Постанова

Іменем України
20 червня 2019 р.

м. Київ

Справа №328/2596/17
Провадження № 51-9565 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді першої інстанції, на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 01 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 31 липня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000897 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця селища Ворга-Шор м. Воркута, Російська Федерація, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 21 лютого 2014 року за ч.1 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, звільненого 30 жовтня 2015 року по відбуттю строку покарання,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 01 листопада 2017 року ОСОБА_6 засуджено:
за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено на нього обов`язки передбачені ст.76 КК України.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 31 липня 2018 року зазначений вирок місцевого суду залишено без зміни.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.
16 серпня 2017 року в обідній час та 04 вересня 2017 року о 06.00 год. ОСОБА_6 , перебуваючи на території нежитлового будинку, розташованого по АДРЕСА_2 , маючи заздалегідь придбані у торгівельних закладах розчинник і насіння маку, шляхом їх виварювання та хімічної реакції, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить відповідно 0,0606 г. і 0,0513 г., який помістив у одноразові полімерні медичні шприци, та зберігав при собі з метою вживання шляхом ін`єкцій, без мети збуту до моменту їх виявлення і вилучення працівниками поліції Токмацького відділення поліції Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області відповідно 17 серпня 2017 року о 17.30 год. та 05 вересня 2017 року о 10.20 год.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 і призначення нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням ст. 75 КК України та призначенням покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Також зазначає про формальність розгляду провадження апеляційним судом, який не належним чином не перевірив та не спростував доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 касаційну скаргу підтримав частково, та просив скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції з призначенням нового розгляду в цьому суді .

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 433 КПК України касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у тій частині, в якій вони були оскаржені.

Висновок суду про доведеність винуватості щодо ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України, у касаційній скарзі прокурора не оспорюється.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Одночасно ст. 419 КПК України містить вимоги до ухвали апеляційного суду, в якій має бути зазначено: імена учасників судового провадження, короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції, узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу і узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження, встановлені судом першої інстанції обставини, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор, не погоджуючись з рішенням місцевого суду в частині звільнення ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням подав апеляційну скаргу, в якій порушував питання про скасування оскарженого судового рішення та ухвалення нового вироку.

Розглядаючи апеляційну скаргу прокурора на вирок щодо ОСОБА_6 і залишаючи її без задоволення, суд апеляційної інстанції, не зазначив мотивовані підстави, з яких апеляційну скаргу сторони обвинувачення визнано необґрунтованою, не перевірив і не спростував доводи, викладені в апеляційній скарзі.

А саме, судом апеляційної інстанції не було перевірено належним чином доводи прокурора про те, що прийняте судом рішення про застосування до ОСОБА_6 ст. 75 КК України є безпідставним, внаслідок чого засудженому було призначене таке покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та даним про особу ОСОБА_6 через м`якість, які у сукупності, на думку прокурора, підтверджували неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Суд апеляційної інстанції формально погодився з правильністю застосування місцевим судом кримінального закону ст. 75 КК України, можливістю виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання та з відповідністю призначеного останньому покарання тяжкості вчиненого ним злочину та даним про його особу.

Однак, із таким висновком апеляційного суду не можна погодитись, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції, належним чином не врахував і не дав належної оцінки тому, що ОСОБА_6 учинив два злочини протягом невеликого проміжку часу, раніше судимий, належних висновків для себе не зробив, за місцем проживання характеризувався задовільно, хоча на обліку у лікарів нарколога, невропатолога та психіатра не перебуває, проте раніше лікувався в КЗ Молочанська психіатрична лікарня» з діагнозом «Полінаркоманія з переважним вживанням коноплі на фоні ускладнення психопатизацією особистості», обтяжуючою покарання обставиною місцевий суд визнав рецидив злочинів, а обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття.
Одночасно суд апеляційної інстанції не перевірив і належним чином не спростував твердження про те, що виправлення ОСОБА_6 неможливе із застосуванням ст. 75 КК України, а в досудовій доповіді, складеній Токмацьким РВ з питань пробації за №2230 від 17 жовтня 2017 року, вказано, що, беручи до уваги інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого ОСОБА_6 , його спосіб життя, історію правопорушень, а також високу ймовірність вчинення повторного правопорушення, орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_6 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити дуже високу небезпеку для суспільства у тому числі для окремих осіб. На думку органу пробації, застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, не можливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.

Та обставина, що ОСОБА_6 хворіє на певне захворювання не свідчить про можливість його виправлення без відбування покарання. Крім того, при встановленні під час відбування ОСОБА_6 покарання погіршення стану його здоров`я з визнанням, що його хвороба є тяжкою і перешкоджає відбуванню покарання, не виключається можливість застосування щодо нього звільнення від відбування покарання в порядку статей 537, 539 КПК України .

Тобто, суд належним чином не врахував ступінь тяжкості вчинених засудженим кримінальних правопорушень і даних про особу ОСОБА_6 , як про це правильно зазначено у касаційній скарзі прокурора.

Апеляційний суд наведені вище та інші доводи апеляційної скарги прокурора належним чином не перевірив і не спростував, постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, істотно порушивши вимоги кримінального процесуального закону та дійшовши передчасного висновку про правильність застосування місцевим судом кримінального закону ст. 75 КК України і про відповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості вчинених ним злочинів та даним про його особу.

Враховуючи вищезазначене, рішення апеляційного суду не можна вважати законним та обґрунтованим, внаслідок чого воно підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у цьому суді.

Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно здійснити провадження з додержанням правил глави 31 КПК України й ухвалити законне, справедливе та обґрунтоване рішення, яке б відповідало вимогам ст. 370 цього Кодексу.

Якщо при новому розгляді підтвердиться винуватість ОСОБА_6 у раніше пред`явленому обвинуваченні, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м`яким.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді першої інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 31 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3