Справа № 461/880/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/59/19 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря судових засідань: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката: ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Річіще, Млинівського району, Рівненської області, громадянина України, українця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого: востаннє вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 16.05.2016 за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання із встановленням іспитового строку на 1 рік (покарання не відбуте, судимість не погашена),

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційними скаргами заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 03 жовтня 2018 року,

ВСТАНОВИЛА:
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у вигляді 3 (три) роки і 3 (три) місяці позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України з урахуванням п.1 ч.5 ст.72 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків призначено шляхом повного складання покарань, призначеного за даним вироком та невідбутої частини покарання за попереднім вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 16.05.2016 р., у виді 3 (трьох) років і 7(семи) місяців позбавлення волі.

Згідно ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання, термін попереднього ув`язнення з 26 січня 2017 до вступу вироку в законну силу з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання речових доказів у справі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишено чинним.

За вироком суду ОСОБА_7 06.08.2016р., приблизно о 19 год. 10 хв., за попередньою змовою з ОСОБА_10 , перебуваючи в приміщенні магазину «Гутен Так», ФОП « ОСОБА_11 », що на АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вільного доступу, намагався викрасти кофту вартістю 325 грн., футболку вартістю 230 грн., жіночу куртку вартістю 319 грн., які належать ФОП « ОСОБА_11 », завдавши потерпілому збитків на загальну суму 874 грн., однак свого злочинного умислу до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки його дії були викриті працівником даного магазину ОСОБА_12 .

На вирок суду першої інстанції заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до даного покарання, із врахуванням положень п.п. б п. 1 ст. 72 КК України, повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Рівненського міського суду від 16.05.2016р. та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 9 (дев`яти) місяців позбавлення волі; виключити з мотивувальної частини вироку посилання на те, що обвинувачений ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_10 вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, і зазначити, що кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження; в решті вирок залишити без змін. Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що суд першої інстанції, призначаючи покарання за сукупністю вироків, обравши принцип повного складання покарань, про що зазначив в мотивувальній та в резолютивній частинах вироку, даний принцип фактично не застосував. Вважає, що остаточне покарання, призначене ОСОБА_7 із застосуванням принципу повного складання, необхідно було б визначити шляхом додавання до покарання за даним вироком у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі повністю невідбуту частину покарання за вироком Рівненського міського суду від 16.05.2016р. у виді одного року обмеження волі, що відповідно до п.п. б п. 1 ст. 72 КК України відповідає 6 місяцям позбавлення волі, та такий мав би становити 3 роки 9 місяців позбавлення волі. Також зазначає, що суд першої інстанції неправомірно зазначив у вироку прізвище та ініціали особи, яка не визнана судом винною у вчиненні кримінального правопорушення, оскільки ухвалюючи вирок, суд повинен був зазначити, що кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати , а кримінальне провадження щодо нього закрити у зв`язку з недоведеністю його вини. Вважає, що вирок суду є незаконним, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Посилається на те, що судом досліджено протокол огляду предметів від 25.01.2017р. та протокол огляду предметів від 27.09.2016р. і у кожному з цих протоколів , предмети, оглянуті слідчим, не відповідають один одному та не відповідають речам, які відповідно до обвинувального акту він намагався викрасти. У зв`язку з цим його захисником ОСОБА_8 під час судового розгляду у першій інстанції заявлено клопотання дослідити речі, які відповідно до обвинувального акту він намагався викрасти, а саме кофту та дві футболки, однак заявлене клопотання судом першої інстанції було безпідставно відхилено. Зазначає, що судом першої інстанції не встановлено під час розгляду справи реальну вартість речей, що не дало суду підстав прийти до переконання про вчинення ним кримінально караного діяння, а не адміністративного правопорушення. У вироку суд посилався на покази потерпілого ОСОБА_11 , оскільки саме йому як підприємцю належить викрадене у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », однак судом не досліджено правовстановлюючих документів на приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та необґрунтовано, яке відношення до даного магазину має ОСОБА_11 .

Заслухавши доповідача, виступ обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах адвоката ОСОБА_8 на підтримання поданої обвинуваченим апеляційної скарги та їхні доводи на спростування апеляційної скарги прокурора, позицію прокурора ОСОБА_6 про безпідставність апеляційних вимог сторони захисту і його аргументи щодо допущених судом першої інстанції порушень при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків та на обґрунтування наявності підстав для постановлення стосовно обвинуваченого нового вироку в апеляційному порядку, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна прокурора підлягає задоволенню, а апеляція обвинуваченого відхиленню, виходячи з наступного.

Матеріалами справи, зібраними та перевіреними в судовому засіданні суду першої інстанції доказами винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, доведена повністю.

Так, будучи допитаним судом першої інстанції, потерпілий ОСОБА_11 ствердив, що є фізичною особою підприємцем та здійснює свою господарську діяльність, продаючи одяг у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що на АДРЕСА_2 . Від найманих працівників даного магазину, а саме продавця-касира ОСОБА_12 , йому стало відомо, що 06.08.2016 р. двома чоловіками було вчинено спробу викрадення речей, а саме: кофти, футболки та жіночої куртки.

Даючи показання місцевому суду, свідок ОСОБА_12 пояснила, що є найманим працівником та виконує обов`язки продавця-касира магазину «Гутен Так», що на АДРЕСА_2 . 06.08.2016 р. вона перебувала на роботі та близько 19:00 год. у даний магазин завітали двоє чоловіків, один з яких, як виявилось згодом, є ОСОБА_7 , а інший ОСОБА_10 . Вказані двоє поводились підозріло, не хотіли залишити пакети, яких у них було кілька, у камері схову. У зв`язку з такою поведінкою цих осіб вона спостерігала за ними і виявила, що ОСОБА_10 взяв деякі речі та пішов з ними у примірочну, де насправді не приміряв їх, а знімав етикетки та магніти, а ОСОБА_7 в цей час передав йому у примірочну пакет, який згодом йому був повернутий. Коли ОСОБА_7 та ОСОБА_10 мали намір вийти з магазину, вона наполягла, щоб останні показали вміст їхніх пакетів. Спочатку двоє чоловіків відмовлялись пред`явити речі, наявні в цих пакетах, однак, зрештою, показали їх. Серед цих речей було виявлено одяг з магазину «Гутен Так», який не був оплачений. Цей одяг містився в одному з пакетів, які тримав ОСОБА_7 , та в одному з пакетів, які тримав ОСОБА_10 . Після цього ОСОБА_7 вийшов на вулицю, а ОСОБА_10 вирвав назад свій пакет та намагався швидко покинути магазин, однак йому на перешкоді стали випадковий відвідувач магазину та інший продавець, які спочатку його не випускали, а коли він все ж зміг відкрити двері, наздогнали його та забрали пакет з викраденими речами. Через годину після вказаного інциденту у магазин повернувся ОСОБА_7 з вимогою, щоб йому повернули речі, однак речі йому не повернули та затримали в магазині до приїзду працівників поліції, яким вона, перебуваючи у стресовій ситуації, написала заяву про викрадення трьох светрів, однак, як виявилось згодом у ході перевірки, викрадено було кофту, футболку та жіночу куртку.

Показання свідка ОСОБА_12 повністю підтверджуються зібраними речовими і письмовими доказами у справі.

Так, згідно протоколу огляду предмету від 27.09.2016 р. слідчим було оглянуто DVD-диск з камер спостереження магазину «Гутен Так», що на вул. Катедральній, 2 у м. Львові, на якому містяться відео-файли із зображенням подій, які відбувались 06.08.2016 р. Зокрема, камерами спостереження зафіксовано те, як ОСОБА_7 разом з іншим чоловіком зайшли до магазину, тримаючи у руках пакети чорно-білого і оранжевого кольору. Цей чоловік взяв із собою у примірочну кофти і жіночу куртку. В цей час ОСОБА_7 передав даному чоловіку у примірочну чорно-білий пакет. Згодом чоловік із примірочної повернув ОСОБА_7 пакет, а також передав останньому бірки від одягу, які той поклав у куртку. Після цього він вийшов із примірочної і повісив три порожніх вішака на прилавок та разом із ОСОБА_7 направилися до виходу із магазину, тримаючи у руках пакети. Продавець ОСОБА_12 не випускала їх з магазину (т.1, а.с.209-211). Диск із відеозаписом з камер відеоспостереження долучено до матеріалів справи як речовий доказ (т.1, а.с.208, 212).

Крім цього, згідно протоколу огляду місця події від 06.08.2016 р. в магазині «Гутен Так», що на вул. Катедральній, 2 у м. Львові, вилучено одяг, що зі слів працівників магазину знаходився у ОСОБА_7 (т.1, а.с.246-248). Відповідно до протоколу огляду від 27.09.2016 р. оглянуто речі, які намагались викрасти ОСОБА_7 з іншим чоловіком, а саме: кофту біло-зеленого кольору, футболку чоловічу з довгими рукавами, жіночу куртку сірого кольору (т.1, а.с.226). Речі, описані в протоколі огляду місця події від 06.08.2016 р. та протоколі огляду предмету від 27.09.2016 р., не містять розбіжностей, про що вказує обвинувачений у своїй апеляційній скарзі, адже протоколом огляду місця події зафіксовано виявлення усього переліку речей на місці події, а протокол огляду предмета відображає проведення огляду лише трьох речей із загального виявленого переліку, які власне і намагалися викрасти з магазину.
Актом проведення ревізії №0004 від 07.08.2016 р. підтверджується нестача в магазині «Гутен Так», що на вул. Катедральній, 2 у м. Львові, 1-ї кофти, 1-ї жіночої куртки, 1-ї футболки (т.1, а.с.249-259).
Наведеними доказами в їх сукупності винуватість ОСОБА_7 у вчиненні замаху на крадіжку речей з магазину «Гутен Так» доведена повністю. Такі докази є взаємопов`язаними, узгодженими і однозначними. Вони повністю відповідають критеріям належності і допустимості, зібрані у встановленому процесуальним законом порядку, а тому, підстав для виключення будь-яких з них як недопустимих, на чому наполягає сторона захисту, немає.
Що стосується вартості товару, на який здійснено посягання, то така визначена з урахуванням балансової вартості речей на підставі акту ревізії від 07.08.2016 р. (т.1, а.с.249-259). Відповідно до вказаного документу сумарна вартість речей, які обвинувачений намагався викрасти, становить 874 грн., що повністю виключає можливість віднесення вчинених ОСОБА_7 протиправних дій до категорії адміністративних правопорушень. У зв`язку з цим доводи апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині є необґрунтованими.
Стороною захисту під сумнів ставиться приналежність магазину, з якого було вчинено спробу викрасти товар, ФОП « ОСОБА_11 » і, відповідно, можливість вважати ОСОБА_11 потерпілим. Однак, такі твердження є безпідставними, адже згідно з Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_11 з 04.11.2002 р. зареєстрований як фізична особа-підприємець з правом здійснення роздрібної торгівлі одягом у спеціалізованих магазинах (т.1, а.с.197, 198). На підставі договору оренди нежитлових приміщень №К-2/2 від 10 березня 2016 р. ФОП ОСОБА_11 взяв у ТзОВ «Камелія» в оренду нежитлові приміщення по АДРЕСА_2 . Відповідно до п.1.3 вказаного договору об`єкт оренди надано ФОП ОСОБА_11 для розміщення в ньому магазину одягу та суміжних товарів (т.1, а.с.188-196). За таких обставин підстав для виключення з числа доказів показань ОСОБА_11 , наданих ним як потерпілим, немає, адже такий статус ОСОБА_11 підтверджено матеріалами справи.
В ході апеляційного розгляду не встановлено обставин, які могли б свідчити про наявність підстав для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 . Доводи обвинуваченого в цій частині колегія суддів вважає неспроможними.
Перевіряючи вирок суду першої інстанції в частині, яка оскаржується прокурором, апеляційний суд дійшов переконання про обґрунтованість доводів обвинувача.
Як вбачається із мотивувальної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення у співучасті із ОСОБА_10 . Однак, кримінальне провадження щодо останнього ухвалою Галицького районного суду м. Львова від 03.07.2018 р. було виділено в окреме провадження, рішення у якому на час ухвалення вироку щодо ОСОБА_7 не було прийнято. За таких обставин підстав зазначати у вироку про вчинення ОСОБА_7 злочину власне із ОСОБА_10 не було. У зв`язку з цим посилання у мотивувальній частині вироку на ОСОБА_10 як особу, яка вчинила злочин, слід виключити.
Також судом першої інстанції допущено помилку при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків. Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 16.05.2016 р. за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі із звільненням на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком тривалістю 1 рік. Новий злочин, за який ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком Галицького районного суду м. Львова від 03 жовтня 2018 р., вчинено обвинуваченим 06.08.2016 р., тобто під час відбування іспитового строку. Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Постановляючи вирок щодо ОСОБА_7 суд у резолютивній частині зазначив про застосування до обвинуваченого принципу повного складання покарань при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків. Однак, визначив таке покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі, незважаючи на те, що за вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 16.05.2016 р. ОСОБА_7 було призначено покарання у виді 1 року обмеження волі, яке відповідно до положень п.1 ч.5 ст.72 КК України дорівнює 6 місяцям позбавлення волі. У зв`язку з цим остаточне покарання, визначене ОСОБА_7 за сукупністю вироків на підставі принципу повного складання покарань, повинне становити 3 роки і 9 місяців позбавлення волі, а не 3 роки і 7 місяців позбавлення волі, як зазначив суд першої інстанції. Тому в цій частині оскаржуваний вирок підлягає скасуванню із постановленням нового вироку в апеляційній інстанції.
Із врахуванням визначеного строку покарання, що призначається ОСОБА_7 , та у зв`язку з перебуванням останнього під вартою, строк попереднього ув`язнення якому відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України, починаючи з 26.01.2017 р., зараховано у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, обвинувачений підлягає негайному звільненню з-під варти як такий, що повністю відбув призначене покарання.
Керуючись ст.ст.71, 72 КК України, ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 задоволити.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 03 жовтня 2018 р. відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання за сукупністю вироків скасувати і постановити новий.

Призначити ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України із врахуванням положень п.п.б п.1 ч.1 ст.72 КК України шляхом повного складання покарань, призначених вироками Галицького районного суду м. Львова від 03 жовтня 2018 р. та Рівненського міського суду Рівненської області від 16 травня 2016 р., у виді 3 (трьох) років 9 (девяти) місяців позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_7 злочину за попередньою змовою із ОСОБА_10 та вважати, що закінчений замах на таємне викрадення чужого майна вчинено ОСОБА_7 за попередньою змовою з сособою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження.

У решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України звільнити від відбування покарання ОСОБА_7 , негайно звільнивши його з-під варти в залі суду як такого, що повністю відбув покарання.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4