ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2018/19 Справа № 206/718/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000085 за, апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01 квітня 2019 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, неодруженого,зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 05.11.2008 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ст.70 КК України, до позбавлення волі строком 6 років;
-31.08.2012 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.309 КК України, до позбавлення волі строком 2 роки;
-30.08.2017 року Самарського районним судом м. Дніпропетровська, за ч.2 ст.309 КК України, до позбавлення волі строком 5 років. На підставі ч. 1 ст. 75, п.2, ч.2 ст.76 КК України звільнений з іспитовим строком 3 роки. Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 06.12.2017 року вирок змінено, постановлено вважати засудженим за ч.2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі та звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01 квітня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 30.08.2017 року, і остаточно призначено ОСОБА_8 до відбування покарання у виді 5 років 1місяця позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 12.01.2019 року, приблизно о другій половині дня (більш точного часу під час проведення досудового розслідування встановити не вдалось), перебував за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 . В цей час ОСОБА_8 зайшовши до кімнати ОСОБА_9 , який є його рідним дядьком та з яким вони мешкають в одній житловій квартирі, помітив на тумбочці, під телевізором, цифровий ефірний приймач Т-2 «ROMSAT TR-2017 HD», який належить потерпілому ОСОБА_9 . У зв`язку з цим в той же день та час у ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, а саме: вище вказаного цифрового ефірного приймача Т-2 «ROMSAT TR-2017 HD», реалізуючи який ОСОБА_8 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрав зазначений цифровий ефірний приймач Т-2 «ROMSAT TR-2017 HD», тим самим спричинив ОСОБА_9 , відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №289/19 від 25.01.2019 року, майнову шкоду в сумі 302 гривні 00 копійок.

Обвинувачений ОСОБА_8 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01 квітня 2019 року у зв`язку з неправильним призначенням покарання,зменшити йому покарання до 3 років 1 місяця позбавлення волі на підставі того, що вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 30.08.2017 року був змінений апеляційним судом, а саме було змінено основне покарання з 5 років позбавлення волі на 3 роки позбавлення волі, а суд першої інстанції в оскаржуваному вироку цього не врахував та призначив йому остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України, частково приєднавши невідбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 30.08.2017 року до його зміни апеляційним судом.
Потерпілий ОСОБА_9 в судове засідання апеляційного суду не з`явився. Про дату, час та місце слухання справи повідомлений належним чином, тому колегія суддів не знаходить перешкод для розгляду справи за відсутністю останнього відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурор вважала за можливе змінити вирок суду першої інстанції.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого та потерпілого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі також не оскаржується.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно вимог ст. ст.50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 185 КК України - вірна та ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Як убачається з оскаржуваного вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_8 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем мешкання характеризується посередньо, не працевлаштований, не перебуває на обліку лікарів психіатра та нарколога, щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання, та рецидив злочинів, який визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.1 ст. 185 КК України, саме з реальним його відбуттям, за відсутності підстав для застосування відносно останнього приписів норм ст. 69, 75 КК України.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого злочину, дані по особу ОСОБА_8 , та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження убачається, що суд першої інстанції на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за оскаржуваним вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01 квітня 2019 року, частково приєднав невідбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 30 серпня 2017 року, і остаточно призначив ОСОБА_8 до відбування покарання у виді 5 років 1місяця позбавлення волі.
Втім суд першої інстанції залишив поза увагою той факт, що вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 30 серпня 2017 року ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2017 року було змінено в частині призначення покарання, а саме постановлено вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, а саме: зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Так, згідно ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі:
1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;
2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;
3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення;
4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Відповідно до статті 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:
1) неповнота судового розгляду;
2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Як убачається з приписів статті 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що в даному конкретному випадку суд першої інстанції припустився істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які дійсно перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання підлягає зміні, що цілком узгоджується з нормами діючого кримінального процесуального законодавства в частині застосування принципу призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.
Суттєві порушення кримінального процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування або зміну судового рішення в цілому, апеляційним переглядом не встановлені.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01 квітня 2019 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01 квітня 2019 року частково приєднати невідбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 30 серпня 2017 року, і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4