Справа № 127/2707/18
Провадження №11-кп/801/1108/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 жовтня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
представника потерпілого ОСОБА_9
потерпілої ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0004310, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 12.12.2017, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_11 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 18.07.2019 по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , раніше засудженого:
- 10.06.1999 року вироком Ленінського районного суду м. Вінниця за ч. 1 ст. 213-3 КК України (1960 року) до двох років шести місяців позбавлення волі;
- 04.03.2003 року вироком Староміського районного суду м. Вінниця за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі;
- 21.10.2010 року вироком Ленінського районного суду м. Вінниця за ч. 2 ст. 185 КК України до чотирьох років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст.. 75 КК України з іспитовим строком три роки;
- 04.08.2017 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 1 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст.. 75 КК України з іспитовим строком два роки; ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 28.12.2017 року скасовано звільнення від відбування покарання та направлено ОСОБА_8 для відбування призначеного судом покарання;
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 18.07.2019 ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 9 (дев`яти) років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України визначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного судом покарання невідбутої частини покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 04.08.2017 та остаточно призначено йому покарання у вигляді 10 (десяти) років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у даному кримінальну провадженні з моменту затримання 12.12.2017 року до 12.02.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, 12.12.2017 року приблизно о 00:30 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився у квартирі АДРЕСА_2 . Маючи умисел направлений на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , ОСОБА_8 зайшов до спальної кімнати, де на дивані відпочивав ОСОБА_12 та руками скинув останнього на підлогу.
В подальшому, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, на ґрунті неприязних відносин, почав наносити ОСОБА_12 , який лежав на підлозі, удари руками та ногами по голові, тулубу в область живота, по грудях та спині. Таким чином, ОСОБА_8 наніс ОСОБА_12 не менше 12-13 ударів. Після цього ОСОБА_8 залишив місце вчинення злочину та зник у невідомому напрямку.
12.12.2017 року близько 06:00 год. ОСОБА_13 виявила ОСОБА_12 без ознак життя. В подальшому лікарями швидкої медичної допомоги констатовано смерть ОСОБА_12 .
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 1086 від 05.02.2018 року, при експертизі трупа ОСОБА_12 виявлені наступні тілесні ушкодження: закрита тупа травма живота: крововилив в м`які тканини передньої черевної стінки, розрив брижі тонкої кишки з травмуванням судин; а також синці та садна на голові; крововиливи в м`які покрови голови відповідно лобно-скроневій ділянці зліва; синці та садна на правому передпліччі, синці на передній поверхні грудної клітки; синці на кінцівках; переломи 7-9 ребер справа та 5-го ребра зліва.
Закрита тупа травма живота з розривом брижі тонкої кишки та значною внутрішньою кровотечею виникла від дії тупого твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею незадовго до настання смерті, має ознаки тяжкого тілесного ушкодження за ознакою небезпеки для життя та стоїть в причинному зв`язку зі смертю.
Смерть ОСОБА_12 настала від закритої тупої травми живота з розривом брижі тонкої кишки та значною внутрішньою кровотечею. Між травмою живота та настанням смерті є причинний зв`язок. Смерть ОСОБА_12 могла настати 12.12.2017 року в проміжок часу від 02:00 год. до 04:00 год.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_11 ставиться питання про зміну вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 18.07.2019 в частині визначення початку строку відбування покарання через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Просить винести своє рішення, яким в резолютивній частині вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 18.07.2019 вказати про те, що початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту набрання вироком законної сили. В решті вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 ставиться питання про зміну вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 18.07.2019 в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення вчиненого обвинуваченим ОСОБА_8 з ч.2 ст. 121 КК України на ст. 128 КК України чи ч.2 ст. 125 КК України та призначити йому покарання в мажах санкції даної частини статті КК України.
Апеляційна скарга мотивована тим, що висновки суду про визнання обвинуваченого ОСОБА_8 винним за ч.2 ст. 121 КК України не підтверджуються доказами, які були дослідженні в судовому засіданні при розгляді даного кримінального провадження, а саме протоколом огляду місця події, показами всіх свідків, протоколом проведення слідчого з підозрюваним, висновком експертів та іншими доказами, що в подальшому призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 18.07.2019. Просить винести своє рішення, яким дане кримінальне провадження направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.
Апеляційна скарга мотивована тим, що вирок суду винесено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду про визнання його винним за ч.2 ст. 121 КК України не підтверджуються доказами, які були дослідженні в судовому засіданні, вважає покази свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 неправдивими та такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника та обвинуваченого, просив задоволити апеляційну скаргу прокурора.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали вимоги викладені в їх апеляційній скарзі та просили задовольнити її в повному об`ємі, при цьому заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 не підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, а доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого не спростовують висновків суду.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, є обґрунтованим та відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується наявними у справі доказами, в їх сукупності.
В правовому висновку, викладеному в Постанові судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 24.04.2014 року у справі №5-13-кс14 вказано, що умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження (стаття 121 КК) з об`єктивної сторони характеризується протиправним посяганням на здоров`я іншої людини, шкідливими наслідками, що настали для здоров`я потерпілого у вигляді спричинення тілесних ушкоджень, встановлення причинного зв`язку між зазначеним діянням та наслідками. Із суб`єктивної сторони злочин може бути вчинений із прямим або непрямим умислом (умисна форма вини). При цьому відношення винного до наслідків у вигляді смерті особи є необережним.
Кримінальна відповідальність за необережне тілесне ушкодження (стаття 128 КК) настає за наявності таких самих елементів об`єктивної сторони, як і складу злочину, передбаченого статтею 121 КК, за умови, якщо були заподіяні тяжкі або середньої тяжкості тілесні ушкодження, а за суб`єктивною стороною цей злочин проявляється в необережній формі вини у виді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості.
Слід зазначити, що Суд раніше висловив правовий висновок про ознаки розмежування умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (частина перша статті 121 КК) і необережного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (стаття 128 КК). У цьому висновку зазначено, що розмежування вказаних складів злочину здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною сторонами цих злочинів. Окрім того, при визначенні ступеня тяжкості заподіяних тілесних ушкоджень за способом вчинення діяння враховуються локалізація, характер, механізм утворення травм та ушкоджень, які можуть бути визнані тяжкими, в тому числі й небезпечними для життя в момент заподіяння, а зміст і характер інтелектуального та вольового критеріїв вини у зазначених злочинах з матеріальним складом обумовлюються усвідомленням особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбаченням його негативних наслідків та ставленням до цих наслідків.
Як було встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_8 на ґрунті неприязних відносин наніс потерпілому значну кількість ногами по тулубу. Такі обставини встановлені з показань свідка безпосереднього очевидця ОСОБА_13 .
Крім цього з наданих суду показань свідка ОСОБА_16 вбачається, що в квартирі між обвинуваченим ОСОБА_8 та потерпілим ОСОБА_12 відбувся конфлікт. Самого процесу конфлікту вона не бачила, оскільки перебувала в іншій кімнаті. Проте до через деякий час з тієї кімнати вийшла ОСОБА_17 та почала кричати, що ОСОБА_8 вб`є ОСОБА_12 . Заглянувши до кімнати вона побачила, що обвинувачений штовхає ногою потерпілого.
В свою чергу сам обвинувачений суду показав, що внаслідок сварки з потерпілим він наніс останньому удар в область обличчя, внаслідок чого ОСОБА_12 впав на підлогу. Після цього він наніс ще декілька ударів ногами по тулубу.
Згідно ж дослідженого судом висновку судово-медичної експертизи № 1086 від 05.02.2018 року, смерть потерпілого ОСОБА_12 настала від закритої тупої травми живота з розривом брижі тонкої кишки та значною внутрішньою кровотечею. Між травмою живота та настанням смерті є причинний зв`язок.
Сукупність приведених і оцінених доказів дають підстави вважати, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.
Таким чином, доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого в частині невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та перекваліфікації кримінального правопорушення вчиненого ОСОБА_8 з ч.2 ст. 121 КК України на ст. 128 КК України чи ч.2 ст. 125 КК України є безпідставними.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора в частині істотного порушення вимог кримінального процесуального закону на думку апеляційного суду є слушними.
У п.24 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п.29 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.
Згідно п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з-поміж іншого, суд ухвалює рішення i про початок строку відбування покарання.
У резолютивній частині вироку судом першої інстанції початок строку відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту затримання, тобто з 12.12.2017.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 було затримано 12.12.2017 та обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, який в подальшому ухвалою Винницького міського суду продовжено в межах строку досудового розслідування, а саме до 12.02.2018.
В ході судового розгляду по даному кримінальному провадженні ухвалою Вінницького міського суду ОСОБА_8 перераховано за Винницьким міським судом Винницької області для забезпечення явки останнього в судові засідання по даному кримінальному провадженні, оскільки судом було встановлено, що ОСОБА_8 почав відбувати покарання за попереднім вироком суду від 04.08.2017.
Відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених кримінальним процесуальним кодексом України, застосовуються щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
З аналізу зазначених вище вимог кримінального закону та Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до ухвалення вироку. Водночас, перебування особи в умовах ізоляції від суспільства за характером обмежень, покладених на особу, фактично прирівнюється до позбавлення волі як виду покарання. Тому, відповідно до норм кримінального права, суди повинні обов`язково зараховувати попереднє ув`язнення у строк покарання, що призначається судом.
За таких обставин, та враховуючи, те що згідно резолютивної частини вироку строк попереднього ув`язнення з 12.12.2018 по 12.02.2019 обвинуваченому ОСОБА_8 судом зараховано в строк відбування покарання згідно вимог ч. 5 ст. 72 КК України, призначивши ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, Винницький міський суд мав би ухвалити рішення про визначення початку строку відбування покарання ОСОБА_8 з моменту набрання вироком законної сили, а не з моменту затримання.
На підставі викладеного допущене Вінницьким міським судом Вінницької області неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ст.ст. 409, 412, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_11 задовольнити, апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 18 липня 2019 року у кримінальному провадженні №0004310, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 12.12.2017 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України змінити в частині визначення початку строку відбування покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
В резолютивній частині вироку зазначити про те, що початок строку покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту набрання вироком законної сили.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії ухвали.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Судді:
Згідно з оригіналом: