Справа № 283/1379/16-к
провадження №1-кп/283/20/2019
В И Р О К
і м е н е м У к р а ї н и

15 жовтня 2019 року Малинський районний суд Житомирської області в складі:

під головуванням - судді ОСОБА_1 ,

з секретарем судових засідань - ОСОБА_2 ,

з участю прокурора - ОСОБА_3 ,

потерпілого - ОСОБА_4 ,

захисника - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Малині Житомирської області кримінальне провадження внесене 11 вересня 2016 року в ЄДРДР за № 00000631 по обвинуваченню:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , з базовою середньою освітою, не одруженого, непрацюючого, судимого:

вироком Малинського районного суду Житомирської області від 28 грудня 2004 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком один рік;

вироком Малинського районного суду Житомирської області від 28 квітня 2005 року за ч. 3 ст. 185, 71 КК України до 5 років позбавлення волі;

вироком Малинського районного суду Житомирської області від 29 квітня 2005 року за ч. 3 ст. 185, ст. 304, ст. 70 ч.4 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;

вироком Малинського районного суду Житомирської області від 12 січня 2010 року за ч. 1 ст. 122, 71 КК України до 2 років позбавлення волі;

вироком Малинського районного суду Житомирської області від 19 липня 2011 року за ч. 3 ст. 185, 70 ч.4 КК України до 4 років позбавлення волі;

в скоєнні злочинів (кримінальних правопорушень), передбачених ч. 2 ст. 289, ч.3 ст. 186 КК України,-

ВСТАНОВИВ:
08 вересня 2016 року близько 22 години ОСОБА_6 , з метою незаконного заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою з двома особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, прибув до домоволодіння ОСОБА_4 , який проживає в квартирі АДРЕСА_2 . Дві особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, залишилися біля домоволодіння ОСОБА_4 , а ОСОБА_6 зайшов на подвір`я. На подвір`ї біля приміщення гаража він виявив ОСОБА_7 , який в той час проживав у ОСОБА_4 та ремонтував свій скутер. Всупереч волі ОСОБА_7 ОСОБА_6 зайшов до гаража де повторно, умисно, відкрито, з корисливих мотивів заволодів мопедом марки «Honda Giorno», номер рами НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_4 . Даний мопед ОСОБА_6 вивів на дорогу, передав двом особам, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, та повернувся до ОСОБА_7 , у якого повторно, відкрито, умисно, з корисливих мотивів вихопив з рук мобільний телефон марки «Samsung Galaxy S756», з двома сім-картками операторів «МТС» та «лайфселл», спричинивши потерпілому майнової шкоди на суму 660 грн.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_6 у присутності ОСОБА_7 і всупереч його волі повторно, умисно, відкрито, з корисливих мотивів заволодів наступним майном, яке належить ОСОБА_4 : велосипедом марки «TITAN SHIMANO», зварювальним апаратом марки «Tesla weld», кутовою шліфувальною машиною марки «Енергомаш УШМ-90115».

Дані речі ОСОБА_6 також передав двом особам, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, заподіявши ОСОБА_4 матеріальну шкоду в розмірі 8650 гривень.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинено повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у інше приміщення та за ч.3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у приміщення.

В судовому засіданні обвинувачений свою вину у вчиненні інкримінованих йому суспільно небезпечних діянь не визнав, показав, що коли він прийшов ввечері 08 вересня 2016 року до ОСОБА_4 , біля гаражу останнього перебував ОСОБА_8 , який повідомив про те, що ОСОБА_4 немає вдома. Тоді він сказав, що ОСОБА_4 дозволив взяти його мопед. ОСОБА_7 зателефонував до ОСОБА_4 та переконався, що дійсно останній дозволив взяти його мопед, а тому поставив в мопед акумулятор, викотив мопед з гаража та на вулиці передав його ОСОБА_6 . Кутову шліфувальну машину обвинувачений побачив наступного дня, оскільки вона лежала в задньому відсіку мопеда. Велосипед взяв з дозволу ОСОБА_4 , ще за тиждень до цих подій. Телефон в ОСОБА_7 не забирав.

Перевірка показань ОСОБА_6 в суді, їх аналіз та співставлення з іншими доказами, в тому числі і показаннями свідків свідчать про недостовірність заяви обвинуваченого про непричетність до злочину.

Так, допитаний в судовому засіданні в режимі відеоконференцзв`язку потерпілий ОСОБА_4 категорично стверджував, що дозволу ОСОБА_6 на отримання вищевказаних речей він не давав, боргу перед обвинуваченим він не мав. Дані показання також узгоджуються з даними протоколу одночасного допиту осіб, проведеного з участю ОСОБА_4 та ОСОБА_6 (т.1 а.с. 221-222) 25 жовтня 2016 року; Про викрадення майна та переліку викраденого потерпілий зазначав і в протоколі про прийняття заяви про вчинене правопорушення 10 вересня 2016 року (т.1 а.с. 148).

Під час проведення слідчого експерименту 24.10.2016 року (т.1, а.с. 173-176) потерпілий ОСОБА_7 показав, що 08.09.2016 року близько 22 години на подвір`ї домоволодіння ОСОБА_4 АДРЕСА_3 ОСОБА_6 , з двома невідомими йому особами, без його дозволу ОСОБА_7 зайшов в гараж та забрав належні ОСОБА_4 речі: мопед, велосипед, зварювальний апарат та кутову шліфувальну машину. Зазначав, що обвинувачений заволодів його мобільним телефоном «SAMSUNG», вихопивши з рук. Підстав вважати даний доказ недопустимим суд не вбачає, оскільки не встановлено порушень при його складенні. Пояснення свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 є послідовними, узгоджуються між собою та стороною захисту не спростовані.

Так, згідно ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Даними протоколів огляду місця події від 12.09.2016 року (т.1, а.с. 155-159) (т.1, а.с. 160-162) оглянуті ділянки місцевості поблизу будинку № 14 по провулку Чехова в м. Малині Житомирської області на якій виявлено мопед марки «Honda Giorno», номер рами НОМЕР_1 та велосипед марки «TITAN SHIMANO», які добровільно видав ОСОБА_6

копіями талона на мопед «Honda Giorno», номер рами НОМЕР_1 та копією гарантійного сертифіката на зварювальний апарат «Tesla weld» які надані потерпілим ОСОБА_4 (т.1, а.с. 154).

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 , пояснив, що у другій половині 2016 року, коли саме не пам`ятає, ОСОБА_6 приніс йому кутову шліфувальну машинку для ремонту, та яку згодом подарував для перепродажу на запчастини. З приводу зварювального апарата ОСОБА_11 нічого не пам`ятає.

Під час складення протоколу огляду місця події 17.09.2016 року (т.1, а.с. 164-166) ОСОБА_11 добровільно видав працівникам поліції кутову шліфувальну машину марки «Енергомаш УШМ-90115».

Свідок ОСОБА_12 показав, що восени 2016 року, точної дати не пам`ятає, він разом з ОСОБА_6 та ще з одним невідомим чоловіком прийшли до ОСОБА_13 для придбання горілки. Петрова за місцем проживання не було, в гаражі знаходився його квартирант ОСОБА_14 , який ремонтував мопед. Між ОСОБА_15 та ОСОБА_14 виникла сварка з нецензурними висловлюваннями, в результаті якої ОСОБА_6 забрав мопед та поїхав у невідомому напрямі. Після даної події ОСОБА_12 повернувся до свого будинку. Згодом, до нього приїхав ОСОБА_6 , і вони продовжили розпивати алкогольні напої. Що сталося з мопедом, ОСОБА_12 нічого не знає. З приводу кутової шліфувальної машинки та зварювального апарату ОСОБА_12 нічого не відомо.

Довідкою ФОП ОСОБА_16 від 26.09.2016 року вартість зварювального апарату «Tesla weld» станом на 08.09.2016 року становила 2000 гривень.

Висновком експерта з товарознавчої експертизи від 22.09.2016 року вартість мопеда марки «Honda Giorno», номер рами НОМЕР_1 становить 4500 гривень, кутової шліфувальної машини марки «Енергомаш УШМ-90115» 150 гривень, велосипеда марки «TITAN SHIMANO» 1200 гривень.

До показань обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він не скоював злочин відносно потерпілого ОСОБА_4 суд відноситься критично та розцінює його покази, як спосіб уникнути відповідальності. З показів потерпілого, вбачається, що він не надавав згоду на передачу свого майна обвинуваченому, дане майно було згодом вилучено за місцем проживання та єдиною причиною, чому дане майно опинилось у обвинуваченого була його позиція про добровільність передачі цього майна.

За змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Обов`язок доказування зазначених обставин під час судового розгляду покладається на прокурора.

Жодних розумних сумнівів щодо доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів у суду немає та будь-які належні, допустимі і достовірні докази на спростування вищевказаного відсутні.

Однак, суд вважає необхідним виключити з обвинувачення таку кваліфікуючу ознаку грабежу та незаконного заволодіння транспортним засобом, «поєднаним з проникненням у приміщення» як безпідставну і помилкову, оскільки в ході судового розгляду дана кваліфікуюча ознака не знайшла своє підтвердження.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища. Вирішуючи питання про наявність у діях винної особи названої кваліфікуючої ознаки, суди повинні з`ясовувати, з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме у неї виник умисел на заволодіння майном.

Згідно правового висновку, викладеного в п. п. 65, 66 постанови Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року (справа № 569/1111/16-к) проникнення як кваліфікуюча ознака розбою передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення розбою. При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 187 КК України, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення розбою та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.

Встановлено, що на момент вчинення злочину ОСОБА_6 не мав попереднього умислу на скоєння грабежу, вхід до садиби ОСОБА_4 був вільним, що дозволило обвинуваченому безперешкодно потрапити в середину приміщення. Крім того, єдиною причиною з якою ОСОБА_6 разом з ОСОБА_17 прийшли до ОСОБА_13 було придбання горілки.

Таким чином, враховуючи фактичні обставини справи, викладені в обвинувальному акті, «проникнення у приміщення» через незачинені двері, вільний режим доступу до приміщення гаража, у зазначеному випадку, відсутня така кваліфікуюча ознака за ч. 3 ст. 186 та ч.2 ст. 289 КК України, як проникнення у приміщення.

Враховуючи викладене, дії ОСОБА_6 слід перекваліфікувати з ч.3 ст.186 КК України на ч.2 ст.186 КК України.

Недоведеною, і, як наслідок, підлягає виключенню і кваліфікуюча ознака «за попередньою змовою групою осіб».

Також, не доведено в судовому засіданні відкрите викрадення мобільного телефону марки «Samsung Galaxy S756», з двома сім-картками операторів «МТС» та «лайфселл» у потерпілого ОСОБА_7 .

Аналізуючи наведені докази в їх сукупності, суд приходить до висновку щодо винності обвинуваченого ОСОБА_6 в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та кваліфікує ці його умисні дії як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно та за ч.2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

При обранні покарання суд виходить із загальних засад, визначених ст. 65 КК України.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, судом не встановлено, оскільки в судовому засіданні обвинувачений не розкаявся, належних висновків для себе не зробив і в період слухання даної справи у 2019 року вчинив нові суспільно небезпечні діяння проти власності.

Обставиною, що обтяжують покарання обвинуваченого, згідно зі ст. 67 КК України, є рецидив злочину.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Реалізуючи принципи справедливості та індивідуалізації покарання, а також, враховуючи, що призначене покарання повинно бути не тільки карою, але і переслідувати цілі загальної та спеціальної превенції, має бути відповідним до вчиненого, тобто необхідним та достатнім для виправлення особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, а також для попередження вчинення нових кримінальних правопорушень самим обвинуваченим та іншими особами, суд приходить до висновку щодо необхідності призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 186 та ч.2 ст.289 КК України.

На думку суду таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень

Також враховується, що приписами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З урахуванням правової позиції, висловленої Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 29 серпня 2018 року, необхідно зарахувати засудженому у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 24.10.2016 року по 29.05.2018 року.

Цивільний позов по справі не заявлявся. Процесуальні витрати в провадженні відсутні.

Керуючись ст.ст. 373,374 КПК України, -
УХВАЛИВ:
ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання:

за ч. 2 ст. 186 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі;

за ч.2 ст. 289 КК України у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточне покарання засудженому суд призначає за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирати.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України (в ред. від 26.11.2015р.) зарахувати в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 24 жовтня 2016 року по 29 травня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Речові докази по справі: молоток знищити; мопед марки «Honda Giorno», велосипед марки «TITAN SHIMANO», кутову шліфувальну машину марки «Енергомаш УШМ-90115» та дерев`яну палицю залишити ОСОБА_4 .

Вирок може бути оскаржено до Житомирського апеляційного суду через Малинський районний суд протягом 30 діб з дня його проголошення.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя