Справа № 359/1932/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1489/2019 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 вересня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 12 лютого 2019 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бориспіль Київської області, українця, громадянина України, працюючого на посаді водія в ДП «Зал офіційних делегацій», проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , паспорт серії НОМЕР_1 , раніше не судимого,-

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України та призначено покарання у виді 1 (одного) року виправних робіт по місцю роботи Державного підприємства «Зал офіційних делегацій».
Запобіжний захід обвинуваченому не обирався, підстави для його обрання відсутні.
Цивільний позов заявлений не був.
Речові докази відсутні.
Судові витрати відсутні,-

В С Т А Н О В И Л А :

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 30.12.2017 близько 03 години 00 хвилин, ОСОБА_7 перебував в приміщенні розважального закладу «Золота Підкова», який розташований за адресою: Київська область м. Бориспіль вул. Київський Шлях, 2/2, де помітив раніше знайомого ОСОБА_9 . В цей час, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_9 . Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні вищевказаного закладу, наблизився до ОСОБА_9 та кулаком правої руки заподіяв останньому один удар в область голови. Після чого ОСОБА_9 поїхав до приймального покою Бориспільської ЦРЛ.

В подальшому 30.12.2017 повертаючись додому близько 05 години 00 хвилин біля зупинки громадського транспорту «Авіатор» та будинку 2/2 по вул. Київський Шлях м. Бориспіль ОСОБА_9 зустрів ОСОБА_7 . В цей час, на ґрунті раптово-виниклих неприязних відносин, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_9 . Діючи умисно, кулаками правої та лівої руки ОСОБА_7 завдав ОСОБА_9 понад 5 ударів в область обличчя і голови та понад 3 удари правою ногою в область верхньої частини ніг останнього. Своїми протиправними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді синців правого стегна та правого коліна, уламкового перелому передньої стінки правої верхньощелепної пазухи зі зміщенням уламків.
Виявлені у ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді синців правої нижньої кінцівки мають ознаки легких тілесних ушкоджень, тілесне ушкодження у вигляді уламкового перелому передньої стінки правої верхньощелепної пазухи зі зміщенням уламків відноситься до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, відповідно до висновку експерта №02 від 02.01.2018.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить змінити вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 12.02.2019 щодо ОСОБА_7 , призначивши покарання ОСОБА_7 у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги потерпілий зазначає, що вирок суду першої інстанції надто м`який, та такий, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.
Апелянт зазначає, що обставиною, яка обтяжує покарання, є те, що підсудний своєї вини категорично не визнав в суті, та те, що підсудний двічі напав на потерпілого без дій останнього, які б могли спровокувати ОСОБА_7 , був у стані алкогольного сп`яніння.
Після отримання потерпілим тілесних ушкоджень, останній лікувався майже рік. Змушений був перебувати на лікарняному, витрачати грошові кошти на ліки, всі святкові дні провів у лікарнях та вдома. Потерпілому була потрібна операція на щелепі, вартістю понад 15 000 грн. Вчасно зробити не зміг, так як не було грошових коштів. Ця ситуація викликала у потерпілого депресію, моральні страждання. В зв`язку з чим не міг належним чином працевлаштуватися, а саме: відвідувати співбесіди, проходити відповідні конкурсні відбори. Так, як потерпілий все своє життя працював в системі МВС України, та мав намір надалі працевлаштовуватись до силових структурних підрозділів МВС України, але у зв`язку з тим, що перебував на лікуванні не зміг пройти відповідні тестування.
Таким чином, потерпілий вважає, що призначене судом покарання ОСОБА_7 у вигляді 1 (одного) року виправних робіт по місцю ДП «Зал офіційних делегацій» є дуже м`яким, та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного і попередження нових злочинів.
Покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі, на думку потерпілого, було б достатнім та необхідним для досягнення основної мети покарання: кара, виправлення засудженого та попередження скоєння нових злочинів.

В свою чергу, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 12.02.2019 щодо ОСОБА_7 та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 не винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області не відповідає вимогам ст. 370 КПК України та те, що в ньому всупереч вимог ст. 411 КПК України не надано належної оцінки доказам наявним у матеріалах справи, які свідчать про відсутність у його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України та взагалі про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.
Висновки суду про винність обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, за обставин, які встановлено під час судового розгляду і викладені у вироку, не ґрунтуються на зібраних органами досудового розслідування та досліджених у судовому засіданні доказах у зв`язку з чи не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. При цьому, докази по справі не отримали належну оцінку. Вирок суду не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, є незаконним та не вмотивованим.
Апелянт зазначає, що суд, фактично виконуючи функцію державного обвинувачення та керуючись виключно формальною складовою визнав недопустимими показання свідка ОСОБА_11 , який як засвідчили під час дачі показань потерпілий та обвинувачений був безпосередньо присутній під час розвитку подій конфлікту, який мав місце 30.12.2017.
При цьому, суд вжив заходів щодо виклику його та надання йому статусу свідка в кримінальному процесі, зокрема шляхом приведення до присяги та повідомлення про кримінальну відповідальність, як свідка та в подальшому допитав його.
Враховуючи, що показання надані свідком ОСОБА_11 перебували у чіткому логічному зв`язку із показаннями свідка ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_7 і підтверджували не спроможність версії розвитку подій викладених потерпілим ОСОБА_13 та прокурором ОСОБА_9 , суд допустив однобічність та необ`єктивність судового розгляду навіть виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів.
В подальшому, ні суд ні прокурор, як особа на яку покладено обов`язок доказування в силу положень ч.1 ст. 92 КПК України, не вжили заходів щодо повторного допиту свідка ОСОБА_11 , оскільки, яка показав хід судового розгляду вони доводили відсутність у діях ОСОБА_7 складу події кримінального правопорушення.
Окрім того, захисник зазначає, що у свої поясненнях наданих потерпілим під час судового розгляду повідомлено, що близько 03 год. 00 хв. 30.12.2017 обвинуваченим було нанесено потерпілому, як в закладі гральних автоматів один удар в область обличчя так і на вулиці біля приміщення вказаного закладу 5 ударів в область обличчя і голови та понад 3 удари правою ногою в область верхньої частини ніг. Разом з тим, у протоколі згідно наявного в матеріалах справи протоколу про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 30.12.2017 о 04 год. 00 хв., складеного працівником управління патрульної поліції м. Борисполя (тобто вже після завершення конфлікту), потерпілий заявляв, що обвинувачений вдарив його лише в ігровому закладі.
Також, судом першої інстанції не надано належної оцінки тим фактам, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази, що підтверджують факт звернення за медичною допомогою і наданню потерпілому такої допомоги, як одразу після конфлікту 30.12.2017, так і в подальшому. Тобто відсутні документи, які підтверджували наявність тілесних ушкоджень у потерпілого, їх локалізацію, характер у результаті подій 30.12.2017. В свою чергу з висновку експерта № 02 видно, що до медичного закладу за допомогою, потерпілий звернувся лише 04.01.2018 до невропатолога, та 09.01.2018 до лікаря ЛОР органів, тобто через 6-10 днів після конфлікту.
Ця обставина має важливе значення враховуючи той факт, що потерпілий стверджує, що йому додатково наносились пошкодження 30.12.2017 близько 5-ої години ранку 30.12.2017 біля зупинки «Авіаторів», що розташовується біля закладу гральних автоматів. При цьому вони об`єктивно не могли бути нанесені обвинуваченим, оскільки останній на той час вже перебував вдома.
Окрім того, судом не правильно зроблено висновок на підставі та спотворено показання: обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які вони надавали в судовому засіданні та які є послідовними і такими, що узгоджуються між собою і спростовують ті показання потерпілого ОСОБА_9 і сторони обвинувачення.
За відсутністю доказів, які б свідчили про те, що обвинувачений ОСОБА_7 наносив тілесні ушкодження, які могли бути джерелом виникнення пошкоджень у потерпілого та вини особи у їх нанесені, у суду були відсутні підстави стверджувати, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим і про наявність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України.
В оскаржуваному вироку суд не навів належних аргументів своїм висновкам про спричинення обвинуваченим середньої тяжкості тілесних ушкоджень потерпілому саме з прямим умислом.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення потерпілого ОСОБА_9 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу в повному обсязі та просив її задовольнити, у задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 просив відмовити,

пояснення представника потерпілого ОСОБА_10 , яка також підтримала апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 та просила її задовольнити, у задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 просила відмовити,

пояснення захисника ОСОБА_8 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити, у задоволенні апеляційної скарги потерпілого просив відмовити,

пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який також підтримав апеляційну скаргу захисника та просив її задовольнити, у задоволенні апеляційної скарги потерпілого просив відмовити,

пояснення прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 підтримала частково,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вража, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Згідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вказані вимоги закону дотримані судом першої інстанції не в повному обсязі.
Відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою: рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, покарання призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.
Як вбачається з резолютивної частини вироку суду, за ч. 1 ст. 122 КК України ОСОБА_7 було призначено покарання у вигляді 1 (одного) року виправних робіт по місцю роботи Державного підприємства «Зал офіційних делегацій».

Відповідно до ч. 1 ст. 57 КК України, покарання у виді виправних робіт встановлюється на строк від шести місяців до двох років і відбувається за місцем роботи засудженого. Із суми заробітку засудженого до виправних робіт провадиться відрахування в доход держави у розмірі, встановленому вироком суду, в межах від десяти до двадцяти відсотків.

Відрахування певних процентів від заробітку є обов`язковою складовою покарання у виді виправних робіт.

Крім того, відповідно до абз. 1 п. 12 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виправні роботи можуть бути призначені, як правило, особам, котрі вчинили менш небезпечні злочини і не потребують ізоляції від суспільства. Виправні роботи призначаються тільки працюючим і відбуваються за місцем роботи засуджених.
Відповідно до абз. 1 п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у виді виправних робіт чи службового обмеження, суд зобов`язаний визначити розмір відрахувань із заробітку або грошового забезпечення засудженого. Відсутність вказівки на цей розмір є підставою для скасування вироку.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

З урахуванням викладеного, колегія суддів зазначає, що при вирішення питання про покарання ОСОБА_7 йому покарання фактично не було призначено, оскільки призначеним вважалось би покарання у якому би були зазначені проценти відрахування від заробітку.

Зазначені порушення є підставами для скасування судового рішення і оскільки вони не можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду в межах ст. 404 КПК України, є підставою призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст. 370, 374 КПК України.
Колегія суддів звертає увагу на те, що у зв`язку з тим, що судом першої інстанції при ухваленні вироку, покарання ОСОБА_7 не було призначено взагалі, у випадку доведення вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину та призначенні покарання, суд першої інстанції не зв`язаний з вимогами ч.2 ст.416 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 12.02.2019 щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4