У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 вересня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4
розглянув апеляційну скаргу директора ПзІК «Індраяні Оверсіз» ОСОБА_5 на ухвалу Заводського районного суду м. Миколаєва від 15.08.2019 року, якою частково задоволено клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби прокуратури Одеської області ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0000520 про арешт грошових коштів підприємства ПзІК «Індраяні Оверсіз», які перебувають та можуть надійти на рахунки, відкриті у ПАТ « Банк Восток».

учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_7

представник підприємства «Індраяні Оверсіз» - ОСОБА_8

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Директор підприємства «Індраяні Оверсіз» просить поновити строк на апеляційне оскарження та скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби прокуратури Одеської області ОСОБА_6 про арешт грошових коштів ПзІК «Індраяні Оверсіз», які перебувають та можуть надійти на рахунки, відкриті у ПАТ « Банк Восток».
____________________________________________________________________

провадження № 11-сс/812/600 /19 слідчий суддя: ОСОБА_9

категорія: арешт майна доповідач апеляційного суду: ОСОБА_1 .

Короткий зміст судового рішення суду 1 інстанції.

Ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 15.08.2019 року вищезазначене клопотання задоволено частково.
Накладено арешт на грошові кошти ПзІК «Індраяні Оверсіз» (), які перебувають та можуть надійти на рахунок № НОМЕР_1 , відкритий у ПАТ «Банк Восток» (МФО 307123) в межах суми в розмірі 30 млн. грн.
Накладено арешт на видаткові операції по рахунку № НОМЕР_1 , який відкрито у ПАТ «Банк Восток» (МФО 307123), в межах суми в розмірі 30 млн. грн. за винятком видаткових операцій по сплаті податків, зборів, інших обов`язкових платежів до державного бюджету, виплати заробітної плати.

В решті вимог клопотання відмовлено.

Узагальнені доводи апелянта.

Апелянт зазначає, що строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді було пропущено з поважних причин та просить його поновити, при цьому стверджує, що копію оскаржуваної ухвали не отримував, розгляд клопотання відбувався без їх виклику, він ознайомився з даною ухвалою тільки 21.08.2019 року в ЄДРСР.

Вважає, що оскаржуване рішення є незаконним, необгрунтованим та не вмотивованим, а висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначає, що слідчий суддя не досліджував докази з точки зору належності, допустимості, достовірності.

Стверджує, що в ухвалі слідчого судді не наведено жодного доказу щодо злочинної діяльності ПзІК «Індраяні Оверсіз», а зазначено тільки припущення співробітників Територіального управління ДБР у м. Миколаєві.

Зазначає, що підприємство займається реальною господарською діяльністю, підприємство « Оріон» закуповувало у них рис в 2018 році і це підтверджується проведеними господарсько фінансовими операціями.

Окрім того, зазначає, що слідчий суддя помилково дійшов висновку, що грошові кошти, що знаходяться на рахунках ПзІК «Індраяні Оверсіз» відповідають критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України, оскільки дане твердження належним чином необгрунтоване та невмотивоване.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Згідно ухвали слідчого судді та матеріалів кримінального провадження вбачається, що у провадженні Слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Миколаєві перебувають матеріали кримінального провадження №0000520 від 06.03.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191, ч.2 ст.364 КК України.

18.07.2019 року прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , звернулась до суду з клопотанням, в якому просила накласти арешт на грошові кошти ПзІК «Індраяні Оверсіз» (), які перебувають та можуть надійти на рахунок № НОМЕР_2 , відкритий у ПАТ «Банк Восток» (МФО 307123) в межах суми в розмірі 30 млн. грн.

Приймаючи рішення про часткове задоволення вказаного клопотання, слідчий суддя зазначив, що є достатні підстави вважати, що вказані в клопотанні прокурора кошти, відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Тому з метою припинення злочинної діяльності, попередження збитків, що заподіюються державі невстановленими особами за рахунок безпідставного відшкодування податків, виникла необхідність у накладенні арешту на кошти, розміщені на банківських рахунках ПзІК «Індраяні Оверсіз» та припинення будь-яких видаткових операцій.

Так, в ході проведення досудового розслідування кримінального провадження №0000520 внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 06.03.2019 року за ознаками злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364 КК України, було встановлено, що в результаті умисних спільних дій службових осіб ГУ ДФС в Одеській області та службових осіб Підприємства «Оріон», заснованого на власності громадської організації «Надія інвалідів», державним інтересам спричинено матеріальну шкоду в особливо великому розмірі і тяжкі наслідки у вигляді неправомірного відшкодування з Державного бюджету України коштів у розмірі близько 30 млн. грн.

Окрім того, установлено, що близько 7,3 млн. грн. із загального розміру безпідставно відшкодованого Підприємству «Оріон» з бюджету ПДВ, стали дії службових осіб ПзІК «Індраяні Оверсіз» (), які у період 2017-2019 років, діючи за попередньою змовою зі службовими особами Підприємства «Оріон», шляхом проведення безтоварних фінансово-господарських операцій та використання завідомо підроблених офіційних документів надали можливість останньому неправомірно сформувати податковий кредит з ПДВ на загальну суму близько 7,3 млн. грн. та у подальшому заявити бюджетне відшкодування податку на додану вартість в особливо великих розмірах.

За таких обставин у діях службових осіб ПзІК «Індраяні Оверсіз» убачаються ознаки злочину, передбаченого ч. 5 т. 191 КК України, про що внесено данні до ЄРДР від 07.06.2019р.

Тому з метою припинення злочинної діяльності, попередження збитків, що заподіюються державі невстановленими особами за рахунок безпідставного відшкодування податків, виникла необхідність у накладенні арешту на кошти, розміщені на банківських рахунках ПзІК «Індраяні Оверсіз» та припинення будь-яких видаткових операцій.

Також, слідчий суддя зазначив, що невжиття заходів по арешту коштів і видаткових операцій призведе до остаточного заволодіння державним майном особами, причетними до злочинної діяльності, втрати речових доказів та унеможливить відшкодування спричинених державі збитків і застосувати спеціальну конфіскацію.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи ухвалу слідчого судді законною і обґрунтованою, пояснення представника власника майна, яка підтримала подану апеляційну скаргу і просила її задовольнити, дослідивши матеріали судового та кримінального проваджень, перевіривши доводи апеляційної скарги, в тому числі і щодо підстав для поновлення пропущеного строку на оскарження ухвали слідчого судді, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно з вимогами п.3 ч. 2 ст. 395 КПК України, ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Частиною третьою цієї статті визначено, що у разі постановлення ухвали слідчим суддею без виклику особи, яка її оскаржує, строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Як вбачається з матеріалів судового провадження та зі змісту оскаржуваної ухвали, директор ПзІК «Індраяні Оверсіз» або його представник не були присутні у судовому засіданні при розгляді клопотання про арешт майна, копія ухвали їм не направлялась.

В апеляційній скарзі директор ПзІК «Індраяні Оверсіз» вказує, що з даною ухвалою він ознайомився лише 21.08.2019р. шляхом моніторінгу ЄДРСР.

Враховуючи, що ухвалу слідчого судді від 15.08.2019 року було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує і в матеріалах відсутні дані про направлення рішення апелянту, апеляційний суд вважає, що строк на апеляційне оскарження апелянтом не був пропущений.

Що стосується суті прийнятого слідчим суддею рішення, апеляційний суд приходить до наступного.

Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно, в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.

Статтею 173 КПК України передбачено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 КПК України); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна, накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 КПК України); можливість спеціальної конфіскації (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 КПК України); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 КПК України); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститись і в клопотанні про арешт майна, оскільки згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обгрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Однак, на думку колегії суддів, сторона обвинувачення та слідчий суддя не в повній мірі дотримались зазначених вимог закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
Крім того, ч. 2 ст. 170 КПК України, передбачено, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Як вбачається з клопотання прокурора, слідчим управлінням Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Миколаєві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000520 від 06.03.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191, ч.2 ст.364 КК України.

Згідно доводів клопотання, в ході досудового розслідування було встановлено, що в результаті умисних спільних дій службових осіб ГУ ДФС в Одеській області та службових осіб підприємства «Оріон», заснованого на власності громадської організації «Надія інвалідів», державним інтересам спричинено матеріальну шкоду в особливо великому розмірі і тяжкі наслідки у вигляді неправомірного відшкодування з Державного бюджету України коштів у розмірі близько 30 млн. грн.

Також було встановлено, що дії службових осіб ПзІК «Індраяні Оверсіз» (), які у період 2017-2019 років, діючи за попередньою змовою зі службовими особами підприємства «Оріон», шляхом проведення безтоварних фінансово-господарських операцій та використання завідомо підроблених офіційних документів надали можливість останньому неправомірно сформувати податковий кредит з ПДВ на загальну суму близько 7,3 млн. грн. та у подальшому заявити бюджетне відшкодування податку на додану вартість в особливо великих розмірах.

Звертаючись в рамках даного кримінального провадження з клопотанням про арешт майна, а саме грошових коштів, які знаходяться на рахунках, відкритих у ПАТ « Банк Восток» та належать ПзІК «Індраяні Оверсіз», прокурор зазначив, що застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження зумовлене необхідністю збереження цього майна як речового доказу, відшкодування завданих збитків та забезпечення спеціальної конфіскації майна.
Слідчий суддя задовольнив подане клопотання та наклав арешт на вказане в ньому майно, пославшись на наявність підстав вважати, що воно відповідає критеріям зазначеним в ст. 98 КПК України.
Так, відповідно до вимог ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом.
Вимоги щодо змісту клопотання про арешт майна містяться у ст. 171 КПК України, яка серед іншого зобов`язує учасників кримінального провадження, які звернулися з відповідним клопотанням, не лише зазначити про мету застосування даного заходу забезпечення кримінального провадження, а і вказати на обставини, які дають підстави для застування такого обмежувального заходу та надати докази на підтвердження своїх доводів.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Проте, колегія вважає, що в клопотанні прокурора та доданих до нього матеріалах відсутні належні дані, які дають підстави вважати, що арештоване майно, а саме грошові кошти на вказаних рахунках, відповідає критеріям ст. 98 КПК України.
Так, згідно з ч. 2 ст. 84 КПК України речові докази є одним із процесуальних джерел доказів. Відповідно до ч. 1 ст. 98 цього Кодексу речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом.
Відповідно до ч. 5 ст. 170 КПК України з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.
Згідно з ч. 6 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, яка в силу закону несе відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільне небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.
Прокурором у клопотанні про накладення арешту на майно зазначено, що матеріали провадження містять достатні відомості, що дії службових осіб ПзІК «Індраяні Оверсіз» (), які у період 2017-2019 років, діючи за попередньою змовою зі службовими особами підприємства «Оріон», шляхом проведення безтоварних фінансово-господарських операцій та використання завідомо підроблених офіційних документів надали можливість останньому неправомірно сформувати податковий кредит з ПДВ на загальну суму близько 7,3 млн. грн..
Однак станом на дату постановлення оскаржуваної ухвали та перегляду справи судом апеляційної інстанції відомості щодо того, що повідомлено про підозру службовим особам ПзІК «Індраяні Оверсіз» чи « Оріона» чи будь-яким іншим особам, або наявність цивільного позову у рамках кримінального провадження №0000520 від 06.03.2019 року, за ознаками вчинення вищезазначених кримінальних правопорушень не знайшли свого підтвердження доданими прокурором до клопотання матеріалами, а відтак, відсутні будь-які підстави для накладення арешту на майно з метою конфіскації чи відшкодування шкоди.
Також, жодних об`єктивних даних, які б підтверджували, що грошові кошти ПзІК «Індраяні Оверсіз», які знаходяться, зокрема на банківських рахунках ПАТ «Банк Восток», були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, отримані внаслідок вчинення ПзІК «Індраяні Оверсіз» кримінального правопорушення, колегія суддів з наданих до суду апеляційної інстанції матеріалів провадження не вбачає.
Окрім того, в клопотанні та в постанові про визнання даних грошових коштів речовими доказами від 15.07.2019 р. прокурор робить висновок, що дані кошти з державного бюджету надійшли на рахунок підприємства «Оріон», де були отримані службовими особами вказаного підприємства, якими вони і службові особи ГУ ДФС у Одеській області незаконно заволоділи і розпорядились на власний розсуд. (а.п.7 та а. п. 12)
Тобто, таке твердження прокурора принаймі свідчить про те, що грошові кошти в розмірі близько 30 млн грн. зняті з рахунків «Оріона» причетними особами, що в свою чергу унеможливлює визнання зазначених коштів речовими доказами в сенсі розуміння ст. 98 КПК України, оскільки вони відсутні.
Отже, зважаючи на зазначене, наявна в матеріалах судового провадження постанова прокурора про визнання грошових коштів, які, зокрема знаходяться на рахунках ПАТ « Банк Восток» речовим доказом у кримінальному провадженні № №0000520 від 06.03.2019 року, фактично винесена формально. До того ж постанова не містить відомостей щодо суми коштів, які знаходяться на цих рахунках ПзІК «Індраяні Оверсіз».
Як пояснив представник ПзІК «Індраяні Оверсіз» під час судового засідання в суді апеляційної інстанції, дане підприємство працює на ринку України багато років, постачає рис з Індії та Пакистану до України, а надалі контрагенти самостійно, відповідно договорів, забирають рис з місця поставки, шляхом самовивозу, тому до перевезення рису по Україні ПзІК «Індраяні Оверсіз» не має відношення. Всі фінансові операції підприємства підтвердженні документально і надані правоохоронним органам.
Також, представник зазначив, що жодній службовій особі підприємства не було повідомлено про підозру, підприємство працює, сплачує податки, а арешт грошових коштів фактично буде паралізувати роботу підприємства. Вважає, що сума на яку накладено арешт ні чим необгрунтована, експертизи яка б визначила цю суму проведено не було.
Дані пояснення не були спростовані прокурором в судовому засіданні, а тому у колегії суддів не виникає сумнівів у їх достовірності.
Окрім того, прокурором в клопотанні допущені суперечності, так в одному випадку вказано, що «Індраяні Оверсіз» сприяло формуванню податкового кредиту з ПДВ Підприємству «Оріон» на загальну суму близько 7,3 млн. грн., в іншому випадку зазначено, що сума складає близько 7 млн. грн.

В той же час прокурор, прийшовши до висновку, що посадові особи «Індраяні Оверсіз» сприяли формуванню податкового кредиту з ПДВ Підприємству «Оріон» на загальну суму близько 7,3 млн. грн., просить в клопотанні накласти арешт на рахунки даного підприємства в межах 30 млн. грн, але не приводячи підстав для задоволення клопотання в межах зазначеної суми, не дає на підтвердження документів та матеріалів, якими обгрунтовує доводи клопотання, що суперечить вимогам ч.2 ст. 171 КПК України.

При цьому, слідчий суддя частково задовільнивши клопотання та наклавши арешт в межах 30 млн грн., не оцінив розумність та співрозмірність обмеження права власності, а отже в даному випадку, порушується справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження.
Вказане свідчить про відсутність правових підстав для накладення арешту на майно з метою забезпечення збереження речових доказів, забезпечення подальшої конфіскації, як виду покарання чи відшкодування шкоди, завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення, на які посилається орган досудового розслідування та слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, оскільки прокурором не надано доказів на підтвердження вказаних обставин.
На підставі вищевикладених обставин, апеляційна скарга директора ПзІК «Індраяні Оверсіз» підлягає задоволенню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на грошові кошти ПзІК «Індраяні Оверсіз» за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження.
Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 422, 424, 532 КПК України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу директора ПзІК «Індраяні Оверсіз» ОСОБА_5 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 15.08.2019 року, якою частково задоволено клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби прокуратури Одеської області ОСОБА_6 про арешт грошових коштів ПзІК «Індраяні Оверсіз», які перебувають та можуть надійти на рахунок, відкритий у ПАТ « Банк Восток» в межах суми в розмірі 30 млн. грн. - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні даного клопотання прокурора від 15.07.2019 року про арешт грошових коштів підприємства ПзІК «Індраяні Оверсіз», які перебувають та можуть надійти на рахунок, відкритий у ПАТ « Банк Восток» відмовити.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: