Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/20/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 122 (102) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.11.2019 року. 26 листопада 2019 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження № 0000193по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.1 ст. 122 КК України, заапеляційною скаргоюобвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 20.02.2018, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, який народився в с. Лозоватка Новоукраїнського району Кіровоградської області, проживаючого в АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , пенсіонера, раніше не судимого,
визнано винним та засуджено за ч.1 ст. 122 КК України до 1(одного) року позбавлення волі.
На підставі п. «ґ» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання.

Стягнуто із ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_7 2000 (дві тисячі) гривень завданої моральної шкоди та 5632 (п`ять тисяч шістсот тридцять дві) гривні 00 копійок, понесені витрати на правову допомогу, а всього стягнено 7632 (сім тисяч шістсот тридцять дві) грн. 00 копійок.
Вирішено долю речових доказів по справі.

За участі учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,
захисника адвоката ОСОБА_9 ,
обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_6 вчинив умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, що спричинило тривалий розлад здоров`я за таких обставин.

Так, 21 лютого 2017 року о 00.00 год.(опівночі) на території водоймища, яке розташоване в с. Леонтовичі Новоукраїнського району Кіровоградської області, між потерпілим ОСОБА_7 , свідками ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та обвинуваченим ОСОБА_6 виникла сварка з приводу вилову риби на вказаному водоймищі. У ході сварки, коли потерпілий ОСОБА_7 наблизився до ОСОБА_11 та хотів перешкодити останньому у діставанні рибацької сітки з водойми, в момент коли потерпілий ОСОБА_7 нахилився до ОСОБА_12 , обвинувачений ОСОБА_6 руками обхватив ОСОБА_7 та поштовхом кинув на лід.
Під час знаходження потерпілого ОСОБА_7 у горизонтальному положенні на правому боці ОСОБА_12 наніс не менше трьох ударів ногами по обличчю ОСОБА_7 , а обвинувачений ОСОБА_6 , який стояв позаду ОСОБА_7 , ногою взутою в черевик наніс не менше одного удару в область 9-10 ребер праворуч по передній пахвинній лінії.
Згідно висновку експерта № 6 від 21 лютого 2017 року у ОСОБА_7 виявлено тілесні ушкодження у вигляді: крововиливу у ділянці верхньої повіки ліворуч; крововиливу у слизову верхньої губи праворуч; садна на червоній облямівці верхньої губи праворуч; саден (3) на червоній облямівці нижньої губи по центру, перелом 9, 10 ребер праворуч по передній пахвинній лінії. Тілесні ушкодження у вигляді крововиливу у ділянці верхньої повіки ліворуч; крововиливу у слизову верхньої губи праворуч; садна на червоній облямівці верхньої губи праворуч; саден (3) на червоній облямівці нижньої губи по центру відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, та утворилися від не менш як 3 травматичних впливів. Тілесні ушкодження у вигляді переломів 9 та 10 ребер відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, які викликали тривалий розлад здоров`я.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 25/6 від 27 березня 2017 року крововилив у ділянці верхньої повіки ліворуч, крововилив у слизову верхньої губи праворуч, садна на червоній облямівці верхньої губи праворуч, садна (3) на червоній облямівці нижньої губи по центру виникли від ударів ОСОБА_12 , перелом 9, 10 ребер праворуч по передній пахвинній лінії, які відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, виникли від не менше 1 удару ОСОБА_6 .
У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження закрити на підставі пунктів 1, 2, 3 частини 1 статті 284 КПК України.
Вважає, що при ухваленні вироку районного суду мали місце невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та інші істотні порушення чинного законодавства.

При цьому вказує на те, що під час судового провадження судом досліджено цілий ряд доказів, однак деяким з них при ухваленні вироку суд взагалі оцінку та аналіз не надав, та взагалі не взяв їх до уваги, а деякі докази оцінено судом вибірково і не в повному обсязі. Так, в основу вироку суд поклав висновки судово-медичних експертиз № 6 від 21.02.2017, № 25/6 від 27.03.2017, № 43/25/6 від 24.04.2017, які не можуть бути доказом в зв`язку з тим, що їх складено експертом ОСОБА_14 , яка на момент їх складення судовим експертом не являлась, складати вказані висновки експерта не мала права. Тому вважає, що слідчий не мав права призначати проведення експертизи ОСОБА_14 . Наслідком вказаних порушень є неможливість використання вказаних «висновків» в якості доказів по справі.

Посилається на ч.1 ст. 69 КПК України, якою визначено, що експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України «Про судову експертизу» на проведення експертизи і якій доручено провести дослідження об`єктів, явищ і процесів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, та дати висновок з питань, які виникають під час кримінального провадження і стосуються сфери її знань.

Також, ч.1 ст. 9 Закону України «Про судову експертизу» № 4038-XII від 25.02.1994 визначено, що атестовані відповідно до цього Закону судові експерти включаються до державного Реєстру атестованих судових експертів, ведення якого покладається на Міністерство юстиції України. А згідно ч.2 ст. 9 вказаного закону, особа або орган, які призначили судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів. Станом на момент призначення експертиз та їх проведення вказана особа до Реєстру атестованих судових експертів включена не була.

Зазначене беззаперечно доводиться доказами по справі, а саме відповіддю на адвокатський запит Міністерства юстиції України від 27.09.2017 де зазначено, що відомості стосовно ОСОБА_14 внесено до електронної бази даних Реєстру атестованих судових експертів на підставі подання керівника КЗ «Кіровоградське обласне бюро судово-медичної експертизи» від 23.06.2017 № 1570, тому вона набула статусу судового експерта та отримала право проводити експертизи тільки з 23.06.2017, а саме після внесення її до Державного реєстру атестованих судових експертів. Вважає, що дана обставина виключає можливість призначення проведення експертизи вказаній особі та складення нею будь-якого документу, який міг би бути використаний в якості доказу по даному кримінальному провадженню. Порушення вищенаведених норм чинного законодавства виключає можливість використання вказаних «висновків» в якості доказів по справі.

Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом; недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Також вважає, що рентгенівські знімки та висновок комісії лікарів-рентгенологів Кіровоградської обласної лікарні отримані не у процесуальний спосіб, належність рентгенівських знімків саме ОСОБА_7 стороною обвинувачення не доведена, відповідні обґрунтовані сумніви сторони захисту не спростовані, вказані знімки та висновок комісії лікарів-рентгенологів не визнані речовими доказами, не відкриті стороні захисту, а тому є недопустимими доказами. При цьому посилається на ч.5 ст. 101 КПК України якою передбачено, що висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.

Вказує і на те, що навіть після отримання інформації щодо відсутності ОСОБА_14 в реєстрі атестованих судових експертів стороною обвинувачення клопотання про призначення експертизи не заявлялось. Провести таку експертизу самостійно сторона захисту не мала можливості у зв`язку з відсутністю в матеріалах кримінального провадження медичної документації та відсутності інформації про її місцезнаходження.

Також, допитані в суді свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_11 підтвердили, що під час подій на ставку ОСОБА_6 ніяких ударів ОСОБА_7 не наносив, та що удари в область грудної клітини ОСОБА_7 , коли він знаходився на льоду в лежачому положенні, наносив виключно ОСОБА_12 , а експерт ОСОБА_14 підтвердила в суді, що всі тілесні ушкодження (в тому числі і переломи ребер) ОСОБА_7 могли бути заподіяні власною рукою та шляхом нанесення ударів спереду.

20.02.2018 при додатковому допиті в судовому засіданні експерт ОСОБА_14 надала суду показання, що такі тілесні ушкодження (переломи ребер) могли бути заподіяні потерпілому при нанесенні ударів як спереду, так і ззаду, як при стоячому положенні потерпілого, так і при лежачому його положенні, а також підтвердила, що такі переломи ребер об`єктивно заподіяні ударом, який нанесено спереду, а вказані удари наносив саме ОСОБА_12 . Тобто, експерт беззаперечно підтвердила, що вказані тілесні ушкодження могли утворитись за обставин нанесення ударів ОСОБА_12 , на що вказують і свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_13 .

Крім того, свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 (які бачили ОСОБА_7 через день після подій на ставку) підтвердили, що дані тілесні ушкодження були відсутні, однак суд безпідставно їх показання відніс до таких, що є припущеннями. Вважає їх показання взаємоузгодженими, оскільки вони бачили ОСОБА_7 тривалий час та впевнені у відсутності у нього тілесних ушкоджень на обличчі. Більш того, свідок ОСОБА_15 повертався на базар, щоб впевнитись у відсутності у ОСОБА_7 тілесних ушкоджень на обличчі. Будь-які підстави ставити під сумнів показання цих свідків відсутні.

До того ж, інші свідки обвинувачення (в тому числі ОСОБА_17 ) вказували на наявність у ОСОБА_7 інших тілесних ушкоджень на обличчі, кількість та локалізація яких не співпадає з зазначеними у висновку експерта.

Вказує і на те, що в матеріалах кримінального провадження міститься витяг з ЄРДР про внесення запису до ЄРДР з правовою кваліфікацією за ч.1 ст.125 КК України (т.1 а.п.1). Будь-які записи до ЄРДР щодо зміни правової кваліфікації на ч.1 ст.122 КК відсутні, а згідно ч.3 ст. 214 КПК України здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається. Таким чином вважає, все досудове розслідування за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, проведено незаконно, а тому всі докази, отримані в межах даного кримінального провадження отримані з порушенням порядку, передбаченого КПК України.
Заслухавши доповідача, провівши судове слідство за клопотанням сторони захисту в об`ємі допиту експерта ОСОБА_14 та дослідження трьох її висновків судово-медичної експертизи, заслухавши обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які підтримали свою апеляційну скаргу і просили її задовольнити, думку прокурора, який заперечив задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, зтаких підстав.

Згідно ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як передбачено ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Аналізуючи вищезазначені положення чинного законодавства, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в ході судового розгляду даного кримінального провадження вказаних вимог не дотримався.

Згідно з п.5 ч.1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати вирок і закрити кримінальне провадження.

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
У відповідності до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість, вид та розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, викладені у вироку суду висновки про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст. 122 КК України колегія суддів вважає помилковим, виходячи з наступного.

Суд першої інстанції у вироку вину ОСОБА_6 за ч.1 ст. 122 КК України обґрунтував показаннями потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 ,експерта ОСОБА_14 , а також письмовими доказами: - заявою потерпілого ОСОБА_7 про вчинення кримінального правопорушення (а.п.80); - висновком судово-медичної експерта № 6 від 21.02.2017 (а.п.81-82); - протоколом проведення слідчого експерименту від 22.03.2017 (а.п.83-89); - протоколом проведення слідчого експерименту від 21.03.2017 (а.п.90-94); - протоколом проведення слідчого експерименту від 25.04.2017 (а.п.97-102); - протоколом проведення слідчого експерименту від 29.03.2017 (а.п.103-108); - протоколом проведення слідчого експеременту від 27.04.2017 (а.п.110-114); - висновком експертизи № 43/25/6 від 18.04.2017 (а.п.117-118).
Допитана у суді апеляційної інстанції експерт ОСОБА_14 пояснила, що працює лікарем судово-медичним експертом Новоукраїнського відділення судово-медичної експертизи з 01.02.2017.
21.02.2017 на підставі постанови слідчого СВ Новоукраїнського ВП ГУНП в Кіровоградській області, нею надано висновок експерта №6, який зроблено за результатами особистого огляду зовнішніх ушкоджень тіла потерпілого ОСОБА_7 , а також за оглядом знімку рентгенографії, яку приніс особисто потерпілий. Також, нею надано ще два висновки експерта № 25/6 від 27.03.2017 та № 43/25/6 від 24.04.2017, які проводились нею на підставі протоколів слідчих експериментів за участі потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_13 . Жодних порушень під час проведення експертиз нею не допущено. Будь-які докази вона самостійно не збирала, а про те що керівництво не відразу внесло відомості до реєстру атестованих експертів їй стало відомо лише під час розгляду справи судом першої інстанції.
Разом з тим, ч.1 ст. 69 КПК України визначено, що експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України «Про судову експертизу» на проведення експертизи і якій доручено провести дослідження об`єктів, явищ і процесів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, та дати висновок з питань, які виникають під час кримінального провадження і стосуються сфери її знань.

Також, ч.1 ст. 9 Закону України «Про судову експертизу» № 4038-XII від 25.02.1994 визначено, що атестовані відповідно до цього Закону судові експерти включаються до державного Реєстру атестованих судових експертів, ведення якого покладається на Міністерство юстиції України.

Згідно ч.2 ст. 9 вказаного закону, особа або орган, які призначили судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів.

З долученої до матеріалів провадження відповіді Міністерства юстиції України від 27.09.2017, яка надана на запит захисника (т.1 а.п.174) вбачається, що відомості стосовно ОСОБА_14 внесено до електронної бази даних Реєстру на підставі подання керівника КЗ «Кіровоградське обласне бюро судово-медичної експертизи» від 23.06.2017 № 1570, а тому ОСОБА_14 набула статусу судового експерта та отримала право проводити експертизи лише з 23.06.2017, тобто після внесення її до Державного реєстру атестованих судових експертів.

Однак, в основу обвинувального вироку районний суд поклав висновки судово-медичних експертиз №6 від 21.02.2017, № 25/6 від 27.03.2017 та № 43/25/6 від 24.04.2017, які проведені експертом ОСОБА_14 , яка на момент призначення та проведення зазначених експертиз до Реєстру атестованих судових експертів включена не була, що виключало можливість проведення нею експертизи та складення будь-якого документу, який міг би бути використаний в якості доказу по кримінальному провадженню.

Порушення вказаних норм чинного законодавства виключає можливість використання вказаних «висновків» в якості доказів по справі.

Провести на даний час судово-медичну експертизу не має можливості у зв`язку з відсутністю в матеріалах кримінального провадження медичної документації та відсутності інформації про її місцезнаходження.

Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом; недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Враховуючи наведене, колегія суддів визнає висновки експерта № 6 від 21.02.2017, № 25/6 від 27.03.2017 та № 43/25/6 від 24.04.2017, які проведені експертом ОСОБА_14 у повному обсязі є недопустимими доказами, а тому висновки суду першої інстанції про необхідність їх врахування на підтвердження винуватості ОСОБА_6 слід визнати помилковими.

Положеннями статті 17 КПК України чітко визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Стаття 373 КПК України передбачає, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні наряду з іншим підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України, обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що надані стороною обвинувачення докази, зібрані під час досудового розслідування, ані кожен окремо, ані кожен у своїй сукупності, не підтверджують вину ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України.

Враховуючи вище наведене, колегія суддів вважає, що оскільки доказів, які б поза розумним сумнівом підтверджували винуватість ОСОБА_6 стороною обвинувачення не надано та під час судового розгляду здобуто не було, а тому дане кримінальне провадження, відповідно до п.3 ч.1 ст.284 КПК України, слід закрити.

Таким чином, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з закриттям кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 411, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково, а вирок Новоукраїнського районного суду від 20 лютого 2018 року стосовно ОСОБА_6 скасувати, а дане кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.1 ст. 122 КК України - закрити, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, як до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно:

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2