ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2573/19 Справа № 204/9643/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Красногвардіського районного суду м. Дніпропетровська від 22 липня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002035 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпропетровська, громадянки України, маючої середньо-спеціальну освіту, офіційно не працевлаштованої, не заміжньої, офіційно не зареєстрованої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:
- 16 грудня 2008 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до 2-х років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки. Постановою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05.06.2009 року іспитовий строк скасовано, до відбуття 2 роки позбавлення волі;

- 30 квітня 2013 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 203-2 КК України до штрафу в розмірі 170000 грн.,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 22 липня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено їй покарання у вигляді двох років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.

Як встановлено судом, ОСОБА_7 , 23 листопада 2018 року приблизно о 18 год. 00 хвл., знаходячись по вул. Макарова напроти буд. 8 м. Дніпро, під деревом, знайшла на землі, тим самим незаконно придбала одноразовий медичний шприц об`ємом 2 мл., заповнений до відмітки 1 мл., в якому містилась рідина світло-коричневого кольору та яку стала в подальшому незаконно, всупереч вимогам ст. Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 08 липня 1999 року №863 (із змінами), а також ст. 2 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15 лютого 1995 року № 62/95-ВР (із змінами), зберігати при собі для особистого вживання, без мети збуту, вчинено повторно.

Цього ж дня, тобто 23 листопада 2018 року о 19 год. 00 хвл. біля зупинки громадського транспорту, неподалік будинку 178, по вул. Робоча у м. Дніпро, працівниками поліції за куріння тютюнових виробів у забороненому місці була зупинена ОСОБА_7 про що відносно неї було складено протокол про адміністративне правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 175-1 КУпАП. Після складання протоколу про адміністративне правопорушення, в присутності понятих був проведений огляд особистих речей ОСОБА_7 , в ході якого на запитання працівників поліції про наявність заборонених предметів, ОСОБА_7 видала працівникам поліції з сумки темно-коричневого кольору, яка знаходилась при ній, медичний шприц, в якому містилась рідина світло-коричневого кольору масою 1,0466г., яка згідно висновку експерта № 1/8.6/4803 від 20 грудня 2018 року є «опій ацетильований», який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0390г., який згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (із змінами) віднесений до таблиці 1 списку 1 являється особливо небезпечним наркотичним засобом, а згідно Указу МОЗ України від 01 серпня 2000 року №188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу» (із змінами) не є невеликим розміром наркотичного засобу, що знаходиться в незаконному обігу, який ОСОБА_7 умисно, незаконно, повторно, придбала та зберігала, для особистого вживання, без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачена просить перекваліфікувати інкриміноване їй кримінальне правопорушення з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, мотивуючи свої вимоги тим, що ухвалюючи вирок та призначаючи покарання, судом першої інстанції не було враховано, що обвинувачена вважається такою, що раніше не судима, так як судимість було погашено у встановленому закону порядком, а тому висновки суду про кваліфікацію її дій за ч. 2 ст. 309 КК України є необґрунтованими та невідповідними фактичним обставинам кримінального провадження, у зв`язку з чим, ОСОБА_7 просила призначити їй більш м`яке покарання в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України, непов`язане із позбавленням волі.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали справи в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинувачено підлягає частковому задоволенню, а вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 22 липня 2019 року скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, з огляду на наступне.
Згідно з вимогами п. 1, 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Серед завдань кримінального закону, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування, так і за результатами його судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ст. 370 КПК України, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність правових підстав для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України, оскільки строк виконання вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 квітня 2013 року, яким ОСОБА_7 було засуджено за ч. 1 ст. 203-2 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 170000,00 грн. формально минув, а тому обвинувачена відповідно до ч. 1 ст. 80 КК України звільняється від відбування покарання.
Однак, колегія суддів не погоджується із такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в строк два роки у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.
Згідно з ч. 4 ст. 80 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених в ч. ч. 1, 3 цієї статті, засуджений вчинить новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше була засуджена вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 квітня 2013 року за ч. 2 ст. 203-2 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 170000,00 грн. Даний вирок надсилався до Красногвардійського ВДВС Дніпропетровського МУЮ для примусового виконання, як до органу, до якого входить компетенція примусового виконання такого виду покарання, питання кримінальної відповідальності до ОСОБА_7 за ст. 389 КК України не вирішувалось.
Оскільки строк виконання вказаного вироку минув, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що обвинувачена відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України вважається такою що звільнена від кримінальної відповідальності.
Проте, водночас, приймаючи таке рішення судом першої інстанції не було враховано, що строк виконання вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 квітня 2013 року переривався вчиненням обвинуваченою нових злочинів, що підтверджується вироками Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05 червня 2014 року та 16 січня 2016 року, а тому відповідно до ч. 4 ст. 80 КК України, колегія суддів приходить до висновку про наявність переривання строку виконання вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 квітня 2013 року, і як наслідок неповне з`ясування судом першої інстанції всіх обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на прийняття остаточного рішення. З огляну на викладене висновки суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав для призначення остаточного покарання ОСОБА_7 в даному кримінальному провадженні без застосування ст. 71 КК України є необґрунтованими та невідповідними фактичним обставинам кримінального провадження.
Отже, висновки суду першої інстанції щодо закінчення строку виконання вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 квітня 2013 року спростовані вище проаналізованими обставинами кримінального провадження відносно ОСОБА_7 та вимогами кримінального закону України.
Поміж іншого, з урахуванням викладеного, виникає необхідність дослідити додаткові обставини справи, зокрема, чи направлявся вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 квітня 2013 року до органів виконавчої влади для примусового виконання після переривання строків виконання вироку суду вчиненням обвинуваченою нових злочинів.
Оскільки в суді апеляційної інстанції клопотання щодо повторного дослідження доказів ніким із учасником не заявлялось, то колегія суддів відповідно до положень КПК України позбавлена можливості перевірити вказані обставини, і як наслідок самостійно виправити допущені судом першої інстанції порушення кримінального законодавства України під час судового провадження відносно обвинуваченої ОСОБА_7 .
А тому, на підставі викладеного колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасувати вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 22 липня 2019 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченої за ч. 2 ст. 309 КК України та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Тож, керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 415, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 22 липня 2019 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 309 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4