Справа № 439/828/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/264/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2019 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 439/828/17 про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 КК України, з участю,
прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_6
за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Бродівського районного суду Львівської області від 25 жовтня 2017 року,

встановила:
цим вироком
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше засудженого - 27.08.2014 року Радивилівським районним судом Рівненської області за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України до покарання у виді п`яти років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком три роки,
визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст.309 КК України два роки позбавлення волі, за ч.2 ст.310 КК України три роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання ОСОБА_6 три роки позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.71 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Радивилівського районного суду Рівненської області від 27.08.2014 року і остаточно визначено до відбування покарання ОСОБА_6 покарання у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі.
Строк відбуття визначеного покарання рахується з часу прибуття ОСОБА_6 до місць відбування покарання.

Вирішено питання судових витрат.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , будучи засудженим 27.08.2014 року Радивилівським районним судом Рівненської області за ч.1 ст.309, ч.2 ст.310 КК України до покарання у виді п`яти років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком три роки, маючи не зняту та не погашену судимість, на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних, речовин, їх аналогів або прекурсорів.
В осінній час 2014 року ОСОБА_6 виявив на сміттєзвалищі, що розташоване на околиці міста Броди, кущі рослини коноплі, які у подальшому почав вживати, шляхом викурювання. В зимовий час 2014 року вказані рослини особисто заготувавши, переніс до приміщення квартири по місцю проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де і зберігав із метою їх подальшого вживання, без мети збуту. 12.05.2017 року на підставі ухвали слідчого судді Бродівського районного суду за місцем проживання ОСОБА_6 працівниками поліції Бродівського ВП Золочівського ВП ГУНП у Львівській області проведено обшук, в ході якого виявлено та вилучено рослини коноплі, шо містять тетрагідроканабінол і є канабісом у кількості 555,23 грами, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів та є великими розмірами.
Окрім цього, у квітні 2017 року ОСОБА_6 для власного вживання, повторно незаконно посіяв у вазоні на балконному приміщенні своєї квартири по місцю проживання за адресою: АДРЕСА_1 , 18 рослин коноплі та впродовж квітня 2017 року незаконно їх вирощував. 12.05.2017 року на підставі ухвали слідчого судді Бродівського районного суду Львівської області були виявлені та вилучені вісімнадцять рослин, що згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 3/472 від 12.06.2017 року містять тетрагідроканабінол і відносяться до рослин роду коноплі «Канабіс».
На даний вирок обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу.

Не погоджуючись з вказаним вироком, просить скасувати такий та застосувати відносно нього примусові заходи медичного характеру.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що протягом всього свого життя лікується в лікарів-психіатрів через психічні хвороби. У нього часто бувають випадки загострення психічної хвороби, на яку він хворий (шизофренія) та чує різні голоси. Позбутись цих голосів йому допомагає конопля, від куріння якої такі приступи пропадають.
Оскільки вважає, що є психічно хворим, то в ході слідства у кримінальній справі його права повинен був захищати адвокат, чого фактично не було.
Захистити себе він не може, та не мав можливості скористатись послугами захисника.
Звертає увагу, що розгляд кримінального провадження щодо нього проводився без участі адвоката, що є порушенням права на захист.
Заслухавши доповідь судді, виступ захисника ОСОБА_6 , який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задоволити, виступ прокурора ОСОБА_7 , який частково підтримав апеляційну скаргу та просив скасувати вирок суду, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції серед інших є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно п.4 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

У частині другій статті 63 Конституції України задекларовано, що підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист, зміст якого становить сукупність наданих йому законом можливостей для спростування підозри, обвинувачення, пом`якшення покарання, а також захисту своїх особистих інтересів.

Забезпечення права на захист - це правове положення, згідно з яким посадові особи, які здійснюють кримінальне провадження, зобов`язані забезпечити підозрюваному, обвинуваченому, засудженому, виправданому сукупність процесуальних прав, завдяки яким вони отримують можливість захищатися передбаченими законом способами від підозри чи обвинувачення.

У ст. 20 КПК України визначені складові забезпечення права на захист.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 7 та ст. 20 КПК України однією із засад кримінального провадження є забезпечення права обвинуваченого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

З огляду на практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) застосування ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на захист є абсолютним та однією з основоположних ознак справедливого судового розгляду.

Право на захист належить до загальновизнаних принципів міжнародного права, яке імплементоване у національне законодавство як орієнтир, що визначає умови справедливого судового розгляду.

Наведене відповідає міжнародним стандартам, викладеним у частині першій статті 11 Загальної декларації прав людини, пункті «d» частини третьої статті 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права та пункті «с» частини третьої статті 6 Конвенції.

Згідно з вимогами ст. 49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадку, якщо відповідно до вимог ст. 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.

Статтею 52 КПК України визначено, що обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад.

Постанова Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22.04.2019 року в справі № 213/1425/17 містить висновок щодо застосування норм права, згідно з якими у кримінальних провадженнях щодо осіб, які обвинувачуються у вчиненні злочинів проти здоров`я населення, самі собою факти перебування вказаних осіб на спеціальних обліках й на стаціонарному лікуванні з діагнозом «розлади психіки та поведінки внаслідок вживання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» не можуть автоматично свідчити про нездатність обвинуваченого (засудженого) через фізичні чи психічні вади повною мірою реалізувати свої права, а отже, і про обов`язковість участі захисника в аспекті п.3 ч.2 ст. 52 КПК України. При здійсненні судового провадження питання про залучення захисника необхідно вирішувати, виходячи з конкретних обставин справи, з урахуванням установлених характеру розладів, психічного або соматичного стану здоров`я особи, особливостей її поведінки, стилю комунікації з оточуючими тощо.

Погоджуючись із висновком Об`єднаної палати щодо застосування норм права, колегія суддів приходить до висновку, що у даному кримінальному провадженні суд першої інстанції не дотримався вимог ст.20 КПК України щодо забезпечення права обвинуваченого на захист.

Відповідно до наведених вище вимог ст. 52 КПК України з моменту, коли суду першої інстанції стало відомо, що обвинувачений ОСОБА_6 може мати психічні вади, оскільки має розлади психіки та поведінки внаслідок вживання наркотичних засобів, суд зобов`язаний був, незалежно від наявності чи відсутності клопотання обвинуваченого, вирішувати питання щодо обов`язкової участі захисника, виходячи з конкретних обставин справи, з урахуванням установлених характеру розладів, психічного або соматичного стану здоров`я обвинуваченого, особливостей його поведінки, стилю комунікації з оточуючими тощо.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема апеляційної скарги, обвинуваченим долучено довідку Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна психіатрична лікарня» №1818/01-43 від 15.11.2017 року про те, що ОСОБА_6 знаходиться на стаціонарному лікуванні у цьому закладі з 02.11.2017 року.

Як вбачається із матеріалів справи, суд першої інстанції не з`ясував належним чином у обвинуваченого, який він має стан здоров`я на час розгляду справи, чи здатен за психічним станом самостійно захищати себе та чи не потребує він захисника, чи має з цього приводу якісь клопотання.

Колегія суддів вважає, що в разі встановлення фактів, які можуть свідчити про психічні вади в обвинуваченого, суд має виходити з презумпції обов`язкової участі захисника, доки на підставі переконливих даних не пересвідчиться, що обвинувачений здатен самостійно реалізувати своє право на захист.

З метою з`ясування наведених вище обставин, суд апеляційної інстанції звернувся із запитом до Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна психіатрична лікарня» з приводу перебування на обліку та стаціонарного лікування ОСОБА_6 .

На запит суду надійшла відповідь від 09.07.2019 року №1031/01.4.18 про те, що ОСОБА_6 перебував на стаціонарному лікуванні з 02.11.2017 року по 15.03.2018 року, з 30.01. по 14.02.2019 року, з 19.02. по 22.03.2019 року, з 28.03. по 02.05.2019 року (судово-психіатрична експертиза) з діагнозом: органічний шизофреноподібний розлад, змішаного генезу, з стійкими галюцинаторними розладами, помірно вираженим психоорганічним синдромом (астенічний варіант).

За таких обставин доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що розгляд кримінального провадження щодо нього без участі адвоката, є порушенням права на захист, оскільки протягом всього життя він лікується в лікарів-психіатрів через психічні хвороби та потребував захисту адвоката, є підставними та заслуговують на увагу суду.

Суд апеляційної інстанції, згідно вимог п.1 ч.1 ст.415 КПК України, скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення п.4 ч.2 ст.412 КПК України, а саме щодо здійснення судового провадження за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Виходячи з наведених обставин, постановлений по справі вирок стосовно ОСОБА_6 підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а подана апеляційна скарга до часткового задоволення.

Колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 КК України у Бродівському районному суді Львівської області.

При новому розгляді кримінального провадження слід перевірити й інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,
постановила:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Бродівського районного суду Львівської області від 25 жовтня 2017 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в Бродівському районному суді Львівської області стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 КК України зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4