ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 643/6253/18 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/818/1701/19 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції - обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Московського районного суду м.Харкова від 21 серпня 2018 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 08.12.2016 року за ч.2 ст.185, ч.1 ст.309, ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки,
- 02.02.2017 року за ч.2 ст.309, ч.4 ст.70 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі (в силу ст. 70 ч. 4 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 08.12.2016, згідно ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки,-
визнано винним та засуджено за ч.2 ст.185 КК України 2 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Київського районного суду м.Харкова від 02.02.2017 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
Згідно вироку, ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 01.02.2018, о 13:31 год., знаходячись у приміщенні магазину «Єва» ТОВ «РУШ», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Гвардійців Широнінців, 64, діючи умисно, за раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до стелажу зазначеного магазину, звідки взяв упаковку з флаконом чоловічої туалетної води «Versace pour Homme», об`ємом 30 мл, вартістю згідно висновку судово - товарознавчої експертизи № 9937 від 26.04.2018 - 1199 грн. 00 коп., яку він непомітно для оточуючих, сховав у внутрішню ліву кишеню пальто, що було одягненому на ньому. Після чого, ОСОБА_7 не сплативши за вказаний товар, направився до вхідних дверей, пройшовши касову зону, не оплативши за вказаний товар, таким чином покинув приміщення магазину та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинивши своїми діями ТОВ «РУШ» матеріальний збиток на суму 1199 грн. 00 коп.
Крім того, в ході судового розслідування встановлено, що 03,04.2018, о 14:59 год., ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину «Єва» ТОВ «РУШ», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Академіка Павлова, 160, діючи умисно, за раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до стелажу зазначеного магазину, звідки взяв упаковку з флаконом жіночої туалетної води «Angel Schlesser Femme», об`ємом 30 мл, вартістю згідно висновку судово - товарознавчої експертизи № 9946 від 26.04.2018 - 999 грн. 00 коп., який він непомітно для оточуючих, сховав у внутрішню ліву кишеню куртки, що була одягнена на ньому. Після чого. ОСОБА_7 не сплативши за вказаний товар, направився до вхідних дверей, пройшовши касову зону, не оплативши за вказаний товар, таким чином покинув приміщення магазину та в подальшому розпорядився викраденим на власним розсуд, спричинивши своїми діями ТОВ «РУШ» матеріальний збиток на суму 999 грн. 00 коп.
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 , скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова та остаточно призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. В обґрунтування посилається на те, що суд першої інстанції порушив принцип призначення покарання за сукупністю вироків та при ухваленні вироку від 21.08.2018 відносно ОСОБА_7 , при призначенні покарання за правилами ст. 71 КК України призначив остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, при цьому не врахувавши вимоги ч. 4 ст. 71 КК України, а саме те, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, тобто не менше 3 років 3 місяців позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого, який заперечував проте їх задоволення та просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.

Апеляційні доводи та вимоги прокурора у кримінальному провадженні щодо наявності у вироку порушень КПК України, на думку колегії суддів, не позбавлені правових та фактичних підстав.
Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах апеляційної скарги прокурора, колегія суддів погоджується з обґрунтованістю його доводів стосовно порушення закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання, оскільки суд при призначенні покарання ОСОБА_7 допустив суттєві порушення кримінального законодавства.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд при ухвалені вироку від 21.08.2018 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України ОСОБА_7 призначив покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України приєднано невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 02.02.2017 року та остаточно призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.
Поряд з цим, відповідно до ч.4 ст.71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий, останній раз 02.02.2017 року Київським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.309, ч.4 ст.70 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки.
Таким чином, суд першої інстанції порушив принцип призначення покарання за сукупністю вироків та при ухваленні вироку від 21.08.2018 року відносно ОСОБА_7 , при призначенні покарання за правилами ст.71 КК України призначив остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, при цьому не врахувавши вимоги ч.4 ст.71 КК України, а саме те, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, тобто не менше 3 років 3 місяців позбавлення волі.
Не ставлячи під сумнів висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у скоєнні злочину та правильності кваліфікації його дій, судова колегія приходить до висновку про порушення судом першої інстанції вимог кримінального закону в частині призначення остаточного покарання.
Зазначені порушення не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
Враховуючи викладене,вирок Московського районного суду м.Харкова від 21 серпня 2018 року підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального закону.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 412 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м.Харкова від 21 серпня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 29 грудня 2019 року включно.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: