Справа № 148/1268/18
Провадження №11-кп/801/687/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 червня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження №0000277 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 19.03.2019, яким

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , раніше не судимої;

Засуджено за ч.2 ст.310 КК України до 4 років позбавлення волі;

за ч.3 ст.309 КК України до 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.310, ч.3 ст.309 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Відповідно до ст.75 КК України від призначеного покарання ОСОБА_7 звільнено, якщо в період іспитового строку три роки вона не скоїть нового злочину та виконає покладені на неї цим вироком обов`язки.

Згідно з п.1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

встановив:

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнана винною і засуджена за те, що вона у період часу приблизно в квітні 2018 року, достовірно знаючи про незаконність вирощування наркотиковмісних рослин конопель, маючи умисел на їх вирощування для подальшого використання на власні потреби, без мети збуту, в порушення «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом, затвердженого Постановою КМ України від 03.06.2009 року №589», не маючи відповідної ліцензії та дозволу, на присадибній земельній ділянці власного домогосподарства, яке розташоване по АДРЕСА_1 , незаконно вирощувала 1 053 (одна тисяча п`ятдесят трьох) рослин коноплі, а саме помітивши в квітні 2018 року сходи вказаних рослин конопель, які розпочала незаконно вирощувати для власних потреб, без мети збуту, доглядаючи за ними шляхом рихлення, прополювання сходів рослин на земельній ділянці з метою доведення 1 053 рослин коноплі, які мають ботанічні ознаки рослини роду Коноплі (Cannabis), містять психоактивну речовину тетрагідроканабінол, та є рослинами роду Коноплі (Cannabis), що відносяться до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей, до стадії дозрівання, маючи на меті у подальшому використати їх для власних цілей, та продовжувала незаконно вирощувати вказані 1 053 рослин до 16.06.2018, - часу їх виявлення та вилучення працівниками поліції під час санкціонованого ухвалою слідчого судді обшуку вказаного будинковолодіння.
У травні 2018 року ОСОБА_7 , перебуваючи на присадибній ділянці власного домогосподарства по АДРЕСА_1 зірвала рослини коноплі у кількості приблизно 30 одиниць, після чого діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, перенесла їх на горище будинку, де висушила та в подальшому обірвавши з них листя за допомогою сита подрібнила листя рослин та зберігала речовину рослинного походження на території свого домогосподарства з метою подальшого її використання в косметичних цілях, без мети збуту до 16.06.2018, - часу виявлення та вилучення працівниками поліції вказаних наркотичних засобів під час санкціонованого ухвалою слідчого судді обшуку вказаного будинковолодіння.
16.06.2018 на підставі ухвали слідчого судді Тульчинського районного суду під час проведення обшуку домогосподарства за адресою АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_7 в гаражному приміщенні виявлено емальовану каструлю об`ємом 40 літрів заповненою речовиною рослинного походження, яка відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №1092 від 21.06.2018 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою у перерахунку на висушену речовину 6 929 грам.
Також на горищі літньої кухні домоволодіння виявлено два ящики, дно яких вкрито газетою на якій наявні залишки речовини рослинного походження, яка відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №1091 від 22.06.2018 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою у перерахунку на висушену речовину 51,2 грам, два тряпчаних та одне пропіленове покривала на яких наявні залишки речовини рослинного походження, яка відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №1091 від 22.06.2018, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою у перерахунку на висушену речовину 119,7 грам.
В гаражному приміщенні, яке розташоване на території вказаного домогосподарства виявлено сім дерев`яних сит, пластмасову миску в середині з металевим черпаком на яких наявні залишки речовини рослинного походження, яка відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №1091 від 22.06.2018 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою у перерахунку на висушену речовину 2,21 грам.
А всього 16.06.2018 під час санкціонованого обшуку домоволодіння ОСОБА_9 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 виявлено та вилучено, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою у перерахунку на висушену речовину 7 102,11 грам, що відповідно до Таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, яка затверджена наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 є особливо великим розміром, та які ОСОБА_9 незаконно придбала, виготовила та зберігала за місцем свого проживання без мети збуту.
Апеляційна скарга прокурора містить прохання про зміну вироку суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність під час ухвалення вироку місцевого суду, вірно вказавши, що обов`язки покладені на обвинувачену визначаються п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; поясненнямпрокурора, який просив задовільнити апеляційну скаргу; адвоката обвинуваченої та саму обвинувачену, які просили відмовити прокурору в задоволенні апеляційної скарги, посилаючись, що вирішення зазначених питань відбувається в порядку виконання судового рішення, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги із наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у скоєнні кримінальних правопорушень, за яким їй призначено покарання, при обставинах, викладених у вироку, ніким не оскаржувались.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, де не ставилось питання про невірну кваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_7 та м`якість призначеного покарання.
Тому суд не вправі вийти за межі апеляційних вимог коли немає підстав для прийняття рішення на користь обвинуваченої.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Так, Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами», який набрав законної сили 11.01.2019, статтю 76 після частини першої доповнено новою частиною такого змісту:
«2. На осіб, засуджених за злочини, пов`язані з домашнім насильством, суд може покласти інші обов`язки та заборони, передбачені статтею 91-1 цього Кодексу".
У зв`язку з цим частини другу і третю вважати відповідно частинами третьою і четвертою».
Разом з цим ухвалюючи рішення від 19.03.2019 судом першої інстанції проігноровано зміни, внесені вищевказаним законом до КК України, та застосовано положення ст.76 КК України, в редакції та з урахуванням змін, внесених згідно Закону України від 07.09.2016 №1492-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», що набрав чинності 08.10.2016.
При цьому, ч.2 ст.76 КК України станом на час винесення судового рішення, не передбачає можливості покладення на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням обов`язку не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, оскільки вказана норма з урахуванням положень Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами», зазначена у ч.3 ст.76 КК України.
Згідно з ч.2 ст.4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Статтею 5 КК України передбачено, що Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Верховний суд у своїй постанові від 29.08.2018 у справі №663/537/17 висловився щодо визначення понять «інші кримінально-правові наслідки діяння», а також «поліпшення (чи погіршення) становища особи іншим чином» та вказав, що дані словосполучення охоплюють собою всі інші кримінально-правові наслідки діяння, окрім злочинності й караності, та всі можливі аспекти впливу на кримінально-правове становище особи, в якому вона опиняється внаслідок вчинення нею злочину. «Іншими кримінально-правовими наслідками діяння» можуть визнаватися будь-які передбачені КК України примусові заходи кримінально-правового характеру, здатні змінити (поліпшити чи погіршити) кримінально-правове становище особи. Перелік таких наслідків та аспектів кримінально-правового становища особи не є вичерпним. На необхідність такого широкого тлумачення вказують вжиті законодавцем слова «інші», «іншим чином» у ст.4, 5 КК України.
Враховуючи те, що зміни, внесені до ст.76 КК України згідно Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» жодним чином не погіршують та не покращують становища ОСОБА_7 , а фактично лише змінили структуру ст.76 КК України, тому ухвалюючи обвинувальний вирок у даній справі суду першої інстанції необхідно було керуватись положеннями КК України, які діяли на час винесення рішення.
Вказане свідчить про неправильне застосування Гайсинським районним судом закону України про кримінальну відповідальність при винесенні 19.03.2019 вироку відносно ОСОБА_7 .
За таких обставин суд визнав законними вищенаведені аргументи апелянта, тому задовільнив апеляційну скаргу прокурора.
Зважаючи на вищенаведене та керуючись ст.404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України апеляційний суд, -

постановив :
Апеляційну скаргу прокурора по кримінальному провадженню ОСОБА_7 задовільнити.
Резолютивну частину вироку Гайсинського міського суду Вінницької області від 19.03.2019 відносно ОСОБА_7 в частині застосування норм ст.76 КК України змінити.
Відповідно до п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України покласти обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті оскаржуваний вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом:
Суддя: