Справа №752/4670/17 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/2092/2019 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 12 квітня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Умань, Черкаської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 309, ч.ч. 1, 2 ст. 313 КК України та призначено покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч.3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; за ч.1 ст. 313 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік; за ч.2 ст. 313 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки та покладанням на нього обов`язків передбачених п.п. 1, 2, ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат,-

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку ОСОБА_7 у невстановленому місці, у невстановлений час та в невстановлений спосіб, незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін, яку помістив в крафт пакети в картонній коробці, а коробку поклав до поліетиленового пакету з написом «БМВ». Після цього, 13.02.2016 року, вказаний поліетиленовий пакет з вказаною речовиною передав своєму наглядно знайомому ОСОБА_9 не говорячи йому про вміст пакету.
13.02.2016 року по проспекту Г. Гонгадзе, 20 в м. Києві, був зупинений ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у якого, в період часу з 18-38 год. по 18-59 год. виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з написом «БМВ» в якому знаходилась картонна коробка з диском «СВ» з порошкоподібною речовиною білого кольору в крафт пакетах, які зовні схожі на психотропну речовину - амфетамін, яка належить ОСОБА_7 та яку останній, незаконно придбав та зберігав у ОСОБА_9 без його відома, без мети збуту.
Згідно висновку хімічної експертизи №25/8 від 10.03.2016 року, встановлено, що волога порошкоподібна речовина білого кольору масою 49, 31700 г та волога порошкоподібна речовина білого кольору масою 15, 2710 г вилучені у ОСОБА_9 та приналежні ОСОБА_7 містять у своєму складі амфетамін (-а-метилфенетиламін). Концентрація амфетаміну (-а-метилфенетиламін) у вологій порошкоподібній речовині білого кольору масою 49,3170 г становить 20,89 %, відповідно маса амфетаміну (-а-метилфенетиламіну) в ній становить 10,3023 г. концентрація амфетаміну (-а-метилфенетиламін) у вологій порошкоподібній речовині білого кольору масою 15, 2710 г становить 19,83 %, відповідно маса амфетаміну (-а-метилфенетиламіну) в ній становить 3,0282 г. Загальна маса амфетаміну, (-а-метилфенетиламіну) 13,3305 г. що є великим розміром.
Крім цього, в невстановленому місці, в невстановлений час та в невстановлений спосіб, ОСОБА_7 , незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін, яку незаконно став зберігати при собі без мети збуту. 13.02.2016 року, приблизно о 18 год. 30 хв., біля магазину «Екомаркет», що по проспекту Г. Гонгадзе, 20 в м. Києві, було зупинено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та в період часу з 19-00 год по 19-20 год. у останнього виявлено та вилучено порошкоподібні речовини білого кольору в крафт пакетах масою 29,6690 г., які зовні схожі на психотропну речовину - амфетамін, яку останній незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
Згідно висновку хімічної експертизи №23/8 від 10.03.2016 року, встановлено, що речовини вилучені у ОСОБА_7 є психотропною речовиною, амфетамін. Загальна маса амфетаміну, 11,0110 г. що є великим розміром.
Амфетамін (метилфенетиламін), згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» «Список № 2 - психотропні речовини, обіг яких обмежено» в «Таблиці II», є психотропною речовиною.
Крім цього, в невстановленому місці, в невстановлений час та в невстановлений спосіб, ОСОБА_7 , повторно незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін, яку повторно незаконно став зберігати в офісному приміщенні 519, буд. 5 по вул. Будіндустрії в м. Києві без мети збуту. 27.04.2016 року, співробітниками 3 управління ГУБКОЗ СБ України спільно зі співробітниками слідчого відділу Подільського УП ГУНП в м. Києві, на підставі ухвали слідчого судді Подільського районного суду м. Києва за адресою: м. Київ, вул. Будіндустрії, 5 офіс 519, офісне приміщення, яке орендує ОСОБА_7 був проведений обшук, в ході якого був виявлений та вилучений поліетиленовий пакет прозорого кольору, з порошкоподібною речовиною рожевого кольору масою 83,6260 г., яку останній повторно, незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи №71/8 від 13.06.2016 року, надана на експертне дослідження речовина рожевого кольору, масою 83,6260 г., містить у своєму складі психотропну речовину - амфетамін (метилфенетиламін). Загальна маса амфетаміну складає 28, 2823 г., що є особливо великим розміром.
Амфетамін (метилфенетиламін), згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» «Список № 2 - психотропні речовини, обіг яких обмежено» в «Таблиці II», є психотропною речовиною.
Крім цього, у невстановленому місці у невстановлений час у ОСОБА_7 з корисливих мотивів виник умисел спрямований на незаконне виготовлення психотропної речовини - амфетамін.
З метою реалізації свого злочинного умислу, в невстановленому місці, в невстановлений час та в невстановлений спосіб, протягом 2016 року ОСОБА_7 , незаконно придбав необхідне обладнання за допомогою якого можливе виготовлення в домашніх умовах психотропної речовини - амфетамін.
При цьому, ОСОБА_7 в орендованому ним офісному приміщенні № 519 буд. 5 по вул. Будіндустрії в м. Києві незаконно створив лабораторію для виготовлення психотропної речовини, та за невстановлених обставин дізнавшись про хімічну формулу та спосіб виготовлення психотропної речовини, за допомогою своїх знань протягом 2016 року виготовив в домашніх умовах вказаного офісногоприміщення психотропну речовину - амфетамін.
13.02.2016 на підставі письмової згоди ОСОБА_7 , за адресою: м. Київ, вул. Будіндустрії, 5 офісне приміщення №519 був проведений огляд місця події, під час якого виявлено та вилучено предмети, хімічний посуд, прилади, речовини за допомогою яких ОСОБА_7 незаконно виготовляв психотропну речовину амфетамін.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи №90/8 від 25.05.2016 року, надані на експертне дослідження предмети, речі та речовини, можуть бути використані при виготовленні психотропної речовини амфетамін.
Крім цього, у невстановленому місці у невстановлений час у ОСОБА_7 з корисливих мотивів виник умисел спрямований на незаконне, повторне виготовлення психотропної речовини - амфетамін.
З метою реалізації свого злочинного умислу, в невстановленому місці, в невстановлений час та в невстановлений спосіб, протягом 2016 року ОСОБА_7 , повторно, незаконно придбав необхідне обладнання за допомогою якого можливе виготовлення в домашніх умовах психотропної речовини - амфетамін. При цьому, ОСОБА_7 в орендованому ним офісному приміщенні № 519, буд. 5 по вул. Будіндустрії в м. Києві повторно, незаконно створив лабораторію для виготовлення психотропної речовини, та за невстановлених обставин дізнавшись про хімічну формулу та спосіб виготовлення психотропної речовини, за допомогою своїх знань протягом 2016 року виготовив в домашніх умовах вказаного офісного приміщення психотропну речовину - амфетамін, без мети збуту.
27.04.2016 на підставі ухвали Подільського районного суду м. Києва проведено обшук за адресою: м. Київ, вул. Будіндустрії, 5 в офісному приміщенні №519 під час якого виявлено та вилучено предмети, хімічний посуд, прилади, речовини за допомогою яких ОСОБА_7 повторно незаконно виготовляв психотропну речовину амфетамін.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи №71/8 від 13.06.2016 року, надані на експертне дослідження предмети, речі та речовини, можуть бути використані при виготовленні психотропної речовини амфетамін (метилфенетиламін).
В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва, не оспорюючи фактичні обставини вчинення обвинуваченим інкримінованого кримінального правопорушення та доведеність його вини, посилаючись на безпідставне звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та невідповідністю цього покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить дослідити під час апеляційного розгляду справи матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, вирок суду першої інстанції від 12.04.2017 року у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення, за ч.3 ст. 309 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 313 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч.2 ст. 313 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, а в решті вирок залишити без зміни.
На обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, судом не було враховано тих обставин, що явно свідчать про зухвалість, підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого та його наполегливе бажання вести злочинний спосіб життя. Вважає, що кількість епізодів злочинної діяльності, заходи, вжиті для організації працездатної лабораторії для виготовлення великої кількості психотропної речовини, свідчать про підвищений рівень суспільної небезпеки особи обвинуваченого та вчиненого ним діяння.
Також вказує, що приймаючи рішення про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції, всупереч вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, які містяться у п.п. 2, 3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення кримінального покарання» не навів у своєму рішенні жодних переконливих доводів щодо можливості виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства і в матеріалах кримінального провадження такі дані відсутні.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора в підтримку вимог апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти її задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК суд має право прийняти рішення про проведення скороченого судового розгляду і визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються. Прийняття такого рішення свідчить про те, що обставини, які сторони не оспорюють, будуть вважатися встановленими в судовому засіданні і суд буде це враховувати при постановленні вироку, а сторони позбавляються права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Головуючий зобов`язаний з`ясувати, чи правильно обвинувачений та інші учасники судового розгляду розуміють зміст тих обставин, які вони не оспорюють, чи не має сумнівів у добровільності їх позиції, одночасно роз`яснює їм, що у випадку, коли суд прийме рішення про скорочений судовий розгляд, вони будуть позбавлені права оскаржити визнані ними фактичні обставини. Суд приймає рішення про скорочений судовий розгляд, якщо дійде висновку, що сторони вважають, що обставини справи доведені наявними в справі доказами, вони не потребують дослідження у ході судового розгляду. На підтвердження такої позиції сторони повинні надати належні письмові докази. Визнання обвинуваченим своєї вини ще не є безумовною підставою для прийняття рішення про скорочений судовий розгляд, оскільки визнання ним своєї вини у вчиненому злочині може бути покладено в основу обвинувачення тільки за умови підтвердження цього визнання сукупністю доказів, які є наявними у провадженні, а вина доведена в законному порядку.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема обвинувального акта, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушеннь, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 309, ч. 1 ст. 313, ч. 2 ст. 313 КК України, а саме у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту у великих розмірах, у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту в особливо великих розмірах, у незаконному придбанні та зберіганні обладнання призначеного для виготовлення психотропних речовин, у незаконному придбанні та зберіганні обладнання призначеного для виготовлення психотропних речовин, вчиненому повторно.

Згідно вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 14 квітня 2017 року судовий розгляд проведено у порядку передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки ОСОБА_7 повністю визнав свою вину.
Проте, як вбачається із звукозапису судового засідання від 12 квітня 2017 року ОСОБА_7 частково визнавав свою вину. Більш того, останній надавав свої пояснення, щодо вчинення кримінальних правопорушень, зачитуючи з обвинувального акту. Головуючий не роз`яснив, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 309, ч. 1 ст. 313, ч. 2 ст. 313 КК України та не з`ясував чи зрозуміло йому обвинувачення в цих частинах. Фактично, ОСОБА_7 не надавав свої пояснення, а зачитував інформацію із обвинувального акту, що була встановлена досудовим розслідуванням.
На думку колегії суддів суд першої інстанції в порушення вимог ст. 349 КПК України,формально з`ясував у обвинуваченого ОСОБА_7 правильність розуміння ним змісту обвинувачення, не в повному обсязі роз`яснив йому суть вказаної норми кримінального процесуального закону, не переконався в наявності його добровільної позиції щодо розуміння суті пред`явленого обвинувачення та розглянув матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження обставин вчинення обвинуваченим інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок ухвалено судом першої інстанції з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому підлягає скасуванню із призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції який ухвалив вирок, але в іншому складі суду.
У зв`язку із скасуванням вироку суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому розгляді слід ретельно дослідити всі обставини справи, які не досліджувались судом першої інстанції та слід звернути увагу на позицію Верховного суду в постанові від 30 травня 2019 року.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва задовольнити частково, а вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 12 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 , за ч. ч. 2, 3 ст. 309, ч. ч. 1, 2 ст. 313 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: