Дата документу 11.11.2019 Справа № 310/1110/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/97/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/1110/18
Категорія ст. 185 ч. 1 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, дистанційно в режимі відео конференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0005123 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Бердянська Запорізької області, який має базову середню освіту, не одружений, утриманців не має, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , судимий 07.06.17 р. Бердянським міськрайсудом Запорізької області за ч.1 ст.249 КК України до штрафу в розмірі 100 НМДГ, що складає 1700 грн.,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 10 квітня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації судом злочинних дій ОСОБА_10 вважає, що вирок Бердянського міськрайонного суду від 10.04.2018 є незаконним та необґрунтованим в частині призначеного покарання та підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого з наступних підстав. Вважає, що призначене судом покарання у вигляді штрафу є таким, що явно не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого з наступних підстав.

У мотивувальній частині вироку судом зазначено обставини, які пом`якшують покарання, передбачені п.1 ч.1 ст.66 КК України, а саме: активне сприяння органу досудового слідства та суду у встановленні в розкритті злочину, відшкодування завданої шкоди.

У відповідності до вимог п. 5 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 №7 вбачається, що при призначенні покарання суд може визнати пом`якшуючими й інші обставини, не зазначені в ч.1 ст. 66 КК України, які не були вказані в обвинувальному висновку. Однак, визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивоване у вироку.
Так, під час досудового розслідування вказаного злочину, будь якої допомоги яка вказувала б на активне сприяння в розкритті злочину, окрім визнання вини у вчиненому, від обвинуваченого ОСОБА_10 органом досудового розслідування не отримано.

Посилання у вироку суду на сприяння у розкритті злочину є формальним, оскільки взагалі відсутні данні (відомості), про те яким чином він здійснив сприяння, у чому воно проявилось. Крім того, під час судового розгляду було встановлено, що майно викрадене у потерпілої ОСОБА_11 було їй повернуто не самим обвинуваченим, а працівниками поліції, які під час проведення досудового розслідування встановили особу ОСОБА_10 , після чого, вході проведення слідчих дій самостійно виявили та вилучи викрадене ним майно. Вказані обставини не підпадають під поняття добровільного відшкодування завданого збитку та не можуть бути враховані, як обставини, що пом`якшують покарання.

У мотивувальній частині вироку будь-яка аргументація рішення про визначення обставин які, пом`якшують покарання ОСОБА_10 , передбачених п.1 ч.1 ст.66 КК України відсутня. Вважає, що врахування судом вказаних пом`якшуючих обставин, є невмотивованим, та суперечить обставинам встановленим під час судового розгляду.

Також, в судовому засіданні під час допиту обвинувачений ОСОБА_10 на запитання прокурора, повідомив, що в момент вчинення злочину він знаходився в стані сильного алкогольного сп`яніння. Не зважаючи на це, вказаний факт не було враховано судом при постановлені вироку, як обставину, що обтяжує покарання.

Крім того, у відповідності до вимог п.п.4, п.2 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 №7 призначаючи покарання у вигляді штрафу та визначаючи його розмір суд має враховувати майновий стан підсудного, тощо. Призначаючи ОСОБА_12 покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. судом не враховано, що відповідно до ч.2 ст. 53 КК України розмір штрафу визначається в т.ч. з урахуванням майнового стану винного.

Під час судового розгляду, обвинувачений ОСОБА_13 з приводу свого матеріального становища пояснив, що він не працює, іншого стійкого джерела доходу, або заощаджень не має. На обліку у центрі зайнятості не знаходиться.

Більш того, згідно вироку Бердянського міськрайонного суду від 07.06.2017 ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні ч.1 ст. 249 КК України та засуджено до покарання у вигляді штрафу в розмірі 100 (ста) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 1700 грн.. Доказів сплати штрафу на час розгляду справи не надано. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку, ОСОБА_13 фактично ніде не працює та достатнього доходу для сплати штрафів за вироками не має. Вищевказані обставини зазначені у вступній та мотивувальній частинах вироку.

За таких підстав незрозумілим є твердження суду про те, що саме призначене судом покарання у вигляді штрафу, є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_10 .

Неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність полягає в тому, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_12 покарання судом не вірно застосовано вимоги ч.3 ст. 72 КК України, щодо самостійного виконання покарання призначеного за попереднім вироком Бердянського міськрайонного суду від 07.06.2017.

Згідно вимог ч.3 ст.72 КК України вбачається, що основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади, або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів із а сукупністю вироків складенню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Проте, до обвинуваченого ОСОБА_10 вироком Бердянського міськрайонного суду від 10.04.2018 застосовано один і той же вид покарання, що і у вироку Бердянського міськрайонного суду від 07.06.2017. За таких підстав судом не застосовано вимоги ст. 71 КК України, згідно яких остаточне покарання за сукупністю вироків крім випадків коли воно визначається шляхом поглинання одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі має бути більшим від покарання призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за новий злочин.

Просить вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 10.04.2018 відносно ОСОБА_6 за ч.1 ст.185 КК України скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю та м`якістю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Постановити новий вирок відносно ОСОБА_10 , яким призначити йому покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік. Після чого у відповідності до вимог ст.75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбуття призначеного йому покарання з випробовуванням, встановивши йому іспитовий термін строком на 2 роки. За час іспитового строку покласти на ОСОБА_10 обов`язки передбачені п.1 та 2 ч.1 ст. 76 КК України. Покарання у вигляді штрафу, призначене за вироком Бердянського міськрайонного суду від 07.06.2017 у відповідності до вимог ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які просили вирок суду залишити без зміни; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 10 квітня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.1 КК України, і призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 НМДГ, що складає 850 грн. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати на суму 286 грн. Покарання ОСОБА_6 за вироком Бердянського міськрайсуду від 07.06.17 р. у виді штрафу в розмірі 1700 грн., на підставі ч.3 ст.72 КК України, виконувати самостійно. Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 15.12.17 р. в нічний час, знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, з літньої кухні таємно викрав велосипед «Аист», вартістю 1166,67 грн., який належав потерпілій ОСОБА_14 , з яким покинув місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд. Під час досудового слідства шкода потерпілій відшкодована шляхом повернення викраденого велосипеду.

Висновки суду першої інстанції про наявність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, яким надана належна правова оцінка, та які не оскаржуються в апеляційній скарзі прокурором.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 правильно кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 185 КК України.

Колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, з огляду на наступне.

Згідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Перевіривши в судовому засіданні суду апеляційної інстанції матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку, вищевказані вимоги закону не виконав, оскільки суд не застосував закон, який підлягав застосуванню.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції порушив вимоги ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України, є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 72 КК України, основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Аналіз вищевказаних кримінально-правових норм свідчить про те, що, по-перше, ч. 3 ст. 72 ч. 3 КК України, зокрема застосовується, коли основне покарання у виді штрафу за сукупністю вироків складається тільки з іншими видами покарань, а по друге, ч. 1 ст. 71 КК України обов`язково застосовується при призначенні покарання за сукупністю вироків до одного виду покарання.
Таким чином, призначивши ОСОБА_6 покарання у виді штрафу в розмірі 50 НМДГ, що складає 850 грн. та прийнявши рішення, що покарання останньому за вироком Бердянського міськрайсуду від 07.06.17 р. у виді штрафу в розмірі 1700 грн. на підставі ч.3 ст.72 КК України необхідно виконувати самостійно, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Між тим, доводи прокурора про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік, із звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, а на підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у вигляді штрафу, призначене за вироком Бердянського міськрайонного суду від 07.06.2017 року виконувати самостійно, є необґрунтованими, оскільки прокурор не просив в апеляційній скарзі призначити останньому покарання за сукупністю вироків, що в даному випадку є обов`язковим, при цьому колегія суддів звертає увагу прокурора на те, що апеляційний суд позбавлений процесуальних повноважень призначити покарання обвинуваченому за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України (тобто погіршити становище останнього), так як це буде суперечать вимогам ч. 2 ст. 404 КПК України.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що правових підстав для скасування вироку районного суду в частині призначеного покарання та ухвалення свого вироку, немає, оскільки, апеляційний суд не має правових підстав призначити обвинуваченому покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, так як колегія суддів, в даному випадку не може вийти за межі апеляції прокурора, оскільки це погіршить становище обвинуваченого.

Апеляційний суд не може також постановити в даному випадку і ухвалу про зміну вироку, виходячи з наступного. Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, апеляційний суд змінює вирок лише у випадках, коли при цьому не погіршується становище обвинуваченого. Колегія суддів звертає увагу на те, що вона позбавлена права постановити ухвалу, оскільки таке судове рішення буде незаконним, тобто суперечитиме вимогам ст. 370 КПК України.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що районний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність в частині призначення остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 і відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, це є підставою для скасування вироку.

Під час нового розгляду у суді першої інстанції необхідно усунути вказані судом апеляційної інстанції недоліки, перевірити інші доводи в апеляційній скарзі прокурора, зокрема, при наявності невідбутої частини покарання, не застосування ст. 71 ч. 1 КК України, слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 10 квітня 2018 року відносно ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді: