Справа № 347/396/19
Провадження № 11-кп/4808/292/19
Категорія ч.2 ст. 289 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2019 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду у складі :

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря с/з ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції в м. Івано-Франківську справу за апеляційною скаргою (далі АС) заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Косівського районного суду від 10 червня 2019 року по кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, (злочинів) передбачених ч.2 ст.289,ч.3 ст.185,ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 Кримінального кодексу України (далі КК),-

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , не працюючий, з середньою освітою, не одружений, раніше судимий, громадянин України,-

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст. 289 КК - 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч.3 ст. 185 КК - 3 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 185 КК 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 185 КК - 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК остаточно визначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Зарахувано в строк відбування покарання час перебування обвинуваченого під вартою, а саме з часу фактичного затримання, тобто з 06 лютого 2019 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК, у строк відбування покарання ОСОБА_9 зараховується строк його попереднього ув`язнення у період з 06.02.2019 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі

Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

Злочин вчинений, за таких обставин:

ОСОБА_9 , 12.12.2018 року вийшов з місця свого проживання в напрямку с. Космач Косівського району Івано-Франківської області, де прийшов до домогосподарства, що за адресою: АДРЕСА_1 , де фактично проживає ОСОБА_11 . Знаходячись на території вказаного домогосподарства ОСОБА_12 в ніч з 12.12. на 13.12.2018р. відчинив засув на вхідних дверях господарської будівлі, проник в середину приміщення, де побачив мопед марки «Musstang МТ50QТ-22», який належить ОСОБА_11 , після чого у нього виник умисел на незаконне заволодіння вищевказаним транспортним засобом.

У подальшому ОСОБА_9 , переслідуючи корисливий мотив, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно- небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, усвідомлюючи, що транспортний засіб-мопед марки «Musstang МТ50QТ-22», перебуває у чужій власності, всупереч волі ОСОБА_11 протиправно за допомогою фізичної сили виштовхав його з приміщення, а у подальшому за межі домогосподарства потерпілої та направився в сторону свого місця проживання.

Після цього, ОСОБА_9 , маючи змогу розпорядитися викраденим майном на власний розсуд, місце вчинення кримінального правопорушення покинув, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 5 421 (п`ять тисяч чотириста двадцять одна) гривень.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразилися у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, з проникненням у інше сховище, ОСОБА_9 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 17.01.2019 року в після обідній час, ОСОБА_9 , переслідуючи корисливий мотив - таємне викрадення чужого майна, вирушив з місця свого фактичного проживання до житлового будинку, що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 , власником якого являється ОСОБА_13 , де шляхом вільного доступу зайшов на територію вищевказаного домогосподарства, усвідомлюючи, що воно належить іншій особі. В подальшому, ОСОБА_9 , знаходячись на території домогосподарства, яке належить ОСОБА_13 , підійшов до віконної рами житлового будинку, пересвідчившись, що у ньому нікого не має, та за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно-небезпечний і протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, повторно, діючи умисно, розбив скло віконної рами, через яке проник в середину будинку. Перебуваючи у приміщенні житлового будинку, ОСОБА_9 таємно викрав речі бувші раніше у використанні, що належали потерпілому ОСОБА_13 , а саме: електричний чайник марки «Domotes моделі «371027», вартістю 107 (сто сім) гривень, глибинний насос марки «Струмок» моделі «ТУ 16-579.02278», вартістю 280 (двісті вісімдесят) гривень, матерчате покривало вартістю 400 (чотириста) гривень, вовняний ліжник вартістю 390 (триста дев`яноста) гривень.

Після цього ОСОБА_9 , маючи змогу розпорядитися викраденим майном на власний розсуд, спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 1177 (тисячу сто сімдесят сім) гривень.

Своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, поєднаній із проникненням у житло, ОСОБА_9 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України.

Крім того, продовжуючи свій злочинний умисел, обвинуваченого ОСОБА_9 , 18.01.2019 р в обідній час, переслідуючи корисливий мотив - таємне викрадення чужого майна, вирушив з місця свого фактичного проживання до житлового будинку, що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 , власником якого являється ОСОБА_14 , де шляхом вільного доступу зайшов на територію вищевказаного домогосподарства, усвідомлюючи, що воно належить іншій особі. У подальшому, ОСОБА_9 , підійшовши до вхідних дверей житлового будинку, пересвідчившись, що у ньому нікого не має, та за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно-небезпечний і протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, повторно, діючи умисно, шляхом розімкнення металевої защіпки на вхідних дверей, проник в середину будинку. Перебуваючи у приміщенні житлового будинку, ОСОБА_9 таємно викрав речі бувші раніше у використанні, що належали потерпілому ОСОБА_14 , а саме: ТВ-ресивер марки «Opticum» моделі «4100С», вартістю 182 (сто вісімдесят дві) гривні, електричний чайник марки «Domotes моделі «МS- 428», вартістю 120 (сто двадцять) гривень, подовжувач в ізоляції білого кольору довжиною 6 м, вартістю 280 (двісті вісімдесят) гривень.

Після цього ОСОБА_9 , маючи змогу розпорядитися викраденим майном на власний розсуд, спричинив потерпілому ОСОБА_14 , матеріальну шкоду на загальну суму 582 (п`ятсот вісімдесят дві) гривні.

Своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, поєднаній із проникненням у житло, ОСОБА_9 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 18.01.2019 року у вечірній час проживаючи у приміщенні житлового будинку ОСОБА_15 , що за адресою с. Космач присілок «Рунок» Косівськогого району, побачив у приміщенні будинку бензопилу марки «Тайга», що належить потерпілому ОСОБА_15 .

У подальшому, ОСОБА_9 , переслідуючи корисливий мотив, а саме таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний і протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи їх настання, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, діючи умисно, шляхом вільного доступу, викрав бензопилу марки «Тайга» модель «245» потужністю 2,6 кВт, вартістю 790 (сімсот дев`яносто) гривень.

Після цього ОСОБА_9 маючи змогу розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, місце злочину покинув, чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду вартістю 790 (сімсот дев`яносто) гривень.

В АС :

- заступник прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_10 не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого, вважає вирок таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Просить змінити даний вирок, ухвалити новий, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК та призначити йому покарання:

- за ч.2 ст. 289 КК - 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч.3 ст. 185 КК 3 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 185 КК - 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК остаточно визначити ОСОБА_9 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

У решті вирок залишити без змін.

- захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 вважає вирок в частині призначення покарання незаконним, вказує, що призначене його підзахисному покарання за своєю суворістю є таким, що не відповідає принципам призначення покарання для виправлення винуватого, а тому в цій частині вирок, на його думку, підлягає зміні. Зазначає також, що судом першої інстанції не враховані обставини, які пом`якшують покарання, а саме визнання обвинуваченим своєї вини, щире каяття, повне відшкодування завданої шкоди потерпілим, які до нього претензій не мають, його молодий вік, а також , що на його утриманні є пристаріла мама. Крім цього вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось в зайвій кваліфікації діяння обвинуваченого ОСОБА_9 , зокрема, в застосуванніч.3 ст.185 КК двічі.

Просить скасувати вирок щодо ОСОБА_9 та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з врахуванням відбутої частини покарання.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_3 , пояснення захисника ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_8 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали подану ними АС і просять вирок змінити в частині призначення покарання, а також частково підтримують АС прокурора; пояснення прокурора ОСОБА_7 , який повністю підтримав АС сторони обвинувачення; перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що АС не підлягає до часткового задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах АС. Відповідно до ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Таких вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався.

Доводи захисника ОСОБА_8 щодо кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК , яке виразились в подвійній кваліфікації однакових діянь заслуговують на увагу. Дії ОСОБА_9 по епізоду крадіжки майна з проникненням у житло у потерпілого ОСОБА_14 слід кваліфікувати, як повторність, без окремої кваліфікації за ч.3 ст.185 КК.

Відповідно до абз. 2 п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» встановлено, що якщо вчинені злочини, крім повторності, утворюють ще й сукупність, вони відповідно до частини другої статті 33 КК повинні отримувати окрему кваліфікацію (наприклад, крадіжка без кваліфікуючих ознак і крадіжка, вчинена повторно, або крадіжка, поєднана з проникненням у житло).

Якщо ж злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п`ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК .

У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.

В порушення вказаних вимог закону, суд першої інстанції у вироку двічі застосовує ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст.185 КК, розписуючи таким чином як сукупність двох злочинів, які відповідають одному і тому самому складу злочину.

При цьому, суд першої інстанції, у резолютивній частині свого рішення, помилково призначає покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за кожен епізод окремо.

Призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за кожен епізод крадіжки з проникненням, а саме подвійна кваліфікація злочину за ч. 3 ст. 185, є порушенням вимог закону, яку слід привести у відповідність до вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Покликання захисника захисника ОСОБА_16 та обвинуваченого ОСОБА_9 в АС, на невідповідність призначеного останньому покарання, ступеню тяжкості вчиненого злочину та даних про особу внаслідок суворості, є необґрунтоване, зважаючи на наступне.

У відповідності до вимог ст.65 КК, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Пленум Верховного суду України у своїй Постанові № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», п. 2, роз`яснив, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права». У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог в частині призначення обвинуваченому остаточне покарання дотримався. Остаточне покарання є справедливим та законним з врахуванням всіх фактичних обставин по справі, у їх сукупності, відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого ОСОБА_9 , є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а доводи АС захисника ОСОБА_8 , з цього приводу є безпідставними та непереконливими.

Так, призначаючи ОСОБА_9 , покарання, суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК, відносяться до категорії тяжких злочинів.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_9 врахував також дані про його особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують і обтяжують йому покарання.

Колегія суддів погоджується з встановленими даними про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , зокрема тим, що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, підтвердженням чого є долучені до матеріалів справи копії обвинувальних вироків та довідки про судимість від 07.02.2019 року.

За місцем проживання ОСОБА_9 характеризується негативно, на обліку у наркологічному та психоневрологічному кабінетах не знаходиться.

Колегія суддів відносить до обставин, які пом`якшують, ОСОБА_9 , покарання, зокрема повне визнання ним своєї вини та щире каяття у вчиненому. повне відшкодування шкоди потерпілим.

Обставин, які обтяжують обвинуваченому ОСОБА_9 покарання,є рецидив злочинів.

Враховуючи наведені обставини, на які посилається захисник ОСОБА_8 в АС, як на підстави для призначення м`якшого покарання, були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 і тому було остаточно визначено мінімальне покарання за ч.2 ст.289 КК, з урахуванням положень ч.1 ст.70 цього Кодексу.

Зважаючи на викладене, покликання захисника у своїй АС на суворість призначеного обвинуваченому покарання, є безпідставними. Підстав для пом`якшення покарання колегія суддів не вбачає.

За таких обставин, АС прокурора підлягає до задоволення , а АС захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_8 до часткового задоволення..

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405,408,409, 407, 418, 419 КПК колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 ОСОБА_8 задовольнити частково, а апеляційну скаргу заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 10 червня 2019 року щодо ОСОБА_9 змінити в частині призначеного покарання.

Визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК та призначити йому покарання:

- за ч.2 ст. 289 КК - 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч.3 ст. 185 КК 3 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 185 КК - 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК остаточно визначити ОСОБА_9 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу проголошення, а обвинуваченому у цей же строк з часу отримання копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5

Згідно з оригіналом

Суддя Івано-Франківського

апеляційного суду ОСОБА_3