ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2333/19 Справа № 215/3974/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
потерпілого ОСОБА_9
законного представника потерпілого ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001201 від 07 липня 2018 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 червня 2019 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродження м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, не працюючого, з середньо- спеціальною освітою, громадянина України, одруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей 2017 та 2012 року народження, не є особою з інвалідністю, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , -
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 червня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України і призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з випробуванням на 3 (три) роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі п. п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_7 про відшкодування шкоди завданої злочином задоволено. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 витрати на лікування в сумі 6109,22 грн. та 14 000 грн. моральної шкоди.
Вирішено питання речових доказів.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд кваліфікує за ч. 1 ст. 121 КК України, за ознаками умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, обвинувачений ОСОБА_7 07.07.2018 приблизно о 00.30 годині, знаходився на своєму робочому місці в кафе «Овертайм», що розташований по вул. Маршака в Тернівському районі м. Кривого Рогу. В цей час, на мобільний телефон ОСОБА_7 зателефонував його знайомий ОСОБА_11 , який також знаходився на своєму робочому місці в приміщенні Палацу культури «Північний ГЗК» та повідомив, що на даху Палацу культури «Північний ГЗК», який розташований по вул. Маршака в Тернівському районі м. Кривого Рогу, знаходяться невідомі особи та йому здається, що вони збираються вчинити крадіжку кабельно-провідникової продукції та попрохав його прийти до Палацу культури «Північний ГЗК». Після цього, ОСОБА_7 , взяв із собою верхню частину стійки «Soundking», яка представляє собою металеву трубу довжиною 100 см. діаметром 35 мм та направився пішки до Палацу культури «Північний ГЗК», що розташований по вул. Маршака в Тернівському районі м. Кривого Рогу. В цей же день, 07.07.2018 року приблизно о 00.40 годині, ОСОБА_7 прийшов до Палацу культури «Північний ГЗК», розташованого по вул. Маршака в Тернівському районі м.Кривого Рогу, та з тильної сторони вищезазначеної будівлі, по трубі, яка проходила вздовж будівлі, із застосуванням власної фізичної сили, піднявся на дах одноповерхової будівлі, в частині розташування переодягальні Палацу культури «Північний ГЗК», де побачив раніше незнайомого йому потерпілого неповнолітнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Після чого, ОСОБА_7 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень неповнолітньому потерпілому ОСОБА_9 , який знаходився з лівого боку від нього біля каркасу огородження даху вказаної будівлі, утримуючи двома руками на правому плечі заздалегідь підготовлену для спричинення тілесних ушкоджень стійку «Soundking», яку приніс із собою, підійшов до неповнолітнього ОСОБА_9 , розташувавшись обличчям до нього, та усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, умисно, зі значною силою, не маючи за мету спричинення йому смерті, наніс один удар верхньою частиною вказаної стійки, в ліву скроневу область голови, від якого потерпілий ОСОБА_9 втративши свідомість впав на поверхню даху на спину. Після чого, ОСОБА_7 шляхом волочіння за поверхню спортивної куртки в області спини відтягнув неповнолітнього потерпілого ОСОБА_9 до краю даху, де його і залишив.
Своїми злочинними діями ОСОБА_7 спричинив неповнолітньому потерпілому ОСОБА_9 згідно висновку судово-медичної експертизи №1240 від 08.08.2018 тілесні ушкодження у вигляді: садна кінцівок та тулуба, забійна ранка лівої надбрівної області, перелом лівої виличної дуги, перелом лівої скроневої кістки з переходом на соскоподібний відросток та на кістки основи черепа, пневмоцефалія, забій лівої скроневої частки головного мозку. За своїм характером садна кінцівок та тулубу відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що мають незначні скороминучі наслідки. П.2.3.5 «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 року №6. За своїм характером, ушкодження в області голови у сукупності відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. П.2.1.3 а,б,в «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 року №6.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, змінивши правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 121 КК України та ст. 128 КК України із призначенням мінімального покарання передбаченого санкцією цієї статті.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що дії обвинуваченого не мали на меті завдати потерпілому шкоди небезпечної для життя, адже відсутність достатнього освітлення виключала для нього можливість розрізнити в яку ділянку тіла прийдеться відмашка металевою трубою, що в свою чергу свідчить про відсутність в його діях такої обов`язкової ознаки складу кримінального правопорушення як умисел та відповідно відсутність складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.
Разом із викладеним обвинувачений визнає, що відмахуючись металевою трубою від особи, він був повинен та міг передбачити можливість влучити у життєво важливі ділянки тіла та завдати тяжкої шкоди та погоджується із наявністю в таких його діях складу кримінального правопорушення передбаченого ст. 128 КК України за ознаками спричинення необережного тяжкого тілесного ушкодження.
З наведеного вбачається, що судом першої інстанції застосовано закон (ч.1 ст. 121 КК України) який не підлягає застосування та не застосовано закон (ст. 128 КК України) який підлягав застосуванню.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні захисник та обвинувачений підтримали апеляційну скаргу захисника, просили її задовольнити в повному обсязі.
Прокурор, потерпілий та його представник заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого та просили залишити вирок без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч.ч. 1-4 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій обвинуваченого, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку, що вони є безпідставними, а вирок суду в оскарженій ним частині є законним, обґрунтованим та ухваленим у відповідності до зазначених вище вимог закону, які суд першої інстанції виконав належним чином, з огляду на наступне.
Як встановлено в суді першої інстанції, ОСОБА_7 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень неповнолітньому потерпілому ОСОБА_9 , який знаходився з лівого боку від нього біля каркасу огородження даху вказаної будівлі, утримуючи двома руками на правому плечі заздалегідь підготовлену для спричинення тілесних ушкоджень стійку «Soundking», яку приніс із собою, підійшов до неповнолітнього ОСОБА_9 , розташувавшись обличчям до нього, та усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, умисно, зі значною силою, не маючи за мету спричинення йому смерті, наніс один удар верхньою частиною вказаної стійки, в ліву скроневу область голови, від якого потерпілий ОСОБА_9 втративши свідомість впав на поверхню даху на спину.
Пояснення ОСОБА_7 про те, що його дії не мали на меті завдати потерпілому шкоди небезпечної для життя, адже відсутність достатнього освітлення виключала для нього можливість розрізнити в яку ділянку тіла прийдеться відмашка металевою трубою, що на його думку свідчить про відсутність в його діях умислу, спростовуються матеріалами провадження, зокрема протоколом проведення слідчого експерименту від 09.07.2018 з фототаблицями, складеного в присутності понятих, згідно якого неповнолітній свідок ОСОБА_12 в присутності його матері ОСОБА_13 вказує як саме він, свідок ОСОБА_14 та потерпілий ОСОБА_15 були розташовані на даху, показує як рухався обвинувачений та як наносив удар потерпілому; протоколом проведення слідчого експерименту від 09.07.2018 з фототаблицями, складеного в присутності понятих, згідно якого неповнолітній свідок ОСОБА_16 в присутності його матері ОСОБА_17 вказує як саме він, свідок ОСОБА_16 та потерпілий ОСОБА_15 були розташовані на даху, показує як рухався обвинувачений та як наносив удар потерпілому; протоколом проведення слідчого експерименту від 24.07.2018 з фототаблицями, а.с. 108-111 т.2, складеного в присутності понятих, згідно якого потерпілий ОСОБА_9 вказує, яким чином йому був нанесений удар трубою та вказує в яку саме частину його голови прийшовся удар; протоколом проведення слідчого експерименту від 23.08.2018, складеного в присутності понятих, згідно якого обвинувачений ОСОБА_7 вказує на обставини події та на механізм нанесення удару потерпілому; висновком експерта № 1240 від 08.08.2018 (а.с. 118-122 т.2) Криворізького міжрайонного відділу Комунального закладу «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» Дніпропетровської обласної ради», який провів судово медичну експертизу неповнолітнього потерпілого ОСОБА_9 згідно якого у потерпілого ОСОБА_9 виявлені садна кінцівок та тулуба, забійна ранка лівої надбрівної області, перелом лівої виличної дуги, перелом лівої скроневої кістки з переходом на соскоподібний відросток та на кістки основи черепа, пневмоцефалія, забій лівої скроневої частки головного мозку. Садна кінцівок та тулуба утворилися від ударно-ковзаючої дії тупих предметів детальні характеристики яких встановити не виявляється можливим. Забійна ранка лівої надбрівної області, перелом лівої виличної дуги, перелом лівої скореневої кістки з переходом на соскоподібний відросток та на кістки основи черепа, пневмоцефалія, забій лівої скроневої частки головного мозку входять у сукупність ушкоджень відкритої черпно-мозкової травми, могли утворитися від поодинокої травмуючої дії тупого твердого предмета з обмеженою подовженою поверхнею.
Показання потерпілого ОСОБА_9 та відомості з протоколів слідчих експериментів за участю обвинуваченого ОСОБА_7 є достовірними доказами, в тому числі і в частині механізму нанесення удару верхньою частиною стійки в ліву скроневу область голови і повністю узгоджуються з висновком експерта, згідно якого тілесні ушкодження нанесені потерпілому могли утворитися від поодинокої травмуючої дії тупого твердого предмета з обмеженою подовженою поверхнею.
Сукупність наведених у вироку доказів переконливо свідчить про те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 121 КК.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо відсутності умислу в його діях, апеляційний суд приходить до висновку про їх безпідставність.
За нормативним визначенням, умисне тяжке тілесне ушкодження (стаття 121 КК України) з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на здоров`я іншої людини, наслідками у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень та причинним зв`язком між зазначеним діянням та наслідками, а з суб`єктивної сторони умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти таку шкоду здоров`ю потерпілого, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання (стаття 24 КК України).
Необережне тяжке тілесне ушкодження (стаття 128 КК України) характеризується аналогічними елементами об`єктивної сторони, а за суб`єктивною стороною проявляється в необережній формі вини у виді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості, визначення яких надано в статті 25 КК України.
Наведене свідчить про те, що розмежування умисного протиправного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень іншій людині (частина перша статті 121 КК України) і необережного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (стаття 128 КК України) здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною сторонами цих злочинів.
Крім того, при визначенні ступеня тяжкості заподіяних тілесних ушкоджень за способом вчинення діяння враховуються локалізація, характер, механізм утворення травм та ушкоджень, які можуть бути визнані тяжкими, в тому числі й небезпечними для життя в момент заподіяння, а зміст і характер інтелектуального та вольового критеріїв вини у зазначених вище злочинах з матеріальним складом обумовлюються усвідомленням особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбаченням його негативних наслідків та ставленням до цих наслідків.
У даному кримінальному провадженні, встановлено, що ОСОБА_7 , утримуючи двома руками на правому плечі заздалегідь підготовлену для спричинення тілесних ушкоджень металеву стійку «Soundking», яку приніс із собою, підійшов до неповнолітнього ОСОБА_9 , розташувавшись обличчям до нього, та зі значною силою наніс один удар верхньою частиною вказаної стійки, в ліву скроневу область голови, від якого потерпілий ОСОБА_9 втративши свідомість впав на поверхню даху на спину.
Таким чином, за встановлених судом першої інстанції фактичних обставин дії ОСОБА_7 відносно ОСОБА_9 носили активний характер, він діяв раптово щодо потерпілого, такі дії були протиправними, між цими діями і їх наслідками існував прямий причинний зв`язок, а самі наслідки у виді тяжких тілесних ушкоджень були спричинені потерпілому в результаті нанесення удару верхньою частиною вищевказаної стійки, в ліву скроневу область голови. Сила удару, його раптовість та спрямування свідчать про те, що ОСОБА_7 об`єктивно усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачав можливість влучення стійкою в область голови потерпілого та настання наслідків у виді спричинення будь-якої за тяжкістю шкоди здоров`ю потерпілого ОСОБА_9 , хоча й не конкретизував у своїй свідомості, якою саме буде така шкода. Тобто він діяв з неконкретизованим (невизначеним) умислом, за яким, незалежно від того, чи є такий умисел прямим або непрямим, настає відповідальність за фактично спричинену шкоду, у даному випадку - за умисне заподіяння ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень.
У такому випадку є всі підстави констатувати наявність непрямого умислу в діях останнього щодо завдання потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, за яких особа хоча не бажає заподіяти, але свідомо припускає спричинення шкоди здоров`ю потерпілого, однак при цьому не конкретизує точними межами у своїй свідомості тяжкості цієї шкоди. У таких випадках особа має відповідати за той результат (шкоду), який фактично було заподіяно, тобто за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.
Психічне ставлення винного до вчинюваних ним дій та їх наслідків було вираженим у формі умислу, а тому підстав для кваліфікації таких дій за ст. 128 КК України немає.
З огляду на зазначені вище обставини, дії ОСОБА_7 обґрунтовано отримали правову оцінку за частиною першою статті 121 КК України, а доводи апеляційної скарги захисника ґрунтуються на власній переоцінці фактичних обставин справи та дій обвинуваченого.
Отже доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, а тому підстав вважати, що вирок суду не відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України, колегія судів не вбачає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування судового рішення, не встановлено.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4