ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 524/4729/16-к Номер провадження 11-кп/814/115/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
представника потерпілого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №90003791 відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчук Полтавської області, українця, громадянина України, освіта середня спеціальна, не працює, одруженого, має малолітню дитину, зареєстрований АДРЕСА_1 , проживаючого АДРЕСА_2 , раніше не судимого

за апеляційними скаргами заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 15.01.2018,-

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_9 визнано винним
за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;за ч. 2 ст. 125 КК України у виді 5 місяців арешту,призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 вказано рахувати з моменту його фактичного затримання та приведення вироку у виконання.
Позов ОСОБА_11 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 майнову шкоду, а саме : витрати на лікування у сумі 12 792,69 грн., втрачений заробіток - 4337,35 (грн., витрати на правову допомогу у сумі 10000 грн. та моральну шкоду в сумі 50 000 грн. В іншій частині в позові відмовлено.

Згідно вироку суду, 11 грудня 2014 року, опівночі, ОСОБА_9 та ОСОБА_12 перебували разом по місцю мешкання ОСОБА_12 .
У цей час, по місцю мешкання ОСОБА_9 , квартирі АДРЕСА_3 , проводили вільний час ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .
Для того щоб відвезти ОСОБА_14 додому викликали таксі, де у неї, за її розповіддю, сталася конфліктна ситуація з водієм таксі ОСОБА_15 , який відмовився її везти до місця її мешкання: АДРЕСА_4 .
ОСОБА_16 , дізнавшись у службі таксі телефон ОСОБА_15 , зателефонував до останнього о 02 години 16 хв., представившись водієм таксі, з`ясував місцезнаходження, з метою подальшої зустрічі.
Довідавшись, де перебуває ОСОБА_15 12 грудня 2014 року о 02 години 45 хвилин на транспортному засобі «Rover montego» д.н.з. НОМЕР_1 срібного кольору ОСОБА_16 разом з ОСОБА_9 та невстановленою слідством особою з кермом, поїхали на стоянку транспортних засобів напроти ПК «КрАЗ», що знаходиться біля будинку 58/2 по вул. 60 років Жовтня у м Кременчуці на «розмову» з таксистом,
ОСОБА_9 , разом з ОСОБА_16 та невстановленою слідством особою, вийшли з автомобіля та підійшли до автомобіля марки Сitroen Berlingo, червоного кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , що знаходився на вказаній стоянці та в якому, крім водія ОСОБА_15 перебував на передньому пасажирському сидінні ОСОБА_11 .
ОСОБА_16 підійшов до автомобіля Сitroen Berlingo, червоного кольору, д.н.з. НОМЕР_2 та запитав у ОСОБА_11 «Це ти розмовляв зі мною?», після чого ж одразу наніс йому удар кулаком в обличчя.
ОСОБА_15 , вийшов з автомобіля та повідомив, що це він розмовляв з ним, ОСОБА_16 , підійшов та наніс ОСОБА_15 один удар ножем, який тримав у правій руці по лівій щоці та одразу ж наніс йому декілька ударів кулаком правої руки по голові, тримаючи у тій же руці ніж.
ОСОБА_9 , знаходячись у зазначеному місці, тримаючи у руках заздалегідь підготовлену палицю, підійшов до автомобіля Сitroen Berlingo, червоного кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , який знаходився на стоянці та в якому, крім водія ОСОБА_15 , знаходився ОСОБА_11 , який сидів на передньому пасажирському сидінні.
Поки ОСОБА_16 наносив удари ОСОБА_15 , з салону автомобіля вийшов ОСОБА_11 .
У цей же момент, у ОСОБА_9 який знаходився поряд, на грунті раптово виниклих неприязних відносин виник злочинний намір на спричинення ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень.
З цією метою він підійшов до ОСОБА_11 та, розуміючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді тяжких тілесних ушкоджень, безпричинно зі значною силою наніс останньому не менше 2 (двох) ударів палицею: перший - по спині, а другий - у праву гомілку.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 513 від 21.05.2015 року ОСОБА_11 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді відкритого перелому обох кісток правої гомілки в середній третини, зі зміщенням, синця на спині в проекції лівої лопатки, які утворились від дії тупих твердих предметів, можливо у вказаний термін і при вказаних обставинах і за ступенем тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент їх спричинення.
Побачивши, що біля автомобіля знаходиться також і ОСОБА_15 , у ОСОБА_9 виник також і злочинний умисел, спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень останньому. З метою реалізації яких, ОСОБА_9 з палицею у руках підійшов до ОСОБА_15 та наніс йому два удари палицею: один у ліве плече, інший по голові.
Згідно висновку судово-медичної експертизи №1451 від 15-18 грудня 2014 року ОСОБА_9 ОСОБА_15 заподіяно тілесні ушкодження, крім іншого, у вигляді забійної рани голови, яка утворилась від неодноразової дії тупого твердого предмету , з обмеженою поверхнею контактування та за ступенем тяжкості відноситься до тілесних ушкоджень легкого ступеню, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Не погодившись з вироком суду, прокурор в поданій апеляційній скарзі прохає вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, згідно якого засудити ОСОБА_9 за ч.1 ст. 121 КК України до 6 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 125 КК України до 5 місяців арешту. Звільнити ОСОБА_9 від призначеного покарання за ч.2 ст. 125 КК України на підставі ст. 49, п.5 ст.74 КК України у зв`язку з закінченням строків давності, дослідити матеріали, які характеризують особу обвинуваченого.
В обґрунтування своїх вимог вказав, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню внаслідок неправильного застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосуванням закону, який підлягав застосуванню при призначенні покарання та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Злочин скоєний ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 125 КК України вчинений ним в 2014 році та належить згідно до ч. 2 ст. 12 КК України до злочинів невеликої тяжкості, а відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили у разі вчинення злочину невеликої тяжкості минуло два роки.
Відповідно до ст. 285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність. У разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачено звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводиться в повному обсязі в загальному порядку.
У ході судового розгляду ОСОБА_9 відмовився від звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 125 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, внаслідок чого судове провадження за ч. 2 ст. 125 КК України проводилось в повному обсязі.
За результатами судового розгляду ОСОБА_9 було призначено покарання за ч. 2 ст. 125 КК України до 5 місяців арешту, а остаточне покарання було визначено за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст. 70 КК України.
На думку заступника прокурора області, суд повинен був звільнити ОСОБА_9 від призначеного покарання за ч. 2 ст. 125 КК України на підставі ст. ст. 49, 74 КК України у зв`язку із закінченням строку давності.
Окрім того, при призначенні ОСОБА_9 покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст.121 КК України, судом не в достатній мірі враховано тяжкість і суспільну небезпечність даного злочину, а саме те, що злочин вчинений ОСОБА_9 є умисним тяжким злочинним діянням проти життя та здоров`я особи.
Відповідно до вимог ст. 66 КК України, ОСОБА_9 не надав критичну суб`єктивну оцінку власним злочинним діям, не висловив жаль з приводу вчиненого. Обставини, що пом`якшують його покарання, судом в ході слухання провадження не установлені, оскільки останній визнав вину наприкінці судового розгляду під тиском доказів, що не було розцінено судом, як щире каяття.
Окрім того, ОСОБА_9 не вжито жодної дії для добровільного відшкодування шкоди потерпілому, а також не в достатній мірі судом враховано думку потерпілих та їх представника, який наполягав на найсуворішому покаранні обвинуваченому.
Потерпілий ОСОБА_11 в поданій апеляційній скарзі прохає вирок суду змінити, звільнивши ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Вказав, що, судом першої інстанції ухвалено правосудний і справедливий вирок, що полягає в визнанні ОСОБА_9 винуватим, встановивши всі обставини кримінального правопорушення, які мали місце 11.12.2014.
Його позиція стосовно призначення покарання гр. ОСОБА_9 була зумовлена відсутністю з його боку наміру відшкодовувати матеріальну та моральну шкоду, яку він зазнав в результаті вчинення злочину, а тому він просив суд призначити обвинуваченому ОСОБА_9 суворе покарання, оскільки його потреби не були задоволені в повному обсязі й таким чином він розраховував, що ізоляція від суспільства для обвинуваченого буде необхідним і достатнім покаранням.
Однак, 31.01.2018 ОСОБА_9 повністю відшкодував йому всі збитки, сплативши гроші в сумі 77 150 грн. На сьогоднішній день, він вважає, що обвинувачений вже поніс достатнє покарання, оскільки постраждав матеріально, взявши кошти на відшкодування шкоди в борг.
За таких обставин, вважає вирок суду таким, що підлягає зміні.
Обвинувачений ОСОБА_9 у своїй апеляційні скарзі прохає змінити вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука, звільнивши його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
В обґрунтування своїх вимог вказав, що дуже жалкує і не може знайти собі прощення за те горе, яке приніс потерпілому. Повністю усвідомив всю суспільну небезпеку своїх вчинків та повністю відшкодував потерпілому Онікієнку всі збитки, сплативши гроші в сумі 77 150 грн.
Також вказав, що він офіційно працевлаштований, працює водієм в «Автохімкомплект Кременчук», має на утриманні двох малолітніх дітей; ОСОБА_17 ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_18 ІНФОРМАЦІЯ_3 , його дружина ОСОБА_13 не працевлаштована, а тому він є єдиним годувальником родини і вразі позбавлення його свободи, ніхто не попіклується про дружину і дітей. Крім цього, зазначив, що приймає активну участь у суспільному житті, будучи членом двох громадських організацій, що діють в м. Кременчуці, займається охороною громадського порядку під час масових заходів, здійснює рейди в період нересту, допомагає волонтерським організаціям та допомагає учасникам та ветеранам АТО.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, його захисника та представника потерпілого в підтримку апеляційних скарг обвинуваченого та потерпілого, заперечення щодо апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав подану прокурором апеляційну скаргу та заперечував, щодо задоволення апеляційних вимог обвинуваченого та потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційних скаргах, суд апеляційної інстанції дійшов такого висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у нанесені умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння та умисного заподіяння легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, викладені у вироку суду відповідають фактичним обставинам провадження, правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Доводи заступника прокурора області в частині необхідності звільнення ОСОБА_9 від призначеного покарання за ч.2 ст.125 КК України та призначення йому покарання за сукупністю злочинів заслуговують на увагу.

Згідно з вироком, ОСОБА_9 засуджений за вчинення 12 грудня 2014 року злочину невеликої тяжкості, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, належить згідно до ч. 2 ст. 12 КК України до злочинів невеликої тяжкості,, а відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України (у апеляційній скарзі заступник прокурора області помилково посилається на п.1 ч.1 ст.49 КК України) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі, минуло три роки.
Відповідно до ст. 285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність. У разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачено звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводиться в повному обсязі в загальному порядку.
У ході судового розгляду ОСОБА_9 відмовився від звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 125 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, внаслідок чого судове провадження за ч. 2 ст. 125 КК України проводилось в повному обсязі.
За результатами судового розгляду ОСОБА_9 було призначено покарання за ч. 2 ст. 125 КК України до 5 місяців арешту, а остаточне покарання було визначено за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст. 70 КК України.
Проте, сплив визначеного ст. 49 КК України строку давності може бути підставою звільнення не від відповідальності, а від покарання. Згідно до ч. 5 ст. 74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК України. Зокрема, суд може постановити обвинувальний вирок зі звільненням засудженого від призначеного покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, якщо обвинувачений заперечує проти закриття провадження з підстав звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строку давності. У цьому разі кримінальне провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому КПК України, і суд постановляє обвинувальний вирок зі звільненням засудженого від призначеного покарання.
Отже, враховуючи вищевикладене, суд повинен був звільнити ОСОБА_9 від призначеного покарання за ч. 2 ст. 125 КК України на підставі ст. ст. 49, 74 КК України у зв`язку із закінченням строку давності та не призначати ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України, про що вірно зазначив заступник прокурора області у своїй апеляційній скарзі.
Щодо апеляційних вимог учасників кримінального провадження з приводу призначеного ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.121 КК України колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який є несудимою особою, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, на момент ухвалення вироку суду першої інстанції не працював, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання на нього скарг не надходило, та відсутність обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно приписів ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, обираючи обвинуваченому міру примусу, суд послався на ступінь тяжкості злочину,який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу винного, який не працює, не судимий, має прийнятні соціальні зв`язки за місцем проживання та позицію потерпілих щодо суворого покарання обвинуваченого ОСОБА_9 .

Окрім врахованого судом, колегія суддів звертає увагу на те, що обвинуваченим відшкодовано шкоду потерпілому ОСОБА_11 в розмірі 77150 грн., що підтвердив і сам потерпілий у своїй апеляційній скарзі.

Отже, суд правильно призначив ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 121 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років, яке є мінімальним у межах санкції вказаної норми.

У зв`язку з наведеним доводи прокурора про призначення судом покарання, яке за своїм розміром не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість, є необґрунтованими.

Разом з цим, з рішенням суду про відсутність підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів не погоджується і вважає можливим виправлення ОСОБА_9 без відбування покарання з урахуванням конкретних обставин справи, даних про особу винного, який не судимий, на момент розгляду справи апеляційним судом має постійне місце роботи, є членом громадського формування з охорони громадського порядку «Українські козаки», де характеризується позитивно, майнову шкоду завдану злочином потерпілому відшкодував у повному обсязі 77150 грн., проживає з дружиною та двома дітьми 2005 та 2013 року народження.

З урахуванням вказаних обставин, на думку колегії, застосування щодо ОСОБА_9 положень ст. 75 КК України буде сприяти меті покарання та буде достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Враховуючи викладене, апеляційні скарги обвинуваченого та потерпілого підлягають задоволенню, апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню. Вирок суду щодо ОСОБА_9 підлягає зміні через необхідність звільнення останнього від призначеного покарання за ч.1 2 ст.125 КК України у зв`язку з закінченням строків давності та застосування при призначенні покарання ОСОБА_9 - ст. 75 КК України, з покладенням на обвинуваченого обов`язків, визначених у ст. 76 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_19 задовольнити.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 15 січня 2018 року відносно ОСОБА_9 змінити.

Звільнити ОСОБА_9 від покарання за ч.2 ст.125 КК України у виді 5 місяців арешту, призначеного вироком Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 15 січня 2018 року на підставі ст.ст.49, 74 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.
Виключити з вироку Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 15 січня 2018 року відносно вказівку про призначення покарання ОСОБА_9 за сукупністю злочинів за ч.1 ст.70 КК України.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.1 ст.121 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від призначеного покарання за вироком суду з випробуванням, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України.
В іншій частині вирок Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 15 січня 2018 року залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4