ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 жовтня 2019 року

м. Київ
справа № 757/41071/15-к

провадження № 51-2624 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_5 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 06 лютого 2017 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 16 квітня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29 червня 2015 року за № 0004332, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тбілісі Республіки Грузія, громадянина Грузії, не зареєстрованого на території України, який проживав у м. Києві, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Печерського районного суду м. Києва від 06 лютого 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 5 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 5 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. ч. 1, 2 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна. Ухвалено рахувати строк відбування покарання з 15 вересня 2015 року. Цивільний позов директора ТОВ «Ноблесс» задоволено повністю. Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 16 квітня 2019 року вказаний вирок стосовно ОСОБА_7 залишено без зміни.
Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 28 червня 2015 року близько 17 год., перебуваючи у приміщенні магазину «Ноблесс», що за адресою: м. Київ, вул. Городецького, 17/1, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, відволікши увагу продавця-консультанта, таємно викрав жіночий годинник марки «Франк Мюллер», вартістю 619200,00 грн, спричинивши власнику майна ТОВ «Ноблесс» матеріальну шкоду на вказану суму, що є особливо великим розміром.
Крім того, ОСОБА_7 13 вересня 2019 року близько 18 год. 30 хв., перебуваючи у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який знаходиться у ТРЦ «Гулівер», що за адресою: м. Київ, пл. Спортивна, 1-а, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, відволікши увагу продавця-консультанта, таємно викрав браслет, артикул ВЕА026ВМ, вартістю 29476,00 грн, спричинивши власнику майна ФОП « ОСОБА_8 » матеріальну шкоду на вказану суму.
Вимоги, викладені у касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 просить вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду стосовно ОСОБА_7 скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції. Зокрема, стверджує про порушення права обвинуваченого на захист через відмову суду у задоволенні клопотання захисника про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, а також безпідставне видалення ОСОБА_7 із зали судового засідання та розгляд кримінального провадження за його відсутності. Зазначає, що судом на клопотання сторони захисту було необґрунтовано відмовлено в проведенні товарознавчої експертизи та як наслідок не встановлено дійсного розміру матеріальної шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, що впливає на кваліфікацію дій ОСОБА_7 за відповідною частиною ст. 185 КК України. Посилається на недопустимість ряду доказів, покладених в основу вироку. Вказує на постановлення вироку незаконним складом суду, оскільки суддя ОСОБА_9 брала участь у даному кримінальному провадженні під час проведення досудового розслідування, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 76 КПК України виключає її участь у розгляді цього провадження судом першої інстанції.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить вирок місцевого суду стосовно нього змінити у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та з урахуванням вимог ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII зарахувати строк його попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про його відкладення не надійшло.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні суду касаційної інстанції захисник ОСОБА_5 підтримав свою касаційну скаргу і просив її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні касаційну скаргу захисника підтримала частково щодо ухвалення вироку суду першої інстанції незаконним складом суду.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що подані касаційні скарги підлягають частковому задоволенню на таких підставах.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Частиною 2 цієї статті передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо, зокрема, воно ухвалено незаконним складом суду.
Як убачається із касаційної скарги захисника, одним із її доводів є ухвалення вироку суду першої інстанції незаконним складом суду. Зокрема, захисник зазначає, що суддя ОСОБА_9 не мала права брати участь у розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 по суті, оскільки приймала участь у цьому ж кримінальному провадженні під час досудового розслідування.
Зазначене твердженняє обґрунтованими та заслуговує на увагу, враховуючи наступне.
Так, ч. 1 ст. 76 КПК України передбачено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій.
Із матеріалів кримінального провадження убачається, що ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 16 вересня 2015 року, яка була постановлена слідчим суддею Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_9 , було відмовлено у задоволені скарги адвоката ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_7 у порядку ст. 206 КПК України.
При цьому, обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 скеровано до Печерського районного суду м. Києва для розгляду по суті 12 лютого 2016 року.
Таким чином, суддя ОСОБА_9 , яка входила до складу колегії суддів при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції стосовно ОСОБА_7 , брала участь у цьому ж кримінальному провадженні як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду в суді першої інстанції, що суперечить вимогам ч. 1 ст. 76 КПК України та свідчить про ухвалення вироку стосовно ОСОБА_7 незаконним складом суду.
Враховуючи, що вирок суду першої інстанції винесено незаконним складом суду, а судом апеляційної інстанції зазначеній обставині не надано належної оцінки, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вказані рішення на підставі положень п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Разом з тим, з огляду на допущені порушення, колегія суддів позбавлена можливості надання оцінки доводам, наведеним у касаційних скаргах захисника та засудженого, оскільки оцінку таким доводам має бути надано після усунення зазначених порушень під час нового розгляду судом першої інстанції.
З урахуванням вищенаведеного, Суд дійшов висновку, що касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_5 підлягають частковому задоволенню. У зв`язку із викладеним та керуючись статтями 434, 436, 438, 442 КПК України, Суд вважає за необхідне вирок Печерського районного суду м. Києва від 06 лютого 2017 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 16 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
З цих підстав Суд ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Печерського районного суду м. Києва від 06 лютого 2017 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 16 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3