ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/330/19 ЄУНСС: 697/467/19 Категорія: ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 357 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 листопада 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді суддів за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000013 від 04.01.2019 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні прокурора Канівського відділу Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 12 липня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Канева Черкаської області, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 01.11.2013 за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 190 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі, 27.04.2018 звільненого з місць позбавлення волі по відбуттю покарання судимість не знята та не погашена,-

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч. 2 ст. 187 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- ч. 2 ст. 186 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі;

- ч. 1 ст. 357 КК України на 1 (один) рік обмеження волі.

Остаточне покарання ОСОБА_7 призначено за сукупністю злочинів, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на 7 (сім) років з конфіскацією майна.

Термін відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту його затримання, тобто з 18.01.2019.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів в загальній сумі 1 716 грн.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

За даним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, будучи раніше судимим 01.11.2013 Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 190 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, звільненим з місць позбавлення волі по відбуттю покарання 27.04.2018 та, у відповідності до ст. 89 КК України, маючи не зняту і не погашену судимість на шлях виправлення, і перевиховання не став, та повторно вчинив злочини проти власності.

Зокрема, ОСОБА_7 26.12.2018 близько 14 год. 30 хв., знаходячись в приміщенні шинку «На околиці», що по вул. Київська, 34 в м. Каневі Черкаської області, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи мету викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх діянь, відкрито викрав з поліетиленового пакунку ОСОБА_10 планшет марки «Nomi Corsa 2 СО 070011», вартістю 1 332,66 грн., згідно висновку товарознавчої експертизи № 10/29 від 10.01.2019 з СІМ карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна», вартістю 25 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 1 357,66 грн. На прохання потерпілої та її неповнолітнього сина ОСОБА_11 повернути планшет, не реагував та вийшовши з приміщення шинку, сів в автомобіль таксі і поїхав в бік центру міста, де збув відкрито викрадене у ОСОБА_12 майно, заклавши до ломбарду ПТ «Ломбард Сіндікат-Плюс Гульцов та Компанія».

Він же, 17.01.2019 близько 18.00 год. в м. Каневі Черкаської області, будучи раніше судимим за вчинення розбою, після спільного розпиття спиртних напоїв з ОСОБА_13 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на незаконне заволодіння майном останнього, умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх діянь, навмисно заманив його у безлюдне місце - до містка поблизу р. Лимарка, в районі вулиці Залізничної та застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я, вчинив напад на нього: наніс один удар в обличчя, після якого потерпілий впав та продовжував наносити ОСОБА_13 численні удари ногами в обличчя та по тулубу, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді травми голови зі струсом головного мозку, крововиливами, саднами, травматичним набряком м`яких тканин голови та обличчя, травми носа з переломом кісток носа, що згідно висновку судово-медичної експертизи № 02-01/137 від 08.02.2019 відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Коли останній перестав чинити опір, заволодів його майном, забравши з кишені штанів банківську картку ЗАО «Альфа-Банк» та мобільний телефон «Samsung Duos» вартістю 850,00 грн. з карткою пам`яті «AGATA» на 4 Гб. вартістю 65,00 грн. згідно висновку товарознавчої експертизи № 10/144 від 04.02.2019 та двома картками «МТС» та «Київстар» вартістю 25 грн. кожна. Таким чином, ОСОБА_7 заволодів майном ОСОБА_13 на загальну суму 965,00 грн. Після чого, залишивши ОСОБА_13 лежати на снігу, пішов до магазину «Любава» де продовжив вживати спиртні напої.

Крім того, ОСОБА_7 17.01.2019 близько 18.00 год. в м. Каневі Черкаської області, після спільного розпиття спиртних напоїв з ОСОБА_13 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на викрадення офіційного документа, діючи умисно, з корисливих мотивів, заманив його у безлюдне місце - до містка поблизу р. Лимарка, в районі вулиці Залізничної де вчинив напад на нього та викрав з кишені його штанів банківську картку ЗАО «Альфа-Банк», якою 17.01.2019 та 18.01.2019 розраховувався в магазинах м. Канева за покупки та загалом витратив 173,75 грн.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить переглянути вирок суду першої інстанції з проведенням нового розслідування піддаючи сумніву наявність в його діях складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187 та ч. 1 ст. 357 КК України.

Зазначає, що в суді першої інстанції він визнав свою винуватість лише по епізоду відкритого викрадення майна ОСОБА_10 та наполягав на проведенні повторного розслідування по іншим інкримінованим йому епізодам, про що заявляв клопотання в усній формі.

Стверджує що злочини по відношенню до потерпілого ОСОБА_13 вчинила інша особа, з якою його познайомив останній. При цьому, звертає увагу на тому, що на його речах не було виявлено крові, яка б належала потерпілому, а на місці вчинення злочинів не знайдено відбитків пальців, які б належали саме йому.

Звертає увагу на те, що сам потерпілий ОСОБА_13 не вказав на нього як на особу, яка вчинила напад на нього та зазначив про те, що на нього напали двоє невідомих осіб, яких він не бачив і не пам`ятає.

Крім того, вказує, що в той день потерпілий дав йому банківську картку щоб скупитися в магазині, а коли він повернувся, то побачив ОСОБА_14 , з яким його познайомив ОСОБА_13 , який йому повідомив, що посварився з останнім та побив його. Потім він показав йому мобільний телефон марки «Самсунг» та запропонував його придбати. Продавши мені мобільний телефон ОСОБА_14 викликав таксі та поїхав. Ввечері до нього приїхали невідомі особи в цивільному одязі, які його били та ображали, а потім відвезли до райвідділку.

Просить, на час проведення нового слідства в даному кримінальному провадженні, змінити застосований щодо нього запобіжний захід з тримання під вартою, на інший домашній арешт

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить, дослідивши характеризуючи дані на обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим і засудити за: ч. 2 ст. 187 КК України на 10 (десять) років позбавлення волі з конфіскацією майна; ч. 2 ст. 186 КК України на 6 (шість) років позбавлення волі; ч. 1 ст. 357 КК України на 2 (два) роки обмеження волі, призначивши остаточне покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на 10 (десять) років з конфіскацією майна, який рахувати з моменту затримання, тобто з 18.01.2019.

Апелянт, не заперечуючи доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, посилаючись на положення ст.ст. 50, 65 КК України та роз`яснення, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначає, що при призначенні обвинуваченому покарання судом не враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів проти власності, які скоєно з грубим порушенням норм моралі та людської гідності потерпілих, особу обвинуваченого, який по місцю проживання характеризується негативно, ніде не працює, спричинені збитки потерпілим не відшкодував і, при наявності достатніх доказів винуватості, вину визнав частково не виявивши жодних ознак каяття. При цьому, судом не достатньо враховано обставини вчинення злочинів, зокрема, у першому випадку його вчинення при малолітній дитині, а в іншому з нанесенням ушкодження з метою заволодіння речами, а також думку потерпілого про призначення обвинуваченому найсуворішого покарання

Крім того, звертає увагу на наявність в діях ОСОБА_7 рецидиву злочинів.

Будучи повідомленими про час, дату і місце судового розгляду в судове засідання не з`явились потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , що, з урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду по суті заявлених апеляційних вимог.

Заслухавши доповідь судді, думку ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 в підтримку апеляційної скарги обвинуваченого та безпідставність апеляційних вимог сторони обвинувачення, прокурора про задоволення апеляційної скарги прокурора в кримінальному провадженні та залишення без задоволення апеляційної скарги ОСОБА_7 , дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

За змістом п. 3 ч. 1 ст. 409, 412 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто таке порушення, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Вирок суду першої інстанції повинен відповідати вимогам ст. 374 КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 371 КПК України вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Частиною 1 ст. 376 КПК України передбачено, що судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.

Системний аналіз наведених процесуальних норм свідчить, що вирок має бути складено в нарадчій кімнаті, а його повний текст - оголошено негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що за результатом розгляду обвинувального акту щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції дійшов висновку, про обгрунтованість пред`явленого обвинувачення, визнав останнього винуватим та засудив за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 357 КК України.

Як вбачається з аудіозапису судового засідання Канівського міськрайонного суду Черкаської області, суд, після виходу з нарадчої кімнати, проголосив обвинувальний вирок, мотивувальна частина якого істотно відрізняється від тексту вироку, наявного в матеріалах кримінального провадження.

Зокрема, у мотивувальній частині наявного в матеріалах кримінального провадження вироку міститься текст, який не оголошувався судом першої інстанції під час проголошення судового рішення, і, навпаки, відсутній текст, який було оголошено в судовому засіданні.

Колегія суддів вважає, що вказане порушення, допущене судом першої інстанції, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що, відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК, є підставою для скасування вироку Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 12.07.2019, з одночасним призначення нового розгляду у суді першої інстанції, що узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 17.07.2019, провадження № 51-7537км18.

При прийнятті вказаного рішення колегія суддів не перевіряє наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 357 КК України та відповідність призначеного йому судом першої інстанції покарання.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути вказані недоліки, належним чином виконати всі вимоги кримінального процесуального закону, перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора та обвинуваченого, в тому числі щодо застосування до нього недозволених методів слідства, та постановити рішення, яке б відповідало критерія, передбаченим ст. 370 КПК України.

Скасовуючи вирок суду та призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини, зокрема у справі «Едуард Шабалін проти Росії» (рішення від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 , з метою попередження ризику його переховування від суду, ураховуючи доводи апеляційної скарги прокурора та його усного клопотання про продовження строку тримання обвинуваченого під вартою, та особливості апеляційного розгляду, передбачені Главою 31 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне продовжити ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк, необхідний для вирішення вказаного питання судом першої інстанції, тобто на 60 діб, що, в даному випадку, узгоджується з вимогами ст.ст. 177, 183 КПК України.

Підстав для застосування щодо ОСОБА_7 запобідного заходу у виді домашнього арешту, як на цьому наполягає останній, колегія суддів на даний час не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п.6 ч.1 ст. 407, ст.ст. 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні прокурора Канівського відділу Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 12 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 357 КК України, скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 діб, тобто до 09 січня 2020 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :