Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/332/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.06.2019 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому Кіровоградської області в режимі відеоконференції, об`єднане кримінальне провадження № 0000146 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 26 березня 2019 року.

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець села Чапаєвка Бершадського району Вінницької області, громадянин України, має базову середню освіту, працездатний, який не працює та не навчається, не одружений, не має на утриманні неповнолітніх та непрацездатних осіб, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

26.09.2018 вироком Гайворонського районного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців позбавлення волі, -

визнаний винуватим та засуджений:

за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.

Відповідно до ст. ст. 70, 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання, призначене вироком Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 26.09.2018, за яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців.

Ухвалено строк відбування покарання рахувати з моменту взяття його під варту, а саме з 20 лютого 2019 року.

Вирішено питання речових доказів по справі.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням в приміщення та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за наступних обставин.

22 березня 2018 року о 04 год. 20 хв. ОСОБА_7 , прийшов на територію домоволодіння ОСОБА_10 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де впевнившись у відсутності сторонніх осіб та скориставшись сонним станом власниці, незаконно проник до підсобного приміщення шляхом відчинення вхідних дверей, які не були зачинені на запірні пристрої, звідки таємно викрав один поліпропіленовий мішок, білого кольору, вартістю 4 грн. та 40 кг. зерна кукурудзи, вартістю 3 грн. 60 коп. за один кілограм.

В подальшому проник до приміщення курника шляхом відчинення дверей, які не були зачинені на запірні пристрої, звідки таємно викрав одну курку вагою 1,5 кг. вартістю 90 грн. за один кілограм.

З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 279,0 грн.

Окрім того, 23 червня 2018 року близько 03 год. 00 хв. ОСОБА_7 прийшов до домоволодіння ОСОБА_11 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . Будучи обізнаним що у потерпілого ОСОБА_11 є дорожній велосипед «Ардіс Либідь» та знаючи місце зберігання останнього, приблизно о 03 год. 10 хв. шляхом відчинення вхідних дверей, які не були зачинені на запірні пристрої, незаконно проник до комори, звідки викрав дорожній велосипед «Ардіс Либідь» з рамою чорного кольору.

З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 950,0 грн., що становить середньо-ринкову вартість викраденого майна згідно висновку товарознавчої експертизи від 27.06.2018.

Окрім того, 14 серпня 2018 року близько 02 год. 30 хв. ОСОБА_7 прийшов до домоволодіння ОСОБА_12 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . Перебуваючи на подвір`ї домоволодіння останнього приблизно о 02 год. 40 хв. за будинком на території останнього, викрав бувший у користуванні дорожній велосипед «Україна» з рамою синього кольору, належний ОСОБА_12 ..

З викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому Кущинському В.М. матеріальної шкоди на суму 750,0 грн., що становить середньо ринкову вартість викраденого майна згідно висновку товарознавчої експертизи від 28.08.2018.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи, юридичну кваліфікацію дій та доведеності вини обвинуваченого, просить вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 26 березня 2019 року, щодо ОСОБА_7 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Третій абзац резолютивної частини вироку викласти наступним чином:
на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 26.09.2018, за яким ОСОБА_7 засуджено до 3 років 6 місяців позбавлення волі, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі.
В решті вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 26 березня 2019 року, щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Обгрунтовує свої вимоги тим, що згідно правового висновку, що міститься в Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 червня 2018 року (справа № 511/37/16-к), процес призначення покарання проходить наступні стадії: 1) призначення покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожен злочин окремо; 2) визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів (частини 1-3 ст. 70 КК); 3) призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених новим та попереднім вироками, і зарахування у строк покарання повністю або частково відбутого покарання за попереднім вироком (ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК).

Обвинувачений вчинив всі епізоди крадіжок до ухвалення вироку Гайворонським районним судом Кіровоградської області від 26 вересня 2019 року.
Таким чином, із оскаржуваного вироку вбачається, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, натомість застосовано норми ст. 71 КК України, застосування яких в даному випадку є недоречним.
Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, при цьому зазначив, що судом першої інстанції безпідставно визнано обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 - вчинення злочину повторно, оскільки ця обставина є кваліфікуючою ознакою кримінальних правопорушень, які інкримінуються обвинуваченому, тому цю обставину слід виключити з вироку суду, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_9 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора, а вирок суду першої інстанції вважає за необхідне змінити, з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які її засуджено, крім визнання ним винуватості, підтверджені зібраними доказами, що містяться у матеріалах провадження, які досліджені у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України і в апеляційній скарзі не заперечуються.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України сторонами кримінального провадження не оспорюється.

При розгляді доводів апеляційної скарги колегія суддів відповідно до ст. 404 КПК України виходить із фактичних обставин провадження, встановлених судом першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1, ч. 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінальних проваджень передбачених КПК України.

Проте вказаних вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

Так, відповідно до правового висновку, що міститься в Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 червня 2018 року (справа № 511/37/16-к), процес призначення покарання проходить наступні стадії: 1) призначення покарання за злочин, вчинений до постановления попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожен злочин окремо; 2) визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів (частини 1-3 ст. 70 КК); 3) призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених новим та попереднім вироками, і зарахування у строк покарання повністю або частково відбутого покарання за попереднім вироком (ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання на 3 роки 2 місяці позбавлення волі.

Відповідно до ст. ст. 70, 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання, призначене вироком Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 26.09.2018, за яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив всі епізоди крадіжок до ухвалення вироку Гайворонським районним судом Кіровоградської області від 26.09.2019.
За таких обставин, місцевим судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, яка підлягає застосуванню натомість застосовано вимоги ст. 71 КК України, застосування якої у даному випадку не грунтуються на вимогах закону.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Пунктом 1 частини 1 статті 413 КПК України передбачено, що незастосування судом закону, який підлягає застосуванню є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення.
Отже, вимоги апеляції прокурора є обґрунтованими, а тому відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягають задоволенню.

Разом з цим, відповідно до положень ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
З оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінальних правопорушень передбачених, ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України. Повторність є кваліфікуючою ознакою вказаних кримінальних правопорушень.
При, цьому призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом першої інстанції визнано обставиною, яка обтяжує покарання - вчинення злочину повторно.
Між тим, ч. 4 ст. 67 КК України визначено, що якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції безпідставно визнав обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - вчинення злочину повторно.
Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України вийти за межі апеляційних вимог, виключивши з мотивувальної частини вироку Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 26 березня 2019 року, посилання на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 - вчинення злочину повторно.
Істотних порушень норм кримінального та кримінального процесуального закону які б могли стати підставою для скасування вироку суду, апеляційним судом не встановлено.

На підставі викладеного, оскільки доводи прокурора знайшли підтвердження, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції слід змінити.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 26 березня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.
Згідно із ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 26.09.2018, за яким ОСОБА_7 засуджено на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців.
На підставі ч. 2 ст. 404 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 - вчинення злочину повторно.
В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим з моменту отримання її копії.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4