ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/8486/16-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/711/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
- ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинувачених - ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

- ОСОБА_13 , ОСОБА_13 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 12 грудня 2018 року про повернення прокурору обвинувального акту стосовно ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_13 , -
В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Харкова і від 12 грудня 2018 року повернуто прокурору обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000687 від 25 серпня 2016 року по обвинуваченню:
ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 189, ч. 1 ст. 263 КК України,
ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 189, ч. 1 ст. 263 КК України,
ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України,
ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України..
В обґрунтування прийнятого рішення, районний суд зазначив, що:
- доданий до обвинувального акту реєстр матеріалів досудового розслідування не містить всіх реквізитів процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування, в ньому не в повному обсязі зазначено найменування процесуальних дій, час їх проведення та види заходів забезпечення кримінального провадження;

- з реєстру матеріалів досудового розслідування, в ньому відсутні будь-які дані про внесення до ЄРДР відомостей про вчинення кримінального правопорушення конкретно кожним обвинуваченим, про що свідчить відсутність відомостей про внесення до ЄРДР відомостей після повідомлення обвинуваченим про підозру. Не містить зазначений реєстр також інформації про складення обвинувального акту, що, відповідно до положень ч. 4 ст.110 КПК, також є процесуальним рішенням;

- опис матеріалів досудового розслідування, до яких надано доступ, також має суттєві недоліки, оскільки містить в собі лише назви документів у вигляді «ухвали» суду під №№ 485, 501, 512, 525, 542, 544, 564, 569, 573, 583, 593, 600 та 611. Такий опис не дозволяє ідентифікувати вказані процесуальні документи, що в подальшому неминуче призведе до неможливості дійти висновку не тільки про їх допустимість, а і про допустимість інших доказів, зібраних у кримінальному провадженні, в тому числі, і за наслідками проведення НСРД та ОТЗ;

- прокурор або слідчий за його дорученням не надав потерпілим доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, відповідно до вимог ст.290 КПК України, що неможливо усунути під час судового розгляду, оскільки у жодне з 15-ти судових засідань потерпілі ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 не прибули, потерпілі ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 з`явилися лише по одному разу. Усі без винятку потерпілі проживають і перебувають на тимчасово окупованій території України, яка засобами поштового зв`язку не обслуговується, викликати їх в судове засідання за допомогою мобільного зв`язку не вдалося;

- неявка потерпілих в судові засідання , із врахуванням позиції захисту про невинуватість обвинувачених, позбавить суд можливості в подальшому належним чином розглянути кримінальне провадження;

- обвинувальний акт по епізоду вчинення обвинуваченим ОСОБА_11 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, не містить відомостей про час, місце та спосіб незаконного придбання обвинуваченим вогнепальної зброї, а також спеціальний закон, в порушення якого обвинувачений її придбав та зберігав.

Не погодившись із зазначеним рішенням районного суду прокурор провадженні ОСОБА_6 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 12 грудня 2018 року, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
В обґрунтування своєї вимоги прокурор вказує на те, що обвинувальний акт стосовно ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,ОСОБА_13 , ОСОБА_13 повністю відповідає вимогам ст.291 КПК України; фактичні обставини викладені в ньому, як він вважає встановленими; недоліки реєстру та опису матеріалів досудового розслідування не підставою для повернення прокурору обвинувального акту для усунення недоліків. За таких обставин, на думку апелянта, оскаржуване судове рішення є незаконним та необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню, внаслідок порушення вимог кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідь судді; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; заперечення обвинувачених та їх захисників проти поданої апеляційної скарги; дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.

Згідно вимог п.3 ч.3 ст. 314 КПК України суд першої інстанції в підготовчому судовому засіданні має право повернути обвинувальний акт прокурору , якщо він не відповідає вимогам КПК України, тобто вимогам ст. 291 КПК України.
Відповідно до ч.4 ст.110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.
Частиною 2 статтею 291 КПК України встановлено вичерпний перелік відомостей, які повинен містити обвинувальний акт.
Посилання суду на те, що в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,ОСОБА_13 , ОСОБА_13 не розкрито в повному обсязі об`єктивну сторону злочину за ч.1 ст.263 КК України, в якому обвинувачується ОСОБА_11 , а саме час, місце та спосіб незаконного придбання обвинуваченим вогнепальної зброї, а також в процесуальному рішенні не зазначено у порушення якого спеціального закону обвинувачений придбав та зберігав зброю, само по собі не є достатньою підставою для повернення обвинувального акту, оскільки, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення які прокурор вважає встановленими (щодо наявності в квартирі обвинувачених вилученої під час обшуку 27.04.16р. певної вогнепальної зброї, дозвілу на яку вони не мали), відповідає зазначеній ним правовій кваліфікації кримінального правопорушення .

При цьому колегії суддів погоджується з доводами прокурора про те, що будь-яка оцінка пред`явленого обвинувачення щодо його фактичного змісту, з урахуванням стадії судового розгляду підготовче судове засідання, є втручанням в оцінку доказів, що є процесуально неприпустимим.

Крім того, як вбачається з оскаржуваного судового рішення, суд, повертаючи прокурору обвинувальний акт стосовно ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,ОСОБА_13 , ОСОБА_13 для усунення недоліків, послався на невідповідність реєстру матеріалів досудового розслідування вимогам ст.109 КПК України.
Посилання суду в мотивувальній частині оскаржуваної ухвали на неповноту відображення в реєстрі матеріалів досудового розслідування відомостей та процесуальних дій, що проведені в ході досудового розслідування, як на підстави повернення обвинувального акту - є помилковим, оскільки відповідно до вимог ч.4 ст.291 КПК України реєстр матеріалів досудового розслідування є лише додатком до обвинувального акту, і його невідповідність вимогам КПК України, не є підставою для повернення обвинувального акту прокурору.
За таких підстав, колегія суддів погоджується з обґрунтованістю апеляційних доводів прокурора стосовно того, що чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено підстав для повернення обвинувального акту у випадку невідповідності реєстру матеріалів досудового розслідування вимогам КПК України.

Колегія суддів також не погоджується з висновками суду щодо необхідності повернення прокурору обвинувального акту з тієї підстави, що органом досудового розслідування не було належним чином повідомлено потерпілих про завершення досудового розслідування та можливості надання їм доступу до матеріалів кримінального провадження, оскільки прокурором надано до суду першої інстанції рапорт старшого слідчого СУ ГУНП в Харківській області від 10 жовтня 2016 року про те, що органом досудового розслідування повідомлення потерпілих про відкриття сторонам кримінального провадження матеріалів досудового розслідування здійснено шляхом розміщення про це оголошення на офіційному сайті ГУНП в Харківській області, у зв`язку з тим, що потерпілі проживають і перебувають на тимчасово окупованій території України (арк.51 т.1).
При цьому колегія суддів враховує, що відповідно до КПК України потерпілі на свій розсуд використовують та реалізують свої права у тому числі на ознайомлення з матеріалами досудового слідства, подачу позовів, учать в судових засіданнях , оскарженні процесуальних рішень, ухвалених прокурором та слідчим при досудовому розслідуванні та судом в ході судового розгляду.
Посилання суду на те, що він завдяки неявці потерпілих позбавлений можливості провести підготовче судове засідання , а враховуючи позицію захисту щодо заперечення вини обвинуваченими , суд в подальшому, без допиту потерпілих, буде позбавлений можливості ухвалення вироку, є помилковими.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 314 КПК України , підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.
Згідно ст. 325 , § 1. «Загальні положення судового розгляду», Глави 28. «Судовий розгляд» КПК України , якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду. Таким чином , якщо суд зі свого боку виконав усі вимоги закону щодо порядку виклику потерпілих зокрема тих, які як в цьому кримінальному провадженні , мешкають на тимчасово не підконтрольній території , а потерпілі не з`являються в судове засідання для реалізації своїх прав з неповажних або невідомих причин, суд не позбавлений можливості проведення підготовчого засідання без їх безпосередньої участі.
Аналогічним чином питання можливості розгляду кримінального провадження за відсутності потерпілих , відповідно до вимог ст. 325 КПК України має вирішуватись в ході судового розгляду по суті .
Посилання суду , що в подальшому, з врахуванням позиції обвинувачених , неявка потерпілих позбавить його можливості ухвалення законного та обґрунтованого вироку, або іншого рішення є помилковою. При цьому слід врахувати наступне.
Відповідно до ст. 22 КПК України , кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу. Повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, звернення з обвинувальним актом та підтримання державного обвинувачення у суді здійснюється прокурором. Захист здійснюється підозрюваним або обвинуваченим, його захисником або законним представником. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Відповідно до ст. 23 КПК України , суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
Слід також взяти до уваги , що відповідно до ч.6 ст.9 КПК України , у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться безпосередність дослідження показань, речей і документів ( ст. 23 КПК України) , та диспозитивність (ст. 22 КПК України).

Враховуючи, що право підтримання державного обвинувачення в кримінальному провадженні за обвинуваченням осіб за ч.4 ст. 189 та ч.1 ст. 263 КПК України належить лише прокурору, суд ( виконавши вимоги закону щодо виклику потерпілих зі свого боку) не позбавлений можливості на підставі ч.6 ст.9 КПК України та ч.3 ст. 23 КПК України, зобов`язати прокурора забезпечити присутність під час судового розгляду потерпілих з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Також колегія суддів звертає увагу , що відповідно до вимог ч.3 ст. 333 КПК України , у разі, якщо під час судового розгляду виникне необхідність у встановленні обставин або перевірці обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, і вони не можуть бути встановлені або перевірені іншим шляхом, суд за клопотанням сторони кримінального провадження має право доручити органу досудового розслідування провести певні слідчі (розшукові) дії.

Таким чином , якщо в ході судового розгляду , проведеного без участі потерпілих, яких суд викликав в судові засідання в порядку встановленому законом , прокурором не буде надано інших доказів , які б беззаперечно свідчили про винуватість обвинувачених, суд має ухвалити виправдувальний вирок.
Таким чином, суд першої інстанції безпідставно повернув обвинувальний акт прокурору , оскільки суттєвих порушень вимог ч.2 ст. 291 КПК України при його складанні суд не навів.

Відповідно до вимог ч.1,2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону (ст.ст. 291, 314, 370 КПК України), які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а висновки суду щодо суті пред`явленого обвинувачення є передчасними.

Згідно ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Харкова і від 12 грудня 2018 року про повернення прокурору обвинувального акту стосовно ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_13 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді