Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/104/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 122 (102) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.09.2019 року. м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Кропивницькому матеріали кримінального провадження № 0000554 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22 березня 2017 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Суботці, Знам`янського району Кіровоградської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, що не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 раніше не судимого
визнано винним та засуджено за ч.1 ст.122 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. Відповідно до ч.1 ст.76 КК України зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнено з ОСОБА_6 на користь Кіровоградської обласної лікарні - 9236,60 грн. витрат на лікування потерпілого ОСОБА_9 .

Стягнено з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 - 13356, 36 грн. в рахунок відшкодування завданої матеріальної та 30000 грн. моральної, а також 13000,00 грн. витрат на правову допомогу
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_10

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого - адвоката ОСОБА_11 ,

захисника ОСОБА_12 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 закрити, у зв`язку з відсутністю в його діяннях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, у задоволенні цивільних позовів потерпілому ОСОБА_9 та прокурору в інтересах Кіровоградської обласної лікарні - відмовити, судові витрати компенсувати за рахунок держави.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що органом досудового розслідування не встановлено, а судом під час розгляду не доведено наявність у її підзахисного умислу на заподіяння ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, крім того свідки сторони обвинувачення ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 пояснили суду про те, що потерпілий ОСОБА_9 був нетверезий і поводив себе агресивно стосовно дівчини ОСОБА_6 - ОСОБА_17 , тобто на думку сторони захисту, дії ОСОБА_6 перш за все були спрямовані на припинення протиправних дій ОСОБА_9 , а не умисного спричинення йому тілесних ушкоджень.

Крім того, захисник стверджує, що суд неправильно встановив час цих подій, оскільки між показаннями ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_14 є протиріччя, в основу вироку поклав суперечливі та неточні показання свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які не були очевидцями тих подій у кафе, а допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 та ОСОБА_14 взагалі спростували факт нанесення ОСОБА_6 будь-яких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , пояснивши, що в результаті штовханини ОСОБА_9 впав на підлогу у кафе, а ОСОБА_6 схилившись лише тримав його зверху, ухиляючись від ударів.

Висновок експерта про характер, локалізацію та ступінь тяжкості спричинених ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, сторона захисту вважає недопустимим доказом, оскільки в його основу покладені неточні свідчення потерпілого та свідків, під час проведення слідчих експериментів, а також неповні показання допитаного в судовому засіданні експерта ОСОБА_20 .

Крім того, адвокат вказує, що відомості у ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення були внесені лише 29 серпня 2016 року, тобто після оголошеної ОСОБА_6 підозри, а тому вважає, що всі подальші слідчі дії та процесуальні документи, а саме протоколи допиту потерпілого ОСОБА_9 , огляд його речей та фотознімки, проводились слідчим ОСОБА_21 незаконно, а тому ці докази в силу ст. 87 КПК України є недопустими.

При таких вищевикладених обставинах, захисник вважає, що вирок місцевого суду не ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванні обставин цієї справи, ухвалений з порушенням норм кримінального процесуального законодавства і підлягає скасуванню.

У апеляційній скарзі прокурор у даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 , не оспорюючи правильність висновків суду щодо юридичної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст.122 КК України та доведеність його винуватості, просить скасувати вирок в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, ухвалити новий вирок, згідно з яким ОСОБА_6 визнати винним та призначити покарання за ч.1 ст.122 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки, без застосування ст.75 та 76 КК України.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд при звільненні ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, всупереч вимог ст.65 КК України та п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» не врахував думку потерпілого, а також і те, що обвинувачений ОСОБА_6 свою вину не визнав і не розкаявся, завдану потерпілому шкоду не відшкодував, зухвало ставиться до вчиненого, що свідчить про його стійке небажання стати на шлях виправлення і перевиховання та неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Крім того, суд при ухваленні вироку, в порушення вимог ст. 370 КПК України, свій висновок про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання взагалі нічим не мотивував, поклав на ОСОБА_6 додатковий обов`язок - не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто, застосував закон, який не підлягав застосуванню. Наведені обставини, на думку прокурора, вплинули на законність та обґрунтованість оскаржуваного ним вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винними за те, що він 20 березня 2016 року близько 02.30 год. знаходячись у приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого в АДРЕСА_2 , під час сварки з ОСОБА_9 , яка виникла з неприязні, з метою спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, умисно та цілеспрямовано наніс останньому один удар правою рукою в область лівої частини обличчя, від якого ОСОБА_9 впав на підлогу.

Після цього ОСОБА_6 , сівши на ОСОБА_9 зверху, наніс йому не менш трьох ударів кулаками в праву та ліву сторони обличчя, від яких ОСОБА_9 втратив свідомість.

Продовжуючи реалізацію злочинного умислу, спрямованого на спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, ОСОБА_6 , 20 березня 2016 року приблизно о 03.00 год., зустрівши ОСОБА_9 біля входу у вищевказане кафе, умисно наніс останньому один удар кулаком правої руки в область обличчя, від якого ОСОБА_9 впав. Після цього, ОСОБА_6 , в той час як ОСОБА_9 лежав на землі, продовжив його побиття і наніс два удари ногами в обличчя, після чого ОСОБА_6 , сівши на ОСОБА_9 зверху, наніс останньому ще три удари кулаками в обличчя.

В результаті умисних та протиправних дій ОСОБА_6 , потерпілому ОСОБА_9 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді поєднаної травми, черепно-мозкової та лицьової, повторної черепно-мозкової травми у формі струсу головного мозку ликверно-гепертензионного синдрому, вестибуло-атактичного симптому, двохстороннього перелому нижньої щелепи: ангулярного зліва, суглобового відростку справа, перелому скулової кості зліва без зміщення фрагментів, гематоми, садна, забої обличчя, які згідно висновку судово-медичної експертизи відносяться до категорії середньої тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я.

Провівши під час апеляційноо розгляду судове слідство в обсязі допиту потерпілого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_6 , дослідження матеріалів кримінального провадження, заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_12 , які частково підтримали апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 та доповнення до неї, зазначивши про скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, прокурора у кримінальному провадженні, який заперечив проти апеляційної скарги захисника та підтримав подану апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.
Як встановлено районним судом та перевірено апеляційною інстанцією, ОСОБА_6 20.03.2016 близько 02.30 год. знаходився у приміщенні кафе «Олімп», розташованого за адресою вул.Шкільна,2, с.Суботці Знам`янського району Кіровоградської області. Перебуваючи у вказаному місці між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виникла сварка, в ході якої у ОСОБА_6 виник умисел на спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень. Реалізуючи указаний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, ОСОБА_6 , перебуваючи у залі вищевказаного кафе, наніс ОСОБА_9 один удар кулаком правої руки в область лівої частини обличчя, від якого ОСОБА_9 впав на підлогу на спину. Після цього ОСОБА_6 , сівши зверху потерпілого ОСОБА_9 , наніс останньому кулаками рук ще не менше трьох ударів в праву та ліву сторони обличчя, від яких ОСОБА_9 втратив свідомість. Цієї ж ночі приблизно о 03.00 год. ОСОБА_6 , зустрівши ОСОБА_9 біля бокового входу кафе за вищевказаною адресою, продовжуючи реалізовувати свій умисел, спрямований на спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, наніс останньому один удар кулаком правої руки в область обличчя, від якого ОСОБА_9 впав на підлогу на спину. В цей час, коли ОСОБА_9 лежав на землі, ОСОБА_6 наніс йому не менше двох ударів ногами по обличчю, після чого, сівши зверху ОСОБА_9 , наніс останньому кулаками рук ще не менше трьох ударів в обличчя. Своїми умисними та протиправними діями ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді поєднаної травми, черепно-мозкової та лицьової, повторної черепно-мозкової травми у формі струсу головного мозку ликверно-гепертензионного синдрому, вестибуло-атактичного симптому, двохстороннього перелому нижньої щелепи: ангулярного зліва, суглобового відростку справа, перелому скулової кості зліва без зміщення фрагментів, гематоми, садна, забої обличчя, які, згідно висновку судово-медичної експертизи № 107 від 16.05.2016, по тяжкості відносяться до категорії середньої тяжкості тілесних ушкоджень, що спричинили тривалий розлад здоров`я.
Статтею 374 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Так, вирок районного суду ухвалений компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, та в ньому наведені належні і достатні мотиви і підстави для його ухвалення.
Апеляційний суд, під час розгляду кримінального провадження, прийшов до висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, за ознаками: умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 Кримінального кодексу України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я, повністю доведена дослідженими в суді доказами, яким районний суд дав повну та всебічну оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, а його дії правильно кваліфіковані за ч.1 ст.122 КК України.
Допитаний під час судового засідання апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 вину свою в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України не визнав та показав суду, що 19.03.2016 він разом з ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 та Позняковською близько 19 години прийшли в кафе «Олімп», де відпочивала і компанія ОСОБА_9 .. Майже відразу вони пішли в інше кафе, де знаходились приблизно до 23 години і повернулись в «Олімп». Дівчата пішли танцювати. Біля них танцював ОСОБА_9 , який взяв ОСОБА_17 за сідниці. У зв`язку з цим він зробив зауваження ОСОБА_9 , а останній у відповідь наніс йому удар в живіт. Після цього він штовхнув ОСОБА_9 , від чого той упав. Він сів зверху ОСОБА_9 та утримував йому руки і ніяких ударів не наносив. Потім їх розтягли і кожен з них пішов за свій столик. Приблизно через 40 хвилин він вийшов на вулицю і зустрів ОСОБА_9 , який зупинив його, почав чіплятися, з`ясовувати стосунки і штовхнув його. Вони обидва впали, трохи поборолися, качаючись по землі і ОСОБА_16 відтягнув його від ОСОБА_9 . Після цього він пішов додому, а ОСОБА_9 повернувся в кафе. В обличчя потерпілого він не бив і взагалі ніяких ударів не наносив, тілесних ушкоджень у потерпілого не бачив. Вважає, що ОСОБА_9 міг хтось побити коли той ішов додому. Також показав, що ОСОБА_9 ходив п`яний по всьому бару, трохи хитався. Під час сутичок він лише утримував руки ОСОБА_9 , тілесних ушкоджень йому не наносив, крові на останньому не бачив і свідомість ОСОБА_9 не втрачав. Просить себе виправдати.
Не дивлячись на те, що обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнає, його вина повністю підтверджується наступними доказами по справі.
Так, потерпілий ОСОБА_22 під час апеляційного розгляду пояснив, що близько 21.00 год. він на запрошення ОСОБА_19 прийшов до кафе, де остання святкувала свій День народження. Десь о 03.00 годині він разом з ОСОБА_18 танцював. В якийсь момент, коли ОСОБА_18 десь відлучилась, повернувшись вліво він побачив силует обвинуваченого і відразу ж отримав удар в обличчя, від якого впав на підлогу, а ОСОБА_6 продовжив наносити йому удари руками та ногами. Під час побиття він знепритомнів, а отямився вже сидячи на лавці. Як він опинився на лавці, він не пам`ятає. Дівчата поклали його на лавку, почали прикладати лід та стирати кров з обличчя. Він відчув, що щелепа в нього заніміла. Пішовши до вбиральні щоб подивитися в дзеркало на ушкодження обличчя, він зателефонував другу, який на розповідь про те, що з ним сталося, порадив йому йти додому. Коли він виходив з кафе щоб йти додому, на виході зустрів ОСОБА_6 , який знову почав наносити йому удари. Дії обвинуваченого намагався припинити його друг. Вдома мати та батько наполягли на тому щоб їхати до лікарні, де у нього було виявлено перелом щелепи. В зв`язку з цим йому видали направлення до Кіровоградської обласної лікарні, де йому було проведено операцію. Також показав, що незважаючи на погане освітлення в кафе, він чітко бачив, що його бив саме ОСОБА_6 . Чому ОСОБА_6 так вчинив, йому невідомо.
Свідок ОСОБА_23 в суді першої інстанції пояснювала, що потерпілий це її син і 19.03.2016 близько 21.00 години він пішов на день народження до ОСОБА_24 . Близько 04.00 години 20.03.2016 син повернувся додому весь в крові, на обличчі підборіддя розрубане, вм`ятина в щоці. На її запитання, син повідомив, що його побив ОСОБА_6 . Її чоловік (батько потерпілого), побачивши сина сказав, що треба їхати до лікарні. В Знам`янській ЦРЛ лікар ОСОБА_25 оглянувши сина, видав направлення до Кіровоградської обласної лікарні, оскільки у сина був перелом щелепи з осколками. Також показала, що раніше конфліктів між ОСОБА_6 та її сином не було. Їй відомо лише, що ОСОБА_6 побив її сина через свою дівчину. Спиртними напоями син не зловживає. Поки син перебував в лікарні, вона з чоловіком змушені були тричі на день їздити до нього щоб кормити, оскільки через зламану щелепу він не міг нормально харчуватись і вони привозили йому свіжу їжу, збиту на блендері.
Свідок ОСОБА_26 в суді першої інстанції пояснював, що потерпілий це його син і 19.03.2016 близько 21.00 години він пішов на день народження до ОСОБА_24 . Після 04.00 години 20.03.2016 син повернувся додому. Сорочка в нього була в крові, гематома під лівим оком і рвана рана на підборідді. Як повідомив син, його побив ОСОБА_6 , а чому - він не знає. Як йому відомо, раніше конфліктів між його сином та ОСОБА_6 не було і взагалі син не конфліктна людина і раніше ніколи не бився.
Свідок ОСОБА_18 в суді першої інстанції пояснювала, що ОСОБА_27 святкувала свій день народження в барі, куди поміж інших запросила і її. Загалом було приблизно 10 осіб, в тому числі ОСОБА_28 , ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , ОСОБА_29 .. Усі запрошені були їй знайомі. Крім них в барі ще відпочивали люди, близько 25 осіб. Під час святкування вони всі вживали горілку, але не багато, біля 150-200 грам на особу і п`яними не були, лише веселими. Приблизно о 03 годині ночі вона вийшла на вулицю, а коли через 15-20 хвилин повернулася то побачила, що потерпілий ОСОБА_9 лежав на підлозі, а ОСОБА_6 наносив йому удари кулаком в ліву сторону обличчя. Ударів було два або три. Побачивши це, вона почала відтягувати обвинуваченого від потерпілого. Їй допомагали ОСОБА_28 і ОСОБА_16 . Потім вони вивели ОСОБА_6 на вулицю і разом із ОСОБА_17 , яка є подругою ОСОБА_6 , утримували останнього. На її запитання за що він побив ОСОБА_9 , ОСОБА_6 нічого не відповів, а лише в запалі висловився нецензурною лайкою. Коли вона знову зайшла в бар, потерпілий ОСОБА_9 сидів на лавці. Обличчя, сорочка та куртка у нього були в крові. На її запитання про причину конфлікту, ОСОБА_9 їй нічого не відповів, а лише сидів, дивився в одну сторону, мовчав, і взагалі перебував в шоковому стані. Потім вона знову вийшла на вулицю, через деякий час повернулася в бар, взяла свою куртку і пішла додому. При цьому ОСОБА_9 в барі вже не було. Наступного дня вона дізналася, що ОСОБА_9 знаходиться в лікарні. Також показала, що обвинувачений і потерпілий взагалі то неконфліктні люди, але ОСОБА_6 трохи агресивний. Згодом їй повідомили, що конфлікт відбувся через дівчину ОСОБА_6 ОСОБА_17 . Момент конфлікту вона не бачила, і взагалі конфліктних ситуацій до цього не складалося.
Свідок ОСОБА_19 в суді першої інстанції пояснювала, що 19.03.2016 вона разом з друзями святкувала свій день народження в барі. Також в барі відпочивали й інші люди і в одній з компаній був ОСОБА_6 , який є її однокласником. Близько 03 години ночі вона разом з ОСОБА_30 ненадовго, хвилин на 10-15 виходила на вулицю. Повернувшись, вони сіли за стіл. Уся їхня компанія, в тому числі і ОСОБА_9 танцювали. Раптом вона почула якийсь галас і озирнувшись побачила, що ОСОБА_9 лежить спиною на підлозі, а ОСОБА_6 стоїть над ним та наносить йому удари. ОСОБА_28 та ОСОБА_18 відтягнули ОСОБА_6 від ОСОБА_9 . Куди потім подівся ОСОБА_6 , вона не знає. ОСОБА_31 посадили на лавку і вона разом з ОСОБА_18 обтерли йому обличчя від крові, якої було багато. У ОСОБА_9 була розбита щелепа, ліве око підбите і кров`яне всередині, з рота витікала кров. На їхні запитання що сталося, потерпілий нічого не відповідав, оскільки знаходився в шоковому стані і не розумів де знаходиться. Потім відмовившись від їхньої пропозиції відвезти його додому, ОСОБА_9 пішов до вбиральні, комусь телефонував. Вона разом з ОСОБА_18 , ОСОБА_32 та ОСОБА_28 близько 04 години ночі зібрали речі і вийшли на вулицю. Почувши шум від літнього майданчика, вона побачила, що ОСОБА_6 знову б`є ОСОБА_9 , а ОСОБА_16 відтягував ОСОБА_6 і намагався його заспокоїти. Вона зрозуміла, що між обвинуваченим та потерпілим знову відбувся конфлікт. Куди після цього дівся ОСОБА_9 , вона не знає. Також показала, що причину конфлікту між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 вона не знає.
Свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції пояснював, що в березні 2016 (точної дати не пам`ятає) він, ОСОБА_6 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 та дівчина ОСОБА_33 близько 21 години прийшли в кафе «Олімп», посиділи там хвилин 10 і пішли в інше кафе, яке знаходиться поруч. ОСОБА_14 і ОСОБА_16 там пили пиво, інші нічого не пили. Близько 23 години вони повернулись до кафе «Олімп», де вся їхня компанія, крім нього та ОСОБА_6 вживали спиртні напої. Іноді вони ненадовго виходили з кафе, потім заходили. За столом поруч відпочивала компанія, в якій знаходився ОСОБА_9 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_28 . Коли він, ОСОБА_14 та ОСОБА_6 сиділи за столом та дивились як відвідувачі кафе танцюють, то побачив, що ОСОБА_9 вдарив рукою по сідницях дівчину ОСОБА_6 ОСОБА_34 , а вона його відштовхнула. ОСОБА_6 цього не бачив, оскільки сидів до них спиною. Також показав, що ОСОБА_9 в той вечір чіплявся до дівчат, махав в його сторону руками та ногами, коли він проходив повз танцюючих. Але він, розуміючи що ОСОБА_9 нетверезий, не бажаючи вступати в конфлікт, не звернув уваги на такі дії ОСОБА_9 . Приблизно о 01 годині ночі він пішов додому і ніякого конфлікту ще не було. Про те що сталося, він дізнався наступного дня від матері, яка працює в магазині напроти кафе «Олімп», якій в свою чергу повідомила хазяйка кафе. Також йому відомо, що між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 відбувся інцидент, в ході якого вони спорились між собою, а потім ОСОБА_6 штовхнув ОСОБА_9 та сів на нього. Після цього ОСОБА_6 відтягли від ОСОБА_9 . Самого конфлікту він не бачив.
Свідок ОСОБА_14 в суді першої інстанції пояснював, що він разом з ОСОБА_15 , ОСОБА_6 та Позняковською прийшли в кафе «Олімп», де пробули 10 хвилин і пішли в інше кафе. Приблизно через дві години, на початку першої години ночі вони всі повернулись в кафе «Олімп». Сидячи за столиком, він разом з ОСОБА_15 та ОСОБА_16 спостерігали за танцюючими. Він бачив як ОСОБА_35 відштовхнула від себе ОСОБА_9 . Потім до ОСОБА_9 підійшов ОСОБА_6 і вони про щось розмовляли. В процесі розмови ОСОБА_9 штовхнув ОСОБА_6 . У відповідь ОСОБА_6 наніс ОСОБА_9 удар в область плеча, від якого останній впав на спину, а ОСОБА_36 сів на нього зверху. Усі присутні, в тому числі він, ОСОБА_16 і ОСОБА_28 підбігли і почали їх розтягувати. Після цього ОСОБА_9 пішов і сів за стіл, за яким він із своєю компанією відпочивав, а ОСОБА_6 пішов на вулицю. Також показав, що близько першої години ночі він пішов додому. Через декілька днів ОСОБА_18 повідомила йому, що в ОСОБА_9 зламана щелепа.
Свідок ОСОБА_17 в суді першої інстанції пояснювала, що 19.03.2016 приблизно о 21 годині вона разом з ОСОБА_6 , ОСОБА_15 та його дівчиною ОСОБА_30 , ОСОБА_16 і ОСОБА_14 пішли в бар «Олімп». Там був ОСОБА_9 з компанією. Трохи посидівши, вони пішли в інший бар і повернулись в «Олімп» близько 24 години. Вона з подругою пішли танцювати. На танцполі були також дівчата з компанії ОСОБА_9 , і сам ОСОБА_37 . Останній почав залицятись до неї та її подруги, а потім схопив її за сідниці. Це її обурило, вона відштовхнула ОСОБА_9 і побачила, що біля них з`явився ОСОБА_6 . ОСОБА_6 з ОСОБА_9 про щось розмовляли, але вона не чула про що, оскільки грала гучна музика. Потім ОСОБА_9 вдарив чи штовхнув ОСОБА_6 в область живота, від чого той скрутився. У відповідь ОСОБА_6 вдарив ОСОБА_9 в плече. Не втримавши рівновагу, ОСОБА_9 впав на підлогу, а ОСОБА_6 сів зверху на ОСОБА_9 щоб його заспокоїти. При цьому ОСОБА_6 лише утримував руки ОСОБА_9 і ударів йому не наносив. Після цього до них підбігли присутні і їх розтягли. ОСОБА_6 вийшов на вулицю, а ОСОБА_9 сів за столик, за яким він з компанією відпочивали. Вона теж вийшла на вулицю, розмовляла по телефону. Потім побачила, що ОСОБА_6 намагається зайти в кафе через вхід, де розташований літній майданчик, але йому завадив ОСОБА_9 , який нецензурно висловлювався, розмахував руками. ОСОБА_9 і ОСОБА_6 почали боротися, впали на землю і їх знову розтягли. При цьому ОСОБА_6 не бив ОСОБА_9 і вона не бачила на останньому тілесних ушкоджень або крові. Вона з ОСОБА_6 прийшли додому не пізніше 3 години ночі.
Свідок ОСОБА_16 в суді першої інстанції пояснював, що 19.03.2016, десь о 21 годині він разом з ОСОБА_6 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 і ОСОБА_14 прийшли в кафе «Олімп». Бачив, що в другому залі відпочивав ОСОБА_9 з компанією. Там вони недовго посиділи і потім пішли в інше кафе, де знаходилися 2-2,5 години. В це кафе приходив ОСОБА_9 , танцював там. Близько 24 години вони знову повернулися в «Олімп», розмістились за столом. Потім він пішов до барної стойки, яка розташована в іншому залі, щоб купити собі пива. Повернувшись, посередині залу побачив скупчення людей. Всередині натовпу побачив ОСОБА_9 , який спиною лежав на підлозі, а зверху нього сидів ОСОБА_6 руками спершись на ОСОБА_9 . Щоб припинити сутичку, він відтягнув ОСОБА_6 від ОСОБА_9 та запитав у нього що сталося, але ОСОБА_6 йому не відповів. Тоді він підійшов до ОСОБА_9 , який вже сидів на лавці за своїм столиком, з таким самим запитанням і ОСОБА_9 відповів що він сам нічого не зрозумів та не пам`ятає. Потім він пішов погуляти, а коли через півгодини повернувся, за їхнім столом вже нікого не було. Вийшов на вулицю, біля літнього майданчика побачив сутичку і підбігши побачив, що ОСОБА_9 лежить на землі, а ОСОБА_6 сидить зверху. Він знову відтягнув ОСОБА_6 та допоміг ОСОБА_9 піднятися з землі. Тілесних ушкоджень та крові у ОСОБА_9 він не бачив. Потім він підійшов до ОСОБА_6 , який стояв на вулиці зі своєю дівчиною ОСОБА_38 , і на його запитання що сталося, ОСОБА_6 пояснив, що ОСОБА_9 «розпускає руки та чіпляється до його дівчини Юлі». Трохи постоявши на вулиці, близько 3 години ночі вони пішли додому. Приблизно через день від ОСОБА_6 він дізнався, що ОСОБА_9 отримав тілесні ушкодження, у нього проблеми з обличчям і з щелепою. Тоді ж ОСОБА_6 і припустив, що ОСОБА_9 з кимсь побився. Також показав, що ОСОБА_6 не наносив ударів ОСОБА_9 ні під час сутички в кафе, ні на літньому майданчику біля кафе. Сутичка між ОСОБА_9 і ОСОБА_6 на літньому майданчику відбулася близько 2 години, або на початку 3 години ночі. Після цього він бачив у ОСОБА_9 біля носа трохи крові. Свідомість останній не втрачав.
Свідок ОСОБА_29 в суді першої інстанції пояснювала, що 19.03.2016 вона разом з ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , Цегельник, ОСОБА_28 та іншими (загалом було 10 осіб), близько 21 години прийшли в кафе «Олімп» святкувати день народження ОСОБА_24 . Там вони вживали спиртні напої (горілку), танцювали. В кафе ще були люди, в тому числі ОСОБА_6 зі своєю дівчиною та ОСОБА_16 . Близько 3 години ночі коли вона та ОСОБА_28 сиділи за столом спиною до танцполу, а ОСОБА_19 боком, раптом стихла музика і озирнувшись вона побачила, що ОСОБА_6 та ОСОБА_9 розбороняють. Останні знаходились в положенні стоячи, обличчям до обличчя, і їх тримали. Вона і ОСОБА_27 підійшли до ОСОБА_9 , у якого біля рота була кров; синців на обличчі не бачила. Вона йому обтерла кров і вони всі вийшли на вулицю. Постоявши трохи, вони розійшлись; куди дівся ОСОБА_9 не бачила і що з ним трапилось не цікавилась. Додому пішли близько 03.30 год. Також показала, що в кафе ОСОБА_9 небагато вживав алкоголю і знаходився в адекватному стані.
Експерт ОСОБА_20 в суді першої інстанції пояснював, що він як судово-медичний експерт робив висновок щодо тяжкості отриманих ОСОБА_9 тілесних ушкоджень. Ознайомившись із медичною документацією, а саме з історією хвороби, відповідно до якої у ОСОБА_9 була діагностована черепно-мозкова травма, травми обличчя, враховуючи те, що потерпілий перебував на лікуванні понад три тижня, він дійшов висновку, що отримані ОСОБА_9 тілесні ушкодження відносяться до категорії середньої тяжкості. Оскільки в історії хвороби не були конкретно описані гематоми, зробити висновок про кількість травматичних впливів та їх детальний характер, він не має змоги. Також пояснив, що оскільки переламана була верхня щелепа, потерпілий міг говорити, вчиняти активні дії. Крім того, стан алкогольного сп`яніння міг притупити больове відчуття від отриманих травм. Дата спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 співпадає з вихідними даними, які йому були надані для проведення експертизи; конкретний час спричинення кожного окремо тілесного ушкодження, вказати не може.
Крім зазначених показів потерпілого та свідків, вина обвинуваченого ОСОБА_6 підтверджується наступними письмовими доказами, а саме:
- протоколом огляду місця події від 27.03.2016 (т.1 а.с.19), - відповідно до якого об`єктом огляду є рубашка, джемпер, куртка, дванадцять фотокарток, які знаходяться в службовому кабінеті відділу поліції. Дані речові докази оглянуті і в судовому засіданні.
- протоколом проведення слідчого експерименту (т.1 а.с.64), - відповідно до якого свідок ОСОБА_19 в присутності понятих показала та розповіла як та при яких обставинах ОСОБА_6 спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_9
- згідно висновку експерта №107 (т.1 а.с.67-68), - тілесні ушкодження, що були виявлені у ОСОБА_9 , відносяться до категорії середньої тяжкості, як такі, що потягли довготривалий розлад здоров`я.
- протоколом проведення слідчого експерименту (т.1 а.с.88-89), в ході якого потерпілий ОСОБА_9 показав та розповів як та при яких обставинах ОСОБА_6 спричинив йому тілесні ушкодження.
- висновком експерта №196 (т.1 а.с.96-98), відповідно до якого тілесні ушкодження, що були виявлені на тілі постраждалого ОСОБА_9 , могли виникнути при обставинах, на які вказали свідки та сам потерпілий при проведенні слідчих експериментів, тобто від дій підозрюваного ОСОБА_6 .
Зазначені вище показання потерпілого та свідків, а також наявні у матеріалах кримінального провадження письмові докази, узгоджуються між собою і є послідовними та взаємодоповнюють один одного, а тому, на думку колегії суддів, були правильно покладені в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 та у своїй сукупності, дали змогу прийти до висновку про спричинення саме обвинуваченим ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_9 середньої тяжкості тілесних ушкоджень.
Такими, що не заслуговують на увагу колегія суддів вважає й доводи захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_12 про те, що судом першої інстанції безпідставно не прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 та ОСОБА_14 , які на їх думку, вказують, що будь-яких ударів потерпілому ОСОБА_6 не наносив.
В той же час, аналізуючи показання даних свідків, які вони давали в суді першої інстанції, убачається, що всі вони підтвердили, що мав місце конфлікт між ОСОБА_6 та потерпілим ОСОБА_9 через дівчину ОСОБА_6 . Те, що ОСОБА_6 та ОСОБА_9 довелось розбороняти та те, що після того як ОСОБА_9 впав на землю, ОСОБА_6 сів на нього зверху.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції правильно показання вказаних свідків поклав в основу обвинувального вироку, оскільки дані свідки хоч і зазначали, що ОСОБА_6 не завдавав ударів ОСОБА_9 , а лише вгамовував його, а інші свідки взагалі не бачили чи наносив ОСОБА_6 удари ОСОБА_39 , однак їх показання про наявність конфліктної ситуації між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , під час якої були тілесні ушкодження та учасників конфлікту приходилось розбороняти, що на танцполі, що на літньому майданчику, узгоджуються із показаннями самого потерпілого та інших свідків обвинувачення.
Крім цього, необґрунтованими колегія суддів вважає доводи захисника ОСОБА_12 про те, що покази свідка ОСОБА_18 є фіктивними, оскільки виність ОСОБА_6 підтверджується не тільки доказами самої ОСОБА_18 , а й іншими доказами дослідженими судом першої та апеляційної інстанції. Окрім того, потерпілий ОСОБА_22 в своїх показаннях зазначив, що танцював з ОСОБА_40 , а потім вона кудись відлучилась, потім зазначає, що дівчата поклали його на лавку, почали прикладати лід та стирати кров з обличчя, свідок ОСОБА_19 зазначила, що сиділа боком до танцювального майданчика, а потім озирнувшись побачила, що ОСОБА_9 лежить спиною на підлозі, а ОСОБА_6 стоїть над ним та наносить йому удари. ОСОБА_28 та ОСОБА_18 відтягнули ОСОБА_6 від ОСОБА_9 . Куди потім подівся ОСОБА_6 , вона не знає. ОСОБА_31 посадили на лавку і вона разом з ОСОБА_18 обтерли йому обличчя від крові, якої було багато, свідок ОСОБА_14 зазначив, що усі присутні, в тому числі він, ОСОБА_16 і ОСОБА_28 підбігли і почали їх розтягувати ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_16 взагалі не зазначили в своїх показах в суді першої інстанції, зазначених у вироку щодо свідка ОСОБА_18 .
Тож, твердження захисника ОСОБА_12 викладені в доповненнях до промови обвинуваченого ОСОБА_6 в Кропивницькому апеляційному суді, щодо того, що всі вказані свідки зазначили, що ОСОБА_18 не була присутня взагалі в залі під час конфлікту, колегія суддів вважає необгрнутованими, надуманими та такими, що спотворюють матеріали кримінального провадження.
Підстав не довіряти показанням всіх свідків по справі, в тому числі і свідка ОСОБА_18 , які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та приведені до присяги, у колегії суддів не має, а стороною захисту не вказані ймовірні причини обмови обвинуваченого з боку потерпілого та свідків. Те, що по заяві ОСОБА_6 в слідчому відділі Знамянського ВП відносно ОСОБА_18 проводиться досудове розслідування за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 384 КК україни, жодним чином не доводить на даний час фіктивність свідчень останньої та є порушенням з боку захисника ОСОБА_12 презумції невитуватості, принцип якої закріплений положеннями ч.1 ст.11 Загальної декларації прав людини, п.2 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та в практиці Європейського Суду з прав людини.
Показання вищезазначених свідків, надані в суді першої інстанції, є логічними та послідовними, вони повністю узгоджуються між собою та дослідженими документами. І як вірно зазначив суд першої інстанції у оскаржуваному вироку,згідно ст. 95 КПК України суд обґрунтовує свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання. Суд не досліджував протоколи допитів свідків, не посилається на них у вироку.
Колегія суддів вважає також необгрунтованими доводи захисника ОСОБА_12 щодо фальшування часу звернення потерпілого за медичною допомогою та взагалі наявності в нього перелому нижньої щелепи. Стороною захисту не надано доказів того, що органом досудового розслідування, медичними закладами або потерпілим сфабрикований час звернення до лікарні, дані про локалізацію, тяжкість тілесних ушкоджень ОСОБА_9 та умислу на вчинення таких дій взагалі. Те, що із відповіді на адвокатський запит захисника ОСОБА_12 слідує, що із Знамянської ЦРЛ, згідно довідки ОСОБА_9 було виписано 23.03.2016 та не робились ренгени, але згідно іншого запиту до Кіровоградської обласної лікарні ОСОБА_9 звернувся 20.03.2016 року з рентгенівськими знімками.
Ургентна госпіталізація проводиться при станах, що загрожують життю застрахованого та потребують надання екстреної невідкладної медичної допомоги в умовах стаціонару протягом перших 24 годин та про що в Медичній карті стаціонарного хворого зазначається «Госпіталізований за терміновими показаннями». Плановою госпіталізацією вважається необхідність надання медичної допомоги в умовах цілодобового стаціонару протягом 72 годин з моменту направлення на стаціонарне лікування лікарем.
Екстрена (ургентна) медична допомога медична допомога, що надається при гострих або критичних станах, що загрожують життю та потребують надання екстреної невідкладної медичної допомоги в перші 0 12 годин від виникнення (загострення) захворювання та у разі ненадання якої протягом 24 (двадцяти чотирьох) годин виникнуть важкі ускладнення, не сумісні з життям.
Як зазначається самим захисником ОСОБА_12 , що потерпілий ОСОБА_9 був направлений на подальше лікування до обласної лікарні в ургентному (екстренному) порядку, що має бути здійснений протягом не пізніше 24 годин та передбачає звичайно ж первинний огляд лікаря. Ці дані підтверджують той факт, що в Знам`янській ЦРЛ працівником була допущена звичайна описка в медичній карті чи виписка потерпілого була здійснена вже після екстренного переведення його до обласної лікарні, і ніяким чином не спростовує того факту, що ОСОБА_9 були зроблені ренгенівські знімки в Знам`янській ЦРЛ без занесення цих даних до медичної карти, зважаючи на пізній час надходження хворого до медичного закладу. Тому такі доводи захисника ОСОБА_12 колегія суддів вважає безпідставними.
Щодо доводів захисника ОСОБА_12 , що судом не досліджувались в судовому засіданні рентгенівські знімки потерпілого та нічим, окрім запису у історії хвороби ОСОБА_9 , не підтверджуються що у нього дійсно був перелом нижньої щелепи, то колегія суддів вважає необгрунтованими та такими, що не відповідають дійсності. Так, записи у історії хвороби ОСОБА_9 проводились кваліфікованими лікарями, і не довіряти зазначеними даними в суду ніяких причин не має. Окрім того, суд не вправі оглядати ренгенівські знімки, оскільки не являється фахівцем в галузі медицини. З цієї самої причини дані ренгенівські знімки були надані, разом з іншими матеріалами, для проведення судово-медичної експертизи, кваліфікованим експертам, які уповноважені на такі дослідження та відповідно до висновків вказаних експертиз № 107 та 196 (с.67-68, с.96-98 т.1) у ОСОБА_9 наявний окрім інших тілесних ушкоджень, двосторонній перелом нижньої щелепи. Дані тілесні ушкодження відносяться до категорії середньої тяжкості. Твердження захисника ОСОБА_12 , що експерт зазначив, що у ОСОБА_9 зламана верхня челюсть, а в експертизі вказана нижня не відповідають дійсності та пітдверджуються аудіозапису допиту вказаного експерта в судовому засіданні Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 01.03.2017.

Щодо тверджень захисника, що в матеріалах кримінального провадження відсутній аудіозапис з показами експерта ОСОБА_20 та захисник не має змоги перевірити покази експерта, то вони спростовуються цими ж матеріалами провадження, згідно яких на диску, доданому до матеріалів справи наявний аудіозапис судового засідання від 01.03.2017 року, в ході якого надавав покази вказаний експерт, що було перевірено під час апеляційного розгляду, шляхом прослуховування даного аудіо запису судового засідання. Крім того, захиснику ОСОБА_12 та обвинуваченому надавалась можливість ознайомлення з усіма матеріалами вказаного провадження.

Також неприйнятними є доводи захисників про здійснення досудового розслідування неуповноваженим слідчим, оскільки вони спростовуються наявною в матеріалах кримінального провадження відповідною постановою начальника СВ Знам`янського ВП ГУНП в Кіровоградській області від 20.03.2016.
Щодо тверджень захисника ОСОБА_7 що підозра до ЄРДР щодо ОСОБА_6 була внесена лише 29.08.2016 в зв`язку з чим всі слідчі дії були проведені незаконно, то колегія визнає їх необгурнтованими, оскільки 29.08.2016 до ЄРДР була внесена зміненна підозра ОСОБА_6 (а.п. 101 т.1), саме ж кримінальне провадження за №00000554 було внесено до ЄРДР 20.03.2016.

Доводи апеляційної скарги захисників - обвинуваченого ОСОБА_6 адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_12 про те, що ОСОБА_6 не мав умислу на спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень середньої тяжкості, колегія судів вважає безпідставними і такими, що спростовуються матеріалами кримінальної справи, у тому числі даними судово - медичної експертизи № 107, показаннями свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_29 та ОСОБА_16 , які чітко пояснили, що сварка між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , яка у подальшому переросла у бійку, виникла із-за дівчини ОСОБА_6 - ОСОБА_17 стосовно якої ОСОБА_9 нібито повівся непристойно.
Колегія суддів, досліджуючи мотив злочинних дій ОСОБА_6 відмічає, що конфлікт між ним та потерпілим ОСОБА_9 виник з неприязні під впливом алкоголю, місце події, спосіб нанесення, кількість, характер і локалізація тілесних ушкоджень (переломи щелепи, закрита черепно-мозкова травма, гематоми, садна та забої обличчя) у своїй сукупності з усією очевидністю вказують на те, що ОСОБА_6 , умисно, наносячи удари руками і ногами в область голови потерпілого, усвідомлював суспільну небезпечність свого діяння та розумів можливий результат нанесення ударів в голову у виді спричинення тілесного ушкодження, та підтверджує спрямованість умислу обвинуваченого ОСОБА_6 , на спричинення ОСОБА_9 тілесного ушкодження.
З огляду на фактичні обставини справи, вбачається що конфлікт між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 розпочався зі словесного конфлікту, після чого переріс у бійку з мотивів можливого прояву уваги до дівчини ОСОБА_6 . З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що в даному випадку не відбувалося такого посягання, яке б викликало у ОСОБА_6 , невідкладну необхідність у заподіянні тому, хто посягає, шкоди здоров`ю, необхідної для негайного відвернення чи припинення посягання та вважає, що обставини даної справи не давали підстав для висновку про наявність суспільно небезпечного посягання, яке б виправдало заподіяння тяжкої шкоди здоров`ю потерпілого, та конфлікт міг бути припинений ОСОБА_6 ще з самого початку.
Натомість, колегія суддів, перевіривши досліджені судом першої інстанції докази окремо з точки зору належності та допустимості і в сукупності з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, приходить до висновку, що ОСОБА_6 умисно заподіяв тілесні ушкодження ОСОБА_9 , з умислом заступитися за свою дівчину та покарати ОСОБА_9 за його поведінко відносно останньої.
Що стосується апеляційних вимог прокурора про необхідність скасування вироку районного суду в частині призначення покарання ОСОБА_6 у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими виходячи з наступного.
Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті)Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
А тому, колегія суддів вважає, що вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22.03.2017 в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 слід скасувати, ухваливши новий.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 , колегія суддів враховує у відповідності до ст.65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Крім того, згідно п.п.2,3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання", визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з кваліфікації злочинів (ст.12 КК України), а також особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного із співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали тощо). Досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
В обґрунтування призначення покарання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 122 КК України, суд першої інстанції послався на те, що ОСОБА_6 раніше не судимий, позитивно характеризується, суд вважає, що він не являє небезпеки для суспільства та заслуговує на призначення йому покарання у виді обмеження волі, однак з випробувальним строком, що буде достатнім для його виправлення та перевиховання, а крім того, сприятиме більш оперативному відшкодуванню обвинуваченим шкоди, завданої потерпілому. Невизнання своєї вини є способом захисту обвинуваченого та не може саме по собі бути підставою для ізоляції ОСОБА_6 від суспільства.
На думку колегії суддів, суд у вироку недостатньо обґрунтував призначене ОСОБА_6 покарання, так як не повною мірою врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, конкретні обставини скоєного злочину, спричинення потерпілому умисних середньої тяжкості тілесних ушкоджень, які не є небезпечними для життя в момент заподіяння та спричинили тривалий розлад здоров`я.
При призначенні покарання, судом першої інстанції також не було враховано думку потерпілого, який вважав, що обвинуваченому має бути призначено більш суворе покарання.
Обставини, якими суд першої інстанції обґрунтував можливість призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не узгоджується із завданням покарання та з вимогами, передбаченими ст. 65 КК України.
За таких обставин колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання є необґрунтованим в зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону в частині звільнення обвинуваченого від призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, а вирок в цій частині підлягає скасуванню відповідно до вимог передбачених ч.1 ст. 413 КПК України.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до положень ст.12 КК України відноситься до середньої тяжкості злочину, думку потерпілого, наведені вище відомості про особу обвинуваченого та відсутність як пом`якшуючих і обтяжуючих обставини і вважає за потрібне призначити покарання у виді обмеження волі.
На думку колегії суддів, на підставі ст.439 КПК України, вирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 14.11.2017 року не був скасований з необхідністю посилення покарання за скаргою прокурора, а тому при новому розгляді апеляційний суд позбавлений можливості застосувати більш суворе покарання, відтак доводи апеляційної скарги прокурора не підлягають задоволенню в частині призначення більш суворого покарання.
Згідно з вимогами п.2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Крім того, положеннями ч. 1 ст. 124 КПК України установлено, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати. До таких витрат відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 118 цього Кодексу належать витрати на правову допомогу. Правовою підставою відшкодування таких витрат є: договір, укладений між потерпілим та адвокатом-представником, а також документи, що з одного боку процесуально підтверджують надання правових послуг представником, а з іншого боку свідчать про сплату вартості зазначеної правової допомоги.
Згідно вироку суду першої інстанції з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 стягнуто 13000 грн. витрат на правову допомогу.
Також, як убачається з матеріалів кримінального провадження, між потерпілим ОСОБА_9 та адвокатом ОСОБА_11 10.05.2017 року та 27.12.2018 року було укладено договір про надання останнім правової допомоги під час апеляційного розгляду ( т.2 а.с.п.122, т.4 а.с.п.42) та упродовж судових розглядів цей адвокат здійснював представництво інтересів потерпілого, що, на переконання колегії суддів апеляційного суду, належно підтверджено документально квитанціями (т.2 а.с.п.121, т.4 а.с.п.43) та підлягають до стягнення з обвинуваченого у розмірі 5000 грн. та 6000 грн., а всього необхідно стягнути 24 000 грн.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора частково, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 374, 404, 405, 407, ч.2 ст. 409, ч.1 ст. 413, п.2 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22 березня 2017 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність і стягнення витрат на правову допомогу - скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
ОСОБА_6 визнати винним за ч.1 ст. 122 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.
Строк відбування ОСОБА_6 покарання рахувати з моменту його затримання та приведення вироку до виконання.
Стягнути з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_9 витрати на правову допому в розмірі 24 000 грн.
В іншій частині вказаний вирок залишити без зміни.
Вирок набирає законної сили негайно з моменту його проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Кропивницького
Апеляційног осуду ОСОБА_2