Номер провадження: 11-кп/813/1290/19
Номер справи місцевого суду: 523/4986/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 05.06.2019 року у кримінальних провадженнях №0001415 від 26.03.2018 року та №0005751 від 09.11.2017 року, -

встановив:

оскаржуваним вироком суду:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, громадянин України, маючий неповну середню освіту, одружений, офіційно не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 20.07.2011 року за ч.2 ст.186, із застосуванням положень ст.71 КК України до 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі, звільнений 27.02.2013 року за відбуттям строку покарання,
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186 КК Українита йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців. Запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишений без змін. Строк відбуття покарання ОСОБА_8 обчислюється з 26.03.2018 року. Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Оскаржуваним вироком районного суду обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він, 08.11.2017 року, приблизно о 18:00год., ОСОБА_8 знаходячись біля будинку №118 по прос. Добровольського в м. Одесі, побачив ОСОБА_9 , майно якої визначив об`єктом свого злочинного умислу. З метою реалізації свого умислу, Дєвічев підбіг зі спини до ОСОБА_9 та застосувавши до неї насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я останньої, яке виразилось в нанесенні удару в ліве плече, став виривати у неї сумку. Від отриманого удару, ОСОБА_9 впала на землю, здійснюючи при цьому опір Дєвічеву та утримуючи сумку при собі, на що Дєвічев не бажаючи припиняти свої протиправні дії, наніс удар ногою по її обличчю, після чого, відкрито викрав належне її майно: жіночу сумку вартістю 1000грн., в якій знаходився мобільний телефон марки «Айфон 6» вартістю 16200грн. з сім-картою, яка матеріальної цінності не представляє, мобільний телефон марки «Нокіа» - 500грн., тканеву сумку - 100грн., окуляри у футлярі, загальною вартістю 700грн., парасолю - 150грн.; гаманець - 130грн., гроші в сумі 350грн., посвідчення на ім`я потерпілої, яке матеріальної цінності не представляє, візитівки - 5шт., які матеріальної цінності не представляють, пудру - 380грн., помаду - 280грн., ключі - 4шт., загальною вартістю 300грн., ксерокопію пенсійного посвідчення на ім`я потерпілої, яка матеріальної цінності не представляє. Після чого, ОСОБА_10 із місця скоєння правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілій матеріального збитку на загальну суму 20090грн.

Крім того, повторно, 25.03.2018 року, приблизно о 20:00год., ОСОБА_11 знаходячись біля будинку №42 по вул. Ген. Бочарова в м. Одесі, побачив ОСОБА_12 , майно якої визначив об`єктом свого злочинного умислу. З метою реалізації зазначеного умислу, Дєвічев підійшов з правого боку до ОСОБА_12 та підбив ногою її праву ногу, внаслідок чого остання впала на землю. Після цього, ОСОБА_11 став виривати з її рук належну їй сумку, при цьому потерпіла здійснювала опір та утримувала сумку при собі. Проте, Дєвічев не бажаючи припиняти свої протиправні дії, відкрито викрав належне ОСОБА_12 майно: жіночу сумку вартістю 150грн., в якій знаходився мобільний телефон марки «LG» в чохлі - 1000грн., із двома сім-картами, які матеріальної цінності не представляють, на рахунку однієї з яких знаходились кошти в розмірі 20грн., зарядний пристрій, який матеріальної цінності не представляє, паспорт громадянина України та ідентифікаційний код на ім`я останньої, окуляри - 500грн., карту «Приват Банку», яка матеріальної цінності не представляє, на якій знаходились гроші в розмірі 2700грн., гаманець - 700грн. Після чого, ОСОБА_10 із місця скоєння правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 5070грн.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить змінити вирок суду шляхом зарахування в строк відбуття покарання строк його тримання під вартою, з дня взяття його під варту по день оголошення вироку, із розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, посилаючись при цьому на положення ч.5 ст.72 КК України. В інший частині обвинувачений ОСОБА_8 вирок не оскаржує.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні також не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника, яка підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого та просила її задовольнити; прокурора, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

У відповідності до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З урахуванням вимог апеляційної скарги, колегія суддів констатує, що ухвалюючи вирок та визначивши початок відбування строку призначеного покарання, районний суд не виконав вимог ч.4 ст.370 КПК України, оскільки не вирішив питання про залік досудового тримання під вартою за правилами ч. 5 ст. 72 КК України, що вказує на незаконність оскаржуваного вироку в цій частині.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 утримується під вартою з 26.03.2018 року, а тому з цієї дати має відраховуватися строк його покарання, який у відповідності до положень ст.72 КК України повинен бути зарахований до строку покарання.

Однак, в порушення вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині оскаржуваного вироку суд не зазначив рішення про залік досудового тримання під вартою обвинуваченого, що свідчить про слушність доводів апеляційної скарги обвинуваченого в частині неприйняття рішення судом щодо застосування положень ст.72 КК України.

Однак, доводи обвинуваченого щодо необхідності зміни вироку шляхом зарахування в строк відбуття покарання строку його тримання під вартою із розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є безпідставними, з огляду на таке.

Згідно з статтею 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

За приписами ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Разом з цим, відповідно до вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року №2046 -VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину п`яту ст.72 КК України викладено в новій редакції, а саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Відповідно до вироку суду злочини, за вчинення яких засуджений ОСОБА_8 були скоєнні останнім 08 листопада 2017 року та 25 березня 2018 року, тобто після набрання чинності 21.06.2017 року Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року №2046 VIII.

За таких умов, апеляційний суд констатує, що вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 щодо зарахування строку тримання під вартою в строк відбування покарання з розрахунку одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, не підлягають задоволенню, оскільки на час вчинення злочинів та взяття під варту, обвинувачений ОСОБА_8 не мав права на застосування до нього положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України в редакції згідно з Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII.

Отже, виходячи з наведених положень закону, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції припустився помилки щодо неприйняття рішення стосовно заліку у строк призначеного покарання, строку досудового тримання під вартою обвинуваченого, а тому вирок в цій частині є необґрунтованим та таким, що підлягає зміні.

Враховуючи положення ч.5 ст.72 КК України, суд апеляційної інстанції вважає необхідним зарахувати об винуваченому ОСОБА_8 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою, як запобіжного заходу, обраного під час досудового слідства і судового розгляду кримінального провадження, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, і такий строк необхідно зарахувати з дня фактичного затримання обвинуваченого до дня набрання вироком законної сили.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає за необхідне оскаржуваний вирок суду змінити, доповнивши резолютивну частину вироку вказівкою про залік досудового тримання під вартою в строк відбуття покарання, строк його попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою в період з 26 березня 2018 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 05.06.2019 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за ч.2 ст.186 КК України змінити.

Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про залік досудового тримання під вартою ОСОБА_8 в строк відбуття покарання, строку тримання під вартою з 26.03.2018 року до набрання вироком законної сили, у відповідності до вимог ч.5 ст.72 КПК України, з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.
В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той же строк, з дня отримання копії ухвали апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4