Дата документу 27.11.2019 Справа № 335/9433/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/1655/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 335/9433/17
Категорія ст. 368-4 ч.4 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000271 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки міста Марганець Дніпропетровської області, громадянки України, із вищою освітою, заміжньої, працюючої технічним директором Приватного науково-технічного підприємства «Соціум», зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не засудженої,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-4 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченої ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 19 серпня 2019 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

У порушення обраного судом обсягу доказів, які підлягають дослідженню у даному провадженні, а саме дослідження документів наданих стороною обвинувачення, судом безпосередньо не здійснено дослідження доказів у судовому засіданні, що підтверджується звукозаписом судових засідань та вироком, у якому не зазначено зміст всіх долучених стороною обвинувачення документів, та не здійснено оцінку кожного доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Окрім цього, вважає, що під час розгляду даного провадження було

допущено неповноту судового розгляду, з урахуванням того, що судом не досліджено

всіх доказів наданих стороною обвинувачення, які підтверджують обставини

вчинення злочину ОСОБА_6 .

Оскаржений вирок містить посилання суду наступного змісту: «суд доходить до висновку, що ОСОБА_9 міг видати ОСОБА_6 документ (дозвіл) із № 00-57а щодо виготовлення якого стороною обвинувачення не було надано суду відповідного протоколу виготовлення несправжніх (імітаційних) засобів, а також протоколу огляду слідчим в порядку ч. 2 ст. 100 КПК України та доказів визнання його речовим доказом у цьому кримінальному провадженні».

Таке припущення суду суперечить дослідженим у судовому засіданні доказам, зокрема згідно відеозапису слідчої дії обшуку за адресою: АДРЕСА_2 у кабінеті № 13 другого поверху Департаменту екології а природних ресурсів Запорізької ОДА, зафіксовано факт добровільної видачі ОСОБА_6 дозволу з номером № 0-57а, згідно протоколу огляду від 23.06.2017 також зазначено що дозвіл має номер 0-57а, у суді досліджено також дозвіл № 0-57а, що свідчить саме про технічну помилку прокурора під час зазначення номеру дозволу, наданого ОСОБА_6 із вказівкою на № 00-57а, на не № 0-57а, що відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Крім того, допитані свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та сама обвинувачена ОСОБА_6 , повідомили, що Департаментом екології та природних ресурсів у наданні дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами для ПрАТ «Запорізький електровозоремонтний завод» неодноразово відмовляв, у зв`язку з чим такий дозвіл до теперішнього часу ОСОБА_6 не отримувався та у дозвільному центрі, як того передбачає законодавство не реєструвався.

Таким чином, припущення суду, про існування дозволу є такими що суперечать доказам у даному кримінальному провадженні.

При винесенні вироку суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Так, судом не взято до уваги показання свідка ОСОБА_9 , які погоджуються з показаннями свідка ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та протоколами про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді аудіо-відеоконтролю особи, контролю за вчиненням злочину та додатками до них.

Також судом не взято до уваги показання свідка ОСОБА_14 . Разом з тим, судом підстави та докази, якими вони підтверджуються вважати показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_12 неправдивими не наведено.

Також судом визнано недопустимими матеріали негласних слідчих розшукових дій, зокрема протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину, у зв`язку з тим, що даний протокол проведено за відсутності ОСОБА_6 . Вважає, що даний протокол містить відомості, які відповідають протоколам про результатами проведення аудіо-, відеоконтролю особи та відеозаписам долучених до них, крім того, дані негласні слідчі дії проведені на підставі відповідних процесуальних рішень, та складені згідно спільної інструкції, що регламентує порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Окрім цього, судом не зазначене, яким саме чином порушено право на захист ОСОБА_6 у зв`язку з тим, що протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину складено, згідно вимог законодавства, що регламентує порядок складення документів з грифом «таємно», у РТЧ прокуратури Запорізької області. У зв`язку з наведеним, вважає, що зазначені протоколу є допустимими доказами.

Окрім цього, судом вибірково взято до уваги зміст розмов ОСОБА_6 з ОСОБА_9 , зафіксованих у матеріалах негласних слідчих розшукових дій, при цьому судом не надано оцінку змісту розмови 16.05.2019, згідно якої ОСОБА_6 з самого початку спілкування з ОСОБА_9 висловлює останньому вимогу щодо надання їй дозволу в обмін на її послуги. Окрім цього, вважає, що суд за наявності доказів, які підтверджують вину ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-4 КК України не застосовано положення санкції даної статті та не призначив покарання, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368-4 КК України та призначити покарання за ч. 4 ст. 368-4 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади експерта та займатися експертною діяльністю строком на 3 роки з конфіскацією майна.

В запереченнях адвокат ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинувачену, у тому числі в останньому слові, які просили вирок залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 19 серпня 2019 року ОСОБА_6 визнано невинуватою у пред`явленому їй обвинуваченні за ч. 4 ст. 368-4 КК України та виправдано за недоведеністю, що в діянні ОСОБА_6 є склад кримінального правопорушення (п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України). Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 31.07.2017 року, на майно, що належить ОСОБА_6 , а саме з: квартири, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 ; 2/3 частини квартири за адресою: АДРЕСА_4 ; 43/100 частин домоволодіння за адресою: АДРЕСА_5 , гараж літ. Б в гаражному кооперативі «Прогрес» за адресою: м. Запоріжжя, гараж 114. В вироку вирішена доля речових доказів по справі.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-4 КК України, за таких обставин.
Наказом заступника директора філії ДП «Укрдержбудекспертиза» у Запорізькій області ОСОБА_15 № 03-к від 15.03.2012 року ОСОБА_6 прийнято на посаду провідного експерта спеціалізованих експертиз за сумісництвом.
Згідно з посадовою інструкцією провідного експерта з охорони здоров`я та навколишнього середовища відділу будівельно-інженерних експертиз та кошторису Філії ДП «Спеціалізована державна експертна організація Центральна служба Української державної будівельної експертизи» у Запорізькій області, до обов`язків ОСОБА_6 входило:
- проведення експертизи із забезпечення безпеки життя і здоров`я людини, захисту природного середовища, забезпечення санітарно-епідеміологічного благополуччя населення відповідно вимог чинного законодавства, будівельних норм та стандартів;
- проведення аналізу експертної інформації, виконання комплексних перевірок окремих розділів або частин проектної та іншої документації, що стосується забезпечення безпеки життя і здоров`я людини, захисту навколишнього природного середовища, забезпечення санітарно-епідеміологічного благополуччя населення, перевірка внесення виправлень та коригувань до проектної документації відповідно до наданих експертних зауважень;
- надання за результатами проведення роботи експертних висновків, звітів та іншої супровідної документації встановленого зразка;
- дотримання термінів проведення експертизи та готування звітів відповідно до норм чинного законодавства;
- внесення відповідних пропозицій керівнику Філії щодо вдосконалення форм та методів проведення експертизи;
- забезпечення конфіденційності інформації, що міститься в документації, а також в експертному звіті;
- своєчасно та в повному обсязі виконання усних та письмових розпоряджень, вказівок і доручень керівника Філії та начальника Відділу;
- надання консультацій проектним організаціям та замовникам з питань проведення експертизи проектів будівництва.
Крім того, ОСОБА_6 визначена відповідальною за дотримання вимог Антикорупційної програми ДП «Спеціалізована державна експертна організація - Центральна служба Української державної будівельної експертизи», затвердженої наказом ДП «Укрдержбудекспертиза» № 14 від 31 березня 2017 року.
Відповідно до п.п. «б» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», ОСОБА_6 є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення.
За вимогами ч. 1 ст. 22 Закону України «Про запобігання корупції», ОСОБА_6 забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.
Орган досудового розслідування вважає, що ОСОБА_6 , будучи особою, яка надає публічні послуги експертом, вчинила злочин у сфері професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 , будучи одночасно експертом та обіймаючи посаду директора Приватного науково-технічного підприємства «Соціум» (надалі ПНТП «Соціум») 01.04.2017 року уклала від імені вказаного підприємства договір № 23-2016 про надання послуг ПрАТ «Запорізький електровозоремонтний завод» (надалі ПрАТ «ЗЕРЗ»).
Предметом вказаного договору було надання ПНТП «Соціум» на замовлення ПрАТ «ЗЕРЗ» послуги з коригування дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря на промисловому майданчику ПрАТ «ЗЕРЗ».
Після виконання ПНТП «Соціум» робіт за договором № 23-2016 від 01.04.2016 року, був сформований відповідний пакет документів, з якими ПрАТ «ЗЕРЗ» 16.12.2016 року звернулося до Департаменту екології та природних ресурсів Запорізької облдержадміністрації (надалі Департамент), з метою отримання дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами.
Департаментом у встановлений законом строк розглянуто зазначений пакет документів та виявлено, що він не відповідав вимогам Порядку проведення та оплати робіт, пов`язаних з видачою дозволів на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами, обліку підприємств, установ, організацій та громадян-підприємців, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13.02.2002 року № 302, Інструкції про загальні вимоги до оформлення документів, у яких обґрунтовуються обсяги викидів, для отримання дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами для підприємств, установ, організацій та громадян-підприємців, затвердженої наказом Міністерства охорони навколишнього природного середовища України від 09.03.2006 року № 108 та роз`яснення Міністерства екології та природних ресурсів України від 10.02.2015 року № 7/297-15.
У зв`язку з встановленими при розгляді документів чисельними порушеннями та недостовірними відомостями, наданий пакет документів було повернуто ПрАТ «ЗЕРЗ» на доопрацювання.
В подальшому, ПрАТ «ЗЕРЗ» неодноразово зверталось до Департаменту із заявою про видачу дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами, однак отримувало відмову, у зв`язку з невідповідністю поданого пакету документів нормам чинного законодавства України.
У зв`язку з викладеними обставинами, у експерта ДП «Укрдержбудекспертиза» ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на вимагання та одержання неправомірної вигоди для третьої особи ПрАТ «ЗЕРЗ». З цією метою ОСОБА_6 26.04.2017 року у період часу приблизно з 09-00 до 11-00 години, зателефонувала на мобільний телефон директору Департаменту ОСОБА_9 та повідомила, що хоче зустрітися для вирішення питання отримання дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря від стаціонарних джерел на об`єкти 2 групи ПрАТ «ЗЕРЗ». Враховуючи зайнятість, директор Департаменту ОСОБА_9 доручив проведення вказаної зустрічі своїм заступникам ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .
Цього ж дня, приблизно о 14 годині 00 хвилин в приміщенні службового кабінету № 2 будівлі Департаменту за адресою: м. Запоріжжя, вул. Незалежної України, 72-а, відбулась зустріч ОСОБА_6 з ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , в ході якої ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на вимагання та одержання неправомірної вигоди для третьої особи, діючи умисно, шляхом вимагання заявила, що в неї як у експерта ДП «Укрдержбудекспертиза» перебуває експертний звіт проектної документації «Виконання техніко-економічного обґрунтування «Будівництво зовнішніх мереж та споруд водопостачання та водовідведення селища Кирилівка Запорізької області», виготовлений на замовлення ТОВ «ВП «Промислові системи». В той же час вона повідомила, що є директором ПНТП «Соціум», яке займається наданням публічних послуг з підготовки та виконання документів з обґрунтування для отримання дозволів екологічної спрямованості і має договірні взаємовідносини з ПрАТ «ЗЕРЗ», та на його замовлення виконало всі необхідні документи для отримання дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря від стаціонарних джерел, у зв`язку з чим висунула вимогу надати їй неправомірну вигоду у виді зазначеного дозволу.
ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на вимагання та одержання неправомірної вигоди для третьої особи, а саме ПрАТ «ЗЕРЗ», 16.05.2017 року в період часу приблизно з 13 годин 00 хвилин до 14 годин 00 хвилин, знаходячись в службовому кабінеті директора Департаменту ОСОБА_9 , розташованого у будинку № 72-а по вул. Незалежної України в м. Запоріжжі, діючи з прямим умислом, з метою одержання неправомірної вигоди для ПрАТ «ЗЕРЗ», діючи шляхом вимагання повідомила що створюватиме штучні перешкоди та всіляко затягуватиме надання позитивного висновку щодо проектної документації «Виконання техніко-економічного обґрунтування «Будівництво зовнішніх мереж та споруд водопостачання та водовідведення селища Кирилівка», як експерт ДП «Укрдержбудекспертиза», якщо Департамент не надасть дозвіл на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря від стаціонарних джерел на об`єкти 2 групи ПрАТ «ЗЕРЗ». На висунуті вимоги експерта ОСОБА_6 директор Департаменту ОСОБА_9 змушений був погодитись.
Після цього, 23.05.2017 року приблизно о 12 годині 30 хвилин експерт Державного підприємства «Укрдержбудекспертиза» ОСОБА_6 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, діючи умисно, шляхом вимагання, з метою одержання неправомірної вигоди для третьої особи, а саме ПрАТ «ЗЕРЗ», знаходячись в службовому кабінеті директора Департаменту ОСОБА_9 , розташованого у будинку № 72а по вул. Незалежної України в м. Запоріжжі, умисно, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди для третьої особи ПрАТ «ЗЕРЗ», одержала від останнього неправомірну вигоду у вигляді дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами для ПрАТ «ЗЕРЗ», за надання публічних послуг зі складання та видачі позитивного експертного звіту при розгляді проектної документації «Виконання техніко-економічного обґрунтування та водовідведення селища Кирилівка».
Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що своїми умисними діями вчинила злочин, передбачений ч. 4 ст. 368-4 КК України, який кваліфікується як одержання експертом неправомірної вигоди для третьої особи за вчинення дій з використанням наданих йому повноважень в інтересах третьої особи, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Виправдовуючи обвинувачену ОСОБА_6 , суд першої інстанції, зокрема зазначив, що стороною обвинувачення не було надано належних та допустимих доказів на підтвердження обставин вимагання та одержання ОСОБА_6 саме неправомірної вигоди для третьої особи за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень експерта, не встановлено особи, в інтересах якої мали бути вчинені відповідні дії з використанням таких повноважень, не конкретизовано цих дій, не доведено факту вчинення ОСОБА_6 вимагання, не надано доказів того, що остання є суб`єктом відповідного злочину. Тому, з урахуванням недопустимості низки наданих прокурором доказів, суд вважає, що ОСОБА_6 відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України підлягає виправданню за недоведеністю, що в її діях є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-4 КК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено наявності таких елементів складу цього злочину як об`єктивна сторона злочину та наявність суб`єкту злочину.

За наслідками розгляду апеляційної скарги, колегією суддів встановлено наступне.
Так підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, яке містить склад передбаченого КК України злочину, зокрема наступні елементи: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт і суб`єктивна сторона.

Згідно до ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, визнаються такі, що перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

У апеляційній скарзі прокурора не зазначено жодної передбаченої ст. 412 КПК України обставини, котрі б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкоджало суду ухвалити законний та обґрунтований вирок.

Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`являлося особі і визнане судом недоведеним, а також для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів, а також мотивовані висновки про відсутність в діях особи складу злочину.

Згідно зі ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на їх користь.

Як вбачається з матеріалів провадження висновки суду першої інстанції про недоведеність, що в діяннях обвинуваченої ОСОБА_6 є склад злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368-4 КК України, є правильними, вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки в його основу покладено належні, допустимі досліджені в судовому засіданні докази, яким суд дав належну оцінку, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин провадження у сукупності.

Дослідивши вказані докази, надавши кожному з них і їм у сукупності належну оцінку з точки зору достатності й допустимості, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність, що в діяннях обвинуваченої ОСОБА_6 є склад вищевказаного злочину.

Такий висновок суду достатньо мотивований й ґрунтуються на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні та змістовно наведені у вироку.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Кваліфікація злочину - кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю та змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення доказування кримінальними процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин:

- факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності;

- точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

Склад злочину - це сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно небезпечне діяння як конкретний злочин. Кожний склад злочину обов`язково складається з таких елементів: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона. Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про відсутність у діянні особи складу злочину, що виключає кримінальну відповідальність особи.

Частиною 4 ст. 368-4 КК України передбачена кримінальна відповідальність за пропозицію, обіцянку або одержання аудитором, нотаріусом, приватним виконавцем, експертом, оцінювачем, третейським суддею або іншою особою, яка провадить професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, а також незалежним посередником чи арбітром під час розгляду колективних трудових спорів неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи поєднані з вимаганням неправомірної вигоди.
Згідно до примітки ст. 364-1 КК України, у статтях 364, 364-1, 365-2, 368, 368-3, 368-4, 369, 369-2 та 370 цього Кодексу під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи не грошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.

При оцінки доказів, колегія суддів звертає увагу на те, що як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі "Руїз Торія проти Іспанії", 29-30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх ( 2 рішення у справі "Хірвісаарі проти Фінляндії").

Відповідно до змісту обвинувального акту, незаконні дії обвинуваченої полягали у тому, що:
- ОСОБА_6 вимагала від директора Департаменту ОСОБА_9 видати їй дозвіл на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами для третьої особи ПрАТ «ЗЕРЗ»;
- у разі не задоволення її вимоги ОСОБА_6 вказувала, що буде як експерт ДП «Укрдержбудекспертиза» створювати штучні перешкоди та затягувати видачу позитивного експертного звіту щодо проектної документації «Виконання техніко-економічного обґрунтування «Будівництво зовнішніх мереж та споруд водопостачання та водовідведення селища Кирилівка»;
- 23.05.2017 року приблизно о 12 годині 30 хвилин експерт ОСОБА_6 одержала неправомірну вигоду у вигляді вказаного дозволу за надання публічних послуг зі складання та видачі позитивного експертного звіту при розгляді вказаної проектної документації.
Таким чином, для того, щоб визначити неправомірність певної вигоди (грошові кошти, майно, переваги, пільги, послуги тощо), зокрема необхідно встановити відсутність законних підстав для її одержання.
У даному випадку сторона обвинувачення в обвинувальному акті вказує, що у ПрАТ «ЗЕРЗ» (третьої особи, в інтересах якої діяла ОСОБА_6 ) були відсутні законні підстави для отримання у Департаменті дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря, а тому під неправомірною вигодою розуміється саме вказаний дозвіл на викиди.
На підтвердження цієї версії прокурор посилається напоказання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , протоколи слідчих, у тому числі негласних (розшукових) дій, у вигляді аудіо-відеоконтролю особи, контролю за вчиненням злочину, з відповідними додатками, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні.
Водночас усі зазначені докази свідчать лише про те, що Департамент екології та природних ресурсів неодноразово відмовляв у видачі дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря, не вказуючи конкретних обставин, які б свідчили про відсутність законних підстав для такого отримання.
Між тим, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 станом на час вчинення інкримінованого діяння обіймала посаду директора ПНТП «Соціум» (т. 7 а.с. 215), яке внесене Міністерством екології та природних ресурсів України до Переліку установ, організацій та закладів, які здійснюють розробку документів, що обґрунтовують обсяги викидів для підприємств, установ, організацій та громадян суб`єктів підприємницької діяльності (т. 5 а.с. 193).
На підставі договору № 23-2016 від 01.04.2016 року про надання послуг та додаткової угоди № 1 до цього договору від 08.08.2016 року, ПНТП «Соціум» зобов`язалось надати послуги ПрАТ «ЗЕРЗ» із коригування дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря на промисловому майданчику ПрАТ «ЗЕРЗ» (т. 5 а.с. 176-186, 187).
Згідно з актами виконаних робіт, ПНТП «Соціум» надало послуги щодо 1-3 етапу програми робіт за вищезазначеним договором (т. 5 а.с. 188-190).
Відповідно до Додатку № 3 до цього договору 4 етапом робіт сторони визначили отримання дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря в Департаменті (т. 5 а.с. 183).
На виконання умов укладеного договору, 06.12.2016 року ПрАТ «ЗЕРЗ» в особі директора ПНТП «Соціум» ОСОБА_6 було подано до Департаменту заяву про видачу дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами, із доданими документами (т. 1 а.с. 142).
Листом від 19.12.2016 року за вих. № 1313/02.1-24/04.1 Департамент відмовив ПрАТ «ЗЕРЗ» у видачі дозволу у зв`язку з недостовірними відомостями у поданих документах та відсутністю рішення ГУ Держпродспоживслужби в Запорізькій області щодо можливості видачі дозволу, повернувши ці документи на доопрацювання (т. 1 а.с. 139141; т. 5 а.с. 194-196).
10.01.2017 року ПрАТ «ЗЕРЗ» повторно подано до Департаменту заяву про видачу дозволу про внесення змін до існуючого дозволу № -37 на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами для проммайданчика із зазначенням номерів джерел, та до заяви долучено відповідні документи (т. 1 а.с. 151).
Листом від 17.01.2017 року за вих. № 20/02.1-24/04.1 Департамент зазначив про неможливість прийняття рішення про видачу дозволу через не отримання рішення ГУ Держпродспоживслужби в Запорізькій області про можливість видачі дозволу (т. 1 а.с. 143-144; т. 5 а.с. 197-198).
Листом від 20.01.2017 року за вих. № 20/02.1-24/04.1 Департамент знову відмовив ПрАТ «ЗЕРЗ» у видачі дозволу у зв`язку з тим, що законодавством не передбачено можливості видачі дозволу про внесення змін до існуючого дозволу, а також у зв`язку з недостовірними відомостями у поданих документах та відсутністю рішення ГУ Держпродспоживслужби в Запорізькій області щодо можливості видачі дозволу, повернувши ці документи на доопрацювання (т. 1 а.с. 147150; т. 5 а.с. 199-202).
03.03.2017 року ПрАТ «ЗЕРЗ» знову подано до Департаменту заяву про видачу дозволу (внесення змін до існуючого дозволу № -22) на викиди забруднюючих речових в атмосферне повітря стаціонарними джерелами із наведенням їх номерів, із доданими документами (т. 1 а.с. 132134).
Листом від 10.03.2017 року за вих. № 600/02.1-24/04.1 Департамент повідомив ПрАТ «ЗЕРЗ» про неможливість прийняття рішення про видачу дозволу через не отримання рішення ГУ Держпродспоживслужби в Запорізькій області про можливість видачі дозволу (т. 1 а.с. 145-146; т. 5 а.с. 203-204).
Листом від 16.03.2017 року за вих. № 600/02.1-24/04.1 Департамент відмовив ПрАТ «ЗЕРЗ» у видачі дозволу через відсутність правових підстав для видачі дозволу про внесення змін до існуючого дозволу, а також у зв`язку з недостовірними відомостями у поданих документах, повернувши ці документи на доопрацювання (т. 1 а.с. 129131; т. 5 а.с. 205-207).
22.03.2017 року ПрАТ «ЗЕРЗ» подано до Департаменту заяву про видачу дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря для проммайданчика стаціонарними джерелами із зазначенням їх номерів, із доданими документами (т. 1 а.с. 138).
Листом від 28.03.2017 року за вих. № 766/02.1-24/04.1 Департамент відмовив ПрАТ «ЗЕРЗ» у видачі дозволу у зв`язку з недостовірними відомостями у поданих документах, повернувши ці документи на доопрацювання (т. 1 а.с. 135137; т. 5 а.с. 210212).
14.04.2017 року ПрАТ «ЗЕРЗ» подано до Департаменту заяву про видачу дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря для проммайданчика стаціонарними джерелами із зазначенням їх номерів, із доданими документами (т. 1 а.с. 154).
Листом від 21.04.2017 року за вих. № 946/02.1-24/04.1 Департамент відмовив ПрАТ «ЗЕРЗ» у видачі дозволу у зв`язку з недостовірними відомостями у поданих документах, повернувши ці документи на доопрацювання (т. 1 а.с. 152-153; т. 5 а.с. 217-218).
Після цього ПрАТ «ЗЕРЗ» знов звернулось до Департаменту із заявою та пакетом документів для отримання вказаного дозволу, однак листом від 10.05.2017 року за № 998/02.1-24/04.1 Департамент відмовив у видачі дозволу у зв`язку із встановленням недостовірних відомостей при розгляді документів (т. 5 а.с. 219-220).

Аналіз вищевказаних документів свідчить проте, що ПрАТ «ЗЕРЗ» в особі директора ПНТП «Соціум» ОСОБА_6 неодноразово зверталось до Департаменту з питання отримання дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря, однак Департамент постійно відмовляв цьому підприємству у розгляді документів та у видачі дозволу, повертаючи документи на доопрацювання.
При цьому, ОСОБА_9 як директором Департаменту були підписані листи про неможливість прийняття рішення про видачу дозволу від 17.01.2017 року за вих. № 20/02.1-24/04.1, від 10.03.2017 року за вих. № 600/02.1-24/04.1 та листи, яким відмовлено у видачі дозволу від 20.01.2017 року за вих. № 20/02.1-24/04.1, від 10.05.2017 року за № 998/02.1-24/04.1.
Листи від 19.12.2016 року за вих. № 1313/02.1-24/04.1, від 16.03.2017 року за вих. № 600/02.1-24/04.1, від 28.03.2017 року за вих. № 766/02.1-24/04.1, від 21.04.2017 року за вих. № 946/02.1-24/04.1, якими Департамент відмовляв ПрАТ «ЗЕРЗ» у видачі дозволів, підписувались заступником директора Департаменту начальником управління регулювання природокористування та охорони природних ресурсів ОСОБА_17 , яка не була свідком сторони обвинувачення, не допитувалась на стадії досудового розслідування та, відповідно клопотань щодо її допиту не заявлялось під час судового розгляду.
17.05.2017 року ПрАТ «ЗЕРЗ» знов звернулось до Департаменту із заявою про видачу дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря для проммайданчика стаціонарними джерелами із зазначенням їх номерів (т. 5 а.с. 22, 221). На підставі саме цієї заяви ОСОБА_6 під час здійснення контролю за вчиненням злочину було видано дозвіл ПрАТ «ЗЕРЗ» на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря.
Крім того, до матеріалів кримінального провадження долучено службову записку заступника начальника управління начальника відділу охорони атмосферного повітря ОСОБА_18 від 22.05.2017 року, в якій остання повідомила ОСОБА_9 про те, що подані ПрАТ «ЗЕРЗ» заява та пакет документів відповідають вимогам чинного законодавства, а тому вважає правомірним видати Дозвіл для промислового майданчика ПрАТ «ЗЕРЗ» від 22.05.2017 року № -37а терміном дії з 22.05.2017 року по 21.10.2024 року (т. 5 а.с. 21).

Враховуючи вищевказане, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що:
- в матеріалах кримінального провадження відсутні докази, які б спростовували дані, викладені у службовій записці, а також, що ця службова записка була підготовлена як несправжній (імітаційний) засіб, а тому суд вважає за можливе врахувати дані цієї службової записки, оцінюючі як достовірні показання ОСОБА_6 щодо наявності законних підстав для видачі дозволу ПрАТ «ЗЕРЗ» на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря;
- вказаний висновок суду також підтверджується показаннями свідка сторони захисту ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні пояснила, що вона працює на посаді інженера ПНТП «Соціум». У період з квітня по жовтень 2016 року вона здійснювала роботи на підставі укладеного договору з підготовки документації для отримання Дозволу на викиди забруднючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами ПрАТ «ЗЕРЗ». Крім неї підготовкою документів займалась інженер підприємства ОСОБА_19 . Підготовлену відповідно до чинного законодавства документацію та заяву ПрАТ «ЗЕРЗ» було подано у дозвільний центр для отримання Дозволу. Документи, які вони підготовлювали, до дозвільного центру подавав працівник підприємства ОСОБА_20 , також він був уповноважений підприємством отримувати відмови Департаменту. Після отримання відмов вони записувались на консультації. Консультації відвідувала свідок, а також іноді ОСОБА_19 . Дозвільний орган, яким є Департамент, неодноразово відмовляв у видачі Дозволу. Відмова була обґрунтована листом-роз`ясненням, який не є нормативно-правовим актом. Однак, цей лист стосувався модернізації та реконструкції обладнання, що ПрАТ «ЗЕРЗ» не здійснювалось, оскільки фактично були замінені речовини. Після першої відмови вони звертались до Департаменту для консультації, що проводились спеціалістами у дозвільному центрі. Однак, консультації проводились біля 10 хвилин, спеціалістами, що не дивились документи. Письмові відмови Департаменту викладались із посиланням на пункти та статті законів та інструкцій, без зазначення, в чому конкретно полягає зауваження. Також вони звертались із листами, що додавались до дозвільної документації, однак більшість листів були проігноровані. Крім того, у липні 2016 року відбулись зміни до Закону України «Про атмосферне повітря», якими передбачено можливість внесення змін до існуючого дозволу. Про це вони також зазначили у своїх листах, проте Департамент це не враховував, а вимагав зробити обґрунтування на всі джерела, а не тільки ті, які зазнавали зміни щодо речовини. З листопада по квітень 2017 року вони документи до дозвільного центру подавали 8 разів та постійно отримували необґрунтовані та незаконні відмови. На консультаціях спеціалісти відділу охорони атмосферного повітря Департаменту неодноразово казали, що необхідно звертатись з цими питаннями до керівництва Департаменту. Вона, відповідно, передавала ці поради ОСОБА_6 . Чи зустрічалась ОСОБА_6 з керівником Департаменту, їй не відомо і вона на таких зустрічах не була присутньою;
- стороною обвинувачення не було надано суду будь-яких належних та допустимих доказів, які б свідчили про незаконність видачі ПрАТ «ЗЕРЗ» цього дозволу на підставі заяви цього підприємства від 17.05.2017 року та надавали б підстави для визнання його неправомірною вигодою. Доводи обвинувачення у цій частині обґрунтовувались лише листами Департаменту про відмову ПрАТ «ЗЕРЗ» у видачі дозволу за попередніми заявами ПрАТ «ЗЕРЗ» в особі директора ПНТП «Соціум» ОСОБА_6 про його видачу, які не містили посилань на конкретні порушення вимог чинних нормативно-правових актів у цій сфері. До того ж, вказані листи Департаменту стосувались конкретно визначених заяв ПрАТ «ЗЕРЗ» про видачу дозволу на викиди, які подавались вказаним підприємством у період з 06.12.2016 року по 21.04.2017 року. Натомість, сам дозвіл було видано цьому підприємству в особі директора ПНТП «Соціум» ОСОБА_6 за заявою від 17.05.2017 року із доданими до неї документами. Саме з приводу цих документів заступником начальника управління начальника відділу охорони атмосферного повітря ОСОБА_18 складено службову записку від 22.05.2017 року про відповідність документів вимогам законодавства та наявність законних підстав для видачі дозволу;
- відтак, у даному випадку відсутня неправомірна вигода як кваліфікуюча ознака об`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_6 злочину.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що і в апеляційній скарзі прокурор не приводить ніяких конкретних доводів про незаконність видачі ПрАТ «ЗЕРЗ» вищевказаного дозволу на підставі заяви цього підприємства від 17.05.2017 року, а його доводи про те, що такий дозвіл до теперішнього часу ОСОБА_6 не отримувався суперечить не тільки дослідженим доказам, а і змісту обвинувального акту, із якого зокрема вбачається, що 23.05.2017 року приблизно о 12 годині 30 хвилин експерт Державного підприємства «Укрдержбудекспертиза» ОСОБА_6 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, діючи умисно, шляхом вимагання, з метою одержання неправомірної вигоди для третьої особи, а саме ПрАТ «ЗЕРЗ», знаходячись в службовому кабінеті директора Департаменту ОСОБА_9 , розташованого у будинку № 72а по вул. Незалежної України в м. Запоріжжі, умисно, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди для третьої особи ПрАТ «ЗЕРЗ», одержала від останнього неправомірну вигоду у вигляді дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами для ПрАТ «ЗЕРЗ» (т. 1 а.с. 5).

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив у своєму рішенні про те, що інкриміноване обвинувачення та обставини, викладені в обвинувальному акті, базуються лише на припущеннях, а встановлені в ході судового розгляду обставини є підставою для розумного сумніву в доведеності вини обвинуваченої ОСОБА_6 , оскільки надані докази не підтверджують наявності об`єктивної сторони цього злочину, а саме одержання останньою неправомірної вигоди у вигляді дозволу за надання публічних послуг зі складання та видачі позитивного експертного звіту при розгляді вказаної проектної документації при відсутності законних підстав для такого одержання, що свідчить про відсутність у діянні ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-4 КК України.

Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними (не конкретними) наступні доводи прокурора, зокрема про те, що:
- у порушення обраного судом обсягу доказів, які підлягають дослідженню у даному провадженні, а саме дослідження документів наданих стороною обвинувачення, судом безпосередньо не здійснено дослідження доказів у судовому засіданні, що підтверджується звукозаписом судових засідань та вироком, у якому не зазначено зміст всіх долучених стороною обвинувачення документів, та не здійснено оцінку кожного доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення;

- під час розгляду даного провадження було допущено неповноту судового розгляду, з урахуванням того, що судом не досліджено всіх доказів наданих стороною обвинувачення, які підтверджують обставини вчинення злочину ОСОБА_6 ;

- допитані свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та сама обвинувачена ОСОБА_6 , повідомили, що Департаментом екології та природних ресурсів у наданні дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами для ПрАТ «Запорізький електровозоремонтний завод» неодноразово відмовляв, у зв`язку з чим такий дозвіл до теперішнього часу ОСОБА_6 не отримувався та у дозвільному центрі, як того передбачає законодавство не реєструвався;

- суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме не взято до уваги показання свідка ОСОБА_9 , які погоджуються з показаннями свідка ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та протоколами про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді аудіо-відеоконтролю особи, контролю за вчиненням злочину та додатками до них;

- судом не взято до уваги показання свідка ОСОБА_14 , разом з тим, судом підстави та докази, якими вони підтверджуються вважати показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_12 неправдивими не наведено.

Погоджується колегія суддів з висновками суду першої інстанції і про те, що обвинувачена ОСОБА_6 не є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368-4 КК України, оскільки у даних правовідносинах вона виступала, не як експерт ДП «Укрдержбудекспертиза», а як директор ПНТП «Соціум», яке внесене Міністерством екології та природних ресурсів України до Переліку установ, організацій та закладів, які здійснюють розробку документів, що обґрунтовують обсяги викидів для підприємств, установ, організацій та громадян суб`єктів підприємницької діяльності, тобто вона діяла як фізична особа підприємець, а не як особа, яка провадить професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, а це також є правовою підставою стверджувати, що в діяннях обвинуваченої ОСОБА_6 відсутній склад злочину, передбачений ч. 4 ст. 368-4 КК України.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що відсутній правовий сенс надалі розглядати інші підстави суду першої інстанції про відсутність в діях обвинуваченої ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368-4 КК України, а також про недопустимість частини доказів, наданих стороною обвинувачення, у зв`язку з цим колегія суддів вважає, що наступні доводи апелянта, зокрема про те, що:
- посилання суду про те, що ОСОБА_9 міг видати ОСОБА_6 документ (дозвіл) із № 00-57а щодо виготовлення якого стороною обвинувачення не було надано суду відповідного протоколу виготовлення несправжніх (імітаційних) засобів, а також протоколу огляду слідчим в порядку ч. 2 ст. 100 КПК України та доказів визнання його речовим доказом у цьому кримінальному провадженні», є необґрунтованим, оскільки суперечить дослідженим у судовому засіданні доказам, зокрема згідно відеозапису слідчої дії обшуку за адресою: АДРЕСА_2 у кабінеті № 13 другого поверху Департаменту екології а природних ресурсів Запорізької ОДА, зафіксовано факт добровільної видачі ОСОБА_6 дозволу з номером № 0-57а, згідно протоколу огляду від 23.06.2017 також зазначено що дозвіл має номер 0-57а, у суді досліджено також дозвіл № 0-57а, що свідчить саме про технічну помилку прокурора під час зазначення номеру дозволу, наданого ОСОБА_6 із вказівкою на № 00-57а, на не № 0-57а, що відповідає фактичним обставинам кримінального провадження;

- судом необґрунтовано визнано недопустимими матеріали негласних слідчих розшукових дій, зокрема протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину, у зв`язку з тим, що даний протокол проведено за відсутності ОСОБА_6 оскільки даний протокол містить відомості, які відповідають протоколам про результатами проведення аудіо - відеоконтролю особи та відеозаписам долучених до них, крім того, дані негласні слідчі дії проведені на підставі відповідних процесуальних рішень, та складені згідно спільної інструкції, що регламентує порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій;

- судом не зазначене, яким саме чином порушено право на захист ОСОБА_6 у зв`язку з тим, що протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину складено, згідно вимог законодавства, що регламентує порядок складення документів з грифом «таємно», у РТЧ прокуратури Запорізької області, у зв`язку з наведеним, вважає, що зазначені протоколу є допустимими доказами;

- судом вибірково взято до уваги зміст розмов ОСОБА_6 з ОСОБА_9 , зафіксованих у матеріалах негласних слідчих розшукових дій, при цьому судом не надано оцінку змісту розмови 16.05.2019, згідно якої ОСОБА_6 з самого початку спілкування з ОСОБА_9 висловлює останньому вимогу щодо надання їй дозволу в обмін на її послуги;

- суд, за наявності доказів, які підтверджують вину ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-4 КК України не застосовано положення санкції даної статті та не призначив покарання, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність,

ніяким чином, не спростовують висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_6 , відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, підлягає виправданню за недоведеністю, що в її діях є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-4 КК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено наявності таких елементів складу цього злочину як об`єктивна сторона злочину, а також те, що вона є суб`єктом даного злочину.

Таким чином, всі доводи скарги прокурора про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-4 КК України, в повному обсязі спростовуються сукупністю вивчених, проаналізованих та наведених у вироку доказів, і ці висновки суду першої інстанції колегія суддів вважає правильними та такими, що відповідають вимогам закону.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 19 серпня 2019 року відносно ОСОБА_6 , без зміни.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення.

Судді: