Постанова
іменем України
28 травня 2019 року

м. Київ
справа № 205/8154/16-к

провадження № 51-8761км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 7 грудня 2017 року та вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004129, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз 17 серпня 2016 року вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі КК) до п`яти років п`яти місяців позбавлення волі, звільненого із залу суду в зв`язку з відбуттям строку покарання,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 7 грудня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 24 вересня 2016 року, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраний ОСОБА_6 , до набрання вироком законної сили залишено без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24 вересня 2016 року по 7 грудня 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.
Апеляційний суд Дніпропетровської області скасував вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання та 11 червня 2018 року ухвалив свій вирок, яким призначив йому покарання за ч. 1 ст. 121 КК у виді п`яти років шести місяців позбавлення волі. В решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 23 вересня 2016 року приблизно о 17-ій годині, знаходячись поблизу будинку № 8 по вул. Метробудівській в м. Дніпрі, під час конфлікту, на ґрунті особистих неприязних відносин умисно завдав ОСОБА_8 удар ножем у живіт, заподіявши йому тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпеки для життя в момент заподіяння.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 та виправдати його за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення. Водночас захисник просить на підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24 вересня 2016 року по 11 червня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вказує на неправильну правову оцінку судами дій ОСОБА_6 та стверджує, що саме потерпілий в конфлікті з її підзахисним заподіяв собі поранення. Крім того, захисник не погоджується з рішенням апеляційного суду про призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання без застосування положень ст. 69 КК. При цьому апеляційним судом, на думку захисника, залишено поза увагою думку потерпілого, який не наполягав на призначенні ОСОБА_6 суворого покарання, наявність у останнього тяжких захворювань, що свідчать про обмежену тривалість життя ОСОБА_6 , а також відсутність настання тяжких наслідків. Вважає, що з огляду на правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду, до ОСОБА_6 мали б бути застосовані положення ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон № 838-VIII).

Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу захисника, просив обрати йому покарання із застосуванням ст. 69 КК, яке призначив йому суд першої інстанції.
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу необґрунтованою, просив у її задоволенні відмовити, а судові рішення залишити без зміни.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_7 про підтримання своєї касаційної скарги, засудженого ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При цьому, згідно зі ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції дослідив зібрані у ньому докази в їх сукупності за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК, перевірив доводи сторони обвинувачення та захисту, забезпечивши сторонам кримінального провадження передбачені КПК умови для реалізації їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків, та дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 в умисному заподіянні ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя в момент заподіяння.
Так, у суді ОСОБА_6 показував, що 23 вересня 2016 року між ним та ОСОБА_8 виник конфлікт, у ході якого останній вдарив його кулаком в обличчя. У відповідь завдав потерпілому удар коліном правої ноги в живіт, унаслідок чого ОСОБА_8 різко нахилився і у нього з-під куртки випав ніж. Цей ніж він підібрав та залишив собі, а після цього кожен з них пішов у своїх справах.
Ці показання ОСОБА_6 , в яких той заперечував завдання потерпілому удару ножем у живіт, стверджуючи про отримання ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень з необережності від поранення власним ножем після того, як вдарив потерпілого коліном у живіт, суд повно і всебічно перевірив та обґрунтовано визнав їх такими, що спростовуються доказами, дослідженими в ході судового розгляду.

При цьому суд послався на показання в судовому засіданні 9 грудня 2016 року потерпілого ОСОБА_8 про те, що 23 вересня 2016 року в ході словесного конфлікту ОСОБА_6 завдав йому удар ножем в живіт, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження; дані, що містяться в протоколах огляду місця події, огляду та вилучення кофти потерпілого зі слідами крові та механічними пошкодженнями, проведення слідчого експерименту, під час якого ОСОБА_8 вказав на спосіб та механізм заподіяння ОСОБА_6 тяжких тілесних ушкоджень; висновку судово-цитологічної експертизи № 1022, згідно з якою на клинку ножа, вилученого у ОСОБА_6 , виявлено кров ОСОБА_8 , інші докази, досліджені та наведені у вироку.

Крім того, за даними висновку судово-медичної експертизи № 4018е у ОСОБА_8 виявлено тілесне ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення черева, яке розпочинається раною на передній поверхні черева практично по серединній лінії (на відстані 120 см вгору від підошовної поверхні стоп та на 1 см ліворуч від умовної серединної лінії тіла), далі переходить в раньовий канал, який йде: спереду назад та дещо зліва направо, з ушкодженням по ходу раньового каналу: шкіри, підшкірно-жирової клітковини, далі проникає в черевну порожнину з подальшим ушкодженням правої частки печінки, явищами внутрішньочеревної кровотечі, яке за своїм характером відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння. Виявлені у потерпілого тілесні ушкодження могли утворитися за обставин, на які вказував ОСОБА_8 при проведенні слідчого експерименту.
Водночас з огляду на змінені в судовому засіданні показання потерпілого ОСОБА_8 , котрий зазначив, що тілесні ушкодження отримав за обставин, вказаних ОСОБА_6 , з метою перевірки показань останнього та потерпілого суд доручив органу досудового розслідування провести слідчий експеримент за участю ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , а також додаткову судово-медичну експертизу.

Однак, вказані ОСОБА_6 та потерпілим ОСОБА_8 обставини, за яких потерпілий міг отримати тяжкі тілесні ушкодження з необережності, були спростовані даними висновку додаткової судово-медичної експертизи № 3380е, згідно з якою характер виявлених у потерпілого ОСОБА_8 тілесних ушкоджень та механізм їх утворення суперечать характеру та механізму, на які вказують як ОСОБА_6 , так і потерпілий ОСОБА_8 під час слідчого експерименту за їх участю.

Отже, оцінивши докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, суд правильно встановив обставини кримінального провадження та у відповідності до вимог ст. 374 КПК навів у вироку докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 в умисному заподіянні ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя в момент заподіяння.
Дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК кваліфіковані правильно.
Доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 про те, що апеляційний суд не виправив допущені, на її думку, помилки суду першої інстанції та безпідставно ухвалив рішення про призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання, без застосування ст. 69 КК, є необґрунтованими.
Статтями 50і 65 КК передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосуваннясвободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.

Водночас, відповідно до ч. 1 ст. 69 КК, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Отже, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнані дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: а) наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, в якій порушувалося питання про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та ухвалення нового вироку з призначенням покарання у виді шести років позбавлення волі, правильно визнав, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК та поряд з тим належно не мотивував свого рішення.
Зокрема, апеляційний суд слушно зазначив, що місцевий суд, наводячи мотиви, за яких застосував ст. 69 КК, вказав про врахування при призначенні покарання поведінки потерпілого до та під час вчинення ОСОБА_6 злочину, проте не уточнив, в чому саме вона полягає та яким чином може вплинути на покарання в цілому, а також посилаючись на зайняття останнім суспільно-корисною працею фактично не встановив та не конкретизував, чим саме ОСОБА_6 займається.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання, апеляційний суд з дотриманням вимог

ст. ст. 50і 65 КК врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК віднесено до тяжких, дані про особу обвинуваченого, наявність у ОСОБА_6 тяжких захворювань, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
З огляду на викладене, з урахуванням обставин кримінального провадження, тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, даних про його особу апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а відтак і підстав для призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 121 КК із застосуванням

ст. 69 КК.
Призначене апеляційним судом ОСОБА_6 покарання, яке обране в розмірі, наближеному до мінімального, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 121 КК, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання та є необхідним для виправленняОСОБА_6 та попередження нових злочинів.
А тому колегія суддів не знаходить підстав для пом`якшення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК.
Крім того, суд апеляційної інстанції перевірив всі доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та обґрунтовано відмовив у її задоволенні, зазначивши підстави, з яких апеляційну скаргу визнав необґрунтованою.

Вирок апеляційного суду є законним, обґрунтованим й вмотивованим та відповідає вимогам ст. ст. 370 і 420 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування судових рішень, не встановлено.
Водночас доводи касаційної скарги захисника про неправильне застосування ч. 5 ст. 72 КК є обґрунтованими.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції було зараховано ОСОБА_6 на підставі ч. 5 ст. 72 КК в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24 вересня 2016 року по 7 грудня 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Здійснюючи апеляційний розгляд, що відбувся 11 червня 2018 року, апеляційний суд ухвалив свій вирок у частині призначеного ОСОБА_6 покарання, проте рішення про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання не приймав.

При цьому суд апеляційної інстанції залишив поза увагою, що строк попереднього ув`язнення обвинуваченого розпочався і тривав під час дії Закону України

від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, а також продовжувався й після зміни редакції ч. 5 ст. 72 КК відповідно до Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII«Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон № 2046-VIII).

Тому вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 необхідно змінити у частині обчислення строку покарання, врахувавши наступне.
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17) висловила правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК (зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання), зазначивши в п. 106, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII«Про судоустрій і статус суддів» (далі Закон № 1402-VIII) Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи у такій спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Згідно з ч. 6 ст. 13 Закону № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 36 Закону № 1402-VIIIта враховуючи вказаний вище висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів вважає, що вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 необхідно змінити в частині обчислення строку покарання, зарахувавши йому в строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання та до набрання вироком місцевого суду законної сили, з 24 вересня 2016 року по 11 червня 2018 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441442 КПК України, Суд

у х в а л и в:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити у частині обчислення строку покарання.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24 вересня 2016 року по 11 червня 2018 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3