Справа № 136/221/19
Провадження №11-кп/801/692/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 травня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Погребищенського районного суду Вінницької області від 19.03.2019 року у кримінальному провадженні № 0000005 від 03.01.2019 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.297 КК України

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_8
ВСТАНОВИВ:
Прокурор Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Погребищенського районного суду Вінницької області від 19.03.2019 року відносно ОСОБА_7 за ч.3 ст. 297 КК України змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність .
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст. 297 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покласти обов`язки визначені п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України періодично з`являтися для реєстрації уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїзджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок залишити без змін.

Вироком Погребищенського районного суду Вінницької області від 19.03.2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.297 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо протягом 2 (двох) років іспитового строку він не скоїть нового кримінального правопорушення.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Процесуальні витрати в сумі 572 грн. стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави за залучення експерта для проведення експертизи відповідно до ст. 124 КПК України.
Долю речових доказів визначено.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
03.01.2019 біля 12:00 год., точного часу органом досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , маючи умисел на наругу над могилами, з корисливих мотивів, прийшов на центральне кладовище, яке розташоване в м.Липовець, по вул. Гончара Липовецького району Вінницької області. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, нехтуючи нормами моралі щодо шанобливого ставлення до померлих та місць їх поховання, підійшов до місць поховання ОСОБА_9 (1921-2008 рр.) та ОСОБА_10 (1914-1993 рр.), де за допомогою сокири, яку взяв із собою, здійснив наругу над могилами шляхом відбиття частини алюмінієвої огорожі, яка розташована по периметру вказаних могил.
В подальшому ОСОБА_7 , маючи реальну можливість розпоряджатись незаконно викраденим майном, покинув територію центрального кладовища м.Липовець Вінницької області з викраденою частиною огорожі, тим самим умисно, з корисливих мотивів, здійснив наругу над могилами, чим осквернив пам`ять померлих батьків ОСОБА_11 .

Вимоги апеляційної скарги прокурора Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 мотивовано тим, що, ухвалюючи рішення від 19.03.2019 року, суд першої інстанції проігнорував зміни, які внесені Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінально процесуального кодексу України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами», який набрав законної сили 11.01.2019 року та застосував положення ст. 76 КК України в редакції та з урахуванням змін, внесених згідно Закону України від 07.09.2016 року 1492- VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», що набрав чинності 08.10.2016 року.
Враховуючи те, що зміни внесені до ст. 76 КК України згідно Закону України « Про внесення змін до Кримінального та Кримінально процесуального кодексі України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» жодним чином не погіршують та не покращують становище ОСОБА_7 , а фактично змінили лише структуру ст 76 КК України, ухвалюючи обвинувальний вирок у даній справі суд першої інстанції мав керуватися положеннями КК України, які діяли на час винесення рішення. Вказане свідчить про неправильне застосування Погребищенським районним судом закону України про кримінальну відповідальність при винесенні вироку відносно ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив задоволити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Доведеність вини, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.297 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ст. 349 КПК України

Статтею 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінально процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами», який набрав законної сили 11.01.2019 року статтю ст. 76 після частини першої доповнено новою частиною такого змісту «2. На осіб, засуджених за злочини, пов`язані з домашнім насильством суд може покласти інші обов`язки та заборони, передбачені ст.91-1 цього Кодексу», у зв`язку з цим ч.2 і ч.3 вважати відповідно частинами ч. 3 і ч.4».
Доводи апеляційної скарги прокурора, що станом на час винесення судового рішення ч.2 ст. 76 КК України не передбачала можливості покладення обов`язку не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації є обгрунтованими.
Ухвалюючи вирок, суду першої інстанції необхідно було керуватися Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінально процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами», який набрав законної сили 11.01.2019 року та покласти обов`язок відповідно, п.2 ч.3 ст. 76 КК України не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
За таких обставин, вирок суду підлягає зміні, оскільки на обвинуваченого ОСОБА_7 слід було покласти обов`язки, передбачені п.1, п.2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України ( в редакції Закону України від 11.01.2019 року)
Суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими.
Відповідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України суд апеляційної інстанції.
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора задоволити.
Вирок Погребищенського районного суду Вінницької області від 19.03.2019 року відносно ОСОБА_7 за ч.3 ст. 297 КК України змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність .
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст. 297 КПК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покласти обов`язки визначені п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок залишити без змін
Судове рішення може бути оскаржене в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Згідно оригіналу: Суддя: