КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

В И Р О К
Іменем України

18 листопада 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0002388 за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 26 листопада 2018 року, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, раніше судимого, 02.06.2017 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 75 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1275 грн., зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7
та обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 26 листопада 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України суд звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців, та поклавши на нього обов`язки, передбачені законом.

Цим же вироком судом вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_6 , 07 березня 2018 року, приблизно о 22 годині 50 хвилин, перебуваючи в холі торгового центру «Квадрат», що знаходиться за адресою: м. Київ, бульвар Перова, 36, помітив торгове місце з привідчиненою скляною вітриною, в якій знаходилися годинники та аксесуари до мобільних телефонів, на той час торгове місце було загороджене висувною тумбою та у зв`язку з пізньою годиною не працювало. В цей час у ОСОБА_6 виник умисел, направлений на повторне таємне викрадення товару, а саме годинників, з метою особистого збагачення. Реалізовуючи свій умисел, ОСОБА_6 відсунув рухому тумбу, через яку здійснювався вхід до вищевказаного торгового місця та зайшов до середини, вважаючи, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, руками відчинив дверцята скляної вітрини, звідки шляхом вільного доступу повторно, таємно викрав товар, а саме: годинник Smart Watch S6 коричневого кольору, вартість якого становить 860 грн., годинник Smart WatchQ 100 чорного кольору, вартістю 780 грн., годинник Smart Watch А1 зеленого кольору, вартістю 440 грн., годинник Smart Watch S-02 рожевого кольору, вартістю 1140 грн., годинник SmartWatch G900A блакитного кольору, вартістю 920 грн., годинник Smart Watch Q100, з трекером ТD-05 блакитного кольору, вартістю 1035 грн., годинник Smart Watch Q 150, з трекером ТD-10 блакитного кольору, вартістю 975 грн., годинник Smart Watch Q 150, з трекером ТD-10 рожевого кольору, вартістю 975 грн., годинник Smart Watch G900A, з трекером жовтого кольору, вартістю 920 грн., годинник SmartWatch Q100, з трекером ТD-05 рожевого кольору, вартістю 1035 грн., годинник Smart Watch Q100, з трекером ТD-02, блакитного кольору, вартістю 780 грн., годинник Smart Watch А1 червоного кольору, вартістю 440 грн., годинник Smart Watch А1 чорного кольору, вартістю 440 грн., а всього годинників у кількості 13 штук, на загальну суму 10740 грн., що належать ФОП ОСОБА_8 . Після чого, ОСОБА_6 поклав зазначені годинники до поліетиленового пакету та намагався з викраденим зникнути, проте був затриманий працівниками охорони торгового центру.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій, з урахуванням внесених під час її розгляду змін, просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 26.11.2018 стосовно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 71, 72 КК України, з урахуванням вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 02.06.2017, призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 75 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що належить виконувати самостійно. У решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, заступник прокурора міста Києва, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правову кваліфікацію вчиненого діяння, посилається на те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Зокрема, як вказує апелянт, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність полягає в незастосуванні закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав обов`язковому застосуванню, а саме в тому, що при ухваленні вироку від 26.11.2018 Дніпровський районний суд міста Києва проігнорував наявність у обвинуваченого не знятої та не погашеної у встановленому порядку судимості за вчинення злочину проти власності.

Так, вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 02.06.2017 затверджено угоду про примирення між потерпілим та обвинуваченим та призначено узгоджене сторонами покарання у виді штрафу. Проте встановлено, що на даний час умови угоди не виконано та штраф не сплачено. Не відбувши покарання за попереднім вироком, обвинувачений вчинив новий злочин, що є підставою для призначення обвинуваченому покарання за сукупністю вироків. Однак, в резолютивній частині оскаржуваного вироку, покарання обвинуваченому визначено без урахування зазначених обставин.

Таким чином, до обвинуваченого, як зазначається в апеляційній скарзі, необґрунтовано не застосовані положення ст. 71 КК України, які підлягали обов`язковому застосуванню.

Крім того, на думку апелянта, місцевий суд помилково застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, оскільки застосування ст. 75 КК України до покарання, призначеного за окремий злочин, за наявності сукупності злочинів або вироків, не допускається.

Така помилка суду призвела до неправильного висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства застосування до нього положень ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню.

Також, апелянт звертає увагу на те, що аналіз матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого, його відношення до вчиненого дає підстави зробити висновок про стійке прагнення обвинуваченого вести злочинний спосіб життя, а застосована попередньо кримінальна репресія, яка фактично не виконана, виявилась недостатньою для виправлення ОСОБА_6 , оскільки останній жодних висновків для себе не зробив.

Як вважає апелянт, виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, і саме покарання у виді 2 років позбавлення волі за вчинення інкримінованого злочину, що належить відбувати реально, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та відповідатиме вимогам та цілям, визначеним ст. 65 КК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив вирок суду залишити без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчиненому повторно, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі обвинуваченим, не оспорювалися.
Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_6 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги, тобто в межах призначеного обвинуваченому покарання.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 виду і мірипокарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, як прямо зазначено у вироку, врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України, є злочином середньої тяжкості; конкретні обставини кримінального провадження, дані про його особу, зокрема те, що він під наглядом лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, раніше судимий, щиро розкаявся, вину визнав повністю.
При цьому, обставиною, що, відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшує покарання ОСОБА_6 суд визнав щире каяття, а обставин, що, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання судом не встановлено.
На підставі вищенаведеного, суд першої інстанції визнав за необхідне обрати ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, але з урахуванням обставин кримінального провадження, наявності пом`якшуючої обставини, особи обвинуваченого, його ставлення до скоєного, щирого каяття, визнання вин, жалю з приводу скоєного, а також тієї обставини, що майно яке він намагався викрасти повернуто, суд дійшов висновку, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства, а тому визнав за доцільне застосувати до нього положення ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням, поклавши на нього обов`язки, визначені п.п. 1-2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
За таких обставин, приймаючи до уваги загальні засади призначення покарання, передбачені ст. 65 КК України, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки, слід визнати таким, що за своїм видом та розміром відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, відповідно до якої ОСОБА_6 було звільнено від відбування покарання з випробуванням, а також незастосуванням до нього ст. 71 КК України, з огляду на наступне.
Як передбачено ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Проте, ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосував закон, який підлягав застосуванню, зокрема ст. 71 КК України та безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Як встановлено під час апеляційного розгляду ОСОБА_6 вчинив новий злочин після постановлення вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 02 червня 2017 року, яким останнього було засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 75 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1275 гривень.
При цьому, станом на момент вчинення нового злочину та ухвалення оскаржуваного вироку вказаний штраф сплачено не було, у зв`язку з чим суд першої інстанції був зобов`язаний призначити обвинуваченому покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України, тобто за сукупністю вироків, однак цього не зробив, що свідчить про незастосування судом закону, який підлягав застосуванню.
Незважаючи на наведені у вироку мотиви, якими керувався суд першої інстанції при застосуванні до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, колегія суддів вважає, що з урахуванням наведеної вище обставини, вони не давали суду достатніх підстав для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, оскільки в цьому випадку обвинувачений не міг бути звільнений від відбування покарання з випробуванням, а суд першої інстанції переоцінив значення наведених у вироку обставин з точки зору їх впливу на досягнення мети покарання, визначеної ст. 50 КК України.

Таким чином, приймаючи до уваги вищенаведене, тяжкість вчиненого злочину, особу винного та інші обставини справи, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не мав достатніх підстав для висновку про можливість застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, а тому його звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням слід визнати необґрунтованим.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З огляду на викладене, апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 26 листопада 2018 рокущодо ОСОБА_6 скасуванню в частині призначеного йому покарання з ухваленням нового вироку, відповідно до якого обвинуваченому слід призначити остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом повного приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком.

Враховуючи формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, мотиви призначення покарання, на які суд першої інстанції послався у своєму вироку, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, колегія суддів погоджується з видом та розміром покарання, призначеного ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, а саме у виді позбавлення волі строком на два роки, та з урахуванням положень, передбачених ч. 1 ст. 71 КК України, вважає необхідним до покарання призначеного за цим вироком повністю приєднати покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 02 червня 2017 року у виді штрафу в розмірі 75 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418 та 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 26 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, за яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання шляхом повного приєднання до покарання, призначеного за цим вироком, покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 02 червня 2017 року, у виді позбавлення волі строком на два роки та штрафу в розмірі 75 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1275 гривень.
У решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 26 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженому та прокурору.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/824/1014/2019

Категорія: ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_9

Доповідач - суддя ОСОБА_1