Справа № 342/427/18
Провадження № 11-кп/4808/262/19
Категорія ч. 1 ст. 125 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2019 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000075 за апеляційною скаргою зі змінами до неї обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційною скаргою заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_8 на вирок Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 21 травня 2019 року, згідно з яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з середньою спеціальною освітою, одруженого, депутата сьомого демократичного скликання Вільхівської сільської ради Городенківського району Івано-Франківської області, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, з призначенням йому покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що в твердій грошовій сумі становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 , жителя с. Вільхівці Городенківського району Івано-Франківської області, - 7000 (сім тисяч) гривень моральної шкоди, заподіяної злочином.

Позовну вимогу ОСОБА_9 про стягнення матеріальних збитків з ОСОБА_7 - залишено без розгляду.

за участю прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_11 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_12 ,

ВСТАНОВИЛА:

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції змінити і в задоволенні вимог про стягнення моральної шкоди відмовити.

Обґрунтовує свої вимоги тим, що рішення суду в частині стягнення моральної шкоди вважає незаконним, необґрунтованим, прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права. Посилається на п. 29 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 07 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди». Вказує, що потерпілим не наведено та нічим не підтверджено, яких саме моральних страждань він зазнав. Зазначає, що всупереч ч. 5 ст. 128 КПК України, п. 6 ч. 1 ст. 5, ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір», позиції Верховного Суду України по справі № 761/11472/15-ц від 18 листопада 2018 року, потерпілим не був сплачений судовий збір при подачі позову в частині відшкодування моральної шкоди, однак суд не звернув на це увагу.

В змінах до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати і закрити кримінальне провадження щодо нього за ч. 1 ст. 125 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Мотивує свої вимоги тим, що під час розслідування кримінального провадження органом досудового розслідування було вчинено порушення вимог кримінального процесуального законодавства при врученні йому повідомлення про підозру. Виходячи зі змісту ч. 1 ст. 31 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», п. 3 ч. 1 ст. 481 КПК України, ст. 276 КПК України, вказує, що йому письмове повідомлення про підозру вручено неуповноваженою особою. Наголошує, що письмове повідомлення про підозру особі, щодо якої передбачено здійснення особливого порядку кримінального провадження, має виключно бути вручене безпосередньо посадовими особами органів прокуратури, передбаченими ст. 481 КПК України, і здійснення цієї дії не може бути передоручене, за змістом рішення Верховного Суду по справі № 349/1487/14-к від 19 лютого 2019 року. Підсумовує, що оскільки суд такі приписи проігнорував, вирок суду винесений з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Мотивує свої вимоги тим, що вважає вирок суду таким, що ухвалений з істотним порушенням кримінального процесуального закону. Вказує, що прослуховуванням технічного носія інформації у кримінальному провадженні встановлено, що звукозапис на технічному носії за 20 травня 2019 року не відповідає журналу судових засідань та неповний. Посилається на положення ст. ст. 342, 343 КПК України відносно відкриття судового засідання та повідомлення про повне фіксування судового розгляду технічними засобами. Зазначає, що звукозапис на технічному носії не містить вказаної інформації, а згідно з журналом судових засідань за 20 травня 2019 року зазначені дії судом виконані. Наголошує на приписах п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України та з ч. 4 ст. 104 КПК України. Підсумовує, що за наведених ним обставин, необхідно вважати, що технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, відсутній.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_13 умисне легке тілесне ушкодження.

Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.

Так, 09 квітня 2018 року близько 14.00 год. в с. Вільхівці Городенківського району Івано-Франківської області обвинувачений ОСОБА_7 , проходячи повз житловий будинок АДРЕСА_2 , побачив ОСОБА_14 та ОСОБА_9 , які перебували у салоні автомобіля Ford Fusion, номерний знак НОМЕР_1 . Він підійшов до них та розпочав з ОСОБА_9 словесний конфлікт, у ході якого останній вийшов з автомобіля і разом з ОСОБА_7 відійшов у бік воріт зазначеного господарства.

В подальшому ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільну небезпеку та бажаючи настання негативних наслідків щодо здоров`я ОСОБА_9 , зі значною силою наніс останньому один удар кулаком правої руки в область обличчя. В результаті умисних злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 спричинено тілесне ушкодження у вигляді садна нижньої повіки правого ока, яке згідно висновку судово-медичного експерта відноситься до легкого тілесного ушкодження.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_11 просили вимоги їх апеляційної скарги зі змінами задовольнити, з мотивів, викладених у них, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора;

- потерпілий ОСОБА_9 та його представник ОСОБА_12 просили вирок суду залишити без змін, заперечували проти задоволення апеляційних скарг;

- прокурор не заперечував проти задоволення апеляційної скарги зі змінами до неї обвинуваченого ОСОБА_7 , просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 просить дослідити повідомлення про вручення йому підозри, клопотання задоволено, досліджено відповідні докази.

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги та змін до неї обвинуваченого, доводи апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційну скаргу з змінами обвинуваченого належить задовольнити частково, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції згідно вимог ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно із приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Неухильне дотримання передбачених законом вимог є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення.

Проте, суд першої інстанції при постановлені судового рішення знехтував вказаними вимогами закону, що призвело до істотного порушення вимог діючого кримінального законодавства.

Незважаючи на визначеність і категоричність вироку як судового рішення, у даному випадку, не усунені всі сумніви у винуватості ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 125 КК України, не спростовано всі доводи на захист.

Перевіривши доводи апеляційної скарги зі змінами, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості зробити висновок про те, що суд першої інстанції оцінивши докази, на які посилається у вироку, як з точки зору належності, допустимості та достовірності, так і сукупність доказів, з точки зору достатності та взаємозв`язку, достовірно встановив обставини кримінальних правопорушень та прийняв обґрунтоване рішення в межах висунутого обвинувачення.

Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині обвинувального вироку належить викласти, зокрема докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Згідно з ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Перевіряючи доводи сторони захисту, суд апеляційної інстанції встановив, що суд першої інстанції всупереч приписам ст. 94 КПК України у вироку не надав належної оцінки доказам сторони обвинувачення, які були дослідженні в судовому засіданні, з точки зору належності, допустимості, достовірності.

Так, згідно з матеріалами кримінального провадження ОСОБА_7 на час вручення повідомлення про підозру був депутатом Вільхівської сільської ради (том 1 а.п. 68-71).

У тому випадку, коли у скоєнні злочину підозрюється особа, щодо якої згідно з приписами ст. 480 КПК України передбачене здійснення особливого порядку кримінального провадження, письмове повідомлення про підозру такій особі має бути вручене безпосередньо посадовими особами органів прокуратури, визначеними у пунктах 1-4 частини першої статті 481 КПК України, і вчинення такої дії не може бути передоручене іншим посадовцям.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 481 КПК України письмове повідомлення про підозру здійснюється депутату місцевої ради - Генеральним прокурором, його заступником, керівником регіональної прокуратури в межах його повноважень.

Також, згідно з ч. 1 ст. 31 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення депутату місцевої ради може бути здійснено відповідно Генеральним прокурором, заступником Генерального прокурора, керівником відповідної регіональної прокуратури.

Сторона захисту посилається на те, що ОСОБА_7 - депутату місцевої ради, письмове повідомлення про підозру хоча й було складено керівником відповідної регіональної прокуратури, проте вручене неуповноваженою особою, чим істотно порушені вимоги процесуального закону стосовно процедури залучення особи до кримінальної відповідальності.

З копії повідомлення про підозру ОСОБА_7 вбачається, що його складено прокурором Івано-Франківської області ОСОБА_15 , а вручено начальником Городенківського відділу Тисменицької місцевої прокуратури ОСОБА_16 ( том 2 а.п. 12-13).

Зазначене не було ретельно досліджене судом першої інстанції, який за результатами судового розгляду дійшов висновку про допустимість доказів сторони обвинувачення та, відповідно, достатність для доведення будь-яким розумним сумнівом винності ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України.

Твердження про відсутність таких доводів у сторони захисту в суді першої інстанції суд апеляційної інстанції не вважає слушними, оскільки відомості про те, що ОСОБА_7 є депутатом місцевої ради містились в обвинувальному акті, відповідно такі дані та визначені законом особливості провадження у зв`язку з цим, підлягали обов`язковому врахуванню при оцінці доказів судом.

Оскільки наведені порушення перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, суд апеляційної інстанції вважає їх істотними, та, виходячи з загальних засад кримінального провадження, такими, за наявності яких вирок суду підлягає скасуванню.

Також, під час апеляційного розгляду знайшли своє підтвердження доводи прокурора відносно технічного носія інформації у кримінальному провадженні.

Так, згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 342 КПК України у призначений для судового розгляду час головуючий відкриває судове засідання і оголошує про розгляд відповідного кримінального провадження. Секретар судового засідання доповідає суду, хто з учасників судового провадження, викликаних та повідомлених осіб прибув у судове засідання, встановлює їх особи, перевіряє повноваження захисників і представників, з`ясовує, чи вручено судові виклики та повідомлення тим, хто не прибув, і повідомляє причини їх неприбуття, якщо вони відомі.

За приписами ст. 343 КПК України секретар судового засідання повідомляє про здійснення повного фіксування судового розгляду, а також про умови фіксування судового засідання.

Апеляційним судом встановлено, що звукозапис на технічному носії за 20 травня 2019 року не відповідає журналу судових засідань, не містить інформації згідно з ст. ст. 342, 343 КПК України.

Відповідно, в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому повно, належним чином зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

За змістом п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Виходячи зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, призначення покарання, вирішення цивільного позову. А тому, при новому розгляді місцевому суду належить з`ясувати всі обставини, які мають значення для кримінального провадження, у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом.

При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з суворим дотриманням норм КПК України та ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.

При новому розгляді суду першої інстанції здійснити судове провадження згідно з вимогами розділу 4 КПК України в іншому складі суду.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційну скаргу зі змінами до неї обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 21 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 125 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5