Справа №584/999/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/552/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

виправданої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області, від 14 березня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та мешканку АДРЕСА_1 , зареєстровану у АДРЕСА_2 , раніше не судиму,

виправдано за ст. ст. 307 ч. 1; 307 ч. 2; 309 ч. 2 КК України у зв`язку з недоведеністю вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень,

ВСТАНОВИЛА:

Як встановив суд першої інстанції, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 307 ч. 1; 307 ч. 2; 309 ч. 2 КК України, за наступних обставин.

Так, 3 червня 2017 року, о 19 год. 52 хв., ОСОБА_10 , перебуваючи у заздалегідь обумовленому місці, а саме, біля буд. № 62 по вул. Шевченко у м. Путивль, Сумської обл., зустрівся з ОСОБА_7 , де під час розмови передав їй обумовлену суму грошей 300 грн., купюрою номіналом в 200 грн. та дві купюри по 50 грн., взамін на отримання наркотичної речовини. Після отримання грошей ОСОБА_7 домовилася з ОСОБА_10 , що в телефонній розмові оберуть місце для передачі наркотичних засобів.

3 червня 2017 року, о 22 год. 37 хв., ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , зустрівшись на східцях між другим та третім поверхом в першому під`їзді будинку АДРЕСА_3 , де ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, переслідуючи корисливу мету, передала ОСОБА_10 взамін на отримані гроші в сумі 300 грн. згорток фольги з порошкоподібною речовиною рожевого кольору, яка у своєму складі має психотропну речовину «амфетамін», масою 0,0446 г.

Органом досудового розслідування такі дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ст. 307 ч. 1 КК України, як незаконний збут 0,0446 г психотропної речовини «амфетаміну», обіг якого обмежено.

Крім того, 28 червня 2017 року, о 15 год. 30 хв., ОСОБА_10 , перебуваючи у заздалегідь обумовленому місці біля буд. № 38 по проспекту І. Путивльського у м. Путивль, Сумської обл., зустрівся з ОСОБА_7 , де під час розмови, передав їй обумовлену суму грошей 300 грн., купюрою номіналом в 200 грн. та дві купюри по 50 грн., взамін на отримання наркотичної речовини. Після отримання грошей ОСОБА_7 домовилася з ОСОБА_10 , що в телефонній розмові оберуть місце для передачі наркотичних засобів.

28 червня 2017 року, о 16 год. 20 хв., ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , зустрілись біля будинку № 38 по проспекту І. Путивльського у м. Путивль де ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, переслідуючи корисливу мету, повторно передала ОСОБА_10 взамін на отримані гроші в сумі 300 гривень, згорток фольги з порошкоподібною речовиною рожевого кольору, яка у своєму складі містить психотропну речовину «амфетамін», масою 0,1918 г.

Органом досудового розслідування такі дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ст. 307 ч. 2 КК України, як незаконний збут 0,1918 гр. психотропної речовини «амфетаміну», обіг якої обмежено, кваліфікуючою ознакою якого є вчинення злочину повторно.

Крім того, ОСОБА_7 обвинувачується органами досудового розслідування в тому, що вона, діючи повторно, вчинивши 3 червня 2017 року злочин, передбачений ст. 307 ч. 1 КК України, у кінці червня 2017 року придбала чотири згортки з фольгованого паперу із порошкоподібною речовиною білого кольору, ззовні схожою на психотропну речовину «амфетамін». Оскільки, до цього ОСОБА_7 декілька разів вживала психотропну речовину «амфетамін», повністю усвідомлюючи, що «амфетамін» є психотропною речовиною, обіг якої обмежений, з метою особистого подальшого його вживання залишила його собі, незаконно придбавши к такий спосіб психотропну речовину «амфетамін».

Вказані згортки з психотропною речовиною «амфетамін» ОСОБА_7 помістила до своєї сумочки з метою зберігання та для подальшого її особистого вживання.

З того часу ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, незаконно зберігала при собі психотропну речовину «амфетамін», без мети збуту, для особистого вживання.

28 червня 2017 року, близько 16 години 55 хвилин, у ОСОБА_7 в ході огляду особистих речей працівниками поліції було виявлено чотири згортки з порошкоподібною речовиною яка містить у своєму складі психотропну речовину «амфетамін», обіг якої обмежено, масою у згортку з фрагмента фольги 0,1604 г, у згортку із фрагмента фольгованого паперу 0,0224 г, у згортку із фрагмента фольгованого паперу 0,0119 г, у згортку із фрагмента фольгованого паперу 0,0110 г., всього загальною масою 0,2057 г.

Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового слідства були кваліфіковані за ст. 309 ч. 2 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчинене повторно.

Ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_9 , суд першої інстанції виходив з того, що стороною обвинувачення не доведено вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 307 ч. 1; 307 ч. 2; 309 ч. 2 КК України, оскільки докази вини ОСОБА_9 ґрунтуються на даних протоколів негласних слідчих дій, які суд першої інстанції визнав недопустимими доказами в обґрунтування винуватості ОСОБА_9 у вчиненому.

Суд вказав, що оскільки сторона обвинувачення не відкрила стороні захисту жодного з процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих розшукових дій, а саме, постанов про проведення оперативної закупки психотропної речовини, від 16 травня 2017 року, № 260т/690 2017 та, від 28 червня 2017 року № 13т, ухвал слідчих суддів апеляційного суду Сумської області, від 24 березня 2017 року, від 24 травня 2017 року та від 26 червня 2017 року, то докази отримані на підставі цих процесуальних документів не можуть вважатись допустимими, а тому пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення за ст. 307 ч. 1, ч. 2 КК України, не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду, оскільки таке обвинувачення ґрунтується лише на доказах які не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_9 за ст. 309 ч. 2 КК України, суд виходив з того, що наданий стороною обвинувачення протокол огляду місця події, від 28 червня 2017 року, не може вважатись допустимим доказом, оскільки огляд місця події та особистих речей ОСОБА_9 безпосередньо пов`язаний із реалізацією контрольної закупки, від 28 червня 2017 року, результати якої визнані судом недопустимими, на підставі ст. 86 КПК України, за вищенаведених підстав.

Крім того, як вважав суд, покази свідка ОСОБА_11 свідчать про обізнаність поліцейських щодо вмісту сумочки ОСОБА_9 , а надана захисником копія протоколу суттєво відрізняється від оригіналу в частині наявності відомостей про те, що особи, які брали участь у вказаному огляді заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації при проведенні процесуальної дії.

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від прокурора у кримінальному провадженні, в якій ставиться питання про скасування вироку суду через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду.

Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що чинне законодавство не передбачає використання в доказуванні інших матеріалів негласних слідчих дій, окрім як їх результатів, які були надані стороні захисту для ознайомлення в порядку ст. 290 КПК України, а тому, на думку прокурора, суд дійшов до помилкових висновків про недопустимість доказів винуватості ОСОБА_9 за ст. 307 ч. ч. 1, 2 КК України результатів негласних слідчих розшукових дій.

Вказує прокурор й про те, що сторона захисту, як на стадії досудового розслідування, так і підчас судового розгляду, не заявляла жодних клопотань про відкриття матеріалів які стали підставою для проведення негласних слідчих розшукових дій і судом першої інстанції питання про надання вищевказаних документів для дослідження, також не вирішувалось.

Не погоджуючись з висновками суду в частині виправдання ОСОБА_9 за ст. 309 ч. 2 КК України, прокурор вказує, що суд помилково вважав, що протокол огляду місця події безпосередньо пов`язаний із реалізацією контрольної закупки, від 28 червня 2017 року, оскільки вказаний протокол є наслідком іншої слідчої дії і є самостійним джерелом доказування. Крім того, прокурор вказує, що копія протоколу огляду, яка була надана захисником, судом не досліджувалась і стороні обвинувачення не відкривалась.

Доповнивши апеляційну скаргу, прокурор посилаючись на правовий висновок Верховного суду № 13 43кс, від 16 жовтня 2019 року, змінив апеляційні вимоги, оскільки, на його думку, допущене судом істотне порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодило суду ухвалити законне рішення і виправити таке порушення неможливо на стадії апеляційного розгляду, а тому ухвалений відносно ОСОБА_9 вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданої апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 про підтримку апеляційної скарги, думку захисника ОСОБА_8 та пояснення обвинуваченої ОСОБА_9 про заперечення апеляційної скарги, піддавши аналізу доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_9 за ст. ст. 307 ч. 1; 307 ч. 2 КК України, виходив з того, що докази отримані на підставі здійснення оперативно розшукових дій та негласних слідчих (розшукових) дій, є недопустимими, оскільки сторона обвинувачення не відкрила стороні захисту жодного з процесуальних рішень, які стали підставою для проведення цих слідчих дій, а саме, постанов про проведення оперативної закупки психотропної речовини, від 16 травня 2017 року № 260т/690 2017 та, від 28 червня 2017 року № 13т, ухвал слідчих суддів апеляційного суду Сумської області, від 24 березня 2017 року, від 24 травня 2017 року та, від 26 червня 2017 року.

Колегією суддів було встановлено, що під час виконання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України, сторона захисту була ознайомлена з документами, які були отримані під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, однак під час досудового розслідування і судового розгляду стороні захисту стороною обвинувачення не надавалось для ознайомлення процесуальні документи які стали підставою для проведення оперативно розшукових та негласних слідчих дій відносно ОСОБА_9 .

При цьому, вказані процесуальні документи щодо негласних слідчих (розшукових) дій в матеріалах справи відсутні і матеріали справи не містять доказів того, що суд першої інстанції під час здійснення судового розгляду з`ясовував підстави через які вказані документи не були відкриті стороні захисту і, чи були ці докази в розпорядженні сторони обвинувачення на час виконання вимог ст. 290 КПК України.

Суд апеляційної інстанції враховує, що сторона захисту вправі володіти інформацією про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді.

На етапі досудового розслідування сторони, відповідно до ст. 290 КПК України, повинні розкрити всі докази, які є у їхньому розпорядженні. Однак оцінка належності, достовірності та допустимості кожного із доказів буде здійснюватися судом, який, аналізуючи кожен із доказів, повинен дослідити процесуальні документи (ухвали, постанови, клопотання тощо), що стали підставою для отримання будь якого з доказів.

Відповідно до ст. 22 ч. 1 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України.

Таким чином, докази у вигляді результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинні бути відкриті стороні захисту у порядку, визначеному ст. 290 КПК України. Однак процесуальні документи, в тому числі ухвали слідчого судді, про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у виключних випадках можуть бути надані й під час розгляду справи в суді.

Не відкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може бути безумовною підставою для визнання результатів негласних слідчих (розшукових) дій недопустимими доказами. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення таких процесуальних документів і їх немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України

Оскільки, якщо відповідні документи будуть надані суду, що розглядає кримінальне провадження, суд на основі оцінки доказів у їх сукупності, а також з урахуванням процесуальних підстав для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та з урахуванням позицій сторін, в тому числі позиції сторони захисту, може прийняти рішення про їх допустимість.

Таким чином, у кожному конкретному випадку факт розкриття, чи не розкриття, стороні захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій поза часовими межами, визначеними статтею 290 КПК України, у кожному випадку необхідно встановлювати судом.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів знаходить передчасними висновки суду щодо недопустимості, як доказів, результатів отриманих на підставі проведених оперативно розшукових та негласних слідчих дій, оскільки суд дійшовши такого висновку під час судового розгляду, не встановлював дійсні причини через які не були відкриті стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України процесуальні документи, що стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій і, чи були ці процесуальні документи у розпорядженні сторони обвинувачення, оскільки такий підхід суду до оцінки доказів порушує принцип змагальності і не враховує особливостей процедури розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

За таких обставин колегія суддів знаходить передчасним висновок суду в частині виправдання ОСОБА_9 за ст. ст. 307 ч. 1; 307 ч. 2 КК України, оскільки істотні порушення вимог кримінального процесуального закону щодо дотримання принципу змагальності та порядку оцінки доказів перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому вирок суду в цій частині, відповідно до ст. ст. 409 ч. 1 п. 3; 412 ч. 1 КПК України, підлягає скасуванню.

Перевіряючи в апеляційному порядку законність висновку суду в частині виправдування ОСОБА_9 за ст. 309 ч. 2 КК України, колегія суддів приймає до уваги наступне.

Як вбачається з вироку суду, суд першої інстанції в цій частині обвинувачення виходив з того, що наданий стороною обвинувачення протокол огляду місця події, від 28 червня 2017 року, не може вважатись допустимим доказом, оскільки огляд місця події та особистих речей ОСОБА_9 безпосередньо пов`язаний із реалізацією контрольної закупки, від 28 червня 2017 року.

Виходячи з того, що колегією суддів встановлено передчасність висновків суду в частині недопустимості, як доказів, результатів негласних слідчих(розшукових) дій, зокрема й щодо контрольної закупки, від 28 червня 2017 року, то такі висновки суду щодо оцінки, як доказу, протоколу огляду місця події, від 28 червня 2017 року, також не можуть вважатись законними, оскільки є передчасними.

Крім того, колегія суддів знаходить й суперечливими висновки суду в частині оцінки, як доказу, протоколу огляду місця події, від 28 червня 2017 року, відносно того, що надана захисником копія протоколу суттєво відрізняється від оригіналу в частині наявності відомостей про те, що особи, які брали участь у вказаному огляді заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації при проведенні цієї оперативно розшукової дії, оскільки судом не наведено мотивів, як ці суперечності у копії та оригіналі протоколу впливають на його допустимість, як доказу.

Також з вироку суду не вбачається, яким чином суд у співвідношенні з показами свідка ОСОБА_11 надав оцінку, як доказам, висновку експертизи наркотичних засобів їх аналогів та прекурсорів № 19/119/7-2/927е, від 14 липня 2017 року, згідно якого вилучена у ОСОБА_7 речовина є психотропною речовиною, обіг якої обмежений (т. 2 а. п. 66 69) та письмовій заяві ОСОБА_7 , згідно якої остання добровільно надавала дозвіл на огляд її сумочки (т. 2 а. п. 58).

За таких обставин, виходячи із передчасності висновку суду щодо визнання недопустимим доказу протоколу огляду місця події, від 28 червня 2017 року, та неповноту судового розгляду щодо надання оцінки висновку експертизи № 19/119/7 2/927е, від 14 липня 2017 року, та письмовій заяві ОСОБА_7 , колегія суддів не може вважати законним висновок суду в частині виправдання ОСОБА_9 і за ст. 309 ч. 2 КК України, а тому вирок суду в цій частині, у відповідності до ст. ст. 409 ч. 1 п. 3, п. 1; 410 ч. 1 КПК України, також підлягає скасуванню.

Скасовуючи вирок суду з наведених підстав, колегія суддів виходячи з змінених вимог апеляційної скарги прокурора та встановленої необхідності дослідити обставини справи, які не досліджувались судом першої інстанції, вважає необхідним призначити новий розгляд у суді першої інстанції іншим складом суду.

Керуючись ст. ст. 376; 404; 405; 407; 409 412; 415; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, задовольнити.

Вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області, від 14 березня 2019 року, відносно ОСОБА_7 , скасувати.

Призначити новий судовий розгляд матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст. ст. 307 ч. 1; 307 ч. 2; 309 ч. 2 КК України у суді першої інстанції іншим складом суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4