ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1718/19 Справа № 215/890/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_7 на вирок Тернівського районного суду м.Кривого Рогу від 05 квітня 2019 року, стосовно ОСОБА_8 ,-
В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середньо-спеціальна, не одруженого, працюючого ТОВ « Аквітінія-Пром » електрозварювальником, зареєстрованого та проживаючого за адресою:
АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останій раз:
- 28.10.2010 р. Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ст.
ст. 186 ч. 1, 307 ч. 2, 69, 70 ч. 1 КК України до 4 років позбавлення
волі. Звільнений 09.11.2012 р. умовно-достроково на 1 рік 3 місяці;

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ач. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
Згідно ст. ст. 75, 76 КК України обвинуваченого від відбуття покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. Зобов`язано періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти його про зміну місця проживання, роботи, без погодження з ним не виїжджати за межі України.
Вирішено долю речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він повторно, в невстановлений час, але не пізніше 08-00, 10.02.2018 р., прийшов на охоронювану територію - ЦВО-2 ПрАТ «Північний ГЗК», у Тернівському районі м. Кривого Рогу, де реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, проник до приміщення ЦВО-2, а потім до обпалювальної машини « Б » , яка в ньому розташована, де переконавшись у відсутності очевидців, взяв три колосники, загальною вартістю 807,30 грн., які сховав за пояс під куртку, та направився до виходу з охоронюваної території. Однак, ОСОБА_8 свій злочинний намір, спрямований на крадіжку майна, не довів до кінця з причин, які не залежали від його волі, не вчинивши всіх дій, які вважав необхідними, оскільки був зупинений працівниками охорони.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить вирок змінити, через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту, виключити з мотивувальної частини вироку - кваліфікуючу ознаку ст. 185 КК України «вчинене повторно».
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні ним кримінального правопорушення, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч.3 ст.349 КПК України недоцільним, вважає вирок незаконним та не обґрунтованим і таким, що підлягає зміні, зважаючи на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Судом першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винуватим в кримінальному правопорушенні за ч. 3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України за ознаками незакінченого замаху, тобто вчинення особою з прямим умислом діяння, безпосередньо спрямованого на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням в інше приміщення, не доведеного до кінця з причин, що не залежали від його волі.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 був засуджений вироком Тернівського районного суду міста Кривого Рогу від 28.10.2010 за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 309, 69, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки. Звільнений 09.11.2012 умовно-достроково па 1 рік 3 місяці.
ОСОБА_8 звільнений з місць позбавлення волі 09.11.2012, відбувши покарання, крім іншого, за злочин, передбачений ч. 1 ст. 186 КК України. Відповідно до ст. 12 КК України, це злочин середньої тяжкості. Відтак, судимість за вказаний злочин на момент вчинення ОСОБА_8 замаху на крадіжку, на думку прокурора, вважається погашеною.
Посилання на погашену судимість у вироку є незаконним, оскільки при погашенні судимості відсутні юридичні наслідки, пов`язані із засудженням особи в минулому. Тобто, дії ОСОБА_8 зайво кваліфіковані судом за ч.3 ст. 15, ч. З ст. 185 КК України за ознакою «вчинене повторно».

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка прохала задовольнити апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони не можуть підлягати задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що районний суд вказаних вимог не дотримався у повному обсязі.
Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність його вини у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, апеляційним судом не перевіряються, оскільки не були оскаржені учасниками судового розгляду.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що судом першої інстанції, на його думку, невірно було кваліфіковані дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України, за ознаками незакінченого замаху, тобто вчинення особою з прямим умислом діяння, безпосередньо спрямованого на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням в інше приміщення, не доведеного до кінця з причин, що не залежали від його волі.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 був засуджений вироком Тернівського районного суду міста Кривого Рогу від 28.10.2010 за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 309, 69, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки. Звільнений 09.11.2012 умовно-достроково па 1 рік 3 місяці.
ОСОБА_8 , був звільненим з місць позбавлення волі 09.11.2012, відбувши покарання, крім іншого, за злочин, передбачений ч. 1 ст. 186 КК України.
Відповідно до ст. 12 КК України, це злочин середньої тяжкості. Отже судимість за вказаний злочин на момент вчинення ОСОБА_8 замаху на крадіжку є погашеною.
Посилання на погашену судимість у вироку є незаконним, оскільки при погашенні судимості відсутні юридичні наслідки, пов`язані із засудженням особи в минулому. Отже, дії ОСОБА_8 зайво кваліфіковані судом за ч.3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, за ознакою «вчинене повторно».
Тому рішення суду першої інстанції з цього приводу є неправильним, а довід прокурора слушним, та підлягає задволенню.

Отже, доводи апеляційної скарги прокурора є обгрунтованими та підлягають задоволенню.
Вирок суду в мотивувальній частині, на підставі ст. 409 КПК України підлягає зміні, слід виключити кваліфікуючу ознаку, передбачену ст. 185 КК України «вчинення повторно». В решті вирок слід залишити без змін
Керуючись ст.ст. 404,405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_7 ,- задовольнити.

Вирок Тернівського районного суду м.Кривого Рогу від 05 квітня 2019 року, стосовно ОСОБА_8 , в частині кваліфікації скоєного обвинуваченим, - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на кваліфікуючу ознаку передбачену ст. 185 КК України,- «вчинене повторно».
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4