У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2019 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу старшого групи прокурорів у кримінальному провадженні № 420 170 000 000 035 38 ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 08 серпня 2019 року,
за участі прокурора ОСОБА_5 ,
представника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Цією ухвалою задоволена заява адвоката ОСОБА_8 про відвід прокурора та прокурор відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України, - ОСОБА_5 відведений від участі у здійсненні досудового розслідування у кримінальному провадженні № 420 170 000 000 035 38 від 07 листопада 2017 року.
Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя послався на те, що хоча зазначені адвокатом ОСОБА_8 обставини не є безумовними підставами для відводу прокурора від участі в даному кримінальному провадженні, відповідно до положень ст. 77 КПК України та свідчать про його неупередженість, разом з тим, з метою уникнення в подальшому будь-яких сумнівів у неупередженості прокурора ОСОБА_5 при здійсненні досудового розслідування у кримінальному провадженні № 420 170 000 000 035 38 від 07 листопада 2017 року, слідчий суддя дійшов висновку про можливість задоволення заяви про відвід.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, старший групи прокурорів у кримінальному провадженні - прокурор відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України, - ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просить ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні заяви адвоката ОСОБА_8 від 10 квітня 2019 про відвід прокурора у кримінальному провадженні № 420 170 000 000 035 38.
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор ОСОБА_5 вказує, що викладені у судовому рішенні висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, містять істотні суперечності, не взяті до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а також неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, що виразилось у неправильному його тлумаченні, яке суперечить його точному змісту .
При цьому прокурор ОСОБА_5 посилається на те, що, як убачається з заяви адвоката ОСОБА_8 про відвід прокурора у кримінальному провадженні та додатків до неї, підставою для відводу стала наявність сумнівів у неупередженості прокурора ОСОБА_5 , яка, на думку сторони захисту, полягає: у залученні захисника з числа адвокатів Регіонального центру з надання безоплатної правової допомоги для участі у окремій процесуальній дії; не перевірці повноважень слідчого ОСОБА_9 , яким подано клопотання про обрання підозрюваному ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою; не розгляді клопотань адвокатів АО АВЕР ЛЄKC; не допуску адвокатів АО АВЕР ЛЄKC для здійснення захисту ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 420 170 000 000 035 38.
Однак прокурор вважає, що зазначена заява про відвід прокурора є безпідставною та необґрунтованою, сама заява та додані до неї матеріали не можуть свідчити про наявність у прокурора ОСОБА_5 упередженості, у зв`язку з чим підлягає відмові у її задоволенні, оскільки, на переконання прокурора ОСОБА_5 , здійснюючи повноваження прокурора у зазначеному кримінальному провадженні ним приймалися рішення до наданих йому повноважень та у відповідності до встановлених КПК України обов`язків, зокрема, й щодо обов`язку забезпечення права на захист особі, яка не має захисника, шляхом винесення постанови про залучення захисника з числа адвокатів Регіонального центру з надання вторинної правової допомоги, оскільки на даний час адвокати АО АВЕР ЛЄKC не залучені в якості захисників підозрюваного ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 420 170 000 000 035 38, а тому, як зазначає прокурор, з метою забезпечення права на захист, було встановлено необхідність залучити захисника для окремої процесуальної дії, що здійснюється у відповідності до вимог Закону України Про безоплатну правову допомогу, про що винесено відповідну постанову від 05 червня 2018 року, у зв`язку з чим зазначені процесуальні дії прокурора та виконання ним своїх процесуальних обов`язків не можуть бути підставою для відводу в розумінні ч. 1 ст. 77 КПК України.
Вказує прокурор і на те, що заява адвоката ОСОБА_8 про відвід прокурора ОСОБА_5 має такі ж підстави, які вже розглядались та яким надано оцінку слідчим суддею, що, відповідно до приписів ч. 4 ст. 81 КПК України, повинно бути розцінено як повторно заявлений відвід, який має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження, а тому заяву про відвід необхідно було залишити без розгляду.
Зазначає прокурор і про те, що сам по собі факт внесення відомостей про кримінальні правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань за зверненнями адвоката ОСОБА_8 не вказують на упередженість прокурора ОСОБА_5 , оскільки за даними зверненнями відсутні обвинувальні вироки та жодній особі не повідомлено про підозру, у зв`язку з чим, та на підставі ст. 62 Конституції України та ч. 1 ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою доки її вину не буде доведено в законному порядку, а тому і доводи про вчинення прокурорами у кримінальному провадженні № 420 170 000 000 035 38 будь-яких кримінальних правопорушень, - є безґрунтовними.
Звертає увагу прокурор і на те, що у поданій заяві про відвід прокурора до слідчого судді адвокат ОСОБА_8 вийшов за межі доводів, які можуть бути розглянуті при відводі прокурору, оскільки адвокат фактично перейшов до оскарження дій прокурора, процедура чого визначенаГлавою 26 КПК України.
Наприкінці прокурор зазначає, що заява адвоката ОСОБА_8 про відвід прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 подана не суб`єктом цього права, тобто заява подана особою, яка не є учасником кримінального провадження, з огляду на відсутність підтвердження на це згоди підозрюваного ОСОБА_6 , що, в свою чергу, може зашкодити правам підозрюваного ОСОБА_6 , а також, у тому числі, дає підстави вважати про можливу неузгодженість дій адвоката з клієнтом (конфлікт інтересів) та сумніви щодо достовірності наданих адвокатом ОСОБА_8 копій документів на підтвердження своїх повноважень як захисника.
Прокурор ОСОБА_5 змінив двічі апеляційні вимоги, визначивши їх в остаточній редакції від 11 листопада 2019 року про скасування ухвали слідчого судді, з постановленням нової ухвали про відмову у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_8 про відвід прокурора у кримінальному провадженні № 420 170 000 000 035 38 ОСОБА_5 .
При цьому, крім наведених вище підстав для скасування судового рішення прокурор послався і на те, що слідчий суддя допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, оскільки розгляд заяви про відвід відбувся у відсутності прокурора ОСОБА_5 , який повідомляв про поважність своєї неявки в судове засідання з проханням про перенесення розгляду заяви, коли б він міг надати свої пояснення, викладених у заяві про його відвід.
Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора ОСОБА_5 на підтримання доводів апеляційної скарги у повному обсязі, пояснення адвоката АО АВЕР ЛЄKC ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи ухвалу слідчого судді про відвід прокурора ОСОБА_5 законною та обґрунтованою, і який вважав, що, за будь-яких обставин, у відкритті провадження за апеляційною скаргою слід відмовити на підставі ч. 4 ст. 399 КПК України, перевіривши матеріали судового провадження за заявою про відвід, обговоривши доводи апеляційної скарги та дослідивши додатки до неї, колегія суддів дійшла наступних висновків.
З матеріалів досліджуваного судового провадження видно, що 10 квітня 2019 року до Печерського районного суду м. Києва звернувся з заявою адвокат АО АВЕР ЛЄKC ОСОБА_8 про відвід прокурора Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 від участі у кримінальному провадженні № 420 170 000 000 035 38 від 07 листопада 2017 року, обґрунтовуючи підстави відводу.
Заяви про відвід під час досудового розслідування, зокрема прокурору на підставі ст. 77 КПК України, розглядаються слідчим суддею в порядку, визначеному ст. 81 КПК України.
Як регламентовано ч. 3 ст. 81 КПК України, при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні.
Дані вимоги кримінального процесуального закону слідчим суддею не дотримано.
Так, дійсно прокурор ОСОБА_5 був повідомлений про розгляд заяви про відвід о 13.45 годин 25 квітня 2019 року (а.п. 60 т. 1), коли він, як і адвокат АО АВЕР ЛЄKC ОСОБА_8 , в судове засідання не з`явилися, у зв`язку з чим оголошена перерва на 13.45 годин 10 червня 2019 року (а.п. 66 т. 1).
При цьому, 25 квітня 2019 року від АО АВЕР ЛЄКС та його партнера - ОСОБА_11 були подані клопотання про відкладення розгляду провадження (а.п. 61-65 т. 1).
В судовому засіданні 10 червня 2019 року прокурор ОСОБА_5 брав участь, за клопотанням якого була оголошена перерва до 13.15 годин 02 липня 2019 року (а.п. 243 т. 1).
Як указують дані журналу від 02 липня 2019 року, в даному судовому засіданні розглядалося кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, під час якого сторони в судове засідання не з`явилися, а тому і не відбувалося фіксування судового засідання технічними засобами (а.п. 253 т. 1).
Водночас, матеріали провадження містять розписку прокурора ОСОБА_5 про повідомлення його про наступне призначення розгляду провадження на 13.15 годин 08 серпня 2019 року (а.п. 252 т. 1).
Згідно заяви ОСОБА_8 від 08 серпня 2019 року, він просив розглядати заяву про відвід прокурора без його участі.
Відмітки про те, що вказана заява адвоката ОСОБА_8 надійшла через канцелярію суду - на заяві відсутні (а.п. 255 т. 1).
Відповідно до змісту заяви прокурора ОСОБА_5 від 08 серпня 2019 року, він долучив заперечення на заяву про відвід і просив відкласти судовий розгляд, призначений на 08 серпня 2019 року, про що повідомити його додатково, та наполягав на необхідності своєї участі у судовому засіданні.
Вказана заява прокурора отримана судом 08 серпня 2019 року за вх. № 109836 (а.п. 261 т. 1), як і інші заяви прокурора від 08 серпня 2019 року про ознайомлення з матеріалами судової справи та надання копій аудіозапису судових засідань (а.п. 271, 272 т. 1).
Як пояснив суду апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_5 , він поряд з поданням клопотання про відкладення розгляду заяви про відвід 08 серпня 2019 року, повідомив і помічника//секретаря судді про подачу такого клопотання.
Проте, заява про відвід прокурора була розглянута слідчим суддею Печерського районного суду м. Києва 08 серпня 2019 року з ухваленням судового рішення (а.п. 256, 257-259 т. 1).
За викладеним, на переконання колегії суддів, є підстави вважати, що слідчим суддею Печерського районного суду м. Києва порушений порядок розгляду заяви про відвід прокурора, що регламентований ст. 81 КПК України, у зв`язку з чим прокурор ОСОБА_5 був позбавлений можливості надати свої пояснення з приводу заявленого відводу, у тому числі і пояснення з приводу обставин подачі заяви про відвід не учасником кримінального провадження, за результатами чого слідчий суддя повинен був прийняти рішення, мотивуючи свої висновки, а тому, колегія суддів вважає, що слідчим суддею допущені такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що тягне за собою безумовне скасування ухвали слідчого судді з призначенням нового розгляду заяви про відвід у суді першої інстанції у відповідності з приписами ст.ст. 412, 415 КПК України, а тому, колегія суддів не застосовує положення ч. 4 ст. 399 КПК України, а керується приписами ст. 9 КПК України, що відповідатиме вимогам розумності та справедливості, що охоплюється сферою застосування п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та гарантіями щодо справедливого суду, якими він наділяє сторони провадження, та приймає до розгляду апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 .
Оскільки ухвала слідчого судді скасована з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів, з урахуванням наданих їй кримінальним процесуальним законом повноважень, не розглядає доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного задоволення заяви про підвід, - що є предметом дослідження слідчим суддею суду першої інстанції при новому розгляді заяви про відвід прокурора.
За наведеним, апеляційна скарга прокурора ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу старшого групи прокурорів у кримінальному провадженні № 420 170 000 000 035 38 ОСОБА_5 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 08 серпня 2019 року, якою задоволена заява адвоката ОСОБА_8 про відвід прокурора та прокурор відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України, - ОСОБА_5 відведений від участі у здійсненні досудового розслідування у кримінальному провадженні № 420 170 000 000 035 38 від 07 листопада 2017 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.
С У Д Д І:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3