Справа № 761/2609/19 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1967/2019 Головуючий у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 червня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 19 квітня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоіванівка Попаснянського району Луганської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 15.02.2017р. вироком Шевченківського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, звільненого у 2018 році в наслідок застосування акту амністії,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України від призначеного покарання обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що 22 грудня 2018 року о 19 годині 00 хвилин, перебуваючи в приміщенні магазину «Спортмастер», що розташований за адресою: м. Київ, пл. Перемоги, 3, у відділі з продажу одягу, підійшов до прилавку з товарами та, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, видаючи себе за добросовісного покупця, взяв з прилавку чоловічу куртку марки «Kappa» (арт. 3036А1080М), вартістю 3 322 (три тисячі триста двадцять дві) гривні 50 копійок (без ПДВ) і направився до примірочної кімнати де, з метою її таємного викрадення, відокремив магнітний пристрій захисту та одягнув вказану куртку на себе, на яку поверх одягнув свою власну чоловічу куртку. Після чого ОСОБА_7 вийшов із примірочної та направився до виходу з магазину з метою в подальшому розпорядитись викраденим на власний розсуд, однак довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, які не залежали від його волі, оскільки його дії були помічені та припинені працівниками магазину «СПОРТМАСТЕР- УКРАЇНА».
Таким чином, ОСОБА_7 , намагався повторно таємно викрасти майно, що належить TOB «СПОРТМАСТЕР - УКРАЇНА» на загальну суму 3 322 (три тисячі триста двадцять дві) гривні 50 копійок (без ПДВ).
В апеляційній скарзі прокурор Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_9 не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 та кваліфікації його дій, просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 19 квітня 2019 року, в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості скасувати та призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без зміни.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції мотивуючи прийняте рішення, належним чином не врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний корисливий злочин.
На думку апелянта, суд першої інстанції при призначенні покарання не достатньо врахував суспільну небезпеку вчиненого злочину ОСОБА_7 злочину, який відноситься до тяжких злочинів, а також те, що суб`єктивна сторона даного злочину виражається в прямому умислі. Також не враховано те, що ОСОБА_7 офіційно не працює, суспільно корисною діяльністю не займається.
В доповненнях та змінах до апеляційної скарги прокурор Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_9 просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 19 квітня 2019 року, в частині призначеного покарання скасувати та призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України 3 роки та 3 місяці позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без зміни.
В обґрунтування своїх вимог вказав, що судом першої інстанції не було враховано той факт, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, а саме закінчений замах на злочин. Тобто, йому суд першої інстанції мав призначити міру покарання не більшу ніж три роки три місяці позбавлення волі. У зв`язку з чим, при обранні міри покарання судом першої інстанції порушено норму ст. 68 КК України.
Крім того, прокурор вказав, що судом першої інстанції взагалі не зазначено обов`язків обвинуваченого ОСОБА_7 під час відбування ним покарання з іспитовим строком в порядку ст. 76 КК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, котрий підтримав подану апеляційну скаргу разом із змінами та доповненнями до неї та просив її задоволити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , котрі заперечували проти задоволення поданої апеляційної скарги з доповненнями, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скаргапідлягає до часткового задоволення.
Вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено доведена доказами зібраними в ході досудового розслідування та дослідженими в судовому засіданні і не оспорюється в апеляційній скарзі.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Доводи апеляційної скарги прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_9 про те, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції було порушено норму ст. 68 КК України заслуговують на увагу.
Відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Санкція ч. 2 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк.
Так, найбільш суворе покарання відповідно до санкції ч. 2 ст. 185 КК України становить п`ять років позбавлення волі. Отже, за вчинення замаху на злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, призначене покарання не може становити більше, ніж три роки чотири місяці позбавлення волі.
Разом з тим, судом першої інстанції в порушення вимог ч. 3 ст. 68 КК України, обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_9 про невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого ОСОБА_7 внаслідок м`якості, то колегія суддів вважає такі доводи необґрунтованими.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Обираючи ОСОБА_7 вид та розмір покарання, судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 65 КК України належно враховано, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, котрий раніше судимий, за злочини проти власності, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 щире каяття у вчиненні кримінального правопорушення та відсутність, обставин що обтяжують покарання.
При цьому, колегією суддів апеляційного суду враховується те, що ОСОБА_7 є сиротою, все життя виховувався в дитячому будинку та був позбавлений батьківського піклування, а також ставлення останнього до вчиненого злочину, котрий в судовому засіданні апеляційного суду пояснив, що на даний час став на шлях виправлення, пройшов курс лікування у психолога, створив сім`ю, де виховує неповнолітню дитину своєї дружини, неофіційно працює, а тому просить надати йому останній шанс та не позбавляти волі.
Колегія суддів, зважаючи на конкретні обставини справи, з урахуванням вищезазначених фактів і даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції його від суспільства із застосуванням ст. 75 КК України та звільненням останнього від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 3 роки.
На думку колегії суддів, звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням є обґрунтованим, а встановлений іспитовий строк буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним в подальшому нових злочинів.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_9 про те, що судом першої інстанції не зазначено обов`язків обвинуваченого ОСОБА_7 під час відбування ним покарання з іспитовим строком в порядку ст. 76 КК України, то вони також є слушними.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України уразі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Разом з тим, при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції не було застосовано закон, який підлягав застосуванню, а саме положення ст. 76 КК України щодо обов`язків, покладених на осіб, які звільнені від відбування покарання з випробуванням.
За таких обставин, колегія суддів приходить до переконання про необхідність приведення вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 у відповідність до вимог закону України про кримінальну відповідальність, тобто покладення на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_9 із змінами та доповненнями задоволити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 19 квітня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 змінити.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України 3 роки 3 місяці позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
На підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

1.__________________ 2. __________________ 3. __________________