УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №:755/13412/19

Провадження №: 1-кс/755/8823/19

"26" листопада 2019 р.

м. Київ

слідча суддя Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , секретар судових засідань ОСОБА_2 , за участю особи, яка подала скаргу ОСОБА_3 , та її представника ОСОБА_4 , розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні скаргу ОСОБА_3 на бездіяльність слідчого у рамках кримінального провадження унесеного до ЄРДР за № 0004752 від 07.06.2019, яка полягає у нездійсненні процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений Кримінальним процесуальним Кодексом України строк та інше, установила :

Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається

ОСОБА_3 звернулась з даною скаргою до слідчого судді цього місцевого суду у рамках кримінального провадження унесеного до ЄРДР за № 0004752 від 07.06.2019 в порядку § 1. Оскарження рішень, дій чи бездіяльності органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування Глава 26. Оскарження рішень, дій чи бездіяльності під час досудового розслідування КПК України, а саме частини першої статті триста третьої наведеного Кодексу.

Скаргу умотивовано тим, що у наведеному кримінальному провадженні СВ Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві здійснюється досудове розслідувнаня за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України.

18.06.2019 до Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_3 було подано заяву від тієї ж дати про залучення її до кримінального провадження як потерпілого, з передумов регламентвоаних ст. 55 КПК.

У відповідь на вказану заяву Дніпровським УП ГУ НП в м. Києві від 25.06.2019 № З-2954/125/50-2019, за наслідками її розгляду, направлено лист, про те, що, згідно ч. 1 ст. 55 КПК потерпілим може бути тільки та особа, якій завдано шкоду кримінальним правопорушенням, однак у цьому кримінальному провадженні, слідством станом на 25.06.2019, такого роду дані не установлені.

23.10.2019 до Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_3 повторно подано заяву тотожного змісту, що і 18.06.2019 та у відповідь на неї отримано лист від 30.10.2019 № З-5485/125/50-2019 направлено лист, про те, що, згідно ч. 1 ст. 55 КПК потерпілим може бути тільки та особа, якій завдано шкоду кримінальним правопорушенням, однак у цьому кримінальному провадженні, слідством станом на 30.10.2019, такого роду дані не установлені.

Таку позицію УП автор скарги сприймає критично, так як, після ДТП ОСОБА_5 , батько заявниці, помер ІНФОРМАЦІЯ_1 , а тому вона у розрізі норм ст. 55 КПК, уважає достатніми приводи та підстави для визнання саме її, як доньки померлого, потерпілою у провадженні.

Саме рішення УП у формі листа сприймає, як таке, що не відповідає вимогам ст. 110 КПК.

З огляду на зазначене просить слідчого суддю зобов`язати слідчого залучити її, як потерпілу та видати відповідну пам`ятку про процесуальні права та обов`язки.

Позиція сторін

У судовому засіданні представник особи, яка подала скаргу авокат ОСОБА_4 , скаргу підтримав, просив її задовольнити, в її обґрунтування зазначивши, що СВ Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві здійснюється досудове розслідування кримінального провадження № 0004752 від 07.06.2019, за фактом ДТП, учасником якого був ОСОБА_5 - батько особи, яка подала скаргу, який був збитий автомобілем, після чого останній був госпіталізований, впав у кому 3 ступеня. Донька ОСОБА_5 (особа, яка подала скаргу), зважаючи на те, у якому стані перебуває батько, і він не в змозі надавати будь-які покази та бути залученим до провадження, звернулася 18.06.2019 до Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві із заявою про залучення її до провадження як потерпілого, керуючись ч. 6 ст. 55 КПК України. За результатами розгляду вказаної заяви листом Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві від 25.06.2019 року № З-2954/125/50-2019 безпідставно відмовлено у визнанні ОСОБА_3 потерпілою. У подальшому, ОСОБА_3 повторно звернулася із заявою про залучення її до кримінального провадження як потерпілої, долучивши копії свідоцтва про смерть батька та витяг з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про смерть. За результатми розгляду цієї заяви листом Дніпровського УП ГУ НП у м. Києві від 30.10.2019 №З-5485/125/50-2019 вдруге безпідставно відмовлено у визнанні її потерпілою. Викладені обставини, у свою чергу, зумовили звернення до слідчого судді із даною скаргою.

ОСОБА_3 підтримала позицію свого представника.

Інші сторони у судове засідання, будучи повідомленими про нього згідно ст. 135 КПК України, не з`явилися, про поважні причини неявки регламентовані ст. 138 вказаного Кодексу не повідомили, у зв`язку з чим, слідча суддя беручи до уваги положення ст.ст. 22, 26 вказаного Кодексу в частині того, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом та норми його ч. 3 ст. 306, яка регламентує, що неявка суб`єкта оскарження не перешкоджає розгляду провадження, з урахуванням строків розгляду скарг даного типу, вважає за можливе, у даному конкретному випадку, перейти до розгляду скарги по суті у відсутність вказаних сторін.

Встановлені обставини у провадженні

СВ Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві розслідується кримінальне провадження унесене до ЄРДР за №0004752 від 07.06.2019, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, за фактом того, що02.06.2019 приблизно о 10:23 год. в м. Києві на проїзній частині вул. Микільсько-Слобідська, в районі буд. № 2 сталася ДТП за участю ОСОБА_5 , який керував самокатом марки «MI» та ОСОБА_6 , який керував ТЗ «Opel Astra», н.з. НОМЕР_1 .

Внаслідок даної ДТП ОСОБА_5 отримав тілесні ушкодження та був доставлений до медичного закладу, однак ІНФОРМАЦІЯ_1 помер.

18.06.2019 до Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_3 було подано заяву від тієї ж дати про залучення її до кримінального провадження як потерпілого, з передумов регламентвоаних ст. 55 КПК.

У відповідь на вказану заяву Дніпровським УП ГУ НП в м. Києві від 25.06.2019 № З-2954/125/50-2019, за наслідками її розгляду, направлено лист, про те, що, згідно ч. 1 ст. 55 КПК потерпілим може бути тільки та особа, якій завдано шкоду кримінальним правопорушенням, однак у цьому кримінальному провадженні, слідством станом на 25.06.2019, такого роду дані не установлені.

23.10.2019 до Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_3 повторно подано заяву тотожного змісту, що і 18.06.2019 та у відповідь на неї отримано лист від 30.10.2019 № З-5485/125/50-2019 направлено лист, про те, що, згідно ч. 1 ст. 55 КПК потерпілим може бути тільки та особа, якій завдано шкоду кримінальним правопорушенням, однак у цьому кримінальному провадженні, слідством станом на 30.10.2019, такого роду дані не установлені.

Мотиви, з яких виходила слідча суддя при постановленні ухвали, і положення закону, яким вона керувалася

Порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України , яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України (ст. 1 КПК України).

Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст. 2 КПК України).

Кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (ст. 8 КПК України).

Відповідно до ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

Потерпілому вручається пам`ятка про процесуальні права та обов`язки особою, яка прийняла заяву про вчинення кримінального правопорушення.
Потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв`язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого.
Якщо внаслідок кримінального правопорушення настала смерть особи або особа перебуває у стані, який унеможливлює подання нею відповідної заяви, положення частин першої - третьої цієї статті поширюються на близьких родичів чи членів сім`ї такої особи. Потерпілим визнається одна особа з числа близьких родичів чи членів сім`ї, яка подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого, а за відповідним клопотанням - потерпілими може бути визнано кілька осіб.
Разом з тим, ч. 5 ст. 55 КПК, регламентує, що за наявності очевидних та достатніх підстав вважати, що заява, повідомлення про кримінальне правопорушення або заява про залучення до провадження як потерпілого подана особою, якій не завдано шкоди, зазначеної у частині першій цієї статті, слідчий або прокурор виносить вмотивовану постанову про відмову у визнанні потерпілим, яка може бути оскаржена слідчому судді.
Згідно положень ст. 110 КПК України, процесуальним рішенням є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого.

Згідно ч. 3 цієї статті, рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.

Згідно п. 5 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення прокурора, слідчого про відмову у визнанні потерпілим - особою, якій відмовлено у визнанні потерпілою.
Таким чином, випадок, коли прокурор, слідчий приймають рішення про відмову у визнанні потерпілим у порядку ст. 55 КПК, з огляду на можливість оскарження такого рішення до слідчого судді у порядку ч. 1 ст. 303 того ж Кодексу є випадком для якого прийняття постанови у порядку ст. 110 Кодексу, є прямо передбаченим цим Кодексом.

Коли прокурор, слідчий задовольняє заяву у порядку ст. 55 КПК, потерпілому вручається пам`ятка про процесуальні права та обов`язки особою.
Тобто, КПК містить у собі визначений порядок, як має діяти прокурор, слідчий при розгляді звернень, у порядку ст. 55 КПК України.

З урахуванням того, що порядок, встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура), - це певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій (Верховний суд України постанова від 16.03.2017 у справі № 671/463/15-к).

Що указує на дійсність спору між цими сторонами, який підлягає урегулюванню, так як сам порядок встановлений КПК щодо власне самої процедури порядку, форми, у питанні послідовності (кроків) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій дотриманий не був, адже звернення заявниці з дотриманням вимог ч. 5 ст. 55, ст. 110 указаного Кодексу розглянуті не були.

У статті ж 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яку ратифіковано Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР і яка для України набрала чинності 11 вересня 1997 року (далі - Конвенція), закріплено принцип доступу до правосуддя.

Під доступом до правосуддя згідно зі стандартами ЄСПЛ розуміється здатність особи безперешкодно отримати судовий захист як доступ до незалежного і безстороннього вирішення спорів за встановленою процедурою на засадах верховенства права.
При цьому, щоб право на доступ до суду було ефективним, особа повинна мати чітку фактичну можливість оскаржити діяння, що становить втручання у її права (рішення від 04 грудня 1995 року у справі «Беллет проти Франції» (Bellet v. France)).

Офіційне тлумачення положень частини другої статті 55 Конституції України міститься, зокрема, у рішенні Конституційного Суду України від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011. У цьому рішенні Конституційний Суд України, серед іншого, відзначив, що «права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі положень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.
У Рішенні від 23.05.2001 № 6-рп/2001 Конституційний Суд України зазначив, що право на судовий захист належить до основних, невідчужуваних прав і свобод людини і громадянина та відповідно до частини другої статті 64 Конституції України не може бути обмежене навіть в умовах воєнного або надзвичайного стану (абзац четвертий пункту 3 мотивувальної частини), а недосконалість інституту судового контролю не може бути перепоною для оскарження актів, дій чи бездіяльності посадових осіб органів державної влади (абзац шостий підпункту 4.2 пункту 4 мотивувальної частини).

Стаття 124 Конституції України ключовим при визначенні судової юрисдикції визначає наявність «спору». Таке поняття неодноразово було предметом дослідження й аналізу Європейського суду з прав людини, який, зокрема, дійшов таких висновків.

Термін «спір» (французькою мовою «contestation») необхідно надавати основного, а не формального значення (Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium (Ле Комт, Ван Левен і Де Мейер проти Бельгії), § 45). Важливо також не звертати уваги на форму та мовні засоби, що використовуються, а спиратися на реалії події відповідно до обставин кожної справи (Gorou v. Greece (no. 2) [GC] (Гору проти Греції №2) [ВП], § 29; і Boulois v. Luxembourg (Boulois проти Люксембургу) [ВП], § 92).

«Спір» повинен бути справжнього і серйозного характеру (Sporrong and Lцnnroth v. Sweden (Спорронґ і Льоннрот проти Швеції), § 81). Спір може стосуватися не лише існування права, а також сфери застосування чи порядку, у якому воно має бути використано (Benthem v. The Netherlands (Бентем проти Нідерландів), § 32). Він також може стосуватися фактичних обставин справи.

У цій справі, з урахуванням фактичних обставин справи, змісту скарги і дій учинених УП слідчий суддя доходить висновку про наявність такого, що підлягає судовому розгляду, спору між сторонами, який полягає у сфері та порядку застосування конкретних правових норм через призму фактичних обставин цієї справи.

У світлі того, що на рівні конкретних кримінальних процедур захист прав, свобод та інтересів особи від порушень з боку держави, її правоохоронних органів реалізується через механізми контролю за рішеннями прокурора, слідчого, з боку слідчого судді.

Так, відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
У п. 55 рішення ЄСПЛ у справі «Класс та інші проти Німеччини» (06.09.1978 року) Суд наголосив, що із принципу верховенста права випливає, зокрема, що втручання органів виконавчої влади у права людини має підлягати ефективному нагляду, який, як правило, повинна забезпечувати судова влада.

Щонайменше це має бути судовий нагляд, який найкращим чином забезпечує гарантії незалежності, безсторонності та належної правової процедури. Суд вважає, що у сфері, яка надає, в окремих справах, такі великі можливості для зловживань, котрі можуть призводити до шкідливих наслідків для демократичного суспільства загалом, у принципі функцію наглядового контролю доцільно доручати судді (п. 56 абз. 2 рішення). Ця ж теза приведена і у рішенні у справі «Волохи проти України». У справі «Броуґан та інші проти Сполученого Королівства» і «Алтай проти Туреччини» Суд зазначив, що згідно з принципом Верховенства права судовий контроль за діяльністю влади є одним з основоположних принципів демократичного суспільства.

Вирішуючи питання про обсяг юрисдикції суду у цій справі, слідчий суддя виходить з практики ЄСПЛ, за якою тільки орган, що користується загальною юрисдикцією, відповідає визначенню терміна «суд» відповідно до статті 6 § 1 (Beaumartin v. France (Бомартен проти Франції), § 38). Стаття 6 § 1 вимагає від суду винесення ефективного рішення (Obermeier v. Austria (Обермайєр проти Австрії), § 70). Принцип дотримання судом всіх положень відправлення правосуддя вимагає виконання усіх елементів його судових функцій (Chevrol v. France (Шевроль проти Франції), § 63). «Суд» повинен користуватись повною юрисдикцією розглядати всі факти у справі, а також відповідне законодавство (Terra Woningen B.V. v. the Netherlands (Терра Вонінген Б.В. проти Нідерландів), § 52).

При цьому законність, пропорційність, обмеження дискреції, добросовісність (дотримання суб`єктом владних повноважень законної мети) і процедурні гарантії є тими законодавчими інструментами, які мають забезпечити захист особи від державного свавілля. Зокрема, у справі «Ечюс проти Латвії» Суд акцентує увагу на тому, що захист від свавілля становить сполучну ланку між Конвенцією і принципом Верховенства права.

Тож, здійснюючи аналіз проблематики питання порушеного автором скарги у цій справі, слідчий суддя ураховує те, що з даного питання підлягає з`ясуванню те, чи є дійсними (правомірними) дії суб`єкта оскарження, щодо відмови у задоволенні скарги шляхом прийняття рішення у формі листа, через призму вищенаведених норм кримінального процесуального законодавства України, у ракурсі його дискредаційних повноважень.

Адже, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта. Він не може ухилятися від реалізації своєї компетенції, але й не має права виходити за її межі.

Згідно з положеннями Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

У цьому випадку, суб`єкт оскарження фактично реалізував свою компетенцію без урахування вимог ст.ст. 55 (частини 5), 110 КПК України.

Так, слідчий суддя вважає, що листи, які надійшли у відповідь на заяву подану у порядку ст. 55 КПК, не можуть бути визнані належним процесуальним рішенням, яке у відповідності до п. 5 ч. 1 ст. 303 КПК України, може бути оскаржено на досудовому провадженні до слідчого судді, оскільки слідчим не приймалось рішення про відмову в задоволенні заяви, в розумінні ст. 110 КПК України.

Тим самим, в порушення вимог ст. 55 КПК, у визначений законодавством строк заяву розглянуто не було (належне процесуальне рішення не прийнято, чим порушено права заявника). Хоча, цього від суб`єкта владних повноважень вимагає порядок встановлений КПК, бо, вся структура кримінального процесуального законодавства України лежить на загальному припущенні (ст.ст. 8, 9 КПК України), що державні органи діють сумлінно.

На важливості принципу законності наголошував Дайсі. Цей принцип, означає, що приписів права (law) слід неухильно дотримуватись. Ця вимога поширюється не лише на фізичних осіб, а й на владні структури, суб`єктів публічного та приватного характеру. Позаяк необхідна умова законності висувається до діяльності посадових осіб, то вона також вимагає, щоб посадові особи мали уповноваження на свої дії та діяли в межах наданих їм повноважень. (Європейська комісія «За демократію через право» (Венеційська комісія): Верховенство права. - Доповідь, схвалена Венеційською Комісією на 86 му пленарному засіданні (Венеція, 25- 26 березня 2011 року); Страсбург, 4 квітня 2011 року. - Доповідь № 512/2009 // Право України. - 2011. - № 10. - С. 177-178).

Встановлений у КПК порядок свідчить, що коли у відповідь на заяву заявника, подану у порядку ст. 55 КПК у кримінальному провадженні слідчий, всупереч вимогам процесуального законодавства, надсилав особі лист, а не постанову про відмову її задоволенні, або узагалі не надав відповіді у межах розумних строків, то предметом оскарження є не лише відмова, а й бездіяльність.

Орієнтири тотожного характеру відображено й в узагальненні ВССУ «Про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування» відмітив, що у практиці під час формування судом касаційної інстанції були випадки, коли у відповідь на заяву про визнання потерпілим у кримінальному провадженні слідчий, всупереч вимогам процесуального законодавства, надсилав особі лист, а не постанову про відмову у визнанні такої особи потерпілою. Однак слідчі судді, які розглядали скарги на бездіяльність, зумовлену невизнанням особи потерпілою за наявності поданої нею заяви, не завжди забезпечували належний розгляд відповідних скарг. Так, слідчий суддя Дніпровського районного суду м. Києва ухвалою від 05.08.2016 відмовив у відкритті провадження за скаргою на бездіяльність прокурора щодо невизнання особи потерпілою. Зазначена ухвала була мотивована такими аргументами: «як убачається з долучених до скарги матеріалів, прокурор Ш. рішення у формі постанови не приймав, а направив заявнику інформаційний лист, через що на цей час предмет оскарження, вказаний у скарзі, відсутній взагалі - рішення прокурора у формі постанови». Однак у наведеному випадку слідчий суддя не врахував, що предметом оскарження є не лише відмова у визнанні потерпілим, а й бездіяльність, яка полягає у невчиненні процесуальних дій.
Висновки тотожного характеру в частині питання заборон у ракурсі прав сторін та компетенції суду відображено і Верховним Судом України, викладені у постановах від 16 березня 2017 року № 5-364кс16 та від 12 жовтня 2017 року, № 5-237кс(15)17, та Верховним Судом у постанові від 22.02.2018 № 697/849/15-к.

Також, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 12 червня 2019 року у справі № 487/10128/14 звернула увагу на те, що згідно з принципом jura novit curia («суд знає закони») неправильна юридична кваліфікація позивачем і відповідачем спірних правовідносин не звільняє суд від обов`язку застосувати для вирішення спору належні приписи юридичних норм, відповідно, слідчий суддя уважає, що у рамках процесуальної процедури в даному кримінальному провадженні наведений принцип також підлягає застосуванню, відповідно неправильна юридична кваліфікація заявником спірних правовідносин у руслі ст. 303 КПК не звільняє слідчого суддю від обов`язку застосувати для вирішення спору належні приписи юридичних норм наведеної статті указаного Кодексу.
Та й дійсним є те, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження (спосіб, у який має бути скасоване рішення у формі листа, за умови установлення порушення процедури його прийняття, чи може узагалі бути скасоване), застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу (ч. 6 ст. 9 КПК України), які указують, на переконання слідчого судді, у ракурсі орієнтирів окреслених в наведеному узагальненні, що у такій ситуації, належним способом захисту прав особи буле не саме скасування рішення у формі листа у порядку п. 1 ч. 2 ст. 307 КПК, а слушним та вірним буде прийняття слідчим суддею ухвали про зобов`язання вчинити дію згідно пункту 3 наведеної частині тієї ж статті Кодексу.

При цьому мотивом такого рішення слідчого судді буде саме порушення процедури при прийнятті рішенні у формі листа та не можливість його скасування через не відповідність такого рішення вимогам ст. 110 КПК.

Також слід урахувати, що справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай у сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом, цілях законодавця і засобах, що обираються для їх забезпечення.

Справедливе застосування норм права означає, що її застосування перебуватиме у справедливому балансі з обставинами самої справи.

А тому, у світлі наведених засад кримінального провадження, визначених частиною першою статті 7 указаного Кодексу, слідчий суддя уважає за можливе розглянути указане питання по суті, так як таке застосування норм права перебуватиме у справедливому балансі з обставинами самої справи, тобто буде справедливим.

Тим паче, що справедливість, дійсно, як одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні певного питання для регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права.

При розгляді звернення по суті, слідчий суддя акцентує увагу на тому, що в силу положень чинного кримінального процесуального законодавства України, а саме, відповідно до ст.ст. 55 (частина 5) 303 КПК, за наявності очевидних та достатніх підстав вважати, що заява про визнання особи потерпілою є безпідставною, прокурор, слідчий виносить вмотивовану постанову про відмову у задоволенні такої заяви, яка може бути оскаржена слідчому судді.

А, згідно ч. 3 ст. 110 КПК України рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, тобто, у тому числі, зокрема, у порядку ст. 55 вказаного Кодексу.

У цьому випадку, як убачається з матеріалів провадження суб`єктом оскарження було отримано звернення ОСОБА_3 та таке звернення відхилено листом, що є неприйнятним.

При підході, який застосував суб`єкт оскарження виникає ризик того, що фактично особа позбавляється права на звернення до суду за захистом.

Адже є очевидним, що рішення у формі листа не може бути скасоване.

У той час, як згідно ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження з тим, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Тобто, керівник органу досудового розслідування не міг, з точки зору ст.ст. 2, 9 КПК України, діяти інакше, ані ж передбачає цей Кодекс.

У цій справі, цього не сталося. Тим самим з їх сторони не дотримано порядок встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура) щодо послідовності (кроків) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій.

Застосовуючи саме такий підхід слідчий суддя ураховує і те, що рішенням ЄСПЛ від 14 жовтня 2010 року у справі «Щокін проти України» визначено концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу «якості закону». В разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

У даній справі, права заявника порушені, а тому підлягають захисту.

При цьому сам строк звернення є дійсним. Так, у ч. 1 ст. 304 КПК встановлено строки звернення особи зі скаргою, у тому числі на бездіяльність, які становлять 10 днів з моменту такої бездіяльності та на рішенням протягом того ж терміну, але з дня його отримання. Однак, на відміну від бездіяльності, яка полягає у невнесенні відомостей до ЄРДР, та бездіяльності, що полягає у нездійсненні окремих процесуальних дій, які слідчий чи прокурор зобов`язані вчинити, бездіяльність, у цій конкретній ситуації, слід віднести до категорії триваючих. Так, результати аналізу змісту ст. 55 КПК свідчать про те, що вона встановлює обов`язок слідчого, прокурора з часу подання заяви учинити дію передбачену ч. 2 ст. 55 наведеного Кодексу. У свою чергу, за умови невиконання такого обов`язку у зазначених суб`єктів виникає інший обов`язок учити дію визначену ч. 5 ст. 55, строк виконання якого не обмежується в часі, а отже, моментом завершення виконання такого обов`язку є винятково його виконання. Саме тому така бездіяльність має лише початковий момент, однак не має кінцевого.

Згідно ж п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України саме до повноважень слідчого судді належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, а тому аналізуючи питання того, чи були у наслідок порушення порядку порушенні права та свободи власника майна, уважаю за необхідне загострити увагу на такому.

У п. 33 Рішення ЄСПЛ у справі «Dombo Beheer B.V. v. The Netherlands» від 27.10.1993 року та у п. 38 Рішення ЄСПЛ у справі «Аnkel v. Switzerland» від 23.10.1996 року закріплено, що принцип рівності сторін у процесі - у розумінні «справедливого балансу» між сторонами вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони.

У п. 134 Рішення ЄСПЛ «Генадій Науменко проти України», п. 168 рішення у справі «Айдин проти Туреччини», п. 75 «Афанасьєв проти України», п. 207 рішення у справі «Ічаба проти Швейцарії» та багатьох інших рішеннях ЄСПЛ встановлено, що засіб правового захисту відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод («Право на ефективний засіб правового захисту») повинен бути ефективним на практиці, як і в теорії, у тому сенсі, що користуванню засобами захисту не повинно чинитися перешкод діями або бездіяльністю органів влади держави.
У цьому випадку, як убачається з матеріалів провадження, суб`єктом оскарження у супереч норм КПК України з метою унеможливлення свого захисту прав особою, яка подала скаргу, порушено порядок установлений КПК щодо розгляду скарги, та розгляду її з використанням іншого порядку, у поза процесуальний спосіб фактично переведено у інший статус, який сприймати, як законний та діючий, через призму норм кримінального процесуального законодавства України, не можливо.

Що вказує на те, що, у цій справі, заявнику у користуванні засобами захисту чиняться перешкоди діями органів влади держави, що є неприпустимим.

Статтею 13 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини визначено, що кожен, чиї права та свободи, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі.

У пункті 74 Рішення у справі "Лелас проти Хорватії" і пункті 70 Рішення у справі "Рисовський проти України" ЄСПЛ підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування" та пояснив його практичне значення, зокрема, зазначивши, що держава, чиї органи влади не дотримувалися своїх власних внутрішніх правил та процедур, не повинна отримувати вигоду від своїх порушень та уникати виконання своїх обов`язків, а у цій ситуації, суб`єкт оскарження не дотрималися правил та процедур, щодо умов процедури розгляду скраги у порядку ст. 308 КПК України.

Тим самим, свідомо, чи ні, фактично позбавивши особу, яка подала скаргу, розумної можливості представити свою справу за таких умов, які б не ставили його у явно гірше становище порівняно з протилежною стороною (суб`єктом оскарження).

Ці дії не можуть сприйматися, як такі, що учиненні з дотриманням порядку саме з цього питання, вони не є дійсними, а тому відповідно у особи і виникає право на звернення за захистом та при отриманні такого звернення слідчий суддя не може собі дозволи ухилятися від його розгляду по суті, так як у рішенні від 28 лютого 2008 року у справі «Церква села Сосулівка проти України» (Tserkva Sela Sosulivka v. Ukraine) (заява № 37878/02) ЄСПЛ зазначив, що заявник мав доступ до судів різної юрисдикції, проте жодний з них не розглянув по суті його скарги, оскільки суди вважали, що вони не мають юрисдикції розглядати такі питання, незважаючи на те, що процедурних вимог прийнятності було дотримано. У цьому випадку ЄСПЛ дійшов висновку, що така відмова прирівнюється до відмови у здійсненні правосуддя, що порушує саму суть права заявника на доступ до суду, яке гарантується пунктом 1 статті 6 Конвенції.

У рішенні від 22 грудня 2009 року у справі «Безімянная проти Росії» (Bezymyannaya v. Russia) (заява № 21851/03) ЄСПЛ констатував порушення «самої суті права заявника на доступ до суду», а отже, порушення пункту 1 статті 6 Конвенції, яка є частиною національного законодавства України, указавши, що «заявниця опинилася у замкнутому колі, у ситуації, коли внутрішньодержавні суди вказували один на одного і відмовлялись розглядати її справу, зважаючи на нібито обмеження своїх судових повноважень. Внутрішньодержавні суди фактично залишили заявницю у судовому вакуумі без будь-якої вини з її сторони».

Допустити подібного, у цій справі, слідчий суддя не може.

Враховуючи зазначене, слідчий суддя вважає, що скарга є обґрунтованою, а тому підлягає задоволенню шляхом зобов`язання розглянути заяву, у порядку передбаченому ст. 55 КПК України та з урахуванням положень ст. 110 того ж Кодексу.

Так як є дійсним факт прийняття рішення з порушенням порядку та процедури для його ухвалення.

Разом з тим дійсним є і те, що рішення (у формі листа) про відмову в задоволенні заяви сформоване без дотримання вимог ст. 110 КПК України, а тому відповідно і не може бути скасоване у порядку п. 1 ч. 2 ст. 307 того ж Кодексу.

Відповідно кожен, чиї права та свободи, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, а у цій ситуації ,таким належним захистом, як раз і буде зобов`язання учинити дію за скаргою шляхом її розгляду у порядку ст. 308 КПК з дотриманням вимог ст. 110 того ж Кодексу.

Згідно п. 17 указаного узагальнення ВССУ судом касаційної інстанції констатується, що неоднаково у судовій практиці вирішується питання формулювання резолютивної частини ухвал слідчих суддів, постановлених за результатами розгляду скарг на рішення прокурора та відмічається, що формулювання резолютивної частини в таких випадках залежить від конкретного предмета розгляду: якщо слідчим чи прокурором не було належним чином розглянуто питання про застосування заходів безпеки, то у такому випадку слідчий суддя може їх зобов`язати відповідне питання розглянути; якщо ж таке питання було розглянуте і особі було необґрунтовано відмовлено в застосуванні заходів безпеки, то у такому випадку слідчий суддя уповноважений зобов`язати відповідальну особу такі заходи застосувати.

У цій ситуації, має місце саме перший випадок (якщо слідчим чи прокурором не було належним чином розглянуто питання, то у такому випадку слідчий суддя може їх зобов`язати відповідне питання розглянути).

Відповідно вимоги цієї скарги з даного питання підлягають задоволенню, з констатацію факту невідповідності рішення у формі листа вимогам кримінального процесуального законодавства, однак спосіб захисту порушеного, з огляду на не можливість його скасування через прийняття з порушенням процедури полягає у зобов`язанні вчинити дію, а тому й скарга з даного питання може бути задоволена частково, а саме шляхом зобов`язання слідчого Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві, який здійснює досудове розслідування у рамках кримінального провадження унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0004752 від 07.06.2019, вчинити одну з дій передбачених ст.ст. 55, 220 КПК України (клопотання задовольнити, визнати особу потерпілою та ознайомити з правами передбаченими КПК України або відмовити у визнанні потерпілою шляхом постановлення умотивованої постанови) за заявою (клопотанням) ОСОБА_3 саме від 18.06.2019 (надійшло до УП 18.06.2019 зав вх. № З-2954), та яке є первинним (основним) з моменту подачі,я кого факттично розпочалося порушення прав заявника, в строки визначені ст. 220 даного Кодексу та з урахуванням положень ст.ст. 28, 55 КПК України.
З цих підстав слідча суддя, керуючись ст.ст. 1-29, 55? 220? 303-307, 369-372, 376 КПК України, постановила:
скаргу задовольнити частково.

Зобов`язати слідчого Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві, який здійснює досудове розслідування у рамках кримінального провадження унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0004752 від 07.06.2019, вчинити одну з дій передбачених ст.ст. 55, 220 КПК України (клопотання задовольнити, визнати особу потерпілою та ознайомити з правами передбаченими КПК України або відмовити у визнанні потерпілою шляхом постановлення умотивованої постанови) за заявою (клопотанням) ОСОБА_3 від 18.06.2019 (надійшло до УП 18.06.2019 зав вх. № З-2954) в строки визначені ст. 220 даного Кодексу та з урахуванням положень ст.ст. 28, 55 КПК України.

В іншій частині у задоволенні скарги відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає та є обов`язковою до виконання на всій території України.

Визначити час проголошення повного тексту ухвали 15:30 год. 29.11.2019.

Слідча суддя : ОСОБА_7