ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11сс/807/465/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ст. 157 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2019 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7 ,

захисника підозрюваного - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Запоріжжі провадження за апеляційною скаргою захисника - адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 6 травня 2019 року, якою задоволено клопотання слідчого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, неповнолітніх дітей на утриманні не має, працюючого директором ТОВ «Азов-стиль», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України,

відсторонено від посади директора ТОВ «Азов-стиль», , строком до 25.06.2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Слідчий СВ Вознесенівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_9 , за погодженням з прокурором Запорізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_10 , звернувся до слідчого судді з клопотанням про відсторонення підозрюваного ОСОБА_7 від посади директора ТОВ «Азов-стиль» строком на 2 місяці, мотивуючи клопотання наступним.

За матеріалами провадження ОСОБА_7 підозрюється в тому що на підставі протоколу № 1 установчих зборів від 01.10.2010 ОСОБА_7 призначено на посаду директора ТОВ «Азов-стиль» ().
Відповідно до Наказу № 1, ОСОБА_7 01.10.2004 приступив до обов`язків директора ТОВ «Азов-стиль».
Відповідно до Статуту ТОВ «Азов-стиль», (далі Статут), який зареєстровано Виконавчим комітетом Запорізької міської ради 12.10.2004, № 1 001117, вказане товариство є корпоративною юридичною особою приватного права та діє на підставі статуту та інших законодавчих актів України.
Згідно із п. 6 Статуту органами управління Товариства є: збори учасників вищий орган; директор виконавчий орган. Крім того, відповідно до п 6.2 Статуту: до службових осіб органів управління Товариства належать: Голова Товариства, директор Товариства.
Також, відповідно до Статуту ТОВ «Азов-стиль» у п. 8 - «ДИРЕКТОР ТОВАРИСТВА» зазначено, що: 8.1 Поточною діяльністю Товариства керує Директор Товариства, який призначається Зборами учасників. Директором Товариства може бути, як один з Учасників Товариства, так і особа не з числа Учасників, призначена на цю посаду Загальними зборами і діюча на підставі контракту.
Відповідно до п 8.1.1 Директор Товариства: вирішує всі питання діяльності Товариства окрім віднесених до виключної компетенції Зборів учасників; забезпечує реалізацію рішень загальних Зборів в рамках своїх повноважень; укладає угоди (контракти) та правочини, здійснює облік та внутрішній контроль за господарською діяльністю Товариства; визначає розміри платежів за послуги Товариства; затверджує положення про оплату праці робітників Товариства; несе персональну відповідальність за виконання покладених на Товариство завдань; розпоряджається майном та коштами Товариства, представляє Товариство у відносинах з будь-якими українськими та іноземними юридичними та фізичними особами, укладає в країні та за її межами договори та інші угоди від імені Товариства; представляє Зборам учасників для затвердження проект адміністративно-господарських витрат Товариства та річний баланс; пропонує на розгляд Зборів учасників кандидатури службових осіб Товариства; забезпечує розробку укладання та виконання колективного договору з трудовим колективом Товариства; діє від імені Товариства у межах, встановлених законодавством України та установчим документом.
Згідно з п 8.1.2 Директор діє від імені Товариства без доручення. Згідно із п 8.1.3 Директор підзвітний Зборам учасників та організовує виконання їх рішень. Директор не має права приймати рішення, обов`язкові для учасників Товариства. Збори учасників мають право прийняти рішення про передачу частини своїх повноважень до компетенції Директора.
На підставі зазначеного, у період часу з 01.10.2004 по теперішній час ОСОБА_7 виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, а отже, відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК України є службовою особою.
Також, згідно із п.7.1. Статуту ТОВ «Азов-стиль», вищим органом Товариства є Збори Учасників, які складаються із учасників або призначених ними представників.
Пунктом 7.2. Статуту передбачено, що збори скликаються за необхідності, але не менш ніж один раз на рік. Відповідно до п. 13.2. Статуту товариства, чистий прибуток товариства утворений із надходжень від господарської діяльності залишається у повному його розпорядженні після покриття витрат, сплати відсотків по кредитах банків, а також внесення до бюджету передбачених законодавством податків та платежів.
Пунктом 13.6 Статуту передбачено, що розподіл дивідендів здійснюється на підставі рішення Учасників, пропорційно розподілу їх часток у Статутному капіталі Товариства. Сплата дивідендів здійснюється один раз на рік. Основним видом діяльності підприємства ТОВ «Азов-Стиль» є надання послуг у сфері відпочинку в літній період, у зв`язку із чим основний дохід від діяльності підприємство отримує саме в літній період.
У ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_7 , діючи всупереч вимогам Статуту ТОВ «Азов-Стиль», маючи умисел на складання та видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, з метою заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем в особливо великому розмірі, обіймаючи посаду директора вказаного Товариства, розробив та реалізував злочинну схему по заволодінню грошовими коштами ТОВ «Азов-Стиль», яка виразилася у наступному.
Наприкінці березня 2017 року, ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння майном ТОВ «Азов Стиль», діючи з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, знаходячись у приміщенні офісу вказаного товариства, розташованому за адресою: м. Запоріжжя, вул. Незалежної України, буд. 41, оф. 111, розробив та виготовив документи господарського характеру від імені ТОВ «Азов-Стиль», а саме: договір № С 9 від 01.04.2017 між ТОВ «Азов-стиль» та ФОП ОСОБА_11 про виконання останнім будівельних послуг у дитячому закладі санаторного типу «Лісова пісня», що розташований за адресою: АДРЕСА_2 та належить ТОВ «Азов-стиль» на праві приватної власності, а також договір № 1 від 01.06.2017 про надання транспортних послуг між ТОВ «Азов-стиль» та ФОП ОСОБА_11 , при цьому заздалегідь та достовірно знаючи про те, що вказані послуги виконані не будуть, засвідчив їх своїм підписом, як директор Товариства.
Після того, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на складання офіційного документу, з метою його подальшого використання для заволодіння грошовими коштами у особливо великих розмірах, будучі службовою особою, діючи з корисливих мотивів, виготовив офіційні документи акти про виконання будівельних робіт по договору № С 9 від 04.04.2017 між ТОВ «Азов-Стиль» та ФОП ОСОБА_11 , а саме: Акт № С 1 від 04.05.2017, Акт № С 2 від 11.05.2017, Акт № С 3 від 15.05.2017, Акт № С 4 від 19.05.2017, Акт № С 5 від 21.05.2017, Акт № 5 від 31.05.2017, Акт № С 6 від 19.09.2017 та Акт № С 7 від 30.09.2017, а також акти про виконання ФОП ОСОБА_11 транспортних послуг по договору № 1 від 01.06.2017, а саме: Акт № 1 від 30.06.2017, Акт № 2 від 31.07.2017, Акт № 3 від 31.08.2017, та Акт № 4 від 15.09.2017 та достовірно знаючи, що вказані послуги не виконані та виконані не будуть затвердив вказані документи своїм особистим підписом та печаткою Товариства, тим самим склав завідомо неправдивий офіційний документ та вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості.
Після того, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір направлений на заволодіння чужим майном, зловживаючи своїм службовим становищем, маючи на меті видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, запевнивши ОСОБА_11 про реальну необхідність подальшого виконання вказаних робіт на користь Товариства, а також у правильності умов договору, його змісту, а також змісту актів виконаних робіт, шляхом введення ОСОБА_11 в оману, а також шляхом переконання, надав на підпис останньому зазначені документи, а саме: договір № С 9 від 04.04.2017 та акти виконаних робіт до нього, а саме: Акт № С 1 від 04.05.2017, Акт № С 2 від 11.05.2017, Акт № С 3 від 15.05.2017, Акт № С 4 від 19.05.2017, Акт № С 5 від 21.05.2017, Акт № 5 від 31.05.2017, Акт № С 6 від 19.09.2017 та Акт № С 7 від 30.09.2017 та договір № 1 від 01.06.2017 та акти виконаних робіт до нього, а саме: Акт № 1 від 30.06.2017, Акт № 2 від 31.07.2017, Акт № 3 від 31.08.2017, та Акт № 4 від 15.09.2017, в результаті чого, ОСОБА_11 не знаючи про злочинний намір ОСОБА_7 затвердив їх своїм особистим підписом та печаткою.
Таким чином, ОСОБА_7 видав завідомо неправдиві офіційні документи.
Таким чином, на цей час ОСОБА_7 підозрюється в тому, що своїми умисними діями він вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.366 КК України, що кваліфікується як: складання та видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, що спричинило тяжкі наслідки.
Після того, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем в особливо великому розмірі, обіймаючи посаду директора ТОВ «Азов-Стиль», знаходячись у невстановленому у ході досудового розслідування місці, після складання та видачі завідомо неправдивих офіційних документів актів про виконання будівельних робіт по договору № С 9 від 04.04.2017 між ТОВ «Азов-Стиль» та ФОП ОСОБА_11 , а саме: Акт № С 1 від 04.05.2017, Акт № С 2 від 11.05.2017, Акт № С 3 від 15.05.2017, Акт № С 4 від 19.05.2017, Акт № С 5 від 21.05.2017, Акт № 5 від 31.05.2017, Акт № С 6 від 19.09.2017 та Акт № С 7 від 30.09.2017, а також акти про виконання ФОП ОСОБА_11 транспортних послуг по договору № 1 від 01.06.2017, а саме: Акт № 1 від 30.06.2017, Акт № 2 від 31.07.2017, Акт № 3 від 31.08.2017, та Акт № 4 від 15.09.2017, у період часу з 03.08.2017 по 06.11.2017 з розрахункового рахунку ТОВ «Азов-Стиль» на особистий рахунок ФОП ОСОБА_11 , який відкрито у АО "МетаБанк" № НОМЕР_1 переведено грошові кошти, частинами, на загальну суму 713 927 гривень 00 копійок із призначення відповідного платежу.
Після надходження на рахунок ФОП ОСОБА_11 вказаної суми грошових коштів, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел направлений на заволодіння грошовими коштами ТОВ «Азов-Стиль» шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, в усному порядку, при особистій зустрічі, повідомив ОСОБА_11 , що у виконанні будь яких робіт для ТОВ «Азов Стиль» відпала необхідність, при цьому переконавши останнього у законності зазначених дій. Крім того, ОСОБА_7 повідомив та переконав ОСОБА_11 про необхідність повернення грошових коштів, зарахованих на особистий рахунок ФОП ОСОБА_11 (№ НОМЕР_1 ) за виконання будівельних та транспортних послуг у повному обсязі, на що ОСОБА_11 , не будучі обізнаним про злочинний намір ОСОБА_7 , погодився.
Після того, у період часу з 07.08.2017 по 09.11.2017 усі нараховані грошові кошти ОСОБА_11 було знято у касі банку «МетаБанк», з рахунку НОМЕР_1 (частинами) готівкою загальною сумою 705 300 гривень 00 копійок та у вказаний період часу передано невстановленими частинами директору ТОВ «Азов-стиль» ОСОБА_7 особисто.
Також, після отримання ОСОБА_7 від ОСОБА_11 грошових коштів, ОСОБА_7 не здійснив ніяких касових операцій по поверненню грошових коштів, тим самим незаконно заволодів ними. Таким чином своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав ТОВ «Азов-Стиль» матеріальних збитків на загальну суму 713 927 гривень 00 копійок, якими незаконно заволодів.
Таким чином, на цей час ОСОБА_7 підозрюється в тому, що своїми умисними діями він вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.191 КК України, що кваліфікується як: заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великому розмірі.
25.04.2019 року ОСОБА_7 у вказаному кримінальному провадженні повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.366, ч.5 ст.191 КК України.
Посилаючись на те, що вчиненню цих злочинів сприяло перебування підозрюваного на вказаній посаді і при вчиненні кримінальних правопорушень ОСОБА_7 , використовуючи своє службове становище директора ТОВ «Азов-стиль», незаконно заволодів грошовими коштами Товариства на загальну суму 713 927,00 грн., досудовим розслідуванням встановлені факти, які дають підстави вважати, що, ОСОБА_7 перебуваючи на посаді директора ТОВ «Азов-стиль» може використати своє службове становище, з метою продовження злочинної діяльності, знищення чи підробки речей і документів, які мають суттєве значення для досудового розслідування, а також незаконними засобами вплинути на свідків кримінального правопорушення, які перебувають у його безпосередньому підпорядкуванні, слідчий просив відсторонити підозрюваного від посади строком на два місяці, і вказане клопотання було задоволено слідчим суддею.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить ухвалу слідчого судді скасувати, та відмовити в задоволенні клопотання слідчого про відсторонення ОСОБА_7 від посади директора ТОВ «Азов-стиль».
В обґрунтування своїх вимог вказує, що при винесенні даної ухвали слідчий суддя помилково дійшов до висновку про відсутність будь-яких негативних наслідків для інших осіб при відстороненні від посади ОСОБА_7 з посади директора ТОВ «Азов-стиль».

Так, згідно з п. 6 Статуту ТОВ «Азов-стиль» директор - виконавчий орган. Відповідно до п. 8.1.1 саме на директора підприємства покладено забезпечення праці підприємства, у тому числі саме на директора покладено здача податкової та статистичної звітності, узгодження щомісячних платежів з комунальними установами та підприємствами енергопостачань.

Крім директора на ТОВ «Азов-стиль» відсутні будь які посадові особи, які уповноважені зборами учасників на вчинення дій, передбачених п. 8.1.1. Крім того, серед майна підприємства є дитячий заклад «Лісова пісня», заїзд дітей починається з прикінця травня. Саме директор підприємства укладає договори з доставки дітей з міста до розташування закладу (у тому числі супроводження дітей), договорів з харчування та інше. Жодним чином співвласники підприємства не можуть здійснювати дані повноваження та забезпечувати діяльність підприємства.

В порушення вимог ст. 155 КПК України, у клопотанні слідчого про відсторонення від посади не було викладено жодних обставин, що дають підстави вважати, що ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді, може знищити будь-які речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування, що він може незаконними засобами впливати на свідків або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином. Жоден із доказів, що свідчили б про наявність цих обставин, та які б дали підстави суду задовольнити клопотання слідчого також не були наведені стороною обвинувачення і під час розгляду клопотання в суді.

Відповідно до ч.5 ст.132 КПК України під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються, однак, як вже зазначалося, жоден з таких доказів стороною обвинувачення подано не було.

В судовому рішенні про відсторонення ОСОБА_7 від посади також не наведені обставини, які б вказували на те, що ОСОБА_7 буде знищувати речі і документи, впливати на свідків чи іншим способом протиправно перешкоджати досудовому розслідуванню.

В апеляційному суді:

- захисник підозрюваного - адвокат ОСОБА_8 підтримав апеляційну скаргу, заявив клопотання про допит свідка ОСОБА_12 , яке колегією суддів було задоволено. Вказав на неможливість за Статутом товариства проведення зборів для призначення нового директора раніше двох місяців. Зазначив, що підприємству загрожують штрафні санкції.

- Свідок ОСОБА_12 показав, що ОСОБА_7 знає тривалий час, неприязних відносин між ними нема. Свідок є співзасновником ТОВ «Азов-сталь» із часткою 50%, іншим учасником є ОСОБА_13 . З ініціативи останнього ОСОБА_7 призначений на посаду директора товариства. У разі відсторонення ОСОБА_7 від посади підприємство зупинить роботу. Треба підписати договори по тендерам, звітні документи за електроенергію тощо. У зв`язку із тим, що у товариства два учасники, а ОСОБА_13 ухиляється від участі у зборах учасників товариства, неможливо обрати іншого директора;

- Підозрюваний ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити;

- Прокурор заперечила проти задоволення апеляційної скарги, вказала на те, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні злочинів, обіймаючи саме цю посаду, і його підлеглі є свідками у кримінальному провадженні,

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційної скарги, підозрюваного та його адвоката на підтримання апеляційної скарги, прокурора із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження, допитавши свідка та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст.ст. 155, 157 КПК України для вирішення питання про відсторонення від посади слідчий суддя зобов`язаний перевірити чи подано слідчим, прокурором клопотання з додержанням вимог закону, врахувати наявність правових підстав для відсторонення від посади, достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення, та наслідки відсторонення від посади для інших осіб.

При вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя врахував правову підставу для відсторонення від посади ОСОБА_7 , наявність достатніх доказів, які вказували на вчинення особою кримінальних правопорушень, взяв до уваги, що перебування ОСОБА_7 на посаді сприяло вчиненню злочинів, а також врахував наслідки відсторонення від посади для інших осіб.

При цьому обґрунтованість підозри у вчиненні злочинів, скоєнню яких сприяло перебування ОСОБА_7 на посаді директора товариства, в апеляційній скарзі не заперечуються.

Слідчий суддя дійшов до обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_7 в силу свого службового положення зможе знищити чи підробити речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування, вплинути на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджатиме кримінальному провадженню іншим чином.

Всупереч доводів апеляційної скарги, в обґрунтування своїх висновків слідчий суддя зазначив в ухвалі, що ОСОБА_7 вчинив злочин, перебуваючи на посаді директора товариства, а отже існують обґрунтовані підозри вважати, що з метою уникнення відповідальності за вчинений злочин ОСОБА_7 зможе незаконно впливати на свідків у даному кримінальному провадженні, більшість з яких є працівниками ТОВ "Азов-Стиль" тобто, знаходяться у безпосередньому підпорядкуванні, що дає йому реальну змогу шляхом переконання, тиску, погроз вплинути на їх подальші покази по справі.
Непоодинокі випадки привласнення грошових коштів товариства, у чому обґрунтовано підозрюється ОСОБА_7 , вчинено шляхом підробки документів товариства, що свідчить про можливість підробки речей і документів, які мають значення для кримінального провадження.
Доказів, які свідчать про те, що відсторонення ОСОБА_7 від посади матимуть негативні наслідки для інших осіб, сторона захисту слідчому судді не надала.

Аналогічні доводи апеляційної скарги, зокрема щодо неможливості функціонування іншої юридичної особи Дитячого оздоровчого центру «Лісова пісня» у зв`язку із відстороненням ОСОБА_7 від посади директора ТОВ «Азов-стиль», також нічим не підтверджені, що, з урахуванням встановлених ст.ст. 7, 22 КПК України засад змагальності кримінального провадження, позбавляє колегію суддів можливості перевірити їх обґрунтованість.

Доводи адвоката та пояснення свідка ОСОБА_12 щодо неможливості проведення загальних зборів учасників товариства через ухиляння іншого учасника ОСОБА_13 спростовуються долученими до клопотання слідчого статутними документами товариства, з яких випливає, що 93 % статутного капіталу товариства внесено третім учасником ТОВ «Запорізькій завод побутової техніки» (а.с. 16-21, 22).

Не відповідає дійсності і твердження адвоката щодо неможливості проведення зборів учасників товариства раніше ніж за два місяці, оскільки відповідно до п. 7.4 статуту задля повідомлення учасників товариства про проведення зборів потрібний строк у 30 днів.

Отже, на переконання колегії суддів, під час розгляду клопотання було доведено, що такий захід необхідний для запобігання протиправній поведінці підозрюваного, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином. Саме такий ступінь втручання у права і свободи підозрюваного та третіх осіб є мінімально необхідним для потреб досудового розслідування.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування ухвали суду, при розгляді клопотання не допущено.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 155, 157, 404, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 6 травня 2019 року, якою задоволено клопотання слідчого та ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України, відсторонено від посади директора ТОВ «Азов-стиль», строком до 25.06.2019 року, залишити без змін.
Ухвала суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає, набирає законної сили з моменту її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4