Справа № 161/9110/18 Провадження №11-кп/802/458/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.3 ст.15 ч.1 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.1 ст.361, ч.3 ст.15 ч.2 ст.361 Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 серпня 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря - ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
представника потерпілого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000914 від 09.03.2018 року за апеляційною скаргою прокурора Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИВ

Даним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Луцька, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з повною загальною середньою освітою, не працюючого, інваліда 2 групи, неодруженого, раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15 ч.1 ст.185, ч.3 ст.15, ч.1 ст.361, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ст.361 КК України та призначено покарання:

-за ч.3 ст.15 ч.1 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік;

-за ч.3 ст.15 ч.1 ст.361 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки;

-за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Ні підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначив остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік 6 (шість) місяців із застосуванням обов`язків, передбачених ст.76 КК України:

-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи;

-працевлаштуватись або за направленням уповноваження органу з питань звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).

Стягнуто з ОСОБА_7 матеріальну шкоду у розмірі 8200 (вісім тисяч двісті) гривень в користь Акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанк».

Вироком вирішено долю речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_7 08.03.2018 близько 23:00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння за адресою: м. Луцьк, вул. Гордіюк, 49, умисно, з корисливих мотивів, керуючись метою незаконного заволодіння чужими кошами, таємно, шляхом пошкодження передньої панелі, зверху над монітором, де знаходиться інженерна частина банкомату САУ00699 банку ПАТ КБ «Приватбанк», спеціально пристосованим засобом газовим балончиком із автоматизованою газовою запальничкою, намагався отримати доступ до інженерної частини банку та за допомогою спеціально пристосованих засобів, які заздалегідь підготував та взяв із собою, несанкціоновано втрутитись в роботу банкомату що призвело б до спотворення процесу обробки інформації та порушення встановленого порядку її маршрутизації та отримання можливості змінювати режим роботи банкомату, а саме налаштувати систему на видачу грошових коштів з банкомату, та викрасти грошові кошти у сумі 30700 грн., що належать ПАТ КБ «Приватбанк», однак проникнути до інженерної частини банкомату не зміг, оскільки не взяв із собою ножа, яким би міг допомогти собі зробити отвір в розплавленій панелі банкомату, тобто з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.
Своїми умисними діями, спрямованими на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України.
Крім того, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці у ОСОБА_7 виник злочинний умисел спрямований на вчинення кримінального правопорушення, що полягає в несанкціонованому втручанні в роботу автоматизованої системи - банкомату однієї із банківських установ на території міста Луцьк, використовуючи для цього заздалегідь підготовлені допоміжні технічні засоби.
Реалізуючи свій злочинний умисел, який спрямований на несанкціоноване втручання в роботу автоматизованої системи банкомату, 08.03.2018, близько 23:00 год. ОСОБА_7 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння прибув за адресою: м. Луцьк, вул. Гордіюк, 49 де встановлений банкомат ПАТ КБ «Приватбанк» CAV00699, який згідно Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» є програмно технічним комплексом, та відповідно до Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних систем» є інформаційною (автоматизованою) системою, - електронний програмно-технічний комплекс з вмонтованою спеціалізованою ЕОМ, призначений для здійснення автоматизованих операцій прийому-видачі наявних грошових коштів, зокрема з використанням платіжних карт, передачі розпоряджень банку про перерахування грошових коштів з банківського рахунку клієнта та виконання інших операцій, обладнаний операційною системою Microsoft Windows.
З метою набуття технічної можливості здійснення несанкціонованого втручання в роботу банкомату, ОСОБА_11 намагався здійснити пошкодження панелі банкомату у місці де знаходиться блок управління на передній частині банкомату над монітором, за допомогою спеціально пристосованого засобу - газовим балончиком із автоматизованою газовою запальничкою, після чого отримати доступ до внутрішньої частини банкомату, складових системи автоматизованої роботи ЕОМ, зокрема до роз`ємів USB-портів, що надають можливість підключитися до системної плати банкомату іншими периферійними пристроями.
В подальшому, з метою незаконного втручання в роботу електронно- обчислювальної техніки, а саме банкомату ПАТ КБ «Приват банк» CAV00699 у якому встановлена операційна система Windows ХР SP3 та комплекс прикладного програмного забезпечення Protect з модулем Intrusion Protection, шляхом підключення до блоку управління банкомату за допомогою заздалегідь підготовлених та взятих із собою комп`ютерних пристроїв, а саме: USB хабу який призначений для одночасного підключення декількох USB пристроїв в один USB вихід, комп`ютерної клавіатури із USB кабелем для вводу необхідних команд, и USB-флеш накопичувачами пам`яті марки «SP», об`ємом 4 Гб. та марки «Kingston», об`ємом 8 Гб. на яких наявні програмні засоби, для безпосереднього несанкціонованого втручання в роботу автоматизованої системи, що призводить до спотворення процесу обробки інформації та порушення встановленого порядку її маршрутизації для отримання можливості змінювати режим роботи банкомату, а саме налаштування системи на видачу грошових коштів з банкомату, однак проникнути до інженерної частини банкомату не зміг, оскільки не взяв із собою ножа, яким би міг допомогти собі зробити отвір в розплавленій панелі банкомату, тобто з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.
Своїми умисними діями, спрямованими на незаконне втручання в роботу електронно-обчислювальної машини (комп`ютера), автоматизованої системи, що призвело б до спотворення обробки інформації, з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 361 КК України.
Крім того, 09.03.2018 близько 01:10 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння за адресою: м. Луцьк, пр. Соборності, 6, умисно, з корисливих мотивів, керуючись метою незаконного заволодіння чужими кошами, таємно, шляхом пошкодження передньої панелі, зверху над монітором, де знаходиться інженерна частина банкомату CFV00705 банку ПАТ КБ «Приватбанк», спеціально пристосованим засобом - газовим балончиком із автоматизованою газовою запальничкою, намагався отримати доступ до інженерної частини банку та за допомогою спеціально пристосованих засобів, які заздалегідь підготував та взяв із собою, несанкціоновано втрутитись в роботу банкомату що призвело б до спотворення процесу обробки інформації та порушення встановленого порядку її маршрутизації та отримання можливості змінювати режим роботи банкомату, а саме налаштувати систему на видачу грошових коштів з банкомату, та викрасти грошові кошти у сумі 7900 грн., що належать ПАТ КБ «Приватбанк», однак його дії були виявлені іншими особами, які викликали поліцію, таким чином ОСОБА_11 не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця з причин, які не залежали від його волі.
Своїми умисними діями, спрямованими на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчиненими повторно, з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України.
Крім того, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці у ОСОБА_12 виник злочинний умисел спрямований на вчинення кримінального правопорушення, що полягає в несанкціонованому втручанні в роботу автоматизованої системи - банкомату однієї із банківських установ на території міста Луцьк, використовуючи для цього заздалегідь підготовлені допоміжні технічні засоби.
Реалізуючи свій злочинний умисел, який спрямований на несанкціоноване втручання в роботу автоматизованої системи банкомату, 08.03.2018, близько 23:00 год. Обвинувачений, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння за адресою м. Луцьк, пр. Соборності. 6 де встановлений банкомат ПАТ КБ «Приватбанк» CFV00705, який згідно Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» є програмно технічним комплексом, та відповідно до Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних систем» є інформаційною (автоматизованою) системою, - електронний програмно-технічний комплекс з вмонтованою спеціалізованою ЕОМ, призначений здійснення автоматизованих операцій прийому-видачі наявних грошових коштів, зокрема з використанням платіжних карт, передачі розпоряджень банку про перерахування грошових коштів з банківського рахунку клієнта та виконання інших операцій, обладнаний операційною системою Microsoft Windows.
З метою набуття технічної можливості здійснення несанкціонованого втручання в роботу банкомату, ОСОБА_11 намагався здійснити пошкодження панелі банкомату у місці де знаходиться блок управління на передній частині банкомату над монітором, за допомогою спеціально пристосованого засобу - газовим балончиком із автоматизованою газовою запальничкою, після чого отримати доступ до внутрішньої частини банкомату, складових системи автоматизованої роботи ЕОМ, зокрема до роз`ємів USB-портів, що надають можливість підключитися до системної плати банкомату іншими периферіиними пристроями.
В подальшому, з метою незаконного втручання в роботу електронно- обчислювальної техніки, а саме банкомату ПАТ КБ «Приватбанк» CFV00705, у якому встановлена операційна система Windows ХР SP3 та комплекс прикладного програмного забезпечення Protect з модулем Intrusion Protection, шляхом підключення до блоку управління банкомату за допомогою заздалегідь підготовлених та взятих із собою комп`ютерних пристроїв, а саме: USB хабу який призначений для одночасного підключення декількох USB пристроїв в один USB вихід,, комп`ютерної клавіатури із USB кабелем для вводу необхідних команд, USB-флеш накопичувачами пам`яті марки «SP», об`ємом 4 Гб. та марки «Kingston», об`ємом 8 Гб. на яких наявні програмні засоби, для безпосереднього несанкціонованого втручання в роботу автоматизованої системи, що призводить до спотворення процесу обробки інформації та порушення встановленого порядку її маршрутизації для отримання можливості змінювати режим роботи банкомату, а саме налаштування системи на видачу грошових коштів з банкомату, однак з причин, що не залежали від його волі, не довів злочин до кінця, оскільки був помічений іншими особами, які викликали працівників поліції.
Своїми умисними діями, спрямованими на незаконне втручання в роботу електронно-обчислювальної машини (комп`ютера), автоматизованої системи, що призвело б до спотворення обробки інформації, вчиненими повторно, з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 361 КК України.
У поданій апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального-процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого просить вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий, яким визнати останнього винним у вчиненні інкримінованих правопорушень та призначити остаточне покарання на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Вказує, що місцевий суд не навів мотивів прийняття відповідного рішення, не надав оцінку жодному дослідженому доказу, не призначив покарання обвинуваченому за ч.3 ст.15 ч.2 ст.361 КК України; неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначивши ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі.

Просить дослідити докази, які судом першої інстанції досліджені неповно та з порушенням процесуального закону, викладені у резолютивній частині апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, прокурора, який підтримав власну апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які її заперечили, представника потерпілого, який апеляцію не визнав, перевіривши вирок суду в межах апеляційних скарг, колегія суддів суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України , обвинувальний вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається із матеріалів судового та кримінального проваджень даних вимог закону при прийнятті рішення про ухвалення обвинувального вироку суд першої інстанції не дотримався.

Структура мотивувальної частини вироку регламентована п.2 ч.3 ст.374 КПК України.

Зі змісту вказаної статті вбачається, що у обвинувальному вироку не повинен залишитися недослідженим жоден доказ, на якому ґрунтувалося обвинувачення.

Крім того, у мотивувальній частині вироку належить викласти результати дослідження, аналізу і оцінки доказів, як тих, що були зібрані під час досудового розслідування, так і поданих в судовому засіданні.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

Як вбачається із змісту оскаржуваного вироку, судом першої інстанції не було дотримано вказаних вимог закону та було допущено невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Окрім того, в мотивувальній та резолютивній частинах вироку судом вказано про винуватість ОСОБА_13 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15 ч.1 ст.185, ч.3 ст.15 ч.1 ст.361, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ст.361 КК України. Проте, в статті 361 КК Украйни наявні дві частин, які містять як основний так і кваліфікований склад злочину. Незважаючи на це, судом не вказано конкретно диспозицію статті 361 КК України, у вчиненні якої визнано винним ОСОБА_7 .

Відповідно до ч.2 ст.375 КК України, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок і призначає покарання, звільняє від покарання чи від його відбування у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність або застосовує інші заходи, передбачені законом України про кримінальну відповідальність.

Зі змісту ст.374 КПК України вбачається, що у разі визнання особи винуватою, у резолютивній частині вироку зазначається покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними та остаточна міра покарання, обрана судом.

Всупереч наведеним положенням КПК України, у резолютивній частині суд не призначив покарання по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, а саме: не призначив покарання ОСОБА_13 за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.15 ч.2 ст.361 КК України. Як наслідок, остаточне покарання суд визначив без врахування покарання за даний злочин, чим допустив невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, а також порушив принцип невідворотності кримінальної відповідальності.

Окрім того, судом встановлено, що ОСОБА_13 є інвалідом другої групи, а тому відносно нього не може бути призначене покарання у виді обмеження волі, що було порушенням при призначенні місцевим судом покарання ОСОБА_13 за ч.3 ст.15 ч.1 ст.361 КК України.

За наведених обставин, висновок суду про винуватість ОСОБА_13 зроблено без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може визнаватися законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Тому, вирок Луцького міськрайонного суду Волинськоїї області від 28 травня 2019 року відносно ОСОБА_13 підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Разом з тим, скасовуючи вирок суду першої інстанції, апеляційний суд приходить до висновку про неможливість прийняття рішення по суті скарги, а тому призначає новий розгляд в суді першої інстанції.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності, перевірити в тому числі і доводи апеляційної скарги прокурора, дати належну юридичну оцінку здобутим доказам та прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу прокурора Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Головуючий

Судді