УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000760 за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_5 на вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 11 липня 2019 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Очаків Миколаївської області, громадянки України, незаміжньої, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, з вищою освітою, є приватним підприємцем, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимою
-у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України,

учасники судового провадження

прокурор ОСОБА_6
обвинувачена ОСОБА_5

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі обвинувачена просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_5 визнано винною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.
На підставі ст.76 КК України, покладено на ОСОБА_5 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі обвинувачена по-перше зазначає про невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженої. Вважає, що в даному випадку встановлюється штраф в альтернативі з такими видами кримінальної відповідальності як обмеження волі, позбавлення волі та іншими.

По-друге, вказує, що даний вирок суду є незаконним у зв`язку з тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

На думку апелянтки, суд не зауважив на те, що при поданні заяви до поліції потерпіла ОСОБА_7 не вказувала на конкретну особу. Ніякі фотознімки, які б вказували на обвинувачену, як на особу, яка заволоділа телефоном надано до матеріалів провадження не було.

У вироку також зазначено, що у ОСОБА_5 було достатньо часу для того, щоб за допомогою телефонного довідника знайти володільця телефону та повернути його.

Однак, суд не може встановлювати скільки часу потрібно було б для пошуків володільця телефону та взагалі чи повинна ОСОБА_5 була його шукати, бо це скоріш її право, а не обов`язок.

У вироку відсутні посилання на ІМЕІ телефону, а в обвинувальному акті міститься два ІМЕІ телефону. Відсутність будь-якого ІМЕІ телефону у вироку ставить під сумнів чи це той самий телефон, вказаний в обвинувальному акті.

ОСОБА_7 стверджувала, що її телефон рожевого кольору. Це вказано і в обвинувальному акті та відповідно і у вироку. Однак у продажі існують три кольори телефону: чорний, золотий та синій. На іншому сайті зазначено про такі кольори, як чорний, золотий та блакитний. Тобто, рожевого кольору телефону не існує.

Крім того, невідомо, чому виникла потреба в середньоринковій вартості Якщо він є в наявності, то реальна шкода заподіяна його володільцю дорівнює вартості телефону на момент заподіяння шкоди, тобто повинна була бути проведена товарознавча експертиза телефону, який, за словами ОСОБА_7 , було у неї вкрадено. Але тоді з`ясувалося б його справжні характеристики та стан мобільного телефону, які вочевидь не збігаються з даними, які містяться в документах, наданих до кримінального провадження, що підтверджується позовною заявою, де потерпіла вказує на те, що з телефону були видалені фотографії її сімейного життя. Якщо це про той телефон йде мова. Потерпіла вказує, що були видалені фото першого класу її дитини. Однак, таке не може бути, оскільки телефон потерпілою був придбаний 18 травня.

Крім того, суд не звернув увагу на те, що ОСОБА_5 добровільно повернула телефон в поліцію майже одночасно з повідомленням потерпілої про зникнення телефону. Вона прийшла до поліції та принесла телефон, якій знайшла на барній стійці. Вона не могла знати про те, що існує заява до поліції про викрадення мобільного телефону

Також, не зрозуміло, чому за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 25 серпня 2018 року в період часу з 13.00 до 14.00 год. (, знаходячись в приміщенні кав`ярні по вул. Торговій, 23 в м. Очакові Миколаївської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, скориставшись тим, що ОСОБА_7 забула на барній стійці свій мобільний телефон марки «Meizu M6 Note» рожевого кольору вартістю 5000 грн із сім-картою мобільного оператора «Лайфселл» вартістю 25 грн, шляхом вільного доступу таємно викрала вказаний мобільний телефон, чим спричинила потерпілій матеріальний збиток на загальну суму 5025 грн, після чого з місця події зникла, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч.1 ст.185 КК України, як - таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченої ОСОБА_5 на підтримку доводів апеляційної скарги, заперечення прокурора ОСОБА_6 , який вважав вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці вимоги закону судом першої інстанції були дотримані в повному обсязі, оскільки в ході перегляду вироку суду першої інстанції апеляційним судом не було встановлено порушень вимог процесуального та кримінального закону, які могли б потягти за собою скасування вироку.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у скоєнні нею інкримінованого їй кримінального правопорушення, відповідає сукупності зібраних у матеріалах кримінального провадження доказам, яким дана правильна юридична оцінка, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченої щодо її непричетності до крадіжки майна ОСОБА_7 є неспроможними і спростовуються дослідженими судом та наведеними у вироку доказами.

Вирішуючи питання про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_5 , суд першої інстанції виходив із сукупності всіх фактичних обставин, встановлених під час судового розгляду.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що висновки суду про винуватість ОСОБА_5 у викрадені мобільного телефону ОСОБА_7 підтверджені перевіреними й викладеними у вироку суду доказами, а саме показами потерпілої, свідків, заявою про добровільну видачу речей та відеозаписом до нього від 27 серпня 2018 року, з якої вбачається, що обвинувачена добровільно у присутності понятих видала мобільний телефон, протоколом огляду речей від 29 серпня 2018 року, яким підтверджується факт видачі обвинуваченою мобільного телефону марки «Meizu M6 Note» рожевого кольору, що належить потерпілій ОСОБА_7 та довідкою, виданою приватним підприємцем ОСОБА_8 , відповідно якої ринкова вартість мобільного телефону марки «Meizu M6 Note» станом на 25 серпня 2018 року становить 5000 грн.

Так, потерпіла ОСОБА_7 повідомила суду, що 25 серпня 2018 року вона відвідувала кав`ярню по вул. Торговій в м. Очакові, де обвинувачена працювала барменом. Згодом виявила зникнення свого телефону. Наступного дня, повернувшись до кав`ярні, вона запитала в обвинуваченої, чи не знаходила та мобільний телефон. Остання, поцікавившись кольором телефону, відповіла відмовою. Увечері, скориставшись хмарним сховищем на Google Диску в мережі Інтернет, вона виявила фотознімки, на яких впізнала обвинувачену, після чого повідомила про крадіжку працівників поліції. Крім цього, повідомила, що, виявивши зникнення мобільного, телефонувала на нього з іншого телефону, але на дзвінки ніхто не відповідав.

Показання потерпілої повністю узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_9 , з яких вбачається, що 25 серпня 2018 року його дружина забула мобільний телефон у кав`ярні і згодом вони виявили фото обвинуваченої в мережі Інтернет і він зробив з них копії.
Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у судовому засіданні пояснили, що 27 серпня 2018 року були присутніми в якості понятих під час добровільної видачі обвинуваченою мобільного телефону.

Вказані вище показання потерпілої та свідків узгоджуються із безпосередньо дослідженими у судовому засіданні письмовими доказами.

Як на доказ невинуватості у скоєнні злочину обвинувачена посилається на те, що судом не були прийняті до уваги її доводи щодо подій, які сталися. Так, ОСОБА_5 в інкримінованому їй таємному викраденні чужого майна винною себе не визнала та дала показання про те, що дійсно, 25 серпня 2018 року побачила на барній стійці мобільний телефон, який забув хтось з відвідувачів, після чого наприкінці робочого дня поклала до сумки та принесла додому. У зв`язку із поганим самопочуттям не помітила, як її діти скористалися цим телефоном. Стверджувала, що в неї не було жодного наміру незаконно заволодіти телефоном потерпілої і вона вважала, що його забув інший відвідувач, який в той день відпочивав у кав`ярні.

Крім того, про відсутність наміру вкрасти вказаний мобільний телефон свідчить те, що вона добровільно прийшла до поліції та повернула телефон.

Однак, доводи обвинуваченої щодо її непричетності до крадіжки майна спростовуються вищевказаними доказами, в тому числі показами самої потерпілої, яка зазначили, що звернулася до поліції тільки 27 серпня 2019 року, хоча події, про які йдеться мова трапилися 25 серпня 2019 року.

Всі наведені у вироку докази - показання свідків, потерпілої та письмові докази є такими, що узгоджуються між собою, доповнюють одне одного, є повними, безсумнівними, належними та допустимими, оскільки, у відповідності до ст.ст.84-86 КПК України прямо підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та отримані в порядку, передбаченому КПК України.

Не можна вважати видачу працівникам поліції ОСОБА_5 мобільного телефону добровільною відмовою від доведення злочину до кінця. Добровільна відмова можлива тільки при незакінченому злочині. А у цій ситуації злочин є закінченим. Обвинувачена взяла неналежний їй мобільний телефон, який лежав на барній стійці, поклала до сумки та принесла додому, добровільно видала телефон працівникам поліції тільки через декілька днів та після того, як потерпіла звернулась до неї, розшукуючи забутий нею в барі телефон.

Суд повно та об`єктивно дослідив обставини справи, прийняв законне та обґрунтоване рішення, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а тому доводи апелянта щодо порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону є безпідставними.

Що ж стосується покарання, призначеного ОСОБА_5 , то апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до положень ст. 65 КК України та роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Досліджуючи дані про особу, суд повинен з`ясувати вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), матеріальний стан тощо.

При призначенні покарання ОСОБА_5 суд не дотримався вимог ст.65-67 КК України і не в достатній мірі врахував дані про особу обвинуваченої, а також обставини, що пом`якшують покарання.

Так з матеріалів провадження слідує, що ОСОБА_5 вчинила злочин середньої тяжкості, свою вину у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення не визнала, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Згідно характеристики ОСОБА_5 зарекомендувала себе з посередньої сторони. Скарг зі сторони сусідів на її адресу не надходили. До адміністративної відповідальності не притягувалась. У зловживанні алкогольними напоями та вживанні наркотичних засобів помічена не була.

Між тим, ОСОБА_5 на утриманні має двох неповнолітніх дітей, 2003 та 2012 років народження.

Таким чином, призначаючи ОСОБА_5 вид та міру покарання, суд належним чином не врахував особу обвинуваченої, фактичні обставини вчиненого нею злочину, її поведінку після вчиненого кримінального правопорушення.

Призначаючи обвинуваченій самий суворий вид покарання позбавлення волі, суд належним чином не мотивував свого рішення, не зазначив, чому при наявності в санкції ч.1 ст. 185 КК України альтернативних видів покарання, суд призначив ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі.

Разом з тим, по за увагою суду залишилось те, що ОСОБА_5 є матір`ю двох неповнолітніх дітей, має постійне місце проживання, працює, її достатньо молодий вік. Крім того, слід зазначити, що обвинувачена ОСОБА_5 добровільно видала мобільний телефон, що свідчить про відсутність понесених збитків зі сторони потерпілої.

Тому, з урахуванням викладеного, даних про особу обвинуваченої, її характеристики, приймаючи також до уваги обставин скоєння злочину, відсутність заподіяної шкоди, апеляційний суд вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину, а тому обвинуваченій можливо пом`якшити покарання до штрафу у розмірі 850 грн.

З урахуванням викладеного, оскаржуваний вирок підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.4 ч.1 ст.413 КПК України, з пом`якшенням обвинуваченій призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 418,419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 11 липня 2019 року стосовно ОСОБА_5 змінити в частині призначеного покарання.

Пом`якшити призначене ОСОБА_5 покарання за ч.1 ст. 185 КК України до штрафу в сумі 850 грн., в іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді