ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1763/19 Справа № 184/2454/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000823 від 25.10.2018 року за апеляційною скаргою прокурора Орджонікідзевського відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 12 квітня 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, громадянина України, який має середню спеціальну освіту, не працює, дітей на утриманні не має, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та без фактичного місця проживання, раніше судимого:
- 27.04.2018 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 50 н.м.д.г., що становить 850 грн. 29.08.2018 року ухвалою Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області змінено несплачену суму штрафу покаранням у виді громадських робіт строком на 50 (п`ятдесят) годин,
- 26.11.2018 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців і 4 дні,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -

В С Т А Н О В И В :

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 12 квітня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 року, призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців 4 (чотири) дні.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 26.11.2018 року.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог закону.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 715 (сімсот п`ятнадцять) грн. 00 коп.
Цим вироком, дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно.
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 у невстановлений слідством час, місці та спосіб, маючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та подальше зберігання наркотичного засобу - «канабіс» без мети збуту, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, повторно, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, суспільні відносини, що охороняють здоров`я населення України, в порушення вимог ст.ст. 2, 7, 12, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року №60/95-ВР незаконно придбав наркотичний засіб «канабіс» масою 11,834 г., котрий став незаконно зберігати при собі без мети збуту до моменту вилучення працівниками поліції.
25.10.2018 о 12 годині 53 хвилин в приміщенні Орджонікідзевського міського суду, розташованому за адресою вул. Торгова, 37 м. Покров Дніпропетровської області працівниками Покровського ВП Нікопольського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області на підставі ст. 260-264 КУпАП затримано ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП. Під час особистого огляду ОСОБА_7 у нього виявлено паперовий згорток, в якому знаходилась речовина зеленого кольору рослинного походження у висушеному та подрібненому стані.
Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1/8.6/4236 від 21.11.2018 виявлена у ОСОБА_7 речовина зеленого кольору рослинного походження у подрібненому стані масою 11,834 г, є «канабісом», що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса «канабісу» в перерахунку на висушену речовину становить 10,641 г.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання змінити та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 року, остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців 4 (чотири) дні.
У строк покарання, остаточно призначеного ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, відбуте частково за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 року з 26.11.2018 року.
Строк відбування покарання рахувати з моменту набрання рішенням суду законної сили.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор зазначає, що судом в порушення вимог ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання не зарахував відбуту частину покарання, призначеного за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 року, а замість цього, вказав на необхідність рахувати початок строку відбування покарання ОСОБА_7 з 26.11.2018 року, однак, у розглянутому судом кримінальному провадженні ОСОБА_7 під вартою не тримався і не відбував покарання з 26.11.2018 року. З цією дати ОСОБА_7 відбуває покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 року, яким його засуджено до позбавлення волі і в залі суду взято під варту.
На думку прокурора вищезазначене призвело до неправильного застосування судом норм ч. 4 ст. 70 КК України при винесенні вироку та погіршення становища засудженого ОСОБА_7 .

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити.
Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурора про порушення судом першої інстанції вимог кримінального закону, виходячи з такого.
Так, згідно ч. 2 ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
В апеляційній скарзі прокурор вказує, що судом в порушення вимог ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання не зараховано відбуту частину покарання, призначеного за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 року, а замість цього, вказано на необхідність рахувати початок строку відбування покарання ОСОБА_7 з 26.11.2018 року, однак, у розглянутому судом кримінальному провадженні ОСОБА_7 під вартою не тримався і не відбував покарання з 26.11.2018 року. З цією дати ОСОБА_7 відбуває покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 року, яким його засуджено до позбавлення волі і в залі суду взято під варту.
Так, згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
З оскаржуваного вироку вбачається, що суд дійсно під час вирішення питання зарахування відбутої частини покарання, призначеного за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 року, не зазначив про її зарахування, проте фактично здійснив таке зарахування, вказавши на необхідність рахувати початок строку відбування покарання ОСОБА_7 з 26.11.2018 року.
Разом з тим, дану помилку суду першої інстанції не можна вважати істотною, оскільки вона не перешкодила і не могла перешкодити йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Вказане не впливає на суть прийнятого судом першої інстанції рішення, оскільки дата початку зарахування відбутої частини покарання, про яку в апеляційній скарзі зазначає прокурор, співпадає з датою зазначеною судом першої інстанції. Дане питання може бути вирішено в порядку виконання вироку.
Таким чином, вказане порушення відповідно до ст. 409 КПК України не може бути підставою для скасування або зміни вироку суду.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування судового рішення, не встановлено.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора Орджонікідзевського відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 12 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України - залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4