ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 618/619/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/2696/19 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх прав на себе, без участі інших учасників, а саме потерпілих, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 03 07 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рубіжне Луганської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Дворічанського районного суду Харківської області від 25 02 2019 року за ч.1 ст.317, ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_7 призначено остаточне покарання, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Дворічанського районного суду Харківської області від 25 02 2019 року, у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судової товарознавчої експертизи № 6/1285СЕ-19 від 22 05 2019 року в сумі 471 грн. 03 коп. на користь держави.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

ОСОБА_7 визнано судом винним та засуджено за те, що він в середині вересня 2017 року, близько 22 год. 00 хв., знаходячись біля приміщення магазину ФОП « ОСОБА_8 », що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , після сумісного розпивання спиртних напоїв із ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи в ході раптово виниклого умислу направленого на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів та з метою наживи, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, викрав велосипед марки «Україна», що належить матері останнього - ОСОБА_10 , вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 6/1285СЕ-19, складає 700 грн. 00 коп. спричинивши при цьому потерпілій матеріальний збиток на вказану суму.

Дії обвинуваченого кваліфіковано судом за ч.1 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з таким вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив;

змінити оскаржуваний вирок у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.4 ст.70 КК України та ст.75 КК України; виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на застосування при призначенні покарання ч.4 ст.70 КК України;

вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Згідно з ч.1 та п.2 ч.3 ст.76 КК України на період іспитового строку покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

на підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 25 02 2019 року виконувати самостійно.

У решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор підтримав доводи апеляційної скарги, просив задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Обвинувачений вважав за можливе вирішити питання щодо вироку на розсуд суду.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Процедура розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом першої інстанції цілком дотримана.

Щодо апеляційних вимог сторони обвинувачення про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів визнає їх обґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Суд апеляційної інстанції, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК України, переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і наділений повноваженнями їх зміни, відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України.

Підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, як це передбачено ст.ст.409,413 КПК України, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

За вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами призначення покарань за сукупністю злочинів.

Відповідно до роз`яснень п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 10 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у Постановах від 27 03 2018 року у справі № 754/2749/17 та від 10 07 2018 року у справі № 545/3663/16-к, самостійне виконання вироків є обов`язковим не лише у разі, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, що належить відбувати реально, а й у разі, коли особа звільняється від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, суд першої інстанції даних висновків не врахував.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що злочин, передбачений ч.1 ст.185 КК України, ОСОБА_7 вчинив у вересні 2017 року, тобто до ухвалення вироку Дворічанського районного суду харківської області від 25 02 2019 року, за яким ОСОБА_7 засуджений за ч.1 ст.317, ч.2 ст.309 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, із звільненням на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців.

У такому випадку, остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України не може бути визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Але, суд першої інстанції помилково визначив остаточне покарання ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Дворічанського районного суду Харківської області від 25 02 2019 року, тобто допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Оскільки за вироком Дворічанського районного суду Харківської області від 25 02 2019 року ОСОБА_7 призначено покарання із застосуванням ст.75 КК України з випробуванням, тому при визначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України даний вирок від 25 02 2019 року підлягав самостійному виконанню.

Таким чином, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме невірно застосував положення ч.4 ст.70 КК України, яка підлягала застосуванню, що є підставою для зміни вироку суду в цій частині. Тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 03 07 2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , - змінити.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на застосування ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік (один).

Згідно з ч.1 та п.2 ч.3 ст.76 КК України на період іспитового строку покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 25 02 2019 року виконувати самостійно.

В решті цей вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4