Постанова
Іменем України
21 травня 2019 року
м. Київ
справа № 220/298/16-к
провадження № 51-9919км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
виправданого ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань

за № 0000405 від 14 березня 2015 року, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 23 жовтня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 15 серпня 2018 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Краматорського міського суду Донецької області від 23 жовтня

2017 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, і виправдано.
За обставин, детально викладених у виправдувальному вироку місцевого суду, орган досудового розслідування обвинувачував військовослужбовця Служби безпеки України ОСОБА_7 у тому, що він, будучи керівником структурної одиниці Координаційного центру при Штабі антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей Антитерористичного центру при Службі безпеки України як органу державної влади, зарахованим до складу Координаційної групи з питань режиму та економічної діяльності на територіях, прилеглих до смуги безпеки вздовж лінії розмежування «сектору Б» Координаційного центру при штабі АТО (далі Координаційна група сектору «Б») на посаду керівника Координаційної групи сектору «Б» відповідно до наказу першого заступника керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України (керівника Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей) від 07 лютого 2015 року № 52ог, тобто будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище й на яку покладено здійснення організаційно-розпорядчих обов`язків при виконанні службових завдань за посадою, уповноваженою на прийняття остаточного рішення щодо видачі перепусток для фізичних та юридичних осіб, транспортних засобів та вантажів у межах територіальної відповідальності сектору «Б» на час проведення антитерористичної операції, що за умови пред`явлення паспортних документів, які посвідчують особу та підтверджують громадянство України, дають право на вільний та безперешкодний в`їзд у район проведення антитерористичної операції та виїзд із нього через блокпости та контрольні пункти (тобто для осіб, які виявили бажання перетнути лінію зіткнення у межах Донецької, Луганської областей), або щодо відмови у видачі таких перепусток, всупереч положенням Конституції України та законів України «Про Службу безпеки України», «Про боротьбу з тероризмом», «Про засади запобігання і протидії корупції» (в редакції Закону від 25 січня 2015 року), а також Положенню про Координаційний центр з питань режиму та економічної діяльності на територіях, прилеглих до смуги безпеки вздовж лінії розмежування та Тимчасовому порядку здійснення контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів вздовж лінії зіткнення у межах Донецької та Луганської областей умисно організував роботу підлеглого персоналу таким чином, що вказаною групою першочергово розглядалися документи й видавалися перепустки тим особам, які надали ОСОБА_7 неправомірну вигоду за їх оформлення та видачу.
Так, у зв`язку з особливим режимом в`їзду на неконтрольовану територію Донецької та Луганської областей та виїзду з неї керівництвом гіпермаркету «Епіцентр К» (м. Донецьк) було покладено на юрисконсульта гіпермаркета ОСОБА_10 обов`язок з оформлення відповідних перепусток на працівників гіпермаркету для отримання можливості виїзду з неконтрольованої території.
На початку лютого 2015 року ОСОБА_10 як представник гіпермаркету «Епіцентр К» у містах Донецьку, Макіївці та Горлівці звернулася до керівника Координаційної групи сектору «Б» ОСОБА_7 з проханням організувати першочергове та безперешкодне оформлення перепусток на працівників указаних гіпермаркетів для забезпечення їх належної діяльності.
Тоді ж ОСОБА_10 та ОСОБА_7 досягнули домовленості з приводу того, що останній як керівник Координаційної групи сектору «Б» забезпечуватиме першочергове та безперешкодне оформлення перепусток для працівників гіпермаркетів «Епіцентр К» у разі, якщо ОСОБА_10 надаватиме йому неправомірну вигоду в розмірі 100 грн за оформлення однієї перепустки.
Надалі ОСОБА_10 , отримавши можливість першочергово та безперешкодно оформляти перепустки, обумовлену існуючою між нею та ОСОБА_7 домовленістю, вирішила також здійснювати оформлення перепусток для рідних та знайомих співробітників гіпермаркетів «Епіцентр К» та інших мешканців тимчасово неконтрольованої території Донецької області.
Так, наприкінці лютого 2015 року ОСОБА_10 та ОСОБА_7 досягнули домовленості про організацію першочергового та безперешкодного оформлення перепусток для мешканців тимчасово окупованої території Донецької області, які не є співробітниками гіпермаркетів «Епіцентр К», у разі, якщо ОСОБА_10 надаватиме йому необхідні для оформлення перепусток документи та неправомірну вигоду в розмірі 300 грн за оформлення однієї такої перепустки.
У березні 2015 року через виробничу потребу гіпермаркетів «Епіцентр К» у містах Донецьку, Макіївці та Горлівці для отримання можливості виїзду з тимчасово окупованої території Донецької області на підконтрольну українській владі територію працівникам зазначених гіпермаркетів, а саме ОСОБА_11 ,

ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , виникла потреба в оформленні перепусток на вказаних осіб, а також на інших співробітників гіпермаркетів та на їх рідних і знайомих: ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 всього

на 31 особу.
Від указаних осіб ОСОБА_10 отримала копії документів та 3100 грн.
Крім того, у березні 2015 року ОСОБА_10 від не встановлених досудовим слідством осіб отримала для передачі ОСОБА_7 за вирішення питання щодо першочергового та безперешкодного оформлення перепусток 132 600 грн та документи для оформлення перепусток приблизно для 550 громадян, які не є співробітниками гіпермаркетів «Епіцентр К».
19 березня 2015 року ОСОБА_10 , зібравши документи для оформлення перепусток і гроші, на автомобілі вирушила до Великоновосілківського РВ ГУМВС України в Донецькій області (вул. Пушкіна, 30 у смт Велика Новосілка Донецької області), де дислокується Координаційна група сектору «Б».
Приблизно о 13:00 поблизу населеного пункту Дачне Мар`їнського району Донецької області автомобіль, в якому їхала ОСОБА_10 , зупинили працівники військової прокуратури та співробітники СБУ для перевірки.
У ході проведення перевірки ОСОБА_10 повідомила про злочинну діяльність ОСОБА_7 щодо систематичного отримання ним неправомірної вигоди за першочергове та безперешкодне оформлення перепусток, надавши добровільну згоду на викриття злочинної діяльності останнього.
Цього ж дня приблизно о 15:00 ОСОБА_10 під контролем працівників військової прокуратури та співробітників СБУ прибула до приміщення Великоновосілківського РВ ГУМВС України в Донецькій області, де розміщується Координаційна група сектору «Б», де за раніше обумовленою домовленістю з ОСОБА_7 надала документи для оформлення перепусток на ім`я вищевказаної 31-ї особи, зазначивши їх як співробітників гіпермаркетів «Епіцентр К».
ОСОБА_7 , бажаючи одержати неправомірну вигоду в розмірі 3100 грн, дав розпорядження своєму підлеглому ОСОБА_42 прийняти від ОСОБА_10 відповідні документи та здійснити оформлення перепусток цього ж дня, що той і зробив, підготувавши 31 перепустку на зазначених осіб і передавши на підпис ОСОБА_7
19 березня 2015 року приблизно о 19:30 ОСОБА_7 умисно з корисливих мотивів усупереч інтересам служби в службовому кабінеті № 18 у приміщенні Великоновосілківського РВ ГУМВС України в Донецькій області у присутності юрисконсульта гіпермаркету «Епіцентр К» ОСОБА_10 , поставивши підпис

на 31 бланку перепусток та передавши їх останній, одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в розмірі 3100 грн із розрахунку 100 грн за кожну перепустку за першочергове оформлення вказаної кількості перепусток.
19 березня 2015 року приблизно о 19:35 у тому ж кабінеті ОСОБА_10 , маючи при собі документи для оформлення зазначених перепусток для 320 осіб, а також гроші на суму 96 000 грн, отримані нею від не встановлених досудовим слідством осіб та заздалегідь підготовлені для надання як неправомірної вигоди

ОСОБА_7 за оформлення вказаних перепусток, діючи під контролем працівників правоохоронних органів з метою викриття злочинної діяльності останнього, повідомила йому про необхідність оформлення перепусток на вищевказану кількість осіб, які не є співробітниками гіпермаркету «Епіцентр К», та готовність передати неправомірну вигоду за їх оформлення.
При цьому ОСОБА_10 розкрила пакет і показала ОСОБА_7 документи для оформлення перепусток та гроші, які вона передасть йому як неправомірну вигоду за їх оформлення.
ОСОБА_7 , діючи повторно згідно з домовленістю з ОСОБА_10 про надання йому неправомірної вигоди за оформлення перепусток для осіб, котрі не є співробітниками гіпермаркету «Епіцентр К», з розрахунку 300 грн за кожну оформлену перепустку, впевнившись у наявності у ОСОБА_10 грошей та в її готовності надати йому таку неправомірну вигоду, розуміючи, що ОСОБА_10 відповідно до існуючої між ними домовленості у випадку оформлення перепусток для 320 громадян надасть йому неправомірну вигоду на суму

96 000 грн, та бажаючи отримати її, прийняв від ОСОБА_10 вищевказану пропозицію.
При цьому враховуючи необхідність оформлення значного обсягу перепусток, ОСОБА_7 переніс їх оформлення та відповідно одержання за них неправомірної вигоди на наступний день, зобов`язавши ОСОБА_10 додатково підготувати документи в електронному вигляді для прискорення виготовлення перепусток та звернення керівника ТОВ «Епіцентр К».
19 березня 2015 року приблизно о 19:35 ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів усупереч інтересам служби, у службовому кабінеті № 18 Великоновосілківського РВ ГУМВС України в Донецькій області прийняв від юрисконсульта гіпермаркету «Епіцентр К» ОСОБА_10 пропозицію одержати неправомірну вигоду у вигляді 96 000 грн за першочергове та безперешкодне оформлення 320 перепусток.
Орган досудового розслідування кваліфікував такі дії ОСОБА_7 за ч. 3

ст. 368 КК України як одержання службовою особою, котра займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення в інтересах третіх осіб дії з використанням службового становища та як прийняття пропозиції неправомірної вигоди службовою особою, котра займає відповідальне становище, за вчинення в інтересах третіх осіб дії з використанням службового становища повторно.
У результаті розгляду кримінального провадження місцевий суд з урахуванням сукупності досліджених у судовому засіданні доказів дійшов висновку, що обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження та доказах (належних, допустимих, прямих чи непрямих), зібраних під час досудового й судового слідства, а тому виправдав ОСОБА_7 на підставі, передбаченій

п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується останній.
Не погоджуючись із виправдувальним вироком, прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, оскаржив його до суду апеляційної інстанції.
Апеляційний суд Донецької області ухвалою від 15 серпня 2018 року залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону, просить скасувати постановлені у кримінальному провадженні судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення кримінального процесуального закону, наводить доводи стосовно передчасності висновку місцевого суду про те, що досліджені в судовому засіданні докази не доводять винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Суть доводів прокурора зводиться до того, що він не погоджується з висновком місцевого суду про визнання недопустимими ряду письмових доказів у кримінальному провадженні з тієї причини, що такі докази, на переконання суду, було отримано поза судовим контролем, без дозволу слідчого судді на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні.
На думку прокурора, зазначені слідчі дії було проведено законно на підставі процесуальних рішень прокурора про початок проведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку, передбаченому ст. 615 КПК України.
Крім того, прокурор зазначає, що місцевий суд дійшов передчасного висновку про недопустимість як доказів протоколу огляду місця події (службового кабінету ОСОБА_7 ) та протоколу огляду автомобіля від 19 березня

2015 року з огляду на відсутність у матеріалах кримінального провадження відповідних ухвал слідчого судді на проведення вказаних слідчих дій.

Апеляційний суд, як вважає прокурор, формально зазначивши у своєму рішенні доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, про наявність у діях ОСОБА_7 складу інкримінованого злочину, всупереч вимогам ч. 2

ст. 419 КПК України належним чином їх не перевірив і не навів належних мотивів на їх спростування.
У запереченні на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 , посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, просить залишити постановлені у кримінальному провадженні судові рішення без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції
Прокурори, висловивши свої доводи, кожен окремо просили касаційну скаргу задовольнити, постановлені у кримінальному провадженні судові рішення скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а також виправданий

ОСОБА_7 , посилаючись на безпідставність доводів прокурора, кожен окремо просили касаційну скаргу останнього залишити без задоволення, а постановлені у кримінальному провадженні судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Частинами 1, 2 ст. 2 КК України передбачено, що підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вини не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно з положеннями ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
За ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.
Згідно з положеннями ч. 4 вказаної статті усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
При цьому, як передбачає ч. 6 ст. 22 цього Кодексу, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
У Рішенні від 06 грудня 1998 року «Барбера, Мессегуэ і Джабардо проти Іспанії» Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування покладено на сторону обвинувачення.
Отже, суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом.
Згідно з ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках на потерпілого. Тобто тягар доведення вини обвинуваченого покладено на сторону обвинувачення.
Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України суд ухвалює виправдувальний вирок у разі, якщо не доведено, що: було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 цього Кодексу мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення.
За ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, тобто з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що місцевий суд у ході судового провадження забезпечив сторонам можливість реалізації своїх прав у судовому засіданні відповідно до положень кримінального процесуального закону.
У встановленому законом порядку суд дослідив зібрані під час досудового розслідування та надані стороною обвинувачення докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення, навів їх детальний аналіз і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку.
Так, виправдовуючи ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України, суд зазначив,що сторона обвинувачення не навела в повному обсязі належних, допустимих, прямих чи непрямих доказів, а тому у зв`язку з недостатністю інших доказів, які свідчили б про те, що ОСОБА_7 вчинив зазначений злочин, суд виправдав останнього за вказаною нормою кримінального закону на підставі п. 1 ч. 1

ст. 373 КПК України.

Обґрунтовуючи такий свій висновок, місцевий суд відповідно до положень статей 7, 23 КПК України, дослідивши показання свідків ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 ,

ОСОБА_53 , ОСОБА_54 , ОСОБА_55 , ОСОБА_56 , ОСОБА_35 , ОСОБА_33 , ОСОБА_28 , дійшов висновку, що показання вказаних осіб у сукупності з іншими безпосередньо дослідженими судом доказами не доводять вини ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки не свідчать про причини, наслідки або умови вчинення злочину, не встановлюють ні обставин вчинення цього злочину ОСОБА_7 , ні наявності суспільно небезпечного діяння, ні інших обставин, що мають значення для вирішення кримінального провадження.
Показання вказаних свідків свідчать лише про організацію роботи координаційної групи та підтверджують те, що на час інкримінованих

ОСОБА_7 дій він здійснював свою діяльність як службова особа, яка займає відповідальне становище й на яку покладено здійснення організаційно-розпорядчих обов`язків при виконанні службових завдань за посадою, уповноважена на прийняття остаточного рішення щодо видачі перепусток для фізичних та юридичних осіб, транспортних засобів та вантажів у межах територіальної відповідальності сектору «Б» на час проведення антитерористичної операції, а також про те, що деякі з них мали потребу в оформленні перепустки для переміщення через лінію зіткнення.
Жодна із указаних осіб не підтвердила ні об`єктивних даних, які доводили б обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , ні самого факту своєї обізнаності про необхідність передачі останньому грошей як хабаря за отримання перепустки.
Доводи прокурора, наведені в касаційній скарзі, про те, що місцевий суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про допит свідків ОСОБА_57 , ОСОБА_58 , ОСОБА_25 , ОСОБА_59 , ОСОБА_60 , ОСОБА_61 , ОСОБА_62 , ОСОБА_63 , ОСОБА_64 , ОСОБА_65 , ОСОБА_66 , ОСОБА_67 , ОСОБА_68 , ОСОБА_69 у порядку, передбаченому статтями 23, 349, 352 КПК України, обґрунтувавши своє рішення тим, що вони не були допитані в ході досудового розслідування,

у зв`язку з чим протоколи їх допиту не відкривалися протилежній стороні відповідно до частин 11, 12 ст. 290 цього Кодексу, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на одну з головних засад кримінального провадження, передбачену п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК України, змагальність сторін та свободу в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Що стосується доводів прокурора про необґрунтованість рішення місцевого суду про відмову в повторному допиті як свідків понятих ОСОБА_70 та

ОСОБА_71 , які були присутні під час проведення обшуку в автомобілі, а також свідків ОСОБА_54 , ОСОБА_72 , ОСОБА_73 та ОСОБА_44 , то колегія суддів вважає їх також безпідставними, а рішення місцевого суду, на її думку, є правильним з огляду на те, що на момент першого допиту зазначених осіб сторона обвинувачення не долучила до матеріалів кримінального провадження письмових доказів.
Разом із тим, враховуючи те, що ні у касаційній скарзі, ні в судовому засіданні касаційного суду прокурор не навів доводів і обґрунтувань на підтвердження того, що показання свідків ОСОБА_74 , ОСОБА_75 та ОСОБА_76 беззаперечно викривають ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, колегія суддів касаційного суду вважає, що посилання прокурора у касаційній скарзі на порушення судами першої та апеляційної інстанцій вимог ст. 23 КПК України є необґрунтованими.

Протоколи огляду місця події та обшуку від 19 березня 2015 року в службових приміщеннях Великоновосілківського РВ ГУМВС України в Донецькій області суд правильно визнав недопустимими доказами через те, що ці слідчі дії було проведено та зафіксовано всупереч положенням статей 104, 233-235, 237 КПК України.

Внаслідок цього всі отримані під час проведення зазначених слідчих дій докази, як і результати їх подальших досліджень, суд також визнав недопустимими, а тому доводи прокурора про те, що місцевий суд необґрунтовано відмовив у допиті свідків із питань, які виникли у сторін під час судового розгляду щодо обставин проведення вказаних слідчих дій, колегія суддів вважає безпідставними.
Водночас не залишився без оцінки суду як доказ переглянутий у судовому засіданні відеозапис допиту ОСОБА_77 як свідка під час досудового розслідування в порядку, передбаченому ст. 225 КПК України, який, на переконання колегії суддів касаційного суду, місцевий суд обґрунтовано визнав недопустимим на підставі ч. 1 ст. 87, ст. 89 КПК України, оскільки всупереч положенням ч. 3 ст. 224, ч. 1 ст. 352 КПК України ОСОБА_77 не було попереджено про кримінальну відповідальність за відмову давати показання і за давання завідомо неправдивих показань.
Що стосується доводів у касаційній скарзі прокурора про порушення апеляційним судом вимог статей 404, 419 КПК України в частині необхідності повторного дослідження доказів, то вони є безпідставними.
Статтею 419 цього Кодексу передбачено, що в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено мотиви, з яких цей суд виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що апеляційний суд при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 належним чином виконав вищевказані вимоги кримінального процесуального закону.
У суді апеляційної інстанції прокурор не довів, що докази, які він повторно просив дослідити, досліджено не повністю або з порушенням, тому апеляційний суд обґрунтовано відмовив у дослідженні цих доказів.
Що стосується доводів прокурора про те, що місцевий суд, визнавши недопустимими ряд письмових доказів у кримінальному провадженні на підставі того, що їх отримано поза судовим контролем, без дозволу слідчого судді на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, належним чином не мотивував свого рішення, то колегія суддів дійшла наступного висновку.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що, поставивши під сумнів законність проведення негласних слідчих (розшукових) дій, передбачених статтями 260, 263, 268, 269 КПК України, з огляду на положення статей 246-248, ч. 2 ст. 247 КПК України та ч. 2 ст. 1 Закону України від 12 серпня 2014 року

«Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв`язку з проведенням антитерористичної операції» місцевий суд дійшов висновку, що прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчого відділу Управління нагляду за додержанням законів об`єднаними силами антитерористичної операції Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, прийнявши процесуальні рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у період з 15 по 18 березня

2015 року (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу; спостереження за особою та аудіо-, відеоконтроль особи),діяв усупереч вказаним положенням процесуального закону, а тому визнав недопустимими ряд письмових доказів, а саме протоколи, складені за результатами проведення таких дій.

Проте, як установлено з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні злочину в зоні проведення антитерористичної операції на території Донецької області.
Розділом IX-І КПК України визначено особливий режим досудового розслідування в умовах воєнного, надзвичайного стану або у районі проведення антитерористичної операції.
Зокрема, ст. 615 цього Кодексу встановлено, що на місцевості (адміністративній території), на якій діє правовий режим воєнного, надзвичайного стану, проведення антитерористичної операції, у разі неможливості виконання у встановлені законом строки слідчим суддею повноважень, передбачених статтями 163, 164, 234, 235, 247 та 248 КПК України, а також повноважень щодо обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на строк до 30 діб до осіб, які підозрюються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 109-114-1, 258-258-5, 260-263-1, 294, 348, 349, 377-379, 437-444 КК України, ці повноваження виконує відповідний прокурор.
Постановами прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчого відділу Управління нагляду за додержанням законів об`єднаними силами АТО Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України від 15, 16, 18 березня 2015 року прийнято рішення про початок проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні. Ці постанови прокурора було винесено в порядку, передбаченому ст. 615 КПК України, з дотриманням вимог глави 21 цього Кодексу.
14 квітня 2014 року Указом Президента України № 405/2014 у дію введено рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України» та розпочато на території України антитерористичну операцію.
Законом України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» територія проведення антитерористичної операції це територія України, на якій розташовані населені пункти, визначені у затвердженому Кабінетом Міністрів України переліку, де проводилася антитерористична операція.
Наказом заступника Голови Служби безпеки України керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України від 07 жовтня 2014 року

№ 33/6/9, відповідно до вимог ст. 1 Закону України «Про боротьбу

з тероризмом», одним з районів проведення антитерористичної операції

з 07 квітня 2014 року визначено територію Донецької області.
Положеннями ст. 31 вказаного Закону України встановлено, що нагляд за додержанням вимог законодавства органами, які беруть участь в антитерористичних заходах, здійснюється Генеральним прокурором України та уповноваженими ним прокурорами в порядку, визначеному законами України.
12 серпня 2014 року Президентом України внаслідок загострення військово-політичної ситуації на території Донецької та Луганської областей, підвищення кількості вчинених військових злочинів і злочинів проти людяності підписано ряд законів, ухвалених Верховною Радою України, з метою підвищення рівня захисту мирних громадян, держави і суспільства від терористичних організацій у ході безпосереднього проведення антитерористичної операції.
Законом України № 1632-VII «Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв`язку з проведенням антитерористичної операції» визначено порядок здійснення кримінального провадження у випадку неможливості здійснювати правосуддя окремими судами в районі проведення антитерористичної операції.
Крім того, посилання місцевого суду як на підставу для визнання незаконним прийняття прокурором процесуальних рішень про проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо осіб, які є працівниками правоохоронного органу,

з огляду на вимоги ч. 2 ст. 247 КПК України колегія суддів вважає безпідставним, зважаючи на положення ст. 5 КПК України, відповідно до якої процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.
Законом України від 15 липня 2015 року № 613-VIII «Про внесення зміни до статті 247 Кримінального процесуального кодексу України», який набрав чинності 16 серпня 2015 року, ст. 247 КПК України було доповнено частиною другою, зміст якої регламентував, що «розгляд клопотань про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо працівників правоохоронних органів та/або у приміщеннях правоохоронних органів, який віднесено до повноважень слідчого судді, може здійснюватися слідчим суддею Апеляційного суду Автономної Республіки Крим, апеляційного суду області, міст Києва та Севастополя поза межами територіальної юрисдикції органу досудового розслідування, який здійснює досудове розслідування». Тобто на момент прийняття процесуального рішення та проведення процесуальної дії діяла редакція ст. 247 КПК України зі змінами, внесеними Законом від 14 жовтня 2014 року №1698-VII.

Тому висновок місцевого суду про незаконність проведення негласних слідчих (розшукових) дій, передбачених статтями 260, 263, 268, 269 КПК України,

з огляду на положення статей 246248 КПК України і відповідно про недопустимість доказів, отриманих за результатами проведення вказаних слідчих дій, є необґрунтованим та таким, що суперечить вищевказаним нормативно-правовим актам.
Проте вищевказані матеріали за результатами проведених у кримінальному провадженні НСРД підтверджують лише процесуальну діяльність правоохоронних органів та не містять будь-яких беззаперечних доказів, які мають значення у цьому кримінальному провадженні щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України.
Крім того, як установив місцевий суд, фіксація ходу негласних слідчих (розшукових) дій і їх результатів, у тому числі й фіксація проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту (передача грошових коштів), як у формі протоколів та додатків до них, так і на матеріальних носіях інформації суперечить і загальним правилам фіксації, передбаченим статтями 103-107 КПК України, і спеціальним, передбаченим статтями 252, 265 цього Кодексу, оскільки не відповідає критеріям законності, обґрунтованості, своєчасності, вмотивованості, повноти та грамотності документального оформлення. А тому доводи прокурора про те, що місцевий суд необґрунтовано відмовив у допиті свідків із питань, які виникли у сторін під час судового розгляду щодо обставин проведення негласних слідчих дій, колегія суддів вважає безпідставними.

Що стосується доводів прокурора про помилковість висновку місцевого суду щодо визнання недопустимим доказом протоколу огляду транспортного засобу ОСОБА_77 від 19 березня 2015 року, то колегія суддів касаційного суду дійшла такого висновку.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 19 березня 2015 року було проведено огляд іншого володіння особи автомобіля «Mitsubishi Lancer», належного ОСОБА_78 , в ході якого було виявлено та вилучено гроші.
Визнаючи вказаний протокол огляду недопустимим доказом на підставі п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, місцевий суд послався на те, що огляд автомобіля ОСОБА_77 було проведено без попередньої ухвали слідчого судді, а також без постановлення її надалі згідно з ч. 3 ст. 233 КПК України.

Однак із таким висновком колегія суддів касаційного суду погодитися не може з огляду на таке.
Згідно із ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
Відповідно до ч. 2 ст. 237 цього Кодексу огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
За ч. 2 ст. 233 КПК України під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.
Аналіз вищевказаних положень кримінальних процесуальних норм свідчить про те, що огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє, за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, перед проведенням огляду транспортного засобу 19 березня 2015 року ОСОБА_79 надав на нього добровільну згоду.
Наведені обставини не ставлять під сумнів добровільність наданої згоди, оскільки були наявні всі процесуальні гарантії, які захищали здатність висловлювати ОСОБА_78 свою справжню думку.
Проте колегія суддів касаційного суду погоджується з висновком місцевого суду про істотні порушення вимог процесуального закону, допущені органом досудового розслідування в ході фіксації результатів цієї слідчої дії, зокрема положень статей 104, 105, 106, 107 КПК України, та вважає, що було допущено такі порушення порядку проведення слідчої дії та вилучення предметів, які мають значення для кримінального провадження, які суттєво вплинули на достовірність отриманих фактичних даних, а тому й призвели до ухвалення обґрунтованого рішення місцевого суду про недопустимість як доказу протоколу огляду транспортного засобу від 19 березня 2015 року та інших доказів, отриманих у результаті проведення вказаної слідчої дії.

Наведені в касаційній скарзі прокурора мотиви не спростовують правильності висновків, викладених у судових рішеннях, і не містять переконливих доводів, які би дозволили Верховному Суду дійти висновку, що рішення було постановлено з істотними порушеннями норм права, які можуть поставити під сумнів їх законність.
Незгода прокурора з оцінкою наданих суду доказів не може свідчити про те, що їх було досліджено з порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Постановлені у кримінальному провадженні судові рішення є належно вмотивованими та обґрунтованими, їх зміст відповідає вимогам статей 370, 374, 419 КПК України, у них наведено мотиви, з яких виходили суди, та положення закону, якими вони керувалися при їх постановленні.
З огляду на те, що колегія суддів касаційного суду не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовною підставою для скасування оскаржуваних судових рішень, то підстав для задоволення касаційної скарги прокурора вона не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 23 жовтня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 15 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_80