УХВАЛА
КИЇВСЬКОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

18 липня 2019 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретареві ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 , потерпілого ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула матеріали кримінального провадження № 0006534 відносно ОСОБА_7 , та перевіривши подану апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 13 лютого 2019 року, яким

ОСОБА_7 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Брянськ Російської Федерації, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працює, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 1 та 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 240 годин громадських робіт; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.
Відповідно до ст. 76 КК України ОСОБА_7 зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Цим же вироком частково задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_6 та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_6 24490 гривень
Справа №753/17040/18 Апеляційне провадження: № 11-кп/824/1460/2019 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_9 Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_1

00 копійок в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 3 000 гривень 00 копійок в рахунок відшкодування моральної шкоди. В іншій частині позову - відмовлено.
Вироком також визначено долю речових доказів.
Розглянувши матеріали кримінального провадження та апеляційну скаргу потерпілого, судова колегія, -

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_7 засуджено за таємне викрадення чужого майна (крадіжку) вчинене повторно, яке він вчинив при наступних обставин.

22 липня 2018 року близько 01 год. 30 хв., ОСОБА_7 , неофіційно працюючи охоронцем у ТОВ «Інтурист», перебуваючи на робочому місці за адресою: м. Київ, вул. Автопаркова, 7-Б, в силу виконання трудових обов`язків маючи доступ до приміщення столярного цеху, де здійснює господарську діяльність фізична особа - підприємець ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що останній зберігає у вказаному приміщенні електроінструменти, вирішив таємно умисно викрасти чуже майно, що належить ОСОБА_6 .
Реалізуючи свій злочинний корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , перебуваючи у кімнаті охорони, взяв ключі від приміщення столярного цеху. Переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 шляхом вільного доступу відімкнув двері приміщення столярного цеху, звідки таємно викрав чуже майно, що належить ОСОБА_6 , а саме: шліфувальну машину Makita 9911 вартістю 1 633 грн. 33 коп.; шліфувальну машину марки Makita ВО5031 вартістю 1 663 грн. 00 коп.; шуруповерт марки Makita 6280D вартістю 1 000 грн. 00 коп.; шуруповерт Makita 6281 D вартістю 1 604 грн. 00 коп.; торцювальну пилу Makita 1214 LS синього кольору вартістю 5 858 грн. 33 коп.; торцювальну пилу Odwerk 1025 SL темно-сірого кольору вартістю 2 558 грн. 67 коп.; електричного лобзика Makita 4350 СТ синього кольору вартістю 3 500 грн. 00 коп.; електричного лобзика Makita 4329 синього кольору вартістю 1 159 грн. 67 коп.; перфоратора Makita HR 2470 синього кольору вартістю 2 383 грн. 33 коп.; фрезер Makita 3710 синього кольору вартістю 2 066 грн. 67 коп.; ударний дриль марки «Інтерскол» ДУ-13/580 ЕР вартістю 603 грн. 00 коп.; дриль марки «Інтерскол» ДУ-10/350 ЕР синього кольору вартістю 460 грн. 00 коп.; а також мийку жовтого кольору марки Karcher, два обрізні диски марки Leuco, вібраційну шліфувальну машинку марки Makita синього кольору, електричного лобзика «Скіл» сірого кольору, шуруповерта акумуляторного марки Bosch 7,2 зеленого кольору, шуруповерта шнурового марки «Скіл» перфоратора марки Einfell сіро-оранжевого кольору, фену для приклеювання кромки марки Makita 650, вартість яких товарознавчою експертизою не встановлено, а всього майна, що належить ОСОБА_6 , на суму 24 490 грн. 00 коп.
Він же, тієї ж доби, близько 300 години, з кімнати сауни таємно викрав плазмовий телевізор LG, який належить ОСОБА_10 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 5294 гривні.
Не погодившись з прийнятим рішенням суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу при вивченні якої було встановлено, що вона не відповідає в повній мірі вимогам ст. 396 КПК України, у зв`язку з чим винесено ухвалу Київського апеляційного суду від 21 березня 2019 року про залишення без руху апеляційної скарги потерпілого з наданням йому часу для усунення вказаних недоліків.

На виконання ухвали Київського апеляційного суду від 21 березня 2019 року потерпілим ОСОБА_6 було повторно направлено до Київського апеляційного суду апеляційну скаргу з виправленими недоліками.

В апеляційній скарзі апелянт вказує, що судом першої інстанції невірно кваліфіковано дії ОСОБА_7 , оскільки, здійснюючи крадіжку, ОСОБА_7 проник у приміщення столярного цеху та викрав чуже майно, відповідальність за такі дії, на думку апелянта, передбачена ч. 3 ст. 185 КК України.

Потерпілий ОСОБА_6 також не погоджується з висновком товарознавчої експертизи № 12-4/1465 в якому вказано, що ринкова вартість викраденого майна у ОСОБА_6 становила 24 490 грн., при тому, що в суді ним було надано товарні чеки на викрадені інструменти з яких загальна вартість викраденого становила 61 500 грн.

На цих підставах потерпілий просить вирок Дарницького районного суду міста Києва від 13 лютого 2019 року скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі. Крім того, просить задовольнити в повному обсязі цивільний позов та відшкодувати на користь потерпілого матеріальну шкоду у розмірі 61 500 грн. та моральну шкоду у розмірі 40 000 грн.

Заслухавши доповідь судді, виступи потерпілого на підтримку апеляційних вимог, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав частково та просив задовольнити її в частині перекваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України і призначення винуватцю більш суворого покарання, як просить потерпілий, а в решті вважав за неможливе апеляційні вимоги задовольняти, обвинуваченого та його захисника, які виступили проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на розгляд кримінального провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, дослідивши у визначених межах матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши та обговоривши доводи учасників апеляційного розгляду в сукупності з матеріалами кримінального провадження, в тому числі й дослідженими в апеляційному засіданні, колегія суддів визнає наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, рішення про застосування положень ч.3 ст. 349 КПК України, за ініціативи прокурора, яка обґрунтована тим, що обвинувачений не оспорює фактичні обставини, було прийняте судом першої інстанції в засіданні від 20 грудня 2018 року після пояснення положень ч.3 ст. 349 КПК України учасникам судового провадження, однак вислухана з цього приводу була лише позиція обвинуваченого ОСОБА_7 , який заявив, що "наслідки розуміє, не заперечує" (а. с. 40-41).

В наступному засіданні, 6 лютого 2019 року обвинувачений ОСОБА_7 , хоча й визнав свою провину, але заявив про свою незгоду з заявленою сумою цивільного позову потерпілого ОСОБА_6 , а потерпілий в цьому ж засіданні заявив про неправильність, на його думку, юридичної кваліфікації дій обвинуваченого. В цьому ж засіданні було задоволено клопотання прокурора про долучення до матеріалів кримінального провадження висновку експерта, постанови про речові докази та матеріал, який характеризує особу обвинуваченого і це клопотання було задоволене, але долучені матеріали в судовому засіданні досліджені не були (а. с. 79-80).

Таким чином, зі вказаних журналів судового засідання однозначно видно, що, всупереч положенням ч.3 ст. 349 КПК України про те, що недоцільним можна визнати дослідження тільки тих обставин, які ніким не заперечуються, суд, за наявності заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 в частині визначення розміру заподіяної шкоди в меншу, ніж це визначено обвинувальним актом, заперечень потерпілого ОСОБА_6 в частині визначення розмірів заподіяних йому збитків в більшу, ніж визначено обвинувальним актом і висновком експерта, сторону, його ж заперечень щодо кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 та ч. 2 ст. 185 КК України, не дослідив вказані обставини та нічим своєї позиції не обґрунтував, чим допустив істотне порушення положень кримінального процесуального закону, а саме ч.3 ст. 349 КПК України.

Між тим, приймаючи рішення про кваліфікацію скоєного за ч. ч. 1 та 2 КК України орган досудового розслідування та прокурор виходили лише з тих підстав, що ОСОБА_7 неофіційно працював охоронцем у ТОВ "Інтурист" та, саме як охоронець мав доступ до приміщення цього комплексу та йому здавалися на зберігання ключі від приміщень фізичних осіб - підприємців та організацій, які орендували приміщення у цьому товаристві.

Однак, питання щодо наявності чи відсутності у нього прав, користуючись цими ключами, на власний розсуд заходити до приміщень згаданих осіб і організацій не було досліджене і належної юридичної оцінки ні в обвинувальному акті, ні у вироку суду, не отримало.

Поза увагою суду першої інстанції залишились також ті обставини, що висновок експерта - товарознавця уявляє собою лише вибірку середніх показників вартості викраденого майна за існуючими на сайтах продаж такого, що був у вжитку, подібного майна, і з цими висновками потерпілий ОСОБА_6 не згоден та надав відповідну довідку щодо вартості аналогічного майна, де вартість товарів істотно відрізняється від вказаної експертом.

Жодним чином не дослідивши доводи потерпілого ОСОБА_6 щодо матеріального відшкодування за спричинену йому моральну шкоду, суд першої інстанції прийняв рішення про часткове задоволення його позовних вимог в цій частині та нічим не обґрунтував вказаного рішення.

За таких обставин суд не вправі був застосовувати положення ч. 3 ст. 349 КПК України, а повинен був дослідити докази в повному обсязі.

Допущена ж судом помилка істотно обмежила права потерпілого ОСОБА_6 , в тому числі і право на відповідне та співрозмірне відшкодування заподіяної моральної та матеріальної шкоди, та привела до істотної неповноти судового розгляду і прийняття помилкового рішення, що, в силу п. 1 ч.1 ст. 409 КПК України колегія суддів визнає підставою для скасування судового рішення.

В силу викладеного, судова колегія частково задовольняє апеляційну скаргу та скасовує оскаржений вирок.

Водночас, оскільки суд апеляційної інстанції не вправі досліджувати та оцінювати докази, які не були досліджені судом першої інстанції та не вправі виходити за межі обвинувачення, висунутого в обвинувальному акті, навіть за наявності апеляційної скарги потерпілого та з урахуванням висловленої в апеляційному засіданні позиції прокурором, використовуючи можливості, надані ч. 6 ст. 9 КПК України, колегія суддів, скасувавши вирок, призначає новий розгляд у суді першої інстанції для усунення відзначеної в цій ухвалі істотної неповноти судового розгляду.

При цьому, колегія суддів також визнає, що у разі, якщо в ході нового розгляду буде встановлено, що ОСОБА_7 вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення ніж ті, що йому були інкриміновані, рішення про призначення йому покарання за ч.1 та ч.2 ст. 185 КК України у тих розмірах, як визначив суд першої інстанції, зі звільненням від відбування цього покарання з випробуванням є невиправдано м`яким.

В силу викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 13 лютого 2019 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення, касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: