Справа № 351/2542/18
Провадження № 11-кп/4808/175/19
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2019 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000273 та № 0000280 за апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 та за апеляційною скаргою заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_8 на вирок Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 20 лютого 2019 року, згідно з яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коломия Івано-Франківської області та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з середньою спеціальною освітою, розлученого, непрацюючого, раніше неодноразово судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 3 ст.185 КК України, з призначенням йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 1 (одного) року позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання ОСОБА_7 - 3 (три) роки позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 14 листопада 2018 року, з часу затримання.

Запобіжний захід, раніше обраний ОСОБА_7 , - тримання під вартою із визначеною сумою застави, залишено до вступу вироку в законну силу.

Стягнуто із ОСОБА_7 в дохід держави витрати на залучення експерта у зв`язку із проведенням товарознавчих експертиз в сумі 1859 грн.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

за участю прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі посилається на те, що під час досудового слідства та судового розгляду необхідно було допитати потерпілих, свідків. Вказує, що не був ознайомлений з матеріалами досудового розслідування, не знає, чи дійсно потерпілий написав на нього заяву. Вважає провадження сфабрикованим. Пояснює, до того як у нього вилучено велосипед і телефон, він з потерпілим у нього два дні вживав горілку. Велосипед потерплий привів сам, бо він просив відвести віники на базар. Після цього, потерпілий пішов додому, а джинсову куртку, взуття та телефон залишив у нього. Зазначає, що перед судовим засіданням до нього підходили працівники карного розшуку і прокурори, говорили, щоб він все визнав і буде засуджений до несуворого покарання, він погодився. Вказує, що під час проведення слідчих дій його били працівники поліції, він змушений був показувати як все відбувалось.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, залучити до участі захисника через Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги.

Посилається на те, що вважає вирок суду першої інстанції незаконним через порушення принципу безпосередності дослідження доказів. Вказує, що суд обґрунтував вирок показаннями потерпілого ОСОБА_11 , які він дав ще на досудовому слідстві і які суперечать його показанням. Зазначає, що суд не спростував очевидну суперечність між їхніми показаннями, не навів мотивів, з яких взяв до уваги відповідні пояснення. Вказує, що наполягав на проведенні очної ставки з потерпілим, однак його клопотання залишено без задоволення як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду. Обґрунтовує свої вимоги неповнотою судового розгляду. Зауважує, що під час досудового розслідування до нього, інваліда ІІ-ї групи, з боку правоохоронців застосовувались заходи психічного і фізичного впливу.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Мотивує свої вимоги істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції вказав, що обвинувачений повністю визнав вину та пояснив, що обставини вчинення злочинів не пам`ятає. В ході прослуховування аудіозапису судового засідання по даному провадженні встановлено, що обвинувачений, даючи показання 11 січня 2019 року, не визнав своєї вини в частині викрадення з господарства ОСОБА_11 велосипеда. Стверджував, що взяв його з відома потерпілого і просив з цього приводу викликати та допитати в суді ОСОБА_11 . Незважаючи на це, суд визнав за недоцільне викликати та допитати потерпілого і, тим самим, порушив право обвинуваченого на захист, передбачене ст. 42 КПК України. За таких обставин, судом у вироку тільки зазначено, що потерпілий в судове засідання не з`явився та подав заяву, в якій просить розглядати справу в його відсутності. Вказує, що, даючи оцінку зібраним по справі доказам без показань потерпілого, суд порушив і вимоги ст. 56 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення умисних тяжких злочинів, в тому числі проти власності, на шлях виправлення не став, відповідних висновків для себе не зробив, вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку) повторно, поєднане з проникненням у житло та таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно.

Кримінальні правопорушення вчинено за таких обставин.

Так, обвинувачений, близько 18:00 години 29 жовтня 2018 року, шляхом вільного доступу, зайшов на територію господарства розміщеного по АДРЕСА_1 , власником якого являється ОСОБА_11 , та через незачинені двері житлового будинку проник до середини приміщення, де побачив ключі від приміщення літньої кухні та вирішив із неї вчинити крадіжку матеріальних цінностей.

В подальшому, ОСОБА_7 , будучи переконаним, що за його діями не спостерігають сторонні особи, реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, за допомогою виявлених в житловому будинку ключів, відчинив вхідні двері приміщення літньої кухні та проник до середини, де увійшов до житлової кімнати. Там, переслідуючи корисливий мотив таємне викрадення чужого майна, діючи умисно та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, повторно, таємно викрав мобільний телефон марки «ZTE BLADE A 330» вартістю 1910 грн, з сім картою мобільного оператора ПрАТ «Київстар» вартістю 25 грн. Виходячи з господарства ОСОБА_11 , поруч з приміщенням літньої кухні ОСОБА_7 побачив велосипед марки «MERIDA MATTS 10» який також вирішив викрасти. Викравши вказаний велосипед, вартістю 6025 грн, який на праві власності належав ОСОБА_11 , та мобільний телефон марки «ZTE BLADE A 330», ОСОБА_7 покинув житлове господарство, завдавши потерпілому збитки на загальну суму 7960 (сім тисяч дев`ятсот шістдесят) грн.

Так, 30 жовтня 2018 року приблизно о 19:00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у гостях в ОСОБА_12 , який проживає в господарстві ОСОБА_13 , жительки АДРЕСА_2 , скориставшись його тимчасовою відсутністю, переслідуючи корисливу мету таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з тумбочки у спальній кімнаті ОСОБА_12 , повторно, таємно викрав мобільний телефон ОСОБА_13 марки «Nokia» модель «RM-944» вартістю 236 (двісті тридцять шість) грн з сім-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» вартістю 25 (двадцять п`ять), завдавши останній матеріальні збитки на загальну суму 261 (двісті шістдесят одну) грн. Після вчинення крадіжки ОСОБА_7 покинув господарство ОСОБА_13 та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_13 в судове засідання не з`явилися, про час та місце апеляційного розгляду повідомлені належним чином, заяв про розгляд апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченого та апеляційної скарги прокурора за їх участю та про відкладення розгляду до суду апеляційної інстанції не надходило.

Тому, оскільки згідно з ч. 4 ст. 405 КПК України це не перешкоджає проведенню розгляду апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути вказане кримінальне провадження за їх відсутності.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, з мотивів, викладених у них, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого з доповненнями;

- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_10 просили задовольнити вимоги апеляційних скарг.

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого належить задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції згідно вимог ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно із приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Неухильне дотримання передбачених законом вимог є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення.

Проте, суд першої інстанції при постановлені судового рішення знехтував вказаними вимогами закону, що призвело до істотного порушення вимог діючого кримінального законодавства.

Зміст мотивувальної частини вироку визначається предметом доказування (ст. 91 КПК України) у кримінальному провадженні, а також складом кримінального правопорушення, що інкримінується обвинуваченому і який визнано доведеним (або недоведеним) судом.

За приписами ч. 1 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині обвинувального вироку належить викласти, зокрема формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_7 судом першої інстанції був постановлений обвинувальний вирок. Однак, незважаючи визначеність і категоричність вироку як судового рішення, не усунені всі сумніви у винуватості цієї особи, не спростовано всі доводи на захист обвинуваченого, які наводить сторона захисту.

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 у ОСОБА_11 , зайшовши на територію його господарства, викрав мобільний телефон з сім картою з літньої кухні та велосипед, що побачив поруч з приміщенням літньої кухні.

В той час, як він пояснював в судовому засіданні суду першої інстанції згідно з звукозаписом, на що він також посилається в апеляційній скарзі, велосипед потерпілий привів сам та залишив у нього телефон.

Проте, суд першої інстанції такі доводи не перевірив, визнавши за недоцільне викликати та допитати потерпілого, незважаючи на те, що при таких поясненнях обвинуваченого за відсутності потерпілого немає можливості з`ясувати всі обставини під час судового розгляду.

Так, згідно з ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цих Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Дана норма є важливою гарантією забезпечення судом принципу змагальності сторін у кримінальному судочинстві та можливості реалізації ними своїх прав.

Зміст оскарженого вироку за відсутності конкретних пояснень потерпілого, не дає підстав для висновку, що суд першої інстанції в повній мірі перевірив обґрунтованість обвинувачення ОСОБА_7 в цій частині, у тому числі шляхом дослідження доказів.

При вирішенні питання про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, визнання обвинуваченим вини у вчиненні злочину не є вирішальним, як і відсутність заперечень з його сторони проти недоцільності дослідження доказів, оскільки обвинувачення складається із сукупності різних фактів, які не є однаковими за своїм юридичним значенням.

Згідно з вимогами ст. 95 КПК України суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання. Безпосередність дослідження доказів дає змогу суду належним чином дослідити й перевірити як кожний доказ як окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку, сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

В той час, недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості.

Суд апеляційної інстанції визнає вищенаведені порушення істотними.

Відповідно ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Оскільки наведених вище вимог не було дотримано, а в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст. ст. 7, 370 КПК України, ст. 372 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, тому суд апеляційної інстанції вважає, що, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст. 20 КПК України, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Виходячи зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання. А тому, при новому розгляді місцевому суду належить з`ясувати всі обставини, які мають значення для кримінального провадження, у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом.

При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з суворим дотриманням норм КПК України та ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.

При новому розгляді суду першої інстанції здійснити судове провадження згідно з вимогами розділу 4 КПК України в іншому складі суду.

З матеріалів провадження вбачається, що оскаржуваним вироком вирішено запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили залишити раніше обраний тримання під вартою.

Згідно з вимогами п.п. 3 і 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського суду з прав людини обмеження права на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

При обґрунтуванні рішення про продовження строків тримання під вартою необхідно враховувати вимоги ст. 199 КПК України, статей 5, 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі Конвенція) та положень, встановлених у рішеннях Європейського суду з прав людини щодо необхідності дотримання розумних строків тримання особи під вартою.

Згідно із ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що в даному випадку мають місце відповідні ризики, а саме спроби обвинуваченого здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, тобто переховуватися від суду, незаконно впливати на свідків, або перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення.

При цьому, суд апеляційної інстанції бере до уваги те, що ці ризики існували на момент обрання запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , на даний час не зникли і не зменшились.

Враховуючи наведене вище, суд апеляційної інстанції з метою забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків та запобіганню виникненню ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, з врахуванням даних про його особу, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, вважає за необхідне продовжити дію раніше обраного запобіжного заходу тримання під вартою, на 60 днів.

Більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, не буде достатнім для забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 410, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями до неї задовольнити частково.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 20 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 3 ст.185 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, до 12 серпня 2019 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5