Постанова

Іменем України
04 липня 2019 року

м. Київ
справа № 757/10871/13-к
провадження № 51-8070 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
представника потерпілого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Печерського районного суду міста Києва від 18 вересня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 17 квітня 2018 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000573, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Михайлівське Кам`янського району Черкаської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Печерського районного суду міста Києва від 18 вересня 2013 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 4 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, що є його власністю.

Цивільний позов потерпілого задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 460 637,79 грн. у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 10 000 грн. моральної шкоди.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази у провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 17 квітня 2018 року апеляційну скаргу захисника залишено без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він 18 березня 2008 року, перебуваючи в офісі ТОВ «Київ Лімітед Груп» у м. Києві по вул. Червоноармійська Басейна, 1-3/2а, під приводом придбання автомобіля марки «Mercedes-Benz МL 320 CDI», шляхом обману, заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 в сумі 303 000 грн., які останній передав в якості попередньої оплати за автомобіль. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу на заволодіння грошовими коштами потерпілого, 09 червня 2008 року ОСОБА_8 неправдиво повідомив ОСОБА_9 про те, що автомобіль вже знаходиться на митниці у м. Херсоні, і слід доплатити гроші за розмитнення автомобіля. ОСОБА_9 на прохання ОСОБА_8 , цього ж дня, додатково передав грошові кошти в сумі 16 000 доларів США.

Таким чином, ОСОБА_8 , шляхом обману, заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 на загальну суму 380 616 грн., чим заподіяв матеріальну шкоду в особливо великому розмірі.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник порушує питання про скасування судових рішень та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, оскільки досудове розслідування та судовий розгляд здійснено після винесення 26 вересня 2008 року прокурором постанови про відмову в порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_8 , однак суди на це увагу не звернули. Вказує, що постанова прокурора про скасування вище згаданої постанови, всупереч положень ч. 12 ст. 290 КПК, стороні захисту не відкривалась. Зазначає, що в апеляційному перегляді брали участь неповноважні прокурори ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Крім того, в порушення вимог ст.404 КПК, апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотань про допит потерпілого, свідків та експерта, при цьому задовольнив клопотання обвинувачення про витребування з органів ДФС додаткових документів. Не врахував наявності рішення суду у цивільній справі, яким задоволено позов потерпілого до ОСОБА_8 , а також, всупереч положень ч.3 ст. 439 КПК погіршив правове становище засудженого.
Позиції інших учасників судового провадження

На касаційну скаргу захисника від представника потерпілого адвоката ОСОБА_12 надійшло заперечення у якому вона, посилаючись на безпідставність викладених у скарзі доводів, просить постановлені щодо ОСОБА_8 судові рішення залишити без зміни, а скаргу без задоволення. Таку ж позицію підтримала представник потерпілого в судовому засіданні.

Захисник ОСОБА_6 просив викладені у касаційній скарзі вимоги задовольнити в повному обсязі.

Прокурор у судовому засіданні заперечив проти задоволення скарги сторони захисту.

Мотиви суду

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок.
Перевіряючи доводи касаційних скарг сторони захисту, Суд виходить з фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Касаційні доводи сторони захисту про те, що всупереч вимог кримінального процесуального закону досудове розслідування та судовий розгляд здійснено за наявності постанови заступника начальника ВКР Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві про відмову в порушенні кримінальної справи від 26 вересня 2008 року щодо ОСОБА_8 , винесеної під час дії КПК 1960 року, є необґрунтованими, адже вказана постанова була скасована постановою прокурора від 06 жовтня 2008 року. Крім того, заслуговує на увагу те, що до моменту набрання чинності КПК 2012 року у кримінальній справі уже відбувалися досудове слідство і судовий розгляд в судах першої і апеляційної інстанцій, в ході яких справа направлялася прокурору для проведення додаткового розслідування. Тому, в подальшому, 05 грудня 2012 року, відомості за заявою потерпілого ОСОБА_9 про притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань та на виконання вимог п.12 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК 2012 року, розслідування кримінальної справи проводилося у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Є неприйнятними і посилання адвоката на те, що всупереч положень ч. 12 ст. 290 КПК, стороні захисту не було відкрито постанову прокурора про скасування постанови про відмову в порушенні кримінальної справи.
Доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. (ст. 84 КПК).
Відповідно до ст. 110 КПК України процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування та прокурора .Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.
Тобто, постанова прокурора про скасування постанови про відмову в порушенні кримінальної справи не є доказом у розумінні кримінального процесуального закону, адже це документ у якому викладене прийняте прокурором процесуальне рішення. Вона не слугувала підставою для отримання доказів у провадженні .
Дана ситуація відмінна від позиції викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 рокущодо застосування ст.290 КПК, адже у ній йдеться виключно про процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та отримання доказів, і у разі коли їх не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, суд не має допускати відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
Посилання захисника у касаційній скарзі як на істотне порушення кримінального процесуального закону на те, що в апеляційному перегляді брали участь неповноважні прокурори ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , не заслуговують на увагу.
Статтею 36 КПК України передбачено, що у судовому провадженні з перегляду судових рішень в апеляційному чи касаційному порядку можуть брати участь прокурори органу прокуратури вищого рівня.

Як видно із матеріалів кримінального провадження, питання щодо повноважень прокурорів перевірялось апеляційним судом. Зі змісту судових рішень, постановлених за наслідками розгляду відповідних заяв про відвід , слідує, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 це прокурори відділу підтримання державного обвинувачення Управління підтримання державного обвинувачення в Апеляційному суді міста Києва, а тому мають повноваження на участь у судовому провадженні з перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, як прокурори вищого рівня.
Щодо доводів сторони захисту про порушення апеляційним судом вимог ст.404 КПК, через безпідставну, на їх думку, відмову у задоволенні клопотань про допит потерпілого, свідків та експерта, а також задоволення клопотання обвинувачення про витребування з органів ДФС додаткових документів, слід зазначити наступне.
Положеннями статті 404 КПК України чітко регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції задовольнив клопотання сторони захисту, в частині допиту свідків. Разом із цим, підстав, передбачених ст.404 КПК України, для повторного допиту експерта та потерпілого захистом наведено не було й апеляційним судом не встановлено, тому у цій частині суд обґрунтовано відмовив у його задоволенні. За результатами перегляду вироку, суд апеляційної інстанції обмежився аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції та погодився з оцінкою доказів, даною місцевим судом, а тому застосована ним процедура не суперечила встановленій у ст. 23 КПК України засаді безпосередності дослідження доказів.
Що стосується отримання додаткових документів з органів ДФС, то це питання виникло лише на стадії апеляційного перегляду, після того, як Державна фіскальна служба відмовила адвокату потерпілого у наданні запитуваної ним інформації.
Тому апеляційний суд, дослідивши докази, які не досліджувалися місцевим судом тому, що про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржувалось , не вийшов за межі вимог передбачених ст. 404 КПК України .
Що стосується не врахування рішення суду у цивільній справі, яким задоволено позов потерпілого , то слід зауважити, що рішення про яке зазначає сторона захисту стосується інших сторін.
Особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння(ст. 128 КПК України).
Даним правом скористався потерпілий, пред`явивши цивільний позов до обвинуваченого, який і було задоволено судом першої інстанції.
Не знайшли свого підтвердження і посилання захисту на порушення ч.3 ст. 439 КПК через погіршення правового становища засудженого.
Частина 3 статті 439 КПК передбачає , що при новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.
Як видно із матеріалів провадження, ухвалою Апеляційного суду м.Києва від 28 січня 2014 року вирок місцевого суду був змінений в частині призначеного покарання, засудженому ОСОБА_8 пом`якшено покарання до 5 років позбавлення волі і застосовано положення ст.75 КК України. Однак, у подальшому вказана ухвала, за скаргою прокурора, була скасована судом касаційної інстанції із вказівками щодо необґрунтованого застосування ст.75 КК та безпідставного пом`якшення покарання. Тому, при новому апеляційному розгляді, суд, дотримуючись законодавчих вимог, призначив засудженому ОСОБА_8 покарання із врахуванням обов`язкових вказівок суду касаційної інстанції про необхідність посилення покарання.
Даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни або скасування оскаржуваних судових рішень, Судом не встановлено, а тому підстав для задоволення скарги немає.
З огляду на викладене та керуючись статтями 434, 436, 438, 441,442 КПК України, Суд вважає, що касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без зміни.
З цих підстав Суд ухвалив:
Вирок Печерського районного суду міста Києва від 18 вересня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 17 квітня 2018 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_13