ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1472/19 Справа № 183/2510/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень № 0002011, № 0001805 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 березня 2019 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Кірова Дніпропетровського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 18.02.2014 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 02.12.2016 року по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; - за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; - за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; зазначити в мотивувальній частині вироку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 - рецидив злочинів; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що рішення суду про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням є необгрунтованим та невмотивованим.
Вказує на те, що суд взагалі не врахував ступінь суспільної небезпеки злочинів, скоєних обвинуваченим, який посягнув на одне з найцінніших соціальних благ - право власності.
Зазначає, що ОСОБА_8 за місцем мешкання характеризується негативно, звільнившись з місць позбавлення волі не працевлаштувався, суспільно-корисною працею не займався, після звільнення на шлях виправлення не став, оскільки вчинив три умисні корисливі злочини, передбачені ч.3 ст.185 КК України, які, відповідно до ст.12 КК України, є тяжкими злочинами, та два злочини, які віднесені до категорії середньої тяжкості.
Також, поза увагою суду залишилась та обставина, що ОСОБА_8 п`ять разів судимий за умисні правопорушення проти власності, в тому числі й за умисні тяжкі правопорушення (грабіж, крадіжки), судимість за які не погашено та не знято у встановленому законом порядку. До того ж вчинення обвинуваченим злочинів цієї категорії протягом короткого проміжку часу після звільнення свідчить про його схильність до вчинення злочинів.
Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 судимий за умисні злочини проти власності, а також за злочин, передбачений ч.2 ст.289 КК України, у цьому провадженні ОСОБА_8 обвинувачується в умисних злочинах проти власності та за ч.1 ст.309 КК України, таким чином судом при призначенні покарання обвинуваченому безпідставно не враховано обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.
Вказує на те, що відповідно до матеріалів провадження, ОСОБА_8 бажання виправити ситуацію не виявив, шкоду, заподіяну своїми злочинними діями, не відшкодував (майно повернуто потерпілим працівниками поліції), тобто виявлене обвинуваченим в суді каяття є удаваним, спрямованим на уникнення від покарання.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 березня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів та призначено покарання: - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; - за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; - за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки та покладанням певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, обвинувачений ОСОБА_8 , будучи особою, що раніше судима за скоєння злочинів, передбачених ст.ст. 185, 186 КК України, які за правилами обчислення строку погашення судимості не погашені і не зняті в передбаченому законом порядку, в період з 27.06.2017 року по 27.09.2018 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, повторно скоїв чотири крадіжки чужого майна, кожного разу залишаючи місце скоєння злочину з викраденим майном та розпоряджаючись ним на власний розсуд, за наступних обставин.
Так, 27.06.2017 року приблизно о 22.20 годині, ОСОБА_8 знаходився біля будинку АДРЕСА_3 , і в цей момент у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, що знаходилося на території зазначеного домоволодіння, реалізуючи який одразу, тобто 27.06.2017 року приблизно о 22.25 годині, ОСОБА_8 , через незачинену хвіртку незаконно проник на територію домоволодіння АДРЕСА_3 за вищевказаною адресою, де за допомогою невстановленого предмету, зірвав навісний замок на дверях будинку та господарського приміщення, та проник всередину цих приміщень, звідки таємно викрав різне майно на загальну суму 3690,01 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

02.07.2017 року приблизно о 22.00 годині, ОСОБА_8 знаходився біля будинку АДРЕСА_3 , і в цей момент у нього виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна з території вищевказаного домоволодіння, реалізуючи який, в цей же день, тобто 02.07.2017 року приблизно о 22.05 годині, ОСОБА_8 через незачинену хвіртку незаконно проник на територію домоволодіння АДРЕСА_4 за вищевказаною адресою, де проник до приміщення літньої кухні, яка не була зачинена, звідки таємно викрав планшет марки «Asus Nexus 7», серійний номер МЕ370Т, чорного кольору, вартістю 2180,25 грн., який належить ОСОБА_11 , чим спричинив їй матеріальну шкоду на зазначену суму.

12.02.2018 року приблизно о 14.00 годині, ОСОБА_8 , знаходився біля будинку АДРЕСА_2 , і в цей момент у нього виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна з території вищевказаного домоволодіння, реалізуючи який в цей же день, тобто 12.02.2018 року приблизно о 14.05 годині, ОСОБА_8 через незачинену хвіртку незаконно проник на територію домоволодіння АДРЕСА_2 за вказаною адресою, звідки таємно викрав велосипед, марки «Аист», червоного кольору, жіночого типу, вартістю 1722,83 грн., який належить ОСОБА_12 , чим спричинив йому матеріальну шкоду на зазначену суму.

27.09.2018 року, приблизно о 15.00 годині ОСОБА_8 проходив по вул. Господарчій в с. Миколаївка Новомосковського району Дніпропетровської області, де біля будинку № 17 побачив велосипед, чорного кольору, марки «Україна», і в цей час у нього виник злочинний умисел, направлений на його таємне викрадення, реалізуючи який, одразу, тобто 27.09.2018 року о 15.03 годині, ОСОБА_8 знаходячись біля будинку №17 за вищевказаною адресою, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав велосипед марки «Україна», чорного кольору, вартістю 369 грн., що належить ОСОБА_13 , завдавши йому матеріальну шкоду на зазначену суму.

Крім того, приблизно в кінці серпня місяця 2018 року приблизно о 14.00 годині, більш точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 знаходився біля лісосмуги, поблизу с. Мирне Новомосковського району Дніпропетровської області, де побачив на землі паперовий згорток, в якому знаходилась подрібнена речовина - канабіс, і в цей момент в нього виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання наркотичного засобу без мети збуту подрібненої речовини рослинного походження, а саме канабісу, реалізуючи який, в кінці серпня місяця 2018 року приблизно о 14.30 годині, більш точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 , діючи умисно, підняв з землі паперовий згорток з подрібненою речовиною - канабісом, поклав його до внутрішньої лівої кишені шортів, та переніс за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , тобто незаконно придбав та почав зберігати наркотичний засіб, для особистого вживання, без мети збуту.

06.09.2018 року ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , поклав до кишені своїх шортів паперовий згорток з подрібненою речовиною, а саме канабісом та направився в бік смт. Губиниха Новомосковського району Дніпропетровської області.

В цей же день, 06.09.2018 року о 12.21 годині до чергової частини Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області надійшло повідомлення про те, що біля магазину «Продукти», розташованого по вул. Свічкаренко в смт. Губиниха Новомосковського району знаходиться невідомий чоловік, який в руках тримає згорток газети, в якому, на думку заявника, міститься наркотичний засіб. Після чого, на вказане місце події була направлена слідчо-оперативна група та того ж дня, в період часу з 13.20 годин по 13.35 годин, відповідно до ст. 31 Закону України «Про Національну поліцію», співробітники поліції підійшли до ОСОБА_8 з метою перевірки у нього документів та запитали, чи має він при собі заборонені предмети, на що ОСОБА_8 в присутності двох понятих дістав з задньої кишені шортів паперовий згорток з небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою в перерахунку на суху речовину - 14,041 г, який ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав для особистого вживання, без мети збуту та надав його слідчому для огляду.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом не застосовано закон про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме у мотивувальній частині вироку не вказано обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 , а саме рецидив злочинів, колегія суддів вважає слушними та такими, що підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Статтею 32 КК України передбачено, що повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.02.2014 року засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 02.12.2016 року по відбуттю строку покарання.
Відповідно до п. 8 ст. 89 КК України, такими що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Враховуючи те, що ОСОБА_8 був звільнений від відбування покарання 02.12.2016 року, саме з цієї дати має обчислюватися строки погашення судимості, які у відповідності до п. 8 ст. 89 КК України складають шість років.
Новий умисний злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, ОСОБА_8 вчинив в кінці серпня місяця 2018 року, тобто в той час, коли він вже мав судимість за умисний злочин, що відповідно до ст. 34 КК України, визнається рецидивом злочинів.
Відповідно до обвинувального акта, досудовим слідством обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , відповідно до ст.67 КК України, встановлено рецидив злочинів.
Згідно із п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.
З вироку суду вбачається, що обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого відсутні, між тим, апеляційним переглядом встановлено, що ОСОБА_8 має не зняту та непогашену у встановлений законом строк судимість за злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, який утворює рецидив злочинів, оскільки це не охоплюється кваліфікуючою ознакою повторністю у ст.309 КК України, отже суд не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню та не зазначив у вироку щодо наявності у ОСОБА_8 обставини, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував тяжкість скоєних ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України, відносяться до категорії тяжких злочинів та середньої тяжкості злочинів; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, перебуває на обліку у лікаря психіатра з діагнозом Легка розумова відсталість з порушенням поведінки, за місцем мешкання характеризується негативно, повністю визнав вину, на обліку у лікарів фтизіатра та нарколога не перебуває, шкода завдана кримінальними правопорушеннями повністю відшкодована, потерпілі претензій до обвинуваченого не мають; обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття; обставин, що обтяжує покарання судом не встановлено.
Однак, суд, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, та належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.
Крім того, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_8 суд враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, є формальним і фактично не враховує характеру вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, віднесених законом до тяжких злочинів та середньої тяжкості злочинів, за які передбачено покарання також у виді позбавлення волі, стійкість умислу обвинуваченого та його посткримінальну поведінку.
При вирішенні питання щодо звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, судом не було в достатній мірі враховано дані про особу обвинуваченого, який був судимий за умисні правопорушення проти власності, в тому числі й за умисні тяжкі правопорушення, судимість за які не погашено та не знято у встановленому законом порядку.
Також, судом не взято до уваги те, що ОСОБА_8 звільнившись з місць позбавлення волі 02.12.2016 року, після відбуття покарання та маючи непогашені судимості за вчинення умисного злочину проти власності, з червня 2017 року знову вчиняв умисні злочини, передбачені ч.ч. 2, 3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України, у зв`язку з чим, судом апеляційної інстанції встановлена наявність рецидиву злочину, що також свідчить про схильність обвинуваченого до вчинення злочинів.
Враховуючи викладене, зазначені судом першої інстанції обставини не вказують на те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.
Отже, колегія суддів вважає, що призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України в даному випадку не є необхідним і достатнім для його виправлення та не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також меті покарання, якою є запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.
Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.
Стаття 414 КПК України передбачає, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідно статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.
На думку колегії суддів, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, що потягло як наслідок призначення судом покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання та відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України ухвалення свого вироку.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_8 повинно бути призначено у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, у межах санкцій ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України з урахуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України на строк визначений судом першої інстанції, що не оскаржується прокурором.
Таке покарання колегія суддів вважає, що буде достатнім для виправлення засудженого та попередження скоєння нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 березня 2019 року задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 березня 2019 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - скасувати.

Зазначити обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 - рецидив злочинів.
Призначити ОСОБА_8 покарання: - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; - за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; - за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Строк відбування покарання рахувати з часу приведення вироку до виконання.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Судупротягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4