Справа №589/4652/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/564/19 Суддя-доповідач - Філонова
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" жовтня 2019 р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

Судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Суми кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Сумської області ОСОБА_8 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 20 березня 2019 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шостка Сумської області, громадянина України, з повною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, який зареєстрований і проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу

14.03.2018 року Шосткинським міськрайонний судом Сумської області за ч. 2 ст. 185 КК України до арешту на строк 6 місяців,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

У поданій апеляційній скарзі заступник прокурора Сумської області ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичних обставин справи та правильності правової кваліфікації дій обвинувачених, просив вирок суду відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України та призначеними йому покарання: за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України вигляді арешту на строк 4 місці; за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді арешту на строк 3 місці. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити до відбуття ОСОБА_7 покарання у виді 4 місяців арешту. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 14.03.2018 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 місяців арешту.

В іншій частині вирок суду просив залишити без змін.

Даним вироком ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання:

за ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту на строк 4 місяці;

за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту на строк 3 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді арешту на строк 4 місяці.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

ОСОБА_9 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді арешту на строк 3 (три) місяці.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 визначено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирок відносно ОСОБА_9 не оскаржується.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 23.11.2017 року у справі № 589/4629/17 на білий мішок, в якому мається 4 залізничні підкладки, 18 залізничних костилів, а також на відрізок арматури.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 150 грн. 00 коп. за проведення експертизи № 275, та у розмірі 715 грн. 00 коп. за проведення експертизи.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 150 грн. 00 коп. за проведення експертизи.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України 22.11.2017 року, а передбачене ч. 1 ст. 309 КК України 13.03.2018 року, тобто до ухвалення попереднього вироку суду від 14.03.2018 року, але не зважаючи на це, суд, призначаючи обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, визначивши на підставі ч. 1 ст. 70 КК України покарання за сукупністю злочинів, не призначив йому остаточне покарання за сукупністю злочинів, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

Інші учасники кримінального провадження, апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Як встановив суд першої інстанції, 22.11.2017 року в денний час ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне з корисливих мотивів викрадення чужого майна, діючи повторно, за попередньою змовою між собою групою осіб, вирішили вчинити крадіжку майна, що належить МПП «Праід», для чого близько 12-00 год. прийшли на територію нефункціонуючої залізничної колії, яка розташована неподалік будинку №2 по вул. Робочій в м. Шостка, Сумської області, де шляхом вільного доступу, таємно від оточуючих з залізничної колії, відокремили металеві частини, якими були закріплені залізничні колії, таким чином намагались таємно викрасти майно, що належить МПП «Праід», а саме: 4 металевих залізничних підкладок, та 18 металевих залізничних костиля, вартістю згідно з висновком судової товарознавчої експертизи про вартість рухомого майна від 24.11.2017 - 5868,00 грн., однак під час цих дій були помічені працівниками поліції, які припинили їх злочинні дії, у зв`язку з чим обвинувачені не виконали усі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від їх волі.

Крім того, в один із днів березня 2018 року в денний час доби ОСОБА_7 , знаходячись в під`їзді № 1 будинку АДРЕСА_2 , знайшов паперовий згорток, в якому знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору, в сухому та подрібненому стані, та зрозумівши, що це наркотичний засіб канабіс, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, знайдений ним паперовий згорток поклав до кишені своєї куртки та незаконно зберігаючи згорток з наркотичним засобом канабісом в кишені свого одягу, без мети збуту, переніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де став незаконно зберігати даний наркотичний засіб без мети збуту в кишені свого одягу до 13.03.2018 року.

Після цього, 13.03.2018 року ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, забрав з будинку наркотичний засіб канабіс, який знаходився в кишені куртки та вийшов з буд. АДРЕСА_1 , в якому мешкає, таким чином став незаконно зберігати наркотичний засіб канабіс при собі для особистого вживання без мети збуту до 18-30 години 13.03.2018 року.

13.03.2018 року біля буд. 67 по вул. Свободи в м. Шостка Сумської області, працівниками СКП Шосткинського ВП ГУНП Сумської області на підставі ухвали Шосткинського міськрайонного суду від 27.02.2018р. ОСОБА_7 був затриманий та при складанні протоколу затримання, яке мало місце о 18-30 годин 13.03.2018 року, в ході особистого огляду у останнього, в кишені куртки було виявлено та вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору, в сухому та подрібненому вигляді, яка згідно з висновком експерта від 20.03.2018 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, вагою в перерахунку на висушену речовину 7,49 г, який ОСОБА_7 незаконно придбав та незаконно зберігав без мети збуту.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка вимоги апеляційної скарги підтримала частково, та просила вирок суду скасувати в частині призначення покарання лише обвинуваченому ОСОБА_7 та ухвалити в цій частині новий вирок, думку обвинуваченого ОСОБА_7 який з доводами апеляційної скарги погодився, вивчивши матеріали кримінального провадження, частково дослідивши дані, що стосуються особи обвинуваченого та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

У відповідності до вимог ч.2 ст. 394, ч.1 ст. 404 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України ніким не оспорювалися і докази щодо них на підставі ч.3 ст.349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Крім того, призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 місяців арешту, учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому, у відповідності до вимог ст. 404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевіряються.

Разом з тим, перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, колегія суддів вважає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 ч. 1 ст. 309 КК України, суд першої інстанції вірно врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до злочинів середньої тяжкості, ступінь закінчення злочинного наміру, їх характер та відсутність матеріальних наслідків від вчинених злочинів, винного, обставини, що пом`якшують покарання та обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину, і призначив покарання за вказані злочини у виді арешту в межах санкції відповідних статей передбачених КК України.

Також колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно, на підставі ч.1 ст.70 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначила ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді арешту строком на 4 місяці.

Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області за ч.2 ст.185 КК України 14 березня 2018 року, до покарання у виді 6 місяців арешту.

Злочини, за які він засуджений оскаржуваним вироком, а саме вироком Шосткинського міськрайонного суду від 20 березня 2019 року він вчинив : ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - 22.11.2017 року, а передбачений ч. 1 ст. 309 КК України 13.03.2018 року, тобто до постановлення попереднього вироку Шосткинським міськрайонним судом Сумської області від 14.03.2018 року.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Тобто, як правильно наголошує прокурор у своїй апеляційній скарзі та з чим погоджується і колегія суддів, суд першої інстанції мав врахувати дану обставину та призначити остаточне покарання за вказаними кримінальними правопорушеннями з врахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України та роз`яснень п. 25 Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Проте, як слідує зі змісту оскаржуваного вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 та за ч. 1 ст. 309 КК України, визначивши на підставі ч. 1 ст. 70 КК України покарання за сукупністю злочинів, суд першої інстанції не призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

З урахуванням вказаних обставин, колегія суддів вважає, що суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у не застосуванні ним закону який підлягає застосуванню, що у відповідності до положень ст. 413, п. 2) ч. 1 ст. 420 КПК України є підставою для скасування судового рішення відносно ОСОБА_7 та ухвалення нового вироку.

При ухваленні нового вироку колегія суддів погоджується з видом та мірою покарання визначеного судом першої інстанції, як за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 так і за ч. 1 ст. 309 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 , а також враховує і ту обставину, що відповідно до наданої апеляційному суду інформації з Шосткинського міськрайонного суду ОСОБА_7 покарання призначене вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області за ч.2 ст.185 КК України від 14 березня 2018 року, у виді 6 місяців арешту, відбув повністю і 14.09.2018 року був звільнений з ДУ «Сумській слідчий ізолятор» в зв?язку з відбуттям строку покарання.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо ухвалення нового вироку відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання, тому апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитись із вимогами прокурора про скасування вироку суду стосовно ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки жодних доводів щодо його незаконності чи необґрунтованості в частині призначеного судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_9 виду та міри покарання прокурором не наведено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 20 березня 2019 року в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити:

за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 263 КК України покарання у виді 4 місяців арешту;

за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді 3 місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 місяців арешту.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 14 березня 2018 року, остаточно призначити ОСОБА_7 до відбування покарання у виді 6 місяців арешту.

В остаточний строк покарання призначеного за цим вироком зарахувати ОСОБА_7 строк покарання, повністю відбутий за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 14 березня 2018 року, у виді 6 місяців арешту.

Вважати ОСОБА_7 таким,що повністю відбув призначене покарання у виді 6 місяців арешту.

У іншій частині вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 20 березня 2019 року залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4