Житомирський апеляційний суд
Категорія ч.2 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 22 травня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, українця, громадянина України, неодруженого, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, зареєстр. та прож. АДРЕСА_1 , раніше судимого 11.09.2018 р. Богунським районним судом м. Житомира з ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік, -

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 ч.1 КК України, до призначеного покарання, за сукупністю вироків, приєднано частково невідбуту частину покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира з ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ст. 70 КК України від 11.09.2018 р та визначено остаточне покарання у виді чотирьох років трьох місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно засудженого до набрання вироком законної сили ухвалено залишити попередній тримання під вартою.

Строк покарання ухвалено рахувати з 31 січня 2019 року.

Ухвалено зарахувати засудженому у строк відбування покарання термін тримання під вартою з 21.09.2018 року по 24.09.2018 року (включно).

Ухвалено стягнути із ОСОБА_7 на користь держави 715.00 грн. процесуальних витрат.

Речові докази по справі, а саме грошові кошти в сумі 1600 грн., ремінець до барсетки та мобільний телефон «Huawei Ascend G6N10»- ухвалено повернути потерпілому ОСОБА_9 за належністю.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що 21 вересня 2018 року близько 14 год. 30 хв. ОСОБА_7 перебував поблизу будинку № 31 по вул. Великій Бердичівській в м. Житомирі, де помітив раніше незнайомого йому ОСОБА_9 , який сидів на тротуарі поблизу торгівельного кіоску. У цей день, час, місці та при вказаних обставинах у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на відкрите повторне викрадення чужого майна, належного потерпілому ОСОБА_9 .Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите повторне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_7 підбіг до потерпілого ОСОБА_9 та зірвав з його правого плеча сумку чорного кольору, яка матеріальної цінності не становить, в якій знаходилися грошові кошти в загальній сумі 1 600 грн. купюрами 2 по 500 грн. та 3 по 200 грн., мобільний телефон марки «Huawei Ascend G6N10» IMEI: НОМЕР_1 вартістю 1380 грн. Після цього, ОСОБА_7 , утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишив, та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 повторно відкрито викрав майно ОСОБА_9 , а саме грошові кошти в сумі 1600 грн. та мобільний телефон «Huawei Ascend G6N10» вартістю 1380 грн., чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 2 980 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить призначити йому менше покарання, ніж призначене судом першої інстанції або таке покарання, яке не пов`язане з позбавлення волі - обмеження волі або звільнення від відбування покарання з випробуванням. Посилається на те, що судом першої інстанції при призначенні йому покарання не було враховано те, що він є сиротою та виховувався без батька та матері, на його утриманні перебувають бабуся та дідусь, які є дітьми війни, готовий відшкодувати потерпілому збиток, який становить 715 гривень, навчався в професійному училищі та має спеціальність оператора комп`ютерного набору, на наркологічному та психіатричному обліках не перебуває. Зазначає, що він зрозумів свою помилку та може бути корисним для суспільства, гарантує, шо більше ніколи не стане на шлях порушення законів та буде законослухняним громадянином. Вказує, що перебування в місцях позбавлення волі негативно вплине на стан його здоров`я.

В запереченні до апеляційної скраги прокурор просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без зміни. Вказує, що вирок суду є законнним та обгрунтованим, а призначене покарання таким, що відповідає особі обвинуваченого та вчиненому ним злочину.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, при цьому захисником додатково було звернуто увагу апеляційного суду на неможливість застосування в даноому випадку пололжень ст. 71 КК України та призначення покарання обвиунваченому за сукупністю вироків, посилаючись на те, що останнє правопорушення за даним кримінальним провадженням ОСОБА_7 вчиненопісял ухвалення попереднього вироку, однак до набрання ним законної сили.

Прокурор в судовому засіданні заперечила проти задоовлення апеляційної скарги, просила її залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України апелянтом не оскаржується.

Що стосується доводів апелянта про невідповідність призначеного судом покарання тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та його особі, через його суворість, то вони не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Так відповідно до вимог ст.65 КК України суд, призначаючи покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Крім того, згідно ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених; особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Колегія суддів звертає увагу, що аналогічні положення передбачені абз.2 п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7, зокрема: призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинене ним 21.09.2018 року кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 186 КК України, в якому він обвинувачується в даному кримінальному провадженні, суд першої інстанції вказаних вимог Закону в цілому дотримався, та враховуючи особу обвинуваченого, тяжкість вчиненого ним злочину, наявність пом`якшуючих покарання обставин та відсутність обтяжуючих обставин, обгрунтовано прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого не можливе без ізоляції від суспільства, та призначив останньому покарання в межах санкції ч.2 ст. 186 КК України в найменшому розмірі, а саме 4 роки позбавлення волі, яке буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, з чим також погоджується колегія суддів апеляційного суду.

При цьому доводи апелянта про неврахування судом того, що він є сиротою та виховувався без батька та матері, на його утриманні перебувають бабуся та дідусь, які є дітьми війни, готовий відшкодувати потерпілому збиток, який становить 715 гривень, навчався в професійному училищі та має спеціальність оператора комп`ютерного набору, на наркологічному та психіатричному обліках не перебуває, то колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу, однак з огляду на наведені вище обставини та призначення покарання в найнижчій межі, передбаченій санкцією ч.2 ст. 186 КК України, не можуть бути підставою для зміни вироку суду в цій частині у відповідності до положень ст. 414 КПК України та призначення іншого, більш м`якого покарання за вказаний злочин.

При цьому апеляційний суд звертає увагу на помилковість посилання суду на те, що ОСОБА_7 вчинив новий злочин проти власності, будучи засудженим за вчинення корисливого злочину проти власності, в період іспитового строку, однак зазначені висновки суду не вплинули на вид та розмір призначеного покарання за даний злочин, враховуючи вищенаведені обставини.

Що стосується апеляційних доводів з приводу необхідності призначення покарання із застосуванням ст. ст.75, 76 КК України, слід зазначити, що колегія суддів вважає, що з урахуванням всіх обставин провадження та суспільної небезпеки вчиненого злочину, підстав для застосування до обвинуваченого 75,76 КК України немає. Крім того звільнення від відбування покарання з випробуванням вже було застосоване до обвинуваченого за попереднім вироком, який на час апеляційного розгляду провадження набув чинності.

Разом з тим вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому за сукупністю вироків не відповідає вимогам законності та підлягає зміні з виключенням з вироку посилання суду на застосування положень ч.1 ст. 71 КК України та призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків.

Так відповідно до положень ч.1 ст. 71 КК України суд призначає покарання обвинуваченому за сукупністю вироків , якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин.

Разом з тим слід зазначити, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання із застосуванням ч.1 ст.71 КК України, суд першої інстанції не врахував те, що злочин обвинуваченим вчинено 21.09.2018 року, тобто до набрання законної сили вироком Богунського районного суду м.Житомира від 11.09.2018 року, тому до набрання вироком законної сили особа не може вважатися такою, що піддана кримінальному покаранню, і відповідно до цього не може йти мова про невідбуте покарання, що прямо встановлено як положеннями ст. 62 Конституції України, так і ст. 17 КПК України, та однозначно визначено в правових висновках Верховного Суду з цього питання.

За таких обставин якщо новий злочин вчинено після постановлення вироку, але до набрання цим вироком законної сили, правила складання покарань, передбачені ст.71 КК України не можуть бути застосовані.

З огляду на вище викладене, вирок суду підлягає зміні у відповідності до положень ст. 413 КПК України у зв`язку із застосуванням закону про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, шляхом виключення з нього вказівки про застосування ч.1 ст.71 КК України.

При цьому обвинувачений повинен вважатися засудженим за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі, а вирок Богунського районного суду м.Житомира від 11.09.2018 року щодо нього повинен виконуватися самостійно.

В решті вирок суду є законним та обгрунтованим, і підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 22.05.2019 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України змінити.

Виключити з вироку вказівку суду про застосування положень ч.1 ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.

Вирок Богунського районного суду м.Житомира від 11.09.2018 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України виконувати самостійно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення, а обвинуваченим - з моменту отримання її копії.

Судді: