КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №382/2108/17Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/1991/2019
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 червня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2
СуддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаряОСОБА_5 ,
учасників судового провадження:
ПрокурораОСОБА_6 ,
обвинуваченогоОСОБА_7 ,
ЗахисникаОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000257, по обвинуваченню:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Чайківка Радомишльського району Житомирської області, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Березанського районного суду Київської області від 07.12.2018 року за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Яготинського районного суду Київської області від 23 квітня 2019 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Яготинського районного суду Київської області від 23 квітня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч.4, ч.2 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 призначено шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Березанського міського суду Київської області від 07.12.2018 року, більш суворим, призначеним за новим вироком, у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 залишено без розгляду.
По справі вирішено питання про речові докази та судові витрати.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він на початку червня 2017 року, перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 , проник до сараю, звідки повторно таємно викрав належні потерпілому речі, чим завдав матеріальних збитків на загальну суму 11124 грн. 21 коп.
Крім цього, на початку липня 2017 року, перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_11 по АДРЕСА_3 , проник до сараю, звідки повторно таємно викрав належні потерпілому речі, чим завдав матеріальних збитків на загальну суму 2956 грн. 95 коп.

В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд першої інстанції не дотримався встановлених законом правил призначення покарання за сукупністю злочинів.
За доводами прокурора, обвинувачений вчинив злочин у червні 2017 року, тобто до ухвалення Березанським районним судом Київської області вироку від 07.12.2018 року, за яким його також було звільнено від відбування покарання з випробуванням. За таких обставин прокурор вважає, що застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання покарань не допускається, а вироки належить виконувати самостійно.
Також прокурор вказує, що суд помилково встановив обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину повторно, оскільки повторність є кваліфікуючою ознакою ч.3 ст.185 КК, за якою його визнано винуватим. Водночас, суд не врахував добровільне відшкодування завданого збитку, як обставину, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 . У даному випадку, при наявності обставин, передбачених ст.691 КК України, покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК не може перевищувати строк 4 роки.
За наслідками апеляційного розгляду просить вирок змінити в частині призначеного покарання. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням і встановити іспитовий строк 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Вирок Березанського міського суду Київської області від 07.12.2018 року виконувати самостійно.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_7 злочину повторно, як обставину, що обтяжує його покарання, та визнати обставиною, яка пом`якшує покарання - добровільне відшкодування ОСОБА_7 завданої злочином шкоди.
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого ОСОБА_7 , за згодою учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, а тому правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини злочину та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України учасниками судового провадження не оскаржуються та не оспорюються, а тому, у відповідності до положень ст.404 КПК України, апеляційною інстанцією в цій частині не перевіряються.

Колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував положення закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів.

Відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Згідно з правовою позицією, викладеною в постановах Верховного суду від 27.03.2018 року (справа №51-717км18) та від 18.09.2018 року (справа №51-4631км18) коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Березанського міського суду Київської області від 07.12.2018 року за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, до позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі ст.75 КК України його було звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

До постановлення цього вироку ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, за який йому за оскаржуваним вироком призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч.4, ч.2 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 призначено шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Березанського міського суду Київської області від 07.12.2018 року, більш суворим, призначеним за новим вироком, у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.
Таким чином, суд першої інстанції, визначаючи у своєму вироку від 23 квітня 2019 року остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, застосував принцип поглинення покарання, призначеного за вироком від 07 грудня 2018 року, від відбування якого засудженого було звільнено з випробуванням.
За наведених обставин колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом неправильно застосовано положення ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів.

Крім цього, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням за вироком від 23 квітня 2019 року, суд встановив іспитовий строк 3 роки, фактично продовживши його з 2 років до 3 років і 4 місяців (з урахуванням початку обчислення іспитового строку за вироком від 07 грудня 2018 року).
Таким чином, судом у оскаржуваному вироку від 23 квітня 2019 року фактично здійснено перегляд та змінено вирок від 07 грудня 2018 року в частині умов звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням за ч.3 ст.185 КК України. Водночас, перегляд та подальша зміна судового рішення може здійснюватися лише за встановленою кримінальним процесуальним законом процедурою, що випливає зі змісту засад обов`язковості судових рішень (ст.21 КПК) та забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (ст.24 КПК).
Колегія суддів також погоджується з твердженням прокурора про те, що суд першої інстанції помилково встановив наявність обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, як повторність.
За встановленими судом обставинами визнано доведеним пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, правова кваліфікація якого передбачає відповідальність за викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного із проникненням у житло, вчиненого повторно.
Разом з цим, суд з власної ініціативи визнав повторність, як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , попри те, що органом досудового розслідування така обставина обвинуваченому не інкримінувалася. Цим самим суд вийшов за межі обвинувачення, погіршивши процесуальне становище ОСОБА_7 .
Обґрунтованими є також доводи прокурора про те, що суд за наявності для цього підстав не визнав обставиною, яка пом`якшує покарання - добровільне відшкодування ОСОБА_7 завданого збитку, що підтверджується матеріалами справи, зокрема показаннями потерпілих.
Як вірно посилається прокурор, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 статті 66 КК, та відсутності обставин, що його обтяжують, а також враховуючи повне визнання ОСОБА_7 своєї вини, строк призначеного йому покарання у виді позбавлення волі за правилами ст.691 цього Кодексу не може перевищувати двох третин максимального строку, передбаченого санкцією ч.3 ст.185 КК. З цих підстав колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання слід пом`якшити.
У відповідності до ч.1 ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни вироку.

З наведених підстав апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст.376, 128, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.
Вирок Яготинського районного суду Київської області від 23 квітня 2019 року змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_7 злочину повторно, як на обставину, що обтяжує його покарання, та визнати обставиною, яка пом`якшує покарання - добровільне відшкодування завданої злочином шкоди.
Пом`якшити ОСОБА_7 призначене за ч.3 ст.185 КК України покарання до 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.

Відповідно до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження уповноваженого органу з питань пробації.
Вирок Березанського міського суду Київської області від 07 грудня 2018 року виконувати самостійно.
В решті вирок залишити без змін.
Дана ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:

________________ ________________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3