Ухвала
Іменем України
17 вересня 2019 року

м. Київ
Справа №1-1075/11
Провадження № 51-6605км18
Верховний Суд у складі колегії суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
засудженого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 27 лютого 2014 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 05 квітня 2018 року по обвинуваченню
ОСОБА_5 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Муровані Курилівці Муровано-Куриловецького району Вінницької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369, ч. 1 ст. 364 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 27 лютого 2014 року ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено за: ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 1 ст. 364 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням функцій представника влади та відправлення правосуддя строком на 3 роки. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворими остаточно ОСОБА_5 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням функцій представника влади та відправлення правосуддя строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, визначені ст. 76 КК України.

Згідно з вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим і засуджено за те, що він за обставин, викладених у вироку, обіймаючи посаду судді Київського апеляційного адміністративного суду, виконуючи функції представника судової влади, був наділений повноваженнями від імені держави здійснювати правосуддя та суворо дотримуватися вимог чинного законодавства України, тобто будучи службовою особою, вчинив наступні злочини.
Так, з жовтня 2010 року в провадженні судді Київського апеляційного адміністративного суду ОСОБА_7 перебувала апеляційна скарга ОСОБА_8 і ОСОБА_9 на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 30 вересня 2010 року у справі № 2-а-3467/10/0270 за позовом ОСОБА_10 до державного підприємства «Центр державного земельного кадастру» в особі Вінницької регіональної філії, треті особи на стороні відповідача ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , про визначення протиправними дій та зобов`язання вчинення дії.

05 березня 2011 року біля готелю «Південний Буг» у м. Вінниці брат ОСОБА_8 ОСОБА_11 зустрівся із суддею Київського апеляційного адміністративного суду ОСОБА_5 і попросив останнього дізнатися про точну дату розгляду апеляційної скарги, а також по можливості, поговорити із суддями зазначеного суду, щоб справу розглянули об`єктивно та законно.

Однак суддя ОСОБА_5 , з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 , зловживаючи та використовуючи владу судді всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди державним інтересам у вигляді підриву авторитету судової влади України, як державного органу, діяльність якого спрямована на здійснення правосуддя, протягом наступного дня через засоби телефонного зв`язку повідомив ОСОБА_11 неправдиві відомості про те, що вирішить питання із суддями Київського апеляційного адміністративного суду про розгляд ними апеляційної скарги на користь його родичів за 10 000 євро, що нібито необхідно передати як хабар членам колегії суддів, які будуть розглядати апеляційну скаргу. При цьому ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_11 , що інша сторона у цій справі також зверталася до нього і пропонувала за хабар вирішити справу на її користь.
12 березня 2011 року поблизу будинку офіцерів у м. Вінниці ОСОБА_5 , продовжуючи реалізовувати свій умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 , шляхом обману, зловживаючи наданою йому владою судді та, підбурюючи ОСОБА_11 на дачу хабара, повідомив останньому, що кошти за вирішення апеляційної скарги на користь його родичів необхідно передати у сумі 10 000 доларів США судді Київського апеляційного адміністративного суду ОСОБА_7 . У подальшому ОСОБА_5 телефонував ОСОБА_11 і наполягав на скорішій передачі зазначених коштів.

06 квітня 2011 року ОСОБА_11 , усвідомлюючи незаконність таких дій, звернувся до Служби безпеки України (СБУ) із заявою про вимагання у нього незаконної грошової винагороди. Того ж дня співробітники СБУ надали ОСОБА_11 гроші в розмірі 6 000 доларів США для їх подальшої передачі ОСОБА_5 .
Тоді ж суддя ОСОБА_5 , з метою запобігання викриттю його злочинної діяльності правоохоронними органами, запропонував ОСОБА_11 передати йому гроші через ОСОБА_12 .
Після цього ОСОБА_11 у приватному адвокатському офісі 7 на вул. Визволення, 8 у м. Вінниці передав ОСОБА_12 першу частину грошових коштів у розмірі 6 000 доларів США, що згідно з курсом Національного банку України (НБУ) на час вчинення злочину складало 47 788 грн 20 коп.
09 квітня 2011 року на території заправки «ОККО» на розі вулиць Островського та Привокзальної у м. Вінниці ОСОБА_5 отримав від ОСОБА_12 вказані кошти.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_5 , підбурюючи ОСОБА_11 до дачі хабара, домовився про зустріч з останнім для передачі коштів у розмірі 4 000 доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУ на час вчинення злочину складало 31 858 грн 80 коп., які 11 квітня 2011 року на автодорозі неподалік станції метро «Червоний хутір» у м. Києві отримав від ОСОБА_11 . Після чого ОСОБА_5 був викритий працівниками правоохоронних органів.
Таким чином, ОСОБА_5 , зловживаючи владою судді, шляхом обману заволодів грошовими коштами на загальну суму 10 000 доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУ на час вчинення злочину складало 79 647 грн.
При цьому ОСОБА_5 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, тобто заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 та підбурювання до замаху на давання хабара, однак ці злочини не були ним закінчені з причин, які не залежали від його волі.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 05 квітня 2018 року вказаний вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 364 КК України скасований і провадження у кримінальній справі в цій частині закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України 1960 року у зв`язку з відсутністю в його діях складу цього злочину. В іншій частині вирок суду змінено: зменшено ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді позбавлення волі у відповідності із ст. 68 КК України до 2 років та звільнено ОСОБА_5 від відбування цього покарання на підставі п. 4 ч. 1 ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням перебігу строку давності; також ОСОБА_5 звільнено від покарання, призначеного за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК у виді обмеження волі строком на 2 роки на підставі п. 4 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням перебігу строку давності. Виключено з вироку призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України. В решті вирок залишений без зміни.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_6 порушують питання про скасування зазначених судових рішень та про закриття кримінальної справи відносно ОСОБА_5 за відсутністю в його діях складу злочинів.
Касаційна скарга мотивована тим, що судами першої та апеляційної інстанцій допущені істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильно застосовано кримінальний закон, зокрема вказується на недопустимість доказів, а саме протоколу огляду та вручення коштів від 06.04.2011 року, протоколу огляду, помітки та вручення коштів від 11.04.2011 року. Зазначається про провокаційні дії з боку працівників СБУ, що показання свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не містять відомостей, що мають пряме доказове значення. Також наведені доводи щодо неповноти судового слідства та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_5 та його захисник підтримали касаційну скаргу, просили судові рішення скасувати, кримінальну справу закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_5 складу злочинів.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги, вважав доводи, наведені у скарзі, безпідставними, а судові рішення законними.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 398 КПК України 1960 року в суді касаційної інстанції підставами для скасування або зміни вироку, ухвали, постанови є істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.
За змістом положень ч. 1 ст. 395 КПК України 1960 року касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в справі та додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене.
Верховний Суд, перевіривши законність та обґрунтованість судових рішень, постановлених відносно ОСОБА_5 в межах поданої касаційної скарги, дійшов висновку про необґрунтованість доводів, наведених у касаційній скарзі.
При цьому, слід зазначити, що наведені у касаційній скарзі доводи стосуються як неповноти та однобічності досудового та судового слідства і невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, так і істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону органами досудового розслідування і судами.
Поряд з цим, виходячи з положень ст. 398 КПК України 1960 року, доводи, які стосуються невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінальної справи та неповноти досудового та судового слідства, не є предметом розгляду суду касаційної інстанції.
Водночас указані доводи були предметом розгляду суду апеляційної інстанції, який ці доводи перевірив та надав їм відповідну юридичну оцінку. Також апеляційним судом були перевірені і доводи, які стосувалися істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону.
Так, апеляційний суд перевіривши доводи підсудного та його захисника, які стосувалися законності проведення оперативно-розшукових дій, у тому числі огляду та вручення коштів і допустимості протоколу вказаної дії, на спростування зазначених доводів вказав, що ці доводи суперечать положенням ст. 103 КПК України 1960 року, відповідно до якої саме на орган дізнання покладається вжиття необхідних оперативно-розшукових заходів з метою виявлення ознак злочину і осіб, що його вчинили.
Крім того ч. ч. 2, 3 ст. 104 КПК України 1960 року передбачено право органу дізнання у разі порушення справи про тяжкий злочин, що передана слідчому, виконувати оперативно-розшукові дії та повідомляти слідчого про їх наслідки.
Виходячи з матеріалів справи, 6 квітня 2011 року ОСОБА_11 звернувся із заявою, при цьому свідок оперуповноважений ОСОБА_17 вказав, що оперативну інформацію про готування ОСОБА_5 до отримання хабара він отримав 5 квітня 2011 року і саме для опрацювання цієї інформації він був направлений до м. Вінниця. Поряд з цим, в постанові від 9 квітня 2011 року перший заступник Генерального прокурора України вказав як привід для порушення кримінальної справи як заяву ОСОБА_11 , так і безпосереднє виявлення органом досудового розслідування злочину. За таких обставин участь оперуповноваженого ОСОБА_17 у проведенні огляду і вручення коштів є законною.
Перевірено апеляційним судом і твердження сторони захисту щодо незаконності такого доказу, як добровільно наданий ОСОБА_11 диктофон із записами його розмов із ОСОБА_5 .
Так, зазначений диктофон був наданий ОСОБА_11 разом із заявою про злочин, а саме 6 квітня 2011 року, тобто до порушення кримінальної справи. При цьому апеляційний суд обґрунтовано вказав, що ОСОБА_11 , не довіряючи ОСОБА_5 , вирішив захистити свої права і законні інтереси шляхом виконання згаданих записів і не розповсюджував зафіксовану у них інформацію, а передав компетентним органам для вирішення питань, що виникли. Виходячи з положень ст. 78 КПК України 1960 року, згідно з якими речовими доказами є предмети, які, зокрема, зберегли на собі сліди злочину та можуть бути засобами для розкриття злочину і виявлення винних або для спростування обвинувачення чи пом`якшення відповідальності, апеляційний суд обґрунтовано визнав вказаний диктофон речовим доказом.
При цьому апеляційний суд спростував також і доводи сторони захисту щодо фальсифікації записів на диктофоні, зокрема, зазначивши, що сам ОСОБА_5 не заперечував, а лише вказував на те, що на цих записах відсутні деякі фрагменти розмов, а ОСОБА_12 підтвердила ідентичність свого та ОСОБА_11 голосів.
Також суд апеляційної інстанції навів доводи на спростування тверджень засудженого та захисника щодо недопустимості запису зустрічі з ОСОБА_12 , останній була надана можливість переглянути відеозапис матеріалів оперативно-технічних заходів, після чого вона підтвердила, що на цьому відеозаписі відображені саме ті події, про які вона повідомила при допиті. Зазначене ОСОБА_12 також підтвердила і в ході проведення очної ставки з ОСОБА_11 , а також не спростувала і в ході очної ставки з ОСОБА_5 .
Перевірені апеляційним судом і доводи щодо недопустимості як доказу результату протоколу обшуку автомашини ОСОБА_5 , в тому числі і виявлення у скриньці 4000 дол. США. Зокрема, сторона захисту вказувала на те, що зазначені кошти були підкинуті до автомашини працівниками правоохоронного органу, оскільки на відеозаписі до протоколу сам момент виявлення вказаних коштів не зафіксований, щодо залучення з порушенням вимог КПК 1960 року понятих.
Зазначені доводи суд апеляційної інстанції також спростував з наведенням в ухвалі відповідних мотивів. При цьому суд апеляційної інстанції в ухвалі зазначив, що ОСОБА_5 безпосередньо брав участь у проведенні цього обшуку, зауважень та доповнень і заяв до протоколу не подав. Крім того пояснення ОСОБА_5 , згідно з якими він того дня отримав від ОСОБА_18 4 000 дол. США як позику, суд, перевіривши, визнав такими, що нічим не підтвердженні і повністю спростовані іншими наявними у справі доказами. Також апеляційний суд зазначив, що ОСОБА_5 про наявність в автомашині 4 000 дол. США не повідомляв ні на початку обшуку ні в ході його проведення.
Спростував апеляційний суд і твердження сторони захисту щодо неможливості кваліфікувати дії ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України з посиланням на те, що відсутній потерпілий. Так, доказами встановлено, що ОСОБА_5 , підбурюючи ОСОБА_11 до давання хабара судді ОСОБА_7 , насправді мав намір отримані кошти залишити собі. При цьому він користувався довірою ОСОБА_11 ..
Вказані висновки суду апеляційної інстанції Верховний Суд вважає законними та мотивованими, підстав сумніватися у цих висновках касаційний суд не вбачає.
Доводи касаційної скарги щодо зазначення прізвища свідка ОСОБА_19 в процесуальних документах до того, як її прізвище стало фактично відомо правоохоронним органам Верховний Суд знаходить безпідставними, оскільки заява ОСОБА_20 була лише однією з підстав для порушення кримінальної справи, іншою підставою була оперативна інформація, яка отримана була СБУ до заяви ОСОБА_11 , тому прізвище ОСОБА_12 правоохоронні органи могли дізнатися в ході оперативних заходів. Більше того свідок ОСОБА_12 не заперечувала факт отримання від ОСОБА_11 коштів та факт передачі цих коштів ОСОБА_5 у тому числі і в ході очної ставки.
Крім того, не є такими, що істотно могли вплинути на законність та обґрунтованість судового рішення і акти щодо вручення та вилучення технічного пристрою для аудіо та відео записів. Так, зазначені акти містять технічні помилки, разом з тим, вказані помилки не впливають на визнання технічних записів недостовірними доказами.
Доводи сторони захисту щодо незаконності проведення оперативно-розшукових заходів, оскільки в матеріалах справи відсутня постанова голови Апеляційного суду м. Києва, на підставі якої ці заходи проводилися, Верховний Суд не вважає обґрунтованими.
Так, за змістом вимог ч. 2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (в редакції, що діяла на час проведення оперативно-розшукових заходів) зняття інформації з каналів зв`язку, застосування інших технічних засобів одержання інформації проводяться за рішенням суду, прийнятим за поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника. Застосування цих заходів проводиться виключно з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншим способом одержати інформацію неможливо. За результатами здійснення зазначених оперативно-розшукових заходів складається протокол з відповідними додатками, який підлягає використанню як джерело доказів у кримінальному судочинстві.
Так, в матеріалах справи містяться протоколи зазначених дій з посиланням на постанову голови Апеляційного суду м. Києва, якою надано дозвіл на проведення таких заходів, також в матеріалах справи міститься відповідне подання про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів. Крім того в матеріалах справи ( т. 5 а.с. 206) міститься лист голови Апеляційного суду м. Києва, в якому зазначається про те, що Апеляційним судом м. Києва у відповідності до вимог ст. ст. 8, 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність) надавався дозвіл на проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів, які тимчасово обмежують права фізичної особи, відносно ОСОБА_5 (постанова №01-2844цт від 05 квітня 2011 року, терміном до 05 жовтня 2011 року).
Підстав вважати, що інформація, викладена у листі голови Апеляційного суду м. Києва, не відповідає дійсності, Верховний Суд не вбачає.
При цьому суд касаційної інстанції приходить висновку, що доводи касаційної скарги щодо відсутності єдиного протоколу судових засідань в суді апеляційної інстанції хоча і відповідають дійсності, проте зазначене не є таким порушенням вимог кримінально-процесуального закону, яке може потягти за собою скасування судового рішення.
Поряд з тим, твердження сторони захисту щодо того, що суд апеляційної інстанції, встановивши, що пройшли строки, передбачені ст. 49 КК України, мав закрити справу і звільнити ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності є частково обґрунтованими.
Так, на час апеляційного перегляду вказаного вироку, минули строки, передбачені ст. 49 КК України, проте, засуджений і захисник наполягали на тому, що в діях ОСОБА_5 відсутній склад інкримінованих йому злочинів і питання про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків, передбачених ст. 49 КК України, не порушували.
За викладених обставин Верховний Суд не знаходить підстав для задоволення касаційної скарги.
Керуючись статтями 394-396, 398, 400-2 КПК України 1960 року,
Суд ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 27 лютого 2014 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 05 квітня 2018 року відносно ОСОБА_5 без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3