ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/4677/17
Провадження № 11-кп/818/1794/19 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 14 листопада 2017 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, з середньою спеціальною освітою, холостого, має неповнолітню дитину ОСОБА_8 , 06.09.2012 року, непрацюючого, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 21 липня 2004 року за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік.
- 24 листопада 2006 року за ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187, 69, ч. 2 ст. 296, 70, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі.
- 10 грудня 2007 року за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 01 квітня 2010 року по відбуттю строку покарання,
- 24.06.2014 року за ч.3 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 04.12.2015 року умовно-достроково на 9 місяців 15 днів,
- 12.10.2017 року за ч.2 ст.185КК України до 3 років позбавленні волі, ст.75 КК України на 2 роки.
визнано винним та засуджено за ч.2 ст.185 КК України - 4 років позбавлення волі.
Згідно ч.4 ст.70 КК України з урахуванням вироку Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 12.10.2017 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 4 років позбавленні волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання у виді позбавлення воліз іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст..76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Згідно вироку, ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 05 червня 2017 року близько о 10-00 годин діючи з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи біля будинку № 12 по вул. 12 Квітня в м. Харкові, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав чавунну кришку каналізаційного люку, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3476 від 25.07.2017 року 1046,50 гривень, яка належить КП «Харківводоканал». Після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд. Своїми протиправними діями ОСОБА_7 спричинив матеріальну шкоду КП «Харківводоканал» на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити свій вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 12.10.2017 року виконувати самостійно.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу в частині неправильного застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.
Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Згідно Постанови Верховного Суду від 19.03.2019р. підстав вважати покарання, призначене засудженому ОСОБА_7 , та звільнення його від такого покарання з випробуванням явно несправедливим через м*якість немає.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинуваченому ОСОБА_7 було призначене покарання за сукупністю злочинів, з урахуванням вироку Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 12.10.2017 року, та на підставі ч.4 ст.70 КК України визначено остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки.
Відповідно до висновку Верховного Суду, який знайшов своє відображення у постанові від 27.03.2018р. (справа № 754/2749/17, провадження № 51-717км18) коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вирок інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Таким чином, положення ч.4 ст.70 КК України, при призначенні покарання за сукупністю злочинів, суд першої інстанції застосував безпідставно, без урахування наведених обставин.
Відповідно до вимог ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни або скасування судового рішення.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 14 листопада 2017 року у відношенні ОСОБА_7 змінити.

Виключити із мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання суду на застосування при призначенні покарання ч.4 ст.70 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки. Згідно з ч.1 та п.2 ч.3 ст.76 КК України на період іспитового строку покласти на Заборського наступні обов`язки:
-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну проживання, роботи або навчання;
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 12.10.2017 року виконувати самостійно.
В решті вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 14 листопада 2017 року залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: