Дата документу 06.11.2019 Справа № 324/427/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 324/427/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/1348/19 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула 6 листопада 2019 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 29 травня 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Пологи Запорізької області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини:

24.01.2018р. приблизно о 08 год.00 хв. ОСОБА_7 , проходячи повз домоволодіння будинку АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_8 , маючи раптово виниклий прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені, зайшов через неогороджену частину на територію зазначеного домоволодіння, підійшов до зачинених дверей господарчої будівлі, з яких зірвав металеву скобу навісного замку та проник всередину, звідки таємно викрав металеву тачку загальною вагою 30кг. Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 підійшов до металевих листів, які знаходились на території зазначеного домоволодіння, звідки таємно викрав два металевих листа вагою по 12,5кг. кожен. Після цього, ОСОБА_7 з викраденими речами покинув домоволодіння ОСОБА_8 , отримавши реальну можливість розпоряджатися цим майном. Згідно висновку експерта №10-273 від 22.02.2018 р. ринкова вартість 1кг брухту чорних металів на момент вчинення злочину, тобто на 24.01.2018р., може складати 5грн. Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 275грн.

Вироком Пологівського районного суду Запорізької області від 29 травня 2019 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки.
На підставі ст.71 КК України ОСОБА_7 до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Пологівського районного суду Запорізької області від 28.12.2017 року і остаточно до відбуття призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 4 (чотири) місяці.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня його ухвалення, тобто з 29 травня 2019 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 286 (двісті вісімдесят шість)грн.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації його дій, не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначення покарання через його суворість.

В обґрунтування своїх вимог зазначає про наявність підстав застосування до нього положення ст. 69 КК України, оскільки він повністю визнав свою вину у скоєному і потерпіла не має жодних претензій до нього.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 звернувся з клопотанням про застосування до нього положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, зарахувавши йому строк попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку день за два з моменту його затримання до набрання вироком законної сили.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого прокурор вказує про відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, просить вирок місцевого суду залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні вказав на відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги.

У судове засідання апеляційної інстанції захисник та потерпіла, будучи належним чином повідомленими про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явилися, захисник надав заяву про розгляд без його участі, потерпіла про причини неявки не повідомила, обвинувачений, будучи повідомленим належним чином про дату, час і місце апеляційного розгляду, клопотань в порядку ч.4 ст. 401 КПК України не надавав, апеляційний суд з урахуванням відсутності заперечень прокурора та у відповідності до ч.4 ст. 405 КПК України проводить апеляційний розгляд за відсутності зазначених осіб, участь яких не є обов`язковою.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі та представленими сторонами доказами, які у повному обсязі досліджувалися у суді першої інстанції.

Зазначені висновки місцевого суду не оспорюються сторонами кримінального провадження, а тому відповідно ч.1 ст. 404 КК України, не є предметом апеляційного розгляду. Відтак суд апеляційної інстанції не проводить їх детальний аналіз та перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги обвинуваченого.

Стосовно вимог апеляційної скарги обвинуваченого щодо застосування положень ст. 69 КК України судова колегія виходить з положень ст. ст. 50, 65 КК України, які судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання були дотримані.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Визначений судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 вид та розмір покарання за ч.3 ст. 185 КК України в повному обсязі відповідає зазначеним вище вимогам закону.

При обранні розміру покарання суд першої інстанції, згідно вироку та матеріалів кримінального провадження, врахував суспільну небезпеку та ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, який відповідно до положень ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів.

Суд першої інстанції також взяв до уваги відомості щодо особистості обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних, в тому числі аналогічних злочинів, відбуває покарання в місцях позбавлення волі, не одружений, утриманців не має, мав постійне місце роботи та джерело доходу, на спецобліках не перебуває.

Місцевим судом враховано думку потерпілої щодо призначення реального покарання та часткове відшкодування потерпілій заподіяної злочином шкоди шляхом повернення викраденої металевої тачки.

Крім цього, відповідно до ст. 66 КК України, обставини, що пом`якшують покарання, суд першої інстанції визнав щире каяття, а обставин, що обтяжують покарання, відповідно до положень ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Судом першої інстанції в повній мірі дослідженні усі докази, які характеризують обвинуваченого в достатньому об`ємі, його ставлення до скоєного та надана відповідна обґрунтована та вмотивована оцінка вказаному.

З урахуванням сукупності всіх наведених вище обставин, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_7 лише в умовах ізоляції від суспільства.

При цьому, судова колегія звертає увагу, що місцевий суд призначив мінімальне покарання, визначене ч.3 ст. 185 КК України.

Наявність судимостей, які в установленому порядку не зняті та не погашенні, у сукупності із вчиненням інкримінованого злочину в короткий проміжок часу після ухвалення попереднього вироку, що на думку судової колегії, засвідчує системний характер протиправної поведінки ОСОБА_7 , оскільки обвинувачений свідомо нехтує правилами встановленими в суспільстві, давали суду підстави для призначення, пов`язаного з ізоляцією від суспільства.

Посилання обвинуваченого про наявність підстав для застосування до нього положень ст. 69 КК України, про що йдеться в апеляційній скарзі ОСОБА_7 , поряд із встановленою лише однієї пом`якшуючої обставини покарання та з урахуванням даних про особу обвинуваченого судова колегія знаходить необґрунтованою.

Доводи ОСОБА_7 про необхідність застосування до останнього положення ст. 69 КК України, з огляду на відсутність до нього претензій з боку потерпілої, є неспроможними та непереконливими для висновку про істотне зниження ступеня тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення.

Крім того, за висловленою потерпілою у суді першої інстанції позицією, остання просила про призначення покарання обвинуваченому у реальному вимірі.

Отже, обставин, які б можна було віднести на користь застосування до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України апеляційною інстанцією не встановлено, що обумовлює визнання доводів обвинуваченого як неспроможних.

Враховуючи наведене, на переконання колегії суддів, покарання призначене ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України відповідає принципам співмірності та індивідуалізації, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, призначене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.

Разом з цим, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків, застосовуючи положення ст. 71 КК України, припустився помилки.

Так, судом першої інстанції залишена поза увагою обставина, що обвинувачений ОСОБА_7 хоча і вчинив інкримінований злочин після ухвалення попереднього вироку, але до набрання ним законної сили, що за наведеною нижче правовою позицією касаційної інстанції,передбачає застосування положень ч.4 ст. 70 КК України.

Згідно матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Пологівського районного суду Запорізької області від 28.12.2017 року, який набрав законної сили 30 січня 2018 року (а.п. 171-174).

Інкримінований епізод злочинної діяльності ОСОБА_7 вчинив 24 січня 2018 року.

Отже, враховуючи наведені обставини, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 мав застосувати положення вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

Вищенаведене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеної у постанові ЄУ № 461/1604/18 (провадження 51-8405км18) від 18.06.2019 року щодо тих обставин, якщо новий злочин вчинено після постановлення вироку, але до набрання цим вироком законної сили, правила складання покарань, передбачені статтею 71 КК, не можуть бути застосовані.

З огляду на вищенаведене, вбачається допущення судом порушень, та з урахуванням того, що суд апеляційної інстанції не вирішує питання, якими би погіршувалося правове становище обвинуваченого, а тому на підставі положень ч.2 ст. 404, п. 4 ч.1 ст. 408 КПК України, оскаржуваний вирок підлягає зміні в частині вирішення питання щодо призначення остаточного покарання.

Одночасно, колегія суддів звертає увагу на наявність обставини щодо відбування ОСОБА_7 призначеного покарання за вироком Пологівського районного суду Запорізької області від 28.12.2017 року, що підтверджується протоколом затримання ОСОБА_7 від 12.02.2018 року з метою виконання наведеного вироку (а.с.185), що згідно ч.4 ст. 70 КК України вимагає зарахування даного строку у строк призначеного покарання.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо застосування до нього положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції, визначеній Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», колегія суддів вважає необґрунтованими.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч.5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Отже у випадку, якщо особа вчинила злочин після 21 червня 2017 року, то до неї застосовуються положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 року.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення 24 січня 2018 року, що передбачає застосування положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 року, тобто у співвідношення один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вищенаведене узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду у справі № 663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст. 72 КК України, який відповідно до ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права, та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Отже, колегія суддів, не вбачає правових підстав для зарахування ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строку його попереднього ув`язнення згідно ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Підсумовуючи вищенаведене, на підставі положень п. 4 ч.1 ст. 408 КПК України, оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому остаточного покарання підлягає зміні, що обумовлює часткове задоволення апеляційної скарги ОСОБА_7 .

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 29 травня 2019 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, змінити.

Виключити застосування положень ст. 71 КК України при призначені ОСОБА_7 остаточного покарання.

Призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначеним вироком Пологівського районного суду Запорізької області від 28.12.2017 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць.

Зарахувати у строк покарання відбутий ОСОБА_7 строк покарання за вироком Пологівського районного суду Запорізької області від 28.12.2017 року з 12 лютого 2018 року.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4