Провадження №11-кп/801/825/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 серпня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0002690 від 02.06.2017 року, за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 25.04.2019р., яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Крижопіль Вінницької області, громадянина України, не одруженого, з вищою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 289 КК України у зв`язку із відсутністю в його діях складу даних злочинів та виправдано.
Також ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України та призначено покарання:
- за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією усього належного йому майна;
- за ч. 2 ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією усього належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією усього належного йому майна.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015), ОСОБА_6 строк тримання під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі з 08.06.2017 року по дату набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з 08.06.2017 року.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави Україна витрати на проведення судових експертиз в розмірі 9139,34 ( дев`ять тисяч сто тридцять дев`ять) гривень 34 коп.
Цивільний позов ОСОБА_8 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 107 841,14 гривень у відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди та 50 000,00 грн. моральної шкоди, 7000 гривень за надання правової допомоги.
Вирішено питання з накладеними арештами та долею речових доказів.

За участю прокурора ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В:
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 01.06.2017 року близько 17.00 год., маючи намір з корисливих мотивів заволодіти майном ОСОБА_8 , шляхом позбавлення останнього життя, під приводом здійснення валютної операції, а саме обміну 3000 доларів США на гривні, запропонував йому зустрітись поблизу новобудови «Авалон» в районі перехресть вулиць Костянтиновича та Шевченка у м. Вінниці.
До обумовленого місця зустрічі ОСОБА_8 приїхав на автомобілі марки «Honda CR-V», синього кольору, ДНЗ НОМЕР_1 , що належить його матері ОСОБА_11 . Після того, як ОСОБА_8 зупинив вищевказаний автомобіль, ОСОБА_6 сів до салону автомобіля на переднє пасажирське сидіння та розпочав із ним спілкування з приводу проведення обміну валюти. В ході розмови ОСОБА_8 передав ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 80 000,00 грн. для їх перерахунку, з метою проведення валютної операції, про яку вони раніше домовились. У цей час ОСОБА_6 , з метою протиправного заволодіння майном ОСОБА_8 , а саме грошовими коштами в сумі 80 000,00 грн., вчинив розбійний напад на останнього із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого. Обвинувачений схопив ОСОБА_8 за шию, нахилив його та притягнув до себе, а в подальшому колюче-ріжучим предметом невстановленого походження умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, розуміючи та передбачаючи настання загрозливих для життя ОСОБА_8 наслідків у виді його смерті та бажаючи настання саме таких наслідків, наніс 2 удари в область живота потерпілого, спричинивши останньому тілесні ушкодження.
Згідно висновку експерта № 745 від 17.07.2017 року, внаслідок дій ОСОБА_6 потерпілий ОСОБА_8 отримав наступні тілесні ушкодження: проникаючу колото-різану рану живота праворуч з пошкодженням по ходу ранового каналу великого чепця і внутрішньо-черевною кровотечею, яка відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечна для життя в момент заподіяння, а також непроникаючу колото-різану рану м`яких стінок живота праворуч, яка відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний (понад 6, але не більше 21 доби) розлад здоров`я.
В подальшому, хоча ОСОБА_6 вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_8 зумів вирватись та вискочити з салону автомобіля і почав тікати у напрямку будинку № 7 по вул. Шевченка у м. Вінниці.
ОСОБА_6 в цей час пересів на водійське сидіння за кермо автомобіля марки «Honda CR-V», синього кольору, ДНЗ НОМЕР_1 , завів двигун та почав рухатись у напрямку ОСОБА_8 , який продовжував тікати. Згодом ОСОБА_6 розвернув автомобіль та поїхав у напрямку вулиці Костянтиновича у м. Вінниці, залишивши місце скоєння злочину. Таким чином ОСОБА_6 заволодів належним потерпілому ОСОБА_8 майном, а саме грошовими коштами в розмірі 80 000,00 грн., двома мобільними телефонами «Iphone 5S» та «Iphone 4S 16 Гб», які перебували у салоні автомобіля та вартість яких згідно висновку експерта № 4128/4129/17-21 становить відповідно 7531,00 грн. та 1586,20 грн., а також автомобілем марки «Honda CR-V», синього кольору, ДНЗ НОМЕР_1 , який перебував у його користування та належав його матері.

Аналізуючи та оцінюючи всі докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 знайшла своє підтвердження в ході судового слідства, тому його дії кваліфікував за ч. 4 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, а також за ч. 2 ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, як закінчений замах на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, кваліфікуючою ознакою якого є умисне вбивство з корисливих мотивів.

Також суд першої інстанції не погодився із кваліфікацією дій ОСОБА_6 органом досудового розслідування за ч. 1 ст. 289 КК України та виправдав обвинуваченого за даною статтею, так як його дії слід було кваліфікувати за ч. 3 ст. 289 КК України, оскільки заволодіння обвинуваченим даним транспортним засобом стало можливе лише внаслідок попереднього нанесення ним ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень, що були кваліфіковані як закінчений замах на убивство з корисливих мотивів, при цьому не є основоположним визначення моменту виникнення у обвинуваченого умислу на заволодіння транспортним засобом до початку чи під час вчинення цього злочину.
Разом з тим суд першої інстанції виправдав ОСОБА_6 за частиною 2 ст. 185 КК України за відсутністю в його діях складу даного злочину, оскільки судом встановлено, що ОСОБА_6 під час незаконного заволодіння транспортним засобом та грошовими коштами потерпілого ОСОБА_8 , фактично заволодів всіма іншими речами, які знаходились у салоні автомобіля, не маючи при цьому ніякого умислу на вчинення крадіжки.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна, ч. 2 ст. 15 п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України та призначити покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна, ч. 1 ст. 289 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, відповідно до ст. 70 КК України призначити остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок та всі ухвали винесені судом від 25.04.2019р. та ухвалити вирок, яким повністю виправдати його за всіма пунктами обвинувачення та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Свої вимоги ОСОБА_6 мотивує тим, що справа незаконно розглядалась судом присяжних, так як в даному випадку був замах на злочин, а тому не передбачало покарання у виді довічного позбавлення волі. Також вважає, що висновки експерта № 396Д від 07.06.2017р. та № 209 від 17.06.2017 не підтверджують його винуватість, взято безпідставно доказ його вини протокол огляду предмету від 09.06.2017р. мобільного телефону та перегляд дзвінків і листування додатку «Viber», так як не досліджувався безпосередньо в ході процесу, покази потерпілого та свідків мають розбіжності, та жоден доказ на який посилається суд у вироку не доводить його причетність до вчинення злочину, а також суд незаконно обрав йому запобіжний захід у виді утримання під вартою та продовжував його строк.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить скасувати вирок, а кримінальне провадження закрити, оскільки у справі не доведена жодна обставина, яка вказана у вироку, не існує жодної презумпції, які були б тісно пов`язані між собою, і в сукупності свідчили про наявність в діянні складу кримінального правопорушення.
Також зазначає, що основним доказом у справі є лише свідчення потерпілого, які суперечать одне одному, однак самі по собі вони не є достовірним доказом, так як підлягають ретельній перевірці та доказуванню. Крім того, справа неповинна була розглядатись судом присяжних, так як не можна було застосувати покарання у виді довічного позбавлення волі, судом не було взято до уваги розбіжності та суперечності, оскільки не досліджувались в суді, кваліфікація дій за ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України визначена неправильно, так як суд не навів жодного доказу на умисел обвинуваченого на убивство потерпілого та факт заволодіння коштами в розмірі 80000 грн.

Потерпілий ОСОБА_8 в запереченнях на апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 просить залишити їхні апеляційні скарги без задоволення, а вирок залишити без змін, оскільки висновки суду відповідають фактичним обставинам справи та є законним і обґрунтованим.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтримали апеляційні скарги з мотивів, зазначених в них та просять про скасування вироку і призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, в разі прийняття рішення про незаконний склад суду або про закриття кримінального провадження, оскільки вина ОСОБА_6 не доведена належними та допустимими доказами та пояснили, що санкцією статті, хоча і передбачено довічне позбавлення волі проте ОСОБА_6 визнаний винним в замаху на вбивство, а тому йому не можна було призначити покарання у виді довічного позбавлення волі, також захисник ОСОБА_7 просив врахувати, що потерпілий ОСОБА_8 вказував в заяві, що злочин щодо нього вчинила невідома особа, а потім пояснював, що це ОСОБА_6 , також не можуть бути доказом висновки судово-медичної експертизи, оскільки стороні захисту не відкривалась медична карта, записи яких взяті до уваги, а також вважають, що отримані потерпілим тілесні ушкодження не свідчать про те, що його намагалися саме вбити, також заперечують проти апеляційної скарги прокурора, так як немає жодного доказу, що саме ОСОБА_6 заволодів автомобілем, будь-яких слідів від ОСОБА_6 в автомобілі не віднайдено, а автомобіль знайшли в іншому населеному пункті, також немає даних, що ОСОБА_6 заволодів телефонами, які були в автомобілі, прокурор підтримав апеляційну скаргу та вважає, що суд безпідставно виправдав обвинуваченого так як вважає, що ОСОБА_6 не міг передбачити, що потерпілий залишить автомобіль, а тому умисел на заволодіння автомобілем у нього виник після нанесення тілесних ушкоджень і заволодіння коштами, а телефонами обвинувачений розпорядився на свій розсуд, також заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника та просить врахувати, що відсутність слідів в автомобілі пояснюється тим, що вони були знищенні і просить врахувати, що там відсутні і сліди потерпілого, тілесні ушкодження не викликають сумнівів щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 , виходячи із показів потерпілого, щодо вчинення злочину невідомою особою, то зважаючи на стан потерпілого, представники поліції внесли дані по факту заволодіння автомобілем, щоб виникла правова підстава для здійснення процесуальних дій, а тому просив про скасування вироку через м`ягкість призначеного покарання та про ухвалення обвинувального вироку в частині виправдання ОСОБА_6 , потерпілий ОСОБА_8 заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого та захисника та пояснив, що знав раніше ОСОБА_6 , до якого звертався неодноразово, щоб здійснювати обмін валюти, у нього не було підстав не довіряти обвинуваченому, а тому він і погодився прийти у зазначене ОСОБА_6 місце, яке є малолюдним, щоб обміняти гривні на долари, вважає, що заподіяні ОСОБА_6 тілесні ушкодження неминуче призвели б його до смерті, через втрату крові, але йому вдалось залишити автомобіль і те, що свідки викликали швидку допомогу, врятувало йому життя, будучи в тяжкому стані він лише повідомив поліції, що це вчинив ОСОБА_12 з «Правексбанку» на ринку «Урожай», а про всі подробиці повідомив пізніше, коли дозволив стан здоров`я.
Разом з тим він не може достовірно знати коли у ОСОБА_6 виник умисел на заволодіння автомобілем зразу, при нападі чи пізніше, як про це зазначає прокурор, оскільки не виключає, що обвинувачений хотів заволодіти автомобілем і коштами одночасно, у нього не було підстав оговорювати обвинуваченого, йому відомо після вчинення злочину, що ОСОБА_6 мав борги у різних людей в місті Вінниці, а тому вчинив злочин щодо нього, у нього не було підстав обмовити ОСОБА_6 , так як у них були добрі стосунки до цього, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами апеляційних скарг апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг.

Суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини скоєння кримінального правопорушення і його висновок про доведеність вини ОСОБА_6 та кваліфікація його дій за ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України ґрунтується на об`єктивно досліджених судом доказах, з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, яким суд дав належну оцінку.
Істотних порушень вимог КПК, які були би підставою для скасування судового рішення у провадженні не встановлено.
Щодо незаконного складу суду, за участю присяжних, то апеляційний суд не вбачає порушень норм КПК України, оскільки судом застосовано ч. 3 ст. 31 КПК України за проханням обвинуваченого та захисника, а тому є безпідставним твердження, що суд мав розглядати кримінальне провадження у складі трьох професійних суддів, попереднє судове рішення не скасувалось із-за незаконності складу суду, а з причин безпідставного повернення обвинувального акту.
Судом відповідно до норм КПК були розглянуті заявлені відводи присяжному та головуючому та відмовлено у їх задоволенні.

Мотивація прийнятих рішень не дає підстав вважати, що в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості, а тому дані обставини не можуть слугувати підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду.
Апеляційний суд не погоджується з тим, що висновок судово-медичної експертизи щодо тілесних ушкоджень у ОСОБА_8 слід визнати недопустимим доказом, так як медична карта на ім`я ОСОБА_8 не визнана речовим доказом і не мала відкриватись стороні захисту, оскільки даний висновок підготовлений експертом, який попереджений про кримінальну відповідальність і зроблений не лише на підставі медичної карти стаціонарного хворого ОСОБА_8 , а в ході проведення експертизи був оглянутий сам ОСОБА_8 та матеріали кримінального провадження, на підставі яких експерт і зробив висновки про тяжкість тілесних ушкоджень, а захист не навів даних, які би ставили під сумнів вказані висновки.
В апеляційній скарзі захист посилався на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки не доведено, що ОСОБА_6 був в автомобілі ОСОБА_8 , що останній мав при собі зазначену суму коштів, колючо-ріжучий предмет, яким завдав тілесні ушкодження та що ОСОБА_6 пропонував саме ОСОБА_8 обміняти долари на гривні і що ці кошти вибули з володіння потерпілого.
Проте суд першої інстанції на підставі зібраних доказів, яким дав належну оцінку, прийшов до вірних висновків про вину ОСОБА_6 та які відповідають фактичним обставинам справи.
Зокрема, потерпілий на протязі всього досудового слідства і в суді давав незмінні покази, що саме ОСОБА_6 йому запропонував обміняти гривні на долари, вказав де він буде його чекати, в районі новобудови, яка є малолюдною, ОСОБА_8 поза всяким сумнівом саме в автомобілі були заподіяні тілесні ушкодження, які характерні для колючо-ріжучого предмета і свідки, які проходили поруч бачили, що потерпілий вискочив з автомобіля так кричав, що його підрізали і бачили у нього пошкодження в районі живота та викликали швидку, при цьому у потерпілого не було при собі будь-яких речей, які би свідчили, що кошти залишились у нього, з місця події потерпілого відправили до лікарні і у нього не виявили таких коштів, також знайшло підтвердження, що у ОСОБА_8 не було підстав оговорювати ОСОБА_6 і покази ОСОБА_8 узгоджуються з показами свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , а обвинувачений ОСОБА_6 , маючи право на захист, не повідомив жодних обставин, які би спростовували факт його перебування на місці вчинення злочину.
Окремі неточності в поясненнях свідка ОСОБА_16 не спростовують доведеності вини ОСОБА_6 .

Посилання на недопустимість доказу впізнання за фотографіями з тих підстав, що відсутні докази походження фотографій, не спростовує того, що на одній із фото зафіксований ОСОБА_6 , якого опізнали.
Щодо проведення впізнання обвинуваченого ОСОБА_8 по фото, то захист ставить під сумнів лише з тих підстав, що потерпілий знав обвинуваченого, але на час проведення даної слідчої дії, обвинувачений ще не був затриманий, а тому проведення такого впізнання є виправданим.
Щодо зазначення в заяві про злочин про невідому особу, то потерпілий ОСОБА_8 повідомив, що він особисто заяви не писав так як був в реанімаційному відділенні, поліцейським повідомив, що злочин відносно нього вчинив ОСОБА_12 , так як прізвище його не знав, а тому і поліцейські вказали про вчинення злочину невідомою особою.
Щодо відсутності у обвинуваченого умислу на вбивство, то потерпілий ОСОБА_8 повідомив, що йому після вчинення злочину ОСОБА_6 стало відомо, що у нього було багато боргів і саме корисний мотив вірно встановлено судом, зважаючи на велику суму коштів, якою заволодів ОСОБА_6 та відсутність неприязних стосунків, що не заперечував ОСОБА_6 , а також на користь умислу на вчинення вбивства є та обставина, що ОСОБА_6 розумів, що може бути викритим, але не довів злочин з незалежних від нього причин, а не тому, що не бажав вбити ОСОБА_8 .
Відсутність коштів та слідів про що зазначає в апеляційній скарзі захисник не спростовує доведеність вини ОСОБА_6 , апеляційний суд бере до уваги, що ОСОБА_6 не був затриманий одразу, а тому мав можливість розпорядитися коштами, знищити сліди, як в автомобілі так і на одязі.
Також апеляційний суд погоджується з мотивами виправдання обвинуваченого за ч. 1 ст. 289 КК України та ч. 2 ст. 185 КК України.
Прокурор в апеляційній скарзі не навів доказів, що у обвинуваченого виник умисел заволодіти автомобілем після того як він вчинив напад і замах на вбивство, та які би спростували висновки суду щодо виправдання ОСОБА_6 .

Доводи в апеляційній скарзі є лише припущенням прокурора, оскільки сам потерпілий не стверджував, що ОСОБА_6 не мав умислу на заволодіння його автомобілем з самого початку та в своїх поясненнях допускав, що ОСОБА_6 мав умисел заволодіти і його автомобілем, та вивезти його на автомобілі, з місця злочину.
В апеляційному суді також не було встановлено інших доказів, які би спростовували висновок суду щодо відсутності умислу у ОСОБА_6 на викрадення телефонів, які знаходились в салоні автомобіля.
Також не зібрано доказів, які би поза всяким сумнівом доводили, що телефонами, які, як стверджував потерпілий, перебували в автомобілі потерпілого заволодів обвинувачений та розпорядився ним на власний розсуд.
Крім того, апеляційний суд бере до уваги, що автомобіль потерпілого після вчиненого злочину був залишений без нагляду та був відшуканий на наступний день в м. Гнівань, що не виключає можливості вчинення крадіжки телефонів невідомими особами.
Також апеляційний суд приходить до висновку, що призначене судом покарання ОСОБА_6 є таким, що відповідає як тяжкості вчиненого так і особі обвинуваченого, а прокурором не наведено нових обставин чи доказів, які суд не взяв до уваги при призначені покарання.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 25.04.2019р., щодо ОСОБА_6 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом:
Суддя: