Справа № 910/378/19
Провадження1-кс/910/614/19
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
27 вересня 2019 року м.Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , особи, що звернулась із скаргою - ОСОБА_3 , розглянувши скаргу ОСОБА_3 на бездіяльність керівника ГПД Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань,
В С Т А Н О В И В:
До Вищого антикорупційного суду надійшла скарга ОСОБА_3 на бездіяльність керівника ГПД Національного антикорупційного бюро України, в якій він просить: визнати бездіяльність керівника ГПД НАБУ ОСОБА_4 протиправною; зобов`язати керівника ГПД НАБУ ОСОБА_4 внести до ЄРДР відомості за його заявою за вих. № 3374/16 від 16.09.2019 року про вчинення кримінального правопорушення суддею ОСОБА_5 , яку НАБУ зареєструвало під вх. № В-11066 за правовою кваліфікацією ч. 2 ст. 206, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 368, ч. 3 ст. 375, ч. 2 ст. 366, ч. 1 ст. 396, ч. 2 ст. 256, ст. 170, ч. 1 ст. 111, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 27 КК України; зазначити в резолютивній частині постановленої ухвали усі ним визначені кваліфікаційні статті вчиненого злочину ч. 2 ст. 206, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 368, ч. 3 ст. 375, ч. 2 ст. 366, ч. 1 ст. 396, ч. 2 ст. 256, ст. 170, ч. 1 ст. 111, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 27 КК України; зобов`язати керівника ГПД НАБУ ОСОБА_4 надати йому належним чином завірені витяги з ЄРДР та Пам`ятки про процесуальні права і обов`язки потерпілого у кримінальних провадженнях; зобов`язати керівника ГПД НАБУ ОСОБА_4 повідомити суд про виконання Ухвали суду (у відповідності до ст. 129-1 Конституції України).
Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 25.09.2019 року провадження по скарзі в частині бездіяльності керівника ГПД НАБУ ОСОБА_4 щодо невнесення до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 368 КК України відкрито, в іншій частині- скаргу повернуто заявнику.
Скарга мотивована тим, що ОСОБА_3 , будучи стороною в адміністративній справі № 826/247/18 за позовом приватного підприємства «Клініка доктора Василевича» до виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) про визнання протиправними дій щодо демонтажу рекламного засобу, вбачає у діях/бездіяльності судді Верховного Суду ОСОБА_5 , який є суддею- доповідачем при розгляді касаційної скарги на ухвалу Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.11.2018 року у вказаній справі, склад кримінального правопорушення, оскільки своїми процесуальними рішеннями останній перешкоджає законній господарській діяльності юридичної особи, директором якої є скаржник. Крім того, як стверджує ОСОБА_3 , суддя ОСОБА_5 вступив у корупційну домовленість із головою Київської міської державної адміністрації ОСОБА_6 та його заступниками ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з метою уникнення кримінальної та дисциплінарної відповідальності останніми.
В судовому засіданні ОСОБА_3 скаргу підтримав, посилаючись на викладені в ній обставини. Вважає бездіяльність керівника НАБУ ОСОБА_4 незаконною, оскільки станом на сьогоднішній день до ЄРДР відомості про кримінальне правопорушення за його заявою про вчинення кримінального правопорушення від 16.09.2019 року не внесено, досудове розслідування не розпочате, та просить внести відомості, що викладені у повідомленні про злочин, до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.
Представник особи, дії якої оскаржуються, до суду не з`явився, надіслав письмові пояснення по справі, у яких зазначив, що Національним бюро дійсно була отримана зазначена заява. Після її належного розгляду, заявнику було відправлено письмову відповідь, що відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу. Крім того, за результатами опрацювання вказаної заяви, встановлено, що у останній не наведено об`єктивних даних та конкретних фактів, що можуть свідчити про вчинення кримінальних корупційних правопорушень, віднесених до підслідності детективів Національного бюро, у зв`язку з чим, на час її розгляду, відсутні достатні правові підстави для внесення відомостей до ЄРДР. За такого, вказану заяву скеровано для розгляду відповідно до компетенції до Територіального управління Державного бюро розслідувань, про що повідомлено заявника. Крім того, зазначив, що вплив на суддю у будь-який спосіб забороняється, оскільки суддю не може бути притягнуто до відповідальності за ухвалене ним судове рішення, за винятком вчинення злочину або дисциплінарного проступку. У задоволенні скарги просив відмовити та провести її розгляд за відсутності представника НАБУ.
Відповідно до ч. 3 ст. 306 КПК України відсутність представника особи, дії якої оскаржуються, не є перешкодою для розгляд скарги.
Слідчий суддя, дослідивши матеріали скарги та письмові пояснення представника НАБУ, заслухавши позицію скаржника, дійшов таких висновків.
Статтею 303 КПК України передбачено, що на досудовому провадженні можуть бути оскаржені бездіяльність слідчого, прокурора, яке полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.
Статтею 33-1 КПК України встановлено, що Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних злочинів, передбачених в примітці статті 45 Кримінального кодексу України, статтями 206-2, 209, 211, 366-1 Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України. Слідчі судді Вищого антикорупційного суду здійснюють судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду відповідно до частини першої цієї статті.
Частиною 1 статті 306 КПК України передбачено, що скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора розглядаються слідчим суддею місцевого суду, а в кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - слідчим суддею Вищого антикорупційного суду згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цієї глави.
Аналіз вказаних положень закону дає підстави зробити висновок, що до Вищого антикорупційного суду оскаржується бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесені відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, стосовно складів злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду.
Відповідно до ст. 214 КПК України, слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.
Згідно з п. 2 Глави 2 Розділу ІІ Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затверджено Наказом Генеральної прокуратури України від 06.04.2016 № 139, відомості про кримінальне правопорушення, викладені у заяві, повідомленні чи виявлені з іншого джерела, повинні відповідати вимогам пункту 4 частини п`ятої статті 214 КПК України, зокрема мати короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до ч.1 ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого Кримінальним кодексом України.
Відповідно до вимог ч.1 та п.4 ч.5 ст. 214 КПК України, підставою для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР є виявлення обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.
Тобто, підставами вважати заяви чи повідомлення саме про злочин, є наявність у таких заявах або повідомленнях об`єктивних даних, які дійсно свідчать про ознаки злочину. Такими даними є посилання у повідомлені про злочин на фактичні обставини, що підтверджують наявність складу відповідного кримінального правопорушення.
Враховуючи приписи ч.1 ст.2, п.10 ч.1 ст.3, ч.1 та п.4 ч.5 ст. 214 КПК України, можливо зробити висновок, що однією із обов`язкових умов для внесення відомостей до ЄРДР є повідомлення/виявлення діяння/бездіяльності, яке містить ознаки складу злочину, передбаченого особливою частиною Кримінального кодексу України. Внесення до ЄРДР короткого викладу обставин, які вказують на наявні в діянні/бездіяльності ознаки складу злочину, підтверджує обґрунтованість початку досудового розслідування.
Об`єктивна сторона злочину - це сукупність ознак, які визначають зовнішню сторону злочину і характеризують суспільно-небезпечне діяння (дію або бездіяльність), його негативні наслідки та причинний зв`язок між діянням та наслідками, який обумовив настання останніх, а також місце, час, обстановку, спосіб, знаряддя та засоби вчинення злочину.
Таким чином, до Єдиного реєстру досудових розслідувань, крім іншого, вноситься інформація про сукупність ознак, які свідчили б про вчинення того чи іншого злочину, і дали змогу кваліфікувати дії або бездіяльність, про яку йдеться в повідомлені про злочин, за відповідними статтями кримінального кодексу.
Як вбачається із матеріалів справи, 16.09.2019 року ОСОБА_3 звернувся до Управління по роботі з громадськістю Національного антикорупційного бюро України із заявою (далі - Заява) в якій припускав можливість вчинення суддею Верховного Суду ОСОБА_5 кримінальних правопорушень, відповідальність за які передбачена ч. 2 ст. 364 та ч. 2 ст. 368 КК України, за фактом зловживання своїм службовим становищем та вступу останнього у корупційну домовленість із головою Київської міської державної адміністрації ОСОБА_6 та його заступниками ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з метою уникнення кримінальної та дисциплінарної відповідальності останніми.
Відомості про наведені у Заяві ОСОБА_3 обставини до Єдиного реєстру досудових розслідувань не вносилися.
Стаття 364 Кримінального кодексу України, кримінальне провадження за якою відноситься до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду, передбачає кримінальну відповідальність за вчинення такого кримінального правопорушення як зловживання владою або службовим становищем.
При цьому, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК, має три обов`язкові ознаки: діяння використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що полягає у певних діях або бездіяльності суб`єкта; наслідки, що виявляються у завданні істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб; причинний зв`язок між діянням і наслідками.
Відсутність хоча б однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України.
В свою чергу, зловживання владою характеризується як вчинене всупереч інтересам служби використання службовою особою, яка є представником законодавчої, виконавчої чи судової влади, своїх повноважень і можливостей щодо пред`явлення вимог і прийняття рішень, обов`язкових для виконання іншими фізичними або юридичними особами. Зловживання службовим становищем це вчинене всупереч інтересам служби використання службовою особою своїх повноважень і можливостей, пов`язаних із займаною посадою.
Кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, є спричинення таким злочином тяжких наслідків.
Крім того, суб`єкт злочину, передбаченого статтею 364 КК України, спеціальний, а саме службова особа, визначення якої зазначено у примітці 1 до статті 364 Кримінального кодексу України.
Згідно Примітки 1 до статті 364 Кримінального кодексу України службовими особами у статтях 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом. Для цілей статей 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу до державних та комунальних підприємств прирівнюються юридичні особи, у статутному фонді яких відповідно державна чи комунальна частка перевищує 50 відсотків або становить величину, що забезпечує державі чи територіальній громаді право вирішального впливу на господарську діяльність такого підприємства.
Отже, виходячи з положень статті ст. 364 КК України, дана стаття передбачає відповідальність саме за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
В свою чергу, в Заяві йде мова про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 364 КК України. Однак, у вказаному повідомленні відсутні будь-які конкретні фактичні дані про використання влади чи службового становища всупереч інтересам служби суддею Верховного Суду ОСОБА_5 , з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самого себе чи іншої фізичної або юридичної особи, що спричинило тяжкі наслідки. У Заяві містяться твердження заявника, які він не підкріплює жодними фактичними обставинами.
Стаття 368 Кримінального кодексу України, кримінальне провадження за якою відноситься до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду, передбачає кримінальну відповідальність за вчинення такого кримінального правопорушення як прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою.
При цьому, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, передбачає такі альтернативні дії службової особи:
1)прийняття пропозиції неправомірної вигоди - передбачає виявлення згоди (погодження) службової особи з висловленням їй наміру надати таку вигоду, схвалення нею цих дій, її готовність до безпосереднього одержання зазначеної вигоди;
2)прийняття обіцянки такої вигоди - якщо висловлення наміру супроводжується повідомленням про час, місце, спосіб надання неправомірної вигоди і службова особа виявляє згоду (погоджується) із цим наміром, схвалює ці дії, проявляє готовність до безпосереднього одержання такої вигоди;
3)одержання неправомірної вигоди - отримання (набуття, приймання) службовою особою такої вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення цією службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу;
4)прохання надати таку вигоду - звернення службової особи до того, хто потенційно здатний надати таку вигоду, із клопотанням (закликом) про її надання.
Кваліфікований склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, утворює вчинення діяння, передбаченого ч. 1 цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у значному розмірі (відповідно до п. 1 примітки до цієї статті це вигода, що в 100 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян).
При цьому, предметом злочину є неправомірна вигода, визначення якої зазначено у примітці до статті 364-1 Кримінального кодексу України.
Згідно Примітки до ч. 2 статті 364-1 КК України у статтях 364, 364 - 1, 365 - 2, 368, 368 - 3, 368 - 4, 369, 369 - 2 та 370 цього Кодексу під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.
Крім того, суб`єкт злочину, передбаченого статтею 368 КК України, також є спеціальним, а саме, - службова особа, визначення якої зазначено у примітці 1 до статті 364 Кримінального кодексу України.
Отже, виходячи з положень статті ст. 368 КК України, дана стаття передбачає відповідальність саме за прийняття пропозиції неправомірної вигоди службовою особою, прийняття обіцянки такої вигоди службовою особою, а також відповідальність саме за одержання неправомірної вигоди службовою особою, та за прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
В свою чергу, в Заяві йде мова про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 368 КК України. Але, у вказаному повідомленні відсутні будь-які фактичні дані про прийняття пропозиції неправомірної вигоди, прийняття обіцянки такої вигоди або одержання неправомірної вигоди суддею Верховного Суду ОСОБА_5 , в тому числі і про прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи. Замість цього заявник висуває загальні твердження про можливе існування певних обставин та загальну можливість отримання неправомірної вигоди вказаною особою.
Відповідно до приписів ч.1 ст.2, п.10 ч.1 ст.3, ч.1 та п.4 ч.5 ст. 214 КПК України, однією із обов`язкових умов для внесення відомостей до ЄРДР є виявлення діяння, яке містить ознаки складу злочину, передбаченого особливою частиною Кримінального кодексу України. Внесення до ЄРДР короткого викладу обставин, які вказують на наявні в діянні ознаки складу злочину, підтверджує обґрунтованість початку досудового розслідування.
Повідомлення ОСОБА_3 не містить конкретних фактичних даних, які б свідчили про існування обставин, що надавали б підстави для кваліфікації відомостей, викладених в його Заяві, за ст. 368, ст. 364 КК України, та внесення коротких відомостей про них до ЄРДР, щоб в подальшому проводити їх досудове розслідування.
Так, у повідомленні не зазначені конкретні фактичні дані (а не загальні твердження) про дії, які свідчать про зловживання владою службовою особою, про зловживання службовим становищем службовою особою, а також про дані про конкретні обставини прийняття пропозиції неправомірної вигоди службовою особою, про прийняття обіцянки такої вигоди службовою особою, про одержання неправомірної вигоди службовою особою. Вказане позбавляє орган досудового розслідування провести перевірку конкретних фактів на предмет наявності/відсутності у діях/бездіяльності особи складу злочину.
Крім того, відповідно до ст.. 129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.
Статтею 126 Конституці України забороняється вплив на суддю у будь-який спосіб.
Відповідно до ч. 1 ст. 48 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», суддя у своїй діяльності щодо здійснення правосуддя є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску або втручання.
Таким чином, законність процесуальних актів і дій/бездіяльності суду, вчинених при розгляді конкретної справи, не може перевірятися за межами передбаченого процесуального контролю. Намагання зробити це в конкретній справі у спосіб не передбачений законом, є протиправним втручанням у здійснення правосуддя і посяганням на процесуальну незалежність суду.
Оцінка судових рішень, прийнятих суддею, може бути надана виключно у межах встановленого законодавством процесуального контролю.
Таким чином, у Заяві ОСОБА_3 вказані лише загальні твердження, які не містять в собі конкретних фактичних даних. Його Заява стосується процесуальних рішень судді Верховного Суду ОСОБА_5 . Незгода з ними та позиція заявника щодо не розгляду його клопотань у встановлені законом строки, не є підставою для внесення в ЄРДР відомостей про вказані кримінальні правопорушення.
При цьому, виходячи з підсудності Вищому антикорупційному суду конкретно визначених складів злочинів, такий суд не наділений правом вирішувати питання про внесенні відомостей до ЄРДР про злочини, які не віднесені до його підсудності. За наявності підстав, таке питання вправі вирішити слідчий суддя місцевого суду відповідно до положень ч.1 ст.306 КПК України.
Враховуючи викладене, підстави для задоволення скарги щодо невнесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про кримінальне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 364 та ч. 2 ст. 368 КК України, відсутні.
На підставі викладеного, керуючись статтями 303-307, 369-372 КПК України, слідчий суддя
П О С Т А Н О В И В:
Відмовити у задоволені скарги ОСОБА_3 на бездіяльність ГПД Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 щодо невнесення до ЄРДР відомостей про кримінальні правопорушення, відповідальність за які передбачена ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 368 Кримінального кодексу України.
Ухвала оскарженню не підлягає.

СЛІДЧИЙ СУДДЯ ОСОБА_9