Справа № 464/9590/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/142/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст. 307 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6
та його захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 20 березня 2017 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Сихівського районного суду м. Львова від 20 березня 2017 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного майна.
Строк відбуття покарання вирішено рахувати з часу фактичного звернення вироку до виконання.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 16.10.2015 року до 21.10.2016 року вирішено зарахувати в строк відбуття покарання з розрахунком один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_6 заставу залишено без змін.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.
ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут наркотичних засобів, у невстановлений слідством час та місці незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану), а в подальшому 27.07.2015 року, близько 20 год., неподалік ринку «Санта-Барбара», що на пр. Червоної Калини, 109 у м. Львові, незаконно збув, продавши ОСОБА_9 (анкетні дані якого змінені) за 170 гривень канабіс (марихуану), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якої в перерахунку на висушену речовину становить 2,21 грам.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут наркотичних засобів, повторно, у невстановлений слідством час та місці, незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану) та в подальшому 27.08.2015 року, близько 19.17 год., у приміщенні кінотеатру імені О.Довженка, що на проспекті Червоної Калини, 81 у м. Львові, який є місцем проведення культурних заходів та масового перебування громадян, незаконно збув, продавши за 100 гривень ОСОБА_9 канабіс (марихуану), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якої в перерахунку на висушену речовину становить 0,815 грам.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут наркотичних засобів, повторно, у невстановлений слідством час та місці, незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану), в подальшому 15.10.2015 року, близько 20.10 год., у приміщенні під`їзду будинку АДРЕСА_2 , незаконно збув, продавши за 100 гривень, ОСОБА_9 канабіс (марихуану), яий відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якої в перерахунку на висушену речовину становить 0,22 грам.
Не погоджуючись з оскаржуваним вироком, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Сихівського районного суду м. Львова від 20 березня 2017 року стосовно нього скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді та вичерпанні можливості їх отримати. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції допущена неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам даного кримінального провадження, а також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому оскаржуваний вирок не може залишатися в силі та підлягає скасуванню.
В апеляційній скарзі на вирок суду першої інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_8 просить вирок Сихівського районного суду м. Львова від 20 березня 2017 року скасувати та закрити кримінальне провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 на підставі п.3 ч.1 ст. 384 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпанні можливості їх отримання.
Зазначає, що суд першої інстанції грубо порушив права обвинуваченого, зокрема в судовому засіданні, фактично перед підготовкою сторін до судових дебатів, судом першої інстанції було безпідставно взято до уваги клопотання прокурора, внаслідок чого до справи були долучені постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 11.08.2015 року та від 21.09.2015 року, які до цього стороні захисту не відкривалися, що мало місце з істотним порушенням вимог ст. 290 та інших норм КПК України. Вважає, що на цих недопустимих доказах судом першої інстанції було постановлено оскаржуваний вирок.
Вважає, що жодних даних про нібито збут ОСОБА_6 наркотичних засобів іншим особам, крім ОСОБА_9 , слідством та судом не встановило. Наведене свідчить про провокацію даного злочину зі сторони правоохоронних органів, окрім єдиного свідка ОСОБА_9 , жодних інших об`єктивних доказів щодо доведенння вини ОСОБА_6 суду надано не було.
Зазначає про провокацію злочину стосовно ОСОБА_6 , а також на істотні процесуальні порушення вимог КПК України під час проведення досудового слідства у даному кримінальному провадженні із здійсненням штучного створення доказів обвинувачення та їх фальсифікацією.
Проте вважає, що суд першої інстанції на зазначене не звернув увагу, допущені органом досудового розслідування істотні порушення вимог кримінального процесуального закону залишив без будь-якої оцінки, обґрунтоване клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими не взяв до уваги та постановив незаконне та невмотивоване рішення.
Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на підтримання доводів апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_7 на заперечення доводів апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що такі підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У свою чергу положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Статтею 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться у показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків передбачених законом.

Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення.

Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині першій статті 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 статті 7 КПК). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту частини другої статті 23 та статті 86 цього Кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом

Відповідно до положень ст. 357 КПК України речові докази оглядаються судом, а також подаються для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності також іншим учасникам кримінального провадження. Учасники судового провадження мають право ставити запитання з приводу речових доказів свідкам, експертам, спеціалістам, які їх оглядали.

Таким чином, під час судового розгляду безпосереднє дослідження доказів, в тому числі і речових доказів, є обов`язком суду, і лише після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку на обґрунтування своїх висновків.

Суд першої інстанції у вироку послався на протокол огляду грошових коштів та огляду покупця від 27 серпня 2015 року (а.к.п. 48-49 том 1), згідно яких 27 серпня 2015 року в присутності понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 оглянуто грошові кошти в сумі 100 грн., а також оглянуто особу ОСОБА_9 , якому видано оглянуті 100 грн. Між тим, з журналу судового засідання та змісту запису судового засідання від 27 січня 2016 року вбачається, що суд даних протоколів не оглядав та не досліджував.

З журналу судового засідання та змісту запису судового засідання від 7 березня 2017 року, зробленого за допомогою технічного засобу, судом першої інстанції безпосередньо не було досліджено речові докази у кримінальному провадженні, зокрема головуючий обмежився лише оголошенням постанов слідчого СВ Сихівського РВ ЛМУ ГУМВСУ у Львівській області від 1 вересня 2015 року, 16 вересня 2015 року та 20 жовтня 2015 року (а.к.п. 34, 74, 146-147 том 1). Крім того, у вироку суд покликається на постанову слідчого СВ Сихівського РВ ЛМУ ГУМВСУ у Львівській області від 19 листопада 2015 року про визнання та прилучення до справи речових доказів (а.к.п 183 том 1), проте така не оголошувалася та не досліджувалася під час розгляду справи в суді першої інстанції.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, суд на обґрунтування своїх висновків щодо винуватості обвинуваченого послався на докази (речові докази), які не були предметом безпосереднього дослідження суду під час судового розгляду як кожного окремо, так і в їх сукупності, таким чином ґрунтуються на неперевірених доказах, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

На вказані недоліки оскаржуваного судового рішення слушно посилається обвинувачений та його захисник у своїх апеляційних доводах, як на істотні порушення норм ст. 374 КПК України.
Ураховуючи, що речові докази не були предметом безпосереднього дослідження суду, хоча були відомі на момент ухвалення судового рішення, апеляційний суд позбавлений можливості їх дослідити, оскільки це суперечитиме вимогам ч. 3 ст. 404 КПК України.

З огляду на те, що висновок суду першої інстанції зроблений без належної перевірки та оцінки всієї сукупності доказів, отриманих як під час досудового розслідування, так і судового розгляду, та ґрунтується на неперевірених доказах щодо їх належності, допустимості, достовірності та достатності, в результаті чого порушено загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України, а саме безпосередність дослідження доказів, колегія суддів апеляційного суду приходить до переконання, що оскаржуваний вирок прийнятий з істотним порушенням кримінального процесуального закону, відтак такий підлягає скасуванню в повному обсязі з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, який має бути проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Оскільки вирок скасовується з наведених підстав, а провадження направляється на новий судовий розгляд, а тому решта доводів апеляційної скарги колегією суддів по суті не вирішуються.
Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені порушення, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне і обґрунтоване рішення з викладенням у ньому аналізу доказів і докладних мотивів його прийняття.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 412, 419КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 20 березня 2017 року стосовно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4