ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 553/3161/17 Номер провадження 11-кп/814/301/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст. 369-2 КК України СТ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Полтавської області на вирок Київського районного суду м.Полтава від 17 серпня 2018 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Ланна Карлівського району Полтавської області, громадянин України, з вищою освітою, одружений, маючий на утриманні двох неповнолітніх дітей, учасник бойових дій, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий,
визнаний невинуватим та виправданий у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.27, ч.2 ст.28, ч.2 ст.369-2 КК України.

Судові витрати віднесено на рахунок держави.

Запобіжний захід, обраний відносно ОСОБА_8 , у виді застави скасовано.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.27, ч.2 ст.28, ч.2 ст.369-2 КК України, за таких обставин.
Протягом травня-вересня 2017 року ОСОБА_8 проходив службу в органах поліції на посаді заступника начальника відділення поліції №2 Полтавського відділення поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області згідно з наказом №181о/с від 12.05.2017. Також у ВП №2 Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області протягом червня - серпня 2017 року проходили службу інспектори сектору превенції (дільничні офіцери поліції) ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .
Відповідно до службових обов`язків начальник ВП №2 Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області є службовою особою, уповноваженою на виконання функцій держави, які пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків.
Працюючи на вказаній посаді, ОСОБА_8 керував діяльністю всього відділення, у тому числі й сектору превенції, знав про службові обов`язки дільничних офіцерів поліції (інспекторів), які перебували у його підпорядкуванні та були уповноважені на складання протоколів про адміністративні правопорушення, зокрема, передбачені ст. 160 КпАП України. У зв`язку з цим мав можливість впливати на роботу останніх, а саме: ОСОБА_10 (на якого покладені безпосередні обов`язки щодо здійснення адмінпрактики в ВП №2), ОСОБА_9 (в територію обслуговування якого входить мікрорайон Левада), ОСОБА_11 (в територію обслуговування якого входить мікрорайон Поділ).
У червні 2017 року в м.Полтава заступник начальника відділення поліції №2 Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_12 , за попередньою домовленістю з начальником відділення поліції №2 Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_8 , знаючи порядок притягнення до адміністративної відповідальності осіб, що здійснюють торгівлю у невстановлених місцях, та маючи в підпорядкуванні дільничних офіцерів поліції, звернувся до ОСОБА_13 та запропонував йому збирати з підприємців неправомірну вигоду за безперешкодне зайняття ними підприємницькою діяльністю, а саме здійснення неправомірної торгівлі м`ясом та алкогольними напоями (тобто, за нескладання відносно них протоколів про вчинення адміністративних правопорушень), та передавати неправомірну вигоду ОСОБА_12 , частину з якої останній буде передавати ОСОБА_8

ОСОБА_12 та ОСОБА_8 з одного підприємця, що займався торгівлею м`ясопродуцією, планували збирати по 200 гривень в день, а з підприємця, що здійснював без відповідного дозволу торгівлю алкогольними напоями, - по 4-5 тисяч гривень у місяць. Також ОСОБА_12 за попередньою домовленістю з ОСОБА_8 попередив ОСОБА_13 , що у разі відмови виконувати такі вказівки, останній не зможе здійснювати торгівлю. Будучи змушеним виконувати вказівки ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , ОСОБА_13 передав вимогу щодо надання неправомірної вигоди особам, що здійснюють торгівлю алкоголем та м`ясопродукцією.
25.07.2017 року, близько 13.50 год., під час чергової зустрічі в приміщенні торгового павільйону в АДРЕСА_2 , ОСОБА_12 за попередньою домовленістю з ОСОБА_8 , будучи службовою особою, діючи з прямим умислом та корисливою метою, одержав від ОСОБА_13 частину неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 3000 грн. за незастосування впливу на дільничних офіцерів поліції ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 щодо складання протоколів про вчинення адміністративних правопорушень відносно осіб, що здійснюють торгівлю в невстановлених місцях.
05.08.2017 року під час чергової зустрічі ОСОБА_12 та ОСОБА_8 запевнили ОСОБА_13 , що вплинуть на дільничних офіцерів поліції відділення поліції №2 Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області щодо притягнення до адміністративної відповідальності осіб, що відмовляться платити неправомірну вигоду.
Іншу частину неправомірної вигоди ОСОБА_12 за попередньою домовленістю з ОСОБА_8 одержав 08.08.2017 близько 09 год. 40 хв. в приміщенні торгівельного павільйону в АДРЕСА_2 , у сумі 2 000 гривень.
В подальшому грошові кошти, одержані від ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_8 розподіляли між собою.
Наступного дня, 09.08.2017 року, близько 12.04 год., ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , перебуваючи неподалік магазину «Хата ламінату», що розташований за адресою: м. Полтава, вул. Небесної сотні, 86А, та багатоповерхового будинку, що розташований за адресою: м. Полтава, вул. Небесної сотні, 88, біля автомобіля «Део Ланос», д.н.з НОМЕР_1 , білого кольору, який є службовим автомобілем ОСОБА_8 , будучи службовими особами, діючи з прямим умислом та з корисливою метою, одержали від ОСОБА_13 третю частину неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 4 000 гривень за незастосування впливу на дільничних офіцерів поліції ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 щодо складання протоколів про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 160 КпАП України, та неперешкоджання зайняттю торгівельною діяльністю в невстановлених для цього місцях та ліцензійними товарами без відповідних дозвільних документів.
Одразу після цього працівниками правоохоронного органу було проведено обшук автомобіля марки «Део» моделі «Ланос», д.н.з. НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_8 , та особистий обшук начальника відділення поліції №2 Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_8 , в ході якого виявлено та вилучено зокрема: грошові кошти у сумі 4 000 гривень, що були предметом неправомірної вигоди 09.08.2017, а також грошові кошти у розмірі 1 тисяча гривень, що були предметом неправомірної вигоди, яка 08.08.2017 передавалась ОСОБА_12 .
Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 369-2 КК України, як одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, за попередньою змовою групою осіб.
Обґрунтовуючи прийняте рішення, суд першої інстанції, аналізуючи весь обсяг доказів у кримінальному провадженні, вказав, що прокурором не було надано жодного доказу на підтвердження отримання ОСОБА_8 неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, за попередньою змовою групою осіб.
З показань допитаних в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_10 вбачається, що ніяких домовленостей з ОСОБА_14 та ОСОБА_12 обвинувачений не мав, особисто ніяких обіцянок не давав, не вимагав та не отримував від вказаних осіб грошові кошти.

Окрім того, суд дійшов висновку, що проведення аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_8 від 03.08.2017 року та 23.08.2017 року проведено без дозволу слідчого судді та постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину (як того вимагає положення ч. 4 ст. 246 КПК України) оскільки прокурором вказані документи суду не надавались та не відкривались стороні захисту, а тому визнав недопустимими доказами протоколи за наслідками цих слідчих дій.
Також судом визнано недопустимим і протокол обшуку від 09.08.2017 року, проведеного прокурором ОСОБА_15 , з огляду на те, що відповідно до витягу з ЄРДР за №0000224 від 12.07.2017 року, ОСОБА_15 на момент проведення обшуку не був процесуальним прокурором у даному кримінальному провадженні, а отже обшук здійснено особою, не уповноваженою на проведення слідчих дій.
Водночас, органом досудового розслідування не перевірено, чи взагалі заявник займається підприємницькою діяльністю, яким видом, та чи має відповідні дозволи і право здійснювати підприємницьку діяльність, а також не встановлено коло підприємців, з яких працівники поліції нібито вимагали кошти.
Також суд дійшов висновку, що поведінка ОСОБА_13 щодо надання неправомірної вигоди містить ознаки провокації.
Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину не підтверджується і іншими письмовими доказами, оскільки вони прямо не вказують на дії обвинуваченого, спрямовані на отримання ним неправомірної вигоди чи здійснення впливу.
Разом з тим, під час розгляду справи було встановлено істотне порушення прав та свобод ОСОБА_8 під час здійснення процесуальних дій, зокрема негласних слідчих (розшукових) дій та обшуку обвинуваченого, які проведено з порушенням вимог КПК України.
Не погоджуючись із висновками суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.27, ч.2 ст.28, ч.2 ст.369-2 КК України, та призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

При цьому, зазначив, що відсутність безпосередніх домовленостей між ОСОБА_8 та ОСОБА_13 є лише обставинами продуманої схеми одержання неправомірної вигоди за попередньою домовленістю групою осіб, які мають значний досвід в роботі правоохоронних органів.

Вважає, що суд безпідставно визнав недопустимим доказом показання свідка ОСОБА_12 через невідкриття їх стороні захисту, оскільки ці показання свідка були відкриті стороні захисту у встановленому законом поряду.

Аудіо-, відео контроль особи ОСОБА_8 було проведено на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області без постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину, оскільки для проведення аудіо-, відео контролю особи постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину не потрібна.

Під час судового розгляду, після проведення процедури розсекречення, стороні захисту, у відповідності до ч.11 ст.290 КПК України, надано відповідні клопотання, доручення слідчого та постанова прокурора про проведення НСРД. Окрім того, стороні захисту відкрито відповідь голови Апеляційного суду Полтавської області від 18.05.2018 року про надані під час досудового розслідування дозволи на проведення НСРД щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_16 ( ОСОБА_13 ).

Витяг з ЄРДР не являється єдиним підтвердженням повноважень прокурора у кримінальному провадженні. Відповідно до постанов про визначення групи прокурорів від 12.07.2017 року та про зміну складу групи прокурорів від 08.08.2017 року, прокурор відділу прокуратури області ОСОБА_15 включений до складу групи прокурорів та уповноважений на проведення слідчих дій на стадії досудового розслідування.
Окрім того, з огляду на відомості органів ДФС в Полтавській області про припинення дії свідоцтва на право зайняття підприємницькою діяльністю ОСОБА_13 станом на 07.02.2017 року, ОСОБА_13 здійснював підприємницьку діяльність, постійно та систематично реалізовував продукти харчування населенню, що підтверджується показаннями свідків.

Висновок суду про те, що поведінка ОСОБА_13 щодо надання неправомірної вигоди містить ознаки провокації, є необґрунтованим, оскільки дії ОСОБА_13 були наслідком постійних змін домовленостей, висловлених ОСОБА_12 за попереднім обговоренням їх з ОСОБА_8 .

Разом з тим, судом не було досліджено протокол слідчого експерименту з відеозаписом за участі свідка ОСОБА_10 , який підтверджує відеозаписи НСРД, показання свідка та висновки судово-хімічної експертизи.

Інші учасники судового розгляду вирок не оскаржили.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення вказаної апеляційної скарги та вважали вирок суду законним та обґрунтованим, заслухавши показання свідків, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, приходить до такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, згідно з положеннями ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

В силу ч.3 ст.62 Конституції України, ст.17 КПК України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Винуватість особи має бути доведена стороною обвинувачення поза розумним сумнівом (ч. 2 ст. 17 КПК України).

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

У відповідності до вимог п.1 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, та дійшов правомірного висновку про те, що вони не підтверджують вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому злочину.
Обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.27, ч.2 ст.28, ч.2 ст.369-2 КК України, орган досудового розслідування обґрунтовує такими доказами: протоколами огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 25.07.2017, 08.08.2017 та 09.08.2017; протоколами аудіо-, відеоконтролю від 03.08.2017 та 23.08.2017; протоколами обшуку автомобілів ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , а також особи ОСОБА_8 від 09.08.2017; результатами проведеного службового розслідування ГУНП України в Полтавській області від 09.08.2017; протоколами огляду файлів з роздруківками телефонних дзвінків ОСОБА_12 , ОСОБА_8 та ОСОБА_13 від 25.10.2017; протоколом огляду записників ОСОБА_8 від 25.09.2017; висновком судово-хімічної експертизи № 15293 від 04.01.2018 щодо наявності хімічної речовини на грошових купюрах та змивах з рук ОСОБА_8 і ідентичності відповідних речовин, а також показаннями свідків ОСОБА_13 щодо обставин вимагання та передачі грошових коштів, ОСОБА_12 , вчинення злочину за попередньою змовою з яким інкримінується ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , що був присутній під час події, яка відбувалась 09.08.2017 за участю ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст.27, ч.2 ст.28, ч.2 ст.369-2 КК України.

Передбачений ч.2 ст.369-2 КК України злочин у відповідності до приписів ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування було проведено негласні слідчі дії у виді контролю за вчиненням злочину, а саме - спеціального слідчого експерименту, а також аудіо-, відеоконтролю особи, передбачені відповідно ст. 271 та ст. 260 КПК України.

Разом з тим, відповідно до ч.2 ст.246 КПК України негласні слідчі дії, передбачені, зокрема, статтями 260 та 271 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Отже, проведення зазначених слідчих дій у кримінальному провадженні щодо злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КПК України, суперечить вимогам кримінального процесуального закону.

Крім того, відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 в справі № 751/7557/15-к, для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій. Невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази.
Не відступила від такого правового висновку Велика Палата Верховного Суду і в постанові від 16.10.2019 у справі №640/6847/15-к.
В той же час, ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення аудіо- та відеоконтролю особи в даному кримінальному провадженні не відкривались стороні захисту ні під час досудового розслідування, ні в ході судового розгляду.

Також, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, доручення оперативному підрозділу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій та постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину не були відкриті стороні захисту в порядку ст.290 КПК України під час надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

При цьому прокурором не наведено причин, що об`єктивно унеможливлювали б відкриття цих доказів стороні захисту. Докази, що свідчили б про те, що сторона обвинувачення вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення вказаних процесуальних документів, однак, вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, в матеріалах провадження відсутні.
Таким чином, докази у виді протоколів огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 25.07.2017, 08.08.2017 та 09.08.2017, протоколів про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 03.08.2017 та від 23.08.2017, протоколів за наслідком аудіо-, відеоконтролю особи від 03.08.2017 та 23.08.2017 отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Тому висновок місцевого суду про визнання цих доказів недопустимими на підставі ст.87 КПК України є правильним.

Допитаний під час апеляційного розгляду свідок ОСОБА_13 зазначив, що, передаючи кошти ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , він діяв під контролем органу досудового розслідування. Кошти для передачі неправомірної вигоди йому надавали працівники Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України.

Про те, що грошові кошти на проведення негласної слідчої дії надані Департаментом внутрішньої безпеки Національної поліції України, зазначено і у відповідних протоколах огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр.

Тобто, дії ОСОБА_13 в період з 12.07.2017 по 09.08.2017 щодо спілкування з ОСОБА_12 та ОСОБА_8 та надання їм неправомірної вигоди, здійснювались виключно в рамках контролю за вчиненням злочину.

Отже, свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 були очевидцями подій, що відбувались в рамках контролю за вчиненням злочину, який проведено з істотним порушенням кримінального процесуального закону, а тому їх показання про хід такої негласної слідчої дії є недопустимими доказами.

Вилучені 09.08.2017 під час обшуку автомобіля ОСОБА_8 та його особистого обшуку грошові купюри та сліди хімічної речовини є частиною результатів вказаної негласної слідчої дії, а тому також є недопустимими доказами як зазначені речові докази, так і висновок судово-хімічної експертизи №15293 від 04.01.2018, предметом дослідження якої вони були.

З огляду на викладене, доводи прокурора про неправильну оцінку доказів сторони обвинувачення, зроблену судом, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону.

Інші наявні в матеріалах кримінального провадження докази не підтверджують винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, який йому інкриміновано.

Тобто, судом першої інстанції детально досліджено всі докази, надані стороною обвинувачення, та вжито всіх можливих заходів у рамках кримінального провадження для з`ясування обставин та усунення протиріч.

В ході судового розгляду не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_8 в суді і вичерпані можливості їх отримати. Тому висновок суду першої інстанції про недоведеність участі ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину є правильним та обґрунтованим.

Істотних порушень процесуального закону, що тягнули б за собою скасування вироку, місцевим судом допущено не було.

З огляду на вказане, колегія суддів дійшла висновку, що підстав для скасування вироку суду щодо ОСОБА_8 , про що ставить питання прокурор, немає, а тому апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м.Полтава від 17 серпня 2018 року відносно ОСОБА_8 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4