Номер провадження: 11-кп/813/1701/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на ухвалу Приморського районного суду м.Одеси від 04 жовтня 2019 року про продовження строку тримання під вартою обвинуваченої ОСОБА_9 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000482 від 22 лютого 2018 року за ознаками злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Приморського районного суду м.Одеси від 04 жовтня 2019 року під час судового розгляду ОСОБА_9 , обвинуваченій у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України продовжений строк тримання під вартою на 60 днів до 02 грудня 2019 року.

Не погодившись із зазначеною ухвалою суду першої інстанції захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржувану ухвалу та застосувати до обвинуваченої ОСОБА_9 запобіжний захід у виді домашнього арешту.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що:
-тяжкість вчиненого злочину не може бути підставою для тримання особи під вартою;
-судом першої інстанції не враховано, що обвинувачена ОСОБА_9 знаходиться під вартою більше одного року, у зв`язку з чим є надуманим твердження стосовно її переховування від суду, а також тривале тримання під вартою нівелює ризик вчинення нею аналогічних злочинів;
-на цей час у судових засіданнях докази обвинувачення досліджені та обвинувачена ОСОБА_9 допитана;
-в оскаржуваній ухвалі судом першої інстанції не обґрунтовано, чому жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК України, а також не розглянуто питання щодо можливості застосування альтернативних запобіжних заходів.
В судове засідання апеляційного суду обвинувачена ОСОБА_9 доставлена не була.
Захисник ОСОБА_8 не заперечував проти розгляду його апеляційної скарги без участі ОСОБА_9 . При цьому, обвинувачена не зверталась до апеляційного суду з клопотанням про розгляд апеляційної скарги за її участі.
За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про можливість розглянути апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 без участі обвинуваченої ОСОБА_9 .
Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_8 , який підтримав свою апеляційну скаргу, думку прокурора ОСОБА_7 , який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Частиною 1 ст.404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Рішенням Конституційного Суду № 4-р/2019 від 13.06.2019 р. положення ч.2 ст.392 КПК України щодо неможливості окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України, у зв`язку з чим ухвала Приморського районного суду м.Одеси від 04 жовтня 2019 року підлягає апеляційному оскарженню.
Як вбачається з матеріалів провадження, на розгляді в Приморському районному суді м.Одеси знаходиться кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України.

Відповідно до положень ст.331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Відповідно до ч.3 ст.199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст.184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Пунктом 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду № 4-р/2019 від 13.06.2019 р. (далі - Рішення) зобов`язано Верховну Раду України привести нормативне регулювання, встановлене ч.2 ст.392 КПК України, у відповідність із Конституцією України та цим Рішенням.

Разом з тим, на час розгляду апеляційної скарги на ухвалу Приморського районного суду м.Одеси від 04 жовтня 2019 року, на виконання Рішення, будь-яких змін до КПК України, які б визначали процедуру розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції щодо застосування запобіжного заходу під час розгляду кримінального провадження по суті, не внесені.

Окрім того, відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Виходячи з положень п.24 ч.1 ст.3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч.1 ст.392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

Також, зважаючи на те, що приписами ст.23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дають підстави суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та з огляду на перевірені в порядку статтями 89, 94 КПК України докази, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст.331 КПК України.

Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, а також оскаржувану ухвалу суду щодо продовження запобіжного заходу та копії журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких інших доказів.

Окрім того, відповідно до п.13 ч.1 ст.3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом, а тому питання обґрунтованості підозри на даній стадії не є предметом розгляду апеляційного суду, в тому числі з огляду на те, що ОСОБА_9 вже пред`явлене обвинувачення, яке є твердженням про вчинення особою інкримінованого злочину, а не обґрунтованим припущенням, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення, що мало місце коли остання перебувала у процесуальному статусі підозрюваного.

За таких обставин апеляційний суд не переглядає доводи захисника про те, що матеріали кримінального провадження не містять доказів, які б підтверджували вину ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих їй злочинів.

Оскаржуваною ухвалою Приморського районного суду м.Одеси від 04 жовтня 2019 року обвинуваченій ОСОБА_9 був продовжений строк тримання під вартою, оскільки суд дійшов висновку про те, що ризики, передбачені ч.1 ст.177 КПК України не зменшились і на сьогоднішній день жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти встановленим ризикам.
Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції.
Так, на теперішній час у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000482 судом першої інстанції не вчинені всі необхідні дії, що передбачені процедурою судового розгляду для повного, об`єктивного та всебічного дослідження всіх обставин кримінального провадження, зокрема не допитані всі свідки.
Разом з тим, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні в тому числі і тяжкого злочину в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за вчинення якого, у разі доведеності її вини, ОСОБА_9 може загрожувати реальне покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років з конфіскацією майна.
Таким чином, враховуючи тяжкість покарання, що загрожує обвинуваченій ОСОБА_9 , продовжує існувати ризик, що вона може переховуватись від суду з метою уникнення кримінальної відповідальності.
Окрім того, апеляційний суд враховує, що до затримання ОСОБА_9 ніде не працювала, а отже не мала постійного законного джерела доходу. Апеляційний суд припускає, що дохід обвинувачена отримувала виключно від реалізації наркотичних речовин, обіг яких заборонено і на протязі тривалого проміжку часу, іншого джерела доходу не мала, а отже продовжує існувати ризик того, що перебуваючи на свободі ОСОБА_9 може продовжити вчиняти інші аналогічні злочини.
На думку суду апеляційної інстанції, все вищевикладене в своїй сукупності свідчить про те, що до теперішнього часу не відпали та не зменшилися ризики, передбачені ч.1 ст.177 КПК України, а суд першої інстанції на підставі повного та всебічного дослідження всіх обставин кримінального провадження, з урахуванням даних, що характеризують особу обвинуваченої, дійшов обґрунтованого висновку про неможливість застосування відносно ОСОБА_10 більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про відсутність підстав для продовження застосування до ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою є необґрунтованими, а суд першої інстанції дослідив всі обставини, з якими закон пов`язує можливість застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність продовження застосування такого запобіжного заходу.
Разом з тим, апеляційний суд вважає слушними доводи захисника про те, що суд першої інстанції в мотивувальній частині ухвали безпідставно послався на положення ч.7 ст.194 КК України при цьому взагалі не вірно зазначивши зміст вказаної норми права.
Таким чином суд першої інстанції застосував закон, який не підлягає застосуванню та неправильно розтлумачив закон, що суперечить його точному змісту, що відповідно до положень п.4) ч.1 ст.409 та п.2) та3) ч.1 ст.413 КПК України є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції
Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.
Враховуюче викладене, апеляційний суд вважає за необхідне виключити в мотивувальної частини ухвали Приморського районного суду м.Одеси від 04 жовтня 2019 року посилання на ч.7 ст.194 КПК України.
Керуючись статтями 177, 178, 183, 194, 199, 309, 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419, 532 КПК, -
УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу Приморського районного суду м.Одеси від 04 жовтня 2019 року про продовження строку тримання під вартою обвинуваченої ОСОБА_9 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000482 від 22 лютого 2018 року змінити.
Виключити з мотивувальної частини ухвали Приморського районного суду м.Одеси від 04 жовтня 2019 року посилання суду першої інстанції на ч.7 ст.194 КК України.
В решті ухвалу залишити без змін.
Рекомендувати суду першої інстанції вжити необхідних заходів щодо розгляду кримінального провадження №0000482 від 22 лютого 2018 року в розумні строки.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4