ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/69/19 Справа № 204/1211/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу прокурора, який брав участь при розгляді провадження у суді першої інстанції ОСОБА_9 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 21 листопада 1997 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ст. 17 -ч.2 ст. 183 КК України (в редакції 1960 року) до 5 років позбавлення волі;

- 29 грудня 1997 року Дніпропетровським обласним судом за ст. 86-1, ст. 17- ст. 86-1, ст.17-ч.3 ст. 81, ч. 4 ст. 19 - ч. 2 ст. 142, ч.2 ст. 142, ч.З ст. 140, ч.2 ст. 143, ч. 3 ст. 144, ст.94, ст. 208, ч.2 ст. 123, ч. З ст. 194, ч. З ст. 222, ст. 191, ч. З ст. 193, ч. 1 ст. 188-1, ст. 42 КК УКраїни (в редакції 1960 року) до 14 років позбавлення волі, відповідно ч. 3 ст. 42 КК України (в редакції 1960 року), частково приєднано покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 листопада 1997 року і остаточно призначено покарання 15 років позбавлення волі, звільнений 20 липня 2006 року за постановою Торезького міського суду Донецької області від 13 липня 2006 року, на підставі ст. 81 КК України (в редакції 2001 року), умовно-достроково на невідбутий строк 3 роки 6 місяців 20днів;

- 05 серпня 2008 року Вишгородським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 355, ст. 69 КК України (в редакції 2001 року) до покарання у виді штрафу в розмірі 8500 гривень;

визнано винуватим за вчинення злочинів, передбачених ст. 257, ч.4 ст. 187, ч.1 ст. 263, ч.ч. 1,2,3 ст. 358 КК України, та призначено покарання:

- за ст. 257 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, - у виді позбавлення волі на строк 4 роки 5 місяців з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого;
- за ч. 4 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, - у виді позбавлення волі на строк 4 роки 11 місяців, з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого;

- за ч. 1 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 1 ст. 358 КК України у виді арешту на строк 2 місяці;

- за ч. 2 ст. 358 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ч. 3 ст. 358 КК України у виді арешту на строк 3 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 11 місяців, з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Дніпропетровського обласного суду від 29.12.1997 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.

Звільнено ОСОБА_7 з-під варти в залі суду, в звязк3у з відбуття строку покарання.

Стягнуто з ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 :

- 82200 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди на користь потерпілого ОСОБА_12 ;

- 10000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди на користь потерпілої ОСОБА_13 ;

- 3000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди на користь потерпілого ОСОБА_14 .

Виконавчі листи про стягнення з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 82200 грн. на користь потерпілого ОСОБА_12 , 10000 грн. на користь потерпілої ОСОБА_13 , 3000 грн. на потерпілого ОСОБА_14 - відкликано.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_15 :

- 231550 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди і 1000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, на користь потерпілої ОСОБА_16 ;

- 3000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди , на користь потерпілої ОСОБА_17 ;

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Вказаний вирок було постановлено за результатом перегляду за нововиявленими обставинами вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12 листопада 2010 року, яким ОСОБА_7 було визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст. 257, ч.4 ст. 187, ч.1 ст. 263, ч.ч.1,2,3 ст. 358 КК України, до покарання, із застосуванням ч.1 ст. 70, ст. 71 КК України, у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.

Як вбачається з матеріалів провадження, засуджений ОСОБА_10 звернувся до суду із заявою про перегляд за нововиявленими обставини вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12 листопада 2010 року щодо ОСОБА_7 , та зазначив, що ОСОБА_7 вчинив злочини через залякування та застосування ОСОБА_10 до нього тілесних ушкоджень та психологічно тиску.

В судовому засіданні було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив розбійні напади 07 грудня 2008 року на магазин Світлана, розташований по вул. Шмідта, 8-а в м. Дніпрі та 14 грудня 2008 року на магазин Монтеросса, розташований по вул. Якова Новицького, 8 в м. Запоріжжя, під впливом погрози та примусу з боку організатора та учасника озброєної банди ОСОБА_10 , який словесно з демонстрацією зброї залякав ОСОБА_7 заподіянням йому фізичної шкоди у разі не вчинення ним злочину, а також застосував до останнього психічне насильство, погрожуючи йому застосуванням фізичного насильства його близьким, що змісило ОСОБА_7 вчинити вказані злочини.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ст. 257 КК України - у виді позбавлення волі на строк 7 років, з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого;
- за ч. 4 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі на строк 8 років, з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого;

- за ч. 1 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 1 ст. 358 КК України у виді арешту на строк 2 місяці;

- за ч. 2 ст. 358 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ч. 3 ст. 358 КК України у виді арешту на строк 3 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, часткового приєднати до призначеного покарання, невідбуту частину покарання за вироком Дніпропетровського обласного суду від 29.12.1997 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років, з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.

Вказує, що обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів визнав в повному обсязі та не оспорював фактичні обставини вчинення злочинів, у зв`язку з чим судом було застосовано вимоги ст. 299 КПК України (в ред. 1960 року). В зв`язку з цим, на думку прокурора, суд повинен був відмовити у відкритті провадження за заявою про перегляд справи за нововиявленими обставинами.

Вважає, що факт примусу ОСОБА_7 до вчинення злочинів на момент розгляду кримінальних справ судом першої інстанції був відомий ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , та не повідомлявся суду під час їх допиту. Тому, на думку прокурора, суд не врахував положенням ст. 461 КПК України щодо порушення строку подачі заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.

Апелянта вказує, що судом в порушення вимог ч.ч.1,2 ст. 352 КПК України, не було попереджено свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання, а також не привів їх до присяги.

Також вказує, що суд не врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, та призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, яке за своїм видом та розміром, є занадто м`яким.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційній вимоги сторони обвинувачення та просила їх задовольнити, думки засудженого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку про необхідність скасування вироку, у зв`язку з суттєвими порушеннями судом вимог процесуального закону.

Як вбачається із апеляційної скарги прокурора, ним ставиться питання скасування вироку та ухвалення апеляційною інстанцією нового, з призначенням ОСОБА_7 більш тяжкого покарання.

Між тим, вивченням матеріалів справи встановлені істотні порушення вимог процесуального закону, які відповідно до ст. 412 КПК, є перешкодою для ухвалення судом законного і обґрунтованого судового рішення.

Відповідно до ст. 370 КПК, вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зміст вироку суду регламентований вимогами ст. 374 КПК України.

Так, колегія суддів зазначає, що згідно вимог ч.1 ст. 467 КПК України, суд має право скасувати вирок чи ухвалу і ухвалити новий вирок чи постановити ухвалу або залишити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами без задоволення. При ухваленні нового судового рішення суд користується повноваженнями суду відповідної інстанції.

Згідно вимог ч.1 ст. 460 КПК України, учасники судового провадження мають право подати заяву про перегляд за нововиявленими обставинами судового рішення будь-якої інстанції, яке набрало законної сили.

Як вбачається з вироку, районний суд розглянув справу за заявою засудженого ОСОБА_10 , який її подав в інтересах іншого засудженого, - ОСОБА_7 , що вочевидь суперечить вимогам чинного КПК України.

Виходячи із забезпечення принципу верховенства права та законності, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 та повернення заяви ОСОБА_10 в суд першої інстанції, для прийняття процесуального рішення відповідно до ст. 464 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь при розгляді провадження у суді першої інстанції ОСОБА_9 , - задовольнити частково.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 , - скасувати та повернути заяву засудженого ОСОБА_10 до суду першої інстанції для прийняття процесуального рішення, згідно ст. 464 КПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4