ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2019 року

м. Київ
справа № 140/70/16-к

провадження № 51-1350км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000589, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 2 березня 2011 року за ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК) із застосуванням ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць, звільненого за ухвалою Літинського районного суду Вінницької області від 27 березня 2014 рокуумовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 7 місяців 26 днів, та

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , не судимого в порядку ст. 89 КК,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК,

за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 12 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 , а також захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 29 грудня 2017 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 12 грудня 2018 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 29 грудня 2017 року засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі:

- ОСОБА_7 на строк 5 років, а на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 2 березня 2011 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців;

- ОСОБА_8 на строк 3 роки, а на підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік і покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 59 660 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 3000 грн моральної шкоди.
Вінницький апеляційний суд ухвалою від 12 грудня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишив без зміни.
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він у травні 2015 року близько 23:30, діючи умисно, з корисливих мотивів, проник до господарського приміщення домогосподарства ОСОБА_10 у с. Мухівці Немирівського району Вінницької області, звідки таємно викрав електричний інструмент потерпілого загальною вартістю 1513 грн.
Також ОСОБА_7 , маючи намір на таємне викрадення майна, поєднане з проникненням у житло, умисно, повторно, діючи з корисливих мотивів, у період з серпня по 23 вересня 2015 року проникав до будинку ОСОБА_9 у м. Немирові Вінницької області, звідки здійснював крадіжку грошових коштів, чим заподіяв потерпілій майнової шкоди на загальну суму 59 140,45 грн.
Крім того, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за попередньою змовою між собою, з корисливих мотивів 24 жовтня 2015 року близько 11:00 прийшли на територію домогосподарства ОСОБА_11 у с. Гунька Немирівського району Вінницької області, де ОСОБА_7 проник у житловий будинок, звідки разом із ОСОБА_8 таємно викрали 60 кг грецьких горіхів вартістю 900 грн.

Короткий зміст наведених у касаційних скаргах вимог та узагальнені доводи осіб, яка їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить змінити судові рішення щодо ОСОБА_7 та призначити йому покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Аргументуючи вимогу, захисник зазначає, що:
- призначене ОСОБА_7 покарання є занадто суворим;

- суд не врахував належним чином відшкодування ОСОБА_7 шкоди, заподіяної потерпілим: ОСОБА_9 частково, ОСОБА_10 і ОСОБА_11 у повному обсязі, і вони в суді не наполягали на суворому покаранні; а також стану здоров`я засудженого ОСОБА_7 , який має інвалідність 3 групи у зв`язку із захворюванням серця;

- апеляційний суд не взяв до уваги ухвалу Літинського районного суду Вінницької області від 6 червня 2018 року, яку було постановлено після ухвалення вироку, про зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 2 березня 2011 року.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_8 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх доводів указує на те, що апеляційний суд:

- не виклав в ухвалі змісту апеляційної скарги прокурора та не навів належних мотивів на спростування доводів апеляційної скарги;

- не звернув увагу на порушення судом першої інстанції вимог ч. 4 ст. 374 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) не доповнив вирок вказівкою про повернення речових доказів власникам, як просив прокурор в апеляційній скарзі;

- не виправив незаконного застосування судом першої інстанції вимог ст. 75 КК та призначення ОСОБА_8 занадто м`якого покарання;
- не спростував доводів прокурора щодо наявності обставини, яка обтяжує покарання, а саме вчинення злочину щодо особи похилого віку;
- не врахував належним чином тяжкості вчиненого злочину, його суспільно небезпечні наслідки та особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який за матеріалами кримінального провадження характеризується негативно, раніше вісім разів засуджувався за вчинення умисних злочинів, у тому числі п`ять разів за вчинення крадіжок різної тяжкості, проте ні призначення реального покарання, ні звільнення від покарання з випробуванням (тричі) не забезпечили його перевиховання, він не влаштувався на роботу, а отримував гроші, вчиняючи крадіжки.

Позиції учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечень на касаційні скарги не надійшло. У судовому засіданні:
- захисник ОСОБА_6 підтримала свою касаційну скаргу в інтересах ОСОБА_7 , заперечувала проти задоволення скарги прокурора;
- прокурор підтримала касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, та заперечувала проти задоволення скарги захисника.

Мотиви Суду
Висновки суду про доведеність винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, та правильність кваліфікації їх дій у касаційних скаргах не оскаржуються.
Доводи прокурора та захисника, викладені в касаційних скаргах, про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засуджених та про неправильне застосування до ОСОБА_8 ст. 75 КК, на думку Суду, є необґрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Як убачається з вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК відносяться до категорії тяжких злочинів, обставини провадження та дані про особи обвинувачених.

Так, щодо ОСОБА_7 суд урахував:
- пом`якшуючу покарання обставину, якою визнав часткове відшкодування завданої злочином шкоди;

- відсутність обтяжуючих обставин;

- дані про особу ОСОБА_7 , який за місцем проживання характеризується посередньо, має на утриманні неповнолітню дитину.
При цьому суд узяв до уваги, що ОСОБА_7 раніше судимий, вчинив злочин у період відбування покарання за попередній злочин, на шлях виправлення не став, тому призначив йому покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК.

На думку Суду, враховуючи встановлені судом конкретні обставини провадження, кількість епізодів, вчинення злочину в період умовно-дострокового звільнення за попереднім вироком, невідшкодування потерпілій ОСОБА_9 матеріальної та моральної шкоди у сумі понад 62 000 грн, покарання, обране судомОСОБА_7 , є законним, обґрунтованим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Враховуючи наведене, доводи у касаційній скарзі захисника про стан здоров`я засудженого ОСОБА_7 , який має інвалідність 3 групи, в цілому не спростовують правильності висновків суду стосовно призначеного покарання.

Також захисник у касаційній скарзі посилається на неврахування судом думки потерпілих ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , які ненаполягали на суворому покаранні, при цьому не зазначаєпро думку потерпілої ОСОБА_9 , яка просиласуворо покарати засудженого.

Зі змісту ч. 1 ст. 75 КК убачається, що суд може прийняти рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання з випробуванням за наявних для того підстав, з урахуванням тяжкості злочину, даних про особу винного та інших обставин провадження.
При призначенні покарання ОСОБА_8 суд урахував:
- пом`якшуючі покарання обставини, якими визнав щире каяття та добровільне відшкодування завданої злочином шкоди;

- відсутність обтяжуючих обставин;
- вчинення обвинуваченим одного епізоду злочину;
- дані про особу ОСОБА_8 , який в порядку ст. 89 КК не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, одружений та має на утриманні неповнолітню дитину.

З урахуванням вказаних обставин у їх сукупності суд дійшов висновку про можливість виправлення і перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, призначив йому мінімальне покарання за санкцією ч. 3 ст. 185 ККта звільнив від відбування покарання з випробуванням відповідно до положень статей 75, 76 КК. При цьому суд зазначив, що саме таке покарання є справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нового злочину.
Згідно з характеристикою, виданою головою Немирівської міської ради (т. 1, а.п. 178), стосовно ОСОБА_8 скарг та нарікань не надходило, тому доводи прокурора про негативну характеристику останнього не відповідають матеріалам провадження.

Суд не бере до уваги й доводів прокурора про наявність у засудженого попередніх судимостей, у тому числі за вчинення корисливих злочинів, оскільки ОСОБА_8 згідно зі ст. 89 КК вважається особою, що не має судимості.

Доводи у касаційній скарзі прокурора про те, що судами залишено поза увагою обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 , а саме вчинення злочину щодо ОСОБА_11 особи похилого віку, є необґрунтованими, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Проте, як убачається зі змістуобвинувального акта, вказана обставина як така, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , не зазначалась.

Суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу прокурора стосовно призначеного обвинуваченому покарання, також погодився з висновками суду першої інстанції щодо виду та строку призначеного ОСОБА_8 покарання та можливості застосування до нього положень ст. 75 КК, вказавши в ухвалі, що прокурором не доведено, що покарання, призначене судом у виді 3 років позбавлення волі зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком, є недостатнім та не досягне мети кримінального покарання.

За таких обставин доводи в касаційній скарзі прокурора щодо недотримання судом при призначенні покарання положень статей 50, 65, 75 КК не заслуговують на увагу.

Доводи у скарзі захисника про безпідставне неврахування апеляційним судом ухвали Літинського районного суду Вінницької області від 6 червня 2018 року про зарахуванняОСОБА_7 в порядку ч. 5 ст. 72 КК у строк відбування покарання 165 днів попереднього ув`язнення за попереднім вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 2 березня 2011 року, невідбуте покаранняза яким частковоприєднано при призначенні покарання ОСОБА_7 на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків, в цілому не спростовують висновків апеляційного суду про правильність призначеного судом першої інстанції покарання. Так, за вищевказаною ухвалою, яка в апеляційному порядку не оскаржувалась та набрала законної сили,ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення в іншому, а не в оскаржуваному кримінальному провадженні. Крім того, навіть за умови врахування зарахованих 165 днів попереднього ув`язнення у суду були підстави для призначення ОСОБА_7 покарання в порядку ст. 71 КК за сукупністю вироків.

Також прокурор в апеляційній скарзі просив доповнити вирок вказівкою про повернення власникам речових доказів, а саме матер`яної рукавиці та металевого прута, які суд першої інстанції не повернув, вказавши у вироку, що речові докази у справі відсутні.
Апеляційний суд, розглядаючи провадження за апеляційними скаргами, не виявив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, вважаючи, що судовий розгляд справи проведено з дотриманням кримінального процесуального закону, а інші (крім доводів щодо призначеного покарання, на які апеляційний суд надав вичерпні відповіді) доводи скарг не можуть вплинути на законність і обґрунтованість судового рішення.
Прокурор, посилаючись у касаційній скарзі на порушення апеляційним судом вимог ч. 4 ст. 374 КПК щодо вказівки про повернення речових доказів власникам, не зазначає, яким чином це порушення вплинуло на вищевказані висновки апеляційного суду, враховуючи можливість вирішити це питання в порядку виконання вироку.

Крім того, невирішення питання про повернення речових доказів не є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду у суді, про що ставить вимогу прокурор у касаційній скарзі.
Таким чином, приймаючи до уваги вищезазначене, Суд дійшов висновку про відсутність обґрунтованих підстав для задоволення скарг та скасування чи зміни судових рішень.
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 29 грудня 2017 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 12 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без зміни, касаційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_6 без задоволення.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_12 каровець ОСОБА_2 ОСОБА_3