ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 647/2414/15-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/734/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.115 КК України
У Х В А Л А
іменем України

22 жовтня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000816 за апеляційними скаргами прокурора з доповненнями, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , обвинуваченої ОСОБА_8 з доповненнями на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 25 вересня 2018 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Рогово Новопсковського району Луганської області, громадянку України, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судиму, востаннє 14.08.2015 року Великоолександрівським районним судом Херсонської області за ч.3 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі;
засуджено за ч.1 ст.115 КК України на 7 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання приєднано невідбуте покарання за вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 14.08.2015 року у виді 1 року позбавлення волі та визначено остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Міра запобіжного заходу тримання під вартою з 03.07.2015 року.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винною та засуджено за те, що вона 03.07.2015 року приблизно о 13.00 год., знаходячись в приміщенні житлового будинку АДРЕСА_2 , в ході свари, яка виникла на підґрунті особистих неприязних відносин, діючи умисно, передбачаючи суспільну небезпечність своїх дій, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій та бажаючи їх настання смерті потерпілого, завдала один удар кухонним ножем в область розташування життєво важливих органів черевної порожнини потерпілому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , чим спричинила йому проникаюче колото-різане поранення черевної порожнини та грудної клітини з пошкодженням печінки, діафрагми, перикарда та серця розвитком гемотораксу, гемоперитонеума і гемоперикардіума, що викликало гостру крововтрату, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя, від яких потерпілий ОСОБА_9 помер в приміщенні Бериславської ЦРЛ під час його транспортування до реанімаційного відділення.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_8 , указує на невідповідність покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів вказує, що при призначенні покарання суд не врахував, що ОСОБА_8 вчинила злочин, коли відносно неї розглядалось кримінальне провадження за ч.3 ст. 186 КК України, і за вироком її визнано винною, яким набрав законної сили, а тому призначене їй за ч.1 ст.115 КК України мінімальна міра покарання є недостатньою та не відповідає вчиненому злочину. Просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.115 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 14.08.2015 року, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців.

У доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакцій від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 03.07.2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 посилається на незаконність та необґрунтованість вироку суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів указує, що докази, які покладено в основу обвинувального вироку отримано в порушення вимог кримінального процесуального закону. Наголошує, що свідки, яких визначено у вказаному кримінальному провадженні, не були очевидцями вчинення злочину ОСОБА_8 . Огляд місця події було проведено неуповноваженим слідчим ОСОБА_10 , але фактично слідчу дію проведено слідчою ОСОБА_11 . Відеозапис, який додано до протоколу огляду місця події від 03.07.2015 року, у судовому засіданні не був відтворений, однак у протоколі вказано інших учасників, які фактично не приймали участь у слідчій дії. Крім того, в порушення вимог ч.2 ст.234 КПК України огляд трупу потерпілого проведено у відділенні Бериславської ЦРЛ за відсутності дозволу слідчого судді, що є істотним порушенням вимог закону, а отже і постанова про визнання речовими доказами чоловічої футболки та кофти від 17.09.2015 року, які було вилучено в результаті огляду трупа потерпілого, є недопустимими доказами. Апелянт зазначає, що в порушення вимог ч.4 ст.69 КПК України в матеріалах кримінального провадження відсутні постанови про призначення судово-медичних експертиз, а отже такі докази є недопустимими. Також захисник вказує про недопустимість як доказу, протоколу отримання біологічних зразків у обвинуваченої ОСОБА_8 від 30.07.2015 року, оскільки її не було ознайомлено з постановою про призначення відібрання у неї вказаних зразків, дана слідча дія проведена за відсутності захисника, участь якого є обов`язковою. Вважає недопустимим доказом протокол слідчого експерименту, оскільки слідчу дію проведено за відсутності добровільної згоди володільця житла. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 через не встановлення достатніх доказів для доведення її винуватості у суді і вичерпанням можливості їх отримати;

- обвинувачена ОСОБА_8 в апеляційній скарзі з доповненнями, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації її дій, не погоджується з вироком суду першої інстанції в частині вирішення питання судових витрат, які стягнуто з неї на користь держави за проведення судових експертиз та вважає призначене їй покарання надто суворим. Просить зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 03.07.2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, доводи обвинуваченої ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні вимоги, наведені обвинуваченою та захисником, просили їх задовольнити, підтримали апеляційні вимоги прокурора з доповненнями в частині зарахування на підставі ч.5 ст.72 КК України строку попереднього ув`язнення у строк покарання, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора з доповненнями, просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, вважав, що апеляційні скарги сторони захисту слід задовольнити в частині зарахування на підставі ч.5 ст.72 КК України строку попереднього ув`язнення у строк покарання, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 в умисному вбивстві ОСОБА_9 , за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтований дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Твердження захисника ОСОБА_7 про те, що обвинувачення ґрунтується на припущеннях та недопустимих доказах, є непереконливими.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засідання обвинувачена ОСОБА_8 визнала себе винною частково та не заперечувала той факт, що вона 03.07.2015 року, знаходячись в приміщенні кухні житлового будинку АДРЕСА_2 із співмешканцем ОСОБА_9 , в ході свари нанесла удар кухонним ножем в область розташування життєво важливих органів черевної порожнини ОСОБА_9 , який від отриманих тілесних ушкоджень помер. Стверджувала, що у неї не було умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_9 , діяла в межах необхідної оборони, оскільки він намагався її побити та задушити.

Ці заперечення ОСОБА_8 проти обвинувачення були предметом перевірки під час судового розгляду та спростовуються детально наведеними у вироку доказами.

Обставини, за яких ОСОБА_8 вчинила умисне вбивство, підтверджуються наступними доказами.

Свідок ОСОБА_12 (володілець будинку) показав, що 03.07.2015 року приблизно о 13.00 год, він знаходився за місцем свого мешкання в належному йому житловому будинку АДРЕСА_2 , і разом зі своїми квартирантами: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_13 вживали на кухні спиртні напої. Потім він та ОСОБА_13 вийшли з кухні. В іншій кімнаті він став дивитися телевізор, а ОСОБА_13 пішов спати, оскільки був дуже п`яний. Свідок зазначив, що він не чув ніякого шуму та криків свари, оскільки кухня знаходилася за декілька дверей, і голосно працював телевізор. Раптом він почув крик ОСОБА_14 : «Викликайте швидку!», вийшов у коридор і побачив там калюжу крові. Потім він вийшов з будинку і побачив, що приблизно в чотирьох метрах від гаражу лежить на землі непритомний потерпілий ОСОБА_9 , а ОСОБА_8 сидить над ним і плаче.
Також свідок ОСОБА_12 додатково пояснив, що ОСОБА_9 втратив багато крові і було помітно, що він вмирає. Також зазначив, що неодноразово був свідком того, що ОСОБА_9 в стані алкогольного сп`яніння ставав агресивним, іноді бив свою співмешканку ОСОБА_8 ..
Свідок ОСОБА_15 показав, що він працює фельдшером «Швидкої допомоги» в м. Берислав, і 03.07.2015 року здійснював виїзд за викликом за адресою: АДРЕСА_2 . На місці бачив чоловіка в крові, який був в тяжкому стані через ножове поранення в живіт. Біля нього знаходилася жінка, яка виглядала нормально, без ушкоджень, нічого не розповідала.

Указані пояснення свідків узгоджуються між собою щодо обставин вчинення злочину ОСОБА_8 , які не заперечує і сама обвинувачена.

Відповідно до пояснень свідка ОСОБА_15 на обвинуваченій ОСОБА_8 були відсутні будь-які ушкодження і вона не вказувала про застосування насильства відносно неї з боку потерпілого ОСОБА_9 .

Також факт протиправної поведінки потерпілого ОСОБА_9 відносно обвинуваченої ОСОБА_8 під час сварки не підтвердив і свідок ОСОБА_12 , а тому версія обвинуваченої ОСОБА_8 про те, що вона діяла в межах необхідної оборони через посягання з боку потерпілого ОСОБА_9 , який намагався її побити та задушити, є сумнівними.

Крім того, не доведено той факт, що потерпілий ОСОБА_9 , який за поясненнями свідка ОСОБА_12 та самої обвинуваченої ОСОБА_8 іноді бив останню, здійснив будь-яке суспільно небезпечне посягання відносно ОСОБА_8 саме 03.07.2015 року, і у неї виникла необхідність припинення такого посягання шляхом застосування ножа та спричинення потерпілому ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, і такі фактичні дані в матеріалах справи відсутні.

За викладених обставин, є необґрунтованими доводи захисника про те, що показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_15 є неналежними доказами, оскільки вони не є безпосередніми очевидцями вчинення злочину. Їхні пояснення є узгодженими щодо обставин та наслідків вчинення злочину саме ОСОБА_8 , що також не заперечується і обвинуваченою.

Винуватість ОСОБА_8 також підтверджується наступними доказами.

З протоколом огляду місця події від 03.07.2015 року та фототаблицею до нього, вбачається, що в якому відображено, як при проведенні огляду території подвір`я та приміщення житлового будинку АДРЕСА_2 , було виявлено численні плями бурого кольору, схожі на кров, а також ніж з залишками на лезі рідини бурого кольору, схожої на кров.
(т.1 а.с.5-14 )
Висновком медичного огляду обвинуваченої ОСОБА_8 підтверджено, що при медичному обстеженні ОСОБА_8 лікарем не було виявлено тілесних ушкоджень. За результатами перевірки на стан сп`яніння визначено, що ОСОБА_8 на момент огляду 03.07.2015 року о 22.00 год. перебувала у стані алкогольного сп`яніння (концентрація 1 % проміле). ( т.1 а.с.17 )
За висновками судово-медичних, медичко-криміналістичних експертиз, смерть потерпілого ОСОБА_9 настала від проникаючого колото-різаного поранення живота та грудної клітини з ушкодженням печінки, діафрагми, перикарда і серця, з розвитком гемотораксу, гемоперитонеума і гемоперикардіума, що призвели до гострої крововтрати,які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень небезпечних для життя в момент заподіяння.
Тілесні ушкодження утворилися від дії колюче-ріжучого предмета типу клинка ножа.

На ножі, виявленому та вилученому на даху гаражу, знайдена кров та клітинні елементи людини,які походять від потерпілого ОСОБА_9 ..
На жіночому сарафані, який було вилучено у ОСОБА_8 , та у змивах з її рук знайдено кров людини, яка походить від потерпілого ОСОБА_9 ..
На речах та змивах з речовиною, схожою на кров, вилучених з огляду місця події, виявлена кров людини, яка походить від потерпілого ОСОБА_9
(т.1 а.с.23-48, 52 -54, 59-61)
Дані, що містяться у протоколі огляду місця події, у висновках судово-медичних, медичко-криміналістичних експертиз, узгоджуються з показаннями обвинуваченої ОСОБА_8 щодо місця вчинення нею злочину та способу вбивства ОСОБА_9 ,застосованого знаряддя злочину - ножа.

Згідно з висновком судово-психіатричної експертизи, ОСОБА_8 хронічним психічним захворюванням не страждала і не страждає. В період часу, який відноситься до інкримінованих їй дій, у неї не було будь-якого тимчасового хворобливого розладу душевної діяльності, тоді вона могла усвідомлювати свої дії та керувати ними.

(т.1 а.п. 67-69)

Будь-яких сумнівів в обґрунтованості висновків зазначених вище експертиз немає.

Наведені докази є належними та допустимими, а отже їх обгрунтовано покладено в основу обвинувального вироку як такі, що викривають ОСОБА_8 у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_9 ..

Врахувавши всі обставини справи, суд першої інстанції дав належну оцінку показанням обвинуваченої ОСОБА_8 про її причетність до умисного вбивства потерпілого, які узгоджуються з показаннями свідків і обґрунтовано прийняв їх до уваги, оскільки вони не суперечать фактичним обставинам кримінального провадження.

Будь-яких даних, які б свідчили про те, що дії обвинуваченої ОСОБА_8 були спрямовані на самозахист від протиправного посягання з боку потерпілого ОСОБА_9 , в матеріалах провадження немає, і вони були спростовані під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину судом першої інстанції.
Вирішуючи питання про спрямованість умислу ОСОБА_8 під час її дій стосовно ОСОБА_9 , суд виходив із конкретних обставин справи, що вона, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, в ході свари, яка виникла на підґрунті особистих неприязних відносин,обрала знаряддя злочину ніж, і усвідомлюючи небезпечний характер своїх дій і бажаючи настання смерті потерпілого, умисно нанесла удар ножем в область розташування життєво важливих органів черевної порожнини, спричинивши пошкодження печінки, діафрагми, перикарда та серця, що супроводжувалося гострою крововтратою,від яких настала смерть ОСОБА_9 , і це свідчить про те, що обвинувачена діяла з прямим умислом на позбавлення життя потерпілого.

Характер виявлених на трупі ОСОБА_9 тілесних ушкоджень в області черевної порожнини та грудної клітини, їх локалізація та механізм утворення, спосіб і знаряддя вчинення злочину, також свідчать про умисел ОСОБА_8 на позбавлення життя потерпілого.

Саме локалізація рани та довжина раневого каналу 12,4 см свідчать про нанесення удару ножем зі значною силою, що підтверджує висновок суду про направленість умислу ОСОБА_8 на вбивство потерпілого.

За таких обставин, твердження обвинуваченої ОСОБА_8 про те, що у неї не було умислу на вбивство потерпілого, слід визнати такими, що суперечать встановленим обставинам провадження та дослідженим у справі доказам.

Доводи захисника про недопустимість зібраних у кримінальному провадженні письмових доказів, які покладено в основу обвинувального висновку, не відповідають вимогам кримінального процесуального закону, а саме ст.87 КПК України.

Апелянтом здійснено посилання на вказану норму закону, однак невмотивовано невідповідність письмових доказів саме її вимогам.

Відповідно до ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Частиною другою даної норми визначено перелік діянь, які суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини й основоположних свобод, на підставі чого можливо зробити висновок про недопустимість доказів.

Підстави, з яких апелянт стверджує про недопустимість та неналежність письмових доказів, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Так, не приймаються до уваги вказівки захисника ОСОБА_7 про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 03.07.2015 року, а саме домоволодіння АДРЕСА_2 та посилання на те, що протокол складено неуповноваженим слідчим, що в ньому вказано учасників, які не приймали участь у слідчій дії.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження та при перегляді відеозапису огляду місця події встановлено, що огляд дійсно проводила слідча ОСОБА_11 , однак нею було оголошено, що на місці події присутній та приймає участь у огляді місця події слідчий ОСОБА_10 і зазначено, що саме він складає протокол. Вказану особу включено до складу слідчих у даному кримінальному провадженні, що підтверджено постановою про начальника СВ Бериславського РВ УМВС України ОСОБА_16 , а отже є хибним висновок про те, що слідчий ОСОБА_10 є неуповноваженою особою. (т.1 а.п.3)

Крім того, під час проведення огляду місця події, слідчою ОСОБА_11 було оголошено всіх учасників даної слідчої дії, зокрема, домоволодільця, понятих, прокурора, слідчих, оперуповноважених, експертів, яких вказано у протоколі, а тому, за встановлених обставин, вказівки апелянта не знайшли свого підтвердження.

Не приймаються до уваги доводи захисника про те, що протокол огляду трупа від 03.07.2019 року, який було проведено в приміщенні Бериславської ЦРЛ за відсутності ухвали слідчого судді, є недопустимим доказом. Вказану слідчу дію проведено відповідно до вимог ст.238 КПК України. Огляд приміщення не проводився безпосередньо, а отже для проведення огляду трупа не виникло обов`язку для отримання дозволу слідчого судді. Вказане відповідає і позиції, яку висловлено в постанові Верховного Суду від 01.02.2018 року № 51-230км18.

Є неспроможними доводи сторони захисту про недопустимість висновків експертиз з підстав відсутності у матеріалах кримінального провадження постанов про призначення експертиз, оскільки такі документи були надані для ознайомлення стороні захисту, про що вказано в протоколі надання доступу до матеріалів досудового розслідування та окремому переліку документів, з якими безпосередньо ознайомлено обвинувачену ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 .

(т.1 а.п. 124-127)

Також у кожному експертному висновку вказано про законність підстав проведення досліджень, а саме вказано постанови слідчого, відповідно до яких складається висновок експерта, що жодним чином не свідчить про недопустимість висновків експертиз.

Позбавлені підстав і доводи захисника про порушення вимог закону під час відібрання біологічних зразків у ОСОБА_8 .

Як встановлено перевіркою матеріалів кримінального провадження, вказану сліду дію проведено відповідно до вимог ст.ст.241, 245 КПК України. У протоколі від 30.07.2015 року вказано порядок відібрання зразків крові у ОСОБА_8 , слідчу дію проведено на підставі її згоди та постанови про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи від 28.07.2015 року. Жодних зауважень від учасників вказаної слідчої дії, зокрема ОСОБА_8 , не надходило.

(т.1 а.п. 49-56, 65)

Враховуючи те, що відповідно до ч.3 ст.245 КПК України відібрання біологічних зразків здійснюється за правилами, передбаченими ст.241 КПК України, а саме за правилами проведення освідування особи, обов`язкова участь захисника у проведенні вказаної слідчої дії не передбачена. Підозрювана ОСОБА_8 не заперечувала проти проведення цієї слідчої дії за відсутності її захисника, а тому доводи сторони захисту про порушення вимог кримінального процесуального закону під час відібрання біологічних зразків у ОСОБА_8 , є безпідставними та не доводять незаконність проведення вказаної слідчої дії.

Є хибними судження захисника про те, що слідчий експеримент від 08.07.2015 року за участю підозрюваної ОСОБА_8 та її захисника проведено без згоди власника житла, оскільки такі доводи суперечать результатам проведеної слідчої дії, які викладено в протоколі, де власник будинку надав свою згоду.

(т.1 а.п.107-108)

Інших доводів, які свідчать про недопустимість доказів у цьому кримінальному проваджені та мають бути предметом перевірки в апеляційній інстанції, стороною захисту не наведено.

Давши належну оцінку дослідженим доказам у їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_8 винною у вчиненні злочину, за який її засуджено, та правильно кваліфікував її дії за ч.1 ст.115 КК України.

Отже, доводи захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та недоведеність винуватості ОСОБА_8 , слід визнати такими, що суперечать встановленим обставинам кримінального провадження та наведеним доказам.

З матеріалі справи випливає, що після з`ясування обставин та перевірки їх доказами, клопотань щодо необхідності з`ясування інших невстановлених досудовим розслідуванням обставин вчинення злочину, а також про доповнення судового розгляду, сторона захисту не заявляла.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину як на досудовому розслідуванні, так і судовому розгляді, при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, розгляді клопотань, які б могли істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченої та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, та перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо ОСОБА_8 ,під час апеляційного розгляду не виявлено. Докази у кримінальному провадженні зібрані та досліджені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Підстав для скасування вироку через недоведеність винуватості ОСОБА_8 та закриття кримінального провадження, як про це ставить питання захисник в апеляційній скарзі, колегія суддів не знаходить.

Що стосується доводів прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину внаслідок м`якості, то вони не невмотивованими.
Покарання ОСОБА_8 призначено судом відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відносяться до особливо тяжких злочинів, даних про особу винної, обставин, що пом`якшують покарання, - щирого каяття, наявності на утриманні 2 неповнолітніх дітей, відсутності обставин, що обтяжують покарання, і обґрунтовано призначено їй покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.1 ст.115 КК України, яке за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є справедливим, необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вказівки прокурора про те, що даний вид суспільно небезпечного діяння ОСОБА_8 вчинено в період розгляду кримінального провадження за її обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, тобто умисного корисливого злочину, не свідчать про недостатність обраного виду покарання для виправлення особи.

Що ж до доводів обвинуваченої ОСОБА_8 про суворість призначеного покарання та неправильне вирішення питання про стягнення з неї процесуальних витрат на користь держави за проведення судових експертиз, то вони жодним чином невмотивовані та не можуть бути прийняті до уваги.
Водночас є слушними вказівки прокурора про призначення покарання ОСОБА_8 на підставі ч.4 ст.70 КК України - за сукупністю злочинів, оскільки злочин, передбачений ч.1 ст.115КК України, нею вчинено до ухвалення попереднього вироку Великоолександрівським районним судом Херсонської області від 14.08.2015 року, яким її визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, і вказане свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та помилкове покарання за правилами ст.71 КК України сукупністю вироків.

Також заслуговують на увагу доводи обвинуваченої ОСОБА_8 та прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування судом ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення у строк покарання, що не погіршує становище обвинуваченої, та свідчить про наявність підстав для зміни вироку в цій частині.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження обвинувачена ОСОБА_8 перебуває під вартою до набрання вироком законної сили і відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року та правових позицій, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, строк попереднього ув`язнення особи, вирок відносно якої не набрав законної сили, підлягає зарахуванню у строк покарання, на що судом першої інстанції не звернуто уваги.

Як встановлено перевіркою матеріалів провадження, в межах кримінального провадження №0000816 ОСОБА_8 було затримано 03.07.2015 року, 06.07.2015 року ухвалою слідчого судді Бериславського районного суду Херсонської області відносно неї застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

(т.1 а.п.78-80, 91, 92)

Тому ОСОБА_8 підлягає зарахуванню у строк покарання строк перебування під вартою з 03.07.2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У зв`язку з необхідністю виправлення помилок суду при призначенні покарання, які не погіршують становище обвинуваченої ОСОБА_8 і не тягнуть за собою необхідності призначення їй більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та вирішення питання про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення не можна визнати законним, тому він має бути змінений шляхом застосування вимог ч.4 ст.70 КК України та ч.5 ст.72 КК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Зважаючи на доводи сторін та заявлені ними вимоги, апеляційні скарги прокурора та обвинуваченої ОСОБА_8 з доповненнями слід задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 належить залишити без задоволення.

Керуючись ч.2 ст.376 ст.ст. 404, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги прокурора з доповненнями, обвинуваченої ОСОБА_8 з доповненнями задовольнити частково.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 25 вересня 2018 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч.1 ст.115 КК України на 7 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 14.08.2015 року, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в ред. Закону 838-VIII) від 26 листопада 2015 року ОСОБА_8 зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 03.07.2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок щодо неї - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженою, яка тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно
Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2