Постанова
Іменем України

17 вересня 2019року

м. Київ
справа № 369/418/14-к
провадження № 51-6497км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, на вирок Білоцерківскього міськрайонного суду Київської області від 26 серпня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 26 лютого 2018 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, інваліда ІІ-ї групи з дитинства, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28 і ч. 1 ст. 263 КК,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Кишенці Маньківського району Черкаської області та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28 і ч. 1 ст. 263 КК,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, відповідно до ст. 89 КК раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28 і ч. 1 ст. 263 КК;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Полонне, Хмельницької області та мешканця АДРЕСА_2 , громадянина України, відповідно до ст. 89 КК раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 і ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини
Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 26 серпня 2015 року:
- ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено до покарання: за ч. 2 ст. 28 і ч. 1 ст. 263 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 1 ст. 263 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням та встановленням йому іспитового строку на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК.
- ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28 і ч. 1 ст. 263 КК і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Відповідно до ст. 75 КК ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням зі встановленням іспитового строку на 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК.
- за ч. 1 ст. 263 КК ОСОБА_9 виправдано через недоведеність, що у його діянні є склад даного кримінального правопорушення.
- ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням зі встановленням іспитового строку на 2 роки, та покладенням відповідних обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК .
- ОСОБА_8 виправдано за ч. 3 ст. 28 і ч.1 ст. 263 КК за недоведеністю, що у його діянні є склад даного кримінального правопорушення.
Стягнуто на користь держави процесуальні витрати на підставі ст. 124 КПК:
- з ОСОБА_6 та ОСОБА_9 солідарно 1147 грн 20 коп.;
- з ОСОБА_6 за проведення судово-балістичної експертизи 586,80 грн;
- з ОСОБА_7 за проведення судово-балістичних експертиз 2 547 грн.
Як встановив суд, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_9 у жовтні 2012 року, у невстановленої особи та у невстановленому місці, придбав для подальшого збуту пістолет системи «Макарова» з трьома пристроями для беззвукової та безвогневої стрільби. Після цього, носив та зберігав дану зброю і бойові припаси без передбаченого законом дозволу за місцем своєї роботи, в гаражному приміщенні будинку АДРЕСА_1 , до моменту їх передачі ОСОБА_9 з метою подальшого збуту ОСОБА_10
25.10.2012 приблизно о 20 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи в гаражному приміщенні в будинку АДРЕСА_3 , відповідно до попередньої домовленості з ОСОБА_9 , отримав від останнього грошові кошти в сумі 29 000 грн, які ОСОБА_9 отримав цього ж дня від ОСОБА_10 за збут йому вогнепальної зброї за місцем свого проживання на АДРЕСА_4 .
Після цього, ОСОБА_6 передав ОСОБА_9 пістолет системи «Макарова», з трьома пристроями для беззвукової та безвогневої стрільби для збуту ОСОБА_10 , який останній, достовірно розуміючи, що вищевказаний предмет є вогнепальною зброєю, почав носити та зберігати при собі, без передбаченого законом дозволу та, приблизно о 21 годині, ОСОБА_9 , діючи умисно, на виконання попередньої домовленості з ОСОБА_6 , перебуваючи на вул. Шевченка в м. Боярка, без передбаченого законом дозволу, за раніше передані ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 29 000 грн збув йому пістолет системи «Макарова», з трьома пристроями для беззвукової та безвогневої стрільби.
Крім цього, ОСОБА_6 у невстановлений час та у невстановленому місці, без передбаченого законом дозволу придбав та зберігав до 22.05.2013 року за місцем своєї роботи боєприпаси, а саме: 2 патрони калібру 5,45х39, які виготовлені промисловим способом та придатні до стрільби, та які 22.05.2013 були виявлені та вилучені під час обшуку гаражного приміщення за адресою: АДРЕСА_1 .
ОСОБА_7 у 2012 році, більш точний час судом не встановлено, на «авторинку» в м. Києві, в рахунок оплати коштів за автомобіль, без передбаченого законом дозволу, придбав у невстановленої особи та незаконно зберігав нарізну вогнепальну зброю, виготовлену шляхом переробки з пневматичного пістолету «МР-654К» та газового пістолета «6П42» під патрон калібру 6,35 мм. (Browning), придатну для стрільби та 5 бойових припасів до нього, а також набої різного калібру; 94 спортивно-мисливських патрони калібру 5,6 мм кільцевого запалення; 64 пістолетних патрони калібру 9 мм, які незаконно зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_5 , до 22.05.2013, тобто до моменту виявлення та вилучення працівниками міліції.
Окрім цього, органом досудового розслідування ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачувались у придбанні, носінні, зберіганні, передачі та збуті вогнепальної зброї, бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, вчинених організованою групою за обставин, вказаних у обвинувальному акті обставин. Вищезазначена частина обвинувачення щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 виключена, як така, що не підтверджена належними та допустимими доказами. З тих же підстав виправдано ОСОБА_9 за ч.1 ст.263 КК та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 28 і ч. 1 ст. 263 КК.
Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 26 лютого 2018 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та даним, що характеризують особи засуджених через м`якість, просить скасувати вирок та ухвалу апеляційного суду, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування доводів касаційної скарги прокурор указує на те, що суд першої інстанції необґрунтовано виключив з формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, епізод по факту збуту ОСОБА_9 та ОСОБА_6 нарізної вогнепальної зброї, переробленої саморобним способом з макетів пістолетів «ПМ» № НОМЕР_1 , пістолета «ТТ» № НОМЕР_2 та 6 боєприпасів, оскільки суперечності щодо достовірності їх маркування могли бути усунуті під час судового розгляду шляхом проведення за ініціативою суду відповідної експертизи. Крім цього, прокурор звертає увагу на те, що судом першої інстанції необґрунтовано виключено з обвинувачення зберігання ОСОБА_7 7 набоїв до пістолету калібру 9 мм, оскільки указані набої були предметом дослідження судово-балістичної експертизи. Вказує на необґрунтованість визнання недопустимими цілого ряду доказів обвинувачення здобутих під час огляду автомобіля «Смарт», обшуку в квартирі АДРЕСА_6 , огляду автомобіля «ВАЗ 2106», обшуку будинку АДРЕСА_7 та під час обшуку гаражного приміщення по АДРЕСА_3 . Крім того, прокурор не погоджується з висновками суду про наявну провокацію злочину з боку працівників правоохоронних органів та вказує на явну несправедливість призначеного засудженим покарання через м`якість. Стверджує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК, оскільки не містить відповіді на усі доводи апеляційної скарги прокурора, є невмотивованою та необґрунтованою.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідача, прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення (ст. 370 КПК).
Як зазначено у ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Так, зокрема зі змісту вироку суду вбачається, що суд першої інстанції, дослідивши всі докази у сукупності дійшов висновку, що стороною обвинувачення беззаперечно доказано як подію злочину, так і винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_6 у незаконному придбанні, зберіганні та збуті вогнепальної зброї, а саме пістолета системи «Макаров» з трьома пристроями для безшумної та безвогневої стрільби, а надані суду докази в цій частині є допустимими та належними.
У той же час, з вироку вбачається, що суд прийшов й до висновку про те, що стороною обвинувачення не надано достатніх та беззаперечних доказів, які б підтверджували, що ОСОБА_9 та ОСОБА_6 незаконного придбали, зберігали та збули ОСОБА_10 пістолет системи «Макаров», пістолет «ТТ» та 6 бойових припасів, зважаючи на що, виключив цю обставину з формулювання обвинувачення.
Втім, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції є передчасним та невмотивованим. Так, суд першої інстанції, формально посилаючись на суперечності, допущені при маркуванні вказаної зброї та бойових припасів, що були надані на експертизу, без належного дослідження всіх обставин кримінального провадження та аналізу доказів, прийшов до необґрунтованого висновку про необхідність виключення цієї обставини з обвинувачення.
Також, колегія суддів погоджується з доводами касаційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції без належного дослідження та аналізу доказів, необґрунтовано та передчасно, без наведення відповідного мотивування, з формальних причин, піддав сумніву факт вилучення 7 пістолетних патронів калібру 9 мм «S&B 9 mm P.A. Blanc» під час обшуку, у зв`язку з чим виключив з обвинувачення ОСОБА_7 інкриміноване йому зберігання цих патронів. Так, зокрема, зі змісту вироку вбачається, що таке рішення суд прийняв на підставі того, що відповідно до протоколу обшуку у ОСОБА_7 не вилучалося 7 предметів, схожих на патрони з написом «Blanc», що, на думку колегії суддів, суперечить матеріалам провадження, оскільки, як вбачається зі змісту протоколу обшуку від 22.05.2013, серед вилучених речей були й патрони, які стали предметом дослідження судово-балістичної експертизи.
Крім того, колегія суддів вважає передчасними висновки суду першої інстанції про те, що у даному кримінальному провадженні мала місце провокація злочину з боку правоохоронних органів. Так, зі змісту вироку вбачається, що суд першої інстанції, прийшов до передчасного висновку, що працівники правоохоронних органів здійснили штучний вплив на ОСОБА_9 з метою спонукання його вчинити правопорушення, що розцінив як провокацію злочину та визнав недопустимими ряд доказів, внаслідок чого необґрунтовано виключив епізоди вчинення збуту зброї та боєприпасів 08.02.2013, 19.03.2013, 22.05.2013 року.
Однак, колегія суддів не погоджується з цими доводами та зазначає, що для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини виробив ряд критеріїв, такі як: a) змістовний критерій, b) процесуальний критерій.
При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
Так, перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що судами першої та апеляційної інстанції не було належним чином перевірено наявність ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання до вчинення злочину.
Так, у рішенні «Матановіч проти Хорватії» ЄСПЛ зазначив, що «підбурювання, за змістом кримінального процесуального закону, мало б місце тільки тоді, коли таємний агент перед тим, … як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків разом з іншими співвиконавцями злочину, неодноразово б заохочував [обвинуваченого] до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченим). Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента платити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого скаржник добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності "покупця" [купувати наркотики]. Звернення таємного агента в даному випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності скаржника, тобто дія, яку б в іншому випадку він би не вчинив. Навпаки, суди дійшли до висновку, що навіть без [агентів під прикриттям] він мав намір вчинити злочин, за який він був засуджений».
У своєму рішенні «Банніков проти Росії» на обґрунтування факту порушення вимог пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод ЄСПЛ посилається на своє рішення «Худобін проти Російської Федерації», «Тейшейро де Кастро проти Португалії», однак зміст цих рішень зводиться до вислову «не було б скоєно, як би не було спровоковано».
Отже, згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.
Для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Таким чином, зважаючи на прецедентну практику ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів вважає, що висновки суду про те, що органи досудового розслідування діяли в активний спосіб та підбурювали засуджених до вчинення злочину, є передчасними.
Крім того, колегія суддів, погоджується з доводами касаційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції було передчасно та необґрунтовано визнано недопустимими ряд доказів обвинувачення, здобутих під час огляду автомобіля «Смарт», обшуку в квартирі АДРЕСА_6 , огляду автомобіля «ВАЗ 2106», обшуку будинку АДРЕСА_7 та під час обшуку гаражного приміщення по АДРЕСА_3 .
Так, зокрема, зі змісту вироку суду першої інстанції вбачається, що суд допустивши неприйнятне припущення, формально пославшись на те, що правоохоронні органи мали «цілеспрямовану мету виявити у його автомобілі зброю та кошти, здобуті злочинним шляхом», а також, зважаючи на перебування ОСОБА_7 під час огляду автомобіля «Смарт» у кайданках, прийшов до передчасного та необґрунтованого висновку, що такі докази здобуті з порушенням вимог КПК.
Апеляційний суд, усупереч положенням ст. 419 КПК, не навів достатніх та переконливих доводів на спростування всіх тверджень, наведених в апеляційних скаргах, зокрема про недопустимість доказів, істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, належним чином їх не перевірив, внаслідок чого істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними і такими, що перешкодили судам ухвалити законні та обґрунтовані рішення.
За таких обставин, судові рішення підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції. Під час нового судового розгляду суд має оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку та прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147- VIII від 03 жовтня 2017 року,
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора , який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, задовольнити.
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 26 серпня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 26 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню

не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3