КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження: №11-кп/824/879/2019 Головуючий в суді I-інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.358, ч.4 ст. 358 КК України Головуючий суддя в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0001608 стосовно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Хіва Хорземської обл. Республіки Узбекистан, узбечки, громадянки Узбекистану, одруженої, з середньою освітою, працюючої, яка має на утриманні 2 неповнолітніх дітей, фактично проживаючої на території України за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

перекладача ОСОБА_9 ,

обвинуваченої ОСОБА_6

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 17 серпня 2018 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України та призначено покарання за ч.3 ст. 358 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч.4 ст. 358 КК України у виді штрафу в розмірі 20 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 340 грн.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі п. в) ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання.

Ухвалено стягнути із ОСОБА_6 процесуальні витрати в розмірі 986 гривень 60 копійок, за проведення експертизи, на користь держави.
Відповідно до ст.100 КПК України вирішено питання про речові докази.

За вироком суду, ОСОБА_6 , маючи злочинний умисел спрямований на підробку власного паспорта, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, в період часу з 25.03.2016 року по 22.04.2017 року, домовилася по телефону з невстановленою особою на ім`я ОСОБА_10 поставити в її паспорті підроблені відбитки штампів Державної прикордонної служби Україи, з метою виконання рішення Ірпінського МВ УДМС України в Київській області № 3 від 25.03.2016 року про примусове повернення ОСОБА_6 , яким її зобов`язано залишити територію України до 22.04.2016 року. Далі, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій ОСОБА_6 , в той же період часу, перебуваючи біля станції метро «Славутич», яка розташована за адресою: м. Київ, проспект М. Бажана, передала невстановленій особі на ім`я ОСОБА_10 , свій паспорт та грошові кошти в розмірі 600 грн., тим самим пообіцявши придбати даний документ, усвідомлюючи при цьому, що паспорт буде підроблений, оскільки підроблені відбитки штампів є необхідним реквізитом документу, так як під офіційним документом слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні причинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи-доказ у правозастосовній діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити, тим самим, попередньо домовились про вчинення злочину. В подальшому невстановлена особа, у невстановленому місці та періоді часу, підробила відбитки штампів, тобто підробила документ, оскільки вказані відбитки є необхідним реквізитом документа. Приблизно через 7 днів ОСОБА_6 та невстановлена особа на ім`я ОСОБА_10 зустрілись вдруге в м. Київ біля станції метро «Славутич», яка розташована за адресою: м. Київ, пр-т М. Бажана, де невстановлена особа на ім`я ОСОБА_10 повернула ОСОБА_6 паспорт останньої, в якому проставлений підроблений відбиток штампа про виїзд з території України в пункті пропуску «Гоптівка» за 18.04.2016 року та підроблений відбиток штампа про в`їзд на територію України пункті пропуску «Гоптівка» за 28.04.2016 року.

Після отримання свого паспорта, в якому були проставлені підроблені відбитки штампів про перетин Державного кордону України, ОСОБА_6 , діючи умисно та з метою подальшого використання завідомо підробленого документа, громадянина Узбекистану серії НОМЕР_1 виданого 17.02.2015 року на ім`я ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 залишила його на зберігання при собі.
Також, ОСОБА_6 перебуваючи на території ринку, що знаходиться по вул. Горького, в м. Буча Київської області,13.06.2017 року о 16.00 год. маючи прямий умисел на використання завідомо підробленого документа, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, достовірно знаючи, що у її паспорті громадянина Узбекистану серії НОМЕР_1 виданого 17.02.2015 року на ім`я ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 проставлені підроблені відбитки штампів про перетин Державного кордону України, пред`явила його працівникам відділу організації запобігання нелегальній міграції та видворення управління Державної міграційної служби України в Київській області та управління боротьби зі злочинами, пов`язаними із торгівлею людьми ГУНП у Київській області, для засвідчення своєї особи та підтвердження законності перебування на території України, тим само використала завідомо підроблений документ.

В апеляційній скарзі зі змінами перший заступник прокурора Київської області ОСОБА_12 просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначив, що суд першої інстанції не надав достатньої оцінки тому, що обвинувачена вчинила два злочини, один з яких відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості. Зокрема, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 358 КК України, за вчинення якого санкцією визначено покарання у виді штрафу до 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Разом з тим, суд першої інстанції не дотримався вимог законодавства та призначив обвинуваченій за вчинення вказаного злочину покарання у виді штрафу в розмірі 20 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 340 грн., чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не враховано положення ст. 53 КК України.
Крім того, судом першої інстанції під час розгляду провадження, обвинуваченій ОСОБА_6 не було забезпечено захисника, в порушення вимог законодавства, оскільки обвинувачка є узбечкою та громадянкою Узбекистану, що свідчить про порушення права на захист.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який просив задовольнити змінену апеляційну скаргу, обвинувачену ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції, скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, з наступних підстав.
За змістом положень ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Дані вимоги Закону судом першої інстанції були порушені.

Зокрема, слушними є доводи зміненої апеляційної скарги, що також підтверджується матеріалами кримінального провадження, про те, що судом першої інстанції під час судового провадження порушено право обвинуваченої на захист, оскільки остання є уродженкою м. Хіва Хорземської обл., Республіка Узбекистан, громадянкою Узбекистану, за національністю узбечкою, однак захисник не був залучений.

Згідно з ч.1 ст.20 КПК підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає, крім іншого, у наданні йому можливості користуватися правовою допомогою захисника.

У п.262 рішення ЄСПЛ від 21.04.2011 у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» суд вказував, що «право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником, є однією з основних ознак справедливого судового розгляду». Також у п.89 рішення ЄСПЛ від 13.02.2001 у справі «Кромбах проти Франції» вказано, що «хоча право кожної особи, обвинувачуваної у вчиненні кримінального правопорушення, на ефективний захист адвокатом не є абсолютним, воно становить одну з головних підвалин справедливого судового розгляду».

Право підозрюваного, обвинуваченого на захист є невід`ємною складовою закріпленого у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд. Кожен обвинувачений має право використовувати ефективну юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.
При цьому згідно ч. 1 ст. 412 КПК України обмеження права обвинуваченого у вільному виборі захисника є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування судового рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язкова, що регулюється положеннями п.4 ч.2 ст. 412 КПК України.
Положеннями п.4 ч.2 ст. 52 КПК України визначено, що участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, - з моменту встановлення цього факту.
Крім того, з представлених матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачена ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.3, ч.4 ст. 358 КК України. Так, злочин передбачений ч.4 ст.358 КК України зважаючи на ступінь тяжкості відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, та відповідно за вчинення якого санкцією визначено покарання у виді штрафу до 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Разом із тим, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції при ухваленні вироку закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно, санкцією ч.3 ст. 358 КК України передбачено призначення покарання у виді обмеженням волі на строк до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк. Санкцією ч.4 вказаної статті передбачено призначення покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.
Разом з тим, згідно положень ч.2 ст. 53 КК України розмір штрафу визначається судом залежно від тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням майнового стану винного в межах від тридцяти до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо статтями Особливої частини цього Кодексу не передбачено вищого розміру штрафу.

Таким чином, колегія суддів зауважує на те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.358 КК України, призначив покарання у виді штрафу в розмірі 20 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 340 грн., чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при розгляді даної справи судом першої інстанції та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вирок підлягає скасуванню.

У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції та призначенням нового розгляду, колегія суддів не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 418 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити.

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 17 серпня 2018 року стосовно ОСОБА_6 обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

___________ _____________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4