ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1024/19 Справа № 183/5952/15 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 травня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
потерпілої ОСОБА_9
законного представника потерпілої ОСОБА_10
представника потерпілої ОСОБА_11
розглянувши 06 травня 2019 року у закритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0001057 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 листопада 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковська Дніпропетровської області, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_12 просить скасувати оскаржуваний вирок суду та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, а також зарахувати йому за правилами ч. 5 ст. 72 КК України до строку відбування покарання строк його попереднього ув`язнення із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 на підставі ч. 2 ст. 7 КПК України за недоведеністю вини поза розумним сумнівом.
Оскаржуваним вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 листопада 2018 року ОСОБА_13 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, та призначене йому покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років.
Вирішені питання про: запобіжний захід; зарахування ОСОБА_7 за правилами ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року) до строку відбування покарання строку його тримання під вартою з 28 червня 2015 року до дня набрання вироком законної сили включно із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі; речові докази.
Цивільний позов ОСОБА_10 , представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 , задоволено частково, стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 у відшкодування моральної шкоди 150.000, 00 грн.
ОСОБА_13 було визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, близько 20:50 годин 27 червня 2015 року знаходився на дитячому майданчику, розташованому по пров. Транспортному у м. Новомосковську Дніпропетровської обл., де одночасно перебувала неповнолітня потерпіла ОСОБА_9 разом із компанією інших дівчат та хлопців підліткового віку. ОСОБА_13 підійшов до зазначених осіб для спілкування, і в цей час в нього виник умисел, спрямований на згвалтування ОСОБА_9 .
Коли близько 21:20 годин того ж дня вказана компанія підлітків почала розходитись по домівках, при цьому неповнолітня ОСОБА_9 почала рухатись сама у бік вул. Сучкова у м. Новомосковську, в напрямку місця свого проживання, ОСОБА_7 став переслідувати останню і близько 21:45 годин того ж дня, коли неповнолітня ОСОБА_9 знаходилась приблизно на відстані 120 метрів від нафтобази по АДРЕСА_3 , наздогнав її та, реалізуючи свій злочинний умисел, розуміючи, що потерпіла є неповнолітньою особою, проти її волі, із застосуванням фізичного насильства, вступив з нею в статеві зносини природнім способом.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 у цій частині були кваліфіковані у межах досудового розслідування за ч. 3 ст. 152 КК України за ознаками зґвалтування неповнолітньої, тобто статевих зносин із застосуванням фізичного насильства, із чим погодився суд в оскаржуваному вироку.
Обгрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_7 вказує, що незгодний із призначеним покаранням через його надмірну суворість.
Обгрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, з урахуванням її доповнення, захисник ОСОБА_8 вказує, що оскаржуваний вирок суду є незаконним і необґрунтованим, а також базується на недопустимих доказах.
Зазначає, що його підзахисного у межах досудового розслідування було позбавлено належної правової процедури, оскільки органом досудового розслідування було відразу відкинуто всі інші версії, ніж винуватість ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 152 КК України, зокрема не розглядалася можливість кваліфікацій його дій за ч. 1 ст. 155 або ч. 1 ст. 152 КК України, і вони взагалі не відпрацьовувалися, як не перевірялася і версія сторони захисту про те, що потерпіла добровільно вступила у статеві відносини з ОСОБА_7 , а вже після цього, злякавшись, вирішила його звинуватити у зґвалтуванні. Тим самим були порушені вимоги щодо об`єктивності та всебічності досудового розслідування.
Так, ОСОБА_7 було незаконно затримано, протокол про це було складено лише за збігом семи годин за відсутності захисника та без роз`яснення суті обвинувачення, а викладення його змісту в обвинувальному акті було неконкретним та суперечливим. Крім того, остаточне обвинувачення істотно відрізнялося за змістом від оголошеної обвинуваченому підозри.
Вказує, що під час судового розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції було допущено численні порушення процесуального закону, а саме: не було реакції на упередженість досудового розслідування; не було повернуто обвинувальний акт прокурору за наявності підстав для цього, а також не було наведено належного і достатнього обґрунтування відхилення доводів сторони захисту щодо необхідності прийняття такого процесуального рішення; питання про продовження дії застосованого до ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою вирішувалися без врахування практики ЄСПЛ, позицій судів касаційної інстанції, а також фактичних обставин справи, що потягло неодноразове безпідставне продовження дії вказаного запобіжного заходу.
Зазначає, що на етапі підготовчого провадження йому не було надано можливості виступити, у зв`язку з чим він був позбавлений права заявити відвід, а також судом не було розглянуто відвід, надісланий ОСОБА_7 поштою з СІЗО. Крім того суд, призначивши справу до розгляду, позбавив сторону захисту права заявляти клопотання і скарги, викликати та допитувати свідків, а також не розглянув за правилами Розділу 2 та Глави 18 КПК клопотання захисника про зміну запобіжного заходу. Також судом не обговорювалося питання про долучення або не долучення до матеріалів справи цивільного позову.
Вказує, що на етапі судового розгляду судом першої інстанції були допущені численні процесуальні порушення - не був наданий час для підготовки новому прокурору, який не був знайомий з матеріалами справи, та безпідставно відхилений заявлений цьому прокурору відвід; суд неодноразово без належних підстав продовжував ОСОБА_7 строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а первісно це питання всупереч положенням ст. 331 КПК України було вирішене до початку судового розгляду; питання про наявність в ОСОБА_9 статусу потерпілої не вирішувалося незважаючи на те, що остання всупереч вимогам ст. 57 КПК України не надавала на письмової згоди на визнання її потерпілою.
Крім того, до початку судових дебатів захисником було подано суду першої інстанції заяву, в якій він обґрунтовував безпідставність та передчасність переходу до судових дебатів, втім дана заява не була оголошена та розглянута по суті, що, на думку апелянта, свідчить про упередженість суду.
Зазначає, що судом першої інстанції не було надано оцінки низці доводів сторони захисту, зокрема тим, про необхідність перевірки яких зазначав суд апеляційної інстанції при скасуванні раніше ухвалених у даному кримінальному провадженні вироків.
Так, не було прийнято до уваги, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 не скріплений печаткою; цивільний позов на етапі досудового розслідування не було заявлено, про що прямо зазначено в обвинувальному акті; в матеріалах справи відсутні будь-які дані про невідкладне внесення до ЄРДР відомостей про вручення ОСОБА_7 повідомлення про підозру, продовження строків досудового розслідування та його закінчення, повноваження слідчих у справі. Крім того, стороною обвинувачення не підтверджено, які саме докази були відкриті стороні захисту, речові докази стороні захисту взагалі не відкривалися та судом не досліджувалися, законність їх отримання не доведена, що свідчить про недопустимість висновків експертів як доказів. Не було перевірене і посилання сторони захисту на те, що експерт ОСОБА_14 є батьком слідчого ОСОБА_15 , що свідчить про наявність конфлікту інтересів та ставить під сумнів висновки цього експерта.
Обґрунтовуючи свої посилання на недопустимість доказів у даному кримінальному провадженні, захисник вказує, що під час судового розгляду кримінального провадження ОСОБА_7 тримався у клітці, що є нелюдським поводженням у розумінні практики Європейського суду з прав людини, а отже всі докази, добуті за таких обставин, належить вважати недопустимими.
Крім того зазначає, що при призначенні судових експертиз у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 не було роз`яснено його право бути присутнім при призначенні та проведенні експертиз, заявляти відвід експертам, ставити запитання та інші відповідні права, що становить порушення його права на захист. Також стороною обвинувачення не було надано доказів перевірки експертів на предмет відсутності обставин, що відповідно до закону виключають їх участь у проведенні ними експертиз у даному кримінальному провадженні, а отже не доведено, що експертизи проведені належними особами. Не було експертів і попереджено у належній спосіб про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку.
Вказує, що всі експертизи було проведено на підставі медичних документів, які досудовим слідством належним чином, тобто шляхом надання тимчасового доступу або в інший передбачений КПК спосіб, не отримувалися, речовими доказами не визнавалися та стороні захисту не відкривалися, а судово-медичний експерт сам не проводив жодних досліджень, а лише використав дані судово-медичного обстеження, що суперечить вимогам безпосередності та порушує вимоги ч. 4 ст. 69 КПК. При цьому у його висновку, всупереч вимогам Інструкції про проведення судово-медичної експертизи, відсутні відомості про перелік об`єктів та зразків, що надійшли на експертизу, та немає даних про дослідження самої потерпілої.
Також у висновках експертиз відсутні відомості про час їх проведення, а зазначені лише дати, у висновку судово-медичної експертизи № 3/С/Е дослідницька частина взагалі відсутня, а у постановах про призначення експертиз категорично вказувалося, що ОСОБА_7 зґвалтував потерпілу ОСОБА_9 , що заздалегідь орієнтувало експерта на певні висновки на користь міліції та є неприпустимим.
Зазначає, що законність суду у даному кримінальному провадженні не підтверджена з огляду на те, що на офіційному сайті суду міститься інформація про те, що до складу колегії під головуванням судді ОСОБА_1 входять судді ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які фактично не брали участь у розгляді даної справи, а суддя ОСОБА_18 з 06.08.2018 р. перебувала у черговій відпустці, і своєчасність видання наказу про її відкликання з відпустки для участі у судовому засіданні у вказаний день не має підтвердження.
Крім того судом не було досліджено речові докази, які не були відкриті ОСОБА_7 в порядку ст. 290 КПК України, а прокурором не було надано суду жодних матеріалів, не обгрунтовано, які саме матеріали мають бути досліджені та чому. Суд самостійно досліджував ті матеріали, які вважав за потрібне, не пред`являючи їх стороні захисту, що апелянт вважає порушенням ст. 20, ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України.
Не звернув суд уваги і на доводи сторони захисту про неможливість допиту свідків обвинувачення з огляду на те, що вони не були заявлені в порядку п. 4 ч. 2 ст. 315 КПК України, як не відреагував і на незаконне затримання ОСОБА_7 за 7 годин до часу, зазначеного у відповідному протоколі, позбавлення його права на захист, неодноразове продовження строку тримання його під вартою без належного обгрунтування.
На думку захисника, суд не надав належної оцінки представленим стороною захисту відомостям про особу обвинуваченого, стан його здоров`я, сімейний стан, а також не взяв до уваги позиції суду апеляційної інстанції, раніше висловлені у цій справі.
Крім того зазначає, що суд першої інстанції не повинен був розглядати цивільний позов ОСОБА_10 з огляду на те, що його було подано після скасування першого вироку у даному кримінальному провадженні, тобто не до початку розгляду справи, як цього вимагає процесуальний закон.
Обґрунтовуючи свої доводи про помилковість кваліфікації дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 152 КК України, вказує, що добровільність згоди потерпілої ОСОБА_9 на статеві зносини з обвинуваченим підтверджується послідовними показаннями останнього про таку обставину на всіх етапах кримінального провадження; фактом відсутності погроз з його боку, які йому не інкримінуються; наявністю в потерпілої можливості піти додому з друзями, або обрати інший шлях руху, якою остання не скористался та навпаки сама створила умови, аби залишитися наодинці з обвинуваченим; тим, що сама ОСОБА_9 ані особисто, ані за телефоном, з заявою про зґвалтування не зверталася.
Крім того, факт відсутності опору з боку потерпілої, на думку цього апелянта, підтверджується: відсутністю на тілі та одязі обвинуваченого будь-яких слідів цього; відсутністю серед речових доказів порваного одягу потерпілої; відсутністю слідів опору на місці події; фізичною перевагою потерпілої над обвинуваченим, що давала їй можливість ефективно чинити опір; тим, що події відбувалися у місці, вигідному аби гукати на допомогу та її реально отримати, втім ОСОБА_9 на допомогу нікого не гукала.
Наведені обставини, на думку апелянта, свідчать про недоведеність обвинувачення в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за ознакою статевих відносин всупереч або з ігноруванням волі потерпілої особи.
Вказує, що застосування до потерпілої насильства з метою вступу у статеві відносини спростовується зокрема змістом самого обвинувачення, згідно якому після скоєння злочину обвинувачений покинув місце вчинення злочину, спричинивши потерпілій тілесні ушкодження. Таким чином, на думку захисника, згідно обвинуваченню насильство мало місце вже після статевого акту і не може впливати на кваліфікацію дій ОСОБА_7 .
Крім того, не є доведеною, зокрема шляхом проведення слідчого експерименту, можливість повалити людину у спосіб, вказаний в обвинуваченні, після чого без її добровільної згоди перевернути її та сісти зверху, не пошкодивши при цьому одяг та не заподіявши характерних тілесних ушкоджень, а обвинувачення у тій частині, що ОСОБА_7 , придавивши ліктем лівої руки волосся потерпілої до землі, правою рукою стягнув з останньої верхній та нижній одяг, є алогічним, оскільки в такому положенні для стягування одягу не вистачить довжини рук.
Зазначає, що показання потерпілої щодо фактичних обставин події є непослідовними, а обвинувачення є алогічним та суперечливим в частині того, чи були заподіяні їй тілесні ушкодження ОСОБА_7 , або нею самою при контакті з поверхнею землі, а також в частині часу заподіяння їй тілесних ушкоджень. При цьому можливість заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_9 до зустрічі з ОСОБА_7 не розглядалася і не перевірялася. Крім того, на думку захисника, опору з боку потерпілої не було, а отже не було і необхідності у застосуванні до неї насильства.
Заперечуючи доведеність умислу обвинуваченого на зґвалтування потерпілої, вказує, що ОСОБА_7 не було відомо, яким саме шляхом остання піде додому, та чи буде там достатньо потаємне місце для вчинення злочину, а також, на думку захисника ОСОБА_8 , особі взагалі нелогічно розмірковувати про насильство, якщо не вжито всіх заходів щодо переконання та пропозиції добровільного статевого акту.
Крім того вказує, що кваліфікація дії обвинуваченого за ознакою зґвалтування неповнолітньої є помилковою з огляду на те, що вона може мати місце виключно у випадку, якщо особа усвідомлювала (достовірно знала чи припускала), що вчиняє такі дії щодо неповнолітньої. Натомість ОСОБА_7 на всіх етапах кримінального провадження послідовно вказував, що добросовісно вважав ОСОБА_9 повнолітньою особою у віці не менше 18 років з огляду на те, що остання вища за нього, виглядала як доросла дівчина і перебувала у компанії осіб, на вигляд приблизно одного з нею віку, одного з яких обвинувачений знав особисто та йому було відомо, що останній є його однолітком, тобто особою двадцятирічного віку.
Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого ОСОБА_7 , який свою апеляційну скаргу не підтримав, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 підтримав та просив задовольнити; захисника ОСОБА_8 , який свою апеляційну скаргу підтримав; прокурора, потерпілу та представників потерпілої, які проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту заперечували; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступного.
Аналізуючи оскаржуваний вирок з урахуванням доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про винність ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, є ґрунтовним та підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, що узгоджуються між собою, в тому числі:
- детальними та послідовними показаннями потерпілої ОСОБА_9 у судовому засіданні в суді першої інстанції, в яких остання підтвердила викладені в обвинуваченні фактичні обставини вчинення щодо неї злочину ОСОБА_7 ;
- показаннями свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , що узгоджуються з показаннями ОСОБА_9 ;
- протоколом огляду місця події від 28.06.2015 р., згідно якому на ділянці місцевості по вул. Сучкова, 68 у м. Новомосковську було виявлено та вилучено зокрема траву з плямою бурого кольору, майку сірого кольору, фрагмент волосся світло-русявого кольору;
- протоколом огляду від 28.06.2015 р., згідно якому ОСОБА_9 були добровільно видані особисті речі - одяг та взуття, при цьому окремі речі мали сліди забруднення землею, а жіночі трусики сіро-рожевого кольору - плями червоно-бурого кольору та інші плями;
- протоколом від 28.06.2015 р. пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, згідно якому ОСОБА_9 впізнала ОСОБА_7 як особу, що вчинила злочин щодо неї;
- висновком судово-медичного експерта від 09.07.2015 р. № 3/С/Е, згідно якому у потерпілої ОСОБА_9 було виявлено легкі тілесні ушкодження, що могли утворитися при здійсненні насильницького статевого акту. Крім того в останньої було виявлено порушення дівочої перетинки без ознак загоєння, що за давністю відповідало даті пригоди 27.06.2015 р. Також експертом було констатовано, що до вказаної дати ОСОБА_9 статевих зв`язків не мала та за даними загального фізичного розвитку статевої зрілості на момент огляду вона не досягла;
- висновком експерта від 22.07.2015 р. № 1074, згідно якому не можна виключити походження волосся, виявленого при огляді місця події, від потерпілої ОСОБА_9 ;
- висновком експерта від 15.07.2015 р. № 1071, згідно якому сліди крові людини на фрагменті трави, виявленому при огляді місця події, можуть походити від особи/осіб групи крові АВ, в тому числі, можливо, і від потерпілої ОСОБА_9 ;
- висновком експерта від 17.07.2015 р. № 1072, згідно якому сліди крові людини на трусах ОСОБА_9 можуть походити від особи/осіб групи крові АВ, в тому числі, можливо, і від потерпілої ОСОБА_9 ;
- висновком експерта № 302 від 03.09.2015 р., згідно якому препарати ДНК, виявлені з жіночої (епітеліальної) фракції змішаних біологічних слідів на тампоні з вагінальним вмістом потерпілої ОСОБА_9 походять від неї самої з вірогідністю 99,9%. Препарати ДНК, виділені з чоловічої (спермальної) фракції вказаних змішаних біологічних слідів, походять від обвинуваченого ОСОБА_7 з вірогідністю 99,9%;
- частково - показаннями самого ОСОБА_7 в частині визнанням обвинуваченим того, що між ним та ОСОБА_9 ввечері 27.06.2015 р. відбувся статевий акт.
Дослідивши з дотриманням вимог закону та детально проаналізувавши у вироку вищезазначені та інші докази, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, який колегія суддів вважає правильним та з ним погоджується, оскільки суд першої інстанції дав належну оцінку наданим стороною обвинувачення доказам не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і ці докази в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і є достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення та доведеності вини останнього у його вчиненні, а також для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.
У зв`язку з вищенаведеним не можуть бути прийняті до уваги апеляційні доводи захисника ОСОБА_8 щодо неправильності встановлення судом фактичних обставин справи, недоведеності винуватості ОСОБА_7 , неправильної кваліфікації дій останнього, недостатньої перевірки інших версій події.
Так, доводи цього апелянта про те, що з метою вступу з потерпілою ОСОБА_9 у статевий зв`язок ОСОБА_7 не застосовував до неї фізичне насильство, спростовуються низкою доказів, що узгоджуються між собою, та фактичних обставин, які ними підтверджуються, зокрема: показанням потерпілої ОСОБА_9 щодо обставин події; показаннями свідка ОСОБА_19 про те, що через пів-години після того, як їх компанія розійшлася з дитячого майданчика та ОСОБА_9 сама пішла додому, остання зателефонувала його подрузі та повідомила, що її згвалтував ОСОБА_7 ; наявністю на одязі потерпілої забруднення від землі; виявленням на місці події фрагменту волосся, що походило від потерпілої; виявленням на тілі останньої тілесних ушкоджень, що згідно висновку судово-медичної експертизи могли утворитися внаслідок здійснення насильницького статевого акту. Тими самими доказами і фактичними обставинами спростовуються також міркування захисника щодо добровільності вступу ОСОБА_9 у статевий зв`язок із ОСОБА_7 .
Колегія суддів зважає і на те, що доводи апелянта у цій частині зводяться до його припущень та суб`єктивних міркувань з приводу наявності у потерпілої можливості чинити ефективний фізичний опір та гукати на допомогу, висловлення ним сумнівів у правильності встановлення стороною обвинувачення механізму та послідовності дій ОСОБА_7 при вчиненні злочину тощо. При цьому захисником ігноруються всі інші докази та відповідні ним фактичні обставини, якими винуватість ОСОБА_7 підтверджується поза розумним сумнівом.
Висловлену стороною захисту версію подій, згідно якій потерпіла ОСОБА_9 , неповнолітня особа, яка не досягла статевої зрілості і раніше не мала статевих зв`язків, надала добровільну згоду негайно здійснити статевий акт на вулиці із раніше не знайомим їй ОСОБА_7 , який у темний час доби наздогнав її у безлюдному місці по дорозі додому, колегія суддів оцінює критично як спосіб захисту, спрямований на уникнення кримінальної відповідальності, оскільки вона є очевидно надуманою і нелогічною, не має будь-якого підтвердження та спростовується сукупністю досліджених судом доказів.
Посилання захисника на те, що застосування до потерпілої насильства з метою вступу у статевий зв`язок спростовується змістом обвинувального акту, не узгоджується із дійсним змістом вказаного процесуального документу, в якому детально зазначено, яке саме фізичне насильство та у який спосіб було застосоване ОСОБА_7 до ОСОБА_9 з метою подолання її опору.
Доводи цього апелянта щодо можливого заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень до зустрічі з обвинуваченим колегія суддів оцінює критично, оскільки вони не мають будь-якого об`єктивного підгрунтя та спростовуються показаннями свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 щодо обставин, які передували скоєнню злочину, з яких не вбачається, що ОСОБА_9 , залишаючи дитячий майданчик та вирушаючи додому, мала будь-які тілесні ушкодження, або її одяг був забруднений.
Посилання захисника на суперечливість обвинувачення в частині невизначеності, чи були тілесні ушкодження ОСОБА_9 заподіяні обвинуваченим, або від контакту із поверхнею землі, є надуманими з огляду на те, що згідно обвинувачення тілесні ушкодження на колінних та ліктьових суглобах потерпілої мали місце від контакту із поверхнею землі, який у свою чергу мав місце внаслідок насильницьких дій обвинуваченого, а тілесні ушкодження у виді синців на правій боковій поверхні шиї потерпілої були заподіяні ОСОБА_7 безпоспередньо.
Доводи захисника щодо відсутності в ОСОБА_7 умислу на згвалтування потерпілої спростовуються фактичним обставинами справи, згідно яким коли ОСОБА_9 пішла додому, обвинувачений пішов за нею, після чого, наздогнавши її у безлюдному місці, відразу почав застосовувати до неї фізичне насильство з метою подолання можливого опору.
Посилання захисника на помилковість кваліфікації дій ОСОБА_7 за ознакою вчинення щодо неповнолітньої особи, оскільки останній добросовісно вважав її повнолітньою, колегія суддів оцінює критично з огляду на те, що згідно висновку судово-медичного експерта від 09.07.2015 р. № 3/С/Е ОСОБА_9 за даними загального фізичного розвитку статевої зрілості на момент огляду не досягла.
З урахуванням наведеного колегія суддів, погоджуючись із оскаржуваним вироком, вважає правильною кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 152 КК України за ознаками згвалтування неповнолітньої, тобто статевих зносин із застосуванням фізичного насильства, і не вбачає будь-яких підстав для кваліфікації вказаних дій за ч. 1 ст. 155 КК України або за ч. 1 ст. 152 КК України, як про це вказує захисник у своїй апеляційній скарзі.
Посилання цього апелянта на процесуальні порушення, які він вважає допущеними стороною обвинувачення та судом першої інстанції, зокрема незаконне, на його думку, затримання обвинуваченого, неодноразове безпідставне продовження останньому запобіжного заходу, колегія суддів оцінює критично, оскільки вони являють собою упереджені суб`єктивні міркування захисника та власні висновки, зроблені ним із перебігу подій у даному кримінальному провадженні та прийнятих процесуальних рішень, які не обгрунтовують незаконності оскаржуваного вироку та/або неправильності по суті висновків суду першої інстанції, покладених в його основу.
З аналогічних міркувань не можуть бути прийняті до уваги доводи захисника про те, що судом першої інстанції на етапі підготовчого провадження не було повернуто обвинувальний акт прокурору за наявності підстав для цього. Крім того, дане питання за клопотаннями захисника неодноразово розглядалося судами першої інстанції у межах підготовчого провадження, зокрема у межах останнього у часі судового розгляду таке клопотання було ґрунтовно відхилене, із наведенням в ухвалі від 26.07.2018 р. відповідного мотивування, з правильністю якого колегія суддів погоджується.
Аналізуючи доводи захисника щодо процесуальних порушень, які, на його думку, були допущені судом першої інстанції у межах підготовчого провадження, колегія суддів оцінює їх критично. Так, згідно журналу судового засідання від 26.07.2018 р., у підготовчому судовому засіданні було оголошено склад суду та роз`яснено учасникам судового розгляду право на відвід, при цьому ані обвинувачений ОСОБА_7 , ані захисник ОСОБА_8 відводів не заявили. У подальшому в захисника було з`ясовано наявність клопотань, та ним було заявлене лише клопотання про повернення обвинувального акту прокурору та зміну запобіжного заходу, яке і було вирішене судом.
Колегія суддів вважає доводи захисника у цій частині формальними з огляду на те, що цей апелянт, посилаючись у загальних формулюваннях на позбавлення його права заявляти клопотання і скарги у межах підготовчого провадження, в той же час не вказує, які саме клопотання і скарги він має на увазі, яке значення для кримінального провадження вони мають, чи були ним вжиті заходи для їх подання у подальшому та чи існували будь-які перешкоди для їх вирішення.
Клопотання захисника про зміну запобіжного заходу ОСОБА_7 , вказівку про невирішення якого містить апеляційні скарга, було вирішене судом у підготовчому провадженні, про що свідчить ухвала від 26.07.2018 р. Письмовий відвід, який згідно апеляційній скарзі було надіслано ОСОБА_7 зі слідчого ізолятору та протиправно не вирішено у підготовчому судовому засіданні, було подано обвинуваченим лише 03.08.2018 р. (т. 4 а.с. 183) та заявлений він був прокурору.
Колегія суддів звертає увагу на те, що стороною захисту на етапі судового розгляду в суді першої інстанції неодноразово заявлялися відводи, які були вирішені у встановленому порядку, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги щодо порушення права на відвід належить вважати безпідставними.
Посилання захисника на залишення поза увагою його заяви про повернення до судового розгляду зі стадії судових дебатів колегія суддів оцінює критично з огляду на те, що дана заява надійшла до суду 22.11.2018 р., після прийняття у судовому засіданні 15.11.2018 р. рішення про перехід до судових дебатів, а отже за правилами ч. 5 ст. 364 КПК України відновлення з`ясування обставин та перевірки їх доказами могло мати місце лише у тому випадку, якщо з промов у судових дебатах вбачалася б потреба у цьому. Подання сторонами кримінального провадження клопотань, їх оголошення у судовому засіданні та обговорення на вказаному етапі судового розгляду положеннями КПК України не передбачені.
Доводи апеляційної скарги захисника щодо відсутності в матеріалах провадження відомостей про невідкладне внесення до ЄРДР відомостей про вручення ОСОБА_7 повідомлення про підозру, продовження строків досудового розслідування та його закінчення, повноваження слідчих у справі, обсягу доказів, які були відкриті стороні захисту, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки обов`язкове надання відповідних документів до матеріалів кримінального провадження не передбачене процесуальним законом, зокрема положеннями ч. 2 ст. 291, ст. 317 КПК України. В той же час апелянт, висловлюючи припущення про існування процесуальних порушень, наявність яких могла бути підтверджена або спростована вказаними документами, не вжив у межах своїх процесуальних повноважень будь-яких заходів щодо перевірки таких обставин.
Посилання захисника на незаконність складу суду, що розглядав дане кримінальне провадження, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на те, що згідно матеріалам справи визначення складу суду для його розгляду відбулося 10.07.2018 р. (т. 4 а.с. 111) у спосіб, встановлений ст. 35 КПК України, і грунтовних підстав для сумнівів в його законності та правильності апелянт не наводить, обмежуючись власними припущеннями та міркуваннями. Сумніви захисника у тому, чи була своєчасно відкликана з відпустки суддя ОСОБА_18 для участі у судовому засіданні 06.08.2018 р., спростовуються самим фактом участі даної судді у вказаному судовому засіданні, який підтверджується відповідним журналом судового засідання (т. 4 а.с. 152-154).
Посилання захисника на те, що судом першої інстанції не було безпосередньо досліджено речові докази, які ОСОБА_7 не відкривалися, колегія суддів вважає неспроможними з огляду на те, що будь-які речові докази стороною обвинувачення суду першої інстанції для підтвердження винуватості ОСОБА_7 не надавалися, судом такі докази не досліджувалися і для обґрунтування своїх висновків не використовувалися, оскаржуваний вирок посилання на них не містить.
Доводи апеляційної скарги про те, що прокурором не було надано суду першої інстанції жодних матеріалів, колегія суддів вважає неспроможними. Так, кримінальне провадження розглядалася судом першої інстанції втретє, після скасування попередніх вироків в апеляційному порядку, та станом на час початку судового розгляду всі докази у виді документів вже перебували у матеріалах справи, у зв`язку з чим їх повторне надання прокурором суду не уявлялося можливим.
Посилання апелянта на те, що прокурором не було обґрунтовано, які матеріали належить дослідити і чому саме, а також суд самостійно досліджував ті матеріали, які вважав за потрібне, колегія суддів оцінює критично з огляду на те, що питання про обсяг доказів, що підлягають дослідженню, та про порядок їх дослідження було вирішене в порядку ч. 1 ст. 349 КПК України у судовому засіданні 05.09.2018 р. за участю зокрема обвинуваченого та захисника.
Доводи апелянта про те, що суд безпідставно допитав свідків, щодо яких у підготовчому провадженні не вирішувалося в порядку п. 4 ч. 2 ст. 315 КПК України питання про їх виклик, не ґрунтуються на законі. Так, вказаною процесуальною нормою визначений не порядок залучення осіб як свідків у кримінальному провадженні, недотримання якого тягне неможливість допиту їх у такому статусі, а порядок звернення сторони кримінального провадження до суду за сприянням у виклику свідка, як це передбачене ч. 2 ст. 327 КПК України. Натомість у судовому засіданні 05.09.2018 р. судом першої інстанції у межах своїх повноважень, визначених ч. 1 ст. 349 КПК України, було прийняте рішення зокрема про допит свідків, явка яких у подальшому була забезпечена та їх показання з дотриманням вимог закону використані як докази.
Посилання захисника в апеляційній скарзі на недопустимість доказів, добутих під час судового розгляду в умовах тримання обвинуваченого у клітці, що апелянт вважає катуванням і нелюдським поводженням, колегія суддів оцінює критично. Так, відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимим є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Таким чином, для визнання доказу недопустимим з цієї підстави, повинен існувати причинний зв`язок між таким порушення та отриманням відповідного доказу, або зміст такого доказу має залежати від наявності або відсутності порушення прав та свобод людини при його отриманні.
Всі досліджені судом першої інстанції докази у виді документів були складені у межах досудового розслідування, а отже із місцем перебування ОСОБА_7 під час судового розгляду їх отримання не пов`язане. Досліджені судом першої інстанції докази у виді показань виходять від інших осіб, на можливість їх отримання та зміст місце перебування ОСОБА_7 під час судових засідань також не впливає у будь-який спосіб.
Посилання захисника на те, що висновки судово-медичних експертиз у справі були складені експертом ОСОБА_14 , батьком слідчого ОСОБА_15 , який виконував окремі процесуальні дії у даному кримінальному провадженні, що тягне недопустимість їх як доказів, колегія суддів не приймає до уваги з огляду на відсутність у справі підтвердження родинного зв`язку між вказаними особами.
Доводи цього апелянта щодо порушення права на захист ОСОБА_7 при призначенні судових експертиз у даному кримінальному провадженні не грунтуються на законі з огляду на те, що за правилами ст. ст. 242-244 КПК України в редакції Закону від 13.04.2012 р., чинній на час проведення досудового розслідування, експерт залучався слідчим самостійно. Вважаючи, що перед експертами мають бути додатково поставлені інші запитання, або мають бути залучені інші експерти або експерті установи, сторона захисту не була позбавлена права в порядку ст. ст. 243, 244 КПК України в редакції Закону від 13.04.2012 р. залучити їх самостійно, або звернутися із цього приводу до слідчого судді, втім бажання скористатися такою можливістю не виявила, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги у цій частині належить вважати міркуваннями формального характеру.
Посилання захисника в апеляційній скарзі на ненадання стороною обвинувачення доказів перевірки експертів на предмет відсутності обставин, що відповідно до закону виключають їх участь у даному провадженні, і те, що експерти не були у належний спосіб попереджені про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку та відмову без поважних причин від виконання покладених обов`язків, колегія суддів оцінює критично.
Так, експерти, які складали висновки судових експертиз у даному кримінальному провадженні, є співробітниками відповідних державних експертних установ, у висновках наведені достатні відомості про їх особи, наявність у них відповідного статусу, кваліфікаційний рівень. Всі вказані висновки містять відомості про ознайомлення експертів із своїми права та обов`язками та про відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку і відмову без поважних причин від виконання покладених обов`язків, скріплені їх особистими підписами. Будь-яких підстав для грунтовних сумнівів у правильності цих відомостей та у наявності у вказаних осіб достатніх повноважень та кваліфікації колегія суддів не вбачає, відводи стороною захисту експертам не заявлялися. Доводи апелянта у цій частині зводяться до висловлення голослівних припущень про можливу невідповідність вказаних осіб статусу експерта, або наявність підстав для їх відводу.
Інші доводи апелянта щодо недопустимості висновків експертів зводяться до його суб`єктивних міркувань про невідповідність їх форми та змісту вимогам закону, які є формальними і не свідчать про помилковість або сумнівність цих висновків.
Доводи захисника про неналежну оцінку судом першої інстанції відомостей про особу обвинуваченого, стан його здоров`я, сімейний стан не можуть бути прийняті до уваги, оскільки вказані відомості не стосуються ані суті обвинувачення, ані його доведеності, а отже не обґрунтовують вимоги апелянта, що полягають у закритті кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за недоведеністю вини останнього у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення.
З доводами апелянта щодо невизначеності процесуального статусу потерпілої колегія суддів не може погодитись, оскільки ОСОБА_9 є неповнолітньою особою, внаслідок чого заява про вчинення злочину була подана в її інтересах законним представником батьком ОСОБА_10 , що узгоджується з положеннями ст. 55 КПК України.
Посилання захисника на безпідставність розгляду судом цивільного позову потерпілої колегія суддів вважає такими, що не ґрунтуються на процесуальному законі. Так, за правилами ч. 1 ст. 128 КПК України цивільний позов може бути пред`явлений до початку судового розгляду, яким згідно ч. 2 ст. 347 КПК України вважається оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акту після проведення підготовчих дій. Згідно матеріалам кримінального провадження, при повторному після скасування вироку від 13.04.2016 р. розгляді справи цивільний позов було подано до суду 06.10.2016 р. (т. 2 а.с. 168-170), а при повторному після скасування вироку від 02.10.2017 р. розгляді справи 06.08.2018 р. (т. 4 а.с. 143-145), в обох цих випадках цивільний позов було подано до початку судового розгляду, що відповідає вищенаведеним вимогам кримінального процесуального закону.
Посилання захисника на неможливість подання цивільного позову до початку судового розгляду при повторному розгляді кримінального провадження колегія суддів вважає таким, що випливає із хибного тлумачення ним положень процесуального закону, який фактично таких обмежень не містить.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо суворості призначеного йому покарання, колегія суддів не може з ними погодитись, виходячи з наступного.
Так, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Колегією суддів встановлено, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом належним чином виконані вказані вимоги закону про кримінальну відповідальність та враховано характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно ст. 12 КК України є умисним особливо тяжким злочином; відсутність обставин, що як обтяжують, так і пом`якшують покарання цього обвинуваченого; відомості про його особу, зокрема те, що останній раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні малолітню дитину.
Враховуючи наведені обставини, суд першої інстанції визнав за необхідне призначити цьому обвинуваченому покарання у розмірі, що перевищує мінімальну межу, встановлену санкцією ч. 3 ст. 152 КК України, але наближений до неї, - у виді 9 років позбавлення волі. На думку колегії суддів, таке покарання є законним за видом та розміром, справедливим і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, у зв`язку з чим підстав для його пом`якшення не вбачається.
Апеляційна скарга ОСОБА_7 вказаних висновків не спростовує, оскільки на її обгрунтування не наведене переконливе мотивування. Крім того, ставлення цього обвинуваченого до скоєного та його цинічна поведінка свідчать про відсутність в нього усвідомлення тяжкості та наслідків вчиненого злочину, будь-якого розкаяння і бажання виправитися, що, на думку колегії суддів, виключає можливість пом`якшення призначеного йому покарання.
З урахуванням наведеного колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4