У Х В А Л А

12 серпня 2019 року
м. Київ

Справа № 175/3057/17-к
Провадження № 13-49кс19
Велика Палата Верховного Суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 ,
перевіривши наявність підстав для передачі на розгляд Великої ПалатиВерховного Суду (далі Велика Палата) кримінального провадження щодо ОСОБА_21 за касаційною скаргою його захисника адвоката ОСОБА_22 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 лютого 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 7 серпня 2018 року,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 лютого 2018 року ОСОБА_21 засуджено за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 78 КК до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 4 листопада 2015 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , судові рішення щодо яких в касаційному порядку не оскаржено.
Ухвалено стягнути: на користь Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» (далі ПАТ «Укртелеком», Товариство) в особі Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» у рахунок відшкодування матеріальної шкоди з ОСОБА_21 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 31 721,78 грн у солідарному порядку; на користь держави у рахунок відшкодування судових витрат, пов`язаних із залученням експерта, з ОСОБА_21 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 1483,05 грн у рівних частинах (по 494,35 грнз кожного).

Вирішено питання про долю речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_21 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, за таких обставин.
Уночі 21 червня 2017 року ОСОБА_21 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , попередньо домовившись між собою таємно викрасти чуже майно, прибули на автомобілі ВАЗ-21065 (державний номерний знак НОМЕР_1 ) на вул. Джерельну у м. Підгородному Дніпропетровської області, де, впевнившись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає і вони мають таємний характер, за допомогою заздалегідь підготовлених інструментів зсунули металеву кришку люка з колодязя кабельної каналізації ККЗ № 7761/ВМ17/1-1204-1209 лінії кабельного зв`язку, після чого незаконно проникли до вказаного колодязя, звідки шляхом демонтування таємно викрали кабель телефонного зв`язку ТПП 100х2х0,5 довжиною приблизно 140 м, котрий є складовою частиною ЛКЗ і відноситься до АТС № 761/ВМ17/1, інв. № 1002576, загальною вартістю 18 660,60 грн, що перебуває на балансі та у власності ПАТ «Укртелеком», який для зручності транспортування розділили на фрагменти різної довжини та завантажили у салон автомобіля, на якому з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим заподіяли Товариству матеріальної шкоди у вказаному розмірі.
Цього ж дня у нічний час ОСОБА_21 , ОСОБА_23 і ОСОБА_24 на тому ж автомобілі прибули на вул. Шосейну у м. Підгородному, де, впевнившись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь підшуканих інструментів, зсунули металеву кришку люка з колодязя кабельної каналізації ККЗ № 7761/ВМ17/1-9110,9111 лінії кабельного зв`язку, після чого проникли до вказаного колодязя, звідки за попередньою змовою групою осіб, умисно з корисливих мотивів шляхом демонтування таємно викрали кабель телефонного зв`язку МКСАШп 4х4х1,2 довжиною приблизно 35 метрів, котрий є складовою частиною ЛКЗ і відноситься до АТС № 761/ВМ17/1, інв. № 1002576 та № 120000-306, загальною вартістю 7560 грн, що перебуває на балансі та у власності ПАТ «Укртелеком», який розділили на фрагменти різної довжини та завантажили у салон автомобіля, на якому з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим заподіяли Товариству матеріальної шкоди у вказаному розмірі.
Апеляційний суд, залишивши без задоволення апеляційні скарги захисника ОСОБА_25 в інтересах засуджених ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , засудженого ОСОБА_21 та в його інтересах захисника ОСОБА_22 , задовольнив апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, й скасував вирок місцевого суду в частині вирішення цивільного позову та призначив новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства. В решті вирок суду залишив без змін.
Зміст наведених у касаційній скарзі вимог
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_22 просить змінити судові рішення, перекваліфікувати дії ОСОБА_21 з ч. 3 на ч. 2 ст. 185 КК.
Захисник вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки у діях ОСОБА_21 , на його думку, відсутня така кваліфікуюча ознака, як «проникнення у сховище».
Мотиви передачі кримінального провадження на розгляд Великої Палати
Ухвалою від 17 липня 2019 колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі колегія суддів, Касаційний кримінальний суд у відповідному відмінку) на підставі ч. 5 ст. 434-1 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) передала кримінальне провадження щодо ОСОБА_21 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 на розгляд Великої Палати.

На думку колегії суддів, у заявленому в суді касаційної інстанції клопотанні прокурора наведені кількісні та якісні характеристики виключної проблеми щодо застосування закону України про кримінальну відповідальність у випадках крадіжки майна з телекомунікаційного колодязя, закритого люком. Зокрема, прокурор проаналізував близько 1500 судових рішень судів усіх інстанцій, які набрали законної сили. У переважній більшості з них відповідні дії кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК за ознакою «проникнення у сховище», деякі за ознакою «проникнення у інше приміщення», у той же час в кількох випадках суди апеляційної та касаційної інстанцій вважали, що такий телекомунікаційний колодязь не містить ознак «сховища» і крадіжка з нього не підлягає кваліфікації за ч. 3 ст. 185 КК.
З огляду на доводи, наведені у клопотанні прокурора, колегія суддів зазначає, що виключна правова проблема в цьому випадку полягає у вирішенні питання чи підлягає кваліфікації за ч. 3 ст. 185 КК крадіжка чужого майна, поєднана з проникненням до телекомунікаційного колодязя, закритого люком, якщо так, то за яких умов і за якою ознакою проникнення у «сховище» або «інше приміщення».
Вирішення цієї проблеми матиме визначальне значення для формування єдиної судової практики щодо застосування закону України про кримінальну відповідальність в указаних випадках.
Позиція Великої Палати
Відповідно до ч. 4 ст. 434-2 КПК суд в ухвалі про передачу кримінального провадження на розгляд Великої Палати повинен викласти обґрунтування підстав, визначених ч. 5 ст. 434-1 КПК. При передачі справ як таких, що містять виключну правову проблему, на розгляд Великої Палати, касаційним судам належить обґрунтовувати відсутність, суперечливість, неповноту, невизначеність (неясність, нечіткість) або неефективність правового регулювання охоронюваних прав, свобод й інтересів та неефективність існуючого їх правового захисту, в тому числі внаслідок неоднакової судової практики.
Виключна правова проблема має оцінюватися з урахуванням кількісного та якісного критеріїв.
Кількісний ілюструє той факт, що вона наявна не в одній конкретній справі, а у невизначеній кількості справ, які або вже існують, або можуть виникнути з урахуванням правового питання, щодо якого постає проблема невизначеності.
За якісним критерієм виключна правова проблема полягає, зокрема, у відсутності сталої судової практики, необхідності застосування інституту аналогії, необхідності здійснення судового тлумачення норм закону. За своєю правовою природою виключна правова проблема має зачіпати фундаментальні (конституційні, конвенційні) права та свободи.
Проте ухвала колегії суддів про передачу кримінального провадження щодо ОСОБА_21 на розгляд Великої Палати не містить обґрунтування виключної правової проблеми і того, що передача кримінального провадження на розгляд Великої Палати необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правової практики.

Колегія суддів Касаційного кримінального суду не наводить прикладів із судової практики, які би підтвердили наявність виключної правової проблеми у кримінальних справах про притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 185 КК,не розкриває процесуального та матеріального аспектів виключності правової проблеми у цій справі.

Навпаки, наводить зміст постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» та правову позицію Великої Палати щодо вирішення питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» під час учинення крадіжки, грабежу та розбою, яка викладена у постанові від 18 квітня 2018 року № 13-14кс18 (справа № 569/1111/16-к).

Незгода однієї зі сторін кримінального провадження, в даному випадку прокурора, з висновком щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеним у раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів, не є достатньою підставою для передачі кримінального провадження колегією суддів з іншої палати Касаційного кримінального суду на розгляд Великої Палати на підставі ч. 5 ст. 434-1 КПК.
Згідно з ч. 6 ст. 434-2 КПК якщо Велика Палата дійде висновку про відсутність підстав для передачі кримінального провадження на її розгляд, таке кримінальне провадження повертається відповідній колегії (палаті, об`єднаній палаті) для подальшого розгляду, про що постановляється ухвала.
Таким чином, Велика Палата не вбачає підстав для прийняття цього провадження до розгляду та повертає його колегії суддів Касаційного кримінального суду для подальшого розгляду.
Враховуючи викладене та керуючись статтями 434-1434-2 КПК, Велика Палата
УХВАЛИЛА:
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_21 за касаційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_22 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 лютого 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 7 серпня 2018 року повернути відповідній колегії Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Судудля подальшого розгляду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання й оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач ОСОБА_1
Судді:ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_12 ОСОБА_13
ОСОБА_4 ОСОБА_14
ОСОБА_5 ОСОБА_15
ОСОБА_6 ОСОБА_16
ОСОБА_7 ОСОБА_17
ОСОБА_26 ОСОБА_18
ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_19 ОСОБА_20