ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2040/19 Справа № 203/1936/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002185 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 14 травня 2019 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Синельникове Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 15.06.2018 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначення покарання ОСОБА_9 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15.06.2018 року, остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 засуджений вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15.06.2018 року за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.
У цьому провадженні злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_9 вчинив 21.07.2017 року, тобто до постановлення вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15.06.2018 року.
Однак, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів, фактично застосував принцип часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком, який передбачений ст.71 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 травня 2019 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину та призначено покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання покарання не відбутого за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15.06.2018 року, остаточно ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць, стягнуто солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на користь Дніпропетровської філії ПАТ Укртелеком в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 26 457,49 грн.; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Цим же вироком також визнано винуватим обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину за ч.3 ст.185 КК України, щодо якого вирок суду не оскаржується.
За обставин, викладених у вироку, навесні 2017 року, ОСОБА_9 , маючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, запропонував ОСОБА_8 вчинити крадіжку, на що останній дав свою згоду.
Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, 21.07.2017 року о 03.00 годині, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 прибули до міського колектора за адресою м. Дніпро пр. О. Поля, 22 та переконавшись що їх злочинні дії залишаються непоміченими для сторонніх осіб, розподіливши ролі кожного при скоєнні кримінального правопорушення, визначивши об`єктом свого злочинного посягання кабель зв`язку, який знаходився у вказаному колекторі.
Далі, ОСОБА_8 діючи узгоджено із співучасником кримінального правопорушення ОСОБА_9 , продовжуючи реалізуючи свій спільний злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, впевнившись що їх дії носять таємний характер, діючи узгоджено, з корисливих мотивів, підійшли до оглядового міського колектора, де ОСОБА_9 згідно відведеної йому ролі у вчиненні злочину став спостерігати за навколишньою обстановкою, забезпечуючи тим самим злочині дії співучасника злочину ОСОБА_8 , який в цей час відповідно відведеної йому ролі у вчинені злочину відкрив кришку люка, спустився до колектору, тим самим проник до іншого сховища, всередині якого знаходився телефонний кабель та здійснив заздалегідь заготовленим інструментом перепилювання кабелю зв`язку типу ТГ 500*2*0,7, який належить ПАТ "Укртелеком". Далі, доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 , витягнули відрізаний кабель довжиною 2 метри на поверхню після чого, разом з викраденим майном покинули місце вчинення кримінального правопорушення.
Таким чином, ОСОБА_8 діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , таємно викрав майно, що належить ПАТ "Укртелеком", спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму 1073,88 грн.
Навесні 2017 року, ОСОБА_9 , маючи злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, запропонував ОСОБА_8 вчинити крадіжку, на що останній дав свою згоду.
Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, 21.07.2017 року о 03.00 годині, ОСОБА_9 разом із ОСОБА_8 прибули до міського колектора за адресою м. Дніпро пр. О. Поля, 22 та переконавшись, що їх злочинні дії залишаються непоміченими для сторонніх осіб, розподіливши ролі кожного при скоєнні кримінального правопорушення, визначивши об`єктом свого злочинного посягання кабель зв`язку, який знаходився у вказаному колекторі.
Далі, ОСОБА_9 діючи узгоджено із співучасником кримінального правопорушення ОСОБА_8 , продовжуючи реалізуючи свій спільний злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що їх дії носять таємний характер, діючи узгоджено, з корисливих мотивів, підійшли до оглядового міського колектора, де ОСОБА_9 згідно відведеної йому ролі у вчиненні злочину став спостерігати за навколишньою обстановкою, забезпечуючи тим самим злочині дії співучасника злочину ОСОБА_8 , який в цей час відповідно відведеної йому ролі у вчинені злочину відкрив кришку люка, спустився до колектору, тим самим проник до іншого сховища, всередині якого знаходився телефонний кабель та здійснив заздалегідь заготовленим інструментом перепилювання кабелю зв`язку типу ТГ 500*2*0,7, який належить ПАТ "Укртелеком". Далі, доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_9 разом із ОСОБА_8 , витягнули відрізаний кабель довжиною 2 метри на поверхню, після чого, разом з викраденим майном останні покинули місце вчинення кримінального правопорушення.
Таким чином, ОСОБА_9 діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , таємно викрав майно, що належить ПАТ "Укртелеком", спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму 1073,88 грн.
Кримінальне провадження розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.
Від обвинувачених надійшли клопотання до суду апеляційної інстанції про розгляд апеляційної скарги прокурора без їх участі, також обвинувачений ОСОБА_8 підтримує апеляційну скаргу прокурора.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинувачених за кримінальним законом та доведеність їх вини, а також призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_8 в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
З матеріалів провадження убачається, що ОСОБА_9 був засуджений вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2018 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Разом з тим, злочин, за який ОСОБА_9 засуджено вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 травня 2019 року, він вчинив 21 липня 2017 року, тобто до постановлення вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2018 року, а тому в цьому разі покарання має бути призначено обвинуваченому із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.
Враховуючи зазначене, а також те, що суд першої інстанції, хоча і послався на застосування ч. 4 ст. 70 КК України, однак, замість цього призначив остаточне покарання шляхом часткового приєднання покарання невідбутого за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2018 року, тобто фактично керуючись правилами призначення покарання за сукупністю вироків, передбаченими ч. 1 ст. 71 КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: не застосував закон, який підлягає застосуванню.
Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на вищенаведене, суд дійшов висновку про те, що є підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 травня 2019 року задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 травня 2019 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2018 року, остаточно вважати засудженим ОСОБА_9 до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4