Справа № 463/256/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/542/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2019 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №463/256/17 про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, з участю
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Личаківського районного суду м.Львів від 16 травня 2019 року,
встановила:
цим вироком

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Залізничного районного суду м.Львова від 9 жовтня 2018 року за ч.2 ст.185; ч.3 ст.185; ч.2 ч.15 ч.2 ст.186; ч.3 ст.186; ч.2 ст.190; ч.2 ст.263 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі,
визнано не винуватим по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України в частині епізоду викрадення майна ОСОБА_9 та виправдано у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання.
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого більш суворим покаранням, остаточно визначено покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом частково складання покарань, призначених даним вироком та вироком Залізничного районного суду м. Львова від 09.10.2018 року ОСОБА_6 , визначено остаточне покарання у виді 5 років 7 місяців позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахується з часу звернення вироку до виконання.
Зараховано у строк відбуття покарання у відповідності до вироку Залізничного районного суду м.Львова від 09.10.2018 року строк попереднього ув`язнення з 03.01.2017 року по час набрання вироком Залізничного районного суду м. Львова від 09.10.2018 року законної сили 19.03.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_6 строк відбутого покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 09.10.2018 року - з 19.03.2019 року по дату вступу цього вироку в законну силу.
Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 04 липня 2016 року о 11:00 год., перебуваючи у гаражному приміщенні за адресою: м. Львів-Винники, вул. Івасюка, біля будинку №40, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав чуже майно - чорну матерчату сумку, яка не становить матеріальної цінності, у якій знаходилися грошові кошти в сумі 7 100 грн., що належали потерпілому ОСОБА_10 .

Окрім цього, обвинувачений ОСОБА_6 , у точно невстановлений слідством час в середині липня 2016 року, перебуваючи у приміщенні під`їзду №4 будинку АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав чуже майно - велосипед марки «Energy Forward 26», вартістю 4 017 грн., що належить ОСОБА_11 .
Окрім того, обвинувачений ОСОБА_6 у точно невстановлений слідством час, у кінці листопада 2016 року, перебуваючи на вулиці Замковій у м. Львів-Винники за допомогою драбини проник у частину житлового будинку АДРЕСА_3 , у якому проживала потерпіла ОСОБА_12 і повторно, таємно викрав чуже майно - дорожню сумку темно-синього кольору вартістю 1400 грн., у якій знаходилися документи на ім`я потерпілої паспорт громадянина України для в`їзду, виїзду з України, атестат про здобуття середньої освіти СШ №71 м.Львова та чуже майно потерпілого ОСОБА_13 і повторно таємно викрав чуже майно - «голова африканської жінки» виготовлену із латуні на мармуровому п`єдесталі, столовий сервіс на 6 осіб із маркуванням «Монголія», латунну попільничку у вигляді яблука з листками на загальну суму 4000 грн.
На даний вирок захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить змінити такий в частині обрахунку строку відбутого покарання, зарахувавши йому строк попереднього ув`язнення у строк відбутого покарання з розрахунку день за два у період з 19.03.2019 року по день набуття оскаржуваним вироком суду сили за результатами його апеляційного перегляду, а також зарахувати до строку відбутого покарання, відбуте за вироком Залізничного районного суду м.Львова від 02.06.2015року покарання у справі №462/8993/14-к.

Зокрема, не зважаючи на те, що головуючим суддею ОСОБА_1 вирішено питання про залишення ОСОБА_6 в ЛСІ №19, тобто фактично під вартою і далі після 19.03.2019 року до прийняття рішення у справі №463/256/17, ним не зараховано з цієї календарної дати у строк відбутого покарання обвинуваченому перебування під вартою до проголошення вироку 16.05.2019 року з розрахунку день за два. Також не враховано цей так званий «Закон Савченко» по відношенню до обвинуваченого та не зараховано за цією ж формулою у строк покарання у цій справі термін відбутого покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 02.06.2015 року у справі №462/8993/14-к.
Відтак вважає, що до ОСОБА_6 не застосовано повною мірою Закон України від 26.11.2015 року №838 VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , думку прокурора ОСОБА_7 , щодо часткового задоволення апеляційної скарги, обговоривши наведені доводи та вивчивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.

Апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції у межах апеляційної скарги, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, фактичні обставини, правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, а також призначене покарання за вчинені кримінальні правопорушення в апеляційній скарзі захисником не оспорюються.

Разом з цим, як вбачається із апеляційної скарги, захисник звертає увагу на не зарахування судом першої інстанції до строку відбутого ОСОБА_6 покарання перебування його під вартою з 19.03.2019 року по 16.05.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року.

Згідно п.4 ч.1. ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість в цій частині апеляційної скарги захисника з приводу неповного застосування місцевим судом щодо обвинуваченого ОСОБА_6 положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року.

Так, згідно оскаржуваного вироку суду ОСОБА_6 вчиняв кримінальні правопорушення 04.07.2016 року, в середині липня 2016 року та в кінці листопада 2016 року. Строк відбування ним покарання рахується з часу звернення вироку до виконання.

Разом з цим, судом першої інстанції на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом частково складання покарань, призначених даним вироком та вироком Залізничного районного суду м. Львова від 09.10.2018 року ОСОБА_6 було визначено остаточне покарання у виді 5 років 7 місяців позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі.

За вироком Залізничного районного суду м. Львова від 09.10.2018 року строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувався з моменту його фактичного затримання, тобто з 03.01.2017 року.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у п.105 постанови від 29.08.2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

З врахуванням зазначених обставин справи, положень ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) та правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року ОСОБА_6 слід зарахувати у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 03 січня 2017 року (з часу його фактичного затримання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 09.10.2018 року ) по 15 жовтня 2019 року включно (по день набрання законної сили вироком Личаківського районного суду м.Львів від 16 травня 2019 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів погоджується з доводами захисника про те, що суд при призначенні покарання в частині застосування до ОСОБА_6 положень ч.5 ст.72 КК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

В решті доводи апеляційної скарги захисника визнаються колегією суддів такими, що не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи.

Таким чином оскаржуваний вирок місцевого суду в частині зарахування ОСОБА_6 в строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 09.10.2018 року підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Личаківського районного суду м.Львів від 16 травня 2019 року стосовно ОСОБА_6 в частині зарахування строку покарання змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 03.01.2017 року по 15.10.2019 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4