Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

31 жовтня 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в порядку КПК України (редакції 1960 року) у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальну справу про обвинувачення:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Ківерці, Волинської області, проживаючої в АДРЕСА_1 , громадянки України, не одруженої, з вищою освітою, не судимої, працюючої на посаді судді Ківерцівського районного суду Волинської області,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Грушівка, Сарненського району, Рівненської області, проживаючого в АДРЕСА_2 , громадянина України, одруженого, з вищою освітою, не судимого, не працюючого, пенсіонера органів прокуратури,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

з участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

підсудних ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за апеляцією прокурора Нетішинського відділу Шепетівської місцевої прокуратури Хмельницької області ОСОБА_7 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 21 травня 2019 року у кримінальній справі про обвинувачення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч.3 ст.368 КК України, -

встановила:

Цим вироком суду, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України визнано невинними і по суду виправдано за недоведеністю їхньої участі у вчиненні інкримінованого злочину.

Судом вирішено питання щодо речових доказів.

Органом досудового розслідування, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 обвинувачуються органом досудового слідства Генеральною прокуратурою України, кожен окремо у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Згідно обвинувального висновку складеного слідчим відповідно до діючого на той час КПК України (редакції 1960 року), ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що вона, будучи представником влади, займаючи відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб вимагала та одержала хабара у значному розмірі за виконання в інтересах того, хто дає хабара і третіх осіб дій із використанням наданої їй влади за наступних обставин.

Постановою Верховної Ради України №2194-IV від 18.11.04 ОСОБА_5 безстроково обрана суддею місцевого Ківерцівського районного суду Волинської області, а Указом Президента України №321/2007 від 19.04.07 її призначено на посаду заступника голови того ж суду.

Розділом VIII Конституції України встановлено, що правосуддя в Україні здійснюється виключно судами, рішення яких ухвалюються іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України. Тією ж нормою встановлено, що судді при здійсненні правосуддя підкоряються лише закону, а основними засадами судочинства є поряд з іншим законність і підтримання державного обвинувачення у суді прокурором.

Зазначені положення Конституції України деталізовані Законом України «Про судоустрій і статус суддів» №24-53-VI від 07.07.10. Відповідно до статей 1, 5, 13, 22, 23 зазначеного Закону, судова влада в Україні здійснюється незалежними судами загальної юрисдикції, а реалізовують судочинство професійні судді. До системи судової гілки влади входять місцеві загальні суди, які є судами першої інстанції і розглядають поряд з іншими кримінальні справи, віднесені процесуальним законом до їх компетенції. Судді місцевих судів здійснюють судочинство в порядку, встановленому процесуальним законом, а їх рішення за результатами розгляду справ ухвалюються іменем України і після вступу в законну силу є обов`язковими до виконання на усій території України.

Крім того, статтями 260, 321 кримінально-процесуального кодексу України (далі - КПК України) встановлено, що при розгляді кримінальної справи судом першої інстанції головуючий суддя керує судовим засіданням, спрямовує судове слідство, а за результатами судового розгляду кримінальної справи постановляє вирок ім`ям України. Статтею 277 того ж кодексу передбачено можливість прокурора, який приймає участь у судовому засіданні зміни обвинувачення у суді.

Після призначення ОСОБА_5 на посаду, наказом голови Ківерцівського районного суду Волинської області №2-33.24 від 25.04.07 на неї покладено виконання наступних обов`язків: здійснювати правосуддя в порядку, встановленому процесуальним законом; здійснювати процесуальні дії та організаційні заходи з метою забезпечення розгляду кримінальних справ; розглядати кримінальні справи; розглядати кримінальні справи про злочини, скоєні неповнолітніми.

Таким чином, ОСОБА_5 , працюючи суддею Ківерцівського районного суду Волинської області і обіймаючи адміністративну посаду заступника голови суду, була представником судової гілки влади, займала відповідальне становище і була уповноважена розглядати кримінальні справи, керувати процесом їх розгляду, а за результатами судового розгляду постановляти вироки іменем України, які після вступу в законну силу обов`язкові до виконання на усій території України.

Будучи наділеною такими повноваженнями, ОСОБА_5 вирішила скористатися ними для власного незаконного збагачення і стала на шлях вчинення злочину спільно із прокурором Ківерцівського районного суду Волинської області ОСОБА_6 , вимагала та одержала хабара за наступних обставин. У провадженні слідчого відділу Ківерцівського РВ УМВС України у Волинській області перебувала кримінальна справа №17-128-11 за обвинуваченням неповнолітніх ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.152, ч.2 ст.186 кримінального кодексу України (далі - КК України). ОСОБА_11 і ОСОБА_13 обвинувачувалися слідством у зґвалтуванні неповнолітньої ОСОБА_14 та відкритому заволодінні належним їй майном. За результатами досудового слідства, 16.08.11 слідчий, склавши обвинувальний висновок, направив його разом зі справою до прокуратури Ківерцівського району Волинської області. Прокурор Ківерцівського району Волинської області ОСОБА_6 , одержавши кримінальну справу та вивчивши її, 22.08.11, у відповідності до вимог ст.ст.229, 232 КПК України власноручним підписом затвердив обвинувальний висновок і направив кримінальну справу для розгляду по суті до Ківерцівського районного суду Волинської області. Судовий розгляд кримінальної справи був доручений судді ОСОБА_5 .

Після початку розгляду судом кримінальної справи, у невстановлений слідством день в середині жовтня 2011 року родич підсудного ОСОБА_12 - ОСОБА_15 , діючи з метою з`ясування можливих правових наслідків, які настануть для ОСОБА_12 після засудження, будучи раніше знайомим із ОСОБА_5 , зустрівся із нею у приміщенні Ківерцівського районного суду Волинської області за адресою: місто Ківерці, вул. Грушевського, 20. В ході розмови ОСОБА_15 запитав у ОСОБА_5 , за яких обставин вона може винести ОСОБА_16 вирок, не пов`язаний із позбавленням волі. ОСОБА_5 , усвідомивши, що родичі підсудних побоюються настання для них негативних наслідків у вигляді позбавлення волі, вирішила використати цю обставину для одержання від них хабарів і відповіла, що подумає над цим питанням.

Після цієї зустрічі ОСОБА_5 , бажаючи винести вирок із застосуванням ст.ст.69, 75 КК України, тобто не пов`язаний із позбавленням волі, а із застосуванням випробувального терміну та маючи намір одержати за це хабара, виходячи із власного досвіду та загальних засад призначення покарання, передбачених розділом XI КК України усвідомлювала, що згідно з існуючою судовою практикою, за наявності обвинувачення у такій сукупності злочинів, не пов`язаний із позбавленням волі вирок буде оскаржений прокурором і скасований апеляційним судом. Тому, бажаючи довести до завершення свій злочинний намір і одержати від родичів підсудних хабара, ОСОБА_5 вирішила заручитися підтримкою прокурора району і запропонувати йому не вносити апеляцію на винесений нею вирок у зазначеній кримінальній справі. Діючи з метою реалізації свого злочинного наміру, того ж дня у невстановленому місці і в невстановлений час ОСОБА_5 зустрілася із прокурором Ківерцівського району Волинської області ОСОБА_6 , із яким у неї склалися довірливі стосунки. В ході розмови ОСОБА_5 розповіла, що родичі ОСОБА_12 і ОСОБА_11 звернулися до неї із проханням не позбавляти підсудних волі за вчинені злочини і вона має намір за хабар винести вирок у цій кримінальній справі із застосуванням ст.ст.69, 75 КК України - з випробувальним строком. При цьому, ОСОБА_5 запропонувала ОСОБА_6 , з метою уникнення скасування вироку апеляційним судом, за хабар не вносити апеляцію на такий вирок. ОСОБА_6 , будучи представником влади і службовою особою запевнив ОСОБА_5 , що він із використанням наданої йому влади особисто не буде вносити апеляцію і, використовуючи надане йому службове становище, дасть таку ж вказівку підпорядкованому йому державному обвинувачу, який приймає участь у судовому розгляді справи. При цьому ОСОБА_5 та ОСОБА_6 досягнули домовленості, що ОСОБА_5 за це одержить хабара у сумі 5 500 доларів США, із яких 3 500 доларів США передасть ОСОБА_6 . Таким чином ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вступили в злочинну змову, спрямовану на вимагання та одержання від родичів підсудних ОСОБА_17 і ОСОБА_11 хабара.

Після зустрічі із ОСОБА_6 , того ж дня, після чергового судового засідання у кримінальній справі, ОСОБА_5 повторно зустрілася із ОСОБА_15 у місті Ківерці в належному останньому автомобілі «Mercedes-Benz Vito». Продовжуючи спільні із ОСОБА_6 злочинні дії. ОСОБА_5 пояснила ОСОБА_15 , що у зв`язку із сукупністю злочинів, які інкримінуються ОСОБА_17 та ОСОБА_11 , вона повинна призначити їм покарання у вигляді позбавлення волі на тривалий строк. Однак зауважила, що може винести вирок, не пов`язаний із позбавленням волі у випадку, якщо родичі підсудних передадуть їй хабара у сумі 5 500 доларів США, частину якого у сумі 3 500 доларів США вона повинна передати прокурору ОСОБА_6 за те, що він особисто і інші працівники прокуратури Ківерцівського району не будуть вносити апеляцію на такий вирок суду.

Після зустрічі із ОСОБА_5 , ОСОБА_15 розповів про її вимогу матері підсудного ОСОБА_17 - ОСОБА_18 і його вітчиму ОСОБА_19 , а ті, в свою чергу родичам підсудного ОСОБА_11 .

Почувши про вимогу ОСОБА_5 , ОСОБА_19 27.10.11 звернувся із заявою про незаконні дії судді до управління Служби безпеки України у Волинській області. Того ж дня він приїхав до Ківерцівського районного суду для зустрічі із ОСОБА_5 , у якої мав намір підтвердити або спростувати інформацію, одержану від ОСОБА_15 . Зустріч між ОСОБА_19 і ОСОБА_5 відбулася в період часу із 12.15 год. до 12.28 год. в службовому кабінеті судді в приміщенні суду за адресою: Волинська область, м. Ківерці, вул. Грушевського, б. 20. В ході розмови на запитання ОСОБА_19 про її наміри щодо майбутньої міри покарання ОСОБА_17 та ОСОБА_11 , ОСОБА_5 сказала, що вона має намір призначити підсудним покарання у вигляді позбавлення волі і підтвердивши інформацію, одержану ОСОБА_19 від ОСОБА_15 , будучи представником влади, займаючи відповідальне становище, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_6 , стала вимагати від нього хабара у сумі 5 500 доларів США за винесення вироку не пов`язаного із позбавленням волі. При цьому ОСОБА_5 пояснила, що при сукупності злочинів, у вчиненні яких обвинувачуються підсудні, винесений нею вирок, не пов`язаний із позбавленням волі може бути оскаржений прокуратурою і скасований апеляційним судом, а тому вона домовилася із прокурором району ОСОБА_6 про те, що прокуратура не буде вносити апеляцію на вирок. Однак, на вимогу ОСОБА_6 , за це вона повинна передати йому частину хабара у сумі 3 500 доларів США. Під час розмови ОСОБА_5 , будучи представником влади, продовжуючи спільні із ОСОБА_6 злочинні дії, бажаючи схилити ОСОБА_19 до передачі хабара, погрожувала йому тим, що у випадку відмови виконати їх вимогу, вона призначить ОСОБА_17 та ОСОБА_11 покарання у вигляді позбавлення волі. ОСОБА_19 , усвідомлюючи дійсність погроз ОСОБА_5 і сприймаючи їх реально, змушений був погодитися передати хабара, про що сказала ОСОБА_5 ..

В подальшому, 18.11.11, 25.11.11 та 05.12.11 ОСОБА_19 зустрічався із ОСОБА_5 в її службовому кабінеті в приміщенні Ківерцівського районного суду. В ході зазначених зустрічей ОСОБА_5 , будучи представником влади, займаючи відповідальне становище, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_6 з метою реалізації спільного злочинного наміру, продовжувала вимагати від ОСОБА_19 передачі їм обумовленого хабара і погрожувала застосуванням відносно підсудних покарання у вигляді позбавлення волі. Під час однієї із зустрічей, яка відбулася 18.11.11, в період часу із 16.04 год. до 16:45 год. в приміщенні службового кабінету ОСОБА_5 , остання на прохання ОСОБА_19 зателефонувала ОСОБА_6 і запропонувала йому приїхати до неї на роботу для зустрічі із ОСОБА_19 ОСОБА_6 на пропозицію ОСОБА_5 близько 16.48 год. приїхав до Ківерцівського районного суду і зустрівся із ОСОБА_5 та ОСОБА_19 . Під час зустрічі ОСОБА_6 , будучи представником влади і службовою особою, займаючи відповідальне становище, в присутності ОСОБА_5 і ОСОБА_19 підтвердив факт своїх попередніх розмов із ОСОБА_5 з приводу винесення необхідного вироку у даній кримінальній справі. При цьому ОСОБА_6 запевнив ОСОБА_19 , що у випадку передачі хабара, прокуратурою Ківерцівського району Волинської області не буде вноситися апеляція на винесений ОСОБА_5 вирок із застосуванням ст.ст.69, 75 КК України. Після цього ОСОБА_6 покинув кабінет, а ОСОБА_5 та ОСОБА_19 продовжили розмову. В ході подальшого спілкування, незважаючи на домовленість із ОСОБА_6 і його запевнення, ОСОБА_5 побоюючись, що керівництво прокуратури Волинської області за таких обставин може змусити прокурора району внести апеляцію на вирок і він буде скасований, сказала ОСОБА_19 , що значно простіше було б винести вирок не пов`язаний із позбавленням волі, якщо б потерпіла у даній кримінальній справі заявила, що претензій до підсудних не має і не бажає, щоб вони були суворо покарані.

В подальшому, 09.12.11 під час чергового судового засідання із невстановлених слідством мотивів потерпіла ОСОБА_14 , будучи допитаною заявила, що ОСОБА_13 і ОСОБА_11 її не ґвалтували, а вона їх оговорила.

Одержавши такі дані, ОСОБА_5 , усвідомила, що зазначена обставина значно полегшить одержання нею та ОСОБА_6 хабара і виконання обумовлених ним дій, а саме винесення вироку, не пов`язаного із позбавленням волі. З метою реалізації і доведення до завершення спільного злочинного наміру, ОСОБА_5 , зважаючи на попередні домовленості із прокурором, в період часу із 09.12.11 до 13.12.11, у невстановленому місці в черговий раз зустрілася із ОСОБА_6 . В ході розмови ОСОБА_5 і ОСОБА_6 домовилися, що останній, працюючи на посаді прокурора Ківерцівського району Волинської області, будучи службовою особою, займаючи відповідальне становище, дасть вказівку підпорядкованому йому державному обвинувачу із врахуванням нової позиції потерпілої та у відповідності до вимог ст.277 КПК України змінити обвинувачення підсудним, виключивши із нього ст.152 КК України. За таких обставин при наявності обвинувачення у вчиненні одного злочину, передбаченого ст.186 КК України і пом`якшуючих обставин. ОСОБА_5 , будучи представником влади, займаючи відповідальне становище, із використанням наданої їй влади, виконає обумовлені хабаром дії винесене вирок, яким із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України засудить підсудних до позбавлення волі із випробуванням. Винесений таким чином вирок не може бути оскаржений прокурором, який вправі вносити апеляцію тільки у межах підтриманого ним обвинувачення у судовому засіданні. Таким чином, ОСОБА_5 і ОСОБА_6 продовжили діяти згідно спільної злочинної змови, спрямованої на досягнення бажаного для них результату - одержання хабара, однак змінили механізм виконання обумовлених хабаром дій. Зокрема, згідно нової домовленості вчиняючи обумовлені хабаром дії, ОСОБА_6 мав намір скористатися наданим йому службовим становищем для надання вказівки державному обвинувачу.

Продовжуючи спільні із ОСОБА_6 злочинні дії, 13.12.11, в період часу із 14.52 год. до 15.00 год. в приміщенні свого службового кабінету під час чергової зустрічі з ОСОБА_19 . ОСОБА_5 розповіла йому про свою нову домовленість із прокурором щодо зміни обвинувачення у судовому засіданні і подальше винесення нею підсудним вироку із випробуванням. ОСОБА_5 запропонувала ОСОБА_19 зустрітися із прокурором, переконатися у його намірах і, побоюючись особисто одержувати від ОСОБА_19 хабара та бути викритою, сказала, що хабар ОСОБА_19 може передати ОСОБА_6 , оскільки вони діють спільно і вчинити обумовлені дії можуть тільки спільними зусиллями. Одразу після зустрічі із ОСОБА_5 ОСОБА_19 прибув до прокуратури Ківерцівського району Волинської області, однак у зв`язку із відсутністю ОСОБА_6 на робочому місці, зустрітися із ним не зміг та в телефонній розмові домовився про зустріч наступного дня. Одразу після цього в телефонній розмові ОСОБА_5 призначила ОСОБА_19 зустріч наступного ранку.

14.12.11 в період часу із 09.36 год. до 09.39 год. в приміщенні Ківерцівського районного суду Волинської області ОСОБА_19 за попередньою домовленістю зустрівся із ОСОБА_5 . Під час зустрічі ОСОБА_5 ще раз запевнила ОСОБА_19 в тому, що вона із ОСОБА_6 діють спільно задля досягнення бажаного для ОСОБА_19 , ОСОБА_12 і ОСОБА_11 результату - винесення у кримінальній справі вироку, не пов`язаного із позбавленням волі та знову порекомендувала йому зустрітися із ОСОБА_6 , а про результати зустрічі повідомити їй.

Одразу після зустрічі із ОСОБА_5 , 14.12.11, близько 10.10 год. ОСОБА_19 за попередньою домовленістю із ОСОБА_6 зустрівся із ним в службовому кабінеті останнього, що розташований в приміщенні прокуратури Ківерцівського району Волинської області. В ході розмови одержавши підтвердження ОСОБА_6 про існуючу між ним і ОСОБА_5 домовленість з приводу винесення вироку, ОСОБА_19 повідомив прокурору, що він прийшов до нього після зустрічі із ОСОБА_5 і приніс із собою хабара. Дізнавшись про це, ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_19 разом із ним пройти в приміщення котельні, яке знаходиться у тій же будівлі, що й прокуратура. В приміщенні котельні за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_19 близько 10.13 год. передав, а ОСОБА_6 , будучи службовою особою, займаючи відповідальне становище, діючи за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_5 , одержав поєднаного із вимаганням хабара у сумі 5 500 доларів США, що станом на цей день згідно офіційного курсу НБУ складало 43 944 гривні і становило значний розмір хабара, за виконання в інтересах ОСОБА_19 , ОСОБА_12 і ОСОБА_11 дій із використанням наданого йому службового становища. ОСОБА_6 одержав хабара за те, що із використанням наданого службового становища, дасть вказівку підпорядкованому йому державному обвинувачу виключити із обвинувачення ОСОБА_12 та ОСОБА_11 статтю 152 КК України. Частину одержаного хабара у сумі 2 000 доларів США ОСОБА_6 мав намір передати представнику влади, який займає відповідальне становище ОСОБА_5 за виконання нею із використанням наданої влади частини спільних обумовлених хабаром дій - винесення вироку підсудним ОСОБА_16 і ОСОБА_11 із застосуванням ст.69, 75 КК України. Однак, передати частину хабара ОСОБА_5 , а також виконати обумовлені хабаром дії ні ОСОБА_6 , ні ОСОБА_5 не встигли, оскільки одразу після одержання хабара ОСОБА_6 був затриманий працівниками СБ України і одержаний від ОСОБА_19 хабар у нього був вилучений.

ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що він, будучи службовою особою, займаючи відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб одержав поєднаного із вимаганням хабара у значному розмірі за виконання дій із використанням наданого йому службового становища за наступних обставин.

Наказом №1215к від 09.09.10 Генерального прокурора України ОСОБА_6 призначений на посаду прокурора Ківерцівського району Волинської області.

Згідно із розділом VIII Конституції України, основними засадами судочинства в Україні є поряд з іншим також підтримання державного обвинувачення у суді прокурором.

Статтями 1, 5 і 6 Закону України «Про прокуратуру» N 1789-ХІІ від 05.11.91 встановлено, що органи прокуратури України становлять єдину централізовану систему з підпорядкуванням нижчестоящих прокурорів вищестоящим, основними функціями яких поряд з іншим є здійснення нагляду за додержанням законів органами, які проводять досудове слідство і підтримання державного обвинувачення в суді. Тими ж нормами Закону визначено, що прокурорський нагляд - це специфічна діяльність органів прокуратури, яка хоча і не відноситься до жодної із гілок влади, однак здійснюється від імені України та полягає в перевірці точності додержання Конституції України і виконання законів, які діють на її території.

Зазначені вище повноваження прокурора у кримінальному судочинстві деталізовані КПК України. Зокрема статтями 228, 229 та 232 зазначеного кодексу встановлено, що прокурор, одержавши справу із обвинувальним висновком від органу досудового слідства, вправі перевірити її на предмет додержання вимог чинного законодавства, затвердити обвинувальний висновок і направити до відповідного суду для розгляду по суті. Згідно із розділом З КПК України, прокурор приймає участь у розгляді кримінальних справ судами першої інстанції, а ст.277 Кодексу передбачено, що прокурор вправі під час судового розгляду кримінальної справи змінити обвинувачення підсудним. В той же час, ст.348 КПК України передбачено право прокурора, який затверджував обвинувальний висновок чи приймав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції вносити апеляції на вирок суду в межах обвинувачення, яке прокурор підтримував в ході судового розгляду.

Виходячи із змісту і державного значення тих повноважень, які покладені на органи прокуратури України, ОСОБА_6 , будучи прокурором Ківерцівського району Волинської області, був представником влади.

Поряд з тим, ОСОБА_6 після призначення на посаду прокурора району підписав і видав наказ №29 від 28.11.11 «Про розподіл службових обов`язків між прокурорсько-слідчими працівниками прокуратури Ківерцівського району». Пунктом 1 зазначеного наказу ОСОБА_6 за собою, як за прокурором району визначив здійснення загального керівництва роботою прокуратури за всіма напрямками діяльності, а також здійснення організації роботи та контролю за якістю підтримання державного обвинувачення чи іншої участі прокурорів у розгляді справ судами. Таким чином, згідно із даним наказом ОСОБА_6 поряд із виконанням функцій держави, був також наділений організаційно-розпорядчими обов`язками, тобто був службовою особою.

Будучи наділеним таким обсягом повноважень у кримінальному судочинстві, ОСОБА_6 вирішив скористатися ними для особистого незаконного збагачення і став на шлях вчинення злочину - спільно із суддею Ківерцівського районного суду Волинської області ОСОБА_5 вимагав та одержав хабара за наступних обставин.

У провадженні слідчого відділу Ківерцівського PB УМВС України у Волинській області перебувала кримінальна справа №17-128-11 за обвинуваченням неповнолітніх ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.152, ч.2 ст.186 КК України. ОСОБА_11 і ОСОБА_13 обвинувачувалися слідством у зґвалтуванні неповнолітньої ОСОБА_14 та відкритому заволодінні належним їй майном.

За результатами досудового слідства, 16.08.11 слідчий, склавши обвинувальний висновок, направив його разом зі справою до прокуратури Ківерцівського району Волинської області. Прокурор Ківерцівського району Волинської області ОСОБА_6 , одержавши кримінальну справу та вивчивши її, 22.08.11, у відповідності до вимог ст.ст.229, 232 КПК України власноручним підписом затвердив обвинувальний висновок і направив кримінальну справу для розгляду по суті до Ківерцівського районного суду Волинської області. Судовий розгляд кримінальної справи був доручений судді ОСОБА_5 ..

Після початку розгляду судом кримінальної справи, у невстановлений слідством день в середині жовтня 2011 року родич підсудного ОСОБА_12 - ОСОБА_15 , діючи з метою з`ясування можливих правових наслідків, які настануть для ОСОБА_12 після засудження, будучи раніше знайомим із ОСОБА_5 , зустрівся із нею у приміщенні Ківерцівського районного суду Волинської області за адресою: місто Ківерці, вул. Грушевського, 20. В ході розмови ОСОБА_15 запитав у ОСОБА_5 , за яких обставин вона може винести ОСОБА_16 вирок, не пов`язаний із позбавленням волі. ОСОБА_5 , усвідомивши, що родичі підсудних побоюються настання для них негативних наслідків у вигляді позбавлення волі, вирішила використати цю обставину для одержання від них хабарів і відповіла, що подумає над цим питанням.

Після цієї зустрічі ОСОБА_5 , бажаючи винести вирок із застосуванням ст.ст.69, 75 КК України, тобто не пов`язаний із позбавленням волі, а із застосуванням випробувального терміну та маючи намір одержати за це хабара, виходячи із власного досвіду та загальних засад призначення покарання, передбачених розділом XI КК України усвідомлювала, що згідно з існуючою судовою практикою, за наявності обвинувачення у такій сукупності злочинів, не пов`язаний із позбавленням волі вирок буде оскаржений прокурором і скасований апеляційним судом. Тому, бажаючи довести до завершення свій злочинний намір і одержати від родичів підсудних хабара, ОСОБА_5 вирішила заручитися підтримкою прокурора району і запропонувати йому не вносити апеляцію на винесений нею вирок у зазначеній кримінальній справі. Діючи з метою реалізації свого злочинного наміру, того ж дня у невстановленому місці і в невстановлений час ОСОБА_5 зустрілася із прокурором Ківерцівського району Волинської області ОСОБА_6 , із яким у неї склалися довірливі стосунки. В ході розмови ОСОБА_5 розповіла, що родичі ОСОБА_12 і ОСОБА_11 звернулися до неї із проханням не позбавляти підсудних волі за вчинені злочини і вона має намір за хабар винести вирок у цій кримінальній справі із застосуванням ст.ст.69, 75 КК України - з випробувальним строком.

При цьому ОСОБА_5 запропонувала ОСОБА_6 , з метою уникнення скасування вироку апеляційним судом, за хабар не вносити апеляцію на такий вирок. ОСОБА_6 , будучи представником влади і службовою особою запевнив ОСОБА_5 , що він із використанням наданої йому влади особисто не буде вносити апеляцію і, використовуючи надане йому службове становище, дасть таку ж вказівку підпорядкованому йому державному обвинувачу, який приймає участь у судовому розгляді справи. При цьому ОСОБА_5 та ОСОБА_6 досягнули домовленості, що ОСОБА_5 за це одержить хабара у сумі 5 500 доларів США, із яких 3 500 доларів США передасть ОСОБА_6 . Таким чином ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вступили в злочинну змову, спрямовану на вимагання та одержання від родичів підсудних ОСОБА_17 і ОСОБА_11 хабара.

Після зустрічі із ОСОБА_6 , того ж дня після чергового судового засідання у кримінальній справі, ОСОБА_5 повторно зустрілася із ОСОБА_15 у місті Ківерці в належному останньому автомобілі «Mercedes-Benz Vito». Продовжуючи спільні із ОСОБА_6 злочинні дії, ОСОБА_5 пояснила ОСОБА_15 , що у зв`язку із сукупністю злочинів, які інкримінуються ОСОБА_17 та ОСОБА_11 , вона повинна призначити їм покарання у вигляді позбавлення волі на тривалий строк. Однак зауважила, що може винести вирок, не пов`язаний із позбавленням волі у випадку, якщо родичі підсудних передадуть їй хабара у сумі 5 500 доларів США, частину якого у сумі 3 500 доларів США вона повинна передати прокурору ОСОБА_6 за те, що він особисто і інші працівники прокуратури Ківерцівського району не будуть вносити апеляцію на такий вирок суду.

Після зустрічі із ОСОБА_5 , ОСОБА_15 розповів про її вимогу матері підсудного ОСОБА_17 - ОСОБА_18 і його вітчиму ОСОБА_19 , а ті, в свою чергу родичам підсудного ОСОБА_11 ..

Почувши про вимогу ОСОБА_5 , ОСОБА_19 27.10.11 звернувся із заявою про незаконні дії судді до управління Служби безпеки України у Волинській області. Того ж дня, він приїхав до Ківерцівського районного суду для зустрічі із ОСОБА_5 , у якої мав намір підтвердити або спростувати інформацію, одержану від ОСОБА_15 .. Зустріч між ОСОБА_19 і ОСОБА_5 відбулася в період часу із 12 год.15 хв. до 12 год. 28 хв. в службовому кабінеті судді в приміщенні суду за адресою: Волинська область, м. Ківерці, вул. Грушевського, б. 20. В ході розмови на запитання ОСОБА_19 про її наміри щодо майбутньої міри покарання ОСОБА_17 та ОСОБА_11 , ОСОБА_5 сказала, що вона має намір призначити підсудним покарання у вигляді позбавлення волі і підтвердивши інформацію, одержану ОСОБА_19 від ОСОБА_15 , будучи представником влади, займаючи відповідальне становище, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_6 , стала вимагати від нього хабара у сумі 5 500 доларів США за винесення вироку не пов`язаного із позбавленням волі. При цьому ОСОБА_5 пояснила, що при сукупності злочинів, у вчиненні яких обвинувачуються підсудні, винесений нею вирок, не пов`язаний із позбавленням волі може бути оскаржений прокуратурою і скасований апеляційним судом, а тому вона домовилася із прокурором району ОСОБА_6 про те, що прокуратура не буде вносити апеляцію на вирок. Однак, на вимогу ОСОБА_6 , за це вона повинна передати йому частину хабара у сумі 3 500 доларів США. Під час розмови ОСОБА_5 , будучи представником влади, продовжуючи спільні із ОСОБА_6 злочинні дії, бажаючи схилити ОСОБА_19 до передачі хабара, погрожувала йому тим, що у випадку відмови виконати їх вимогу, вона призначить ОСОБА_16 та ОСОБА_11 покарання у вигляді позбавлення волі. ОСОБА_19 , усвідомлюючи дійсність погроз ОСОБА_5 і сприймаючи їх реально, змушений був погодитися передати хабара, про що сказав ОСОБА_5 ..

В подальшому, 18.11.11, 25.11.11 та 05.12.11 ОСОБА_19 зустрічався із ОСОБА_5 в її службовому кабінеті в приміщенні Ківерцівського районного суду. В ході зазначених зустрічей ОСОБА_5 , будучи представником влади, займаючи відповідальне становище, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_6 з метою реалізації спільного злочинного наміру, продовжувала вимагати від ОСОБА_19 передачі їм обумовленого хабара і погрожувала застосуванням відносно підсудних покарання у вигляді позбавлення волі. Під час однієї із зустрічей, яка відбулася 18.11.11, в період часу із 16.04 год. до 16:54 год. в приміщенні службового кабінету ОСОБА_5 , остання на прохання ОСОБА_19 зателефонувала ОСОБА_6 і запропонувала йому приїхати до неї на роботу для зустрічі із ОСОБА_19 ОСОБА_6 на пропозицію ОСОБА_5 близько 16 год. 48 хв. приїхав до Ківерцівського районного суду і зустрівся із ОСОБА_5 та ОСОБА_19 .. Під час зустрічі ОСОБА_6 , будучи представником влади і службовою особою, займаючи відповідальне становище, в присутності ОСОБА_5 і ОСОБА_19 підтвердив факт своїх попередніх розмов із ОСОБА_5 з приводу винесення необхідного вироку у даній кримінальній справі. При цьому ОСОБА_6 запевнив ОСОБА_19 , що у випадку передачі хабара, прокуратурою Ківерцівського району Волинської області не буде вноситися апеляція на винесений ОСОБА_5 вирок із застосуванням ст.ст.69, 75 КК України. Після цього ОСОБА_6 покинув кабінет, а ОСОБА_5 та ОСОБА_19 продовжили розмову. В ході подальшого спілкування, незважаючи на домовленість із ОСОБА_6 і його запевнення, ОСОБА_5 побоюючись, що керівництво прокуратури Волинської області за таких обставин може змусити прокурора району внести апеляцію на вирок і він буде скасований, сказала ОСОБА_19 , що значно простіше було б винести вирок не пов`язаний із позбавленням волі, якщо б потерпіла у даній кримінальній справі заявила, що претензій до підсудних не має і не бажає, щоб вони були суворо покарані.

В подальшому, 09.12.11 під час чергового судового засідання із невстановлених слідством мотивів потерпіла ОСОБА_14 , будучи допитаною заявила, що ОСОБА_13 і ОСОБА_11 її не ґвалтували, а вона їх оговорила.

Одержавши такі дані, ОСОБА_5 , усвідомила, що зазначена обставина значно полегшить одержання нею та ОСОБА_6 хабара і виконання обумовлених ним дій, а саме винесення вироку, не пов`язаного із позбавленням волі. З метою реалізації і доведення до завершення спільного злочинного наміру, ОСОБА_5 , зважаючи на попередні домовленості із прокурором, в період часу із 09.12.11 до 13.12.11, у невстановленому місці в черговий раз зустрілася із ОСОБА_6 . В ході розмови ОСОБА_5 і ОСОБА_6 домовилися, що останній, працюючи на посаді прокурора Ківерцівського району Волинської області, будучи службовою особою, займаючи відповідальне становище, дасть вказівку підпорядкованому йому державному обвинувачу із врахуванням нової позиції потерпілої та у відповідності до вимог ст.277 КПК України змінити обвинувачення підсудним, виключивши із нього ст.152 КК України. За таких обставин, при наявності обвинувачення у вчиненні одного злочину, передбаченого ст.186 КК України і пом`якшуючих обставин, ОСОБА_5 , будучи представником влади, займаючи відповідальне становище, із використанням наданої їй влади, виконає обумовлені хабаром дії - винесене вирок, яким із застосуванням ст.ст.69, 75 КК України засудить підсудних до позбавлення волі із випробуванням. Винесений таким чином вирок не може бути оскаржений прокурором, який вправі вносити апеляцію тільки у межах підтриманого ним обвинувачення у судовому засіданні. Таким чином, ОСОБА_5 і ОСОБА_6 продовжили діяти згідно спільної злочинної змови, спрямованої на досягнення бажаного для них результату - одержання хабара, однак змінили механізм виконання обумовлених хабаром дій. Зокрема, згідно нової домовленості вчиняючи обумовлені хабаром дії, ОСОБА_6 мав намір скористатися наданим йому службовим становищем для надання вказівки державному обвинувачу.

Продовжуючи спільні із ОСОБА_6 злочинні дії, 13.12.11, в період часу із 14.52 год. до 15.00 год. в приміщенні свого службового кабінету під час чергової зустрічі з ОСОБА_19 . ОСОБА_5 розповіла йому про свою нову домовленість із прокурором щодо зміни обвинувачення у судовому засіданні і подальше винесення нею підсудним вироку із випробуванням. ОСОБА_5 запропонувала ОСОБА_19 зустрітися із прокурором, переконатися у його намірах і, побоюючись особисто одержувати від ОСОБА_19 хабара та бути викритою, сказала, що хабар ОСОБА_19 може передати ОСОБА_6 , оскільки вони діють спільно і вчинити обумовлені дії можуть тільки спільними зусиллями. Одразу після зустрічі із ОСОБА_5 ОСОБА_19 прибув до прокуратури Ківерцівського району Волинської області, однак у зв`язку із відсутністю ОСОБА_6 на робочому місці, зустрітися із ним не зміг та в телефонній розмові домовився про зустріч наступного дня. Одразу після цього в телефонній розмові ОСОБА_5 призначила ОСОБА_19 зустріч наступного ранку.

14.12.11 в період часу із 09.36 год. до 09.39 год. в приміщенні Ківерцівського районного суду Волинської області ОСОБА_19 за попередньою домовленістю зустрівся із ОСОБА_5 . Під час зустрічі ОСОБА_5 ще раз запевнила ОСОБА_19 в тому, що вона із ОСОБА_6 діють спільно задля досягнення бажаного для ОСОБА_19 , ОСОБА_12 і ОСОБА_11 результату - винесення у кримінальній справі вироку, не пов`язаного із позбавленням волі та знову порекомендувала йому зустрітися із ОСОБА_6 , а про результати зустрічі повідомити їй.

Одразу після зустрічі із ОСОБА_5 , 14.12.11, близько 10.10 год. ОСОБА_19 за попередньою домовленістю із ОСОБА_6 зустрівся із ним в службовому кабінеті останнього, що розташований в приміщенні прокуратури Ківерцівського району Волинської області. В ході розмови одержавши підтвердження ОСОБА_6 про існуючу між ним і ОСОБА_5 домовленість з приводу винесення вироку, ОСОБА_19 повідомив прокурору, що він прийшов до нього після зустрічі із ОСОБА_5 і приніс із собою хабара. Дізнавшись про це, ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_19 разом із ним пройти в приміщення котельні, яке знаходиться у тій же будівлі, що й прокуратура. В приміщенні котельні за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_19 близько 10.13 год. передав, а ОСОБА_6 , будучи службовою особою, займаючи відповідальне становище, діючи за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_5 , одержав поєднаного із вимаганням хабара у сумі 5 500 доларів США, що станом на цей день згідно офіційного курсу НБУ складало 43 944 гривні і становило значний розмір хабара, за виконання в інтересах ОСОБА_19 , ОСОБА_20 і ОСОБА_11 дій із використанням наданого йому службового становища. ОСОБА_6 одержав хабара за те, що із використанням наданого службового становища, дасть вказівку підпорядкованому йому державному обвинувачу виключити із обвинувачення ОСОБА_12 та ОСОБА_11 статтю 152 КК України. Частину одержаного хабара у сумі 2 000 доларів США ОСОБА_6 мав намір передати представнику влади, який займає відповідальне становище - ОСОБА_5 за виконання нею із використанням наданої влади частини спільних обумовлених хабаром дій - винесення вироку підсудним ОСОБА_16 і ОСОБА_11 із застосуванням ст.69, 75 КК України. Однак, передати частину хабара ОСОБА_5 , а також виконати обумовлені хабаром дії ні ОСОБА_21 , ні ОСОБА_5 не встигли, оскільки одразу після одержання хабара ОСОБА_6 був затриманий працівниками СБ України і одержаний від ОСОБА_19 хабар у нього був вилучений.

Дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України.

За висновком суду, що пред`явлене ОСОБА_5 та ОСОБА_6 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, не знайшло свого підтвердження, оскільки достатніх та допустимих доказів на доведення участі у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, стороною обвинувачення прокурором не надано та судом не виявлено.

В апеляційній скарзі прокурор Нетішинського відділу Шепетівської місцевої прокуратури Хмельницької області ОСОБА_7 посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального-процесуального закону, а також неправильне застосування кримінального закону, просить вирок суду скасувати повністю та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнати винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначити їм покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком 3 (три) роки та з конфіскацією майна кожному.

В обгрунтування апеляційної скарги вказує, що обвинувачення щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч.3 ст.368 КК України повністю доводиться доказами, зібраними під час досудового та судового слідства.

Вважає, що судом відкинуто та не проаналізовано як доказ доведення винуватості ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , допит обвинуваченого ОСОБА_6 , проведений під час досудового розслідування від 08 лютого 2012 року.

Вказує, що суд першої інстанції дійшов невірного висновку щодо незаконності оперативно-розшукових заходів, які проводились стосовно судді Ківерцівського районного суду Волинської області ОСОБА_5 та, на той час, прокурора Ківерцівського району Волинської області ОСОБА_6 , за наслідками яких складались: протоколи вручення технічних засобів від 27.10.2011, від 25.11.2011 співробітником спецпідрозділу УСБУ у Волинській області для ОСОБА_19 ; протоколи за результатами проведення оперативно-розшукових заходів за оперативно-розшуковою справою №2108 від 02.12.2011.

Також вважає надуманими мотиви суду щодо визнання протоколу обшуку від 14.12.2011, в якому зафіксовано обшук приміщення котельні прокуратури Ківерцівського району Волинської області, речових доказів, які були вилучені при даному обшуку, недопустимими доказами.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора Нетішинського відділу Шепетівської місцевої прокуратури Хмельницької області ОСОБА_7 , захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 просить залишити її без задоволення, а вирок суду без зміни, вказуючи, що висновки суду є правильними і жодним чином не спростовуються доводами апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_7 , який підтримав апеляцію, думку підсудних ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та їх захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які проти неї заперечили, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово підсудних, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст.323 КПК України (редакції 1960 року), як обвинувальний, так і виправдувальний вирок повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, та оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Згідно з вимогами ч.4 ст.327 КПК України (редакції 1960 року), виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного в скоєнні злочину. При цьому виправдувальний вирок відповідно до ч.1 ст.327 КПК 1960 р. повинен бути мотивований судом.

Також, мотивувальна частина виправдувального вироку має містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене підсудному й визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання підсудного із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду, гарантованого ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, відповідно до п.1 якої кожен має право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обовязків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Як убачається з матеріалів справи, місцевий суд, виправдовуючи ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч.3 ст.368 КК України за відсутністю в їх діях складу злочину, дотримався зазначених вимог закону.

Стосовно доводів апеляції прокурора про доведеність обвинувачення щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч.3 ст.368 КК України показами свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , ОСОБА_22 , ОСОБА_18 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , які судом не взяті до уваги та, на думку прокурора оцінені не належним чином, необхідно зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, вказані свідки допитувались у суді першої інстанції та всі учасники провадження мали можливість ставити питання до вказаних свідків, що також підтверджено прокурором та захисниками під час попереднього розгляду та відображено в протоколі судового засідання.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , ОСОБА_22 , ОСОБА_18 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , на які міститься посилання у вироку, отримані з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, відображені в повному обсязі у судовому рішенні та належним чином оцінені, тому доводи апеляції прокурора в цій частині не заслуговують на увагу.

Також не заслуговують на увагу посилання в апеляції на той факт, що судом першої інстанції не взято до уваги та не проаналізовано як доказ доведення винуватості допит обвинуваченого ОСОБА_6 , проведений під час досудового розслідування від 08 лютого 2012 року, згідно якого, на думку прокурора, ОСОБА_6 вину у вчиненні злочину визнав частково.

Однак, зі змісту протоколу допиту вказані покликання прокурора не підтверджуються, а навпаки вбачається те, що ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнає і постійно стверджує, що не вчиняв ніяких дій спрямованих на вимагання та отримання хабаря.

Тому, доводи апеляції прокурора в цій частині голослівні та не підтверджені матеріалами справи.

Стосовно доводів апеляції прокурора про законність оперативно-розшукових заходів, які проводились відносно судді Ківерцівського районного суду Волинської області ОСОБА_5 та, на той час прокурора Ківерцівського району Волинської області за наслідками яких складались: протоколи вручення технічних засобів від 27 жовтня 2011 року, від 25 листопада 2011 року співробітником спецпідрозділу УСБУ у Волинській області для ОСОБА_19 ; протоколи за результатами проведення оперативно-технічних заходів за оперативно розшуковою справою №2108 від 02 грудня 2011 року, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що 25 жовтня 2011 року працівниками ВБКОЗ УСБУ у Волинській області заведена оперативно-розшукова справа №2108.

27 жовтня 2011 року, відповідно до постанови Апеляційного суду Волинської області надано дозвіл на проведення оперативно-розшукових заходів, пов`язаних з тимчасовим обмеженням прав людини терміном на 2 місяці відносно ОСОБА_5

02 грудня 2011 року, відповідно до постанови Апеляційного суду Волинської області надано дозвіл на проведення оперативно-розшукових заходів, пов`язаних з тимчасовим обмеженням прав людини терміном на 2 місяці відносно ОСОБА_6 .

Кримінальну справу щодо судді Ківерцівського районного суду Волинської області ОСОБА_5 , за фактом вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.14, ч.3 ст.368 КК України порушено 09 грудня 2011 року, та просвоєно реєстраційний номер №49-3353.

14 грудня 2011 року, в межах кримінальної справи №49-3353 порушено щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_5 кримінальну справу за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

01 березня 2012 року по даній справі затверджено обвинувальний висновок та скеровано матеріали справи до суду.

Однак, матеріали кримінальної справи не містили постанов суду про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів, пов`язаних з тимчасовим обмеженням прав людини щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .

Судом першої інстанції, з метою отримання вказаних постанов було винесено постанову від 26 лютого 2018 року, в порядку ст.315-1 КПК України, якою Генеральну прокуратуру України зобов`язано вилучити завірені копії постанов Апеляційного суду Волинської області на проведення заходів, які тимчасово обмежували права і свободи ОСОБА_5 (постанова №576цт від 27 жовтня 2011 року) та ОСОБА_6 (постанова №630 цт від 02 грудня 2011 року), для долучення їх до кримінальної справи №1715/6742/12.

На виконання вказаної постанови слідчим в особливо важливих справах ОСОБА_30 , у приміщенні прокуратури Волинської області за адресою: м.Луцьк, вул.Кривий Вал, 29, було проведено виїмку зазначених постанов, які були надіслані УСБУ у Волинській області 19 квітня 2018 року на адресу прокуратури Волинської області, за результатами якої складено протокол про проведення виїмки від 20 квітня 2018 року.

Таким чином, колегією суддів встановлено, що в період з 01 березня 2012 року до 20 квітня 2018 року матеріали справи не містили розсекречених постанов суду про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів, пов`язаних з тимчасовим обмеженням прав людини щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .

Крім того, матеріалів кримінальної справи, на момент розгляду справи судом апеляційної інстанції, не долучено подання на проведення оперативно-розшукового заходу, пов`язаного з тимчасовим обмеженням прав людини відносно громадянки України ОСОБА_5 та подання на проведення оперативно-розшукового заходу, пов`язаного з тимчасовим обмеженням прав людини відносно громадянина України ОСОБА_6 .

За наведеного, колегія суддів, погоджується з висновком суду першої інстанції, що прокурором не вжито всіх передбачених законом заходів для всебічного повного і об`єктивного дослідження обставин справи, щодо обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .

Ратифікувавши Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод 1950 р. (далі Конвенція), Україна визнала її дію на своїй території та юрисдикцію Європейського суду з прав людини (надалі ЄСПЛ) в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Зазначене положення кореспондується з низкою національних правових актів, передусім ст.9 Конституції України, відповідно до якої чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною радою України, є частиною національного законодавства України, а також ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», згідно з якою суди мають застосовувати під час розгляду справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.

За змістом ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Про це неодноразово наголошувалось у рішеннях ЄСПЛ, в т.ч. у рішенні в справі «Коробов проти України» від 21 липня 2011 року, в якому Європейський суд з прав людини «повторює, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), n. 161, Series А заява № 25). Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту», чого у даному кримінальному провадженні не вбачається.

Як свідчить практика ЄСПЛ з даного питання, рішення про відмову в розкритті інформації має бути врівноважено адекватними процесуальними гарантіями. Щодо останньої тези (тобто можливості не знімати гриф секретності з матеріалів НС(Р)Д та процесуальних гарантій, що у такому випадку забезпечують дотримання прав кожного на справедливий суд), необхідно звернутися до рішення Мірілашвілі проти Росії від 11 грудня 2008 року (скарга №6293/04).

У п.200 насамперед суд відзначає, що матеріали, приховані від захисту, не містять інформації про події 7-8 серпня 2000 року. Вони скоріше стосуються того, як здобуто «прямі» докази проти заявника (аудіозаписи). Проте це не применшує їхнього значення для справи. У змагальному процесі належить розглядати не тільки докази, що безпосередньо стосуються фактів цієї справи, а й інші докази, які можуть стосуватися прийнятності, достовірності й повноти перших.

Тобто, орган досудового розслідування та прокурор у даній справі, повинні надати стороні захисту для ознайомлення та суду для дослідження, в тому числі розтаємнені подання ВБКОЗ УСБУ у Волинській області на підставі яких ухвалювались постанови від 27 жовтня 2011 року та 2 грудня 2011 року, проте до матеріалів справи такі подання не приєднані.

Крім того, колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 21 березня 2018 року (справа №751/7177/14, провадження №51-1285 км18) звернулась до практики ЄСПЛ та вказала, що у справі «Раманаускас проти Литви» (скарга №74420/01) Суд наголошував, що докази, одержані за допомогою застосування спеціальних методів розслідування, можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними (рішення Суду від 06 вересня 1978 року у справі «Класс та інші проти Німеччини», від 26 жовтня 2006 року у справі «Худобін проти Росії» (скарга № 59696/00). Питання щодо допустимості доказів у справі це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам.

Відповідно до вимог ст.ст.22,64-66 КПК України (редакції 1960 року) прокурор, слідчий зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для повного, всебічного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність. В числі обставин, що підлягають доказуванню в кримінальній справі при провадженні дізнання, досудового слідства і розгляді кримінальної справи в суді шляхом збирання і подання доказів, виключно в порядку, встановленому процесуальним законом, є час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину, винність обвинуваченого та мотиви злочину. Перекладання обов`язку доказування на обвинуваченого законом забороняється.

Як зазначено в Рішенні Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких даних.
В постанові від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к; провадження № 13-37 кс18) колегія суддів Великої Палати Верховного Суду вказала, що для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій та прийшла до висновку, що за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
В основу доведеності вини ОСОБА_5 та ОСОБА_6 стороною обвинувачення покладено дані протоколів вручення технічних засобів від 27 жовтня 2011 року, від 25 листопада 2011 року співробітником спецпідрозділу УСБУ у Волинській області для ОСОБА_19 , протоколи за результатами проведення оперативно-технічних заходів за оперативно розшуковою справою №2108 від 02 грудня 2011 року, однак у матеріалах провадження відсутні докази, які б підтвердили той факт, що працівники УСБУ у Волинській області звертались з поданнями про отримання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів, пов`язаних з тимчасовим обмеженням прав людини відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , не надала сторона обвинувачення копії таких процесуальних документів і під час апеляційного розгляду, що позбавляє можливості з достатньою повнотою позбавляє з`ясувати правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи обвинуваченого, що становить основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції зроблено вірний висновок про недопустимість доказів, отриманих внаслідок оперативно-розшукових заходів, а тому доводи апеляції прокурора в цій частині є безпідставними.

Також, голослівними є посилання в апеляції прокурора про належність та допустимість протоколу обшуку від 14 грудня 2011 року, який, на думку прокурора, є одним із доказів на підтвердження винуватості підсудних, приміщення котельні прокуратури Ківерцівського району Волинської області, де за версією слідства був виявлений та вилучений предмет хабара грошові кошти в сумі 5 500 доларів США, оскільки на руках слідчого який його проводив, не було латексних рукавичок, слідчий, який проводив обшук, дозволяв ОСОБА_6 сідати на диван, на який за версією слідства, хабародавець ОСОБА_19 поклав предмет хабара, грошові кошти, 55 купюр номіналом 100 доларів США, які були оброблені спеціальним барвником, який в ультрафіолетових променях люмінесцує світло зеленим кольором, не було дотримано вимог закону при обшуку ОСОБА_6 , щодо участі понятих однієї статі.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції про порушення вимог ст.183,184 КПК України (редакції 1960 року) під час проведення обшуку 14 грудня 2011 року, оскільки прокурором під час апеляційного розгляду належними та допустимими доказами не спростовано зазначених вище обставин.
Крім того, слід зазначити, що ч.4 ст.184 КПК України (редакції 1960 року) містить вимогу про те, що особи, які беруть участь у виконанні таких слідчих дій як обшук особи або виїмка у неї предметів і документів, повинні бути однієї статі з особою, яку обшукують чи у якої проводиться виїмка.
Щодо доводів апеляції прокурора про відсутність провокативних дій відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , колегія суддів зазначає наступне.
Оперативно - розшукові заходи пов`язані з тимчасовим обмеженням прав і свобод проводились до порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 із залученям особи ОСОБА_19 .
Як зазначає ЄСПЛ, при формуванні доказової бази можуть використовувати дані, отримані під час оперативно-розшукової діяльності. Але в такому випадку національний законодавець повинен передбачити в установленому законом порядку процедуру такої діяльності, збору необхідних відомостей, залучення таких відомостей в якості доказів, а також контроль за такою діяльністю, прикладом чого є рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року. Важливою вимогою є неприпустимість провокації, тобто схиляння особи до вчинення злочинного діяння для відкриття кримінального переслідування і збирання доказів. У даному випадку доказом провокації послужить встановлення того факту, що у особи, яка вчинила діяння, не було на те умислу при невтручанні органів внутрішніх справ.
На думку колегії суддів, судом першої інстанції вірно встановлено, що звернення ОСОБА_19 із повідомленням до правоохоронного органу про вчинення злочину передбаченого ст.368 КК України, були спробою останнього створити умови для ухилення від кримінальної відповідальності його пасинка ОСОБА_17 . Як наслідок, в послідуючому всі дії ОСОБА_19 по відношеню до ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , в період часу з 27.10.2011 по 14.12.2011 носили провокативний характер, оскільки ініціатором всіх зустрічей з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 був ОСОБА_19 , жодного разу ні ОСОБА_5 ні ОСОБА_6 не телефонували ОСОБА_19 та при зустрічах з останнім вели себе пасивно.
За практикою ЄСПЛ також вважається підбурюванням з боку правоохоронних органів та осіб, які діють за їх вказівками, до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення ЄСПЛ «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09 червня 1998 року, «Носко і Нефедов проти Росії» від 30 жовтня 2014 року). При цьому на сторону обвинувачення покладається тягар доведення відсутності підбурювання. Однак в суді прокурор не надав жодних переконливих фактичних даних чи спростування таких висновків. Суспільний інтерес не може виправдати використання доказів отриманих за допомогою провокації.
З урахуванням вищевикладеного колегія суддів вважає, що доводи апеляції прокурора про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального-процесуального закону, а також неправильне застосування кримінального закону, констатуються формально, не відповідають фактичним обставинам справи, а по суті спростовується змістом оскаржуваного вироку та матеріалами кримінальної справи.
Доказів на спростування висновків суду першої інстанції прокурором в апеляційній скарзі не наведено, матеріалами кримінального провадження не встановлено, і в ході судового засідання апеляційної інстанції не здобуто.
За таких обставин, колегія суддів не вбачає законних підстав для задоволення апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та скасуванні виправдувального вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .
Таким чином, доводи апеляції прокурора не знайшли свого підтвердження, а тому колегія суддів не знаходить підстав для скасування вироку суду першої інстанції та постановлення обвинувального вироку, як того просить у своїй апеляційній сказі прокурор.
Керуючись ст.ст.362, 365, 366, 377, 379 КПК України (редакції 1960 року), колегія суддів, -

ухвалила:

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 21 травня 2019 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Нетішинського відділу Шепетівської місцевої прокуратури Хмельницької області ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом одного місяця з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2