Дата документу 25.11.2019 Справа № 310/1226/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 310/1226/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/1366/19 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_7

розглянула 25 листопада 2019 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 5 червня 2019 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Торез Донецької області, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1
обвинуваченої органом досудового розслідування у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 258-3 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:
Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України, з наступних обставин:
Громадянка України ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , маючи вищу юридичну освіту - у 1993 році закінчила Донецький державний університет, пропрацювавши тривалий час в органах прокуратури України та будучи звільненою за власним бажанням з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Донецької області наказом прокурора Донецької області №2687-к від 17.12.2014 року, у період з лютого 2015 року (точну дату органом досудового розслідування не встановлено) по теперішній час, діючи умисно на території м. Торез Донецької області, за власною ініціативою приймає участь у терористичній згідно ст. 1 абз. 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» організації «Донецька народна республіка» (далі за текстом - «ДНР»), утвореної 07 квітня 2014 року у м. Донецьку, одним із основних завдань якої є зміна меж території та державного кордону України в спосіб, що суперечить порядку, встановленому Конституцією України (а саме - шляхом відокремлення від України території Донецької області в порушення порядку, встановленого Конституцією України, згідно ст. ст. 2, 73 якої територія України є цілісною і недоторканою, а питання про зміну території України вирішуються виключно всеукраїнським референдумом), тобто стійкому об`єднанні невизначеної кількості осіб (більше трьох), що створене з метою здійснення терористичної діяльності, у межах якого здійснено розподіл функцій, встановлено правила поведінки, обов`язкові для цих осіб під час підготовки і вчинення терористичних актів, та в якому її структурні підрозділи здійснюють терористичну діяльність з відома керівників (керівних органів) усієї організації.
13.04.2014 року Радою національної безпеки і оборони України прийнято рішення «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України», яке введено в дію Указом Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України» № 405/2014 від 14.04.2014 року, відповідно до якого на території України розпочато антитерористичну операцію.
07.10.2014 року наказом керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України за №33/6/9 районами проведення антитерористичної операції визначені території Донецької та Луганської областей.
«ДНР» діє на території України незаконно та її учасники вчиняють терористичні акти - захоплення будівель органів державної влади та місцевого самоврядування із застосуванням зброї, вбивства людей, вибухи, підпали та інші дії (зокрема, артилерійські обстріли), які створюють небезпеку для життя та здоров`я людей, завдають значної майнової шкоди та призводять до настання інших тяжких наслідків, з метою порушення громадської безпеки, залякування населення, провокації воєнного конфлікту, міжнародного ускладнення та впливу на прийняття рішень органами державної влади, місцевого самоврядування, в тому числі щодо визнання легітимності діяльності «ДНР» та влади її керівників, а також перешкоджають виконанню службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів України, військовослужбовцями Збройних Сил України й інших військових формувань України, задіяними у проведенні антитерористичної операції на території Донецької області.
Чисельні злочини, вчинені представниками терористичної організації «ДНР» або за їх участі знайшли своє відображення у зверненнях Верховної Ради України до міжнародних організацій та іноземних держав щодо визнання «ДНР» терористичною організацією. Зокрема, у Зверненні ВРУ до Організації Об`єднаних Націй, Європейського Парламенту, Парламентської Асамблеї Ради Європи, Парламентської Асамблеї НАТО, Парламентської Асамблеї ОБСЄ, Парламентської Асамблеї ГУАМ, національних парламентів держав світу про визнання Російської Федерації державою-агресором, затвердженому Постановою Верховної Ради України від 27 січня 2015 року за № 129-VIII, та Зверненні до Європейського Парламенту, Парламентської Асамблеї Ради Європи, національних парламентів держав-членів ЄС, США, Канади, Японії та Австралії щодо масового розстрілу людей під Волновахою в Україні, затвердженому Постановою ВРУ від 14.01.2015 року за №106-VІII, Постанові ВРУ «Про Заяву Верховної Ради України «Щодо протидії поширенню підтриманого Російською Федерацією міжнародного тероризму» від 22.07.2014 року за №1597-VІI, Постанові ВРУ «Про Заяву Верховної Ради України «Про відсіч збройній агресії Російської Федерації та подолання її наслідків» від 21.04.2015 року за №337-VIII, Постанові ВРУ «Про Заяву Верховної Ради України «Про трагічну загибель людей внаслідок терористичного акту над територією України» від 22.07.2014 року за №1596-VII, Постанові ВРУ «Про Заяву Верховної Ради України «Про визнання Україною юрисдикції Міжнародного кримінального суду щодо скоєння злочинів проти людяності та воєнних злочинів вищими посадовими особами Російської Федерації та керівниками терористичних організації «ДНР» та «ЛНР», які призвели до особливо тяжких наслідків та масового вбивства українських громадян» від 04.02.2015 року за №145-VIII.
Завідомо для ОСОБА_9 учасники вказаної терористичної організації з моменту її створення систематично вчиняли на території України терористичні акти, здійснювали залякування населення, вбивства громадян, захоплення адміністративних будівель органів державної влади і місцевого самоврядування України, вчиняли інші тяжкі й особливо тяжкі злочини, що призводило до дестабілізації суспільно-політичної ситуації в Україні.
ОСОБА_9 усвідомлювала, що основною метою діяльності терористичної організації «Донецька народна республіка» є насильницька зміна та повалення конституційного ладу, захоплення державної влади в Україні, а також зміна меж території і державного кордону України, шляхом створення незаконного псевдо державного утворення «Донецької народної республіки» на території Донецької області всупереч положень ст. ст. 2, 73 Конституції України.
Вказана терористична організація завідомо для ОСОБА_9 є стійкою, має чітку ієрархію та структуру, яка складається з політичного та силового блоків, а також розподіл функцій між її учасниками, на яких покладені відповідні обов`язки згідно з планом спільних злочинних дій.
Усвідомлюючи всі наведені вище обставини, ОСОБА_9 в лютому 2015 року (точна дата органом досудового розслідування не встановлена), перебуваючи на території м. Торез Донецької області, яка підконтрольна терористичній організації «ДНР», діючи умисно, з метою участі в злочинній діяльності зазначеної терористичної організації щодо дестабілізації суспільно-політичної обстановки та втрати авторитету органів державної влади України, прийняла пропозицію невстановлених органом досудового розслідування представників терористичної організації «ДНР» щодо вступу до складу так званої «Генеральної прокуратури Донецької Народної Республіки», в якій була призначена на посаду так званого заступника Сніжнянського міжрайонного прокурора терористичної організації «ДНР», до повноважень якого, згідно вищевказаного закону «Про прокуратуру ДНР» входить: виконання обов`язків по очоленню так званої Сніжняиської міжрайонної прокуратури за відсутності так званого Сніжнянського міжрайонного прокурора; видача незаконних наказів та вказівок підлеглим співробітникам так званої прокуратури та здійснення контролю за їх виконанням; ініціювання та організація проведення незаконних перевірок діяльності органів виконавчої влади, місцевого самоврядування, органів військового управління, комерційних та некомерційних організацій терористичної організації «ДНР», а також так званих правоохоронних органів при проведенні ними незаконного попереднього слідства, за виконанням так званих судових рішень по кримінальним справам, при застосуванні заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням свободи громадян; незаконне порушення кримінальних справ, справ про адміністративне правопорушення та притягнення до відповідальності осіб, котрі порушили так звані закони «ДНР», здійснення незаконного нагляду за реєстрацією заяв та повідомлень про вчинення кримінальних правопорушень.
Продовжуючи вчинення злочинних дій у складі терористичної організації «ДНР» та використовуючи надані представниками терористичної організації «ДНР» владні повноваження, розуміючи те, що так звана «Генеральна прокуратура ДНР» створена незаконно всупереч всім нормативно правовим актам України для подавления волевиявлення громадян України, шляхом незаконних арештів, проведення обшуків у їх житлі, на підприємствах, установах та організаціях, які розташовані на територіях, що в теперішній час не підконтрольні органам державної влади України та в свою чергу не підтримують і виступають проти діяльності терористичної організації «ДНР», ОСОБА_9 , будучи учасником терористичної організації, та в подальшому на підставі незаконно прийнятих так званих «нормативно-правових актів «ДНР», надає злочинні накази, вказівки підпорядкованим їй особам: щодо ініціювання та організації проведення незаконних перевірок діяльності органів виконавчої влади, місцевого самоврядування, органів військового управління, комерційних та некомерційних організацій терористичної організації «ДНР», а також так званих правоохоронних органів при проведенні ними незаконного попереднього слідства; здійснює контроль за виконанням так званих судових рішень по кримінальним справам, при застосуванні заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням свободи громадян, незаконного порушення кримінальних справ, справ про адміністративне правопорушення та притягнення до відповідальності осіб, котрі порушили так звані закони «ДНР», здійснює незаконний нагляд за реєстрацією заяв та повідомлень про вчинення кримінальних правопорушень, а також вчиняє інші протиправні дії, які направлені на порушення конституційних прав громадян України, що проживають на тимчасово окупованій території Донецької області.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 5 червня 2019 року:
ОСОБА_9 визнана невинуватою у пред`явленому їй обвинуваченні за ч. 1 ст. 258-3 КК України та виправдана у зв`язку з недоведеністю того, що в її діяннях є склад вказаного кримінального правопорушення.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор, не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає його незаконним у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд безпідставно та необґрунтовано прийшов до висновку про недопустимість наданих стороною обвинувачення доказів вини ОСОБА_10 в пред`явленому обвинуваченні, оскільки під час судового розгляду в суді першої інстанції прокурором були виконанні вимоги ст. 290 КПК України та захиснику надано доступ до додаткових матеріалів досудового розслідування, а саме ухвали слідчого судді апеляційного суду Донецької області ОСОБА_11 від 11.03.2015 на підставі якої були проведені НСРД, про що свідчить відповідний протокол від 22.04.2019 року.

Вказує, що судом першої інстанції взагалі не взято до уваги, як доказ належності та допустимості проведення НСРД відносно ОСОБА_9 , а саме: ухвали апеляційного суду Донецької області про надання дозволу на використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій від 14.09.2016 року (а. п. 43 т. 2), якою наданий дозвіл на використання в кримінальному провадженні результатів проведення НСРД № 56/3/2-1072 нт від 09.06.2016 року та диск DVD - R№ 192 від 09.10.2015 року на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Донецької області ОСОБА_11 № 491твід 11.03.2015 року та ухвали апеляційного суду Донецької області про надання дозволу на використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій від 13.02.2017 року (а. п. 113 т. 2), якою наданий дозвіл на використання в кримінальному провадженні результатів проведення НСРД № 56/3/2-4237нт від 18.10.2016 року та диск DVD - R№ 553 від 17.10.2016 року на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Донецької області ОСОБА_11 № 4883т від 16.08.2016 року, про явність яких захиснику ОСОБА_9 достеменно було відомо і з якими відповідно до ст. 290 КПК України його було ознайомлено під час закінчення досудового розслідування.

Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_9 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України та призначити їй покарання у вигляді 9 років позбавлення волі без конфіскації майна. Крім того, відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України просить дослідити письмові докази у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_9 .

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримала вимоги апеляційної скарги, додавши, що прокурором було вжито заходів для отримання розсекречених матеріалів, крім того прокурор і під час судового розгляду здійснював заходи по розсекреченню матеріалів.

Захисник у судовому засіданні заперечував доводам та вимогам апеляційної скарги, вказав про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, з урахуванням позиція прокурора при апеляційному розгляді щодо відмови від повторного дослідження доказів, заперечень сторони захисту, а також з урахуванням відсутності конкретизації доказів та виключних підстав для повторного їх дослідження апеляційною інстанцією, які ініціатором клопотання не зазначені та не наведені при апеляційному розгляді, що протирічить вимогам ч.3 ст. 404 КК України, задоволенню не підлягає.

При розгляді доводів апеляційної скарги, судова колегія виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

На переконання колегії суддів, не навівши у вироку на обґрунтування своїх висновків переконливих мотивів, не проаналізувавши всі надані докази у їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку між собою, районний суд передчасно прийняв рішення про необхідність виправдання обвинуваченої.

Так, підставою для прийняття відповідного процесуального рішення став висновок місцевого суду про недопустимість наданих стороною обвинувачення доказів у вигляді даних проведення негласних слідчих (розшукових) дій через нездійснення прокурором заходів, направлених на розсекречування відповідних судових рішень та недотримання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України стосовно відкриття цих матеріалів стороні захисту

Разом з тим, суд першої інстанції побудував своє рішення про виправдання ОСОБА_9 на не достатньо перевірених обставинах відносно докладення прокурором зусиль, спрямованих на здійснення розсекречування ухвал слідчих суддів апеляційної інстанції, зокрема ухвали від 16.08.2016 року та наявність або відсутність об`єктивних перешкод цим діям.

Слід враховувати, що у разі зняття грифу секретності з таких процесуальних документів на стадії судового провадження, прокурор повинен здійснити їх відкриття стороні захисту, що прямо передбачено вимогами частини одинадцятої статті 290 КПК України.

При цьому, прокурор повинен мати можливість долучити такі документи на підтвердження допустимості результатів проведення НСРД.

Твердження прокурора щодо наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які призвели до прийняття необґрунтованого рішення слід визнати аргументованими, оскільки судом, в контексті висунутого ОСОБА_9 обвинувачення ґрунтовно, з дотриманням засад всебічного та повного дослідження усіх обставин (ст. 94 КПК України), не проаналізовані надані докази, що могло істотно вплинути на висновки районного суду.

Місцевий суд не приділив належної уваги обставині розсекречування ухвали слідчого судді від 11.03.2015 року і її надання суду. У даному випадку суд повинен пересвідчитися, що такий документ стороною обвинувачення був відкритий стороні захисту і надати стороні захисту у змагальному процесі належні процесуальні гарантії для забезпечення можливості представити свої аргументи щодо їх допустимості та належності.

В свою чергу сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД з метою найшвидшого надання їх стороні захисту, в т.ч. і для відкриття матеріалів іншій стороні у відповідності зі ст.290 КПК України.

Якщо відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч.11 ст.290 КПК України.

Ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД не є доказом у кримінальному провадженні. Адже, відповідно до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ч.1 ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України.

Таким чином, докази у вигляді результатів НСРД повинні бути безумовно відкриті стороні захисту у порядку, визначеному ст.290 КПК України.

Однак, процесуальні документи, а саме ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД можуть бути надані і під час судового розгляду справи у суді першої інстанції.

Невідкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може стати безумовною підставою для визнання всіх результатів НСРД недопустимими доказами.

Якщо ухвала слідчого судді була надана суду під час судового розгляду у суді першої інстанції і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД у сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд має право оцінити отримані докази і визнати їх допустимими за умови дотримання визначеної КПК процедури для проведення НСРД.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, прокурором здійснено відкриття ухвали слідчого судді апеляційного суду Донецької області від 11 березня 2015 року, на підставі якої проводилися негласні слідчі дії, були складені відповідні протоколи (т.2 а.п. 171).

Між тим, суд першої інстанції належним чином не перевірив, чи вживались заходи для розсекречення певного судового рішення, яке стало підставою для проведення НСРД на стадії досудового розслідування, чи з об`єктивних причин воно не було розсекречено під час досудового розслідування.

При цьому, під час судового розгляду прокурором були здійсненні заходи з розсекречення ухвали (т.2 а.п. 165).

Так, процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання), які не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, оскільки їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні і під час розгляду справи у суді першої інстанції.

Суд, на основі комплексної оцінки доказів, отриманих в результаті НСРД, за умови дотримання принципу змагальності, повинен перевірити процесуальну підставу для їх отримання та вирішити питання про їх допустимість.

Отже, судом відповідним чином з ґрунтовним аналізом норм КПК України не перевірені обставини розсекречення ухвал слідчого судді апеляційного суду.

Посилання суду в мотивування своїх висновків про визнання недопустимими доказів, на підставі яких проводилися негласні слідчі дії у зв`язку з невідкриттям прокурором доказів стороні захисту, на правову позицію Великої Палати Верховного Суду, зазначену у постанові ЄУ № 751/7557/15-к (номер провадження 3-37кс18) від 16.01.2019 року в даному конкретному випадку є некоректними, оскільки обставини щодо невідкриття частини процесуальних документів, які були підставою для проведення НСРД є нетотожними.

Так, предметом розгляду справи Верховним Судом було питання щодо допустимості відомостей, які не були відкриті іншій стороні як під час досудового розслідування, так і під час розгляду справи судом першої інстанції.

При цьому, не були предметом розгляду Верховним Судом звернення прокурора до відповідної комісії для скасування грифів таємності та неможливість з об`єктивних причин здійснення зняття грифу таємності, що в подальшому унеможливило розкриття відомостей як під час досудового розслідування, а також судового розгляду та надання таких матеріалів у суд першої інстанції.

Вище наведене узгоджується з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеної в постанові ЄУ № 640/6847/15-к (номер провадження 13-43кс19) від 16 жовтня 2019 року.

Таким чином, зміст оскаржуваного вироку при таких обставинах обвинувачення не дає підстав для висновку, що суд першої інстанції в повній мірі перевірив обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та які, відповідно до ст.91 КПК України входять до предмету доказування, перевірив належним чином допустимість доказів сторони обвинувачення.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що під час судового засідання в суді першої інстанції допитано свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .

Між тим, в оскаржуваному вироку взагалі відсутнє відображення пояснень даних свідків та аналіз зазначеним доказам.

Таким чином, колегія суддів констатує істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст.412; п.6 ч.1 ст.407; п. 3 ч.1 ст.409 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 5 червня 2019 року відносно ОСОБА_9 , виправданої за ч.1 ст. 258-3 КК України скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4