Справа № 991/1459/19
Провадження1-кс/991/1943/19
19 листопада 2019 року м.Київ
Слідча суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
розглянувши матеріали скарги ОСОБА_3 на бездіяльність посадових осіб Національного антикорупційного бюро України (НАБУ) щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ЄРДР),
В С Т А Н О В И Л А :
04 листопада 2019 року до Вищого антикорупційного суду надійшла скарга ОСОБА_3 (скаржника), на бездіяльність детективів НАБУ щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР.
Скаржник просить зобов`язати НАБУ невідкладно внести до ЄРДР відомості про кримінальні правопорушення, викладені у заяві скаржника про вчинення злочинів від 28.10.2019 року (отримана НАБУ 28.10.2019 року). Заява скаржника стосується відомостей про вчинення злочинів, передбачених ч.5 ст.191, ч.2 ст.364 Кримінального кодексу України (КК України).
Ухвалою від 05 листопада 2019 року провадження за вищезазначеною скаргою відкрито.
Обґрунтування скарги
Скаржник зазначив, що 28.10.2019 року до НАБУ надійшла його заява про вчинення кримінальних правопорушень. У заяві скаржник просить:
-Зобов`язати відповідального детектива НАБУ внести відомості за заявою № 833 від 28.10.2019 по груповим службовим злочинам детектива НАБУ ОСОБА_4 , ОСОБА_5 і Борисенка,та їх наставників на злочини А.Ситника, Г.Углаву і А.Новака за текстом вказаної по заяві № 833 фабулі, викладеній по п.1 прохальної частини заяви про злочин № 833;
-заяви № 833;
-надати пам`ятку про права та обов`язки потерпілого та витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Доводи сторін у судовому засіданні
В судовому засіданні ОСОБА_3 , скаргу підтримав, посилаючись на викладені в ній обставини. Вважає бездіяльність детектива НАБУ (не встановлено) незаконною, оскільки станом на сьогоднішній день до ЄРДРвідомості про кримінальне правопорушення за його заявою (повідомленням) про кримінальне правопорушення № 833 від 28.10.2019 року не внесено, досудове розслідування не розпочате, та просить внести відомості, що викладені у повідомленні про злочину до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.
Детектив НАБУ в судове засідання не з`явився, просив скаргу розглянути без його участі, заперечував проти задоволення .
Мотивація суду
Суд, заслухавши пояснення особи, що подала скаргу, дослідивши матеріали справи, вважає, що скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Статтею 303 КПК України передбачено, що на досудовому провадженні можуть бути оскаржені бездіяльність слідчого, прокурора, яке полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.
Статтею 33-1 КПК України встановлено, що Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних злочинів, передбачених в примітці статті 45 Кримінального кодексу України, статтями 206-2, 209, 211, 366-1 Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України. Слідчі судді Вищого антикорупційного суду здійснюють судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду відповідно до частини першої цієї статті.
Частиною 1 статті 306 КПК України передбачено, що скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора розглядаються слідчим суддею місцевого суду, а в кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - слідчим суддею Вищого антикорупційного суду згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цієї глави.
Аналіз вказаних положень закону дає підстави зробити висновок, що до Вищого антикорупційного суду оскаржується бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесені відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, стосовно складів злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду.
Відповідно до змісту пункту 20-2 Перехідних положень Розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України у разі об`єднання в одному провадженні матеріалів досудових розслідувань щодо декількох осіб, підозрюваних увчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, серед яких є кримінальні провадження, підсудні Вищому антикорупційному суду, судове провадження здійснює Вищий антикорупційний суд, якщо виділення в окреме провадження матеріалів кримінального провадження, які не віднесені до підсудності цього суду, може негативно вплинути на повноту судового розгляду.
З огляду на зазначене, слідчий суддя дійшов висновку про здійснення провадження щодо розгляду скарги ОСОБА_3 , оскільки виділення в окреме провадження матеріалів зазначеної скарги щодо невнесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про кримінальні правопорушення, які не віднесені до підсудності Вищого антикорупційного суду, а саме, - кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 382, ст. 111 і п ч. 3 ст. 109 КК України, є недоцільним.
Відповідно до ст. 214 КПК України, слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.
Відповідно до ч.1 ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого КК України.
Відповідно до вимог ч. 1 та п. 4 ч. 5 ст. 214 КПК України, підставою для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР є виявлення обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.
Тобто, підставами вважати заяву чи повідомлення саме про злочин є наявність у таких заявах або повідомленнях об`єктивних даних, які дійсно свідчать про ознаки злочину. Такими даними є посилання у повідомлені про злочин на фактичні обставини, що підтверджують наявність складу відповідного кримінального правопорушення.
Враховуючи приписи ч. 1 ст. 2, п. 10 ч. 1 ст. 3, ч. 1 та п. 4 ч. 5 ст. 214 КПК України можливо зробити висновок, що однією із обов`язкових умов для внесення відомостей до ЄРДР є повідомлення/виявлення діяння/бездіяльності, яке містить ознаки складу злочину, передбаченого особливою частиною КК України. Внесення до ЄРДР короткого викладу обставин, які вказують на наявні в діянні ознаки складу злочину, підтверджує обґрунтованість початку досудового розслідування.
Відповідна правова позиція також викладена у Висновку Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України щодо питання про початок кримінального провадження стосовно суддів, яке пов`язане зі здійсненням ними судочинства, від 01 липня 2013 року, в якому також зазначено, що положення ст. 214 КПК перебувають у взаємозв`язку з ч. 1 ст. 2 КК України, згідно з якою підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого ним Кодексом, і саме тому фактичні дані, які вказують на ознаки складу злочину - кримінального правопорушення, мають бути критерієм внесення його до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
При цьому, об`єктивна сторона злочину - це сукупність ознак, які визначають зовнішню сторону злочину і характеризують суспільно-небезпечне діяння (дію або бездіяльність), його негативні наслідки та причинний зв`язок між діянням та наслідками, який обумовив настання останніх, а також місце, час, обстановку, спосіб, знаряддя та засоби вчинення злочину.
Таким чином, до Єдиного реєстру досудових розслідувань, крім іншого, вноситься інформація про сукупність ознак, які свідчили б про вчинення того чи іншого злочину, і дали змогу кваліфікувати дії або бездіяльність, про яку йдеться в повідомлені про злочин, за відповідними статтями кримінального кодексу.
Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_3 28 жовтня 2019 року звернувся до Дитектора НАБУ ОСОБА_6 із заявою (далі за текстом - повідомленням), в якій просив внести відомості в ЄРДР в порядку ч.1, ч. 5 ст. 214 КПК України, без підробок витягу, як це вчинено наразі ОСОБА_4 і систематично структурою НАБУ за наступною фабулою: «Керівники і підлеглі кадрового складу НАБУ ( ОСОБА_7 , Гізо Углава, А.Новак, Ульяна Ляхович … руками на цей раз ОСОБА_4 ), систематично і довготривало вчиняють кримінальні правопорушення по кваліфікаціям по ч. 5 ст. 191 КК України (розграбування Держави України у особливо великих розмірах), по ч. 2 ст. 364 КК України (зловживання посадовими особами НАБУ і ДРБ заради отримання собі неправомірної вигоди, чим розграбовується національний бюджет України, шляхом отримання не заслугованих заробітних плат з Державного бюджету за систематичні, рецидивні і довготривалі по термінам, групові службові злочини супротив Держави України), а також по ч. 3 ст. 382 КК України, які через їх масовість перейшли у ст. 111 КК України (Державна зрада) і по ч. 3 ст. 109 КК України (вчинення свідомих дій з прямим умислом і розумінням їх наслідків, які призводять до повалення Конституційного ладу по Україні, та ще й у період військових дій на території України»). Цю фабулу просив внести в ЄРДР дослівно без перекручень.
Відомості про наведені в повідомленні ОСОБА_3 обставини до Єдиного реєстру досудових розслідувань не вносилися.
Стаття 191 Кримінального кодексу України, кримінальне провадження за якою відноситься до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду, передбачає кримінальну відповідальність за вчинення такого кримінального правопорушення як привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном.
З об`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 191 КК України, може бути вчинений у формі:
1.привласнення чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні;
2.розтрати такого майна зазначеною особою (ч. 1 ст. 191 КК України);
3.привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (ч. 2 ст. 191 КК України).
Привласнення полягає у протиправному і безоплатному вилученні (утриманні, неповерненні) винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні, з наміром в подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб. В результаті привласнення чужого майна винний починає незаконно володіти і користуватись вилученим майном, поліпшуючи безпосередньо за рахунок викраденого своє матеріальне становище.
Розтрата передбачає незаконне і безоплатне витрачання (споживання, продаж, безоплатну передачу, обмін, передачу в рахунок погашення боргу тощо) винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало в його віданні. В результаті розтрати винний поліпшує майнове становище інших осіб шляхом безпосереднього споживання ними незаконно вилученого майна, позбавлення їх за рахунок витрачання такого майна певних матеріальних витрат, збільшення доходів інших осіб.
Діяння може кваліфікуватися як привласнення чи розтрата лише у тому разі, коли його предметом виступає майно, яке було ввірене винному чи було в його віданні, тобто воно знаходилось у правомірному володінні винного, який був наділений правомочністю по розпорядженню, управлінню, доставці або зберіганню такого майна. Така правомочність може обумовлюватись службовими обов`язками, договірними відносинами або спеціальним дорученням.
Привласнення та розтрата, вчинені шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, утворюють склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 Кримінального кодексу України. Частиною 2 цієї статті охоплюється також заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем.
Заволодіння чужим, майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим, становищем має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь чи користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище. Його особливістю є те, що, на відміну від привласнення чи розтрати, предметом заволодіння чужим майном шляхом службового зловживання може бути і майно, яке безпосередньо не було ввірене винному чи не перебувало в його віданні. У зазначений спосіб винний може заволодівати майном, щодо якого в силу своєї посади він наділений правомочністю управління чи розпорядження майном через інших осіб. Тобто він має певні владні повноваження щодо впливу на осіб, яким це майно ввірено чи перебуває у їх віданні.
Предметом такого протиправного заволодіння може бути також майно, щодо якого ані сам винний, ані його підлеглі не були наділені певною правомочністю. На відміну від привласнення і розтрати для заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем основною ознакою є не наявність чи відсутність у винного певної правомочності щодо майна, яке є предметом злочину, а використання для заволодіння чужим майно офіційно наданих йому за посадою службових повноважень.
Відсутність хоча б однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 191 КК України.
Суб`єктом привласнення і розтрати, відповідальність за які передбачена ч. 1 ст. 191, може бути осудна приватна особа, яка досягла 16-річного віку і якій майно, що є предметом цього злочину, було ввірене чи перебувало в її віданні.
Суб`єктом привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем (ч. 2 ст. 191 Кримінального кодексу України) може бути лише службова особа.
Кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, є вчинення такого злочину в особливо великих розмірах або організованою групою.
В свою чергу, в заяві ОСОБА_3 № 833 від 28.10.2019 року йдеться мова про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК України. Однак, у вказаній заяві відсутні будь-які конкретні фактичні дані про розграбування керівниками і підлеглими кадрового складу НАБУ Держави України у особливо великих розмірах.
Стаття 364 Кримінального кодексу України, кримінальне провадження за якою відноситься до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду, передбачає кримінальну відповідальність за вчинення такого кримінального правопорушення як зловживання владою або службовим становищем.
При цьому, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК, має три обов`язкові ознаки: діяння використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що полягає у певних діях або бездіяльності суб`єкта; наслідки, що виявляються у завданні істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб; причинний зв`язок між діянням і наслідками.
Відсутність хоча б однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України.
В свою чергу, зловживання владою характеризується як вчинене всупереч інтересам служби використання службовою особою, яка є представником законодавчої, виконавчої чи судової влади, своїх повноважень і можливостей щодо пред`явлення вимог і прийняття рішень, обов`язкових для виконання іншими фізичними або юридичними особами. Зловживання службовим становищем це вчинене всупереч інтересам служби використання службовою особою своїх повноважень і можливостей, пов`язаних із займаною посадою.
Кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України є спричинення таким злочином тяжких наслідків.
Крім того, суб`єкт злочину, передбаченого статтею 364 КК України, спеціальний, а саме службова особа, визначення якої зазначено у примітці 1 до статті 364 Кримінального кодексу України.
Згідно Примітки 1 до статті 364 Кримінального кодексу України службовими особами у статтях 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом. Для цілей статей 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу до державних та комунальних підприємств прирівнюються юридичні особи, у статутному фонді яких відповідно державна чи комунальна частка перевищує 50 відсотків або становить величину, що забезпечує державі чи територіальній громаді право вирішального впливу на господарську діяльність такого підприємства.
Отже, виходячи з положень статті ст. 364 КК України, дана стаття передбачає відповідальність саме за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
В свою чергу, в заяві (повідомленні) ОСОБА_3 № 833 від 28.10.2019 року йдеться мова про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 364 КК України. Однак, у вказаному повідомленні відсутні будь-які конкретні фактичні дані про використання влади чи службового становища всупереч інтересам служби детективом НАБУ ОСОБА_4 , директором НАБУ ОСОБА_8 , з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самого себе чи іншої фізичної або юридичної особи, що спричинило тяжкі наслідки. У повідомленні містяться загальні припущення стосовно таких обставин, а не факти та твердження заявника щодо існування певних обставин.
Як вже зазначалося, відповідно до приписів ч.1 ст.2, п.10 ч.1 ст.3, ч.1 та п.4 ч.5 ст. 214 КПК України, однією із обов`язкових умов для внесення відомостей до ЄРДР є виявлення діяння, яке містить ознаки складу злочину, передбаченого особливою частиною КК України. Внесення до ЄРДР короткого викладу обставин, які вказують на наявні в діянні ознаки складу злочину, підтверджує обґрунтованість початку досудового розслідування.
Повідомлення ОСОБА_3 не містить конкретних фактичних даних, які б свідчили про існування обставин, щоб надавали підстави для кваліфікації відомостей, викладених в його повідомленні про злочин, за ст. 191, ст. 364 КК України, та внесення коротких відомостей про них до Єдиного реєстру досудових розслідувань, щоб в подальшому проводити їх досудове розслідування.
Так, у повідомленні не зазначені конкретні фактичні дані (а не загальні припущення) про дії, які свідчать про розграбування Держави України у особливо великих розмірах, а також дані про зловживання владою службовою особою, про зловживання службовим становищем службовою особою. Вказане позбавляє орган досудового розслідування провести перевірку конкретних фактів на предмет наявності/відсутності у діях/бездіяльності особи складу злочину
При цьому, виходячи з підсудності Вищому антикорупційному суду конкретно визначених складів злочинів, такий суд не наділений правом вирішувати питання про внесенні відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про злочини, які не віднесені до його підсудності. За наявності підстав, таке питання вправі вирішити слідчий суддя місцевого суду відповідно до положень ч. 1 ст. 306 КПК України.
Враховуючи викладене, підстави для задоволення скарги щодо невнесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про кримінальне правопорушення, що передбачене ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364 КК України, відсутні.
На підставі викладеного, керуючись статтями 303-307, 369-372 КПК України, слідча суддя
П О С Т А Н О В И Л А:
У задоволенні скарги ОСОБА_3 на бездіяльність детективів Національного антикорупційного бюро України (НАБУ) щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ЄРДР) відмовити.
Копію ухвали невідкладно надіслати особі, яка подала скаргу, разом із скаргою та усіма доданими до неї матеріалами.
Ухвала оскарженню не підлягає і набирає законної сили з моменту її оголошення.

Слідча суддяОСОБА_1