Справа № 343/598/18
Провадження № 11-кп/4808/322/19
Категорія ст.307 ч.2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 жовтня 2019 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі :

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у кримінальному провадженні № 0000006 апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора на вирок Долинський районний суду від 4.07.2019 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , несудимого

засуджено за ст. 307 ч.1 КК України до позбавленні волі на 4 роки; за ч.2 ст.307 КК України до позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим йому призначено остаточне покарання позбавленні волі на 6 років з конфіскацією майна.

До вступу вироку в закону силу запобіжний захід йому залишено тримання під вартою. Строк тримання під вартою рахується з 18 лютого 2018 року.

Згідно з вироком обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винуватим у повторному збуті психотропної речовини за таких обставин.

У невстановлений слідством час, у невстановленому місці, у невстановленої особи придбав з метою збуту невстановлену кількість психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін, який незаконно з метою подальшого збуту протягом невстановленого часу зберігав в невстановленому місці.

Реалізуючи умисел на збут амфетаміну, попередньо домовившись про його продаж ОСОБА_10 , 23.01.2018 року у вечірній час біля приміщення «Будинку техніки», що в м.Долина продав йому за 200 грн 0, 057 грама амфетаміну.

18.02.2018 року, близько 17.55 год. до обвинуваченого ОСОБА_8 зателефонував той же ОСОБА_10 з приводу можливості повторного придбання у нього амфетаміну. ОСОБА_8 погодився. Близько 18.10 год. на проспекті Незалежності в м. Долина ОСОБА_10 передав ОСОБА_8 200 гривень, після чого вони прослідували до вулиці Чорновола, де обвинувачений віддав покупцю згорток з 0, 012 грама амфетаміну.

В апеляційних скаргах :

- обвинувачений ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим. Вказує, що документування обставин проведення оперативних закупок проведено з істотним порушенням норм кримінального процесуального законодавства, а щодо нього було вчинено провокацію злочину, на що вказують факти залучення того ж покупця і одних і тих же понятих для засвідчення процесуальних дій при складанні протоколів від 24.01.2018 року та 18.02.2018 року, а також вважає, що свідок ОСОБА_10 , який робив контрольні закупки амфетаміну в нього, вчинив провокацію злочинів і є залежним від працівників поліції. Просить вирок суду скасувати та ухвалити щодо нього виправдувальний вирок;

- прокурор вважає вирок суду незаконним з підстав м`якості покарання. Стверджує, що судом не в повній мірі враховано суспільну небезпеку вчинених кримінальних правопорушень обвинуваченим, не в достатній мірі враховано його особу, а саме те, що він не працевлаштований та вчинив тяжкі злочини. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ст.307 ч.1 КК України у вигляді позбавленні волі на 6 років; за ст. ч.2 307 КК України позбавлення волі на 8 років з конфіскацією майна. На підставі ст.70 КК України остаточне покарання у вигляді позбавленні волі на 8 років.

Захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якій вважає її необґрунтованою, а вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з тим, що в обидвох епізодах оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_8 вбачається провокація злочину. Просить апеляційну скаргу прокурора відхилити.

В апеляційній інстанції:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник підтримали свою апеляційну скаргу, заперечили апеляційні доводи прокурора, просили скасувати вирок суду та постановити виправдувальний вирок, яким визнати ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні злочинів та закрити щодо останнього кримінальне провадження;

- прокурор підтримала апеляційні доводи прокурора, заперечила апеляційні доводи обвинуваченого, просила вирок суду скасувати в частині призначеного покарання внаслідок м`якості та збільшити строк позбавлення волі до 8 років.

З`ясувавши обставини справи, обговоривши доводи й мотиви апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду має бути законним, обгрунтованим й вмотивованим.

Оскаржений вирок вказаним вимогам закону не відповідає.

Відповідно до ст.ст. 411, 415 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду з призначенням нового судового розгляду внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження та істотного процесуального порушення.

Формулюючи у вироку фабулу встановленого судом обвинувачення, суд по першому епізоду чітко не визначає ініціатора збуту психотропної речовини, а по другому епізоду вказує, що цей збут відбувся з ініціативи свідка ОСОБА_10 . При цьому суд не дав оцінки тим обставинам, що згідно наявних у справі заяв ОСОБА_10 (а.с. 6, 24 ) він дає згоду працівникам поліції на оперативну закупку амфітаміну, а не ініціює сам своє бажання викрити продавця наркотичних засобів.

З матеріалів провадження видно, що повідомлення про збут наркотичних засобів, яке було внесено в ЄДРДР, зробив не свідок ОСОБА_10 , а відповідальний працівник поліції.

При цьому суд не перевіряв, які були попередні дані про те, що певна особа займається таким збутом. Не з`ясовував суд, чи покупець мав свої кошти на закупку вказаних речовин і чи при їх відсутності в нього відбулась би така закупка без їх надання працівниками поліції.

Суд не з`ясував причину відсутності відеозапису процесу збуту наркотичних засобів та правову доцільність їх повторної закупки без затримання обвинуваченого після першого епізоду.

Вказані обставини ставлять під сумнів доводи суду про процесуальну пасивність органу поліції та відсутність ознак їх спонукання покупця до проведення ним закупки для викриття продавця наркотичних засобів.

Суд не дав оцінки доводам обвинуваченого про те, що свідки, які були понятими у цій справі мають певне відношення до поліції, оскільки повторно залучалися до процесуальних дій.

Суд у вироку навів показання свідка ОСОБА_11 про те, що він чув як обвинувачений при затриманні робив зауваження працівникам поліції, щоб йому нічого не засували у кишеню. Цю обставину про підкидання йому помічених грошей підтвердив обвинувачений в судовому засіданні, однак суд залишив її без оцінки.

Вказані порушення колегія суддів відносить до істотних процесуальних порушень, які перешкодили суду прийняти законне й обгрунтоване судове рішення та підтверджують те, що суд не взяв до уваги зазначені докази, які могли істотно вплинути на його остаточні висновки у цій справі.

За таких обставин вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

Апеляційні доводи прокурора про скасування вироку є обгрунтованим, однак з інших мотивів, тому їх апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню. Підстав для визнання покарання обвинуваченого м`яким немає.

Частковому задоволенню підлягає апеляційна скарга обвинуваченого, оскільки вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, а не його виправданню.

При новому судовому розгляді суду слід врахувати вказане, належно зясувати всі обставини провадження й прийняти законне і обгрунтоване рішення.

В порядку забезпечення нового судового розгляду колегія суддів вважає за необхідне продовжити обвинуваченому тримання під вартою на 60 днів.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора задовольнити частково, вирок Долинського районного суду від 4.07.2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити тримання під вартою на 2 місяці до 7.12.2019 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5

Згідно з оригіналом

Суддя ОСОБА_3