ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 640/7452/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/776/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадження ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 14 травня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Київського районного суду м. Харкова від 14 травня 2018 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, неодруженого, із середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, раніше судимого: 1) 17.12.2008 р. вироком Київського районного суду м. Харкова за ч.2 ст.121, ч.1 ст.309, ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки; 2) 28.04.2012 р. вироком Київського районного суду м. Харкова за ч.2 ст.186, ст.71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченогоч.1 ст.121 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визачено рахувати з 15 березня 2017 року.
Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 відповідно до ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення з 15.03.2017 р. до 20.06.2017 р. (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вказаним вироком встановлено, що 25 грудня 2016 року приблизно о 05:55 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні Національної лотереї «Золотий Кубок» за адресою: м. Харків, вул. Гвардійців Широнінців, 127, маючи умисел, спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки у формі спричинення тілесних ушкоджень, бажаючі їх настання, діючи умисно, на ґрунті виниклих в ході словесної сварки особистих неприязних відносин наніс потерпілому ОСОБА_10 один удар ножем в область грудної клітини справа.
Згідно висновку судово-медичної експертизи №162-А/17 від 20.02.2017 року внаслідок дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_10 спричинені тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини по середині її поверхні в середньому відділі справа, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_7 подали на нього апеляційну скаргу.

В своїй апеляційній скарзі, з уточненою апеляційними доводами та вимогою,обвинувачений ОСОБА_7 проситьскасувати вирок Київського районного суду м. Харкова від 14 травня 2018 року в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_11 строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі
Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу обвинувачений вказує на те, щосудом при призначенні покарання не взято до уваги ту обставину, що потерпілому ОСОБА_10 повністю відшкодована завдана шкода та він не наполягав на призначенні покарання пов`язаного з позбавленням волі. Крім того, апелянт зазначає, що він щиро розкаявся, активно сприяв у розкритті злочину, у зв`язку з чим просить звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить вирок Київського районного суду м. Харкова від 14.05.2018 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.121 КК України, скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, яке виразилося в необґрунтованій перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.2 ст.15 - ч.1 ст.115 КК України на ч.1 ст.121 КК України; у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості; ухвалити свій вирок із застосуванням більш суворого покарання, а саме призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15 - ч.1 ст.115 КК України у виді 10 років позбавлення волі.
Повторно дослідити обставини (докази), встановлені під час розгляду кримінального провадження та вказані у мотивувальній частині апеляційної скарги, а саме: допитати потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ; дослідити відеозаписи слідчих експериментів за участю потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_14 ; дослідити висновок судово-медичної експертизи №162-А/17 від 20.02.2017 року; дослідити протоколи пред`явлення особи для впізнання, проведені за участю потерпілого та свідків; дослідити протокол огляду місця події від 25.12.2016 року.
В обґрунтування своєї апеляційної вимоги прокурор посилається на те, що ОСОБА_7 довести свій злочинний умисел, направлений на позбавлення ОСОБА_10 життя, не зміг з наступних підстав: по-перше потерпілий після отримання удару ножемодразу ж закрив вхідні двері, тим самим не давши ОСОБА_7 можливості нанести додаткові удари; по-друге для реалізації свого умислу ОСОБА_7 необхідно було б зайти до приміщення залу Національної лотереї і додатково нанести ОСОБА_10 удари ножем, однак в такому разі ОСОБА_7 міг бути викритий та затриманий сторонніми особами
Крім того, апелянт зазначає, що судом не надано належної оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та доказам сторони обвинувачення, внаслідок чого суд прийшов хибного висновку про необхідність правової перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 ст.15 - ч.1 ст.115 КК України на ч.1 ст.121 КК України.
Прокурор в своїх апеляційних доводах зазначає, що суд не взяв до уваги те, що попередні судимості ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України та ч.2 ст.186 КК України свідчать про схильність останнього до вирішення конфліктів саме шляхом заподіяння тілесних ушкоджень стороннім людям, що не стало виключенням і в даному випадку та могло призвести до смерті потерпілого ОСОБА_10 .
Також, прокурор вказує на те, що суд при призначенні покарання ОСОБА_7 не врахував дані про особу останнього, а саме неодноразові судимості за вчинення тяжких злочинів, в тому числі проти життя та здоров`я інших осіб, тяжкість вчиненого злочину, передбаченого ч.2 ст.15 - ч.1 ст. 115 КК України, який відповідно до вимог ст.12 КК України є особливо тяжким, характер вчиненого ним злочину, а саме те, що ОСОБА_7 на ґрунті сварки, умисно усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, їх наслідки взяв з собою на зустріч з потерпілим заздалегідь підготовлений ніж та наніс йому удар ножем в область грудної клітини, яка є життєво важливим органом людини, знаходячись при цьому на близькій відстані з потерпілим, що також підтверджує наявність у ОСОБА_7 умислу на вбивство та розуміння наслідків своїх дій.

Вислухавши доповідь судді; пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту; доводи прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягають, а апеляційну скаргу обвинуваченого належить задовольнити частково, зважаючи на наступне.

Клопотання прокурора про повторне дослідження доказів сторони обвинувачення, а саме відеозаписи слідчих експериментів за участю потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_14 ; висновок судово-медичної експертизи №162-А/17 від 20.02.2017 року; протоколи пред`явлення особи для впізнання, проведені за участю потерпілого та свідків; протокол огляду місця події від 25.12.2016 року; викликати та допитати потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ; задоволенню не підлягає, оскільки в апеляційній скаргзі не наведено жодних, передбачених ч.3 ст.404 КПК України, підстав для повторного дослідження цих доказів судом апеляційної інстанції. Докази обвинувачення відповідно до вироку та журналу судового засідання досліджувались судом. Будь-яких нових доказів, які були досліджені судом, прокурором в апеляційній скарзі не наведено та не надано ним і під час апеляційного розгляду.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів не може погодитись з апеляційними доводами прокурора щодо невірної перекваліфікації судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 ст.15 - ч.1 ст. 115 КК України на ч.1 ст.121 КК України, оскільки відсутні об`єктивні підстави для цього.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен зокрема вирішити такі питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
Згідно з вимогами ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою зокрема зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
У ст. 91 ч. 1 КПК України наведені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення та мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
В той же час відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.
З метою ухвалення справедливого судового рішення і захисту прав людини та її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Крім того, Європейський суд з прав людини наголошує на тому, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.
Відповідно до змісту ст. 92 КПК України, обов`язок доказування покладено на прокурора.
Аналогічну позицію Європейського суду з прав людини викладено у справі «Капо проти Бельгії» (Capeau v Belgium) №2914/98 від 13 січня 2005 року, де в п. 25 зазначено, що у кримінальних справах питання доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.
Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 щодо нанесення потерпілому ОСОБА_10 одного удару ножем в область грудної клітини справа кваліфіковані судом першої інстанції за ч.1 ст. 121 КК України.
Як вбачаться з матеріалів кримінального провадження (т.1 арк.2-3), органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в закінченому замаху на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині (умисне вбивство) за наступних обставин:
«…. ОСОБА_7 , 25 грудня 2016 року, приблизно о 05:55 годині, перебуваючи в приміщенні Національної Лотереї «Золотий Кубок» за адресою: м. Харків, вул. Гвардійців Широнінців, 127, де реалізовуючи заздалегідь виниклий умисел, спрямований на позбавлення життя ОСОБА_10 , з яким у нього виникли неприязні відносини в ході словесної сварки, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій, передбачаючи їх суспільну небезпечні наслідки у вигляді заподіяння смерті ОСОБА_10 , бажаючи їх настання, діючи умисно, використовуючи заздалегідь заготовлений ніж та тримаючи його в руці, наніс ним ОСОБА_10 один удар в область грудної клітини справа, де знаходяться життєво важливі органи людини, внаслідок чого, відповідно до висновку судово-медичної експертизи №162-А/17 від 20.02.2017 року, потерпілому ОСОБА_10 спричинені тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини по середині її поверхні в середньому відділі справа, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.
Однак, умисел ОСОБА_7 не позбавлення життя ОСОБА_10 не був доведений до кінця з причин, що не залежали від його волі, а саме у зв`язку з тим, що ОСОБА_10 своєчасно зачинив двері до приміщення Національної Лотереї «Золотий Кубок», тим самим не дав змоги ОСОБА_7 нанести інші удари ножем, а також у зв`язку з тим, що ОСОБА_10 надано медичну допомогу ….»
З ОСОБА_15 обвинувачення вбачається, що обвинувачений не виконав усіх дій, які вважав необхідним для заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_10 - нанести інші удари ножем, оскільки останній встиг зачинити двері до приміщення Національної Лотереї «Золотий Кубок». Разом з цим, орган досудового розслідування кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 - ч.1 ст. 115 КК України, тобто як закінчений замах на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_10 (т.1 арк.3).
Відповідно до ч.2 ст.15 КК України, замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.
Колегія суддів бере до уваги, що Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 року зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час судового розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення. Також Європейський суд з прав людини нагадує, що положення зазначеного вище підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення, а також про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду.
В той же час, впродовж тривалого часу розгляду судом першої інстанції даного кримінального провадження стороною обвинувачення не висувалось ОСОБА_7 додаткового обвинувачення або зміни вже пред`явленого.
Відтак, стороною обвинувачення не реалізовано право, передбачене ч.2 ст. 337 КПК України щодо зміни обвинувачення або висунення додаткового обвинувачення.
Отже, правова кваліфікація дій обвинуваченого не відповідає формулюванню обвинувачення та фактичним обставинам, які прокурор вважає встановленими .

Крім того, згідно відомостей, що є наявними у матеріалах судового провадження та зафіксованих на звукозаписі судового засідання, під час судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції ретельно та об`єктивно були перевірені докази обвинувачення стосовно ОСОБА_7 на підтвердження його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 - ч.1 ст. 115 КК України, шляхом допиту обвинуваченого, потерпілого, свідків обвинувачення, дослідженням відомостей що містяться в письмових доказах: у протоколі огляду місця події від 25.12.2016 р.; в протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.02.2017 р.; у висновкусудово-медичної експертизи №162-А/17 від 20.02.2017 р.; в протоколах проведення слідчого експерименту від 20.02.2017 р. і від 22.02.2017 р.; у висновку судово-медичної експертизи №357-А/17 від 23.03.2017 р.
Не погодившись з версією сторони обвинувачення, суд навів відповідні докази та висновки щодо їх спростування. Такі висновки суду, що підтримані обвинуваченим та його захисником, знайшли своє підтвердження і при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Зокрема, обвинувачений в суді першої інстанції надав показання про те, що 25.12.2016 р. він в приміщенні Національної лотереї «Золотий Кубок» між ним та потерпілим ОСОБА_10 виник конфлікт із-за того, що потерпілий, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, зробив йому зауваження у грубій формі. ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_10 вийти на вулицю, щоб побитися, але потерпілий спочатку не наважувався. Коли ж ОСОБА_10 вийшов на вулицю із приміщення клубу, біля дверей між ними сталася бійка. Під час бійки в руках у ОСОБА_7 був брелок в вигляді ножа, яким він зачепив ОСОБА_10 , вдаривши в груди. Після чого ОСОБА_10 почав рухатись назад і зайшов у приміщення клубу, двері за ним зачинились, а ОСОБА_7 пішов звідти. ОСОБА_7 наполягає, що не мав умислу вбивати ОСОБА_10 , а тільки хотів побитися з ним в зв`язку з образою, яку потерпілий висловив на його адресу. Поруч з клубом стояв автомобіль ОСОБА_7 , в якому знаходився травматичний пістолет, але ОСОБА_7 не мав мети завдати шкоду здоров`ю, тому пістолет не брав. Вважав, що легко зможе побити ОСОБА_10 , враховуючи те, що він перебував у стані алкогольного сп`яніння.
Потерпілий ОСОБА_10 під час його допиту в суді першої інстанції пояснив, що 25.12.2016 р. близько 5 год. ранку він разом із знайомим - ОСОБА_12 знаходились в приміщенні ігрових автоматів. Туди ж прийшов обвинувачений ОСОБА_7 , який вів себе неадекватно. ОСОБА_10 зробив йому зауваження в нецензурній формі. ОСОБА_7 відповів погрозою та вийшов з приміщення. Через 20 хвилин ОСОБА_7 повернувся та запросив ОСОБА_10 вийти на вулицю. Коли ОСОБА_10 підійшов до двері та відкрив її, побачив ОСОБА_7 , який наніс йому удар в груди імовірно ножем. Тоді ОСОБА_10 закрив двері, розвернувся і пішов назад, після чого впав на коліна. Двері на замок не зачиняються і ОСОБА_7 міг зайти слідом, але не зробив цього. Викликали швидку медичну допомогу і відправили ОСОБА_10 до лікарні.
Свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , які були присутніми 25.12.2016 р. в приміщенні Національної лотереї «Золотий Кубок» та бачили конфлікт між ОСОБА_7 і ОСОБА_10 , надали під час їх безпосереднього допиту в суді першої інстанції про те, що обвинувачений та потерпілий сварилися між собою, кричали один на одного, після чого ОСОБА_7 погрожував, що візьме в машині пістолет та вийшов з приміщення. Через деякий час ОСОБА_7 повернувся в приміщення та запропонував ОСОБА_10 вийти з ним на вулицю, але не говорив для чого. ОСОБА_10 погодився, але не вийшов. Тоді ОСОБА_7 знов попросив ОСОБА_10 вийти. Свідок ОСОБА_14 пояснила, що просила ОСОБА_10 не виходити, так як бачила у ОСОБА_7 ніж, але ОСОБА_10 перебував в стані алкогольного сп`яніння, її не послухав і вийшов із приміщення Національної лотереї. Згодом ОСОБА_10 повернувся з ножовим пораненням грудей та повідомив, що ОСОБА_7 вдарив його ножем. ОСОБА_14 викликали швидку медичну допомогу і поліцію.
Згідно висновку судово-медичної експертизи №162-А/17 від 20.02.2017 р., у зв`язку із подією в ніч на 25.12.2016 р. у ОСОБА_10 мало місце проникаюче колото-різане поранення грудної клітини по передній її поверхні в середньому відділі справа. Це ушкодження виникло внаслідок одноразової дії колюче-ріжучим предметом такого, як ніж із шириною клинка на рівні його занурення приблизно 1,0 см. Травма ОСОБА_10 має ознаки тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя.
Відповідно до відомостей протоколу огляду місця події від 25.12.2016 р. та ілюстративними матеріалами до нього огляд приміщення Національної лотереї «Золотий Кубок» за адресою: м. Харків, вул. Гвардійців Широнінців, 127, де було скоєно злочин, під час огляду приміщення слідів боротьби чи будь-яких інших слідів виявлено не було.
Колегія суддів також не погоджується з апеляційними доводами прокурорастосовно того, що спосіб вчинення злочину, кількість вчинених ударів, знаряддя злочину, характер та локалізація поранень, причини припинення злочинних дій, поведінка винного і потерпілого безпосередньо вказуються наявність у ОСОБА_7 умислу на позбавлення життя ОСОБА_10 , адже обвинувачений наніс потерпілому лише один удар ножем в область грудної клітини справа без пошкодження внутрішніх органів; сутичка між потерпілим та обвинуваченим тривала на протязі незначного часу; згідно висновку судово-медичної експертизи №162-А/17 від 20.02.2017 р., у ОСОБА_10 мало місце лише одне тілесне ушкодження, що виникло внаслідок одноразової дії колюче-ріжучим предметом такого, як ніж із шириною клинка на рівні його занурення приблизно 1,0 см.Сам потерпілий , який був доставлений до лікарні 25.12.16р. після надання медичної допомоги був виписаний через три дні 28.12.16р (а.с.144 т.1). Цей ніж, як пояснив обвинувачений, був у формі брелка та він носив його із собою, після нанесеного потерпілому поранення обвинувачений не став продовжувати свої злочинні дії та зник з місця скоєння злочину.
Апеляційнідоводи прокурора про те, що ОСОБА_7 не довів до кінця свій злочинний умисел на позбавлення життя ОСОБА_10 внаслідок того, що потерпілий зачинив двері та обвинувачений боявся бути викритим і затриманим сторонніми особами, спростовуються показання потерпілого та свідків, які під час їх допиту в суді першої інстанції пояснили, що словесний конфлікт між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 розпочався в приміщенні Національної лотереї «Золотий Кубок»,тривав значний час та продовжився вже на вулиці, після чого потерпілий ОСОБА_10 отримав від ОСОБА_7 один удар ножем в область грудної клітки справа і повернувся самостійно в приміщення лотереї, зачинивши двері. Ці двері, як слідує з пояснень сторін кримінального провадження, на замок не зачинялися та вхід до приміщення лотереї іншим чином не блокувався, у зв`язку з чим ОСОБА_7 міг вільно повернутися до Національної лотереї «Золотий Кубок».
Потерпілий ОСОБА_10 під час його допиту в суді першої інстанції не надавав пояснень про те, що на вулиці обвинувачений висловлював на його адресу погрози на позбавлення життя. Потерпілий також не вказував, що після отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_7 будь-яким чином намагався стримати його і перешкодити потрапити до приміщення лотереї.
Сам обвинувачений ОСОБА_7 пояснив , що він спричинив потерпілому одне тілесне ушкодження ножем у вигляді брелка, який носив із собою. Умислу на вбивство потерпілого у нього не було.
Тобто, стороною обвинувачення в ході судового розгляду в суді першої інстанції та під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення не надано переконливих доказів стосовно того, що обвинувачений ОСОБА_7 не зміг довести свій умисел на вчинення умисного вбивства з причин того, що потерпілий зміг вчасно звільнитися та повернутися до приміщення Національної лотереї «Золотий Кубок», а також у зв`язку з тим, що обвинувачений боявся бути викритим і затриманим сторонніми особами під час вчинення ним злочину.
Показання потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 і ОСОБА_13 про те, що між потерпілим та обвинуваченим був словесний конфлікт, останній погрожував нанести ОСОБА_10 тілесні ушкодження, на думку колегії суддів, будь-яким чином не доводять наявність у ОСОБА_7 умислу на позбавлення життя ОСОБА_10 .
Крім того, умисне тяжке тілесне ушкодження є злочином із матеріальним складом та змішаною формою вини. Наслідки, які перетворюють простий склад у кваліфікований, інкримінується особі лише за умови встановлення щодо них (наслідки) необережної вини.
Для відмежування умисного вбивства від заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого, слід ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого злочину, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер І локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, попередню поведінку винного і потерпілого, їхні взаємовідносини.
В той же час з аналізу диспозиції ст. 115 КК України випливає, що суб`єктивна сторона цього злочину характеризується лише виною у формі умислу.
Статтею 24 КК України визначено, що умисел поділяється на прямий і непрямий. Прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.
Непрямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання.
З аналізу змісту ст. 24 КК випливає, що законодавче визначення прямого і непрямого умислу містить три ознаки, які характеризують психічне ставлення особи до вчиненого нею діяння і його наслідків: 1) усвідомлення особою суспільної небезпеки свого діяння; 2) передбачення його суспільне небезпечних наслідків; 3) бажання настання таких наслідків або свідоме припущення їх настання.
Згідно з роз`ясненням, яке міститься у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 р. № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати, виходячи із сукупності всіх обставин злочину, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень, причини припинення злочинних дій. При умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.
Тобто, критерієм розмежування складів зазначених злочинів є суб`єктивна сторона - ставлення обвинуваченого до наслідків своїх дій в разі умисного вбивства умислом винного охоплюється позбавлення потерпілого життя, а в разі умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, має місце умисел на заподіяння лише тілесних ушкоджень, тоді як смерть потерпілого не охоплюється умислом обвинуваченого.
В Постанові Пленуму ВССУ № 3 від 03 червня 2016 року « Про узагальнення практики розгляду кримінальних проваджень щодо злочинів проти життя і здоров`я особи» суд наголосив, що визначаючи форму вини, якою характеризується позбавлення життя потерпілого, судам необхідно виходити з обставин, встановлених під час кримінального провадження, зокрема: характеру дій підсудного, внаслідок яких потерпілого позбавлено життя; обстановки, яка передувала вчиненню злочину, знаряддя злочину; локалізації тілесних ушкоджень; поведінки підсудного стосовно потерпілого до та після вчинення злочину.
У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не доведено наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_10 , оскільки про це не свідчить спосіб та знаряддя злочину, кількість нанесених тілесних ушкоджень, характер і локалізація поранення, причини припинення злочинних дій, поведінка винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.
Отже, сукупність зазначених обставин свідчить про те, що настання смерті не охоплювалось умислом обвинуваченого, що, в свою чергу, свідчить про відсутність у нього умислу на позбавлення життя потерпілого, а відтак і підстави кваліфікувати його дії як закінчений замах на умисне вбивство, тобто за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України.

Перевіряючи вирок в межах апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 щодо правильності призначення покарання обвинуваченому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та особу винного, наявність обставини, що пом`якшує покарання, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Відповідно до ст.3 Конституції України, людина, життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
У відповідності до ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При призначенні покарання ОСОБА_7 покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме.
Суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, неодружений, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває.
Відповідно до ст. 66КК України, обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття обвинуваченого.
Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
Апеляційні доводи прокурора та обвинуваченого про зайву суворість та м`якість призначеного покарання - у виді позбавлення волі строк 5 років, за вчинення умисного, тяжкого злочину та пов`язане з цим апеляційне прохання апелянтів щодо прийняття нового рішення в цій частині судом апеляційної інстанції, на думку колегії суддів, є безпідставними, оскільки згідно відомостей кримінального провадження та поданих апеляційних скарг, об`єктивно відсутні обставини ніж ті, що встановлені судом першої інстанції.
Крім того, обвинуваченим в його апеляційній скарзі не наведено обґрунтованих доводів про те, які обставини пом`якшують призначене покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також свідчать про те, що призначене судом покарання в мінімальних межах санкції, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, є явно несправедливим.
Отже, апеляційні вимоги обвинуваченого та прокурора про пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням або призначення більш суворого покарання, слід вважати безпідставними, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер.Призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст.ст. 50 та 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим, через що підстав для зміни вироку або ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції за доводами обвинуваченого та прокурора, колегія суддів не вбачає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного вироку, не вбачається.

Разом з цим, відповідно до ст. 5 КК України та з урахуванням правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, до обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають застосуванню положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), обвинуваченому ОСОБА_7 належить зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 15.03.2017 року до 29.10.2019 року включно, із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, що обумовлює часткове задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
Враховуючи ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю відбув призначене покарання за оскаржуваним вироком, а відтак він підлягає негайному звільненню з-під варти в залі суду.
Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргупрокурора у кримінальному провадження ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргуобвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 14 травня 2018 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 15 березня 2017 року до 29 жовтня2019 року включно, із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі.
В зв`язку з фактичним відбуттям покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Харкова від 14 травня 2018 року, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , звільнити з-під варти в залі суду, негайно.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді