ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 623/2038/13-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/385/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.3 ст.186 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 13 вересня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 13 вересня 2018 року, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Слободзея, Молдова, росіянина, громадянина України, з повною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який не має місця реєстрації та місця фактичного проживання, раніше судимого:
- 01 листопада 2005 року вироком Біляївського районного суду Одеської області за частиною третьою статті 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений 08 квітня 2008 року за відбуттям строку покарання;
- 17 жовтня 2008 року вироком Тернопільського міського суду за частиною третьою статті 185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 14 жовтня 2012 року за відбуттям строку покарання;
- 20 грудня 2012 року вироком Ленінського районного суду м. Харків за частиною другою статті 185 КК України до 6 місяців арешту, звільнений 20 квітня 2013 року за відбуттям строку покарання,
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України, і призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі , яке він відбув повністю.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення за період з 22 квітня 2013 року по 20 серпня 2015 року, з 30 червня 2016 року по 25 жовтня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили визначено не обирати.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 залишено без розгляду.

Вказаним вироком встановлено, що 21 квітня 2013 року, близько 19 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , за попередньою змовою та разом з раніше не встановленою особою, через незаперті вхідні двері, проникли до будинку АДРЕСА_1 , застосувавши до потерпілої похилого віку ОСОБА_10 насильство, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілої, відкрито викрали мобільний телефон «Nokia», який не представляє майнової цінності для потерпілої, підключений до оператору мобільного зв`язку «МТС», зі стартовим пакетом, на рахунку якого знаходились грошові кошти у розмірі 46 гривень, грошові банкноти НБУ в сумі 3800 гривень та гроші в сумі 500 доларів США, що у перерахунку на гривню за курсом НБУ складає 3996,50 гривень, чим заподіяли потерпілій майнову шкоду на загальну суму 7842,50 гривень.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та захисник ОСОБА_8 подали на нього апеляційну скаргу.
До початку розгляду кримінального провадження в апеляційному суді прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 відмовився від своєї апеляційної скарги, надавши до суду письмово відмову від апеляційної скарги.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 13.09.2018 року стосовно ОСОБА_7 , і закрити кримінальне провадження № 000790 від 10 квітня 2013 року, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпанням можливості їх отримати.
Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу захисник вказує на те, що обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_7 не відповідає вимогам ст. 94 КПК України, так як він не містив оцінки доказів.
Також апелянт зазначає, що пред`явлення особи для впізнання було з порушенням вимог чинного КПК України, оскільки ця процесуальна дія була проведена без участі захисника та працівниками міліції порушено вимоги ст. 228 КПК України про заборону попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання.
На думку сторони захисту ОСОБА_7 був затриманий незаконно.
Слідчий ОСОБА_12 провів одночасний допит між підозрюваними стосовно обставин вчиненого злочину, а не для з`ясування розбіжностей у їхніх показаннях. Під час одночасного допиту не було забезпечено право на захист.
Захисник ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі також вказує, що протокол огляду місця події, конверт з вилученими відбитками пальців, фототаблиця є недопустимими доказами відповідно до вимог КПК України, оскільки, згідно з показаннями свідка ОСОБА_13 вона пам`ятає лише підписаний протокол огляду місця події, де вона була понятою, а конверт з вилученими відбитками пальців та фототаблиця не були скріплені підписами понятих.
На думку апелянта, протокол допиту ОСОБА_14 та ОСОБА_10 не може враховуватися судом, оскільки вони померли до моменту судового розгляду та не надавали усних показань безпосередньо у суді, а також не допитувались на досудовому розслідуванні в судовому засіданні в порядку ст.225 КІІК України, не зважаючи на наявність очевидних підстав для цього. Показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 щодо начебто показань ОСОБА_10 про обставини скоєння нападу на неї (показання з чужих слів) є недопустимими і до того ж не можуть бути підтверджені потерпілою внаслідок її смерті.
В ході огляду місця події не виявлено слідів рук ОСОБА_7 , але виявлені сліди рук невстановленої особи, що також свідчить про невинуватість обвинуваченого. При цьому, сам протокол огляду місця події містить ознаки дописування у частині кількості вилучених слідів рук, що може свідчити про те, що навіть сліди рук ОСОБА_17 є сфальсифікованими, тобто отримані вже пізніше, після затримання останнього. Крім того, відповідно до висновку експерта №47 від 17 травня 2013 року встановлено, що більшість слідів папілярних візерунків не придатні до ідентифікації особи.
Слідчий експеримент за участю ОСОБА_7 не проводився. Його доводи належним чином і вчасно не перевірені під час досудового розслідування.
Захисник також зазначає, що показання ОСОБА_17 щодо співучасті ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, від яких він відмовився у ході судового розгляду, не можуть вважатися доказами вини ОСОБА_7 , оскільки ОСОБА_14 як підозрюваний не попереджався про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань.
Не вирішено питання щодо 21 грн., що вилучені у ОСОБА_7 та повернуті потерпілій, не дивлячись на те, що у неї були викрадені купюри номіналом по 200 грн.
Захисник ОСОБА_8 в судове засідання не з`явився , подав письмове клопотання про розгляд апеляційної скарги без його участі , а обвинувачений ОСОБА_7 проти цього не заперечував.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в повному обсязі, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Статтею 370 КПК України передбачено, що вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні докази, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, суд першої інстанції обґрунтовано вирішив, що вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_7 , з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.
Посилання захисника в апеляційній скарзі на те, що обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_7 не відповідає вимогам ст.94 КПК України, так як він не містив оцінки доказів щодо їх належності, допустимості, достовірності є безпідставною, оскільки відповідно до вимог ст. 291 КПК України обвинувальний акт взагалі не повинен містити посилання на будь-які докази.
Як вбачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції в підготовчому судовому засіданні сумлінно дослідив обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування та обґрунтовано прийшов до висновку, що обвинувальний акт складено у відповідності з кримінальним процесуальним кодексом України та при його затвердженні прокурором дотримано вимоги процесуального закону і підстав для його повернення прокурору не має та прийняв рішення призначити кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 до судового розгляду, з чим погоджується і колегія суддів (а.с.75-76 т.4).

Судом першої інстанції в судовому засіданні в якості свідка була допитана ОСОБА_15 , яка повідомила суду, що в квітні 2013 році вранці до неї прийшла її матір ОСОБА_10 у якої на обличчі були синці під очима та опухлий від удару ніс. ОСОБА_10 розповіла їй об обставинах грабежу в її будинку із застосуванням до неї насильства. Після чого одразу викликали працівників міліції. Потім свідок возила свою матір ОСОБА_10 до міліції на впізнання, де ОСОБА_15 була присутня і вперше побачила ОСОБА_7 та ОСОБА_18 . На впізнанні її матір ОСОБА_10 впізнала ОСОБА_7 і ОСОБА_18 , як осіб які 21.04 2013 року проникли до її будинку, побили та пограбували її. Також вона возила матір ОСОБА_10 до судово-медичного експерта де їй знімали побої.
Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції вивчив письмові докази по справі, зокрема:
протокол пред`явлення особи для впізнання від 23 квітня 2013 року та фото таблиця до нього, згідно якого потерпіла ОСОБА_10 впізнала в особі, яка тримає табличку з №1 ОСОБА_18 як одного з хлопців, які 21.04.2013 року, проникли до її будинку та відкрито заволоділи її майном ( т.1 а.с.159-161)
протокол пред`явлення особи для впізнання від 23.04.2013 року та фото таблиця до нього, згідно якого потерпіла ОСОБА_10 впізнала в особі, яка тримає табличку з №3 ОСОБА_7 як одного з хлопців, які 21.04.2013 року, проникли до її будинку та відкрито заволоділи її майном ( т.1 а.с.162-164)
протокол проведення слідчого експерименту від 23.04.2013 року із фото-таблицею до нього, згідно якого ОСОБА_18 в присутності понятих показав і розказав яким чином він разом з ОСОБА_7 пограбували ОСОБА_10
висновок судово-медичної експертизи № 218-ІЗ/13 від 23.04.2013 року, згідно якого потерпілій ОСОБА_10 було причинено легкі тілесні пошкодження у виді крововиливу у середній частині лоба, кров`яні напливи в області перенісся та верхніх повік обох очей, які виникли від дії тупого твердого предмету, могли виникнути за обставин, які мали місце 21.04.2013 року
протокол огляду місця події від 22.04.2013 року та фото-таблиці до нього
Отже суд першої інстанції повно та всебічно встановив фактичні обставини справи і винність ОСОБА_7 у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднане з проникненням у житло, з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої та з застосуванням такого насильства, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, повторно.
В мотивувальній частині вироку, суд навів переконливі докази вини ОСОБА_7 розкрив їх зміст та дав їм належну оцінку, з якою колегія суддів погоджується і наводити її вдруге вважає недоцільним.
Твердження апелянта, що протокол допиту ОСОБА_18 та ОСОБА_10 не може враховуватися судом, оскільки вони померли до моменту судового розгляду та не надавали усних показань безпосередньо у суді, а також не допитувались на досудовому розслідуванні в судовому засіданні в порядку ст.225 КПК України , є правильним.
Так і про це суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку зазначив, що протокол допиту підозрюваного ОСОБА_18 , протокол допиту потерпілої ОСОБА_10 не приймає до уваги, на підставі того, що відповідно до ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, показання учасників кримінального провадження суд отримує усно, з цим висновком погоджується і колегія суддів (а.с.34т.5).
Апеляційні доводи захисника про те, що показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 щодо начебто показань ОСОБА_10 про обставини скоєння нападу на неї є недопустимими і до того ж не можуть бути підтверджені потерпілою внаслідок її смерті є безпідставними.

Суд першої інстанції мотивовано враховує показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , оскільки потерпіла ОСОБА_10 під час судового розгляду померла, а вона за життя розповіла свідкам про обставини скоєння нападу на неї, а тому у відповідності з вимогами ст.97 КПК України показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 є належними та допустимими, з даним твердженням районного суду погоджується і колегія суддів.
Посилання захисника в апеляційній скарзі, що пред`явлення особи для впізнання була проведена з порушенням вимог чинного КПК України, оскільки ця процесуальна дія була проведена без участі захисника та працівниками міліції порушено вимоги ст.228 КПК України про заборону попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи, у зв`язку з чим цей доказ є недопустимим є безпідставними і суб`єктивними.
Суд першої інстанції досконало дослідив протоколи пред`явлення підозрюваних ОСОБА_18 та ОСОБА_7 для впізнання, фототаблиці до протоколів, та дав їм належну оцінку, навів переконливі доводи допустимості цих доказів, а саме: протоколи пред`явлення підозрюваних ОСОБА_18 , ОСОБА_7 до впізнання складені відповідно до вимог ст..ст.104,223,228 КПК України в присутності двох понятих, в протоколах зазначено за якими ознаками потерпіла ОСОБА_19 впізнала ОСОБА_18 і ОСОБА_7 , зауважень до протоколу не надходило, ОСОБА_18 та ОСОБА_7 підписали ці протоколи, в фото таблицях до протоколів, суд не знаходить підстав вважати, що розташування підозрюваних ОСОБА_18 та ОСОБА_7 відрізняється від інших осіб, вони всі стоять в ряд разом з підозрюваними, не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одягу, доказів на підтвердження тверджень того, що потерпіла ОСОБА_10 бачила підозрюваних до проведення впізнання до суду не надано і матеріали провадження не містять, щодо відсутності захисника при проведенні впізнання, то в матеріалах провадження мається заява підозрюваного ОСОБА_18 про добровільну відмову від захисника ОСОБА_20 і обов`язкової участі захисника згідно ст.52 КПК України не вбачається і колегія суддів погоджується з цим висновком суду.

Посилання захисника в апеляційній скарзі, що протокол огляду місця події, конверт з вилученими відбитками пальців, фототаблиця є недопустимими доказами відповідно до вимог КПК України, оскільки згідно з показаннями свідка ОСОБА_21 вона пам`ятає лише підписаний протокол огляду місця події, де вона була понятою, а конверт з вилученими відбитками пальців та фототаблиця не були скріплені підписами понятих є безпідставним.
Так, протокол огляду місця події судом першої інстанції визнано допустимим доказам на підставі його ретельного дослідження та наведенням переконливих доводів його допустимості, а саме: протокол огляду місця події від 22.04.2013 року складений відповідно до вимог ст.ст.104,223 КПК України, в протоколі зазначено, що фіксування здійснювалося шляхом фотографування цифровою фотокамерою «Олімпус FE 120» про що до протоколу складено фото таблицю, зауважень та доповнень до протоколу не надходило, протокол складений в присутності двох понятих ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та підписаний понятими і потерпілою ОСОБА_10 , в судовому засіданні свідок ОСОБА_21 підтвердила, що свій підпис на протоколі вона ставила одразу на наступному рядку після викладеного слідчим тексту, тому дописувати там будь-які слова не було місця, Обов`язковості проставляння підписів понятих та печатки на фото таблиці чинним кримінальним процесуальним кодексом не передбачено, та стороною захисту не доведено, що знімки, на яких зафіксовано загальний вид домоволодіння та його кімнати, не відповідають дійсності, колегія суддів з таким висновком районного суду погоджується.

Доводи апеляційної скарги захисника, щодо наявності в діях правоохоронних органів порушення передбаченого ч.2 ст.365 КК України, оскільки рішення про затримання ОСОБА_7 слідчий ОСОБА_12 приймав сам, тобто, підстави для затримання ОСОБА_7 відсутні, є безпідставними.
Як вбачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції пильно дослідив протокол затримання ОСОБА_7 і не знайшов підстав вважати, що ОСОБА_7 був незаконно затриманий, при цьому обґрунтовано послався на обставини, які зумовили можливість службовою особою затримати ОСОБА_7 в порядку ст.208 КПК України, з цим висновком повністю погоджується колегія суддів.
Доводи захисника про те, що слідчий ОСОБА_12 провів одночасний допит між підозрюваними стосовно обставин вчиненого злочину, а не для з`ясування розбіжностей у їхніх показаннях є суб`єктивними та необґрунтованими, оскільки мета допиту та обставини які він хоче з`ясувати визначаються слідчим, який є самостійною процесуальною фігурою.
Посилання на те, що під час одночасного допиту не було забезпечено право на захист, а відомості щодо примусу відносно ОСОБА_18 протиправно не взяті до уваги, як і відомості щодо неефективного розслідування заяви про незаконні методи слідства також не є підставою для скасування вироку.
Суд першої інстанції зазначив, що протокол одночасного допиту осіб від 24.04.2013 року та постанову про закриття кримінального провадження від 05.07.2013 року не приймає до уваги, оскільки відповідно до ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, показання учасників кримінального провадження суд отримує усно, а у зв`язку з смертю ОСОБА_18 це унеможливлює його допит для з`ясування обставин, при яких він подав заяву про застосування у відношенні нього незаконних методів слідства, з чим погоджується колегія суддів.
Колегія суддів не може погодитись з твердженням захисника в апеляційній скарзі про те, що не вирішено питання щодо 21 грн., що вилучені у ОСОБА_7 та повернуті потерпілій, тому що, суд першої інстанції зазначив, що грошові кошти у сумі 21 грн., які були вилучені у ОСОБА_7 не були представлені до суду в якості речових доказів, в обвинувальному акті ці гроші не зазначені як речовий доказ, а тому можуть бути вирішені в цивільному судочинстві шляхом подачі позовної заяви, оскільки ці гроші не є належним доказом, не входять до обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, прокурор жодним чином не довів, що це кошти, викрадені у ОСОБА_10 .
Також колегія суддів не може погодитись з апеляційними доводами захисника про те, що відсутність виявлення слідів рук ОСОБА_7 при огляді місця події свідчить про невинуватість обвинуваченого, що протокол огляду місця події містить ознаки дописування у частині кількості вилучених слідів рук, що може свідчити про те, що навіть сліди рук ОСОБА_18 є сфальсифікованими, тобто отримані вже пізніше, після затримання останнього, крім того, відповідно до висновку експерта № 47 від 17 травня 2013 року встановлено, що більшість слідів папілярних візерунків не придатні до ідентифікації особи, та не бере їх до уваги. Оскільки вище колегія суддів освідчила, чому із яких підстав протокол огляду місця події визнано допустимим доказом і до того ж суд першої інстанції висновок експерта № 47 від 17.05.2013 року визнав неналежним доказом, оскільки у висновку експерт підтверджує лише ідентифікацію вилучених відбитків пальців потерпілої ОСОБА_10 , ОСОБА_18 , а тому даний висновок експерта не підтверджує існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному правопорушенні або інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, можливість чи неможливість використання інших доказів з чим погоджується колегія суддів.
Крім того, доводи захисника , що показання ОСОБА_18 , щодо співучасті ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, від яких він відмовився у ході судового розгляду, не можуть вважатися доказами вини ОСОБА_7 , оскільки ОСОБА_18 як підозрюваний не попереджався про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, є безпідставними. Не попередження підозрюваного ОСОБА_18 , про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань не є підставою вважати покази ОСОБА_18 , щодо співучасті ОСОБА_7 у скоєнні злочину, як такі, що не доказують вини ОСОБА_7 у скоєні злочину, до того ж суд першої інстанції зазначив, що протокол проведення слідчого експерименту від 23.04.2013 року складений відповідно до вимог ст.240 КПК України, в присутності двох понятих, де підозрюваний ОСОБА_18 добровільно розповідав та показував, коли саме і за яких обставин вони з ОСОБА_7 проникли до будинку АДРЕСА_1 , що доводить вину ОСОБА_7 у скоєнні злочину.
Отже, версія та доводи сторони захисту про незгоду з оскаржу вальним вироком суду першої інстанції, а також щодо суперечливості та відсутності достовірних доказів на підтвердження вини ОСОБА_7 у вчинені ним злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, мають суто суб`єктивний та безпідставний характер. Пов`язаний з обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відмови у задоволенні поданої апеляційної скарги.
Достовірність та об`єктивність загальної сукупності наведених у вироку суду першої інстанції доказів не викликають сумнівів, оскільки вони отримані без порушень кримінального процесуального закону, узгоджуються один з одним, їх належність та допустимість визнана судом.
Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону. які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст.405, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 13 вересня 2018 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий
Судді