Справа № 727/5063/17
Провадження № 1-кп/727/55/19
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2019 року Шевченківський районний суд м. Чернівці в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

з участю прокурора ОСОБА_3

захисника ОСОБА_4

обвинуваченої ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернівці кримінальне провадження №0000396 відносно обвинуваченої ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та мешканки АДРЕСА_1 , громадянки України, українки, не заміжньої, раніше не судимої, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.160 ч.1 КК України, -

встановив:

Органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.160 ч.1 КК України, за наступних обставин.

Відповідно до Закону України «Про місцеві вибори» №595-VІІІ від 14.07.2015 року, із змінами, внесеними із Законом №676-VІІІ від 04.09.2015 року, виборці, які є суб`єктами виборчого права, безпосередньо обирають депутатів міської рад шляхом особистого таємного голосування за кандидатів, висунутих та зареєстрованих у порядку, передбаченому законодавством.

З метою формування демократичним шляхом органів місцевого самоврядування в Україні, постановою Верховної Ради України від 17.07.2015 року №645-VІІІ «Про призначення чергових виборів депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів у 2015 році» на неділю, 25.10.2015 року призначено чергові вибори депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів.

Постановою Центральної Виборчої Комісії України №209 від 29.08.2015 року оголошено 05.09.2015 року початком виборчого процесу чергових виборів депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів призначених на 25.10.2015 року.

Рішенням Чернівецької окружної виборчої комісії від 01.10.2015 року по багатомандатному виборчому окрузі в межах територіального виборчого округу №25 кандидатом в депутати до Чернівецької міської ради від політичної партії «Рідне місто» зареєстрований ОСОБА_6 .

До територіального виборчого округу №25 входила звичайна виборча дільниця №730506 по вулиці Небесної Сотні, 4-Д м. Чернівці, розташована у приміщенні спортзалу факультету фізкультури Чернівецького національного університету імені Ю.Федьковича.

Остапенко Я.В., як студентка 3-ого курсу юридичного факультету Чернівецького національного університету ім. Ю.Федьковича, була зареєстрована та проживала в гуртожитку університету за адресою АДРЕСА_2 та була включена до списку виборців на звичайній виборчій дільниці № НОМЕР_1 для голосування на місцевих виборах 25.10.2015 року.

У зв`язку із цим, ОСОБА_5 , відповідно до ст.12 Закону України «Про місцеві вибори», стала суб`єктом виборчого процесу і зобов`язана була здійснювати виборчий процес із дотриманням принципів виборчого права, зазначених у статтях 3-8 вище зазначеного Закону.

Однак, ОСОБА_5 вирішила реалізувати своє виборче право, право голосу, шляхом прийняття пропозиції обіцянки отримати неправомірну вигоду за голосування відносно окремого кандидата в депутати до Чернівецької міської ради ОСОБА_6 під час місцевих виборів 25.10.2015 року.

Так, 23.10.2015 року ОСОБА_5 знаходячись в кімнаті № НОМЕР_2 в гуртожитку університету, розташованого по АДРЕСА_3 , погодилась на пропозицію свого знайомого ОСОБА_7 , який був офіційним спостерігачем від Чернівецької міської партійної організації Всеукраїнського об`єднання «Батьківщина» на місцевих виборах, призначених на 25.10.2015 року, який діяв згідно з розподілених ролей з ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , за неправомірну вигоду в сумі 250 грн., що станом на час вчинення злочину перевищувало 3% розміру мінімальної заробітної плати, на виборах 25.10.2015 року до Чернівецької міської ради, віддати свій голос за окремого кандидата в депутати від політичної партії «Рідне місто» ОСОБА_6 .

Крім цього, обов`язковою умовою для отримання від ОСОБА_7 неправомірної вигоди в сумі 250 грн. за голосування за окремого кандидата в депутата ОСОБА_6 було здійснення відео на виборчій дільниці у кабіні для таємного голосування, за допомогою засобів мобільного зв`язку, свого паспорта та виборчого бюлетеня із відміткою навпроти номера 14 - кандидата в депутати до Чернівецької міської ради від політичної партії «Рідне місто» ОСОБА_6 . Після чого, переслати це відео ОСОБА_7 за допомогою програми «Viber».

Висловлену ОСОБА_7 пропозицію, обіцянку щодо реалізації свого права голосу: голосування за окремого кандидата в депутати ОСОБА_6 , за що отримати неправомірну вигоду у вигляді грошей в сумі 250 грн., незалежно від фактичного волевиявлення ОСОБА_5 прийняла та стала вирішувати, як на вимогу ОСОБА_7 25.10.2015 року під час виборів у кабінці для таємного голосування здійснити відеозапис свого паспорту та виборчого бюлетеню, і щоб цього, ніхто із спостерігачів, або членів виборчої комісії не помітив.

Органом досудового слідства дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ст. 160 ч. 1 КК України, а саме прийняття пропозиції, обіцянки виборцем для себе неправомірної вигоди за вчинення будь-яких дій, пов`язаних з безпосередньою реалізацією ним свого права голосу (голосування за окремого кандидата на виборах), незалежно від фактичного волевиявлення особи та результатів голосування.

ОСОБА_5 в судовому засіданні свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.160 КК України, не визнала та відмовилась від надання показів згідно з ст. 63 Конституції України.

Дослідивши письмові докази, надані стороною обвинувачення і докази здобуті під час судового провадження, суд приходить до висновку, що пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення не знайшло свого об`єктивного підтвердження, а позиція прокурора не узгоджується із зібраними по справі доказами і ґрунтується на припущеннях, з наведених нижче підстав.

Зокрема, як на доказ вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 160 ч. 1 КК України, прокурор посилався на:

- протокол слідчого експерименту від 26.10.2015 року, згідно з яким ОСОБА_7 був наданий робочий комп`ютер із доступом до Інтернету, з якого він ввійшов на власну сторінку в соціальній мережі ВКонтакте. В розділі «Повідомлення» встановлено наявну переписку з студентами, яким ОСОБА_7 пропонував проголосувати за винагороду 250 грн. (т.1 а.п.91-92);

- протокол огляду від 26.10.2015 року, згідно з яким оглянуто аркуш паперу формату А5 в клітинку, на якому наявні рукописні надписи барвником синього кольору у вигляді списку осіб (т.1 а.п.108-109);
- протокол огляду предмету від 26.10.2015 року, відповідно до якого був проведений огляд сторінки ОСОБА_7 в соціальній мережі «ВКонтакте» та встановлено, що у ОСОБА_7 в друзях 1235 осіб, з його сторінки відправлено чисельна кількість повідомлень, зміст яких наведений на фото №1, №2, №3, №4, №5. (т.1 а.п.116-117);

- протокол огляду предмету від 27.10.2015 року, згідно якого слідчим проведено огляд мобільного телефону «iPhone 5S» IMEI: НОМЕР_3 , в якому знаходиться сім-картка оператора стільникового зв`язку «Київстар» № НОМЕР_4 , належного ОСОБА_7 , де в додатку до протоколу під № 22 є фото із зображенням першого аркушу паспорту громадянки ОСОБА_5 на фоні бюлетеня із позначкою напроти № 14 кандидата в депутати до Чернівецької міської ради ОСОБА_6 . Також, є скріншот мобільного додатку програми «Viber» телефону ОСОБА_7 , де зображено, що: позавчора о 14.05 год. надійшло два фото першого аркушу паспорта та виборчого бюлетеню ОСОБА_5 . Також під час огляду телефону ОСОБА_7 скопійовано усі контакти з телефонної книги у кількості 404 контакти (т.1 а.п.124-143).
Суд відхиляє вказані докази, оскільки в судовому засіданні прокурором не надано доказів того, що саме ОСОБА_5 сфотографувала належний їй паспорт громадянина України на фоні виборчого бюлетеня з відміткою напроти кандидата ОСОБА_6 №14 у виборчому бюлетені. Крім того, не надано доказів, що сфотографований бюлетень належав саме ОСОБА_5 .

Посилання прокурора про обізнаність ОСОБА_5 і її безпосередня участь у вчиненні злочину є припущенням сторони обвинувачення і не ґрунтується на доказах, як і твердження про прийняття ОСОБА_5 пропозиції, обіцянки винагороди.

Суд вважає, що факт направлення фотографії не є доказом того, що особа, яка її надіслала, погодилась на отримання неправомірної вигоди. Крім того, структура файлової системи пристроїв марки «iPhone» побудована таким чином, що дозволяє користувачу пристрою зберігати власні завантажені та оброблені фотографічні файли в директорії «Фотографії».

При досліджені директорії «Фотографії» слідством не перевірено, чи вилучені слідством фотографії були отримані через програму «Viber», або чи ці фотографії були завантажені громадянином ОСОБА_7 на його власний телефон.

Крім того, програмна архітектура програми «Viber» побудована таким чином, що всі отримані фотографії зберігаються до окремої директорії під назвою «Viber images».

Як вбачається із протоколу огляду мобільного телефону, директорія «Viber images» не оглядалася слідством, тобто, залучені до матеріалів кримінального провадження фотографії не є оригінальними графічними матеріалами, які громадянин ОСОБА_7 отримав від третіх осіб на свій телефон через програму «Viber».

Таким чином, власник мобільного телефону міг перенести на свій комп`ютер отримані фотографії через програму «Viber», модифікувати їх за допомогою програмного забезпечення з редагування фотографій, після чого завантажити їх назад до телефону з метою наступного поширення таких фото для отримання незаконної матеріальної вигоди.

Слідством не досліджено оригінальність фотографій, дату їх створення та програмне забезпечення, яке використовувалося для їх створення. Отже, наявні підстави для сумніву в справжності таких фотографій і їх допустимості як засобу доказування.

Крім того, інтерфейс користувача програми «Viber» та можливості операційної системи iOS, які були встановлені на телефоні марки «iPhone 5S» ОСОБА_7 передбачає можливість змінювати ім`я та фотографію будь-якого співрозмовника.

Зокрема, користувач може запустити програму «Viber» на своєму мобільному телефоні, у вкладці «Контакти» натиснути на ім`я та іконку зображення співрозмовника, вибрати кнопку «Редагувати» (Edit) на сучасних версіях програми ця кнопка змінена на іконку олівця, після чого користувач може змінити ім`я та встановити нове фото на будь-якого співрозмовника.

Після таких дій на телефоні користувача в програмі «Viber» співрозмовник буде відображатися не під своїм справжнім ім`ям, а під ім`ям, яке йому надав користувач особисто.

Таким чином, інтерфейс користувача програми «Viber» міг дозволити ОСОБА_7 змінити справжнє ім`я свого співрозмовника на буде-яке інше на мобільному телефоні марки «iPhone».

Слідством під час огляду пристрою марки «iPhone» не було перевірено, чи ОСОБА_7 не змінював справжні імена контактів в програмі «Viber».

Крім того, при дослідженні фотографій слідством не було проведено аналіз метаданих фотографій. Метадані це інформація про дату створення фото, дату модифікації фото, пристрій, на якому було створено оригінал фото та його автора.

Без дослідження таких метаданих фотографії відсутні підстави стверджувати, що додані слідством до матеріалів кримінального провадження фотографії, дійсно були отримані ОСОБА_7 через програму «Viber», як з упевненістю дослідити дату такого отримання фото та відсутність будь-яких модифікацій до фотографії.

Також, слідством не досліджено логів (logs) дзвінків та повідомлень отриманих ОСОБА_7 через програму «Viber». Логи це файл, в якому зберігається історія дзвінків та повідомлень користувача з іншими співрозмовниками, і за допомогою такої історії можливо з достовірністю встановити дату, коли користувач мав зв`язок з іншими співрозмовниками, тривалість дзвінка чи зміст повідомлення та файли, які користувач отримував від інших співрозмовників. Дослідження такого лог файлу є обов`язковим для підтвердження факту, що ОСОБА_7 отримав фотографії від осіб, які на думку сторони обвинувачення, причетні до даного правопорушення, і спростування можливості монтажу фотографій самим ОСОБА_7 .

Слідством не досліджувалися ні метадані фотографій, ні лог файли дзвінків та повідомлень програми «Viber», а тому відсутній будь-який доказ справжності фотографій, оглянутих під час складення протоколу огляду.

Суд також позбавлений можливості перевірити припущення прокурора, шляхом призначення відповідних судових експертиз речового доказу, а саме належного ОСОБА_7 мобільного телефону «iPhone 5S» IMEI: НОМЕР_3 , з якого знімалась інформація, оскільки зазначений мобільний телефон визнаний слідчим речовим доказом на стадії досудового розслідування і повернутий власнику.

Крім того, під час проведення 26.10.2015 року слідчого експерименту було оглянуто сторінку ОСОБА_7 в соцмережі «ВКонтакте», однак соціальна мережа «ВКонтакте» дозволяє будь-якій особі створити сторінку в системі з вигаданим чи справжнім ім`ям. Так, адміністраторами мережі «ВКонтакте» не запитуються паспортні чи інші ідентифікуючі дані про особу в момент створення користувачем свого профілю (сторінки). Більше того, соціальна мережа не веде прив`язки профілю користувача до IP чи МАС адреси пристрою (дані про місцезнаходження і унікальність пристрою в мережі Інтернет), таким чином, одна і та сама особа може створити декілька профілів користувачів з вигаданими іменами чи іменами інших осіб.

Суд вважає, що ОСОБА_7 мав реальну можливість створити профілі користувачів власноручно і підписати їх іменами інших осіб, з метою створення враження, що він залучив до своєї протиправної діяльності реальних людей, однак сторона обвинувачення не вжила заходів для збереження речових доказів по справі, що унеможливлює проведення по справі експертизи з дослідження комп`ютерної техніки та програмних продуктів.
Згідно з диспозицією ст.160 КК України в редакції закону №1703-VІІ від 14.10.2015 року, що діяла на час вчинення ОСОБА_5 інкримінованих їй дій, законодавець визнає злочинними діями в залежності від того, ким із суб`єктів вони вчинені, які дії вчинено та на користь кого такі дії вчинено.

Так, злочином, передбаченим ч.1 ст.160 КК України, є прийняття пропозиції, обіцянки або одержання виборцем, учасником референдуму для себе чи третьої особи неправомірної вигоди за вчинення чи не вчинення будь-яких дій, пов`язаних з безпосередньою реалізацією ним свого виборчого права або права голосу (відмова від участі в голосуванні), голосування на виборчій дільниці (дільниці референдуму) більше одного разу, голосування за окремого кандидата на виборах або відмова від такого голосування, передання виборчого бюлетеня (бюлетеня для голосування на референдумі) іншій особі, незалежно від фактичного волевиявлення особи та результатів голосування.

Згідно з ч.1 ст.12 Закону України «Про місцеві вибори», суб`єктами виборчого процесу на відповідних місцевих виборах є: 1) виборець; 2) Центральна виборча комісія; 3) виборчі комісії, сформовані (утворені) відповідно до цього Закону або інших законів України, які уповноважені забезпечувати організацію та проведення відповідних місцевих виборів; 4) кандидати в депутати, кандидати на посади сільського, селищного, міського голови, старости; 5) місцева організація партії, яка висунула кандидата (кандидатів) для участі у відповідних місцевих виборах; 6) офіційний спостерігач від кандидата, від місцевої організації партії суб`єкта відповідного виборчого процесу, від громадської організації, зареєстрований у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до змісту обвинувального акту, досудовим слідством ОСОБА_5 обвинувачується тому, що вона як виборець прийняла пропозицію, обіцянку для себе неправомірної вигоди за вчинення певних дій, пов`язаних з безпосередньою реалізацією нею свого права голосу при голосуванні за окремого кандидата ОСОБА_6 на виборах 25.10.2015 року до Чернівецької міської ради.

Разом з тим, в цьому ж обвинувальному акті зазначено, що рішенням Чернівецької окружної виборчої комісії від 01.10.2015 року по багатомандатному виборчому окрузі в межах територіального виборчого округу №25 кандидатом в депутати до Чернівецької міської ради від політичної партії «Рідне місто» зареєстрований був ОСОБА_6 (т.1 а.с.2).

Отже, в самому обвинувальному акті містяться протиріччя про те, на користь якого суб`єкта виборчого процесу на місцевих виборах діяла ОСОБА_5 .

Диспозицією ч.1 ст.160 КК України не передбачено кримінальної відповідальності за прийняття виборцем пропозиції, обіцянки або одержання для себе чи третьої особи неправомірної вигоди за вчинення певних дій на користь чи шкоду кандидата в депутати, який висунутий місцевою організацією партії.

Судом встановлено, що ОСОБА_6 не приймав участь у виборах до Чернівецької міської ради 25.10.2015 року як окремий кандидат, а приймав участь в них як кандидат в депутати від політичної партії «Рідне місто», а тому суд приходить до висновку, що ОСОБА_5 не може бути піддана кримінальному переслідуванню за ч.1 ст.160 КК України в разі отримання пропозиції, обіцянки, чи неправомірної вигоди при голосуванні за кандидата в депутати від місцевої організації політичної партії.

Посилання прокурора про те, що дії ОСОБА_5 , при доведеності обставин, які їй інкриміновано, містять склад злочину, передбаченого ч.1 ст.160 КК України, на думку суду, є довільним трактуванням прокурором змісту ч.1 ст.160 КК України та Закону України «Про місцеві вибори».

Крім того, матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що ОСОБА_5 дійсно була включена у списки виборців на виборчій дільниці №730506. Більше того, відсутні докази того, що ОСОБА_5 отримувала бюлетень для голосування на місцевих виборах до Чернівецької міської ради та розписалася в списках виборців за отриманий бюлетень.
У відповідності до ст. 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Відповідно до ч. 2 ст. 1 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Статтею 6 Європейської Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» передбачено право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до ст. 7 Європейської Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом.

Згідно з п.150 рішення ЄСПЛ у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» (Заява №42310/04) від 21.04.2011 року (остаточне 21.07.2011 року), суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Крім того, як вбачається з роз`яснень, що містяться в п.16 та п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року №5 з наступними змінами «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», при постановленні вироку суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, а також, керуючись законом, дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності, яка має ґрунтуватись на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності. Висновки суду щодо оцінки доказів належить давати у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивоване.

Відповідно до ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Статтею 373 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У разі якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, ухвалюється виправдувальний вирок.

Згідно зі ст.62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч.2, ч.4 та ч.5 ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Враховуючи вищенаведене, суд вважає, що відсутність переконливих доказів, які б доводили винуватість ОСОБА_5 , а також відсутність об`єктивної сторони кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ст. 160 ч. 1 КК України, у вчиненні якого ОСОБА_5 обвинувачується, свідчить про відсутність в діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.160 КК України, а тому ОСОБА_5 необхідно виправдати.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 85, 86, 367, 368, 370, 371, 374, 395 КПК України, суд,

Ухвалив:

Виправдати ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 160 ч. 1 КК України, у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення.

Речові докази по справі:

- ксерокопію аркушу паперу формату А5 (в клітинку) з рукописними написами у вигляді списку осіб, який відповідно до постанови від 26.10.2015 року визнано речовим доказом та який приєднано до матеріалів кримінального провадження, залишити в матеріалах кримінального провадження;
- роздруківки, скріншоти з мобільного телефону «iPhone 5S» та соціальної мережі «ВКонтакте» залишити в матеріалах кримінального провадження.

- мобільний телефон марки «iPhone 5S», який повернуто ОСОБА_7 , залишити в його розпорядженні.
Вирок може бути оскаржений до Чернівецького апеляційного суду через Шевченківський районний суд м. Чернівці шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Обвинуваченій та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення. Учаснику судового провадження, який не був присутнім у судовому засіданні, копія судового рішення надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Суддя: