Справа № 274/3059/15-к
Провадження № 1-кп/273/12/19
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2019 року Баранівський районний суд Житомирської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Баранівка кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000811 від 26.05.2015 року за обвинуваченням:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бейзимівка, Чуднівського району, Житомирської області, громадянина України, одруженого, на утриманні одна неповнолітня дитина, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,-

В С Т А Н О В И В :

Обвинувачений ОСОБА_4 вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, тобто злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України за наступних обставин.
У невстановлений слідством час, в невстановленому слідством місці, невстановленим слідством способом, ОСОБА_4 , незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який незаконно зберігав при собі без мети збуту до 11.06.2015 року.

В цей же день о 22 год. 25 хв. працівниками міліції під час поверхневого огляду ОСОБА_4 , який знаходився в дворі буд. АДРЕСА_3 , в лівій кишені жилетки останнього виявлено та вилучено медичний шприц заповнений об`ємом 1,5 мл. особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований, масою 0,0498 г., який останній незаконно зберігав без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_4 у невстановлений слідством час, у невстановленому слідством місці та невстановленим слідством способом, повторно, незаконно придбав наркотичний засіб опій ацетильований, який незаконно зберігав при собі до 08.02.2016.

Цього ж дня в період часу з 23 год. 35 хв. по 23 год. 55 хв. працівниками поліції під час поверхневого огляду ОСОБА_4 , який знаходився неподалік буд. 52 по вул. Володарського, м. Бердичева, виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 2 мл., в якому знаходився наркотичний засіб опій ацетильований загальною масою 0,021 грам, який він незаконно, повторно, зберігав без мети збуту.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 свою вину в скоєнні придбання та зберіганні наркотичних засобів, без мети збуту, повторно, визнав повністю та щиро каявся, зазначивши, що наркотичний засіб по двом епізодам збирався використати її для особистих потреб. Вину у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, а також збуту наркотичних засобів вчинене повторно, предметом яких були особливо небезпечні наркотичні засоби не визнав та показав. Легендована особа, є його знайомим, якого він знає під ім`ям ОСОБА_6 . В день проведення другої оперативної закупки легендована особа вечері подзвонила та попросила для нього купити наркотичний засіб «опіум» так як він погано себе почував, сам це зробити не зміг, а тому на дану пропозицію він погодився. Дана подія відбувалася в районі Червоної гори, де після зустрічі з ОСОБА_6 пішов до під`їзду 5-поверхового будинку, де за свої 150 грн. купив «опіум» у двох шприцах та приніс один йому, за що взяв у нього кошти, а інший поклав собі в кишеню, щоб самому використати, бо на той момент був залежною людиною від наркотиків. Потім коли вони розійшлися, то до нього підійшли працівники поліції, надівши кайданки вилучили кошти та шприц з наркотичною речовиною. Щодо першої закупки, то йому нічого не відомо, так як наркотичну речовину ніколи не збував, а той епізод був провокацією, бо завжди купує «опіум» для власних потреб без мети збуту. Також зазначив, що на даний час не вживає наркотичні засоби та лікується від наркоманії.

Крім повного визнання вини обвинуваченим за фактом незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчиненого повторно, винуватість обвинуваченого підтверджується сукупністю зібраних та досліджених у судовому засіданні доказів.
В судовому засіданні з показань свідка ОСОБА_7 встановлено, що він працював оперуповноваженим сектору по боротьбі з незаконним обігом наркотичних речовин Бердичівського МВ. Весною 2015 року було отримано інформацію про те, що ОСОБА_4 збуває наркотичні засоби. Після цього було проведено дві оперативні закупки наркотичних засобів у ОСОБА_4 . Закупка проводилася за кошти спеціального призначення делегованою особою. Працівники поліції здійснювали візуальний контроль за процесом оперативної закупки, однак не втручалися у дії осіб які брали в ній безпосередню участь.

З показань свідка ОСОБА_8 , даних в судовому засіданні встановлено, що він працював оперуповноваженим сектору по боротьбі з незаконним обігом наркотичних речовин Бердичівського МВ. Працівниками поліції було отримано інформацію про те, що ОСОБА_4 збуває наркотичні засоби. Після цього було проведено дві оперативні закупки наркотичних засобів у ОСОБА_4 . Закупка проводилася за кошти спеціального призначення делегованою особою. Після того, як ОСОБА_9 , який здійснював контрольну закупку наркотичних засобів підійшов до ОСОБА_4 , останній покинув місце їх зустрічі та через незначний проміжок часу вже повернувся із наркотичними засобами, які й продав ОСОБА_9 . У свою чергу ОСОБА_9 вказаний шприц з рідиною передав для працівників поліції. Дещо згодом, іншою оперативною групою був затриманий ОСОБА_4 . Під час затримки ОСОБА_4 у нього було вилучено шприц з рідиною.

З показань свідка ОСОБА_10 , встановлено, що під час здійснення оперативно-розшукових заходів, спрямованих на виявлення осіб, які займаються збутом наркотичних засобів, було отримано інформацію, що ОСОБА_4 займається збутом особливо небезпечних засобів-опію ацетильованого. В подальшому було здійснено дві контрольні закупівлі наркотичних засобів ОСОБА_9 у ОСОБА_4 , який згодом видав працівникам поліції.

З показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , установлено, що вони були понятими під час контрольної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_4 . Для цього працівниками поліції було запрошено ОСОБА_9 якому працівники міліції сказали, що він буде проводити оперативну закупівлю наркотичного засобу - опію ацетильованого. При цьому працівники міліції оглянули ОСОБА_9 однак будь - яких речей у нього виявлено не було і тоді працівники міліції надали ОСОБА_9 , гроші в сумі 150 грн. номіналом три купюри по 50 грн., щоб він за зазначену суму придбав опій ацетильований, при цьому був складений відповідний протокол, в якому зазначені купюри були переписані та в даному протоколі всі учасники розписались, попередньо купюри були освітлені ультрафіолетовим випромінюванням і на кожній із купюр було видно надпис слова «Закупка». Після цього вони поїхали в район «Червоної гори» де легендована особа вийшла та пішла в двори. Вони пішли за ним. У дворах вони побачили ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_4 , вони трішки по розмовляли та ОСОБА_4 пішов в під`їзд по АДРЕСА_3 , а Білка залишився чекати, через деякий час ОСОБА_4 прийшов і дав щось ОСОБА_9 , а ОСОБА_9 дістав з кишені кошти та дав на той момент невідомому хлопцю, він кошти перерахував та кинув собі до кишені і вони розійшлись. ОСОБА_9 направився до нашого автомобіля, присів до нас в автомобіль і видав одноразовий медичний шприц об`ємом 2,5 мл. заповнений рідиною коричневого кольору по позначку 1,5 мл. і повідомив, що щойно придбав речовину зі слів останнього - опій ацетильований за 150 грн., які були йому надані працівниками міліції. Через декілька хвилин нас запросили працівники міліції пройти з ними, підійшовши до будинку АДРЕСА_3 ми побачили обвинуваченого, який декілька хвилин тому збув наркотичний засіб опій ацетильований ОСОБА_9 , було проведено у ОСОБА_4 поверхневий огляд під час якого було виявлено в кишені два одноразових медичних шприци, один об`ємом 5 мл. заповнений по позначку 1,5 мл. рідиною коричневого кольору, в задній кишені штанів було виявлено кошти в сумі 150 грн. ОСОБА_4 повідомив, що всі виявлені речі належать йому.

Крім того винуватість ОСОБА_4 також підтверджується:
протоколом огляду місця події з ілюстративними таблицями від 11.06.2015, згідно якого було здійснено огляд ділянки місцевості що розташована на відстані двох метрів від під`їзду №4 буд АДРЕСА_3 (а.с. 90-95 т. 1)

висновком експерта №2/532 від 17.06.2015 з ілюстративними таблицями згідно якого надана на експертизу рідина коричневого кольору в медичному шприці для одноразового використання із останньою поділкою шкали 5 мл, вилучена у ОСОБА_13 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, обіг якого заборонено. Маса опію ацительованого в перерахунку на суху речовину становить 0.0498 г.

У представленому на експертизу медичному шприці для одноразового використання із останньою позначкою шкали 2 мл та ін`єкційній голці з ковпачком, не виявлено (у межах чутливості використаних методів) наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекусорів, зразки яких наявні у лабораторії НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області (а.с. 112-116 т. 1);

протоклом огляду місця події від 08.02.2016 з ілюстративними таблицями згідно якого було здійснено огляд ділянки місцевості по вулиці Володарського в м. Бердичеві навпроти кафе «Гетьман». При проведенні огляду ОСОБА_4 у лівій задній кишені куртки було виявлено шприц об`ємом 2 мл, заповнений по позначку 0.4 мл рідиною світло-коричневого кольору (а.с. 8,9 т. 2);

висновком експерта №2/146 від 22.02.2016 згідно якого надана на експертизу рідина світло коричневого кольору, що знаходилась у медичному шприці з останньою поділкою шкали 2 мл, вилучена у ОСОБА_4 , містить особливо небезпечний засіб опій ацетильований (а.с. 15-17, т. 2);

Разом з тим, органом обвинувачення ОСОБА_4 обвинувачується у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, а також збут наркотичних засобів вчинене повторно, предметом яких були особливо небезпечні наркотичні засоби, при наступних обставинах.

ОСОБА_4 у невстановлений слідством час, в невстановленому слідством місці, невстановленим слідством способом, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, загальною масою 0, 0223 грам., який зберігав при собі з метою збуту до 25.05.2015 року.

Цього ж дня о 23 год. 30 хв. ОСОБА_4 , продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, направленого на збут наркотичних засобів, на перехресті вулиць Червона та Кооперативна, м. Бердичева, зустрівся з ОСОБА_9 , де згідно попередньої домовленості незаконно збув останньому раніше придбаний ним особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, загальною масою 0,0223 грам за 300 грн., який в подальшому гр. ОСОБА_9 добровільно видав працівникам міліції.

Крім того, у невстановлений слідством час, в невстановленому слідством місці, невстановленим слідством способом, ОСОБА_4 , повторно, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, загальною масою 0, 06918 грам, частину якого зберігав при собі з метою збуту до 11.06.2015 року.

Цього ж дня о 22 год. 10 хв. ОСОБА_4 , продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, направленого на збут наркотичних засобів, знаходячись в дворі буд. АДРЕСА_3 , зустрівся з ОСОБА_9 , де згідно попередньої домовленості незаконного повторно збув останньому частину раніше придбаного особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого масою 0,01938 грам за 150 грн., який в подальшому гр. ОСОБА_9 добровільно видав працівникам міліції, а решту раніше придбаного наркотичного засобу залишив зберігати при собі без мети збуту.

Органом досудового розслідування, а в подальшому державного обвинувачення ці дії ОСОБА_4 кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання та збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинені повторно.
На думку обвинувачення винуватість ОСОБА_4 у вчиненні цих злочинних дій була підтверджена, крім показань вказаних вище свідків, наступними джерелами доказування: по першому епізоду збуту наркотичної речовини -
протокол огляду та вручення грошей від 25.05.2015 згідно якого було оглянуто одну купюру номіналом 100 грн EД 7451970, одну купюру номіналом 100 грн ЗД 7205359, одну купюру номіналом 100 грн БА 5716108 (а.с.11-12 т. 1);

акт добровільної видачі від 25.05.2015 згідно якого громадянин ОСОБА_9 добровільно видав одноразові медичний шприц 10 мл. заповнений по позначку 3 мл рідиною коричневого кольору (а.с. 13 т. 1);

протокол проведення оперативної закупки від 25.05.2015 згідно якого 25.05.2015 о 23.30 год. було проведено оперативну закупку наркотичного засобу опію ацетилового в ході якого громадянин ОСОБА_9 придбав у громадянина ОСОБА_4 одноразовий медичний шприц об`ємом 10 мл. заповненого по позначку 3 мл рідиною коричневого кольору, за триста гривень (а.с. 14 т. 1)

висновок експерта №2/477 від 27.05.2015 з ілюстративними таблицями згідно якого надана на дослідження рідина коричневого кольору, в медичному шприці для одноразового використання з останньою поділкою шкали 10 мл, вилучену у громадянина ОСОБА_9 містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетилів масою 0.0223 г /по вазі сухої речовини/ (а.с. 18-24 т. 1);

по другому епізоду збуту наркотичної речовини -
протокол огляду вилучених грошей від 11.06.2015 згідно якого після проведення огляду у ОСОБА_9 було вилучено грошові кошти номіналом 50 грн з наступними серіями та номерами купюр: РЄ 3267489, СЕ 1007944, ПЖ 8816955 (а.с. 86, 87 т. 1);

акт добровільної видачі від 11.06.2015 згідно якого ОСОБА_9 добровільно видав шприц об`ємом 2.5 мг заповнені за позначку 1.5 мг з рідиною коричневого кольору (а.с. 88 т. 1);

протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 11.06.2015 згідно якого 11.06.2015 о 22.20 год ОСОБА_4 знаходився у себе в дворі в буд. АДРЕСА_3 , збув за 150 грн ОСОБА_9 наркотичний засіб опій ацетиловий в шприці об`ємом 1.5 мл (а.с. 89 т. 1);

протоколом огляду місця події від 11.06.2015 згідно якого в кабінеті №42 Бердичівського МВ, що по вул. Героїв України в м. Бердичеві в присутності ОСОБА_4 було відкрито спец пакет в середині якого знаходились кошти в сумі 150 грн з наступними серіями та номерами купюр: РЄ 3267489, СЕ 1007944, ПЖ 8816955 (а.с. 97 т. 1);

висновок експерта №2/535 від 19.06.2015 з ілюстративними таблицями згідно якого надана на експертизу в медичному шприці для одноразового використання рідина коричневого кольору, вилучена у ОСОБА_9 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, обіг якого заборонений. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0, 01938 г (а.с. 102-106 т. 1).

Оцінюючи докази сторони обвинувачення та захисту, досліджені під час судового розгляду, з точки зору належності, допустимості та достовірності та у їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд вважає є необґрунтованим обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а докази визнає недопустимими, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами статей 86, 87 КПК України доказ є недопустимим, якщо він отриманий не у порядку, встановленому цим Кодексом, в тому числі якщо він здобутий завдяки здійсненню процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу.

Відповідно ч. 2 ст. 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені в тому числі ст. 271 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину (ч. 4 ст. 246 КПК України).

Проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ (ч. 6 ст. 246 КПК України).

Тобто, оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за постановою прокурора, уповноваженою на те особою слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого.

Не зважаючи на вище викладене, проведення оперативної закупки 25 травня 2015 року (протоколи проведення оперативної закупки, особистого огляду та вручення грошових коштів, добровільної видачі) відбулось до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань працівниками оперативного підрозділу без доручення слідчого, тобто відповідно до вимог ч. 3 ст. 214, ч. 6 ст. 246 (яким така закупка прямо суперечить), ст. 256 КПК України результати проведення цієї дії не можуть використовуватися в доказуванні, оскільки отримані не у порядку, встановленому КПК України. Відповідно суд не може покласти в основу вироку і дані висновку судової експертизи №2/477 від 27.05.2015, при проведенні якої досліджувались речові докази, отримані незаконним шляхом під час добровільної видачі 25.05.15, на які посилається орган досудового слідства і державний обвинувач на підтвердження винуватості ОСОБА_4 .
Також, суд зазначає, що на момент початку кримінального переслідування обвинуваченого ні оперативні підрозділи, ні слідчі органи не володіли достовірною інформацією, належним чином підтвердженою, про те, що обвинуваченим вже здійснюється чи розпочата злочинна діяльність, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів (раніше до кримінальної відповідальності за збут наркотиків він не притягувався, кримінальне провадження відносно нього не було розпочато), в межах цього кримінального провадження суд вважає за необхідне звернути увагу на правові позиції Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), сформульована і у справа "Веселов та інші проти Росії" від 02.10.2012 р., "Банникова проти Росії" від 04.11.2010 р., "Ваньян проти Росії", "Худобін проти Росії" від 26.10.2006 р., "Раманаускас проти Литви" від 05.02.2008 р., "Тейксейра де Кастро проти Португалії" від 09.06.1998 р, "Сепіл проти Туреччини" від 12.11.2013 р. щодо оцінки доказів, отриманих в результаті провокації та підбурювання до злочину з боку правоохоронних органів.
Підставою для початку кримінального провадження щодо обвинуваченого став рапорт оперуповноваженого працівника міліції, який до того ж містив у собі суперечливі відомості щодо імені особи (громадянин ОСОБА_14 ), яка, нібито, незаконно збуває наркотичні засоби, орган досудового розслідування належним чином не перевірив цю інформацію, а розпочав без законних підстав і без отримання відповідного доручення оперативну закупку відносно ОСОБА_4 , що є неприпустимим і ставить під сумнів законність її проведення. Також працівник міліції у своєму рапорті від 26.05.2015 р. повідомив про проведення оперативної закупки в обвинуваченого наркотичного засобу опію ацитильованого об`ємом близько 3 мл, не маючи ще на той час висновку експерту про виявлення у шприці саме наркотичного засобу, що також викликає обґрунтований сумнів у законності цих дій.
Обвинуваченням не здобуто та не наведено доказів того, що у державних органів були законні підстави (зафіксовані у відповідних офіційних документах та офіційним способом) підозрювати обвинуваченого в готуванні до збуту чи збуті наркотичних засобів (п.п. 37,38 рішення ЄСПЛ у справі "Тейксейра де Кастро проти Португалії"). Будь-які попередні дані про злочин, що готується, мають належним чином перевірятися (п.49 рішення ЄСПЛ у справі "Ваньян проти Росії", п.134 рішення ЄСПЛ у справі "Худобін проти Росії", п.54 рішення ЄСПЛ у справі «Шабельник проти України» від 19.02.2009 р.). Державні органи також повинні бути в змозі продемонструвати на будь-якому етапі, що в них були вагомі підстави для проведення оперативно-розшукових заходів (п.п.63,64 рішення ЄСПЛ у справі "Раманаускас проти Литви"), довести, що проведення таких заходів полягало в спостереженні, а не в провокації злочинного діяння.
Проведення оперативної закупки 11 червня 2015 року (протоколи проведення оперативної закупки, особистого огляду та вручення грошових коштів, добровільної видачі, огляду місця події) відбулось на підставі постанови Бердичівської місцевої прокуратури про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину (оперативної закупки) від 03.06.15. у відповідності до ст. 271 КПК України.
Разом з тим, законність проведення оперативної закупки наркотичного засобу є можливою за умови дотримання наступних умов.
Рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії слідчий, прокурор викладає в постанові, яка має відповідати вимогам ст.ст. 246,251 КПК України. Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину (ст. 271 КПК України).
У постанові про прийняття рішення щодо проведення негласної слідчої (розшукової) дії зазначається строк її проведення. Строк визначається, залежно від виду конкретної дії, необхідності отримання відомостей одноразово чи протягом певного часу, у межах, визначених ст.ст. 246,249 КПК України. У постанові слідчого, прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зазначається орган, який буде виконувати цю слідчу дію.
Постанова слідчого, прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії та додатки до нього, протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які містять відомості про факт та методи проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а також відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо якої проводиться або планується проведення такої дії, розголошення яких створює загрозу національним інтересам та безпеці, підлягають засекречуванню.
Після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності МНІ щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.
Таке рішення оформлюється постановою прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, що погоджується керівником прокуратури.
Детальні умови та порядок проведення оперативної закупівлі регулюється Інструкцією про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів, речовин, в тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності, затв. наказом МВС України, СБУ, ДПА України від 30.11.2011 р. № 1045/307/482 (далі Інструкція від 30.11.2001 р.).
Судом встановлені наступні порушення під час проведення оперативної закупівлі, а саме відсутність постанови прокурора про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії як контроль за вчиненням злочину, однією із форм якої є оперативна закупка, та доручення на її проведення відповідному органу досудового розслідування (ст.ст. 246,271 КПК України), оскільки стороною обвинувачення не було представлено цього процесуального документу.
Також в порушення вимог Інструкції від 30.11.2001 року відсутні документальні підтвердження використаних під час оперативної закупки грошових коштів МВС або СБУ, а саме ненадання письмових доказів походження цих коштів, хоча як зазначали свідки, які були понятими, ці кошти надали працівники міліції особі, яка здійснювала закупку.
Зазначені процесуальні документи стороною обвинувачення в судовому засіданні не представлені, немає відомостей про те, що такі документи відкривались стороні захисту, і відсутнє зазначення про наявність таких документів у реєстрі, доданому до обвинувального акту.
Результати оперативно-розшукових заходів можуть бути покладені в основу вироку, якщо вони отримані відповідно до закону і свідчать про наявність у винної особи умислу на незаконний обіг наркотичних засобів, що сформувався незалежно від діяльності співробітників оперативних підрозділів, що має принципове значення з метою розмежування правомірних дій під час оперативної закупки від провокації. Остання має місце у тому випадку, коли умисел на вчинення злочину - збуту наркотику у конкретної особи - був відсутній і надалі сформувався виключно в результаті дій співробітників оперативних підрозділів, тобто коли мало місце схилення до вчинення злочину особи, яка не виявляла злочинних намірів.
Оперативна закупка є правомірним оперативно-розшуковим заходом, коли суб`єкт сам, без будь-якої ініціативи з боку осіб, які намагаються його викрити, починає попередню злочинну діяльність, в якій його обґрунтовано підозрюють і яку шляхом проведення такого заходу прагнуть присікти і таким же чином виявити злочинця, попередити вчинення злочину, що готується. Проведення такого оперативно-розшукового заходу повинно бути продиктовано прагненням поставити під контроль правоохоронних органів кримінальні процеси, що вже почалися. Цей оперативно-розшуковий захід повинен здійснюватися на підставі інформації, що носить зовсім непередбачуваний характер. Таким чином, рішення про проведення оперативної закупки повинно прийматися не лише і виключно на підставі рапорту о/у СБНОН, але і повинно бути підкріплено й виконанням інших перевірочних дій.
ЄСПЛ також зазначив в рішенні в справі "Сепіл проти Туреччини" від 12.11.2013 р. про залучення заявника до кримінальної відповідальності за незаконний збут наркотичних засобів, який був виявлений завдяки проведенню відносно нього негласного заходу - перевірочної закупівлі, яка, як стверджував заявник, носила характер провокації. У справі Сепіла ЄСПЛ, відмовився приймати в якості запропонованих турецькою владою доказів наявності підстав для проведення відносно заявника перевірочної закупівлі той факт, що раніше він вже притягувався до відповідальності за зберігання, використання та збут наркотичних засобів. Цей аспект Постанови ЄСПЛ досить важливий, оскільки залучення раніше до кримінальної відповідальності за скоєння аналогічних злочинів в принципі побічно називалося ним раніше в числі обставин, якими може бути виправдана розумна підозра у вчиненні особою злочину, перевірка якої може здійснюватися в рамках негласного заходу.
У справі Сепіла ЄСПЛ також зазначив, що зберігання і використання наркотичних засобів не аналогічні їх збуту, щодо якого була проведена перевірочна закупівля. Хоча потрібно звернути увагу, що заявник, як вже писалося, притягувався раніше і за збут наркотиків. Однак, хоча ЄСПЛ не згадує про це у своїй Постанові у справі Сепіла, - що інформація про вчинення особою раніше схожого злочину може обґрунтовувати розумна підозра тільки в тому випадку, коли між попереднім обвинуваченням і розслідуваним епізодом є прямий зв`язок. Якщо особа раніше просто залучалося до кримінальної відповідальності за подібного роду злочини, це жодним чином не свідчить саме по собі про те, що вона збиралася вчинити новий злочин.
Судом по вказаній справі установлено, що дії агентів поліції вийшли за межі функцій негласних агентів, оскільки вони спровокували злочин і не було підстав вважати, що його було б вчинено без їхнього втручання.
Європейським судом з прав людини визнано, що за умови, коли у справі відсутні дані про те, що особа займалась збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, у органів досудового слідства та суду достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація /правовий прецедент - рішення Європейського суду з прав людини від 15.12.2005 року по справі «Ваньян проти Россії» /Vanyan v. Russia/.
Тлумачення провокації (підбурювання) Європейським судом з прав людини надано у рішенні від 09.06.1998 року «Тейксейра де Кастро проти Португалії» /Teixeira de Castro v. Portugal/ та у рішенні від 05.02.2008 року «Раманаускас проти Литви» /Ramanauskas v. Lithuania/ - підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
Тягар доказування відсутності підбурювання (провокації) ЄСПЛ покладає на органи влади та обвинувачення (п.70 рішення у справі "Раманаускас проти Литви", п.п. 48,54 рішення у справі "Банникова проти Росії").
Також ЄСПЛ зазначав у рішеннях "Костовський проти Нідерландів" від 20.11.1989 р. і "Шенк проти Швейцарії" від 12.07.1988 р. про те, що інформація отримана від агентів поліції в результаті проведення оперативної закупки наркотиків не повинна бути єдиним доказом , на якому будується обвинувальний висновок.
Для забезпечення справедливості розгляду у значенні п.1 ст.6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод, усі докази, здобуті в результаті підбурювання з боку працівників правоохоронного органу, мають бути виключені. ЄСПЛ вимагає, щоб процесуальний розгляд національних судів був змагальним, детальним, комплексним і беззаперечним в питанні провокації злочину з метою його викриття (п.п. 56,57 рішення у справі "Банникова проти Росії, п.п. 133-135 рішення у справі "Худобін проти Росії).
Суду не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_4 було б вчинено злочин без втручання з боку правоохоронних органів.

Тому, суд вважає, що всі докази отримані внаслідок негласних оперативних ( слідчих) дій є недопустимими, а саме: протокол огляду вилучених грошей від 11.06.2015; акт добровільної видачі від 11.06.2015; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 11.06.2015; протоколом огляду місця події від 11.06.2015; висновок експерта №2/535 від 19.06.2015.

Суд бере до уваги показання самого обвинуваченого відповідно до яких він зазначає, що на той момент був залежною особою, купував наркотичний засіб для власного вжитку та за місцем проживання його не зберігав, а легендована особа, є його знайомий, якого він знає під ім`ям ОСОБА_6 . В день проведення другої оперативної закупки легендована особа просила купити наркотичний засіб, де він за свої кошти пішов до під`їзду не за своїм місцем проживання ( АДРЕСА_3 ) та приніс йому наркотичний засіб, за що взяв у нього кошти.

Допитані свідки в судовому засіданні не спростовували показання обвинуваченого щодо місця продажу наркотичного засобу, а свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_12 підтвердили, що обвинувачений ОСОБА_4 після зустрічі з легендованою особою заходив у під`їзд будинку та через деякий час повернувся та продав шприц заповненою рідиною коричневого кольору.

Показання свідків в частині обставин документування лише дублюють інформацію, викладену у відповідних актах та протоколах, які в свою чергу визнані судом не допустимими доказами.
Відповідно до заключення спеціальної медичної комісії по наркологічним оглядам від 16.06.2015 року, ОСОБА_4 страждає поведінковими розладами внаслідок вживання опіоїдів, тобто є залежною особою (а.с. 76 т. 1).

Згідно з протоколом обшуку від 12.06.2015 в будинку за місцем проживання ОСОБА_4 за адресою АДРЕСА_4 , у ході проведення обшуку наркотичних засобів не виявлено (а.с. 40-41 т. 1).

Крім того, стороною обвинувачення не забезпечено явку в судове засідання легендовану особу під вигаданим ім`ям ОСОБА_9 та в подальшому відмовився від даного свідка, з яким під час досудового розслідування було проведено перший та другий етап оперативної закупівлі особливо небезпечного наркотичного засобу, який купував у обвинуваченого ОСОБА_4 наркотичні засоби.

Більш того, належні та достовірні докази на те, що обвинувачений ОСОБА_4 до проведення у нього оперативної закупки легендованою особою, займався збутом наркотичних засобів по кримінальному провадженню відсутні, як і достовірні відомості про те, що він вчиняв такий злочин до втручання співробітників міліції.

Інших доказів на підтвердження вини обвинуваченого у збуті наркотичних засобів органами досудового розслідування та прокурор суду не надали, судом такі докази здобуті не були.

Відповідно до вимог ст..17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Аналіз досліджених доказів переконав суд у тому, що жоден з доказів запропонований органами досудового розслідування і перевірений в судовому засіданні, як окремо так і всі в сукупності, не можуть бути покладені в безпосереднє підтвердження вини ОСОБА_4 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

Відповідно до п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996 року № 9 « Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини. При цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст.. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Прокурор, приймаючи участь у судовому розгляді, після дослідження всіх доказів по даному кримінальному провадженню, перед оголошенням початку судових дебатів не скористався своїми правами, передбаченими ст..ст. 338-340 КПК України.

З огляду на викладене, у зв`язку із відсутністю по даному кримінальному провадженню доказів вчинення обвинуваченим ОСОБА_4 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 КК України, суд вважає, що він підлягає виправданню, оскільки не доведено в судовому засіданні належними та допустимими доказами його участі у вчиненні даних злочинів і вичерпана можливість їх отримання.
Суд, заслухавши сторону обвинувачення та захисту, дослідивши інші докази у їх сукупності приходить до висновку, що вина ОСОБА_4 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.309 КК України знайшла своє підтвердження в судовому засіданні і його діяння слід кваліфікувати як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.
Однак, кваліфікуючу ознаку таку як, вчинені особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтею 307 КК України, суд виключає з обвинувачення, у зв`язку з недоведеністю вини ОСОБА_4 в скоєнні злочину передбаченого ст. 307 КК України.

При призначенні покарання, суд відповідно до ст.ст. 65-67 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, дані про особу ОСОБА_4 , який не працює, раніше не судимий, одружений, на утриманні має одну неповнолітню дитину - інваліда 3 групи, за місцем проживання громадський порядок не порушує, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, у нарколога з 2013 року перебуває на обліку з діагнозом опійна наркоманія, де з 25.09.18 року розпочав лікування методом замісної підтримувальної терапії препаратом «методон».

Враховуючи обставини, що пом`якшують покарання, якими відповідно до ст. 66 КК України, є визнання вини обвинуваченим і щире каяття у вчиненому, враховуючи, що обставин, що обтяжують вину обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено, також враховуючи стан здоров`я обвинуваченого, який на даний час перебуває на обліку в кабінеті «Довіра» Бердичівської міської лікарні з діагнозом: ВІЛ інфекція, клінічна стадія ІІІ, В 20.1. Хронічна HCV-інфекція з помірним порушенням функції печінки. Хронічний пієлонефрит, стадія нестійкої ремісії. Двобічний нефротоз. Хронічна ниркова недостатність. Потребує по життєвого прийому антиретровірусних препаратів.

На підставі викладеного, суд вважає, за необхідне призначити покарання не пов`язане з ізоляцією від суспільства так як вважає, що виправлення підсудного можливе і без відбування покарання із звільненням від відбування покарання з випробуванням.

Питання щодо речових доказів по справі вирішити відповідно до ст. 100 КПК України.

Цивільний позов у провадженні не пред`явлено.

У даному кримінальному провадженні є судові витрати за залучення експертів, які становлять 1689 грн. 60 коп. Однак, оскільки суд виправдав обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, з нього підлягають стягненню в дохід держави судові витрати за залучення експерта в розмірі 921 грн. 60 коп. Судові витрати в розмірі 768 грн. за залучення експерта слід віднести на рахунок кошті Державного бюджету України.
На момент ухвалення вироку суд не вбачає підстав для обрання ОСОБА_4 будь-якого запобіжного заходу, адже обставин, які б вказували на можливе переховування від правоохоронних органів чи уникнення від відбування призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 349,368, 369-371, 373-376 КПК України,

УХВАЛИВ:

ОСОБА_4 визнати невинуватим у пред`явленому йому обвинувачені у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та виправдати за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

ОСОБА_4 визнати винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 309 КК України і призначити йому покарання у виді 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст.75КК України звільнити ОСОБА_4 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік 6 (шість) місяців, поклавши на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України, а саме:

періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнути з ОСОБА_4 на користь держави процесуальні витрати за залучення експертів в розмірі 921 гривень 60 копійки.
Судові витрати в розмірі 768 грн. за залучення експерта, віднести на рахунок коштів Державного бюджету України.
Речові докази, які знаходяться в кімнаті зберігання речових доказів Баранівського ВП Новоград-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області:
медичний шприц з рідиною особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, масою 0,0498 г (по вазі сухої речовини); медичний шприц з рідиною особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, масою 0,01938 г (по вазі сухої речовини); медичний шприц з рідиною особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, масою 0,0223 г (по вазі сухої речовини); медичний шприц з рідиною особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, масою 0,021 г (по вазі сухої речовини), які зберігаються у камерах схову речових доказів при УМВС в Житомирській області знищити;

грошові купюри номіналом 50 (п`ятдесят) грн. Серії СЕ 1007944, РЄ 3267489, ПЖ 8816955, які зберігаються у відділенні «Укргазбанку» в м. Бердичеві - повернути до управління фінансового обліку та фінансової звітності ГУНП в Житомирській області.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого ОСОБА_4 не обирати.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо він не скасований, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

На вирок протягом тридцяти днів з дня проголошення може бути подана апеляційна скарга до Житомирського апеляційного суду через Баранівський районний суд Житомирської області.

Копія вироку негайно після проголошення вручається обвинуваченому та прокурору. Учаснику, який не був присутнім в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Головуючий суддя ОСОБА_1