Справа № 203/692/14-к
Провадження № 1-кп/0203/28/2019
У Х В А Л А
03.06.2019 року Кіровський районний суд м. Дніпропетровська
у складі: головуючого судді ОСОБА_1 ,
при секретарі ОСОБА_2 ,
за участю прокурора ОСОБА_3 ,
обвинуваченого ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні по кримінальному провадженню за №0000329 від 13.12.2013 за обвинуваченням ОСОБА_4 за ч.3 ст.368, ч.1 ст.127, ч.2 ст.365 КК України клопотання прокурора щодо дослідження речового доказу та клопотання обвинуваченого про визнання недопустимим доказом у кримінальному провадженні, -

в с т а н о в и в:
31.05.2019 року вудовому засіданні стороною обвинувачення заявлене клопотання щодо дослідження як доказу сторони обвинувачення лазерного диску із матеріалами ОТМ відносно ОСОБА_4 , посилаючись на те, що зазначений диск був оглянутий слідчим 28.01.2014 (протокол огляду предметів, т.5 а.п.38-41, протокол огляду відеозапису від 22.01.2014,т.5 а.п.35-37). Даний диск був наданий суду супроводним листом від 28.02.2012 року, після легалізації матеріалів, визнаний речовим доказом, тому підлягає дослідженню в судовому засіданні.
ОСОБА_4 заперечував проти огляду даного речового доказу, просив визнати зазначений диск очевидно недопустимим доказом по справі, послався на своє клопотання, в якому зазначив, що допустимість як доказу лазерного диску з матеріалами ОТМ, згідно п.8 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України 2012, повинно визначатися у порядку КПК України 1960 року, а оскільки даний документ було визнано речовим доказом по справі лише під час проведення досудового слідства в 2013 році, - відповідно за нормами КПК 2012 року. Послався на ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»(в ред. від 12.06.2011), за якою за результатами здійснення оперативно-розшукових заходів уповноваженим органом повинен складатися протокол з відповідними додатками, який підлягає використанню як джерело доказів у кримінальному судочинстві. Вимоги до протоколу закріплені в п.11 Порядку отримання дозволу суду на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права людини,та використання добутої інформації, затвердженого Постановою КМУ № 1169 від 26.09.2007,з якого випливає, що останній повинен складатися та підписуватися працівником оперативного підрозділу в провадженні якого перебуває справа. Протокол додається до справи. Однак, в матеріалах справи є лише один протокол (т.1 а.п.48-49) по результатам прослуховування аудіозапису диктофону від 11.07.2011, складеного о/у СБУ ОСОБА_5 , який до справи не має жодного відношення. З супровідного листа СБУ(т.1 а.п.28) вбачається, що до прокуратури зазначений протокол в законному порядку ніколи не передавався.
Окрім того, ОСОБА_4 зазначив, що будь-якого дозволу суду на проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів відносно нього в матеріалах справи відсутнє, чим порушено вимоги ст.290 КПК України 2012 року.
Також зазначив, що протокол вручення технічних засобів (т.1 а.с.34), в порушення вимог ст.190 КПК України 1960 року, складений 14.07.2011 року, тобто до порушення 15.07.2011 року кримінальної справи. Посилаючись на практику ВС та рішення Конституційного суду України від 20.10.2011 року просив визнати лазерний диск з матеріалами ОТМ, а також протокол вручення технічних засобів (т.1 а.с.34) очевидно недопустимими доказами по справі.
Суд, вислухавши думку учасників судового провадження, приходить до наступного.
Відповідно до ст..190 КПК України 1960 року, до порушення кримінальної справи можливе проведення лише однієї слідчої дії огляд місця події. Всі інші слідчі дії проводяться після порушення кримінальної справи.
Як вбачається із матеріалів справи, протокол вручення технічного засобу складено 14.07.2011, тобто до порушення кримінальної справи, що відбулося 15.07.2011 року.
В матеріалах справи відсутнє рішення суду, на підставі якого було надано дозвіл на проведення оперативно-розшукових дій із застосуванням інших технічних засобів одержання інформації відносно ОСОБА_4 .. В протоколі вручення технічних засобів від 14.07.2011 року є лише посилання на постанову Апеляційного суду м.Київа від 13.07.2011 року.
Відповідно до вимог ч.2 та ч.12 ст.290 КПК України 2012 року, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 16.01.2019 року (провадження №13-37кс18) зазначила, що для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.
За правовим висновком Верховного Суду, за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
Згідно із ч.2, 3 ст.89 КПК України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження, потерпілий мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.
Приймаючи до уваги, що в матеріалах справи відсутнє рішення суду, на підставі якого було надано дозвіл на проведення оперативно-розшукових дій із застосуванням інших технічних засобів одержання інформації відносно ОСОБА_4 , с даним рішенням ОСОБА_4 не був ознайомлений при виконанні вимог ст..290 КПК України 2012 року, суд приходить до висновку, що клопотання прокурора, щодо дослідження речового доказу, а саме: лазерного диску із матеріалами ОТМ відносно ОСОБА_4 , - не підлягає задоволенню. Клопотання ОСОБА_4 щодо визнання, відповідно до вимог ст.ст.87, 89 КПК України 2012 року, недопустимими доказами зазначеного лазерного диску, а також протоколу вручення технічних засобів (т.1 а.с.34), підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 89, 358, 369-372 КПК України, суд

У Х В А Л И В :

Клопотання прокурора, щодо дослідження в судовому засіданні речового доказу, а саме: лазерного диску з матеріалами ОТМ,- залишити без задоволення.
Клопотання обвинуваченого ОСОБА_4 щодо визнання недопустимими доказами по справі, а саме: лазерного диску із матеріалами ОТМ, а також протоколу вручення технічних засобів від 14.07.2011 (т.1 а.с.34), - задовольнити.
Лазерний диск із матеріалами ОТМ, а також протокол вручення технічних засобів від 14.07.2012 (т.1 а.с.34) визнати недопустимими доказами по справі за обвинуваченням ОСОБА_4 за ч.3 ст.368, ч.1 ст.127, ч.2 ст.365 КК України.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1