У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002391, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 18 березня 2019 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Єзупіль Тисменицького району Івано-Франківської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 18 березня 2019 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим, призначеним вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 14.11.2018 р., остаточно призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалено початок строку відбування покарання ОСОБА_5 рахувати у відповідності до вироку Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 14.11.2018 р. з 12.01.2018 р.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить змінити вирок в частині призначення покарання, застосувавши ст. 69 КК України, а також зарахувати строк попереднього ув`язнення з 12.01.2018 р. до набрання вироком законної сили із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 вважає вирок незаконним у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, внаслідок суворості.
Вказує на те, що судом першої інстанції визнано його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину обставинами, що пом`якшують покарання, однак, їм не надано належної оцінки при призначенні покарання.
Крім того, поза увагою суду залишилась та обставина, що на його утриманні перебуває малолітня дитина ОСОБА_7 , 2016 р.н.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

01.10.2017 р. близько 18.00 год. 18.30 год. ОСОБА_5 , прибувши до кіоску, розташованого по АДРЕСА_3 , де здійснював реалізацію мобільних телефонів фізична особа-підприємець ОСОБА_8 , зловживаючи довірою останнього, в ході розмови, під приводом здійснення телефонного дзвінка та подальшого придбання одержав від ОСОБА_8 належні йому мобільні телефони «Мейзу М-5» вартістю 2 500 грн. та «Леново 820» вартістю 2 000 грн., у такий спосіб незаконного заволодівши ними. З місця вчинення злочину ОСОБА_5 зник, викраденим майном розпорядився за власним розсудом, чим заподіяв ОСОБА_8 майнову шкоду в розмірі 4 500 грн.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який належить до злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за злочини аналогічної спрямованості, заходів, направлених на відшкодування заподіяної шкоди, не вжив. Визнав обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_5 повне визнання ним вини, наявність на утриманні малолітньої дитини, наявність посередньої характеристики за місцем проживання, та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Щодо призначеного ОСОБА_5 покарання, то апеляційний суд вважає його достатньо мотивованим і обґрунтованим.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до вимог, викладених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 вчинив злочин, який відповідно до положень ст. 12 КК України, відноситься до злочинів середньої тяжкості, має на утриманні малолітню дитину, повністю визнав вину. Разом з тим, за місцем проживання характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий, в тому числі, за злочини проти власності, шкоду, завдану злочином не відшкодував.
Отже, на думку апеляційного суду, при призначенні покарання ОСОБА_5 , суд першої інстанції дотримався вимог ст. ст. 65-67 КК України, зокрема, врахував і ті обставини, на які в апеляційній скарзі посилається обвинувачений.
Саме таке покарання, на думку апеляційного суду, відповідає тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів. З урахуванням цього, підстав вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_5 покарання занадто суворим та таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства та особі обвинуваченого, не вбачається

Щодо доводів обвинуваченого про зарахування строку попереднього ув`язнення із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, то апеляційний суд виходить з наступного.
У відповідності до вимог ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р. зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно Прикінцевих положень, зазначений Закон застосовується до осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Із системного аналізу чинного кримінального процесуального законодавства вбачається, що якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 р. (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 р., тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017 р., то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р.
Враховуючи, що ОСОБА_5 засуджений 21.03.2018 р. та 14.11.2018 р. за вчинення злочинів, вчинених протягом часу кінець січня 2017 р. 15.11.2017 р. і за вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області він утримується під вартою з 12.01.2018 р., то, з урахуванням наведених вимог закону, ОСОБА_5 , у строк покарання, призначеного остаточно за ч. 4 ст. 70 КК України, слід зарахувати строк його тримання під вартою з 12.01.2018 р. (з дня затримання) по день набрання вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 18 березня 2019 року законної сили, тобто по 20.06.2019 р., з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 18 березня 2019 року відносно ОСОБА_5 , змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р.), зарахувати обвинуваченому ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 12.01.2018 р. по 20.06.2019 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді
_____________________ _____________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3