ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2019 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ОСОБА_6

за участю сторін судового провадження:
військового прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
захисників обвинуваченого ОСОБА_10 , ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Чернівецького гарнізону ОСОБА_7 на вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 12 жовтня 2018 року по кримінальному провадженню № 0000091 від 05 вересня 2016 року по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком,
ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, мешканець АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одружений, перший заступник начальника Сокирянської виправної колонії № 67, раніше не судимий, -
виправданий та визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 369-2 КК України.
Органи досудового розслідування повідомили ОСОБА_9 про підозру та склали щодо нього обвинувальний акт, обвинувачуючи його в тому, що він будучи полковником внутрішньої служби, відповідно до наказу начальника відділу Державної пенітенціарної служби України в Чернівецькій області від 31.10.2014 року № 81 о/с, призначений першим заступником начальника

ЄУНСС: 722/28/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_12
Номер провадження: 11-кп/822/19/19 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 369-2 КК України.
Сокирянської виправної колонії відділу Державної пенітенціарної служби України в Чернівецькій області № 67.

Відповідно до п. 2 примітки ст. 368 КК України, службовими особами, які займають відповідальне становище, у ст.ст. 368, 368-2, 369 та 382 КК України є особи, зазначені у п. 1 примітки до ст. 364 КК України, посади яких згідно із ст. 6 Закону України «Про державну службу» належать до категорії «Б», судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.
Являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, будучи наділеним організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, перебуваючи на посаді першого заступника начальника Сокирянської виправної колонії № 67 відділу Державної пенітенціарної служби України в Чернівецькій області, полковник внутрішньої служби ОСОБА_9 , відповідно до вимог ст. 68 Конституції України, ст. 135 Кримінально-виконавчого кодексу України, Положення про Державну пенітенціарну службу України затвердженого Указом Президента України від 06.04.2011 № 394/2011, Посадової інструкції першого заступника начальника Сокирянської виправної колонії № 67 відділу Державної пенітенціарної служби України в Чернівецькій області, затвердженої начальником Сокирянської виправної колонії № 67 відділу Державної пенітенціарної служби України в Чернівецькій області, зобов`язаний: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України; забезпечувати розроблення плану нагляду за засудженими, визначення сил та засобів для виконання обсягів служби, щоденно вивчати обстановку, що складається в колонії, оперативно реагувати на всі її зміни та своєчасно доповідати про них начальнику установи; забезпечувати виконання завдань з нагляду за засудженими та суворого дотримання ними вимог кримінально-виконавчого законодавства та Правил внутрішнього розпорядку установи.
Разом з тим, нехтуючи вказаними вимогами законодавства, грубо порушуючи посадові обов`язки першого заступника начальника Сокирянської виправної колонії № 67 відділу Державної пенітенціарної служби України в Чернівецькій області полковник внутрішньої служби ОСОБА_9 став на шлях скоєння злочину, вчинивши його за наступних обставин.
ОСОБА_13 обвинувачується в тому, що працюючи на посаді першого заступника начальника Сокирянської виправної колонії № 67 відділу Державної пенітенціарної служби України в Чернівецькій області, діючи умисно з корисливих мотивів, охоплених єдиним умислом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, 08.09.2016 року, близько 17 години 40 хвилин, перебуваючи біля адміністративної будівлі Сокирянської виправної колонії № 67 відділу Державної пенітенціарної служби України в Чернівецькій області, яка розташована в м. Сокиряни, провулок Покровський, будинок 8, Чернівецької області, одержав від засудженого ОСОБА_14 неправомірну вигоду у розмірі 5000 доларів США, для себе та третіх осіб за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, прокурорів Сокирянської місцевої прокуратури Чернівецької області та суддів Сокирянського районного суду Чернівецької області, які уповноважені на прийняття рішення стосовно умовно-дострокового звільнення засудженого ОСОБА_14 .
Таким чином, на думку сторони обвинувачення, перший заступник начальника Сокирянської виправної колонії № 67 відділу Державної пенітенціарної служби України в Чернівецькій області полковник внутрішньої служби ОСОБА_9 діючи умисно з корисливих мотивів, охоплених єдиним умислом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, 08.09.2016 року, близько 17 години 40 хвилин, перебуваючи біля адміністративної будівлі Сокирянської виправної колонії № 67 відділу Державної пенітенціарної служби України в Чернівецькій області, яка розташована в м. Сокиряни, провулок Покровський, будинок 8, Чернівецької області, одержав від засудженого ОСОБА_14 неправомірну вигоду у розмірі 5 000 доларів США (згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 08.09.2016 року, становило 133 621 гривню 53 копійки), для себе та третіх осіб за вплив на прийняття рішення особами уповноваженими на виконання функцій держави, прокурорів Сокирянської місцевої прокуратури Чернівецької області та суддів Сокирянського районного суду Чернівецької області, які уповноважені на прийняття рішення стосовно умовно-достроковому звільнення засудженого ОСОБА_14 , чим вчинив одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тобто кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 369-2 КК України (в редакції Закону від 10.11.2015 № 770-УІІІ).
Вказуючи у вироку, що пред`явлене ОСОБА_13 обвинувачення недоведене, суд першої інстанції у вироку зазначив, що згідно примітки до ст. 369-2 КК України, особами, уповноваженим на виконання функцій держави, є особи, визначені в п. 1-3 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», положення якої станом на 08.09.2016 року, втратили чинність у відповідності до п. 1 прикінцевих положень Закону України «Про запобігання корупції», внаслідок чого, встановлення ознак складу та події злочину, передбаченого ст. 369-2 КК України, є неможливим через наявність посилання в ній на закон, який втратив чинність, у зв`язку з чим, визначення кола осіб, які є уповноваженим на виконання функцій держави, наведене в примітці до ст. 369-2 КК України, теж втратило чинність, а застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією, заборонено.
Також, у вироку зазначено, що негласні слідчі (розшукові) дії, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та аудіо контроль особи, були проведені без попереднього дозволу суду, виданого належним чином, оскільки надані в порушення вимог ст. 247 КПК України ухвалами слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області, який територіально знаходиться дальше від м. Чернівці ніж апеляційний суд Івано-Франківської області.
Ці ухвали слідчого судді відповідно до ст. 290 КПК України, не були відкриті стороні захисту, тому відповідно до постанови судової палати з розгляду кримінальних справ Верховного Суду України від 16.03.2017 року (справа № 671/463/15-к) відомості, що містяться в них не можуть бути допущені як докази.
Крім цього, суд відкинув та визнав недопустимими всі докази отримані з 05.09.2016 року по 14.09.2016 року, зокрема протокол огляду та вручення грошових коштів від 08.09.2016 року, протокол за результатами проведення негласної слідчої дії «зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж» від 13.09.2016 року, протокол за результатами проведення негласної слідчої дії «зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж» від 13.09.2016 року, протокол за результатами проведення негласної слідчої дії «аудіо-відео контроль особи» від 13.09.2016 року, протокол за результатами проведення негласної слідчої дії «аудіо-відео контроль особи» від 13.09.2016 року, протокол про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 13.09.2016 року, протокол за результатами проведення негласної слідчої дії «аудіо-відео контроль особи» від 13.09.2016 року, протокол огляду місця події від 08.09.2016 року, посилаючись на те, що справа до моменту визначення підслідності заступником Генерального прокурора України не була підслідна слідчим військової прокуратури та військовим прокурорам, вказав на неналежність та недопустимість проведеної негласної слідчої дії у формі спеціального слідчого експерименту, оскільки прокурор у ньому в порушення ст. 247 КПК України не навів обставин, які свідчать про відсутність умов провокування особи на вчинення злочину, визнав недопустимими покази свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , через їх присутність як понятих, під час проведення неповноважним суб`єктом слідчої дії, відкинув покази свідка ОСОБА_14 , через його судимість за шахрайство та злочин проти правосуддя, свідка ОСОБА_17 , через його дружні стосунки з ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , через відсутність в їх показах даних, які підлягають доказуванню.
В апеляційній скарзі прокурор військової прокуратури Чернівецького гарнізону ОСОБА_7 , який брав участь в судовому провадженні, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_9 винним у скоєнні злочину передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України та призначити покарання за цим законом, посилаючись на те, що суд виправдовуючи ОСОБА_9 невірно визнав примітку до ст. 369-2 КК України, щодо визначення осіб уповноважених на виконання функцій держави такою, що втратила чинність, необґрунтовано відкинув покази свідка ОСОБА_14 , виключно з мотивів неодноразових судимостей його за шахрайство, свідка ОСОБА_17 , із-за його товариських стосунків з ОСОБА_14 , не дав належної оцінки показам свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які були понятими в ході вилучення в ОСОБА_9 отриманих від ОСОБА_14 5 000 доларів США, свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_26 , ОСОБА_24 , без передбачених законом підстав визнав недопустимими як докази негласні слідчі розшукові дії, а саме: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та аудіо-відеоконтролю, які на думку суду були проведені без попереднього дозволу суду, тоді як в дійсності, всі негласні слідчі (розшукові) дії були проведені на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області і відкриті стороні захисту в ході розгляду справи в суді.
Також в апеляційній скарзі зазначено, що висновок суду у вироку про недопустимість зібраних у кримінальному провадженні доказів в період з 05.09.2016 року по 14.09.2016 року на тій підставі, що досудове розслідування проводилось слідчим військової прокуратури Чернівецького гарнізону суперечить ч. 2 ст. 218 КПК України, у відповідності до якої слідчий зобов`язаний проводити досудове розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність, поклав в основу вироку покази заінтересованих осіб, рідного брата дружини ОСОБА_32 та брата сестри ОСОБА_33 про те, що отримані обвинуваченим гроші від ОСОБА_14 призначались не для передачі суддям і прокурорам, а їх ОСОБА_14 передав для ОСОБА_33 в якості боргу, тоді як ОСОБА_14 заперечував факт отримання від ОСОБА_33 грошей в борг та написання ним про це розписки в установленому законом порядку.
На апеляційну скаргу подано заперечення захисником ОСОБА_11 , який просить оскаржуваний вирок залишити без змін, свої доводи обґрунтовує тим, що погоджується із висновками оскаржуваного вироку, а вважає, що у апеляційній скарзі невірно вказано про неправильне тлумачення районним судом вимог кримінального закону, неналежно оцінено докази, безпідставними є доводи про порушення порядку отримання дозволу на проведення НСРД, вважає, що районним судом вірно не взято до уваги як недопустимі докази протокол огляду та вручення грошових коштів, постанову про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, протокол огляду місця події , висновки судової техніко - криміналістичної експертизи, також органом досудового розслідування було порушено порядок ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, вручення обвинувального акту, досудове розслідування було проведено не уповноваженою особою.
Заслухавши суддю доповідача, яка доповіла зміст оскаржуваного вироку, доводи прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_11 , про залишення вироку районного суду без змін, безпосередньо дослідивши наявні у кримінальному провадження докази, допитавши свідків, провівши судове слідство під час якого було безпосередньо досліджено всі докази, на які послався районний суд у оскаржуваному вироку, провівши судові дебати та заслухавши обвинуваченого ОСОБА_9 в останньому слові, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

У відповідності до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, о Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

При ухваленні оскаржуваного вироку районний суд не дотримався вимог вказаного закону і прийшов до поспішного і необґрунтованого висновку про відсутність складу злочину передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України в діях ОСОБА_9 .

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_9 , працюючи на посаді першого заступника начальника Сокирянської виправної колонії № 67 відділу Державної пенітенціарної служби України в Чернівецькій області, являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, будучи наділеним організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, діючи умисно з корисливих мотивів, охоплених єдиним умислом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, 08.09.2016 року, близько 17 години 40 хвилин, перебуваючи біля адміністративної будівлі Сокирянської виправної колонії № 67 відділу Державної пенітенціарної служби України в Чернівецькій області, одержав від засудженого ОСОБА_14 неправомірну вигоду у розмірі 5 000 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 08.09.2016 року, становило 133 621 гривню 53 копійки, для себе та третіх осіб за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, прокурорів Сокирянської місцевої прокуратури Чернівецької області та суддів Сокирянського районного суду Чернівецької області, які уповноважені на прийняття рішення щодо умовно-дострокового звільнення засудженого ОСОБА_14 .
Обвинувачений ОСОБА_9 , будучи допитаним в районному суді , як видно із змісту оскаржуваного вироку винним себе у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України не визнав і пояснив, що з 2009 року він працює на посаді першого заступника начальника Сокирянської колонії № 67. У 2013 році у колонію прибув засуджений за шахрайство ОСОБА_14 , який став працювати і ввійшов в довіру до адміністрації, був помічником адміністрації, тому він з ним зустрічався майже щодня.
На початку вересня 2016 року, ОСОБА_14 повідомив його, що має борги, родичі більше не вірять, тому грошей не дають і попросив його повідомити родичам, що гроші потрібні для умовно-дострокового звільнення, тоді вони дадуть кошти. Він погодився допомогти ОСОБА_14

07.09.2016 року, йому зателефонував ОСОБА_34 і повідомив, що приїхав його брат і треба підтвердити, що гроші потрібні для умовно-дострокового звільнення. Розмова відбулася на зупинці.

07.09.2016 року, він зустрівся із ОСОБА_17 , ОСОБА_14 сказав, що це його рідний брат, якому треба пояснити, що потрібні гроші для умовно-дострокового звільнення. ОСОБА_9 розповів процедуру звільнення і сказав, що для умовно-дострокового звільнення потрібна певна сума коштів. З ОСОБА_14 про умовно-дострокове звільнення ОСОБА_9 не говорив.
08.09.2016 року, коли ОСОБА_9 знаходився на роботі, до нього підійшов ОСОБА_14 і запитав чи не може ОСОБА_9 дещо передати для ОСОБА_33 , ОСОБА_9 погодився.
В серпні 2016 року, ОСОБА_9 розмовляв із ОСОБА_35 і ОСОБА_36 розповів, що позичив гроші під відсотки і йому мають повернути борг. В кінці дня зателефонував ОСОБА_14 і попросив зустрітися. Під час зустрічі ОСОБА_14 передав ОСОБА_9 5000 доларів США. ОСОБА_9 зрозумів, що це гроші для ОСОБА_33 , тому взяв і поклав в кишеню. ОСОБА_9 планував відвезти додому дружину і зустрітися із ОСОБА_37 . Коли ОСОБА_9 заїхав у двір, біля воріт з`явилися люди у цивільному та у військовій формі із зброєю. Відбулося затримання. До автомобіля підійшов ОСОБА_38 , якого ОСОБА_9 раніше знав по службі і сказав ОСОБА_9 і його дружині вийти із автомобіля. Далі була вказівка покласти руки на автомобіль і повідомлення, що проводяться слідчі дії.
В ході його огляду працівниками прокуратури та Служби безпеки України він добровільно видав отримані від ОСОБА_14 5000 доларів США., до складу комісії, щодо умовно-дострокового звільнення входить він, начальник установи та ще 11 - 12 чоловік.
Клопотання до комісії готує начальник відділення. У вересні 2016 року, адміністрація установи не могла звернутися до суду з клопотанням про умовно-дострокове звільнення, оскілки ще не пройшов рік після попереднього засідання комісії щодо ОСОБА_14 . ОСОБА_14 у нього особисто гроші не зичив.5-8 вересня 2016 року, він ОСОБА_14 по телефону не телефонував. У квітні або травні 2016 року, на прохання ОСОБА_14 , познайомив його із адвокатом ОСОБА_39 .
Під час апеляційного розгляду ОСОБА_9 вказав, що виконував прохання ОСОБА_40 , щоб він мав змогу віддати свої борги, сказати його родичу ОСОБА_17 , що гроші потрібні для умовно-дострокового звільнення, які він і отримав. Денисова характеризує з позитивної сторони, перед ким у нього були боргові зобов`язання йому невідомо.
Під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження версія обвинуваченого ОСОБА_9 про існування позичальних угод з ОСОБА_14 не знайшла свого підтвердження в ході встановлення фактичних обставин і розцінюється апеляційним судом як обраний обвинуваченим спосіб захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності за скоєне, натомість незважаючи на невизнання ОСОБА_9 своєї вини, його винуватість у одержанні неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою уповноваженою на виконання функцій держави, повністю доведена сукупністю досліджених у кримінальному проваджені доказів.
Апеляційний суд погоджується із висновками районного суду в частині визнання недопустимими доказами ухвал слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у виді аудіо-відео контролю особи по кримінальному провадженні №0000091 від 05.09.2016 р.
Як вбачається із досліджених апеляційним судом матеріалів кримінального провадження вбачається , що прокурор звернувся до районного суду 28 .11. 2017 р. із клопотанням про долучення до матеріалів кримінального провадження ухвал апеляційного суду Тернопільської області від 06.09.2016 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих(розшукових) дій, із змісту ухвал вбачається, що вони видані прокурору згідно акту перегляду 24.11.2017 р. (а.с.12-23, т.5) .
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження прокурор не звертався раніше , протягом досудового розслідування до апеляційного суду Тернопільської області із клопотаннями про розсекречення вищезазначених ухвал.
Під час апеляційного розгляду даного провадження сторона обвинувачення підтвердила, що звернень до апеляційного суду Тернопільської області з приводу розсекречення матеріалів НСРД до 24.11.2017 р. не було.
Згідно ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, самостійного обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту своїх прав.
З метою надання стороні захисту гарантій дотримання принципу змагальності у даному процесі апеляційним судом з`ясовано, те чи вживала сторона обвинувачення необхідні і своєчасні заходи спрямовані на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД.
Встановлено, що процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД були надані суду прокурором під час судового розгляду, стороною обвинувачення не було вжито всіх необхідних і залежних від неї заходів спрямованих на розсекречення процесуальних документів, і в такий спосіб має місце порушення вимоги ст.290 КПК України щодо відкриття матеріалів іншій стороні, в даному випадку стороні захисту.
Невідкриття вказаних процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду є підставою для визнання результатів НСРД недопустимими доказами через невжиття стороною обвинувачення необхідних і своєчасних заходів для їх розсекречення і відкриття стороні захисту з метою дотримання вимог ст.290 КПК України, яка за своїм змістом є обов`язковою до виконання.
Слушними є також доводи сторони захисту про недотримання органом досудового розслідування ст.247 КПК України щодо розгляду звернення із клопотанням про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій до апеляційного суду Тернопільської області, а не до апеляційного суду Івано-Франківської області, який є найбільш територіально наближеним до апеляційного суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснювалося досудове розслідування.
Тому, висновок районного суду в цій частині відповідає вимогам кримінально процесуального закону.
Одночасно, апеляційний суд вважає, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у даному кримінальному провадженні
Згідно ст.84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Апеляційним судом встановлено обґрунтованість і доведеність висунутого обвинувачення ОСОБА_9 за ч.2 ст.369 КК України, що підтверджується сукупністю належних і допустимих доказів, що нижче подаються.
Свідок ОСОБА_14 пояснив суду, що відбуваючи покарання в Сокирянській виправній колонії № 67 за вчинення злочинів передбачених ст.ст. 187 ч. 3, 190 ч. 2 КК України, його планово в березні 2016 року представили на умовно-дострокове звільнення, проте комісія відмовила в цьому без пояснення причини. Відбуваючи покарання, познайомився із першим заступника начальника колонії ОСОБА_9 , який на його прохання познайомив, для надання юридичної допомоги хворому батькові з адвокатом ОСОБА_41 , за що він заплатив йому 500 гривень. Після відмови комісії в умовно-достроковому звільненні став частіше зустрічатися та спілкуватися з ОСОБА_9 , на його вимогу купив йому за власні гроші ноутбук, лампочки та плазмовий телевізор, з коштів, які йому на картковий рахунок працівника магазину ОСОБА_23 перераховували його родичі, після цього, в серпні 2016 року, ОСОБА_9 повідомив, що питання про умовно-дострокове звільнення його від відбування покарання буде вирішено в найкоротші строки, покликав в альтанку на території колонії, де повідомив, що для умовно-дострокового звільнення він повинен передати йому 5000 доларів США. Про вимагання грошей ОСОБА_9 , за сприяння в умовно-достроковому звільненні, він повідомив свого друга ОСОБА_42 , який приїхав до нього на побачення і оскільки у них таких коштів не було вирішили про вимагання грошей повідомити правоохоронні органи, про що він написав заяву, яку передав ОСОБА_17 , а той заніс її в Управління Служби безпеки України в Чернівецькій області.07.09.2016 року, до нього знову приїхав в колонію ОСОБА_17 , вони згодом зустрілись із ОСОБА_9 , який підтвердив, що йому за умовно-дострокове звільнення необхідно передати 5000 доларів США, частина з яких буде передана суддям та прокурорам.08.09.2016 року, близько 16 години, до нього приїхав ОСОБА_17 і надав 5000 доларів США, які йому в якості неправомірної вигоди дали в Управлінні Служби безпеки України в Чернівецькій області. Ці гроші він одразу передав ОСОБА_9 , який запевнив його, що питання про умовно-дострокове звільнення буде вирішено в найкоротші строки. Після одержання неправомірної вигоди ОСОБА_9 перерахував гроші, поклав їх в кишеню, сів у машину марки «Ніссан Кашкай», і поїхав. В цей же день дізнався, що ОСОБА_9 затримали працівники Служби безпеки України та прокуратури з отриманими від нього грошовими коштами. Кошти у розмірі 5000 доларів США, чи взагалі будь які гроші у ОСОБА_33 він не позичав, розписку про це не писав. Ще до передачі грошей, ОСОБА_9 , запропонував йому написати клопотання про умовно-дострокове звільнення без дати, яке передати йому. Це клопотання суду він приєднав до протоколу допиту в ході досудового розслідування. Пояснив, що жодних боргових зобов`язань перед ОСОБА_43 не мав ніколи.
Суд першої інстанції невірно відкинув ці покази свідка ОСОБА_14 , як доказ через його судимість за шахрайство та примушування потерпілої до відмови від дачі показів, оскільки Кримінальний процесуальний кодекс права відкидати докази з цих підстав не надає.
Згідно з ст. 96 ч. 2 КПК України, для доведення недостовірності показань свідка сторона має право надати показання, документи, які підтверджують його репутацію, зокрема, щодо його засудження за завідомо неправдиві показання, обман, шахрайство або інші діяння, що підтверджують нечесність свідка.
Таким чином, за наявності на те законних підстав суд мав право визнати покази свідка ОСОБА_14 недостовірними, а не відкидати їх, однак такі підстави відсутні під час судового розгляду районним та апеляційним судом.
Підстав для визнання показів свідка ОСОБА_14 недостовірними чи недопустимими немає, оскільки обвинувачений ОСОБА_9 , підтримуючи з ним стосунки, знав про його судимості, ОСОБА_14 ці судимості від учасників кримінального провадження не приховував і ці покази повністю підтверджуються іншими доказами у справі, в тому числі показами самого ОСОБА_9 , крім доводів ОСОБА_9 , що 5000 доларів США він отримав від ОСОБА_14 як борг для повернення їх ОСОБА_44 , тому в колегії суддів достовірність показів ОСОБА_14 сумнівів не викликає.
Посилання районного суду на наявні обвинувальні вироки судів щодо ОСОБА_14 не є підставою спростування чи сумніву у показаннях його як свідка, надаючи ці показання він реалізував свої законні права, в тому числі права на захист, як особи, яка відбуває покарання в місцях кримінально-виконавчої системи.
Районним судом не наведено зв`язку, та з якою метою ОСОБА_14 міг оговорювати ОСОБА_9 .
Показання ОСОБА_14 протягом досудового розслідування, судового розгляду районним та апеляційним судом були однаковими за змістом, послідовними, за своїм змістом вони узгоджувалися з іншими доказами, що підтверджують інкриміноване ОСОБА_9 обвинувачення.
У своїх показаннях обвинувачений ОСОБА_9 заперечуючи свою вину у пред`явленому обвинуваченні дав показання у яких частково за своїм змістом підтвердив показання свідка ОСОБА_14 , зокрема щодо наявності між ними спілкування, існування домовленості про грошову суму 5000 доларів США, обставини їх отримання, однак подав таку свою версію, яка йому вигідна з метою уникнення кримінальної відповідальності, але все одно таким чином не спростував фактичним обставин даного кримінального провадження.
Свідок ОСОБА_17 показав суду, що у вересні 2016 року, приїхав в колонію до ОСОБА_14 з яким підтримує дружні стосунки. В розмові ОСОБА_14 повідомив йому, що заступник начальника колонії ОСОБА_9 вимагає у нього 5000 доларів США за підготовку документів для умовно-дострокового звільнення. ОСОБА_14 в його присутності добровільно написав заяву про вимагання у нього неправомірної вигоди і попросив передати її в Управління Служби безпеки України в Чернівецькій області. Заяву ОСОБА_14 він 05.09.2016 року передав в Управління Служби безпеки України в Чернівецькій області, а також написав заяву сам, 08.09.2016 року отримав від працівників Служби безпеки України 5000 доларів США, які в цей же день передав ОСОБА_14 для надання їх в якості неправомірної вигоди ОСОБА_9 07.09.2016 року він знову приїхав в колонію до ОСОБА_14 , разом з ним зустрівся із ОСОБА_9 , який в ході розмови підтвердив, що для умовного дострокового звільнення йому необхідно передати грошові кошти в сумі 5000 доларів США, частину яких повинні отримати прокурори та судді.
Районний суд невірно відкинув ці покази ОСОБА_17 з мотивів його товариських стосунків із ОСОБА_14 , оскільки вони повністю підтверджуються наявними у справі доказами,. крім того, районним судом не наведено доводів на спростування показань цього свідка.
Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 показали суду, що підчас огляду місця події у ОСОБА_9 було вилучено грошові кошти в сумі 5000 доларів США, на яких виявлено ознаки жовто-зеленого світіння, які перед цим у їх присутності були оброблені спеціальною речовиною, зроблено їхні копії та вручено громадянину ОСОБА_17 для їх використання у проведенні процесуальних заходів та отриманні фактичних даних про вимагання і одержання неправомірної вигоди ОСОБА_9 .
Покази цих свідків, які як поняті брали участь в огляді місця події, підтверджуються показами ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , протоколом огляду місця події та повністю узгоджуються з поясненнями ОСОБА_9 , у зв`язку з чим сумнівів не викликають.
Визнаючи покази цих свідків недопустимими, з мотивів, що вони були присутні в ході проведення неповноваженим суб`єктом слідчої дії, суд порушив чинне кримінальне процесуальне законодавство, оскільки ст.ст. 87, 96 КПК України, таких підстав для визнання показів недопустимими не містить.
Крім цього, визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 08.09.2016 року, а також інших доказів в період з 05.09.2016 року по 14.09.2016 року, зокрема протоколу огляду та вручення грошових коштів від 08.09.2016 року, з мотивів, що у відповідності до ст. 216 КПК України, дане кримінальне провадження підслідне слідчим Національної поліції, процесуальне керівництво за якими здійснюється територіальними (регіональними) прокурорами і положення ч. 2 ст. 218 КПК України, на дане кримінальне провадження не поширюється, оскільки регламентують виключно територіальну підслідність, зроблено з грубим порушенням чинного кримінально-процесуального законодавства.
Згідно з ч. 2 ст. 218 КПК України, якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.
Таким чином, закон зобов`язує слідчого, у разі отримання заяви про злочин, проводити розслідування доки прокурор не визначить іншу підслідність.
Висновок суду, що положення цього закону стосується територіальної підслідності є свавільним і не ґрунтується на законі.
З кримінального провадження видно (Т.1 а.с. №2-5), що Управління Служби безпеки України в Чернівецькій області 05.09.2016 року, заяви ОСОБА_14 та ОСОБА_17 направило Чернівецькому військовому прокурору і в цей же день слідчий військової прокуратури вніс ці відомості до ЄРДР і проводив досудове розслідування до визначення 14.09.2016 року, заступником Генерального прокурора України, підслідності за військовою прокуратурою (Т. 1 а. с. № 231-232).
Колегія суддів як доказ підтвердження вини ОСОБА_9 в інкримінованому бере дані протоколу огляду місця події від 08 вересня 2016 р., з змісту якого вбачається, що ОСОБА_9 вказав, що при ньому є гроші в розмірі 5000 доларів США, які видав, номера купюр, серія цих грошей співпадають із номерами і купюрами врученими згідно протоколу огляду і вручення ОСОБА_17 грошових коштів від 08 вересня 2016 р.(т.1. а.с.28, 55).
Змив з рук ОСОБА_9 співпадає із хімічною речовиною, якою були помічені грошові купюри при їх врученні протоколу огляду і вручення (т.1а.с.214 )
Таким чином, всі зазначені докази отримані в установленому законом порядку і незаконно судом першої інстанції визнані недопустимими.
Незаконним є і визнання судом першої інстанції недопустимим доказом проведення прокурором негласної слідчої (розшукової) дії, контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту у зв`язку, як зазначив суд у вироку, що прокурор не вивчив, не дослідив та не виключив, що його проведення не буде являтися фактично провокуванням на вчинення злочину, оскільки у справі відсутні будь-які дані про провокування ОСОБА_14 та ОСОБА_17 , ОСОБА_9 до вчинення злочину і зроблений судом висновок повністю суперечить змісту ст. 271 КПК України та рішенням Європейського суду з прав людини, на яку у вироку послався суд для надання видимості законності своїм висновкам.
З цих доказів вбачається (Т.1 а.с. № 27-47), що після звернення ОСОБА_14 та ОСОБА_17 до Служби безпеки України про вимагання ОСОБА_9 грошей за умовно-дострокове звільнення, прокурором було прийнято рішення у відповідності до вимог ст. 271 КПК України про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, в ході якого, свідок ОСОБА_17 , 08.09.2016 року, отримав в Управлінні Служби безпеки України в Чернівецькій області 5 000 доларів США для ОСОБА_14 та передачі їх ОСОБА_9 , в присутності понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , вони були оброблені спеціальною речовиною і після передачі цих грошей ОСОБА_14 ОСОБА_9 , в ході проведення огляду місця події, ці гроші були виявлені та вилучені у ОСОБА_9 (Т.1 а.с. № 55-59).
Безпосередньо дослідивши докази сторони обвинувачення, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність провокативної поведінки у діях працівників органів досудового розслідування, їхня діяльність було пасивним розслідуванням по заяві ОСОБА_45 , який не мав будь-яких підстав чи інтересу бути ініціатором провокативних дій.
Законність, допустимість та неупередженість цих доказів в апеляційного суду сумнівів не викликає, тому колегія суддів кладе ці докази в основу доведеності інкримінованого обвинувачення ОСОБА_9 .
Крім цього, як в суді першої так і апеляційної інстанції ОСОБА_9 не заперечував отримання ним від ОСОБА_14 цих коштів та факт зустрічі із ОСОБА_17 .
Також помилковим є висновок суду про те, що станом на 08.09.2016 року, визначення кола осіб, які є уповноваженими на виконання функцій держави, наведене у примітці до ст. 369-2 КК України втратило чинність, у зв`язку з втратою чинності Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».
Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції» втратив чинність у зв`язку з набранням чинності Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 року, у відповідності до ст. 3 якого судді та посадові і службові особи органів прокуратури є особами уповноваженими на виконання функцій держави, тому новий Закон не усуває кримінальну відповідальність за одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення суддею, прокурором чи іншими особами, зазначеними в п. 3 Закону України «Про запобігання корупції».
Свідок ОСОБА_25 в судовому засіданні апеляційної інстанції пояснив, що в 2016 році перебував на посаді начальника відділу по контролю за виконанням судових рішень Сокирянської Виправної Колонії. До його обов`язків входило вивчення особових справ засуджених, звільнення засуджених, підстави їх законного перебування та заохочення. З ОСОБА_9 перебував у службових відносинах. Щодо засудженого ОСОБА_14 , пояснив, що він відбував покарання в Сокирянській виправній колонії, був переведений до дільниці соціальної реабілітації за хорошу поведінку. ОСОБА_14 був засуджений за шахрайство за ст. 190 КК України, до дільниці соціальної реабілітації його було переведено на підставі рішення комісії Сокирянській виправній колонії як особу, яка стає на шлях виправлення. На дільниці соціальної реабілітації відбувається адаптація засудженого до цивільного життя. При переведенні враховується поведінка засудженого, відношення його до праці, дотримання режиму відбування покарань та інші критерії. При цьому начальник відділення, який проводить з засудженим виховну і соціально-психологічну роботу, звертається з клопотанням до комісії, яка діє при установі для подальшого його переведення на більш легші умови відбування покарання.. до складу комісії входять: начальник колонії як голова комісії, І-й заступник начальника колонії, як заступник голови комісії, він - ОСОБА_25 як секретар комісії, та керівники структурних відділів колонії. А саме : ОСОБА_21 голова комісії, ОСОБА_9 заступник голови комісії, він ОСОБА_25 - секретар комісії, заступник начальника колонії по соціально виховній та психологічній роботі ОСОБА_46 , заступник начальника колонії по інтендансько господарському забезпеченні ОСОБА_47 , начальник оперативного відділу ОСОБА_48 , начальник відділу нагляду і безпеки Борецький, начальник медичної частини ОСОБА_49 , головний бухгалтер, психолог установи. Для того щоб особа була переведена до дільниці соціальної реабілітації повинна прийняти рішення більшість членів комісії, ОСОБА_25 суду пояснив, що входить до комісії по умовно достроковому звільненні засуджених, це одна і та ж комісія. У 2016 році щодо ОСОБА_14 було прийнято рішення про відмову в умовно достроковому звільненні від відбування покарання у зв`язку з тим, що він не довів свого виправлення, як це передбачає ст. 81 КК України, він лише почав ставати на шлях виправлення. Також свідок ОСОБА_25 повідомив, що на той час ОСОБА_9 входив до складу комісії. Зазначив, що ОСОБА_14 вчиняв проступки під час відбування покарання в колонії, відомості про які вносились до його особової справи, вказав, що про те, чи позичав ОСОБА_9 будь-які грошові кошти ОСОБА_14 чи іншим засудженим йому не відомо. Згідно посадових обов`язків, він як начальник відділення підпорядковувався безпосередньо начальнику колонії, так як і всі начальники відділів. В разі відсутності керівника, підпорядковувався тому, хто виконував його обов`язки. У разі відсутності начальника колонії його обов`язки може виконувати І-й заступник або ІІ-й заступник начальника, це залежить від того, хто буде призначений вищестоящим керівництвом. Засуджений може спілкуватися з начальником колонії, бути на особистому прийомі у начальника. Чи спілкувався особисто ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді І-го заступника начальника колонії з засудженим ОСОБА_14 він не бачив і йому не відомо, також суду пояснив, що з засудженим ОСОБА_14 він спілкувався, не знав його близько, але згідно особової справи, може сказати, що він людина хитра та легко втирається в довіру. Зазначив, що ОСОБА_14 міг без рішення комісії звернутися безпосередньо до суду про умовно-дострокове звільнення, шляхом оскарження рішення комісії. Як це передбачено чинним законодавством. Характеристику на ОСОБА_14 подає начальник відділу соціально виховної роботи, який безпосередньо ОСОБА_9 не підпорядковується. Рішення комісії колонії приймається шляхом голосування більшістю голосів, він як секретар комісії в голосуванні участі не приймає. Вказівки ОСОБА_9 щодо вирішення питання по ОСОБА_14 не давав, під час вирішення питання комісією колонії щодо ОСОБА_14 головою комісії був начальник колонії ОСОБА_21 . Щодо ОСОБА_14 були застосовані стягнення, які були враховані при вирішенні питання про умовно дострокове звільнення, не відповідали сумлінній поведінці та стали передумовою для відмови в його умовно достроковому звільненні. ОСОБА_25 пояснив, що згідно правил внутрішнього розпорядку, грошові кошти можуть бути у засуджених, які перебувають на ділянці соціальної реабілітації, але в яких кількостях йому не відомо. Перевірки на наявність сторонніх предметів у засуджених проводяться згідно графіку по різному, можуть бути щоденно, планово і позапланово. У разі виявлення таких предметів на засуджених накладаються стягнення, про які заносяться записи до особової справи.
Свідок ОСОБА_22 в судовому засіданні апеляційного суду пояснив, що працює в Сокирянській виправній колонії на посаді начальника відділення соціально-психологічної служби. В даній установі працює з грудня місяця 2003 року, в період 2015-2016 років працював на посаді начальника відділення. ОСОБА_9 не був його безпосереднім керівником. Прямим керівником є начальник установи і заступник начальника по соціально виховній та психологічній роботі. Його обов`язки це в основному виховна робота з засудженими. Засуджений ОСОБА_14 перебував у тому відділенні, за яким він був закріплений, особливих порушень режиму не допускав, працював у господарській частині, проявляв деколи хитрощі по відношенню до інших засуджених. До дільниці соціальної реабілітації ОСОБА_14 було переведено у зв`язку з тим, що він став на шлях виправлення та відбув передбачену законом частину покарання. Щодо умовно-дострокового звільнення ОСОБА_14 від відбування покарання, то це питання вирішувалося в той період коли він уже був переведений до дільниці соціальної реабілітації. При підготовці матеріалів на умовно дострокове звільнення засуджених подає на засуджених характеристику, щодо ОСОБА_14 також подавав, вона була позитивною, оскільки він порушень режиму не допускав, не конфліктував. При цьому йому вказівки ніхто не давав, і з посадових осіб адміністрації колонії, зокрема також. ОСОБА_9 впливу на нього не мав, з будь-якими клопотаннями та вказівками не звертався. З ОСОБА_9 перебував у виключно службових відносинах.
Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні апеляційного суду пояснив, що працює в Національній Гвардії України. Станом на серпень 2016 року працював на посаді старшого розвідника І-го розвідного взводу. Вказав, що був понятим на помічені грошових коштів в приміщенні СБУ. Гроші розклали і балончиком їх пшикали, сума становила 5 тис. дол. В подальшому направились в м. Сокиряни. Під час затримання ОСОБА_9 всім учасникам слідчої дії зачитували права і обов`язки, здійснювалась відео фіксація. Затриманий видав грошові кошти, які знаходились в нього в кишенях. Під час проведення затримання та освідування тиск не застосовувався до учасників слідчої дії, здійснювалися змиви з рук ОСОБА_9 , грошові кошти переглядалися, зачитувалися номера купюр і поміщалися в конверт, на якому всі розписувалися. Також брав участь у проведенні обшуку службового кабінету ОСОБА_9 .
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції свідок ОСОБА_16 пояснив, що був понятим під час затримання ОСОБА_9 , залучили його співробітники Служби Безпеки України в усному порядку запросивши бути понятим. Для присутності на проведенні слідчої дії його запросили біля парку ім. Т.Шевченка в м. Чернівці десь до обіду, точного часу не пам`ятає, з працівниками СБУ до того моменту знайомий не був, раніше приймав участь у якості свідка в проведенні слідчих дій по інших кримінальних провадженнях. В той день його запросили в приміщення СБУ в м. Чернівці де відбувалась мітка грошових коштів, а саме: їх порозкладали, переписали номера всіх купюр, попшикали, потім помістили в конверт, який підписали всі поняті. В подальшому направились в м. Сокиряни, зайшли у двір де відбувалось затримання ОСОБА_9 , у нього вилучили грошові кошти, працівники міліції звіряли номера купюр та просвічували їх, ознаки світіння були на всіх купюрах. Також свідок пояснив, що на грошових коштах напису не було, вони просто світились жовтувато зеленим кольором, при цьому світіння на купюрах було однаковим, як до того як їх поклали в конверт, так і після вилучення у ОСОБА_9 під час проведення слідчої дії всім учасникам зачитували права та обов`язки. У ОСОБА_9 відбирали змиви з пальців рук у конверт, який підписували всі учасники слідчої дії і ОСОБА_9 також. Перед змивом з пальців рук, ОСОБА_9 зачитували постанову про освідування. З приводу походження даних коштів, ОСОБА_9 пояснював співробітникам міліції, що це йому повернули борг. Після того як провели всі слідчі дії направилися у воєнну прокуратуру в м. Чернівці. Вказав, що щодо нього ніколи не порушувалося кримінальне провадження ні до того ні після того, а також пояснив, що з працівником СБУ ОСОБА_50 до цього був знайомий. Зазначив, що в нього є юридична освіта, по спеціальності не працює, є приватним підприємцем та може чітко розрізнити слідчі дії.
Свідок ОСОБА_51 в судовому засіданні суду апеляційної інстанції пояснив, що його рідна сестра є дружиною ОСОБА_9 . З ОСОБА_14 був укладений договір 20 травня 2016 року про надання правової допомоги. З ОСОБА_35 зустрічався на початку червня 2016 року, зустріч була випадковою. ОСОБА_36 запитував про те чи дійсно він представляє інтереси ОСОБА_14 і чи він є платоспроможним. Він не розказував ОСОБА_44 предмет договірних відносин з ОСОБА_14 , а тільки пояснив, що дійсно існують договірні відносини з ОСОБА_14 і він є платоспроможним, оскільки у його батька у власності є квартира, і у разі позитивного вирішення справи ОСОБА_14 буде опікуватися значним майном. Свідок ОСОБА_51 пояснив, що ОСОБА_14 його попросив зайнятися справою про визнання його батька обмежено дієздатним, та встановлення його опікуном,так як йшла мова про велику спадщину, а оскільки його батько зловживав спиртними напоями та проходив лікування в психіатричній лікарні, ОСОБА_14 побоювався що батько розтратить всі кошти та майно. В рамках виконання договору про надання правової допомоги ОСОБА_14 , почав з`ясовувати наявність нерухомості, яка належить його батькові, а саме квартир, звертався у БТІ м. Чернівці з запитами. Договір про надання правової допомоги з ОСОБА_14 укладався у Сокирянській виправній колонії. ОСОБА_9 попросив його зайнятися справою ОСОБА_14 , пояснював це тим, що у ОСОБА_14 були проблеми з адвокатами, які не виконували свої зобов`язання, та через неякісні послуги адвокатів, були проблеми з земельною ділянкою. На даний момент договір з ОСОБА_14 не розірваний, всі витрати він відшкодовував,Також свідок ОСОБА_51 пояснив, що був захисником ОСОБА_9 під час досудового розслідування на першопочатковому етапі, був присутнім у судовому засіданні під час обрання запобіжного заходу щодо ОСОБА_9 у виді тримання під вартою. Але на той момент йому не було відомо що про те, що його клієнт ОСОБА_14 є учасником даного кримінального провадження, коли затримували ОСОБА_9 був присутнім як його захисник, пояснив, що установу виконання покарань - Сокирянську виправну колонію відвідує з 2005 року, на той момент ще працював в Сокирянському центрі зайнятості, і як представник центру зайнятості відвідував колонію, з того часу знає всіх працівників колонії. ОСОБА_14 до нього звернувся самостійно про надання правової допомоги. Одночасних зустрічей з ОСОБА_9 і ОСОБА_14 не було. Перша зустріч з ОСОБА_14 відбулась 20 травня 2016 року під час укладення договору про надання правової допомоги, із того часу отримав інформацію про майно, яке належить його батькові. ОСОБА_9 цікавився справою ОСОБА_14 , зазначив, що ОСОБА_14 не звертався до нього з приводу надання правової допомоги по оформленню документів на умовно дострокове звільнення і ОСОБА_9 також з цього приводу не звертався. Після підписання договору 20.05.2016 року було приблизно п`ять зустрічей з ОСОБА_14 . Кошти для ОСОБА_9 через нього ОСОБА_14 не передавав. Питання про можливість передання коштів ОСОБА_14 через ОСОБА_9 в розрахунок за надані адвокатські послуги обговорювалося, тобто такий варіант допускався як можливий. На даний момент ОСОБА_14 не розрахувався. Щодо психічного розладу батька ОСОБА_14 офіційних документів немає є тільки неофіційна інформація. Природа стосунків з ОСОБА_14 була такою, що стояло питання про дуже значну суму близько 250 тис. дол., і від цієї суми формувався його гонорар як адвоката. При цьому допускалась можливість передачі коштів від ОСОБА_14 через ОСОБА_9 , вказав, що 08.09.2019 року перебував в смт. Кельменці коли затримували ОСОБА_9 . За фактично проведені п`ять зустрічей протягом червня липня 2016 року ОСОБА_14 ще мав до розрахуватися. розмова про суму заборгованості з ОСОБА_14 була в телефонному режимі. З вересня 2016 року з ОСОБА_14 не спілкувався. По закінченню вирішення справи ОСОБА_14 мав отримати близько 30 тис. доларів гонорару плюс фактичні витрати, суми за які передбачались досить значні. При одній із зустрічей ОСОБА_14 як можна прискорити вирішення його питання в суді.
Свідок ОСОБА_52 в судовому засіданні суду апеляційної інстанції пояснила, що на посаді судді Сокирянського районного суду Чернівецької області перебуває з 26.02.2003 року. У 2016 році в Сокирянському районному суді було 4 суддів у штаті, а чи всі здійснювали правосуддя в конкретних місяцях не пам`ятає. ОСОБА_9 їй відомий як заступник начальника Державної установи Сокирянська виправна колонія, в жодних відносинах не перебувала і не перебуває. Знає його як посадову особу, як заступника начальника. З ОСОБА_9 зовсім не спілкувалась і не спілкується. Ніколи, ні з приводу умовно-дострокового звільнення, ні інших справ, які розглядалися за клопотанням колонії чи засуджених умовно-дострокового звільнення ОСОБА_9 з нею не спілкувався. Рішення про умовно-дострокове звільнення засуджених приймає тільки суд. При цьому суд враховує характеризуючі дані на особу засудженого і на підставі них виносить рішення. Кожен суддя оцінивши надані докази, постановляє своє рішення, але підставою для прийняття рішення є характеризуючі документи, які підготовлені колонією і матеріали особової справи, якщо потрібно перевірити якісь обставини, неповністю з`ясовані з наданих документів. З засудженим ОСОБА_53 не знайома.

Свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_19 , також судді Сокирянського районного суду дали аналогічні по змісту показання .

Свідок ОСОБА_29 пояснив, що працює на посаді заступника керівника Кельменецької місцевої прокуратури з 15.12.2015 року. Згідно з розподілу обов`язків керівника за ним був закріплений Сокирянський район, чисельність разом з ним 5 оперативних працівників. Загальний контроль за діяльністю місцевої прокуратури на території Сокирянського району та м. Новодністровськ був за ним, а конкретно за виконанням обов`язків по нагляду при виконанні судових рішень це був ОСОБА_28 . У розгляді клопотань про умовно-дострокове звільнення протягом 2016 року брав участь, проте точну кількість сказати не може, оскільки не підраховував, а оскільки був закріплений окремий працівник за цим напрямком то більшість виконував ОСОБА_28 . Згідно своїх посадових обов`язків проводив перевірки в установі виконання покарань. З ОСОБА_9 знайомий, з ним перебували і перебуває виключно у службових відносинах. З засудженим ОСОБА_14 не знайомий абсолютно і такого засудженого не знає. З ОСОБА_9 щодо вирішення питання щодо підтримання клопотання про умовно-дострокове звільнення засуджених ніколи не розмовляв. З питаннями щодо розгляду клопотань закріплена інша особа, це був ОСОБА_25 , це працівник Сокирянської виправної колонії, до обов`язків якого входять питання щодо розгляду клопотань. Прокурор, який буде забезпечувати участь при розгляді клопотання про умовно-дострокове звільнення визначається згідно посадових обов`язків чи наказу. При розгляді клопотань про умовно дострокове звільнення, думка представника установи є обов`язковою і її прокуратура заслуховує і враховує при розгляді таких клопотань. Позиція представника установи виконання покарань стосовно клопотання вбачається із матеріалів справи і характеристики, довідки за місцем працевлаштування та норм виробітку, тобто все висвітлено в документах. Трапляються випадки, що засуджений сам звертається про умовно-дострокове звільнення. З ОСОБА_9 на даний час взагалі не спілкується, у 2016 році спілкувався, можливо декілька разів на місяць у випадку службової необхідності. Якщо виникала необхідність з`ясувати чи особа підлягає звільненню від відбування покарання то прокуратура зверталася щоб працівники виправної колонії підготували пакет документів і тоді все ставало видно, чи підлягає особа звільненню чи ні.

Свідок ОСОБА_28 в суді апеляційної інстанції пояснив, що працює на посаді прокурора Кельменецької місцевої прокуратури, в органах прокуратури працює з червня 2012 року, у Сокирянах з 2014 року. Приймав участь у розгляді клопотань про умовно-дострокове звільнення засуджених, ОСОБА_14 йому не відомий і з ним не спілкувався. ОСОБА_9 знає, з ним перебуває у службових відносинах. В більшості випадків клопотання про умовно-дострокові звільнення надходить від засуджених, однак надходять клопотання за підписом начальника Сокирянської виправної колонії. При розгляді клопотань враховується думка представника адміністрації колонії, яка зазначається безпосередньо в матеріалах, що подаються до суду. Позиція прокуратури формується на основі вивчення особової справи, погодження позиції, а потім приймається участь у судовому засіданні. З працівником колонії з приводу клопотань про умовно-дострокове звільнення спілкуватися перед судовим засіданням немає сенсу, все з`ясовується виключно в судовому засіданні. З обвинуваченим ОСОБА_9 у 2016 році доводилось спілкуватися періодично 2 рази на місяць, в залежності від службової необхідності. З питань умовно-дострокового звільнення з працівниками Сокирянської колонії, не спілкується і не спілкувався тому, що немає сенсу, оскільки вся позиція в суді формується на матеріалах особової справи засудженого. Допускає, що в процесі якоїсь перевірки особових справ засуджених знайомився з матеріали справи ОСОБА_14 . Про отримання ОСОБА_9 у 2016 році неправомірної вигоди від засудженого ОСОБА_14 інформація відома тільки з преси.

Свідок ОСОБА_23 в судовому засіданні суду апеляційної інстанції пояснив, що він приватний підприємець, має невеликий магазинчик. ОСОБА_14 знає тільки як покупця, який приходив в магазин і купляв продукти. В 2015 році ОСОБА_14 звернувся з проханням про те, що його родичі будуть перераховувати кошти на карточку, а він буде приходити і брати продукти, на що він погодився. Деколи брав у борг десь на 200 гривень, а потім гроші приходили на картковий рахунок. Також пояснив, що про відносини ОСОБА_9 і ОСОБА_14 йому нічого не відомо.

Свідок ОСОБА_26 в судовому засіданні суду апеляційної інстанції пояснив, що працює на посаді начальник відділу Сокирянської виправної колонії по контролю за виконанням судових рішень. З засудженим ОСОБА_14 знайомий, він працював, ніяких питань по ньому не виникало безпосередньо. Атестаційна комісія при колонії не розглядає безпосередньо питання застосування умовно-дострокового звільнення, а просто дає оцінку самого засудженого і його поведінку. Денисову така оцінка надавалась десь у сьомому місяці 2016 року. Також пояснив, що на комісію він ніякі характеристики не готував, тому що щодо ОСОБА_14 уже розглядалось питання на комісії з приводу заохочувальної норми передбаченої ст.ст. 81, 82 КК України. Повторно дану категорію осіб можна розглядати лише після року з дня відмови, тому що він був засуджений судом строком покарання більше 5 років, тому дана категорія може розглядатись тільки через рік. З ОСОБА_14 спілкувалися по мірі необхідності, десь раз у тиждень. З приводу позички грошей ОСОБА_14 не звертався, та чи звертався до інших працівників колонії не відомо. Про будь-які питання щодо грошових коштів з ОСОБА_14 не розмовляв. Також свідок ОСОБА_26 суду пояснив, що ОСОБА_9 перебуває у службових відносинах. Особові справи засуджених знаходяться у відділі по контролю за виконанням судових рішень. ОСОБА_9 стосовно питань умовно-дострокового звільнення не звертався. Засуджений ОСОБА_14 спілкувався усіма представниками колонії по мірі необхідності. На дільниці соціальної реабілітації кошти засудженим дозволяється мати в необмеженій кількості. Засуджені, які в установі відбувають покарання, то їм кошти заборонені. Грошові кошти засуджені витрачають на продукти харчування, товари першої необхідності, засоби гігієни, одяг, що не забороняє закон.

Свідок ОСОБА_24 в судовому засіданні суду апеляційної інстанції пояснив, що працює Сокирянській колонії з 2005 року, на посаді з квітня 2016 року начальник відділення соціальної реабілітації. Засудженого ОСОБА_14 може охарактеризувати як особу скритну, не конфліктну. Документи для умовно-дострокового звільнення щодо ОСОБА_14 готував він особисто. ОСОБА_14 не звертався з приводу позики грошових коштів. При підготовці характеризуючих документів щодо ОСОБА_14 на комісію, ОСОБА_9 даними документами не цікавився. Коли ОСОБА_9 виконує обов`язки начальника колонії він може застосувати заходи дисциплінарного впливу до працівників колонії. При прийнятті рішення щодо застосування до ОСОБА_14 умовно-дострокового звільнення, всі члени комісії були проти.

Свідок ОСОБА_21 в судовому засіданні апеляційного суду пояснив, що в Сокирянській колонії працює з 1985 року, з 2013 року працює на посаді начальника державної охорони Сокирянської колонії та входить до складу комісії, яка вирішує питання про застосування до ув`язнених умовно-дострокового звільнення. До складу комісії також входять заступники начальника колонії, начальники відділів, в тому числі і ОСОБА_9 як перший заступник начальника колонії. Засуджений ОСОБА_14 знає перебуває з ним у службових відносинах. Охарактеризувати ОСОБА_14 , може цілому позитивно. При вирішенні питання щодо ОСОБА_14 був у складі комісії, при цьому характеристика на нього була в цілому позитивна, але виходячи з обставин, що він засуджений неодноразово за вчинення важких злочинів, не досяг своєю поведінкою і ставленням до праці, та йому було відмовлено. Також свідок ОСОБА_21 пояснив, що ОСОБА_51 знає, оскільки він працює адвокатом і по суті своєї діяльності часто відвідував колонію. Також йому відомо, що ОСОБА_54 , яка працює в колонії є дружиною ОСОБА_9 та одночасно є сестрою ОСОБА_55 . Громадянин ОСОБА_56 працював у колонії десь по 2015 рік, а ОСОБА_57 працює інспектором по догляду за виконанням судових рішень, та є рідною сестрою ОСОБА_9 та дружиною ОСОБА_58 . Крім того свідок ОСОБА_21 пояснив , що особисто участь у судових засіданнях при розгляді клопотань про умовно-дострокове звільнення не приймає, участь приймає представник установи, ОСОБА_59 . Робочі зустрічі представників колонії та суддів

проводились в приміщенні суду з приводу підготовки матеріалів по застосуванню закону «Савченко». У 2016 році при розгляді питання про умовно-дострокове звільнення щодо ОСОБА_14 проти такого звільнення були всі члени комісії. У 2016 році покарання ОСОБА_14 відбував покарання на дільниці соціальної реабілітації. Начальник дільниці соціальної реабілітації підпорядковується заступнику начальника колонії ОСОБА_60 . Щодо ОСОБА_14 рішення комісії про відмову в умовно-достроковому звільненні було прийняте у березні місяці 2016 року, повторно розглянути його клопотання враховуючи його ситуацію комісія може через рік.

Свідок ОСОБА_56 в судовому засіданні апеляційного суду пояснив, що на даний момент не працює, пенсіонер, раніше працював у Сокирянській колонії начальником оперативного відділу. З засудженим ОСОБА_14 знайомий, познайомились з ним раніше, а так коли він вже був на пенсії, ОСОБА_14 приходив та позичав гроші під відсотки, різні суми. Останній раз він звертався у 2016 році, підходив десь у середині чи кінці літа. При цьому ОСОБА_14 пояснював, що у нього є багато нерухомості, йому потрібно вирішити питання, потрібен адвокат і взяв гроші під відсотки. Є розписка засвідчена адвокатом. Грошові кошти ОСОБА_14 позичив після того, як з`ясував про можливість його платоспроможності, з`ясував у його адвоката. Його адвокат ОСОБА_51 , сказав, що ця людина спроможна повернути гроші, так як у нього є багато нерухомості. Адвокат ОСОБА_61 , написав розписку, гарантуючи, що ОСОБА_14 поверне позичені кошти. Розписку писали в офісі ОСОБА_62 , та підписував її ОСОБА_14 безпосередньо.

На сьогоднішній день кошти не повернуті, і розписки теж немає. У суді першої інстанції добровільно віддав оригінал розписки. Про будь які обставини справи ОСОБА_9 йому нічого не відомо, оскільки він на пенсії з 2014 року. Також свідок ОСОБА_56 пояснив, що його дружина є рідною сестрою ОСОБА_9 Працював в колонії з 1991 року, з ОСОБА_9 перебував у робочих відносинах. Вперше ОСОБА_14 звернувся позичити йому кошти у

2015 році. У кінці травня місяця 2016 року звернувся за суму 3000 доларів, повідомив, що для вирішення питань з документами по нерухомості. Також свідок ОСОБА_56 пояснив, що знає адвоката ОСОБА_32 , та при одній із зустрічей, біля прокуратури, десь у кінці травня місяця 2016 року ОСОБА_51 йому повідомив про те, що буде адвокатом ОСОБА_14 , та що останній має нерухомість. Про те, що ОСОБА_14 був раніше судимий за шахрайство, йому було відомо давно. ОСОБА_9 не було відомо про фінансові зобов`язання між ним та ОСОБА_14 . При безпосередньому підписанні розписки ОСОБА_14 був присутній тільки адвокат ОСОБА_63 , і в той же день передав гроші ОСОБА_14 , але частину грошей передавав у спортивному комплексі. Позичені кошти ОСОБА_14 до цього часу не повернув. І зараз знаходиться за кордоном. До правоохоронних органів з приводу шахрайських дій ОСОБА_14 і не звертався. Куди пішли позичені кошти йому не відомо. З приводу справи щодо ОСОБА_9 відомо тільки, що це стосується хабара. ОСОБА_14 останній раз бачив в судовому засіданні вказати де саме віддавав гроші ОСОБА_14 , не просив щоб кимось передав, спілкувався з ОСОБА_14 по телефону.

Версія обвинуваченого ОСОБА_9 не підтвердилася показаннями свідка ОСОБА_64 , який дав суду покази, в яких не повідомив жодних фактичних даних, які б могли реально підтвердити версію обвинуваченого, суд критично оцінює ці показання, так як цей свідок являється родичем обвинуваченого, його дружина є його рідною сестрою, крім того ці показання за своїм змістом не є логічними, так як свідок вказав про відсутність будь яких претензій майнового характеру до ОСОБА_14 , чи ОСОБА_9 , до правоохоронних органів, чи до суду з приводу шахрайських дій не має наміру звертатися.

За таких обставин, невизнання ОСОБА_9 вини, суд розцінює як спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення щоб уникнути кримінальної відповідальності за скоєний злочин.
Сукупністю зібраних у справі доказів, досліджених у суді апеляційної інстанції, вина ОСОБА_9 повністю доведена.
Дії ОСОБА_9 апеляційний суд кваліфікує за ст. 369-2 ч. 2 КК України, як одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою уповноваженою на виконання функцій держави.
Доводи ОСОБА_9 , що він на прохання ОСОБА_14 , вирішив допомогти йому отримати гроші від родичів щоб повернути борги , тому сказав ОСОБА_17 , що гроші потрібні для умовно-дострокового звільнення, повністю спростовуються наявними у кримінальному провадженні та дослідженими апеляційним судом доказами.
Так, ОСОБА_14 заперечує, що він позичав гроші у ОСОБА_58 .
З розписки наданої ОСОБА_43 , суду першої інстанції, видно, що ОСОБА_14 , 24.07.2016 року, нібито позичив у ОСОБА_33 3000 доларів, які зобов`язувався повернути до 15.09.2016 року, а також проценти в сумі 2 000 доларів.
Районний суд двічі призначав експертизу підпису ОСОБА_14 в розписці, яка належність йому підпису не підтвердила (т. 5 а.с. № 259, т. 6 а.с. № 4-7).
Також з матеріалів справи видно, що розписка надрукована, а не написана ОСОБА_14 власноручно, в ній зазначено обов`язок ОСОБА_14 повернути 5000 доларів протягом 53 днів.
У кримінальному провадженні відсутні будь-які дані про наявність у ОСОБА_14 в кінці липня 2016 року, у серпні 2016 року, 5000 доларів США. Свідки ОСОБА_25 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_26 та ОСОБА_24 , які є працівниками колонії, підтвердили, що їм нічого невідомо з приводу боргу ОСОБА_14 перед ОСОБА_65 .
Суд незаконно відкинув покази цих свідків під приводом того, що вони не повідомили суду жодних обставин, які підлягають доказуванню.
Про те, що ОСОБА_56 не позичав ОСОБА_14 5000 доларів США підтверджується і тим, що ОСОБА_36 достовірно знав про відбування ОСОБА_14 покарання і відсутністю у нього можливості повернути таку велику суму грошей.
Апеляційним судом достовірно установлено, що ОСОБА_56 є чоловіком рідної сестри ОСОБА_9 , а свідок ОСОБА_51 , який підтвердив факт отримання ОСОБА_14 в борг від ОСОБА_33 грошей, є рідним братом дружини обвинуваченого, і оцінює критично ці показання.
Даний факт свідчить проте, що ОСОБА_9 , з метою уникнення кримінальної відповідальності, використав свої родинні зв`язки з метою штучного створення доказів своєї невинуватості у вчиненні злочину.
Про те, що 5000 доларів, які ОСОБА_14 передав ОСОБА_9 не могли бути його боргом перед ОСОБА_43 свідчить і те, що ці кошти були отримані ОСОБА_14 для передачі обвинуваченому від працівників Управління Служби безпеки України в Чернівецькій області.
Сукупністю зібраних у кримінальному провадженні та досліджених судом апеляційної інстанції доказів, винуватість ОСОБА_9 у скоєнні злочину передбаченого ст. 369-2 ч. 2 КК України, повністю доведена і апеляційний суд кваліфікує його дії за цим законом, оскільки він одержав неправомірну вигоду.
При призначенні покарання ОСОБА_9 , суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про його особу та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Беручи до уваги, що ОСОБА_9 вчинив умисний, корисливий злочин середньої тяжкості, апеляційний суд вважає за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі.
З урахуванням позитивних характеризуючих даних, вперше притягується до кримінальної відповідальності, колегія суддів вважає, що покаранням, яке сприятиме виправленню і перевихованню ОСОБА_9 , запобігатиме вчиненню нових злочинів, буде необхідним і достатнім щодо нього є мінімальний розмір реального відбуття покарання у виді позбавлення волі, та призначення на підставі ст.55 КК України додаткового покарання у зв`язку і характером вчиненого злочину за посадою, яка пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Чернівецького гарнізону ОСОБА_7 задовольнити частково. Вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 12 жовтня
2018 року по кримінальному провадженню № 0000091 від 05 вересня 2016 року щодо ОСОБА_9 , скасувати, ухвалити новий вирок.
Визнати ОСОБА_9 винним у скоєнні злочину передбаченого ст. 369-2 ч. 2 КК України і призначити йому за цим законом покарання у виді двох років позбавлення волі.
На підставі ст. 55 КК України призначити ОСОБА_9 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на два роки.
Взяти ОСОБА_9 під варту в залі суду.
Строк відбуття покарання обчислювати ОСОБА_9 з 04.12.2019 року.
Зарахувати ОСОБА_9 в строк відбуття покарання час його утримання на досудовому розслідуванні з розрахунком день за два в період з 08.09.2016 року по 14.09.2016 року.
Речові докази по справі: 5000 доларів США повернути Управлінню служби безпеки України в Чернівецькій області, рукавиці в конверті з написом «Конверт № 2» Рукавиці за допомогою яких оглядалися грошові кошти, стерильну вату в конвертах із написами «Конверт № 3» Змив з лівої руки ОСОБА_9 , «Конверт № 5» Змив з правої руки ОСОБА_9 , рукавиці в конверті з написом «Конверт № 4» Рукавиці за допомогою яких проводились змиви з лівої руки ОСОБА_9 , рукавиці в конверті з написом «Конверт № 6» Рукавиці за допомогою яких проводились змиви з правої руки ОСОБА_9 , рукавиці в конверті з написом «Конверт № 7» Рукавиці за допомогою яких здійснювалося просвічення штанів - знищити, джинсові штани, мобільний телефон марки «Nokia 8800», ноутбук марки «ACER», дві інструкції, додатки до інструкції на чотирьох аркушах, ілюстровану таблицю, додаткову інструкцію, диск «ACER» та зарядний пристрій до ноутбука «ACER», телевізор «Mystery», інструкцію, пульт дистанційного управління, та гарантійний талон до телевізора «Mystery», лампочку «Maxus» повернути ОСОБА_9 .
Документи: опис кабінету заступника начальника установи з охорони, нагляду і безпеки та оперативної роботи на одному аркуші, щоденник індивідуальної роботи із засудженим ОСОБА_14 , особову справу ОСОБА_14 , зберігати у справі.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим ОСОБА_9 який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий, суддя ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3
"Копія. Згідно з оригіналом."
Суддя - доповідач _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

04.12.2019 року

(дата засвідчення копії)