ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1621/19 Справа № 181/229/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 0000061 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 19 березня 2019 року, -
В с т а н о в и л а:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Білокузьминівка, Костянтинівського району, Донецької області, українку, громадянку України, не працюючу, з середньою освітою, не заміжню, маючу на утриманні малолітню дитину, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судиму:
- 03.08.2018 року Межівський районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до міри покарання у виді штрафу в сумі 850 гривень, штраф сплачено 19.10.2018 року,
визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо вона протягом іспитового строку тривалістю в 1 рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України, а саме:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Каїри, Горностаївського району, Херсонської області, українця, громадянина України, не працюючого, з середньою спеціальною освітою, розведеного, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю в 1 рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України, а саме:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжні заходи до обвинувачених до набрання вироком законної сили ухвалено не обирати.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_9 та ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що вони близько 17 години 10 хвилин 03 лютого 2019 року, знаходячись за місцем свого мешкання, а саме в приміщенні літньої кухні, розташованому за адресою: АДРЕСА_4 , реалізуючи свій протиправний умисел, за попередньою змовою групою осіб, діючи умисно, з корисливих мотивів, відкрито викрали два алюмінієві бідони ємністю 40 літрів та 10 літрів, які на праві приватної власності належать ОСОБА_10 , та з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 193,33 грн.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вирок в частині призначення покарання ОСОБА_7 , у зв`язку з неправильним, на його думку, застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік. Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України, покласти на неї обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без зміни.
Вказує, що відповідно до ч.3 ст. 61 КК України, покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.
Проте судом першої інстанції у порушення вказаних вимог, при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, у виді обмеження волі неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки, як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, на утриманні у ОСОБА_7 перебуває малолітня дитина ІНФОРМАЦІЯ_3 . Таким чином, покарання у виді обмеження волі до неї не може бути застосовано.

Вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_9 ніким з учасників провадження оскаржено не було.
Захисник обвинуваченої ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_10 в судове засідання не з`явилась, подала до суду заяву з прохання про розгляд справи за її відсутності в зв`язку з хворобою. Вислухавши думку обвинуваченої, яка не заперечувала проти розгляду справи за відсутності її захисника, думку прокурора, колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний розгляд справи щодо ОСОБА_7 без участі її захисника.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги сторони обвинувачення та просив їх задовольнити, думку обвинуваченої, яка не заперечувала проти задоволення апеляційних вимог прокурора, перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, зокрема при застосуванні закону про призначення покарань.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні було встановлено, що обвинувачена ОСОБА_7 має на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_4 .
Колегія суддів зазначає, що згідно вимог ч. 3 ст. 61 КК України, покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.
Кримінальний закон сформульовано однозначно, він чітко і послідовно вказує на коло осіб, до яких не може бути застосовано покарання у вигляді обмеження волі. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Проте, судом першої інстанції, у порушення вимог ст. 61 КК України, при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, у виді обмеження волі неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, та призначено покарання у виді обмеження волі, яке застосовано до обвинуваченої ОСОБА_7 бути не може.
За таких підстав висновок суду першої інстанції про призначення обвинувачений ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, на думку колегії суддів, є невірним.
Виходячи з наведеного, на підставі ст. 414 КПК України, даний вирок підлягає скасуванню, з постановленням нового вироку, та задоволенню поданої апеляційної скарги прокурора.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України, у відповідності до статей 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, його суспільну небезпеку, обставини вчинення злочину, дані про особу обвинуваченої, яка раніше судима, за місцем проживання характеризується задовільно, має на утриманні малолітню дитину, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, збитки потерпілій відшкодовано шляхом повернення майна.
Обставинами, що пом`якшують ї покарання, суд враховує щиросердне каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставини, що обтяжують його покарання, судом не встановлено.
Також колегія суддів враховує практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Тому, колегія суддів вважає слушними думки прокурора та обвинуваченої про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, зі звільненням її від призначеного покарання, згідно ст. 75 КК України, з іспитовим строком, та покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
На думку колегії суддів, саме такий вид покарання, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404,405,407,409, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 , - задовольнити.
Вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 19 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначення покарання, - скасувати.
Ухвалити новий, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк - 1 рік.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без зміни.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченій та прокурору.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4