Дата документу 19.02.2019 Справа № 333/7515/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 333/7515/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/92/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2019 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Комишуваха, Оріхівського району, Запорізької області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, офіційно не працевлаштованого, раніше не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.14 ч.1 ст.187 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

прокурор Запорізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 02 квітня 2018 року, яким ОСОБА_6 виправдано за ч.1 ст.14, ч.1 ст.187 КК України у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення, та засуджено за ч.1 ст.263 КК України до 3 років позбавлення волі, та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 2 роки.

Згідно з ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року, зараховано ОСОБА_6 у строк покарання за цим вироком строк його попереднього ув`язнення з 11 листопада 2016 року по 06 липня 2017 року, із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на проведення експертизи в розмірі 703,68 гривень.

Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи вирок суду в частині доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопрушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, просить вказаний вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що показання обвинуваченого ОСОБА_6 є надуманими, нічим не підтвердженими та не відповідають фактичним обставинам справи і суперечать іншим доказам, покладеним в основу вироку, що є грубим порушенням вимог КПК України.

Судом не взято до уваги показання свідка ОСОБА_10 , надані слідчому судді в порядку ст.225 КПК України в судовому засіданні 11 листопада 2016 року, разом із аудіозаписом вказаної дії зафіксованим на матеріальному носії інформації, не зважаючи на те, що вказаний доказ було досліджено та відтворено в ході розгляду кримінального провадження. Свідок надала показання про готування ОСОБА_6 до злочину.

Також, на думку прокурора, суд навмисно виключив з доказів відомості з протоколу проведення слідчого експерименту від 12 листопада 2016 року за участю свідка ОСОБА_10 , а також з протоколу проведення негласних слідчих (розшукових) дій за участю ОСОБА_10 та ОСОБА_6 , оскільки інші докази взяті до уваги судом як самі по собі, так і в сукупності, не підтверджують обставин, викладених в обвинувальному акті.

Суд, маючи у наявності суперечливі докази, не вичерпав усі можливі способи для встановлення об`єктивної істини по справі та не зазначив чому одні докази взяв до уваги, а інші відкинув.

Крім того, апелянт вважає, що судом першої інстанції, в порушення вимог ст.367 КПК України, порушена таємниця нарадчої кімнати, оскільки суддя ОСОБА_1 , перебуваючи в нарадчій кімнаті після останнього слова обвинуваченого, приймав рішення в інших провадженнях, а саме 29 березня 2018 року ним винесено судове рішення у адміністративній справі №333/6345/17, яке 30 березня 2018 року опубліковано в ЄРСР України.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник-адвокат ОСОБА_8 просить вказану скаргу залишити без задоволення, а вирок суду - без змін, як законний та обґрунтований. Захисник вважає, що стороною обвинувачення не надано належних доказів на підтвердження вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.14, ч.1 ст.187 КК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу потерпіла ОСОБА_11 також просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін. Вважає, що вирок суду є законним та обґрунтованим, а стороною обвинувачення не зазначено законних підстав для скасування вироку суду першої інстанції.

Крім того зазначила, що потерпілою себе не вважає.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що на початку 2016 року, він, маючи прямий умисел на незаконне придбання вогнепальної зброї та бойових припасів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, знаходячись у м. Запоріжжі, за місцем мешкання своїх батьків, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, з металевого сейфу, взяв пістолет «SUPERPP», який відповідно до висновку експерта № 550-З від 09 листопада 2016 року, є гладкоствольною переробленою (видалена заглушка з каналу ствола саморобним способом) вогнепальною зброєю заводський номер № НОМЕР_1 , калібру 7 мм роздільного спорядження: патронник споряджається холостим патроном калібру 9 mmPA, картеч досилається шомполом з боку дульної частини (можливе використання доопрацьованих холостих патронів калібру 9 мм Р.А.К., споряджених картеччю саморобним способом), який придатний до виробництва пострілів, спорядивши його 2 патронами з маркуванням «ТЕРЕН-3-9 mmPA», які не є боєприпасами і являються травматичними патронами несмертельної дії калібру 9 mmPA, призначеними для використання травматичними пістолетами відповідного калібру, виготовлені промисловим способом, 1 патроном з маркуванням «UMA-9mm P.A. Knall», що є боєприпасом, виготовленим саморобним способом з використанням капсульованної гільзи, бездимного пороху та гумової кулі діаметром 9,5 мм, призначеним для використання травматичними пістолетами калібру 9 мм, Р.А., придатним до здійснення пострілу, який поклав до внутрішньої кишені своєї куртки разом із вказаними набоями, тим самим, придбавши вищевказану зброю та один боєприпас.

У подальшому ОСОБА_6 , маючи прямий умисел на незаконне носіння та зберігання вогнепальної зброї та бойового припасу, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, діючи умисно, перевіз їх до м. Чернівці, які по приїзду додому, вийнявши з кишені, зберігав за місцем свого проживання, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 .

03 листопада 2016 року, ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, знаходячись за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , взяв вищевказаний пістолет, споряджений боєприпасами, поклав його до внутрішніх кишень куртки, тим самим продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне носіння вогнепальної зброї і бойового припасу.

04 листопада 2016 року, о 16 годині 10 хвилин ОСОБА_6 , маючи при собі вищезазначений пістолет, споряджений патронами, на потягу сполученням «Львів-Запоріжжя», зберігаючи вказані предмети у внутрішній кишені куртки, продовжуючи реалізацію злочинного умислу, направленого на незаконне носіння вогнепальної зброї та боєприпасів, прибув до м. Запоріжжя.

Приблизно о 20 годині 52 хвилини 08 листопада 2016 року протиправні дії ОСОБА_6 , направлені на незаконне поводження зі зброєю та бойовими припасами, були припинені співробітниками Комунарського ВП ДВП ГУНП в Запорізькій області, які вилучили вказані предмети в ході огляду місця події, біля будинку, розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Нагнибіди, буд.10.

Згідно з п.2 Постанови Пленуму Верховного суду України №3 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» при вирішенні питання, чи є незаконними носіння, зберігання, придбання, виготовлення, ремонт, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), а також носіння, виготовлення, ремонт або збут холодної зброї, бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв, судам необхідно керуватися Положенням про дозвільну систему, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року № 576, Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року № 622, зі змінами внесеними від 13 квітня 1999 року № 292 та іншими нормативними актами.

Порядок надання дозволів на носіння, придбання та зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів затверджено наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21 серпня 1998 року, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 1998 року за № 637/3077 «Про затвердження Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів».

Своїми умисними діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.263 КК України, як носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.14, ч.1 ст.187 КК України, як готування до вчинення розбою, тобто нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, за наступних обставин.

ОСОБА_6 , нехтуючи статтею 3 Конституції України та визначеним поняттям, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визначаються в України найвищою соціальною цінністю, всупереч встановленого статтею 33 Конституції України права на життя та здоров`я іншої особи, знаходячись за місцем свого мешкання, а саме: АДРЕСА_2 , розробив злочинний план нападу з метою заволодіння майном матері ОСОБА_11 , поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої (розбій), що включав підшукування знарядь, а також умисне створення умов для вчинення вказаного злочину, з корисливих мотивів, шляхом заволодіння грошовими коштами та майном останньої, з метою особистого збагачення, за місцем її проживання, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 .

На першому етапі, реалізуючи заплановане, на початку 2016 року, ОСОБА_6 , готуючись до вчинення вказаного кримінального правопорушення, підшукуючи знаряддя для вчинення злочину, знаходячись у м. Запоріжжі, діючи умисно, придбав пістолет «SUPERPP», який відповідно до висновку експерта №550-З від 09 листопада 2016 року, є гладкоствольною переробленою вогнепальною зброєю заводський номер № НОМЕР_1 , калібру 7 мм роздільного спорядження, який придатний до виробництва пострілів, спорядивши його 2 патронами з маркуванням «ТЕРЕН-3-9 mmPA», які являються травматичними патронами несмертельної дії калібру 9 mmPA, призначеними для використання травматичними пістолетами відповідного калібру, 1 патроном з маркуванням «UMA-9mm P.A. Knall», що є боєприпасом, виготовленим саморобним способом з використанням капсульованної гільзи, бездимного пороху та гумової кулі діаметром 9,5 мм, призначеним для використання травматичними пістолетами калібру 9 мм, Р.А., придатним до здійснення пострілу, перевіз їх до м. Чернівці, де зберігав за місцем свого проживання.

03 листопада 2016 року, ОСОБА_6 , знаходячись за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , взяв вищевказаний пістолет, споряджений боєприпасами та кухонний ніж, який відповідно до висновку експерта № 551-З від 10 листопада 2016 року, не є холодною зброєю, відноситься до ножів довільної форми, які є різновидом ножів господарчо-побутового призначення, виготовлений промисловим способом, поклавши їх до внутрішніх кишень куртки, з метою подальшого використання вказаних предметів для скоєння розбою відносно потерпілої.

04 листопада 2016 року, о 16 годині 10 хвилин, продовжуючи діяти за попередньо розробленим планом, ОСОБА_6 , маючи при собі вищезазначені пістолет, споряджений патронами, та ніж, на потягу сполученням «Львів-Запоріжжя», прибув до м.Запоріжжя, де, 05 листопада 2016 року, в ранковий час, приблизно о 08 годині 45 хвилин, в аптеці, розташованій поблизу ЗГТ «Ромакс» придбав дві пари медичних перчаток та бахіли для використання їх під час вчинення злочину та з метою у подальшому приховати сліди скоєного кримінального правопорушення.

Далі, у період з 09-00 години 05 листопада 2016 року до 20 години 52 хвилин 08 листопада 2016 року, ОСОБА_6 , будучи заздалегідь обізнаним про місцезнаходження потерпілої ОСОБА_11 , яка знаходилась за місцем мешкання, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , з метою умисного створення умов для вчинення злочину, а саме підшукування влучного моменту для реалізації запланованого розбою, почав стежити за місцем проживання та переміщенням останньої.

08 листопада 2016 року, приблизно о 20-00 годині, ОСОБА_6 , перебуваючи у дворі будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , маючи прямий умисел на розбій, а саме: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої ОСОБА_11 , з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, перебуваючи біля під`їзду останньої, тримаючи при собі у внутрішніх кишенях куртки, що була одягнута на ньому, заздалегідь підшукані та приготовані предмети, які він планував використати під час вчинення злочину, а саме: пістолет споряджений 3 патронами, кухонний ніж та дві пари медичних печаток та бахіли, діючи умисно, очікував влучного моменту для реалізації запланованого умисного вбивства, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, шляхом заволодіння грошовими коштами та майном останньої.

Проте, приблизно о 20 годині 52 хвилини 08 листопада 2016 року протиправні наміри ОСОБА_6 були викриті, оскільки останній був виявлений співробітниками Комунарського ВП ДВП ГУНП в Запорізькій області, які припинили його злочинні дії на стадії готування до запланованого вчинення вищевказаного злочину.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила вирок суду скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 , які заперечували стосовно доводів та вимог апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, переглядаючи оскаржуваний вирок в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Вирок суду в частині визнання винним та засудження ОСОБА_6 за ч.1 ст.263 КК України ніким з учасників процесу не оспорюється, а тому, відповідно до положень ст.404 КПК України, колегією суддів в цій частині не переглядається.

За наслідками перегляду оскаржуваного вироку суду в частині виправдання ОСОБА_6 за ч.1 ст.14, ч.1 ст.187 КК України, колегія суддів доходить таких висновків.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до положень ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою, зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався, ретельно дослідив зібрані по справі докази, надав цим доказам належну юридичну оцінку, правильно встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано виправдав ОСОБА_6 у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.14, ч.1 ст.187 КК України.
При цьому суд навів у вироку належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.14, ч.1 ст.187 КК України, не визнав та показав, що приблизно 06 листопада 2016 року він разом з ОСОБА_10 приїхали до м. Запоріжжя аби провідати його батьків, про їх приїзд знала його мати - ОСОБА_11 . Щоб не заважати батькам, вони зняли квартиру на проспекті у м. Запоріжжі. Оскільки він не міг дозвонитися до батьків, то про свій приїзд повідомив бабусю, а остання повідомила про це батькам. Пізніше він дозвонився до матері та домовився, що вони до неї приїдуть після того, як батько поїде до м.Київ. 08 листопада 2016 року він разом з ОСОБА_10 на маршрутному таксі приїхали до місця проживання батьків, будь-яких сумок, пакетів у них з собою не було. Скориставшись ключем від домофону, разом із ОСОБА_10 вони зайшли до під`їзду за місцем проживання батьків, на ліфті піднялись на 6 поверх. ОСОБА_10 залишилася його чекати на сходах між 5-м та 6-м поверхами. Двері йому ніхто не відчинив, ключів від квартири у нього не було. Він зателефонував батькам, але зв`язку з матір`ю не було, а батько не відповів на дзвінок. Після цього вони спустилися сходами вниз та вийшли з під`їзду будинку. У під`їзді вони знаходилися 10-15 хвилин. Затримали його разом з ОСОБА_10 на зупинці, яка розташована неподалік від будинку батьків. При затриманні у нього була зброя, яку він придбав у червні-липні 2016 року у невідомого чоловіка у м. Чернівці, аби показати її батьку, оскільки останній є мисливцем, захоплюється зброєю - це був чорний пістолет з двома-трьома холостими патронами. Чоловік, який йому продав пістолет, сказав, що він не є вогнепальною зброєю. Ніж він взяв у м.Чернівці, оскільки цей ніж раніше йому давала мати та він повинен був повернути його батькам. Бахіл і рукавиць у нього не було, їх йому засунули працівники поліції. У ОСОБА_10 були з собою лише гроші, ключі і телефон. У поліції його били, пхали в руки різні предмети, схожі на пістолет та ніж, заставляли розповідати, чому і до кого він приїхав, подзвонити батькам йому не дозволили, також питали, чи є гроші в його батьків та ким вони працюють. Через те, що його били і катували, погрожували завдати тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , він все підписав та визнав вину. Коли приїхав його адвокат, він попросив викликати швидку, але від госпіталізації відмовився. Після судового засідання йому також викликали швидку і забрали до лікарні. Він звертався зі скаргами на дії працівників поліції в різні установи. Висновки лікарів швидкої допомоги, які приїжджали на виклики, залишилися у співробітників поліції. Також обвинувачений зазначив, що батькам вдячний за все, вони надали йому освіту, забезпечили матеріально.
Показання обвинуваченого узгоджуються з показаннями потерпілої ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , даними під час судового розгляду у суді першої інстанції.
Так, допитана в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_11 , яка є матір`ю обвинуваченого, зазначила, що 05 листопада 2016 року, ОСОБА_6 зателефонував їй і повідомив, що планує приїхати до м. Запоріжжя. Про приїзд сина вона не казала своєму чоловіку - ОСОБА_12 , оскільки він був злий на сина через те, що той розбив його машину «Порше Кайєн», а також через сімейні обставини сина з дружиною, крім того чоловік часто хворіє. Вона сказала сину, щоб він не приїжджав додому, а знімав квартиру. Її чоловік повинен був їхати до м. Києва, тому вона сказала, щоб син разом із ОСОБА_10 не приходили, доки батько не поїде з дому. Про те, що ОСОБА_6 знімав у м.Запоріжжі квартиру, їй стало відомо від матері - ОСОБА_13 08 листопада 2016 року її вдома цілий день не було, акумуляторна батарея телефону сіла. В цей день вона вже збиралась проводжати чоловіка на вокзал, коли до них додому прийшли співробітники поліції, показали фотографію і сказали, що в них є інформація, що їх син замішаний у шахрайстві. Вона намагалась зателефонувати сину та ОСОБА_10 , але їх телефони були вимкнені. Чоловік поїхав до м.Києва, а після приїзду, йому зателефонували співробітники поліції і повідомили, що син знаходиться у поліції, через те, що готував її вбивство. Коли син почав проживати разом з ОСОБА_10 , то вона дала їм багато речей, в тому числі ніж з набору з чорною ручкою разом з виделками, але потім їй сказали, що давати ніж не можна, тоді вона сказала сину, щоб вони привезли ніж назад додому. Про пістолет вона нічого не знає. У них вдома було багато мисливської зброї. Гумові рукавиці та бахіли син часто купляв їй і собі, через те, що ОСОБА_12 часто хворіє і вони потрібні у лікарню. Син не знав про продаж автомобіля «Порше Кайєн», вона йому нічого не говорила. Гроші вдома у них зберігалися, але якась мінімальна сума, оскільки все йшло на лікування чоловіка. Потерпіла зазначила, що в їх сім`ї все було добре, вона часто спілкувалася із сином, останній мав свій бізнес, розбиту машину відремонтував за власні кошти, перед цим він також приїжджав до м.Запоріжжя.
Від показань наданих на досудовому розслідуванні потерпіла відмовилась, зазначивши, що давала їх під тиском працівників поліції.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 пояснила, що є цивільною дружиною обвинуваченого, проживає з останнім протягом двох років. У ОСОБА_6 в м. Запоріжжя проживають батьки. 07 листопада 2016 року вони приїхали до м.Запоріжжя, щоб зустрітися з матір`ю ОСОБА_6 - ОСОБА_11 , поспілкуватися з нею. З вітчимом обвинувачений не хотів зустрічатись, тому що йому було соромно за розбитий автомобіль. Про їх приїзд у м.Запоріжжя знала матір і бабуся ОСОБА_6 , оскільки останній їм телефонував. Вітчим ОСОБА_6 - ОСОБА_12 повинен був їхати у м.Київ, однак на момент їх приїзду він був вдома, тому ОСОБА_6 вирішив зняти квартиру до 08 листопада 2016 року, тобто до від`їзду вітчима. 08 листопада 2016 року вони приїхали до будинку батьків обвинуваченого, ОСОБА_6 піднявся до квартири, дзвонив у двері, але йому ніхто не відкривав. Він подзвонив ОСОБА_11 , однак вона не відповіла. Ключів у ОСОБА_6 від квартири батьків не було. О 18-00 годині 08 листопада 2016 року їх затримали працівники поліції біля зупинки громадського транспорту. Після затримання їх повезли до відділу поліції, де забрали особисті речі. Потім її завели до кабінету, де почали бити руками по обличчю, ногами по тілу. Після цього один з працівників поліції продиктував їй, що потрібно писати. Якщо вона відмовлялася, працівники поліції погрожували її життю та життю її малолітньої дитини. Їй не давали їсти, сходити до туалету. Це тривало три дні. Вона просила надати їй адвоката, однак працівники поліції відмовили їй в цьому. Потім її повезли до аптеки і змусили показати, де нібито ОСОБА_6 купляв бахіли. Вона не зверталася до лікувальних закладів у м. Запоріжжі, оскільки боялася працівників правоохоронних органів. Лише у м. Хотин вона зійшла з автобуса через погане самопочуття і звернулася до центральної лікарні, де їй надали медичну допомогу. При відтворенні обставин подій їй давали текст, який вона мала вивчити і повторити при відео зйомці. Вона скаржилася на дії працівників поліції у м. Київ, однак на даний час ніяка перевірка з цього приводу не проводиться. Протокол про її затримання не складався. Про пістолет вона нічого не знає. Щодо ножа, того їм його дала ОСОБА_11 разом з виделками, але потім сказала, що потрібно повернути ніж, оскільки це погана прикмета, тому вони везли його назад. Стосовно обвинувачення ОСОБА_6 в підготовці до умисного вбивства, то це є вигадкою.
Від показань, наданих під час досудового розслідування, свідок відмовилась, посилаючись на те, що ці показання надані нею через застосування до неї фізичного та психологічного тиску з боку працівників поліції.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 , який є вітчимом обвинуваченого, зазначив, що 08 листопада 2016 року ввечері їм у двері квартири подзвонили співробітники поліції, показали на мобільному телефоні фото ОСОБА_6 і повідомили, що останній замішаний у фінансових махінаціях, а також спитали, в яких вони відносинах із сином. Він їм сказав, що в них все добре, останнім часом був невеликий конфлікт. Потім співробітники поліції пішли. Після цього він відправився на залізничний вокзал, у нього був квиток до м.Києва. У поїзді йому на мобільний телефон подзвонив начальник поліції і сказав, що на нього сином готувався замах на вбивство. Коли він повернувся у м.Запоріжжя, то передзвонив начальнику поліції і повідомив, що приїхав. Потім співробітники поліції прийшли до них додому і розповіли, що сусіди викликали поліцію, коли побачили, що незнайомі люди ходять навколо будинку і показали оперативне відео.
Свідок підтвердив, що останнім часом у нього з ОСОБА_6 був конфлікт через те, що він дав йому на реалізацію у м.Чернівці машину «Порше Кайєн», але останній її розбив і намагався відремонтувати. Вони з ОСОБА_11 поїхали до райвідділу, де їм задавали ті ж питання, що вдома. У м.Запоріжжі ОСОБА_6 приїхав разом із ОСОБА_10 , щоб наладити стосунки з ними. Він не знав, що ОСОБА_6 збирається приїхати у м.Запоріжжя, але про це знала ОСОБА_11 . Співробітники поліції показали їм оперативне відео, де було лише те, що ОСОБА_10 відкриває двері до під`їзду. Ніж, який вилучили у ОСОБА_6 , був їхнім кухонним ножем. Про це розповіла їм ОСОБА_10 по телефону. За пістолет він нічого не знає. Поліцію викликав його сусід, який є працівником поліції. Сусіди бачили як незнайомі люди заходять і виходять з під`їзду і думали, що це квартирні злодії. Максимальна грошова сума, що останній час знаходилась у квартирі, - 130 000 гривень. 08 листопада 2016 року він бачив, що йому дзвонив ОСОБА_6 , але не брав слухавку. В той день він цілий день був удома, але в них не працює домофон. Він чув, що дзвонили у вхідні двері, але він не відкриває ніколи двері. ОСОБА_11 в той час вдома не було.
Аналізуючи показання обвинуваченого, потерпілої ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , колегія суддів приходить до висновку, що дані показання не підтверджують обставини, викладені в обвинувальному акті. При цьому підстав сумніватися у цих показаннях колегія суддів не вбачає.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 зазначив, що з потерпілою і обвинуваченим він не знайомий. Точної дати він не пам`ятає, коли він з напарником ОСОБА_15 заносили будматеріали у під`їзд будинку по вул.Нагнибіди у м.Запоріжжі, то, спускаючись по сходах із восьмого поверху, зіткнулися із незнайомими їм хлопцем та дівчиною приблизно між восьмим і сьомим чи сьомим і шостим поверхами. Обвинувачений схожий на того хлопця. Дівчина була віком 20-25 років. Ніякої зброї він не бачив. Висловів щодо намірів вчинити злочин, він не чув від них. Хлопець з дівчиною спілкувалися між собою.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 показав, що з потерпілою і обвинуваченим він не знайомий. Він з напарником ОСОБА_14 заносили будматеріали на сьомий чи восьмий поверх у під`їзд будинку по АДРЕСА_4 . Між поверхами він бачив хлопця з дівчиною. Це було у листопаді 2016 року. Вони подумали тоді, що то були наркомани та звернули на них увагу, оскільки останні ходили туди-сюди поодинці. Між собою хлопець з дівчиною перешіптувалися, але про що саме він не почув.
Разом з тим, на думку колегії суддів, показання цих свідків не підтверджують факту наявності в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, та навіть сам обвинувачений не заперечує той факт, що дійсно перебував в під`їзді будинку, оскільки мав намір відвідати батьків.
Досліджений судом першої інстанції рапорт оперативного чергового Комунарського відділення поліції Дніпровського відділу ГУНП в Запорізькій області, зареєстрований 08 листопада 2016 року за № 23123 в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, з якого вбачається, що 08 листопада 2016 року о 20-42 годині надійшло повідомлення зі служби «102» про те, що у першому під`їзді по АДРЕСА_5 , впродовж дня неодноразово заходять невідома жінка в синьому пуховиці, джинсах, темних чоботях, низького зросту, чоловік 30 років, невисокий, в темному одязі, той, хто телефонував не назвався, вважає, що ці особи спостерігають за квартирами, не підтверджує винуватість обвинуваченого в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, в т.ч., як зазначено вище, сам обвинувачений ОСОБА_6 , а також свідок ОСОБА_10 не заперечують той факт, що дійсно перебували у під`їзді будинку по АДРЕСА_4 , адже прийшли провідати матір обвинуваченого
Щодо протокол огляду місця події від 08 листопада 2016 року, згідно якого у обвинуваченого ОСОБА_6 було вилучено предмет схожий на пістолет, три предмети схожі на патрони, предмет схожий на ніж, поліетиленовий пакет з двома парами бахіл та двома парами гумових медичних рукавиць, то дані обставини стороною захисту не оспорюються, оскільки обвинувачений не заперечує той факт, що у нього був із собою пістолет, який він хотів показати батьку, а ніж він повинен був віддати матері. Щодо бахіл та двох пар гумових медичних рукавиць, то їх наявність у обвинуваченого не спростовує висновків суду щодо недоведеності вини останнього, оскільки вказані докази не є достатніми для висновку щодо наявності в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Протокол огляду місця події від 08 листопада 2016 року, під час якого у ОСОБА_10 нічого не вилучалось, а на запитання остання відповіла, що приїхала з ОСОБА_6 до м. Запоріжжя, оскільки ОСОБА_6 хотів забрати у своїх батьків грошові кошти, вдаривши одного з них при виході з квартири пістолетом, на переконання колегії суддів, також не доводить вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 вищевказаного кримінального правопорушення, з огляду на наступне.
Огляд місця події має здійснюється згідно з правилами ст.237 КПК України.
З вищевказаного протоколу огляду місця події вбачається, що при проведенні вказаної слідчої дії ОСОБА_10 були поставленні запитання, на які остання надавала відповідь.
В той же час, проведення такої слідчої дії, як огляд, не передбачає допиту особи. За таких обставин, показання надані ОСОБА_10 під час проведення огляду, не можуть бути покладені в основу вироку, оскільки отримані у спосіб, який не передбачений Кримінальним процесуальним кодексом України.
Показання обвинуваченого про те, що ніж який був у нього при собі під час затримання, є кухонним та він повинен його віддати матері ОСОБА_11 узгоджуються з показаннями останньої, свідка ОСОБА_10 та висновком експерта № 551-В від 09 листопада 2016 року, відповідно до якого, наданий на дослідження ніж, який був вилучений 08 листопада 2016 року у ОСОБА_6 при огляді місця події за адресою: АДРЕСА_4 , не є холодною зброєю. Ніж відноситься до кухонних ножів довільної форми, які є різновидом ножів господарчо-побутового призначення. Виготовлений промисловим способом.
Суд обґрунтовано не прийняв показання свідка ОСОБА_10 , надані слідчому судді в порядку ст.225 КПК України, вказавши на те, що свідок відмовилась від цих показань при судовому розгляді та пояснила причини такої відмови. Таким чином, суд навів належні мотиви свого рішення.
Колегія суддів звертає увагу і на те, що відповідно до вимог ч.1 ст.225 КПК України, допит свідка під час досудового розслідування в судовому засіданні є винятком із загального правила про безпосередність дослідження доказів, відповідно до якого суд повинен дослідити докази безпосередньо; не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених КПК (ст.23 КПК України). Безпосередність дослідження показань, речей і документів, є однією з засад кримінального провадження (ст.7 КПК України).
Такий допит може здійснюватися лише у виняткових випадках, пов`язаних із наявністю обставин, що можуть унеможливити допит свідка в суді або вплинути на повноту чи достовірність його показань.
Клопотання слідчого про проведення вказаного допиту мотивоване тим, що свідок ОСОБА_10 проживає у м.Чернівці, тому є ризик того, що остання в подальшому не буде з`являтися до суду та органів досудового розслідування, що унеможливить її допит в суді під час судового розгляду.
Проте, на думку колегії суддів, проживання свідка у іншому місті України не є виключною обставиною у розумінні ст.225 КПК України. Більш того, у випадку не з`явлення свідка за викликом слідчого, прокурора та/або суду, застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені главою 10 Розділу ІІ КПК України.
Дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши надані стороною обвинувачення докази, суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимими деякі з них.
Зокрема, суд дійшов висновку про недопустимість як доказу відомостей з протоколів негласних слідчих дій про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 10 листопада 2016 року, які стосуються окремих бесід в приміщенні Комунарського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області з ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , оскільки ці докази отримані без додержання вимог кримінального процесуального законодавства, а саме ст.260 КПК України.
Так, відповідно до вимог цієї статті, аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.
Визнаючи зазначені вище докази недопустимими, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_6 та ОСОБА_10 були примусово доставлені до Комунарського ВП Дніпровського ВП ГУНП В Запорізькій області, зазначені слідчі дії були проведені у службовому кабінеті відділу поліції, у присутності посадової особи, яка задавала питання по суті кримінального провадження, а отже ОСОБА_6 та ОСОБА_10 було відомо, що вони знаходяться у відділі поліції та спілкуються з посадовими особами відділу поліції, які проводять слідчі дії.
При цьому, судом першої інстанції вірно зазначено у вироку, що такі слідчі дії фактично є допитом осіб, проте, під час цих допитів ОСОБА_6 та ОСОБА_10 не мали можливості реалізувати своє право на захист та на правову допомогу адвоката, та їм не роз`яснено їх право на відмову від дачі показань.
Крім того, в матеріалах провадження відсутні, а відповідно стороні захисту і не відкривались в порядку ст.290 КПК України, ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення такої негласної слідчої дії як аудіо-, відеоконтроль особи.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про недопустимість вказаних доказів, оскільки вони отримані без дотримання порядку, встановленого кримінальним процесуальним законом.

Також, на думку, колегії суддів, судом обґрунтовано не прийнято протокол проведення слідчого експерименту від 12 листопада 2016 року за участю свідка ОСОБА_10 , оскільки під час судового розгляду остання відмовилась від показань, наданих нею під час слідчого експерименту, та доводи цього свідка про причину надання нею вищевказаних показань не спростовані у передбаченому законом порядку.
Судом встановлено, що на стадії досудового розслідування як ОСОБА_6 так і ОСОБА_10 неодноразово звертались із скаргами з приводу порушення їх прав при проведенні слідчих дій та примушування надавати неправдиві показання. Проте, за вказаними скаргами не було проведено ефективного розслідування.
Посилання прокурора в апеляційній скарзі, на те, що в основу вироку суду першої інстанції покладені лише показання обвинуваченого ОСОБА_6 , які він надав під час судового розгляду, суперечать змісту оскаржуваного вироку, згідно з яким, суд дослідив всі надані стороною обвинувачення докази, проаналізував докази кожен окремо та у їх сукупності, та надав цим доказам правильну оцінку.
Висновки суду, викладені у вироку, відповідають фактичним обставинам провадження.
Доводи апелянта про упередженість суду, а також про те, що суд не навів підстав, чому взяв до уваги одні докази та відкинув інші, є безпідставними та суперечать змісту самого вироку.
На переконання колегії суддів, суд, за наслідками аналізу наданих доказів дійшов обґрунтованого висновку про те, що частина з них здобута з грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону, а інші, як кожен окремо, так і в сукупності з іншими доказами, не підтверджують поза розумним сумнівом обвинувачення у вказаній частині.
Матеріали провадження свідчать про те, що судом були створені всі необхідні умови для здійснення сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Колегія суддів вважає, що провівши судовий розгляд кримінального провадження у відповідності до положень ст.337 КПК України, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, діючи в межах своїх повноважень, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, суд дійшов до вірного висновку, що не доведено наявність в діянні обвинуваченого ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, тому останній по пред`явленому йому обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.14, ч.1 ст.187 КК України, підлягає виправданню, про що вірно зазначено як в мотивувальній, так і в резолютивній частині вироку.
Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуваний вирок суду є законним, обґрунтованим й вмотивованим і правових підстав для його скасування немає, тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, оскільки доводи, в цій скарзі викладені, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду кримінального провадження.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді кримінального провадження не встановлено.
Доводи прокурора про те, що судом першої інстанції було порушено вимоги ст.367 КПК України, а саме таємницю нарадчої кімнати, перевірені апеляційним судом і не знайшли свого підтвердження. Вказані доводи спростовуються інформацією з Комунарського районного суду м.Запоріжжя про результати службової перевірки за викладеними прокурором фактами.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 02 квітня 2018 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст.263 КК України, та виправдано за ч.1 ст.14, ч.1 ст.187 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4