Рівненський апеляційний суд
___________________________________________________________
В И Р О К
Іменем України

31 січня 2019 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю:

прокурора ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника-адвоката ОСОБА_6 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі засідань апеляційного суду кримінальне провадження № 0000569 за апеляційною скаргою прокурора Дубенської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 05 жовтня 2018 року стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Полапи Любомльського району Волинської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, непрацюючого, з повною середньою освітою, не одруженого, раніше судимого: Центральним районним судом м. Одеси 28 березня 2001 року за ст.17, ст.81 ч.3, ст.44 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком один рік; Ленінським районним судом м.Одеси 05 березня 2002 року за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком три роки; Любомильським районним судом Волинської області 29 березня 2005 року за ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком п`ять років; Приморським районним судом м.Одеси 23 березня 2011 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком три роки; Ульянівським районним судом Кіровоградської області 20 березня 2014 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком чотири роки, ухвалою Рівненського районного суду Рівненської області від 23 квітня 2017 року від подальшого відбування призначеного покарання звільнений з невідбутою частиною покарання у виді позбавлення волі строком 03 місяці 12 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

в с т а н о в и л а :

ОСОБА_5 у ніч на 13 травня 2017 року, перебуваючи поблизу приміщення магазину «Берізка», що знаходиться за адресою: вул. Львівська, 146, с. Тараканів, Дубенського району Рівненської області та належить ОСОБА_9 , користуючись відсутністю нагляду за його діями з боку власника та інших осіб, шляхом пролому даху, незаконно проник у приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за вказаною адресою, звідки з корисливих мотивів, таємно, умисно, повторно викрав: 1) каву «Якобс», три пачки по 250 г кожна, загальною вартістю 171 грн.; 2) кава «Якобс Монарх», три пачки по 100 г кожна, загальною вартістю 66 грн.; 3) каву смажену «Crand Dorado», дві пачки, загальною вартістю 83 грн.; 4) каву смажену в зернах «Арабіка», одна пачка вартістю 67 грн. 49 коп.; 5) каву мелену «Львівська», одна пачка вартістю 68 грн.; 6) каву розчинну «Нескафе», одна пачка 100 г вартістю 75 грн.; 7) каву розчинну «Нескафе», одна пачка 50 г вартістю 42 грн.; 8) каву «Нескафе», дві пачки по 100 г кожна, загальною вартістю 114 грн. 20 коп.; 9) «МасСоffее», 140 стіків, загальною вартістю 350 грн.; 10) «Нескафе 3 в 1», 50 стіків, загальною вартістю 140 грн.; 11) «Якобс 3 в 1», 60 стіків, загальною вартістю 168 грн.; 12) «Капучіно 3 в 1», 15 стіків, загальною вартістю 37 грн.; 13) «Гарячий шоколад», 10 стіків, загальною вартістю 25 грн.; 14) шоколад «Міленіум», 8 шт., загальною вартістю 128 грн.; 15) шоколад «ROSHEN», 5 шт., загальною вартістю 90 грн.; 16) ковбасу «Живецька», три кільця, загальною вартістю 118 грн. 50 коп.; 17) ковбасу «Президентська», одна палка, вартістю 40 грн. 30 коп.; 18) масло, одна пачка, вартістю 21 грн. 20 коп.; 19) цукерки «Ромашка», 0,5 кг, загальною вартістю 42 грн.; 20) цукерки «Ясочка», 0,5 кг, загальною вартістю 42 грн. 50 коп.; 21) цукерки «Карамель», 0,5 кг, загальною вартістю 26 грн.; 22) кетчуп «Торчин» п`ять пачок, загальною вартістю 49 грн. 75 копійок; 23) картки поповнення рахунку «МТС», п`ять штук, загальною вартістю 250 грн.; 24) картки поповнення рахунку «Лайф» п`ять штук, загальною вартістю 125 грн.; 25) гроші в сумі 380 грн., - спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальні збитки на загальну суму 2719 грн. 70 коп.

Окрім того, ОСОБА_5 у ніч на 12 червня 2017 року, перебуваючи поблизу приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що знаходиться за адресою: вул. Шевченка, 133, с. Підлужжя, Дубенського району Рівненської області та належить ОСОБА_10 , користуючись відсутністю нагляду за його діями з боку власника та інших осіб, шляхом пошкодження вікна, незаконно проник у приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за вказаною адресою, звідки з корисливих мотивів, таємно, умисно, повторно викрав: 1) одну пляшку коньяку «Закарпатський», об`ємом 0,5 л, вартістю 255 грн.; 2) три металеві банки алкогольного напою «Revo», загальною вартістю 135 грн.; 3) пиво ТМ «1 приватна броварня» безалкогольне, одна пляшка вартістю 29 грн.; 4) пиво ТМ «1 приватна броварня» старе місто, одна пляшка вартістю 25 гривень; 5) пиво ТМ «1 приватна броварня» бочкове, дві пляшки, загальною вартістю 46 грн.; 6) пиво «Неінекен» дві пляшки загальною вартістю 50 грн.; 7) горілку «Nemiroff Premium» 0,3 літра вартістю 180 грн.; 8) печиво «До кави» три пачки, загальною вартістю 42 грн.; 9) вафлі «Артек» шість пачок загальною вартістю 60 грн.; 10) шоколадний батончик «ROSHEN», чотири штуки загальною вартістю 48 грн.; 11) шоколадний батончик «Snickers» (великий) три штуки загальною вартістю 102 грн.; 12) шоколадний батончик «Snickers» (малий) дві штуки загальною вартістю 32 грн.; 13) шоколадки в асортименті, шість штук загальною вартістю 210 грн.; 14) соняшникове насіння «Лакомка» одна пачка вартістю 19 грн.; 15)запальнички, п`ять штук, загальною вартістю 50 грн.; 16) морозиво «Ласунка ріжок» одна пачка вартістю 15 грн.; 17) «MacCoffee 3 в 1» 20 стіків, загальною вартістю 120 грн.;18) сік «Сандора» одна пачка об`ємом 1 літр вартістю 40 грн.; 19) алкогольний напій «SHAKE» одна пляшка вартістю 31 грн.; 20) воду «Збручанська» одна пляшка вартістю 17 грн.; 21) каву в зернах «Dolce Aroma BAR», три пачки по 1 кг кожна, загально вартістю 1260 грн.; 22) сироп «Гренадін» об`ємом 0,2 літра, вартістю 20 грн.; 23) картки поповнення рахунку в асортименті на суму 475 грн.; 24) дві булки хліба, загальною вартістю 36 грн.; 25) 0,3 кг помідорів вартістю 36 грн.; 25) 0,9 кг домашньої ковбаси загальною вартістю 387 грн.; 26) 0,44 кг твердого сиру, загальною вартістю 132 грн.; 27) гроші в сумі 100 гривень, - спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 3952 грн.

Також ОСОБА_5 у ніч на 03 серпня 2017 року, перебуваючи поблизу приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що знаходиться за адресою: вул. Меліораторів, 8а, с. Бортниця, Дубенського району Рівненської області та належить ОСОБА_11 , користуючись відсутністю нагляду за його діями з боку власника та інших осіб, шляхом пошкодження вікна, незаконно проник у приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 » за вищевказаною адресою, звідки з корисливих мотивів, таємно, умисно, повторно викрав: 1) цигарки «Бонд», 50 пачок, загальною вартістю 1125 грн.; 2) цигарки «Стронг», 20 пачок, загальною вартістю 360 грн.; 3) цигарки «Прима», 15 пачок, загальною вартістю 270 грн.; 4) консерви «Кілька», 2 банки, загальною вартістю 16 грн.; 5) консерву «Сардіна», одна банка, вартістю 25 грн.; 6) ковбасу «Купецька», 350 г, загальною вартістю 30 грн. 10 коп.; 7) ковбаса «Олів`є», 1000 г, вартістю 75 грн.; 8) шампанське «Советське», одна пляшка, вартістю 78 грн.; 9) майонез «Королівський», дві пачки, загальною вартістю 16 грн.; 10) вино «Монтекоте», дві пляшки, загальною вартістю 128 грн.; 11) гроші в сумі 469 грн., - спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальні збитки на загальну суму 2592 грн. 10 коп.

Окрім того, ОСОБА_5 у ніч на 04 серпня 2017 року, перебуваючи поблизу приміщення кафе-бару «Стожари», що знаходиться за адресою: вул. Центральна, 55 с. Семидуби Дубенського району Рівненської області та належить ОСОБА_12 , користуючись відсутністю нагляду за його діями з боку власника та інших осіб, шляхом злому замків на вхідних дверях, незаконно проник у приміщення кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_5 » за вищевказаною адресою, звідки з корисливих мотивів, таємно, умисно, повторно викрав: 1) цигарки «Вінстон», 10 пачок, загальною вартістю 305 грнь.; 2) Цигарки «LМ», 10 пачок, загальною вартістю 265 грн.; 3) цигарки «Стронг», 20 пачок, загальною вартістю 390 грн.; 4) цигарки «Київ», 20 пачок, загальною вартістю 380 грн.; 5) цигарки «Ротманс», 10 пачок, загальною вартістю 255 грн.; 6) цигарки «Бонд», 20 пачок, загальною вартістю 520 грн.; 7) цигарки «Прилуки особливі», 10 пачок, загальною вартістю 245 грн.; 8) цигарки «РS», 10 пачок, загальною вартістю 220 грн.; 9) цигарки «Прима люкс», 10 пачок, загальною вартістю 245 грн.; 10) цигарки «Стронг армійський», 10 пачок, загальною вартістю 190 грн.; 11) цигарки «LD-25», 8 пачок, загальною вартістю 220 грн.; 12) цигарки «Прима-срібна», 20 пачок, загальною вартістю 460 грн.; 13) цигарки «Море», 10 пачок, загальною вартістю 210 грн.; 14) цигарки «Прилуки класичні», 20 пачок, загальною вартістю 420 грн.; 15) цигарки «LD», 10 пачок, загальною вартістю 245 грн.; 16) цигарки «LM з капсулою», 10 пачок, загальною вартістю 265 грн.; 17) запальнички 45 шт., загальною вартістю 270 грн.; 18) коньяк «Шустов 0,5», дві пляшки, загальною вартістю 210 грн.; 19) коньяк «Коблево 0,5», одна пляшка, вартістю 128 грн.; 20) ром, одна пляшка, вартістю 170 грн.; 21) шоколадні плитки в асортименті, 12 шт., загальною вартістю 300 грн.; 22) пиво «Кухоль», дві пляшки, загальною вартістю 36 грн.; 23) гроші в сумі 34 грн., - спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальні збитки на загальну суму 5983 грн.

Вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 05 жовтня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 12 березня 2018 року, призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць.

Початок строку відбуття покарання ухвалено рахувати з 23 січня 2018 року.

Судом задоволено цивільний позов ОСОБА_12 та ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_12 матеріальну шкоду у розмірі 5983 грн. та моральну шкоду у розмірі 10 000 грн.

Також судом ухвалено стягнути з ОСОБА_5 у державний бюджет 6196 грн. 16 коп. витрат на проведення експертиз.

Вироком вирішено питання стосовно речових доказів по справі.

В апеляційній скарзі прокурор Дубенської місцевої прокуратури ОСОБА_8 просить вказаний вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів частково приєднати покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 12 березня 2018 року та призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ульянівського районного суду Кіровоградської області від 20 березня 2014 року та призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці.

Початок строку відбування покарання рахувати з 23 січня 2018 року, тобто з моменту затримання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, строк попереднього ув`язнення просить зарахувати у строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок суду просить залишити без змін.

На обґрунтування заявлених вимог апелянт зазначила, що при призначенні покарання ОСОБА_5 , місцевий суд не приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком за вироком Ульянівського районного суду Кіровоградської області від 20 березня 2014 року, приєднавши лише частину покарання за вироком Святошинського районного суду м.Києва від 12 березня 2018 року, тобто не призначив покарання за сукупністю вироків, а лише за сукупністю злочинів.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_4 на підтримання апеляційної скарги, міркування обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 , які частково підтримали апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення, за викладених у вироку обставин, є вірним, відповідає фактичним обставинам даного провадження і підтверджений наявними у справі доказами, що в апеляційній скарзі не оспорюється.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 був засуджений 20 березня 2014 року Ульяновським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263 КК України на чотири роки позбавлення волі.

Згідно ухвали Рівненського районного суду Рівненської області від 24 березня 2017 року ОСОБА_5 було звільнено від подальшого відбування покарання умовно-достроково на невідбутий термін три місяці дванадцять днів.

Відповідно до довідки про звільнення, ОСОБА_5 був фактично звільнений умовно-достроково з Городоцького виправного центру Міністерства юстиції (№131) 03 квітня 2017 року.

Таким чином, ОСОБА_5 вчинив два епізоди злочинної діяльності 13 травня 2017 року та 12 червня 2017 року, будучи умовно-достроково звільненим у період невідбутої частини покарання.

Відповідно до ч.4 ст.81 КК України у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу.

Частиною 1 ст.71 КК України передбачено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому, ч.4 цієї статті визначає, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Водночас, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_5 , на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, приєднав частину покарання за вироком Святошинського районного суду м.Києва від 12 березня 2018 року, однак не приєднав за сукупністю вироків невідбуту частину покарання за вироком Ульянівського районного суду Кіровоградської області від 20 березня 2014 року.

Згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Таким чином колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню, у зв`язку з чим вказаний вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку у відповідності до п.2 ч.1 ст.420 КПК України.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та пом`якшуючі покарання обставини щире каяття і сприяння розкриттю злочину.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Дубенської місцевої прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 05 жовтня 2018 року відносно ОСОБА_5 скасувати в частині призначення покарання.

Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів частково приєднати покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 12 березня 2018 року та призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ульянівського районного суду Кіровоградської області від 20 березня 2014 року та призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці.

Початок строку відбування покарання рахувати з 23 січня 2018 року, тобто з моменту затримання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_5 - в той самий строк з дня отримання його копії.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3