Справа № 136/1382/17
Провадження №11-кп/801/274/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 листопада 2018 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд:

головуючого-судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Липовецького районного суду Вінницької області від 13.09.2018 року по обвинуваченню ОСОБА_7 відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Приборівка Липовецького району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , освіта середня, неодруженого, утриманців не має, працюючого по цивільно-правовому договору різноробочим в СТОВ "Поділля" с. Строїнці Тиврівського району Вінницької області, раніше судимого
26.07.2016 року Тиврівським районним судом Вінницької області за ч.1 ст. 186 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян,
10.04.2018 року Тиврівським районним судом Вінницької області за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до 4 місяців арешту
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України
за участю сторін кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_8

ВСТАНОВИВ:

Прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Липовецького районного суду Вінницької області від 13.09.2018 року відносно ОСОБА_7 за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки . Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 10.04.2018 року більш суворим покаранням за цим вироком остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строком 3 роки.

На підставі ч.4 ст. 70 , ч.1 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання за цим вироком відбуте частково покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 10.04.2018 року з 15.06.2018 року по 12.09.2018 року включно. Строк відбування покарання обчислювати з 13.09.2018 року. В решті вирок залишити без змін.
Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, просив вирок Липовецького районного суду Вінницької області від 13.09.2018 року скасувати в частині призначення покарання та призначити покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. В решті вирок залишити без змін.

Вироком Липовецького районного суду Вінницької області 13 вересня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі частини 4 статті 70 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання згідно вироку Тиврівського районного суду Вінницької області від 10.04.2018 року більш суворим покаранням у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи в сумі 1 089 (одна тисяча вісімдесят дев`ять) грн. 00 коп.
Долю речових доказів вирішено.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
26.06.2017 року близько 23:00 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на крадіжку продуктів харчування, прийшов до магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 " по АДРЕСА_2 , власником якого є ОСОБА_9 . Реалізовуючи злочинний умисел на незаконне збагачення, ОСОБА_7 відігнув віконні грати та шляхом розбиття шибки проник всередину приміщення магазину, де випив дві пляшки коньяку Таврія "Каховський Сlassic" об`ємом 0,5 л. та "Аджарі" 0,25 л. Надалі, ОСОБА_10 із прилавку магазину та холодильника, з метою крадіжки, склав на підвіконник 1 банку енергетичного напою Red Bull (об`ємом 0,25 л.), морозиво пломбір 100% "Рудь" (1 пачку), морозиво Impresa "Три шоколада" (2 пачки), 1 пляшку коньяку Жан-Жак "Classic 3" (об`ємом 0,25 л.), 1 пляшку коньяку Жан-Жак "France 4" (об`ємом 0,25 л.), 1 пляшку напою "Білий квас" (об`ємом 0,75 л.), 1 пляшку пива "Оболонь світле" (об`ємом 1,25 л.), 1 пляшку пива "Король Данило" (об`ємом 1 л.), банан ваговий загальною вагою 636 гр. Виконати усі дії спрямовані на закінчення злочину ОСОБА_7 не зміг з причин що не залежали від його волі, оскільки був затриманий на місці скоєння громадянином ОСОБА_9 . Діями ОСОБА_7 могла бути завдана матеріальна шкода потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 491,29 грн.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що неоспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його винуватості, вирок суду в частині призначення покарання є незаконним та таким, що підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання не вирішив питання про зарахування за ст. 72 КК України покарання відбутого повністю або частково за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 10.04.2018 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до 4 місяців арешту, який приведений до виконання 15.06.2018 року, тобто при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції неправильно застосував вимоги ч.4 ст. 70 КК України. Строк покарання ОСОБА_7 слід рахувати з моменту проголошення вироку Липовецького районного суду Вінницької області від 13.09.2018 року, що є підставою для зміни судового рішення..
Вимоги апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 мотивовано тим, що суд першої інстанції, призначаючи покарання, відповідно ст. 65 КК України не врахував те, що ОСОБА_7 має постійне місце роботи, відповідно ст. 66 КК України не враховано те, що ОСОБА_7 є особою молодого віку, має позитивну характеристику за місцем роботи, незначущість шкоди завданої кримінальним правопорушенням, щире каяття що є обставинами, що пом`якшують покарання, тому, до нього можна застосувати покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора частково, просив доповнити резолютивну частину вироку вказівкою, що на підставі ч.4 ст. 70, ч.1 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 10.04.2018 року з 15.06.2018 року по 15.10.2018 року, строк відбування покарання обчислювати з 13.09.2018 року, в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 просив відмовити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що подана апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3ст.15, ч.3 ст. 185 КК України не оспорюється.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ст. 349 КПК України.
За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.
В дотримання ст.50, ст.65 КК України суд призначив покарання у межах установлених у санкції статті враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Призначаючи покарання, суд першої інстанції вірно врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше судимий, за місцем проживання характеризується негативно, обставинами, які відповідно ст.66 КК України пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, обставиною, що обтяжує покарання згідно ст. 67 КК України, суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
На думку суду апеляційної інстанції судом визначено покарання, яке відповідає принципам законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації, є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових злочинів.
Підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні, тому задоволенню не підлягають вимоги апеляційної скарги обвинуваченого .
Однак наявні підстави для зміни вироку суду першої інстанції.
Згідно ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 10.04.2018 року за ч.3ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до 4 місяців арешту, який приведений до виконання 15.06.2018 року. Злочии, за який засуджено оскаржуваним вироком, вчинено ОСОБА_7 26.06.2017 тобто до постановлення вироку у попередньому провадженні.
Суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки, призначивши ОСОБА_7 покарання не застосував закон, який підлягав застосуванню, оскільки, призначаючи остаточне покарання не вирішив питання про зарахування за правилами, передбаченими ст. 72 КК України покарання, призначеного за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 10.04.2018 року.
Згідно ч.4 ст. 70, ч.1 ст.72 КК України підлягає зарахуванню ОСОБА_7 в строк відбуття покарання за цим вироком відбуте покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 10.04.2018 року з 15.06.2018 року по 15.10.2018 року включно.
Строк відбування слід рахувати з 13.09.2018 року, тобто з моменту проголошення вироку Липовецького районного суду Вінницької області.
Відповідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 419, КПК України суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.
В задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_7 відмовити.
Вирок Липовецького районного суду Вінницької області від 13.09.2018 року відносно ОСОБА_7 за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою, що на підставі ч.4 ст. 70, ч.1 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання за цим вироком відбуте покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 10.04.2018 року з 15.06.2018 року по 15.10.2018 року включно.
В решті вирок залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржене в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, засудженим з моменту отримання копії судового рішення.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Згідно оригіналу: Суддя: