ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/467/18 Справа № 186/306/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2018 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень № 0000001, № 00000099 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 05 квітня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Першотравенськ Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 12.01.2006 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.186, ст.75 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;
- 09.03.2010 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.296, ч.1 ст.71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- 12.10.2012 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.296, ст.198, ч.4 ст.70 КК України до 4 років 7 місяців позбавлення волі. Звільнений умовно-достроково 05.06.2014 року на невідбутий строк 2 місяці 24 дні;
- 06.10.2017 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.190 КК України до штрафу у розмірі 850 грн.;
- 30.11.2017 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ст.75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, та призначити йому покарання у виді обмеження волі на той самий строк, що й призначений йому судом першої інстанції.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що він повністю визнав свою вину, щиро розкаюється, має на утриманні мати 1963 року народження, яка тяжко хворіє (цукровий діабет 2 ступеню, ракова пухлина костної системи), внаслідок чого потребує постійного догляду та кращого харчування.
Суд першої інстанції не врахував те, що він брав продукти для харчування своєї матері, оскільки на той час всі кошти пішли на її лікування та проїзд до м. Дніпра, при цьому, як тільки заробив гроші, він самостійно прийшов до фрешмаркету Брусничка і розрахувався за взятий раніше товар.
Вказує на те, що жодних претензій зі сторони потерпілого ОСОБА_8 до нього не має.
Вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 05 квітня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів та призначено покарання: - за ч. 1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; - за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 30.11.2017 року, та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 31 грудня 2017 року приблизно в 18:00 годин, ОСОБА_7 , разом із своїм знайомим ОСОБА_8 , знаходились в квартирі АДРЕСА_2 , де на підґрунті раптово виниклої словесної сварки між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у ОСОБА_7 виник умисел на завдання тілесних ушкоджень ОСОБА_8 ..
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на завдання тілесних ушкоджень невизначеного ступеню тяжкості та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, ОСОБА_7 , 31.12.2017 року, приблизно о 18 годині 00 хвилин, знаходячись у квартирі АДРЕСА_2 , підійшов до ОСОБА_8 та рукою наніс не менше двох ударів по голові, від яких ОСОБА_8 знепритомнів та впав на підлогу. В цей час ОСОБА_7 , не зупиняючись, підняв пусту скляну пляшку об`ємом 0,5л. та вдарив декілька, не менше двох разів в ділянку обличчя ОСОБА_8 , далі взяв глиняну вазу, яка стояла поруч та розбив її на голові одним ударом, після чого ОСОБА_7 взяв до рук табуретку, яка стояла поруч та наніс нею близько 5 ударів по голові. В подальшому ОСОБА_7 піднявшись з підлоги, відкрутив ніжку з табуретки почав нею хаотично наносити удари по тулубу 2 рази і близько 3 разів в ділянку голови, по непритомному ОСОБА_8 .. Після чого, ОСОБА_7 взяв кухонний ніж, який лежав поруч на столі наніс ножем один удар по лівій нижній кінцівці ОСОБА_8 , чим завдав згідно висновку експерта №18 від 25.01.2018 року ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми з переломом лівого суглобового відростку нижньої щелепи зліва, зі струсом головного мозку, забійні рани волосистої частини голови (в кількості 9). Наскрізне колото-різане поранення м`яких тканин середньої третини зовнішньої поверхні лівої гомілки. Нанесені тілесні ушкодження, зокрема перелом нижньої щелепи, за ознакою тривалого розладу здоров`я, тривалістю понад три тижні, тобто більше 21 дня, відносяться до середнього ступеню тяжкості завданих ушкоджень.
Також, близько о 15 годині 37 хвилин 26 лютого 2018 року ОСОБА_7 зайшов до приміщення торгового залу фрешмаркету «Брусничка» ТОВ «Український Рітейл», розташованого за адресою вул. Кобзаря 13а, м. Першотравенська Дніпропетровської області, і в цей час у нього виник умисел на таємне, повторне викрадення майна з торгівельного залу, що належить фрешмаркету «Брусничка» ТОВ «Український Рітейл».
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його наслідки і бажаючи їх настання, маючи корисливий мотив та переслідуючи мету наживи, діючи повторно, близько о 15 годині 38 хвилин 26 лютого 2018 року, знаходячись в торгівельному залі фрешмаркету «Брусничка» ТОВ «Український Рітейл», який розташований по вул. Кобзаря буд. 13а м. Першотравенська, шляхом вільного доступу до прилавків з товарами даного супермаркету таємно викрав шість плиток шоколаду «Мілка» молочний вагою 90 г., загально вартістю 136,14 грн., після чого приблизно о 15 годині 39 хвилини 26 лютого 2018 року з холодильнику, розташованого у вищезазначеному супермаркеті викрав упаковку масла вершкового «Волошкове поле» вагою 400 г., вартістю 80,39 грн, та приблизно о 15 годині 40 хвилин з прилавків супермаркету викрав одну упаковку сиру пряженого «Канів 1971» 50% вагою 200 гр., вартістю 33,74 грн, та упаковку сиру канівського «Канів 1971» 50% вагою 200 гр., вартістю 35,53 грн, та направився до каси, де не розрахувавшись за товар, вийшов з приміщення магазину, де мав можливість розпорядитися викраденим майном на власний розсуд. Таким чином ОСОБА_7 завдав матеріального збитку супермаркету фрешмаркету «Брусничка» ТОВ «Український Рітейл» на загальну суму 285,80 гривень (згідно з висновком експерта № 746/18 від 12.03.2018 року).
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягаєчастковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом ч. 3 ст. 56 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, та висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

З вироку суду вбачається, що представник ТОВ Український рітейл ОСОБА_9 в судове засідання не з`явилась, подала суду заяву про розгляд справи за її відсутності, при цьому зазначила, що шкоду відшкодовано в повному обсязі.
Однак із заяви, поданої представником ТОВ Український рітейл ОСОБА_9 до суду першої інстанції вбачається, що остання просить розглядати кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за її відсутності, із зазначенням того, що шкода завдана обвинуваченим не відшкодована (а.п. 39).
Відповідно до матеріалів провадження, судовий розгляд в суді першої інстанції здійснювався без представника ТОВ Український рітейл ОСОБА_9 , а тому судом не були перевірені обставини, які стосуються відшкодування обвинуваченим ОСОБА_7 завданої шкоди потерпілому, чим було порушено їх право як потерпілого реалізувати свої права, передбачені ст. 56 КПК України.
Також, як зазначено у вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні вину у скоєнні злочину визнав повністю, а тому, враховуючи думку учасників процесу, суд прийняв рішення щодо проведення судового розгляду у скороченому порядку, без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Однак, як вже було встановлено, під час судового розгляду кримінального провадження при обговоренні підстав для застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України потерпілі: представник ТОВ Український рітейл ОСОБА_9 та ОСОБА_10 були відсутні, а тому судом не була з`ясована їх думка щодо обсягу дослідження доказів та чи не оспорюються ними будь-які обставини, у зв`язку з чим суд необґрунтовано застосував положення ч.3 ст. 349 КПК України, допустивши істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, у тому числі права потерпілих брати участь у судовому провадженні, які перешкодили суду першої інстанції повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення.
Крім того, обвинувачений відмовився від надання показів, тому суд не перевірив правильність розуміння ним обставин.
Також, суд першої інстанції, після призначення справи до судового розгляду, не повідомив потерпілих про час та місце судового розгляду.
Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілих.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що допущені порушення відповідно до ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване судове рішення щодо ОСОБА_7 , що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України.
Під час нового розгляду суду слід врахувати викладене, належним чином дослідити усі обставини кримінального провадження, перевірити доводи апеляційної скарги обвинуваченого та прийняти законне й обгрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 05 квітня 2018 року задовольнити частково.
Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 05 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4