Номер провадження: 11-кп/813/489/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.04.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 21.02.2018 року в кримінальному провадженні №0001915 від 26.07.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Білгород-Дністровський Одеської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, не працює, не одружений, має на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 10.04.2012 р. Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 164 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік 6 місяців; 03.12.2012 р. Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. ч. 1, 2 ст. 186, ст. ст. 70, 71 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі; 12.01.2016 р. звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців 10 днів,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків, приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 03.12.2012 р., остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років 11 (одинадцяти) місяців 10 (десяти) днів позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 залишено тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного затримання тобто з 26.07.2016 р.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано в строк покарання ОСОБА_7 термін його попереднього ув`язнення, а саме з 26.07.2016 р. по 21.02.2018 р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_11 до ОСОБА_7 про відшкодування майнової шкоди у розмірі 3000 грн. та стягнення моральної шкоди у розмірі 50 000 грн. задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_11 суму майнової шкоди в розмірі 2000 грн. та моральної шкоди в розмірі 30 000 грн.,-

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини
Вищевказаним вироком районного суду ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що 26.07.2016 р., приблизно о 11 год. 00 хв., знаходячись за адресою: м. Одеса, кут вул. Колонтаївської та вул. Старопортофранківської, з корисливих мотивів, підсівши до потерпілої ОСОБА_12 на трамвайній зупинці маршруту № 5, реалізуючи свій злочинний намір, умисно, відкрито, з корисливих мотивів, застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, шляхом ривка, зірвав золоті сережки з вух останньої вартістю 2000 грн., спричинивши потерпілій, згідно висновку експерта №2088 від 23.08.2016 р., легкі тілесні ушкодження.

Відкрито викравши майно ОСОБА_11 , ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, спричинивши потерпілій майнову шкоду в розмірі 2000 грн., але невдовзі був затриманий працівниками охоронної фірми.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

На даний вирок захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що вважає вирок незаконним і необґрунтованим, оскільки недоведена вина ОСОБА_7 у скоєнні даного злочину, просить оскаржуваний вирок скасувати, кримінальне провадження закрити в зв`язку з недоведеністю вини обвинуваченого.

Зазначає, що районний суд визнав ОСОБА_7 винуватим лише на показаннях потерпілої та свідка, який не був присутнім на місці події. При цьому, не прийняв до уваги, що жодного свідка на місці події слідством не встановлено, в обвинуваченого при затримані не було виявлено викраденого в потерпілої майна, вартість викрадених сережок нічим не підтверджується, згідно висновку експертизи на тілі та одязі обвинуваченого не було виявлено слідів крові потерпілої, хоча відповідно до матеріалів справи в потерпілої текла кров з вуха. Також вказує, що районним судом у вироку не зазначені в якості пом`якшуючих покарання обставин: позитивна характеристика обвинуваченого, важкий стан здоров`я та наявність на утриманні неповнолітньої дитини.

Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить вирок районного суду скасувати, звільнити його з-під варти та застосувати до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України.

Зазначає, що під час досудового розслідування до нього застосовувалися заходи фізичного та психологічного тиску, було порушено його право на захист. Винуватість його не доведена ні в ході досудового розслідування, ні в ході судового розгляду, показання потерпілої ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_14 суперечать один одному, не доводять винуватість обвинуваченого, районним судом під час судового розгляду незаконно було відмовлено в задоволенні клопотань та заяв обвинуваченого, а в матеріалах справи відсутні диски судових засідань.

Позиції учасників судового розгляду.
В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 змінили свої апеляційні скарги, зазначивши, що просять оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного покарання, шляхом його пом`якшення, та зарахувати обвинуваченому строк попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання. Вину в скоєному злочині обвинувачений ОСОБА_7 визнав повністю, від дослідження будь-яких доказів та клопотань апелянти відмовилися, будь-яких інших клопотань не заявляли.

Заслухавши суддю-доповідача; виступ обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої змінені апеляційні скарги; думку прокурора, який також просив зарахувати обвинуваченому строк попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність його кваліфікації в змінених апеляційних скаргах не оспорюються, а тому не перевіряються апеляційним судом.

Кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України є вірною, так як ОСОБА_7 повторно скоїв відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, а призначене йому покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення, відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 районний суд згідно з вимогами ст. 65 КК України врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винуватого, обставини його вчинення та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд першої інстанції вірно визнав вчинення злочину щодо особи похилого віку, а обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

Відповідно до практики призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винуватим у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону, на підставі чого дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 лише в умовах ізоляції від суспільства, внаслідок чого вірно призначив йому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України, зі застосуванням ст. 71 КК України, у виді 5 (п`яти) років 11 (одинадцяти) місяців 10 (десяти) днів позбавлення волі, яке є необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним нових злочинів.

Підстав для зміни вироку в частині призначеного судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання апеляційним судом не встановлено.

Разом з тим, апеляційний суд вважає за необхідне змінити вирок суду в частині зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання.

Згідно матеріалів справи, ОСОБА_7 26.07.2016 року затриманий в порядку ст. 208 КПК України та ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 28.07.2016 року останньому обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (т. 1 а. с. 44-45).

Відповідно до Постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року встановлено, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Враховуючи те, що ОСОБА_7 обвинувачується в скоєнні кримінального правопорушення 26.07.2016 року, апеляційний суд вважає за необхідне, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 2015 року), зарахувати ОСОБА_7 строк перебування його під вартою з 26.07.2016 року по 02.04.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Статтею 409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, а саме: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що доводи змінених апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок зміні в частині зарахування строку перебування обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою з 26.07.2016 року по 02.04.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок районного суду залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України, Одеський апеляційний суд, -

постановив:

Змінені апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Змінити вирок Приморського районного суду м. Одеси від 21.02.2018 року щодо ОСОБА_7 , засудженого за ч. 2 ст. 186 КК України, в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 2015 року) в строк відбуття покарання ОСОБА_7 зарахувати строк перебування його під вартою з 26.07.2016 року по 02.04.2019 року, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4