ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 473/624/18
Номер провадження :11-кп/819/145/19 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.121 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Захисника: ОСОБА_7

Потерпілої: ОСОБА_8

Обвинуваченої: ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_10 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 18 травня 2018 року щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Одеса, громадянки України, з професійно-технічною освітою, не працює, не заміжня, раніше не судима, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживала без реєстрації в АДРЕСА_2 , на теперішній час проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,-

в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_9 , визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено на неї обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України.
Зараховано обвинуваченій ОСОБА_9 попереднє ув`язнення у строк покарання з 28.12.2017 року по 15.03.2018 року.
До вступу вироку в законну силу відносно ОСОБА_9 запобіжний захід не застосовувався.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_8 13000 грн. матеріальної та 15000 грн. моральної шкоди, завданої злочином.
Пред`явлений прокурором цивільний позов в інтересах держави про стягнення з ОСОБА_9 на користь КУ «Вознесенська ЦРЛ» 5197,43 грн. витрат на лікування потерпілої ОСОБА_8 залишено без розгляду.
Вирішено питання щодо речових доказів.

ОСОБА_9 27 грудня 2017 року о 13 год. 00 хв., в с. Трикрати Вознесенського району Миколаївської області в продуктовому магазині «Тиха Поляна», розташованого по вул. Колісніченко, №13 на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків в ході конфлікту із продавцем ОСОБА_8 , керуючись умислом, направленим на спричинення тілесних ушкоджень, умисно лівою рукою нанесла один удар ножем в область передньої поверхні шиї останньої. Після чого, коли ОСОБА_8 намагалась вийти з магазину на вулицю умисно, повторно, лівою рукою, нанесла ще один удар ножем в область живота продавщиці ОСОБА_8 , в результаті чого спричинила ОСОБА_8 тілесні ушкодження, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, з якими ОСОБА_8 було госпіталізовано до реанімаційного відділення Вознесенської ЦРЛ.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченої та правильності кваліфікації її дій, вважає, що зазначений вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у виді неправильного звільнення від відбування покарання, що потягло призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що при призначені покарання, суд недостатньо врахував суспільну небезпечність вчиненого обвинуваченою злочину та його наслідки.

При звільненні від відбування призначеного покарання суд формально врахував, що обвинувачена вчинила умисний тяжкий злочин, її особу, а саме відсутність судимостей, не перебування на спецобліках у медичних закладах, посередню характеристику за місцем проживання, намагання відшкодувати шкоду потерпілій, що на думку суду істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 злочину та дає підстави для застосування стосовно неї положень ст. 75 КК України.

Наведені судом доводи не є підставою для призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України, а лише характеризують особу обвинуваченої. При цьому у вироку не зазначено яким саме чином вказані відомості про особу обвинуваченої істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого нею злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Натомість, звільняючи ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання, судом безпідставно не враховано тяжкість вчиненого обвинуваченою злочину та його наслідків, позицію потерпілої ОСОБА_8 , яка наполягала на суворому покаранні за скоєння стосовно неї тяжкого злочину, відсутність у діях ОСОБА_9 обставин, які пом`якшують покарання, те що обвинувачена щиро не покаялась у вчиненому, а лише формально визнала свою вину, відмовившись від дачі показань, перед потерпілою не вибачилась.

Наведене свідчить, що звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання є необґрунтованим, таким, що не відповідає загальним засадам призначення покарання та є явно несправедливим через м`якість, що свідчить про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення.

З огляду на наведене, враховуючи положення п. 2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, вирок стосовно ОСОБА_9 підлягає скасуванню із ухваленням нового вироку, яким зважаючи на приписи ч. 2 ст. 420 КГІК України та приписи ч. 4 ст. 374 КПК України, останню належить засудити до покарання без застосування ст. 75 КК України.

Просить вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 18 травня 2018 року стосовно ОСОБА_9 в частині звільнення від відбування покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 засудити за ч. 1 ст. 121 КК України до 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, потерпілу ОСОБА_8 , яка просила вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, думку обвинуваченої ОСОБА_9 та її захисника які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та останнє слово обвинуваченої, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, за яким її засуджено за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації її дій за ч.1 ст.121 КК України обґрунтовано доказами, які досліджено судом при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції та ніким не оспорюються, тому суд апеляційної інстанції відповідно до ч.1 ст.404 КПК України переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційні злочини, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Зі змісту скарги убачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і м`якість призначеного ОСОБА_9 покарання у зв`язку з безпідставним звільненням її на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням не можуть вважатися обґрунтованими, виходячи з наступного.

Так, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_9 покарання дійшов висновку про можливість виправлення її без ізоляції від суспільства із застосуванням ст.75 КК України.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується колегія суддів та вважає, що він ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених ст.50, 65, 75 КК України, оскільки суд в повній мірі врахував дані про особу винної та належним чином мотивував чому він дійшов висновку про можливість перевиховання обвинуваченої без ізоляції від суспільства та застосування ст.75 КК України.

Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Колегія суддів вважає, що основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що підстав вважати призначене ОСОБА_9 покарання його м`яким немає. Обвинуваченій призначено покарання в межах санкції частин статті, за яким її засуджено. Приймаючи таке рішення суд керувався вимогами ст.ст. 50, 65,75 КК України та навів обґрунтування, які належить вважати достатніми. Зокрема, судом враховано вимоги статті 65 КК України без порушення правил його призначення, за обставин встановлених у вироку з огляду на ступінь тяжкості вчиненого нею злочину та його суспільну небезпечність, даним про особу ОСОБА_9 , яка раніше не притягувалася до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, працює, щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, повністю визнала себе винною, не оспорювала фактичні обставини кримінального провадження, часткове відшкодування матеріальної і моральної шкоди та враховує висновки досудової доповіді органу пробації.

Сам факт вчинення ОСОБА_9 двох ударів потерпілій та невідшкодування завданих збитків, на що посилається прокурор, не є безумовною підставою для призначення обвинуваченій реального покарання у виді позбавлення волі і жодним чином не свідчать про неможливість її виправлення без відбування реального покарання, враховуючи наведені вище обставини та висновок органу пробації про можливість її виправлення без позбавлення волі або обмеження волі, який прокурором не оспорюється.

З матеріалів провадження вбачається, що ставлення ОСОБА_9 до вчиненого нею кримінального правопорушеня побудоване на критичній оцінці її протиправної поведінки, визнанні нею вини та готовності нести кримінальну та матеріальну відповідальність за скоєне, бажанні відшкодувати завдані збитки потерпілій.

На час апеляційного розгляду обвинувачена частково відшкодувала збитки потерпілій ОСОБА_8 , що підтверджено в судовому засіданні апеляційного суду.

Така посткримінальна поведінка обвинуваченої ОСОБА_9 свідчить про негативну оцінку своєї поведінки, справжнє розкаяння, прагнення залагодити свою провину перед потерпілою, демонструє її намір виправитись без ізоляції від суспільства, тому обґрунтовано визнана судом такою, що свідчить про її щире каяття та пом`якшує покарання.

Отже, переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції в частині призначеного покарання, а також свідчили б про неможливість виправлення обвинуваченої без ізоляції від суспільства, прокурором в апеляційній скарзі не наведено.

Даних про те, що у кримінальному провадженні неправильно застосовано кримінальний закон чи допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, які можуть бути підставами для зміни чи скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

З огляду на це, підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 414, 419 КПК України, суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції залишити без задоволення, а вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 18 травня 2018 року щодо ОСОБА_9 без змін.

Ухвала може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, безпосередньо до суду касаційної інстанції.

(підпис) (підпис) (підпис)

Судді: _________________ __________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 , О.В.Калініна.

З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2