КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 листопада 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0001869 за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду м Києва від 11 квітня 2018, яким
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, громадянин України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимий:
- 5 травня 2017 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, на підставі ухвали Святошинського районного суду м. Києва від 30 листопада 2017 року звільнений від відбування покарання на підставі ст. 1 п. «в» Закону України «Про амністію у 2016 році»;
- 23 листопада 2017 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання за:
- ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі;
- ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю скоєних злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України до строку призначеного покарання зараховано відбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 23 листопада 2017 року і призначено покарання за сукупністю злочинів у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового злочину.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації,

за участю сторін судового провадження:
прокурора - ОСОБА_8
захисника - ОСОБА_9
обвинуваченого - ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що 14 лютого 2016 року о 15.13 год., перебуваючи у торгівельному залі магазину «Продукти-945» ТОВ «АТБ-Маркет», що розташований по вулиці Борщагівська, 154, у м. Києві, бажаючи незаконно збагатитися за рахунок чужого майна, вирішив таємне викрасти чуже майно, що належить ТОВ «АТБ-Маркет».
Реалізуючи свої злочинні дії, обвинувачений ОСОБА_7 з метою таємного викрадення чужого майна, перебуваючи у торгівельному залі вказаного магазину, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, непомітно для оточуючих, узяв з полички упаковку кави «Якобс Монарх» вагою 220 грамів, вартістю 164 гривень 95 копійки з (ПДВ), що належить ТОВ «АТБ-Маркет» та непомітно для оточуючих заховав під куртку, у яку був одягнений.
Продовжуючи свій злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи на касі не маючи наміру розрахуватися за упаковку кави «Якобс Монарх» вагою 220 грамів, вартістю 164 гривень 95 копійки з (ПДВ), пройшов межу касової зони, але довести свій злочинний намір до кінця не зміг по причинам, які не залежали від його волі, так як був затриманий працівником охорони магазину «Продукти-945» ТОВ «АТБ-Маркет» та викрадене майно було вилучено. Діями обвинуваченого ОСОБА_7 потерпілому ТОВ «АТБ-Маркет», було завдано матеріальної шкоди на загальну суму 164 гривень 95 копійки з (ПДВ), яка відшкодована шляхом повернення викраденого.

Крім того, 2 грудня 2016 року приблизно о 23 год. 30 хв. , обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 37 по бул. Івана Лепсе в м. Києві, побачив припаркований у дворі будинку автомобіль марки «ВАЗ 2111» державний номерний знак НОМЕР_1 і у нього виник умисел на повторне таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_7 , підійшов - вказаного автомобіля і, переконавшись в тому, що за його діями ніхто спостерігає, за допомогою половини канцелярських ножиць, які він раніше приготував для скоєння злочину, пошкодив замок багажника автомобіля, відчинив дверцята багажнику та повторно таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_10 , а саме: чемодан чорного кольору, інструментами, вартістю 1500 гривень, чемодан зеленого кольору, інструментами, вартістю 685 гривень, кабель підкурювача чорного кольору вартістю 50 гривень, кабель підкурювача червоного кольору, вартістю 50 гривень, два троси, вартістю 75 гривень кожен, а всього на загальну вартість 2435 гривень.

З викраденим майном обвинувачений ОСОБА_7 , з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 2435 гривень, яка відшкодована шляхом повернення викраденого.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 років 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23 листопада 2017 року виконувати самостійно. У решті вирок суду залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що місцевий суд, всупереч вимогам ст. 72 КК України та правовому висновку, який міститься у постанові Верховного Суду від 23 березня 2018 року у справі № 754/2749/17, ухвалюючи оскаржуваний вирок, дійшов до помилкового висновку про можливість часткового складання призначених покарань із застосуванням положень ст. 75 КК України, які належить виконувати самостійно.

Також, апелянт звертає увагу на те, що відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Апелянт зазначає про те, що виправлення помилки місцевого суду та ухвалення рішення про самостійне виконання вироків призведе до погіршення становища обвинуваченого, що є можливим у випадку внесення прокурором апеляційної скарги з мотивів м`якості покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційні скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, а вирок суду - до зміни, виходячи з таких підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, встановлених судом, та кваліфікацію дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не заперечується.

Також в апеляційній скарзі прокурора не заперечується висновок суду про призначення ОСОБА_7 покарання як за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та і на підставі ч. 1 ст. 70 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, оскільки прокурор в апеляційній скарзі пропонує призначити таке ж покарання при ухваленні вироку апеляційним судом.

Окрім того, в апеляційній скарзі прокурора не заперечується й висновок суду про звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на ОСОБА_7 обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
З урахуванням наведеного апеляційний суд погоджується з рішенням суду першої інстанції про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного вироком, який наразі оскаржується, з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
Водночас заслуговують на увагу доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині призначення обвинуваченому покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК, у зв`язку з чим колегія суддів дійшла до висновку про необхідність зміни вироку в цій частині.
Так, згідно з ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
За правовим висновком Верховного Суду від 27 березня 2018 року в провадженні № 51-717км 18 щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Так з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 є засудженим вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 23 листопада 2017 року за ч. 3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 3 роки.

До постановлення вказаного вироку, а саме 14 лютого 2016 року та 2 грудня 2016 рокуобвинувачений ОСОБА_7 вчинив інші кримінальні правопорушення, за які Солом`янський районний суд м. Києва вироком від 11 квітня 2018 року призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, покарання за попереднім вироком, суд призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці. На підставі ст. 75 КК суд звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
При цьому суд не врахував, що від покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 23 листопада 2017 року ОСОБА_7 звільнений на підставі ст. 75 КК України, і, застосувавши принцип часткового приєднання покарання, не звернув увагу на те, покарання, від відбування якого обвинувачений був звільнений, було поглинуто реальним покаранням, що є неприпустимим.

Окрім того, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням за вироком, який наразі оскаржується, суд установив іспитовий строк тривалістю 3 роки, фактично збільшивши іспитовий строк, визначений ОСОБА_7 попереднім вироком.
Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що вирок суду, яким ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі та вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23 листопада 2017 року, яким обвинувачений також звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, підлягають окремому виконанню.

При цьому колегія суддів вважає, що ухвалення рішення про окреме виконання вироків не погіршує становище обвинуваченого, а тому помилка, допущена у вироку суду щодо неправильного застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України, може бути виправлення шляхом зміни вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 11 квітня 2018 року в частині застосування ч. 4 ст. 70 КК України.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 11 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині покарання, призначеного на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, змінити:
Вважати ОСОБА_7 засудженим за:
- ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;
- ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю скоєних злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до остаточного покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового злочину.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

___________________________ ____________________________ _____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3