Київський апеляційний суд
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

3 квітня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000822 щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Вересня Поліського району Київської області,

громадянина України, що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

судимого вироком Апеляційного суду Київської області від 08.02.2017 року

за ч.2 ст.310 КК України на 3 роки позбавлення волі,

на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України,

за апеляційними скаргами прокурора і захисника ОСОБА_7 на вирок Іванківського районного суду Київської області від 5 вересня 2018 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Іванківського районного суду Київської області від 05.09.2018 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.309, ч.3 ст.185 КК України і йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.309 КК України 4 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі.

________________________________

Справа № 11-кп/824/4/2019
Категорія: ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_9
Доповідач: ОСОБА_1 .
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Апеляційного суду Київської області від 08.02.2017 року і за сукупністю вироків ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів та про відшкодування процесуальних витрат.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор Іванківського відділу Броварської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 : призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання цього покарання з покаранням, призначеним вироком Апеляційного суду Київської області від 08.02.2017 року, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців; призначити покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; на підставі ч.1 ст.71 КК України до вказаного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Київської області від 08.02.2017 року, врахувавши призначене покарання за ч.3 ст.185 КК України, і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого і правильність кваліфікації його дій, однак вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, положення ч.1 ст.70 КК України, призначивши покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим. Оскільки злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_8 вчинив до ухвалення вироку Апеляційного суду Київської області від 08.02.2017 року, то при призначенні покарання суд повинен був керуватися положеннями ч.4 ст.70 КК України та ст.71 КК України. З огляду на те, що при призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України має застосовуватися принцип часткового складання призначених покарань, який є більш суворим порівняно із застосованим судом принципом поглинення менш суворого покарання більш суворим, прокурор просить ухвалити вирок.

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 , який обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України, у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати.

На переконання захисника, висунуте його підзахисному обвинувачення за ч.3 ст.185 КК України ґрунтується лише на вилученні у нього зварювального апарату. При цьому показання ОСОБА_8 , який категорично заперечив свою причетність до крадіжки, та показання свідка ОСОБА_11 його матері про придбання нею зварювального апарату у малознайомого чоловіка суд безпідставно не взяв до уваги. Ці ж обставини підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , про яких захиснику стало відомо лише після закінчення судового розгляду. Відсутні у справі і докази належності ОСОБА_8 вилучених 13 грудня 2016 року і 5 березня 2017 року у домоволодінні за місцем його проживання наркотичних засобів, як і докази того, що він вживав їх. Вказаний будинок належить матері обвинуваченого, у зв`язку з чим немає підстав стверджувати, що вони були вилучені у нього, а свідок ОСОБА_14 , на якого посилався ОСОБА_8 як на особу, яка могла принести наркотичні засоби, в судовому засіданні допитаний не був.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи захисника, який підтримав свою апеляційну скаргу і заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, оскільки докази винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, відсутні, та доводи обвинуваченого на підтримку позиції захисника; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора і заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити, а в задоволенні апеляційної захисника відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_8 вчинив крадіжку майна ОСОБА_15 та злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів за наступних обставин.

На початку листопада 2016 року, точна дата досудовим розслідуванням та судом не встановлена, ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що в приміщенні тракторного стану на території СТОВ Нива, розташованого за адресою: Київська область, Поліський район, смт. Красятичі, вул. Жовтнева, 3, знаходиться зварювальний апарат марки Дніпро-М моделі ММА-250, вирішив таємно його викрасти. Реалізовуючи злочинний умисел, ОСОБА_8 на початку листопада 2016 року близько 15 години 30 хвилин прийшов на частково огороджену територію СТОВ Нива, через вікно, скло в якому було відсутнє, проник до приміщення тракторного стану, де за допомогою металевої палиці, яку знайшов, вийняв скобу, на якій тримався навісний замок вхідних дверей до приміщення комори. Після цього ОСОБА_8 проник всередину комори і таємно викрав звідти зварювальний апарат марки Дніпро-М моделі ММА-250 вартістю 1 837 гривень, який належить ОСОБА_15 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду.
Крім того, у грудні 2016 року, точні час та дата досудовим розслідуванням та судом не встановлені, ОСОБА_8 у невстановленому місці придбав рослини коноплі, які переніс до місця свого проживання будинку АДРЕСА_1 , де частину вказаних рослин вжив шляхом куріння, а решту незаконно зберігав без мети збуту.
13 грудня 2016 року о 16 годині 08 хвилин під час огляду домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_8 в приміщенні господарської споруди було виявлено та вилучено паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою в перерахунку на суху речовину 5,09 г.
Крім того, 5 березня 2017 року о 7 годині 20 хвилин під час обшуку домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_8 за вказаною раніше адресою в приміщенні будинку було виявлено та вилучено паперовий згорток та ганчірку з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, а також залишки особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу масою в перерахунку на суху речовину 266,75 г, 2,10 г, 10,52 г, 0,20 г.

Таким чином ОСОБА_8 незаконно зберігав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою 284,66 г.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю наведених у ньому доказів, яким суд дав належну оцінку.

Так, відповідно до показань потерпілого ОСОБА_15 директора СТОВ Нива, у нього є пилорама, на якій восени 2016 року ОСОБА_8 пропрацював два тижні, а потім залишив роботу і зник разом із зварювальним апаратом. Зварювальний апарат був на пилорамі і ним користувалися працівники. Після крадіжки він не звертався в поліцію, сподіваючись владнати це питання, і через інших працівників передав обвинуваченому, щоб повернув апарат. Про те, що зварювальний апарат викрав ОСОБА_8 , знали працівники пилорами, але вони живуть з обвинуваченим в одному селі і не хотіли псувати відносини. Приблизно через рік після цього йому повідомили, що його зварювальним апаратом користуються. Він поїхав до ОСОБА_16 , взявши документи на зварювальний апарат, номера співпали, і після цього викликав поліцію. Хлопці, які користувалися апаратом, сказали, що його дав ОСОБА_8 .

Свідок ОСОБА_17 показав, що працює старшим дільничним офіцером Іванківського відділення поліції. Взимку 2016 року надійшла інформація, що за місцем проживання ОСОБА_8 вживають наркотичні засоби, у зв`язку з чим він та дільничний ОСОБА_18 прибули до будинку обвинуваченого. З будинку вийшов якийсь хлопець, відповів, що ОСОБА_8 вдома, після чого вийшов сам обвинувачений. На їхнє запитання ОСОБА_8 відповів, що наркотичних засобів у нього немає, однак письмовий дозвіл на огляд помешкання надав. Перед цим вони зателефонували слідчому, запросили понятих і в ході огляду в прибудові до приміщення будинку виявили та вилучили пристрій для куріння, подрібнену речовину, схожу на коноплю, та ситечко. Хлопець, який був у ОСОБА_8 , підтвердив, що вони вживали канабіс. Обвинувачений на той час явно був у стані наркотичного сп`яніння, що було видно по очах, і належність йому пристрою для куріння не заперечував. Про вилучення наркотичних засобів у будинку обвинуваченого вдруге під час обшуку на підставі ухвали слідчого судді йому відомо, але участі він не приймав. Що стосується викраденого зварювального апарату, то з приводу нього подзвонили в поліцію та повідомили, що він знаходиться на АДРЕСА_2 , де двоє людей з ним працюють. Коли він приїхав до ОСОБА_16 , то хлопці, які варили апаратом, пояснили, що апарат їм дав ОСОБА_8 . Вказаний апарат було вилучено.

Свідок ОСОБА_16 показав, що під час проведення у нього вдома робіт зламалася зварка, і коли він віз її в ремонт, то зустрів ОСОБА_8 , який запропонував йому скористатися зварювальним апаратом. Цей апарат обвинувачений привіз ввечері. Він наступного дня виконував зварювальні роботи, а вранці прийшли працівники поліції, запитали за апарат і повідомили, що він викрадений.

Також свідки ОСОБА_17 і ОСОБА_16 підтвердили, що потерпілий приїжджав до будинку ОСОБА_16 з документами на зварювальний апарат Дніпро, і звіркою було встановлено, що цей апарат належить йому.

За показаннями свідка ОСОБА_19 у листопаді 2016 року вона бачила ОСОБА_8 з мішком біля пилорами в с. Вересня Поліського району. В мішку, певно, були дрова, але що саме, сказати не може.

Свідок ОСОБА_20 ( ОСОБА_21 ) підтвердила, що брала участь як понята при огляді господарства ОСОБА_8 взимку, дату не пам`ятає. Також були присутні дільничний, ОСОБА_8 та інші особи, яких вона не знає, і чоловік, який був вдома у обвинуваченого. В прибудові до будинку працівники поліції знайшли якусь траву в коробочці та насіння. Коли вона підписувала протокол, то читала його, і все в ньому було відображено вірно.

Свідок ОСОБА_22 також повідомив, що погодився бути понятим при огляді будинку ОСОБА_8 на пропозицію працівників поліції. Другим понятим була жінка працівник сільської ради. Вони приїхали в с. Вересня до обвинуваченого, у якого вдома був ще якийсь незнайомий хлопець. Слідчий звернув їхню увагу на пластикову пляшку з відрізаною горловиною, яка стояла на краю стола на тарілці. Сама по собі пляшка була світла, але з нашаруванням у виді бруду. Також слідчий виявив у тумбочці пакет із зеленою подрібненою травою в газеті. Пляшку і траву було поміщено у пакет та опечатано. На запитання слідчого ОСОБА_8 сказав, що траву вони курили.

Свідок ОСОБА_23 показав, працівники поліції запросили його бути понятим. З смт. Красятичі Поліського району Київської області вони приїхали в с. Вересня, де проживає ОСОБА_8 . В будинку були обвинувачений, його мати та якась жінка. У зв`язку з тим, що свідок потрапив у ДТП, то пам`ятає лише, що був присутній ще один понятий і що слідчий показував ОСОБА_8 документ.

Ці показання суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку, адже вони є логічними, послідовними, такими, що доповнюють один одного, узгоджуються між собою та з іншими доказами, в тому числі з даними, які містяться в:

- протоколі огляду від 13.12.2016, під час якого в підсобному приміщенні в будинку АДРЕСА_1 виявлено білий згорток паперу з подрібненою речовиною зеленого кольору всередині, згорток паперу з насінням та обрізана пластикова пляшка з-під напою Pepsi ємкістю 2 л, заповнена водою, з нашаруваннями речовини коричневого кольору, які були вилучені (т.1 а.с.135-140). ОСОБА_8 було надано добровільну згоду на огляд території домоволодіння АДРЕСА_1 , і в подальшому слідчим суддею надано дозвіл на обшук (т.1 а.с.134, 145);

- висновку експерта № 4663х від 27.01.2017, згідно з яким вилучена під час огляду 13.12.2016 подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою в перерахунку на суху речовину 5,09 г. Представлене на експертне дослідження дозріле насіння світло-зеленого кольору масою 1,08 г є дозрілим насінням рослин роду канабіс, не містить у своєму складі основні канабіноїди і не відноситься до наркотичних засобів. Речовина чорно-коричневого кольору із специфічним запахом, яка знаходилась на внутрішніх поверхнях представлених на експертне дослідження двох частинах пляшки з полімерного матеріалу, є особливо небезпечним наркотичним засобом екстрактом канабісу масою в перерахунку на суху речовину 0,012 г (т.1 а.с.149-153);

- протоколі обшуку від 05.03.2017, під час якого в підсобному приміщенні будинку АДРЕСА_1 було виявлено та в подальшому вилучено паперовий згорток з рослинами, зовні схожими на коноплі, металеву ложку з нашаруванням білого кольору, дві нарізані пластмасові пляшки ємкістю 0,5 та 1 л, залишки сухої подрібненої речовини, в другій жилій кімнаті три паперових згортки з насінням зеленого кольору, в сільськогосподарській споруді стебло рослин зеленого кольору і на горищі цієї споруди оранжеву ганчірку з сухою подрібненою речовиною зеленого кольору та листя цієї ж рослини зеленого кольору (т.1 а.с.160-163);

- висновку експерта № 11-2/2107 від 26.05.2017, згідно з яким вилучена під час обшуку 05.03.2017 рослинна маса зелено-коричневого кольору, подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору, речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою в перерахунку на суху речовину 266,75 г, 2,10 г, 10,52 г, 0,20 г. У нашаруваннях речовини на внутрішній поверхні наданого на дослідження предмету, який складається з двох пошкоджених пляшок (одна в одній), виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт канабісу масою в перерахунку на суху речовину 0,14 г. У наданій на дослідження подрібненій речовині зелено-коричневого кольору, що містилась у суміші, канабіноїди не виявлено, а за зовнішніми ознаками до усіх інших наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів вона не належить. У нашаруваннях речовини білого кольору на наданій на дослідження металевій ложці наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не виявлено. Надане на дослідження насіння до наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не відноситься (т.1 а.с.174-184);

- протоколі огляду від 18.05.2017, під час якого в господарстві, розташованому на вул. Жовтневій, 50 в с. Вересня Поліського району Київської області, було виявлено та вилучено зварювальний апарат марки Дніпро-М моделі ММА-250 з чорним металевим корпусом (т.1 а.с.195-197);

- висновку експерта № 12-4/570тв від 21.06.2017, у відповідності з яким ринкова вартість бувшого у використанні зварювального апарату марки Дніпро-М моделі ММА-250 станом на 23.05.2017 могла становити 1 837 гривень (т.1 а.с.203-206);

- протоколі проведення слідчого експерименту від 14.07.2017, під час якого ОСОБА_8 на території СТОВ Нива, що в смт. Красятичі Поліського району Київської області, на місцірозказав та показав, за яких обставин вчинив крадіжку зварювального апарату, що належить ОСОБА_15 (т.1 а.с.210-211).

Обвинувачений ОСОБА_8 вину у пред`явленому обвинуваченні не визнав та показав, що восени 2016 року, дату не пам`ятає, близько 11 години зустрічав свою співмешканку ОСОБА_24 з роботи і коли повернувся до свого будинку, то на лавочці біля будинку побачив знайомого на ім`я ОСОБА_25 , з яким він раніше працював у ОСОБА_15 , та свою матір. Як з`ясувалось, мати купила у ОСОБА_25 за 500 гривень зварювальний апарат, оскільки він давно хотів його купити, але не вистачало коштів. Де ОСОБА_25 взяв зварювальний апарат, він питав, і про те, що апарат належав потерпілому, не знав. Цей апарат зберігався у нього, поки він не дав його покористуватися ОСОБА_16 , у якого його вилучили працівники поліції. Що стосується наркотичних засобів, то в березні 2017 року близько 6 години ранку, коли всі спали, приїхали поліцейські, почали проводити обшук і знайшли якісь пакети. В пакеті з написом АТБ були наркотичні засоби. Що це за наркотичні засоби, він не знає, йому вони не належать. Можливо, коли приїжджали друзі, то їх залишили. Наркотичні засоби він вживав раніше, коли навчався. Про вилучення наркотичних засобів під час огляду у грудні 2016 року нічого не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_11 показала, що в кінці жовтня 2016 року, коли вона сиділа на лавочці біля будинку, до неї звернувся чорнявий хлопець і запропонував купити зварювальний апарат. На її запитання хлопець запевнив, що апарат не викрадений, що коли він заробить гроші, то повернеться відкупити його. Скільки коштує зварювальний апарат, вона не знає, але придбала його за 500 гривень, бо вирішила, що в господарстві згодиться. Дома в цей час була сама і повідомила про покупку сину ОСОБА_8 , коли він ввечері повернувся додому. Про наркотичні засоби їй нічого невідомо. У грудні 2016 року у них вдома жив ОСОБА_26 друг сина. Коли вона приїхала додому, там були ОСОБА_26 і поліцейські, які повідомили, що знайшли в коморі пляшечку, яку вилучили. Вона документи не підписувала і через три дні після цих подій вигнала ОСОБА_26 , бо він впустив поліцейських. Обшук у будинку був зранку в її, ОСОБА_8 та ОСОБА_24 присутності, і поліцейські також вилучили у коморі пляшечку. Звідки в домоволодінні з`явилися наркотичні засоби, вона не знає, і ніколи не бачила, щоб син їх вживав.

Показанням обвинуваченого суд дав належну оцінку і правильно не взяв їх до уваги, розцінивши як спосіб захисту та намагання уникнути кримінальної відповідальності. З цих же підстав не взяв до уваги і показання свідка ОСОБА_11 , яка є матір`ю ОСОБА_8 . При цьому суд врахував, що їхні показання спростовуються іншими доказами в справі, з чим колегія суддів погоджується і вважає, що вони не узгоджуються навіть між собою.

Так, з показань обвинуваченого слідує, що коли він зранку повернувся додому після того, як зустрів ОСОБА_24 , то біля будинку побачив мати і ОСОБА_25 , який продав їй зварювальний апарат.

За показаннями свідка ОСОБА_11 , при передачі грошей хлопцеві, у якого вона придбала апарат, була присутня невідома їй ОСОБА_24 , яка, як з`ясував суд, є співмешканкою ОСОБА_8 , про що свідку не могло бути невідомо. Також свідок показала, що сина не було, і вона повідомила йому про придбання лише ввечері, коли той повернувся додому. Хоча у вироку не відображено, але на технічному носії інформації також зафіксовано показання ОСОБА_11 про те, що зварювальний апарат вона придбала, не знаючи, скільки він може коштувати, як повинен виглядати, і не перевіряла, чи він працює, в той час як з огляду на розмір її доходу 500 гривень є для неї значною сумою. Про нещирість та нелогічність показань свідка свідчить і те, що вона нібито перепитувала, чи не крадений апарат, на що хлопець її запевнив, що ні, однак попросив нікому його не показувати.

Що стосується показань ОСОБА_8 , який заперечив належність йому наркотичних засобів та їх вживання, то вони спростовуються даними у протоколах огляду та обшуку, показаннях свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_20 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 . Свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_22 підтвердили, що після вилучення канабісу та пристроїв для куріння обвинувачений не заперечував, що вживав наркотичний засіб.
Колегія суддів зауважує і на те, що саморобні пристрої для куріння з пляшок та канабіс у невеликій кількості і під час огляду, і під час обшуку знаходилися в неприхованому стані на столі в підсобному приміщенні будинку, а тому про їх наявність обвинувачений та свідок ОСОБА_11 не могли не знати. Викладеними раніше показаннями свідків, заявою про дозвіл на огляд домоволодіння та даними в протоколі огляду, який підписав обвинувачений, спростовуються також показання ОСОБА_11 в тій частині, що під час огляду в будинку був лише ОСОБА_26 , а ОСОБА_8 не було.
Висловлюючи доводи на підтримку апеляційної скарги захисника, ОСОБА_8 також пояснив, що коли у нього вдома жив ОСОБА_14 ( ОСОБА_26 ), до того приїжджали друзі, а сам він проживав у ОСОБА_24 , і повідомив про застосування до нього насильства працівниками поліції. Однак в суді першої інстанції таких показань обвинувачений не давав, з відповідними заявами про вчинення щодо нього злочинів не звертався, взагалі, і вперше висунув цю версію, яка суперечить його ж показанням, лише в суді апеляційної інстанції. А тому в сукупності з показаннями ОСОБА_8 така позиція захисту є непослідовною і не може бути врахована.
З приводу доводів захисника про те, що показання ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_11 можуть підтвердити свідки ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , слід зазначити, що ці показання стороні обвинувачення захисником не відкривалися, а тому згідно з ч.12 ст.290 КПК України суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. До того ж, обвинувачений знайомий з вказаними особами, які є його односельцями, і йому достовірно відомо про вилучення зварювального апарату в домоволодінні ОСОБА_13 , у зв`язку з чим посилання захисника на те, що обставини, про які можуть повідомити свідки, стали відомі після закінчення судового провадження в суді першої інстанції, є надуманими.
Таким чином суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження і навів у вироку сукупність доказів на підтвердження встановлених обставин, якими повністю доведено винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, і які з точки зору достатності та взаємозв`язку правильно покладено в обґрунтування висновків суду, у тому числі щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у приміщення; та за ч.2 ст.309 КК України незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 310 КК України.

Отже, підстави для задоволення апеляційної скарги захисника відсутні.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли потягти зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, у вступній частині вироку, а саме, відомостях про особу обвинуваченого зазначено, що ОСОБА_8 судимий: вироком Іванківського районного суду Київської області від 16.06.2006 року за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки; вироком Іванківського районного суду Київської області від 15.07.2009 року за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки; вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21.03.2013 року за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, що є неправильним.

Згідно з п.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Згідно з даними в довідці про перевірку стосовно притягнення до кримінальної відповідальності (т.1 а.с.214) протягом визначених судом іспитових строків за цими вироками ОСОБА_8 нові злочини не вчинював, оскільки за наступними вироками покарання йому на підставі ст.71 КК України, тобто за сукупністю вироків не призначалося. Відсутні дані і про скасування рішень про звільнення від відбування покарання з випробуванням. А тому судимості ОСОБА_8 за цими вироками погашені.

Суд першої інстанції на вказані обставини уваги не звернув і безпідставно зазначив про наявність у обвинуваченого зазначених судимостей.

Оскільки суд першої інстанції при обчисленні строку погашення судимостей не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме, положення ст.89 КК України, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, вирок відповідно до вимог ст.ст.408, 409, 413 КПК України підлягає зміні шляхом виключення з його вступної частини відомостей про наявність у ОСОБА_8 вказаних судимостей. При цьому колегія суддів вважає за можливе вийти за межі апеляційних вимог, оскільки становище обвинуваченого не погіршується, і це узгоджується з положеннями ч.2 ст.404 КПК України.

Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості злочинів, дані про особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, є працездатним, однак не працює і не навчається, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, і правильно призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в межах відповідних санкцій.

Висновок про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання міститься і в досудовій доповіді уповноваженого органу з питань пробації.

Саме таке покарання, яке полягає в ізоляції та поміщенні до кримінально-виконавчої установи закритого типу, буде відповідати вимогам ст.65 КК України за своїм видом та буде необхідним для досягнення його мети, тобто необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_8 та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Разом з тим, доводи прокурора про те, що при призначенні ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, є слушними.

Згідно з ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно з ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими у частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Тобто коли після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України: спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч.4 ст.70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

А тому, призначивши ОСОБА_8 покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, які були вчинені як до, так і після постановлення вироку Апеляційного суду Київської області від 08.02.2017 року, а в подальшому на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, суд не розмежував стадій та порядку призначення покарань і неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, застосувавши положення ч.1 ст.70 КК України, яка не підлягає застосуванню, не застосував положення ч.4 ст.70 КК України, яка підлягає застосуванню, та неправильно витлумачив закон всупереч його точному змісту.

Колегія суддів вважає обґрунтованими вимоги прокурора стосовно запропонованої ним конструкції призначення покарання, у відповідності з якою ОСОБА_8 належить призначити покарання:

- окремо за злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, вчинений до постановлення вироку Апеляційного суду Київської області від 08.02.2017 року;

- після цього на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, встановлених новим та попереднім вироками;

- окремо за злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, вчинений після постановлення вироку Апеляційного суду Київської області від 08.02.2017 року в період іспитового строку, оскільки його злочинна діяльність, яка охоплюється цією кваліфікацією, хоча і розпочалася у грудні 2016 року, однак була припинена 05.03.2017 року;

- і призначити остаточне покарання за сукупністю вироків.

Тому відповідно до вимог ст.ст.408, 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання та ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку з призначенням запропонованого прокурором покарання, враховуючи необхідність застосування при призначенні покарання за сукупністю злочинів принципу часткового складання призначених покарань, який є більш суворим порівняно із застосованим судом першої інстанції принципом поглинення менш суворого покарання більш суворим, та задоволення апеляційної скарги прокурора.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Іванківського районного суду Київської області від 5 вересня 2018 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 /три/ роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним вироком Апеляційного суду Київської області від 8 лютого 2017 року за ч.2 ст.310 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 /три/ роки, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 /три/ роки 6 /шість/ місяців.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 /чотири/ роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного за цим вироком покарання за ч.2 ст.309 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Апеляційного суду Київської області від 8 лютого 2017 року з урахуванням призначеного покарання за ч.3 ст.185 КК України і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 /чотири/ роки 6 /шість/ місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з дня його затримання в порядку виконання вироку.

В порядку, визначеному ст.404 КПК України, вирок Іванківського районного суду Київської області від 5 вересня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з вступної частини вироку відомості про судимості ОСОБА_8 за вироком Іванківського районного суду Київської області від 16.06.2006 року, вироком Іванківського районного суду Київської області від 15.07.2009 року, вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21.03.2013 року.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3