ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/787/19 Справа № 172/662/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000290 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 03.07.2018 року Васильківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, просить змінити вирок в частині призначеного покаранняу зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 03.07.2018 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, щосуд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 03.07.2018 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.
Вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, формально вказавши ч. 4 ст. 70 КК України, не застосував положення цього закону, який підлягає застосуванню.
Вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 03.07.2018 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці; також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , будучи засудженим 03.07.2018 року Васильківським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив кримінальне правопорушення проти власності.
Так, ОСОБА_7 , 24.05.2018 року близько 15.00 годині прийшов за місцем мешкання своїх знайомих ОСОБА_9 та ОСОБА_9 , які проживають за адресою: АДРЕСА_1 , знаходячись у дворі домоволодіння останніх, а саме: на рукомийнику побачив мобільний телефон марки «Nокіа»105 синього кольору. В цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний намір, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна з подальшим звернення на свою користь, ОСОБА_7 таємно, повторно, шляхом вільного доступу, будучи впевненим, що його дії залишаються таємними та ніким не поміченими, діючи з корисливих мотивів, з території вищевказаного домоволодіння викрав мобільний телефон марки «Nокіа»105 синього кольору, який належить ОСОБА_9 ..
Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 249,50 грн..
Кримінальне провадження розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Згідно із ч.1 ст.70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 03 липня 2018 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Разом з тим, злочин, за який ОСОБА_7 засуджено вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2018 року, він вчинив 24.05.2018 року, тобто до постановлення вироку Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 03 липня 2018 року, а тому в цьому разі покарання має бути призначено обвинуваченому із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.
Враховуючи зазначене, суд першої інстанції, хоча і послався на застосування ч. 4 ст. 70 КК України, однак, замість цього призначив ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 03 липня 2018 року, тобто фактично керуючись правилами призначення покарання за сукупністю вироків, передбаченими ч. 1 ст. 71 КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до п. 4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на вищенаведене, суд дійшов висновку про те, що є підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2018 року задовольнити.
Вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 03.07.2018 року, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4