Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/162/18 Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.382 КК України Доповідач в суді ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.12.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000056 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 20.09.2018 року, яким
ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Розношенці Ульяновського району Кіровоградської області, українець, громадянин України, одружений, пенсіонер, інваліда другої групи, з повною вищою освітою, працюючого заступником начальника відділу КП «Регіональний центр розвитку послуг», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимому,
засуджений за ч.2 ст.382 КК України до покарання у виді штрафу в сумі сімсот п`ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 12750 (дванадцять тисяч сімсот п`ятдесят) гривень без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Відповідно до ч.5 ст.74 КК України звільнено ОСОБА_7 від покарання у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ч.1 ст.49 КК України.
Вирішено долю речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні умисного невиконання постанови суду, яка набрала законної сили, вчинене службовою особою, за таких обставин:

Згідно наказу № 28 від 28 вересня 2011 року по особовому складу директором ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» призначено ОСОБА_7 .

Згідно до п.9.2 «Директор Товариства» Статуту ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» (нова редакція), який затверджено зборами учасників ГОВ «Кіровоградінтерсервіс» №12 від 19 грудня 2012 року та посадовими обов`язками директора ТОВ «Кіровоградінтерсервіс», виконавчим органом в Товаристві та його керівником є директор Товариства. Директор одноособово вирішує всі питання діяльності Товариства за винятком тих, що входять до компетенції зборів учасників. Також він вчиняє будь-які правочини від імені Товариства, у тому числі, розпоряджається майном Товариства та укладає договори, приймає на роботу та звільняє з неї працівників, таким чином здійснюючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, є службовою особою згідно примітки №1 дост.364 КК України.

Згідно постанови Вищого Господарського суду України від 05 грудня 2012 року по справі №5013/469/12 (5013/1689/11), яка набрала законної сили 05.12.2012 року, за позовом КП «Елегант» до ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» щодо витребування майна з чужого незаконного володіння - суд постановив: задовольнити позов КП «Елегант» та витребувати з володіння і зобов`язати ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» передати КП «Елегант» майно - 13/200 часток комплексу будівель по АДРЕСА_2 , а саме: приміщення їдальні загальною площею 597,7 кв. м. приміщення гаражу загальною площею 302.1 кв. м.. приміщення гаражу загальною площею 202.6 кв.м., 1/2 частину огорожі.

Згідно ст.111-11 Господарського процесуальною кодексу України постанова Вищого господарського суду України набирає законної сили з дня її прийняття.

03 січня 2013 року Господарським судом Кіровоградської області видано Наказ у справі № 5013/469/12 "Про примусове виконання постанови Вищого господарського суду України від 05.12.2012 року по справі № 5013/469/12 згідно якого наказав: витребувати з володіння та зобов`язати ГОВ «Кіровоградінтерсервіс» передати КП «Елегант» 13/200 часток комплексу будівель по АДРЕСА_2 , а саме: приміщення їдальні загальною площею 597.7 кв.м. приміщення гаражу загальною площею 302.1 кв. м., приміщення гаражу загальною площею 202.6 кв.м., 1/2 частину огорожі. Також в цьому наказі зазначено, що постанова Вищого господарською суду України набрала законної сили 05.12.2012 року, тобто з моменту її прийняття.

22.01.2013 року, на примусове виконання Наказу Господарського суду Кіровоградської області у справі № 5013/469/12 від 03.01.2013 року за позовом КП «Елегант» до ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» щодо витребування з володіння та зобов`язання ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» передати КП «Елегант» зазначене вище майно відкрито виконавче провадження, про що повідомлено сторони.

19.02.2013 року директор ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» ОСОБА_7 , будучи службовою особою підприємства, укладає з ОСОБА_9 , що є приватною особою, договір дарування, щодо 13/200 часток комплексу будівель по АДРЕСА_2 , а саме: адміністративного корпусу, загальною площею 937 кв.м., ангару, загальною площею 1405.6 кв.м., ангару загальною площею 2386.6 кв.м., приміщення гаражу загальною площею 302.1 кв.м.. приміщення гаражу загальною площею 202.6 кв.м., приміщення їдальні загальною площею 597.7 кв.м., вбиральні та огорожі. До вище вказаного майна входить майно, яке згідно Постанови Вищого господарського суду України від 05 грудня 2012 року у справі №5013/469/12 (5013/1689/11) ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» зобов`язано передати КП «Елегант».

Даний договір посвідчений приватним нотаріусом Кіровоградського міського нотаріального округу ОСОБА_10 , за місцем вчинення нотаріальних дій. у приміщенні нотаріальної контори за адресою: м. Кіровоград, вул. Арсенія Тарковського, 61/90 кв. 8, про що в Реєстрі для вчинення нотаріальних дій мається запис за №587 від 19.02.2013 року.

В ч.4 вище вказаного договору зазначено, що Дарувальник - ТОВ «Кіровоградінтерсервіс», в особі ОСОБА_7 про вчинення дарування повідомив усім заінтересованим у тому числі особам, а також стверджує, що предметом договору в спорі не перебуває та обставини, які б перешкоджали вчиненню правочину, та які б замовчувалися учасником правочину не існують.

Згідно укладеного договору - ОСОБА_9 : набула право власності на 13/200 часток комплексу будівель по АДРЕСА_3 , а саме: адміністративного корпусу, загальною площею 937 кв.м. ангару, загальною площею 1405.6 кв.м., ангару загальною площею 2386.6 кв.м. приміщення гаражу загальною площею 302.1 кв.м., приміщення гаражу загальною площею 202.6 кв.м., приміщення їдальні загальною площею 597,7 кв.м., вбиральні та огорожі, у тому числі і на майно, яке ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» зобов`язано передати КП «Елегант». Згідно постанови Вищого Господарського суду України від 05 грудня 2012 року по справі №5013/469/12(5013/1689/11) та Наказу Господарського суду Кіровоградської області у справі № 5013/469/12 від 03.01.2013 року про примусове виконання постанови Вищого господарського суду України від 05.12.2012 року.

Таким чином, директор ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» ОСОБА_7 , будучи службовою особою, діючи умисно та цілеспрямовано, достовірно знаючи про зобов`язання передати КП «Елегант» 13/200 часток комплексу будівель, що розташовані по АДРЕСА_2 згідно постанови Вищого Господарського суду України від 05 грудня 2012 року, яка набрала законної сили, усвідомлюючи про наявність примусового виконання рішення суду згідно наказу Господарського суду Кіровоградської області у справі 5013/469/12 від 03 січня 2013 року, з метою умисного невиконання постанови суду, яка набрала законної сили 19.02.2013 року укладає договір дарування 13/200 часток комплексу будівель, що розташовані по АДРЕСА_2 з ОСОБА_9 , який посвідчено у приватного нотаріуса Кіровоградського міського нотаріального округ) ОСОБА_10 , у приміщенні нотаріальної контори за адресою: м. Кіровоград, вул. Арсенія Тарковського, 61/90 кв. 8, про що в Реєстрі для вчинення нотаріальних дій мається запис за № 587 від 19.02.2013 року. Подароване ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» майно фактично включає в себе майно, яке товариство повинно передати КП «Елегант» на підставі постанови Вищого Господарського суду України від 05 грудня 2012 року. Тим самим директор ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» ОСОБА_7 , будучи службовою особою, вчинив умисне невиконання постанови суду, що набрала законної сили, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 382 КК України.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить скасувати вирок районного суду та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ст. 284 КПК України, за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що вищим органом ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» було прийнято рішення про відчуження майна шляхом укладення договору дарування.

При цьому зазначене рішення оформлене протоколом загальних зборів - засновників ТОВ «Кіровоградінтерсервіс», та на нього покладено обов`язок укладення договору дарування.

Таким чином він діяв на виконання рішення засновників та вжив зусиль, які фактично призвели до виконання рішення загальних зборів засновників ТОВ «Кіровоградінтерсервіс».

Також, апелянт зазначає про незаконність ухвали районного суду від 22.02.2018 року про надання судового доручення стосовно встановлення та перевірки обставин проведення загальних зборів засновників ТОВ «Кіровоградінтерсервіс», оскільки протокол №14 від 14.02.2013 року загальних зборів засновників ТОВ «Кіровоградінтерсервіс», був долучений на досудовому слідстві. А тому, слідчі мали вжити заходів стосовно допиту осіб під час досудового розслідування.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.382 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 382 КК України, що в повному обсязі підтверджується дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції належними та допустимими доказами, яким суд першої інстанції дав належну оцінку та навів у вироку.

Так, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 , попри не визнання своєї вини повідомив, що 9 лютого 2013 року дійсно уклав договір дарування 13/200 часток комплексу будівель, що розташовані по АДРЕСА_2 з ОСОБА_9 , який посвідчено у приватного нотаріуса Кіровоградського міського нотаріального округу ОСОБА_10 у приміщенні нотаріальної контори за адресою: АДРЕСА_4 , про що в Реєстрі для вчинення нотаріальних дій мається запис за № 587 від 19.02.2013 року.

При цьому, зазначив, що рішення про відчуження вказаного об`єкту приймалось рішенням засновників ТОВ «Кіровоградінтерсервіс», а він як директор його лише виконав.

В суді апеляційної інстанції зазначив, що фактично його підприємство повинно було передати майно внаслідок рейдерських дій представника колишнього потерпілого.

Свідок ОСОБА_11 суду першої інстанції пояснив, що у період 2012-2014 рр. працював комерційним директором ТОВ «Кіровоградінтерсервіс», зазначив, що відповідно до довіреності № 21 від 05.12.2011 року представляв інтереси підприємства в усіх судах з правом наданих законному позивачу, відповідачу, третій особі та стороні виконавчого провадження.

Так, йому дійсно було відомо про спірне рішення постановлене Вищим Господарським судом України 05 грудня 2012 року, за позовом КП «Елегант» до ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» щодо витребування майна з чужого незаконного володіння.

Про зазначене рішення ОСОБА_7 , як директора підприємства не повідомляв, оскільки вирішення вказаних питань не відносилось до компетенції ОСОБА_7 , та він не вважав за потрібне повідомляти його про судові провадження, так як це були його повноваження.

Крім того, зазначив, що сам ОСОБА_7 рішення про відчуження майна не міг прийняти, оскільки таке рішення могли прийняти лише засновники підприємства. Лише в кінці липня 2013 року стало відомо про примусове виконання рішення зазначеного суду.

Свідок ОСОБА_12 суду першої інстанції пояснив, що проводив реєстрацію прав власності на об`єкти нерухомості в АДРЕСА_2 , однак обставин реєстрації права власності вже не пам`ятає, так як події мали місце в 2013 році.

Зазначив, що реєстрацію проводив на підставі оригіналів документів. При реєстрації мали місце суперечності щодо права власності та права господарського відання, тому при виявленні допущеної помилки, робив виправлення відповідно до встановленого порядку.

Свідок ОСОБА_13 суду першої інстанції пояснила, що у період з травня 2002 року по травень 2015 року працювала бухгалтером ТОВ «Кіровоградінтерсервіс». При цьому, ОСОБА_14 був директором, а ОСОБА_11 був комерційним директором.

ОСОБА_14 , як директор підприємства весь час перебував у відрядженнях, тому всю поштову та іншу кореспонденцію, яка надходила, вона передавала без відкриття комерційному директору ОСОБА_11 , який її відкривав та приймав рішення.

Крім того, ОСОБА_11 вирішував всі виробничі питання. ОСОБА_14 підписував платіжні документи, однак судові витрати оплачувались готівкою, тому про них їй як бухгалтеру нічого не відомо.

Протягом 2012-2013 рр., коли директором був ОСОБА_14 підприємство не мало заборгованостей по зарплаті чи податкам, працювало стабільно. Всі відрядження працівників оформлювались наказами, табелювались та оплачувалися. Про відчуження майна пояснити нічого не може, так як участі в цьому не приймала.

Свідок ОСОБА_15 суду першої інстанції пояснила, що, що ухвалою господарського суду Кіровоградської області від 15.07.2009р. справі №11/44 її, арбітражного керуючого ОСОБА_15 призначено ліквідатором комунального підприємства «Елегант» (надалі «позивач»), визнаного банкрутом постановою від 03.06.2009р.

Згідно реєстру вимог кредиторів, затвердженого господарським судом, на заборгованість боржника перед державою та державними цільовими фондами складала 74186,03грн.

Свідок ОСОБА_16 суду першої інстанції пояснив, що працював у 2012-2013 рр. державним виконавцем, у його провадженні тоді перебувало близько 800 проваджень, тому погано пам`ятає обставини справи щодо спірного нерухомого майна ПП «Елегант».

Дійсно у нього на виконанні знаходився наказ Господарського суду Кіровоградської області про примусове виконання постанови від 03.01.2013 року. 22.01.2013 року ним винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, яка направлена супровідним листом ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» простим, а не рекомендованим, поштовим листом, що не суперечить чинному законодавству.

По суті ним було лише відкрито виконавче провадження та направлено повідомлення, після чого він звільнився, та йому не відомо чим завершилось вказане виконавче провадження.

Додав, що воно було передано до іншого Кіровоградського райвідділу ДВС. На місце виконання провадження він не виходив, із директором ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» ОСОБА_14 він не знайомий та не зустрічався, побачив лише під час розгляду справи у суді.

Свідок ОСОБА_17 суду першої інстанції пояснила, що вона працювала державним виконавцем у період 2011-2015рр. З 15.03.2013 р. у неї перебувало виконавче провадження про зобов`язання ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» передати КП «Елегант» 13/200 часток комплексу будівель, що розташовані по вул. Мурманській, 3 в м. Кіровограді.

Нею були направлені листи на адресу ТОВ «Кіровоградінтерсервіс», які не буди вручені боржнику. Виходом на об`єкт разом із державним виконавцем ОСОБА_18 , вона з`ясувала, що приміщенням користуються особи, які не мають відношення до ТОВ «Кіровоградінтерсервіс».

В середині 2013 р. представниками ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» були подані заяви про надання матеріалів виконавчого провадження для ознайомлення.

В подальшому представником ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» була подана заява про закінчення виконавчого провадження, оскільки майно було подаровано іншій особі. В задоволенні

Свідок ОСОБА_18 суду першої інстанції пояснив, що працював державним виконавцем Кіровоградського районного ВДВС у період з травня 2013 по травень 2014 рр. Коли приступив до обов`язків, йому було передано близько 1000 проваджень. Тому лише пам`ятає про наявність у нього на виконанні такого провадження, однак обставин та хід виконання не пам`ятає та чи було завершено також.

Крім даних показань свідків та потерпілих, вина ОСОБА_14 підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами, а саме:

Постановою господарського суду Кіровоградської області від 03.06.2009 року в справі № 11/44 Комунальне підприємство «Елегант» визнано банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру до 03.12.2009 року

(а.с.87-88 т.1).

Ухвалою господарського суду Кіровоградської області від 15.07.2009 року в справі №11/44 призначено ліквідатором банкрута КП «Елегант» арбітражного керуючого ОСОБА_15 з 15.07.2009 року

( а. с. 89 т.1);

Згідно постанови Вищого господарського суду України від 05.12.2012 року у справі № 5013/469/12(5013/1689/11) позов КП «Елегант» задоволено. Витребувано з володіння товариства з обмеженою відповідальністю «Кіровоградінтерсервіс» та зобов`язати його передати КП «Елегант» майно - 13/200 часток комплексу будівель по вул. Мурманіській, 3 у м. Кіровограді. Стягнуто з ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» на користь КП «Елегант» 1800 грн. витрат по сплату державного мита за подання позовної заяви та 3600 грн. витрат про сплаті судового збору за подання апеляційної та касаційної скарг. При цьому рішення господарського суду Кіровоградської області від 11.07.2012 року та постанову Дніпропретровського апеляційного господарського суду від 12.09.2012 року скасовано

(а.с. 90-92 т.1);

Ухвалою Вищого господарського суду України від 05.12.2012 року у справі №5013/469/12(5013/1689/11) від 25.12.2012 року заяви ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» про роз`яснення постанови Вищого господарського суду України від 05.12.2012 року у справі № 5013/469/12(5013/1689/11), про виправлення описки в постанови Вищого господарського суду України від 05.12.2012 року у справі № 5013/469/12(5013/1689/11), про прийняття додаткового рішення у справі № 5013/469/12(5013/1689/11) залишити без задоволення

(а.с. 93-94 т.1)

Наказом господарським судом Кіровоградської області від 03.01.2013 року про примусове виконання постанови Вищого господарського суду України від 05.12.2012 року у справі № 5013/469/12 , який 10.01.2013 року був поданий ліквідатором КП «Елегант» ОСОБА_15 до Кіровського відділу ДВС Кіровоградського МУЮ Кіровоградської області на виконання з відповідною заявою

(а.с. 207-208 т.1)

Заявою представника ТОВ « Кіровоградінтерсервіс» ОСОБА_8 від 26.12.2012 року про надання матеріалів справи № 5013/469/12 для ознайомлення, відповідно до якої він того ж дня ознайомився з матеріалами

(а.с.114-117 т.1)

Постановою державного виконавця Кіровського відділу ДВС Кіровоградського міського управління юстиції ОСОБА_16 про відкриття виконавчого провадження № 35926216 від 22.01.2013 року відповідно до якої відкрито виконавче провадження з виконання наказу № 5013/469/12, виданого 03.01.2013 року господарському суду про витребування з володіння товариства з обмеженою відповідальністю «Кіровоградінтерсервіс» та зобов`язати його передати КП « Елегант» майно - 13/200 часток комплексу будівель по вул. Мурманіській, 3 у м. Кіровограді. З пропозицією самостійно виконати до 29.01.2013 року

(а.с.105, 209 т.1),

Заявою представника ТОВ « Кіровоградінтерсервіс» ОСОБА_8 від 25.01.2013 року відповідно до якої представник за довіреністю від 26.12.2012 року звернувся до господарського суду Кіровоградської області зі скаргою в порядку ст.121-2 ГПК України, з якої вбачається, що господарським судом Кіровоградської області 03.01.2013 року було видано наказ № 5013/469, на підставі якого було відкрито виконавче провадження не за місцем постійно діючого органу ТОВ «Кіровоградінтерсервіс», а тому просив визнати недійсною постанову про відкриття провадження від 17.01.2013 року

(а.с.122 т.1)

Ухвалою Вищого господарського суду України від 21.01.2013 року у справі № 5013/469/12(5013/1689/11), відповідно до якої відкладено розгляд питання щодо можливості прийняття до розгляду про перегляд постанови Вищого господарського суду України від 05.12.2012 року у справі № 5013/469/12(5013/1689/11) до отримання матеріалів

(а.с. 95 т.1)

Постановою Вищого господарського суду України від 14.02.2013 року у справі № 5013/469/12(5013/1689/11) відповідно до якої, заяву ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» про перегляд за ново виявленими обставинами постанови Вищого господарського суду України від 05.12.2012 року у справі № 5013/469/12(5013/1689/11) залишено без задоволення

(а.с. 96-99 т.1);

Ухвалою Вищого господарського суду України від 03.04.2013 року у справі № 5013/469/12( 5013/1689/11), відповідно до якої відмовлено ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» у допуску справи до провадження Верховного Суду України

(а.с. 100-101 т.1).

Ухвалою господарського суду Кіровоградської області від 07.08.2013 року у справі № 11/44, відповідно до якої продовжено строк ліквідаційної процедури банкрута КП «Елегант» на шість місяців

(а.с.102-103 т. 1);

Витягом з державного реєстру речових прав на нерухоме майно станом на 07.06.2013 року 16:39:39 номер запису 1226212 право власності на спірне майно було зареєстровано на підставі рішення Вищого господарського суду України від 05.12.2012 року на КП « Елегант» (державний реєстратор ОСОБА_12 )

(а.с.128 т.1);

Рішенням Кіровського районного суду м. Кіровограда від 13.04.2012 року у задоволені позову КП «Елегант» до ОСОБА_19 , ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» про визнання недійсним договору купівлі-продажу нерухомого майна, зобов`язання повернення майна відмовлено

(а.с.137-138 т.1);

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12.12.2012 року рішення Кіровського райсуду м. Кіровограда залишено в силі

(а.с.139-141 т.1);

Договором дарування від 19.02.2013 року , посвідченого приватним нотаріусом Кіровоградського міського нотаріального округу ОСОБА_10 за № 587 спірне майно було подаровано ТОВ « Кіровоградінтерсервіс» в особі директора ОСОБА_7 . ОСОБА_9 на підставі протоколу загальних зборів засновників ТОВ « Кіровоградінтерсервіс» від 14.02.2013 року

(а.с.155-192 т.1);

Постановою державного виконавця Кіровського відділу ВДВС Кіровоградського МУЮ ОСОБА_20 15.03.2013 року, відповідно до якої виконавче провадження було передано до Відділу ДВС Кіровоградського РУЮ Кіровоградської області

(а.с.210 т.1);

Довіреністю від 14.12.2011 року за підписом ОСОБА_7 уповноважено на представництво інтересів ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» ОСОБА_8 у справі № 5013/1689/11

(а.с.5 т.6);

Запереченнями до Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 10.01.2012 року за підписом ОСОБА_7 в інтересах ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» у справі № 5013/1689/11

(а.с.8-10 т.6);

Повідомленням до господарського суду Кіровоградської області № 5 від 25.01.2012 року про зміну поштової адреси за підписом ОСОБА_7 у справі № 5013/1689/11

(а.с.16 т. 6);

Заявою ОСОБА_7 до господарського суду Кіровоградської області від 26.01.2012 року за його підписом у справі № 5013/1689/11 про видачу копії постанови

(а.с.17 т.6);

Довіреністю від 06.06.2012 року за підписом ОСОБА_7 уповноважено на представництво інтересів ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» ОСОБА_8 та ОСОБА_11 у справі № 5013/469/12

(а.с. 25-26 т.6);

Повідомленням ОСОБА_7 про неможливість явки представників ОСОБА_8 та ОСОБА_11 в судове засідання 28.01.2012 року у справі №5013/469/12 до Вищого господарського суду України

(а.с. 46-47 т.6);

Довіреністю № 30 від 17.12.2012 року за підписом ОСОБА_7 уповноважено на представництво інтересів ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» ОСОБА_11

(а.с.51 т.6);

Довіреністю від 26.12.2012 року за підписом ОСОБА_7 уповноважено на представництво інтересів ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» ОСОБА_8 у суді та відділі державної виконавчої служби

(а.с.61 т.6).

Проаналізувавши зазначені докази та обставини вчинення злочинів, колегія суддів дійшла висновку, що вказані докази в сукупності беззаперечно вказують на причетність обвинуваченого ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.382 КК України, а тому суд першої інстанції правильно кваліфікував його дії, як умисне невиконання постанови суду, яка набрала законної сили, вчинене службовою особою.

Колегія судді погоджується з думкою районного суду про те, що не можуть бути враховано твердження ОСОБА_7 стосовно того, що йому та ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» не було відомо про існування постанови Вищого господарського суду України 05.12.2012р., оскільки це спростовується наступними документами: ухвалою ВГСУ від 25.12.2012р., якою заяви ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» про виправлення описки в постанові від 05.12.2012р. і прийняття додаткового рішення залишені без задоволення; постановою ВГСУ від 14.02.2013р., якою заява ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» про перегляд за нововиявленими обставинами постанови від 05.12.2012р. залишена без задоволення; ухвалою ВГСУ від 03.04.2013р., якою ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» у допуску справи 5013/469/12 (5013/1689/11) до провадження Верховного Суду України. Крім того, рішенням господарського суду Кіровоградської області від 09.07.2013р. по справі 912/676/13 позов КП «Елегант», поданий в його інтересах прокурором Кіровського району, до Новенської селищної ради і ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» задоволений: визнаний недійсним договір оренди землі №66 від 23.08.2012р., укладений між цими відповідачами.

Що стосується апеляційних доводів обвинуваченого про те, що в його діях відсутній склад кримінального правопорушення необхідно зазначити наступне.

Предметом злочину за частинами 1-3 ст. 382 КК є судовий акт органів правосуддя (рішення, вирок, ухвала, постанова), який постановлений: а) судом будь-якої юрисдикції (загальної чи спеціалізованої); б) судом будь-якої інстанції (першої, апеляційної чи касаційної); в) судом із будь-якої категорії судових справ (цивільних, господарських, адміністративних, кримінальних) і г) набрав законної сили.

За частиною 3 ст. 382 КК склад злочину може бути як формальним, - коли зазначені у ч. 1 або 2 цієї статті діяння вчиняються: а) службовою особою, яка займає відповідальне чи особливо відповідальне становище, або б) особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею (спеціальний рецидив - див. коментар до ст. 34 КК), так із матеріальним, коли ці діяння; в) заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам і свободам громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб. У останньому випадку обов`язковою ознакою об`єктивної сторони є причинний зв`язок між діянням та передбаченими у ч. 3 ст. 382 КК наслідками, з моменту настання яких злочин і визнається закінченим.

Суб`єктивна сторона злочину за умови, якщо він не спричиняє наслідків, зазначених у ч. 3 ст. 382 КК, - лише прямий умисел. Психічне ставлення до наслідків, зазначених у ч. 3 ст. 382 КК, може полягати як в умисній, так і в необережній формі вини. Мотиви злочину можуть бути різними і на кваліфікацію не впливають. У цілому злочин є умисним.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 19.02.2013року ТОВ «Кіровоградінтерсервіс», тобто після набрання постановою Вищого господарського суду України від 05.12.2012року законної сили, подарувало зазначене нерухоме майно мешканці с. Диківки Знам`янського району ОСОБА_9 ; договір дарування посвідчений приватним нотаріусом Кіровоградського міського нотаріального округу ОСОБА_21 , реєстр №587. При цьому в самому договорі дарування від імені дарувальника зазначено, що «майно, яке є його предметом, не перебуває під судовими спорами».

При цьому, ОСОБА_7 , як директор товариства, був службовою особою, та відповідно до затвердженого статуту підприємства виключно наділений повноваженнями щодо розпорядження майном, надання довіреностей на представлення інтересів підприємства, контролю за обігом грошових коштів.

Також обвинувачений ОСОБА_7 , як директор ТОВ «Кіровоградінтерсервіс», постійно перебуваючи на робочому місці, був обізнаним щодо ходу судового розгляду господарської справи за позовом КП «Елегант» до ТОВ «Кіровоградінтерсерсів», достовірно знав про прийняте за результатом судового розгляду рішення та зобов`язання повернути відповідне майно, що підтверджується підписаними довіреностями на представлення інтересів підприємства у спорі в суді, особисто підписаними запереченнями на апеляційні скарги КП «Елегант», його заявою про перенесення судового, засідання, оплатою підприємством судового збору, оскарженням дій державного виконавця щодо винесення постанови про відкриття виконавчого провадження та безпосередніми заявами, що були здійсненні представниками за довіреностями директора ОСОБА_7 .

Крім того, участь представників підприємства за дорученням директора ТОВ ОСОБА_7 у розгляді господарської справи, прийняття участі в судових засіданнях, в тому числі і при постановленні рішення Вищого господарського суду України від 05.12.2012 року - свідчить про належне повідомлення директора ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» ОСОБА_7 про прийняте рішення.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з думкою районного суду про спрямованість умислу директора ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» ОСОБА_7 , по довіреності від якого діяв адвокат ОСОБА_8 , на подальше невиконання рішення суду, яке набрало законної сили та здійснення відповідних умисних дій по невиконанню зобов`язання з передачі майна, а також здійснення перешкод в цьому, оскільки відбувалася неодноразова перереєстрація права власності на комплекс будівель за ОСОБА_9 .

Невиконання судового рішення, яке набрало законної сили, полягає у невжитті службовою особою передбачених законом заходів щодо його виконання. Саме ж невиконання рішення суду може полягати у таких діях службової особи, що фактично унеможливлюють його виконання.

Отже, резюмуючи наведене ОСОБА_7 , будучи директором ТОВ «Кіровоградінтерсервіс», службовою особою, діючи умисно, достовірно знаючи та будучи обізнаним про зобов`язання ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» передати КП «Елегант» 13/200 часток комплексу будівель, згідно постанови Вищого Господарського суду України від 05 грудня 2012 року, яка набрала законної сили, усвідомлюючи про наявність примусового виконання рішення суду згідно наказу Господарського суду Кіровоградської області у справі 5013/469/12 від 03 січня 2013 року, з метою умисного невиконання постанови суду, яка набрала законної сили 05.12.2012 року, на підставі якої відкрито виконавче провадження, - свідомо та цілеспрямовано укладає договір дарування вказаного майна з ОСОБА_9 .

А тому, апеляційній ОСОБА_7 стосовно того, що районним судом не доведено, що в його діях відсутній склад кримінального право прошення є такими, що не знайшли підтвердження під час апеляційного розгляду.

Що стосується вимог ОСОБА_7 стосовно того, що він діяв на виконання протоколу №14 від 14.02.2013 року загальних зборів засновників ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» необхідно зазначити наступне.

Відповідно до загальних вимог ЦК України власником майна юридичної особи, як правило, є юридична особа. Юридична особа, як і будь-який інший власник, здійснює щодо свого майна правомочності володіння, користування і розпорядження.

Як правило, органом, що здійснює правомочність розпорядження майном юридичної особи, є його керівник (генеральний директор).

Відповідно до статуту ТОВ «Кіровоградінтерсервіс», директор одноособово вирішує всі питання діяльності Товариства за винятком тих, що входять до компетенції зборів учасників. Також вчиняє будь-які правочини від імені Товариства, у тому числі, розпоряджається майном Товариства та укладає договори, приймає на роботу та звільняє з неї працівників, таким чином здійснюючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, будучи службовою особою згідно примітки № 1ст.364 КК України.

До компетенції зборів учасників (засновників) товариства за Законом та за статутом ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» не відносяться питання розпорядження майном юридичної особи.

Таким чином враховуючи те, що ОСОБА_7 перебуваючи на посаді директора ТОВ «Кіровоградінтерсервіс», маючи повноваження за Законом та за статутом ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» щодо розпорядження майном товариства, знаючи про зміст постанови Вищого Господарського суду України від 05 грудня 2012 року - повинен був вжити заходів стосовно виконання судового рішення.

Крім того, суд вважає необґрунтованими та такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження доводи сторони захисту щодо неналежного повідомлення ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» про відкриття виконавчого провадження відповідно до наказу Господарського суду Кіровоградської області від 03.01.2013 року з примусового виконання постанови Вищого господарського суду України від 05.12.2012 року по справі №5013/469/12. Як встановлено судом першої інстанції з досліджених доказів, скарга адвоката ОСОБА_8 датована 25.01.2013 року на постанову про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання рішення суду по справі №5013/469/12, що подана на підставі довіреності директора ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» ОСОБА_7 , - свідчить про належне отримання відповідної постанови державного виконавця. Вказане підтверджують і показання свідка державного виконавця ОСОБА_16 про факт направлення постанови про відкриття виконавчого провадження від 22.01.2013 року боржнику та фактичне її отримання є підтвердженням обізнаності ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» у примусовому виконання вказаного рішення суду.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що не зважаючи на обізнаність ОСОБА_7 про наявність рішення Вищого Господарського суду України від 05 грудня 2012 року, яке набрало законної сили, про необхідність передачі майна про дане рішення засновникам не повідомив натомість безкоштовно передав майно, яке має значну вартість, особі похилого віку, що прямо вказує про наявність , направленого на ухилення від виконання судового рішення.

При цьому, враховуючи те, що ОСОБА_7 перебуває в родинних стосунках з засновником ТОВ «Кіровоградінтерсервіс», колегія суддів вважає, що рішення загальних зборів засновників ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» (Протокол № 14 від 14.02.2013 року) було прийнято саме метою маскування протиправної діяльності директора товариства направленої на свідоме невиконання рішення суду, що набрало законної сили. Саме по собі рішення загальних зборів засновників не мало обов`язкової сили для ОСОБА_7 , оскільки прямо суперечить рішенню суду, що набрало законної сили.

Також, досліджені в ході судового розгляду докази, а саме рішення Вищого господарського суду України про виправлення описок в рішенні суду від 05.12.2012 року по справі №5013/469/12 (5013/1689/11) за заявами представників ТОВ «Кіровоградінтерсервіс», рішення про його перегляд за нововиявленими обставинами від 14.02.2013 роком - свідчать про спрямованість умислу директора ОСОБА_7 на умисне невиконання постанови суду від 05.12.2012 року про зобов`язання повернути відповідне майно КП «Елегант».

Крім того, при постановленні Вищим господарським судом України рішення від 14.02.2013 року про відмову в перегляді судового рішення за заявою представників ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» про перегляд судового рішення від 05.12.2012 року за нововиявленими обставинами по справі №5013/469/12(5013/1689/11) були вичерпанні всі можливості для ухилення від виконання судового рішення в частині обов`язку повернення майна до КП «Елегант». У зв`язку з цим директором ТОВ «Кіровоградінтерсфвіс» ОСОБА_7 19.02.2013 року і відчужено спірне майно за договором дарування сторонній фізичній особі, прямо вказують про безпосередню спрямованість умислу ОСОБА_7 на умисне невиконання рішення суду, яке набрало законної сили.

Разом з тим, колегія суддів залишає без задоволення доводи обвинуваченого стосовно незаконності ухвали районного суду від 22 лютого 2018 року Кіровський районний суд м. Кіровоград, як на підставу звільнення особи від кримінальної відповідальності, оскільки слідчі дії які були проведені в порядку ст.333 КПК України не мають істотного значення до кримінального провадження.

При цьому навіть, якщо не брати до уваги те, що засновник та обдарована особа перебувають у родинних відносинах з ОСОБА_7 , це жодним чином не звільнить останнього від кримінальної відповідальності.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку, що істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку або перешкоджали чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок, не встановлено. Також не встановленого упередженого ставлення суду до обвинуваченого ОСОБА_7 під час розгляду справи. Тому, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника з цього приводу є безпідставною.

Приймаючи до уваги викладене, колегія суддів прийшла до висновку, що процесуальні права обвинуваченого та їх реалізація в ході судового розгляду справи були забезпечені та дотримані, і їх істотних порушень, не встановлено.

Дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів прийшла до висновку, що процесуальні права обвинувачених та їх реалізація в ході судового розгляду справи були забезпечені та дотримані, і їх істотних порушень, не встановлено, а тому відсутні підстави для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України суд першої інстанції вірно врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який одружений, осудний, на обліках у Кіровоградському обласному наркологічному диспансері та Кіровоградській обласній психіатричній лікарні не перебуває, інвалід другої групи, пенсіонер, що говорить про наявність сталих соціальних і виробничих відносин та звязків, раніше до кримінальної ваідповідальності не притягувався, за місцем проживання та останнього місця роботи характеризується позитивно, має державні відзнаки та почесні грамоти, відсутність обставни що пом`якшують покарання або обтяжують покарання.

А тому, на думку апеляційного суду, районний суд обґрунтовано зробив висновок про те, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді штрафу в сумі сімсот п`ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 12750 (дванадцять тисяч сімсот п`ятдесят) гривень без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Разом з тим, районний суд правильно у відповідності до вимог ч.5 ст.74 КК України звільнив ОСОБА_7 від покарання у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст.49 ч.1 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. 376, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів.

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 20.09.2018 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.382 КК України залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_22 - в той самий строк з дня вручення їй копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4