Номер провадження: 11-кп/785/622/18
Номер справи місцевого суду: 500/2573/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.12.2018 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
потерпілої ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 21 липня 2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Костянтинівка Саратського району Одеської області, громадянин України, українця, учня 9-го класу КЗ «Ізмаїльська спеціальна школа №5», житель АДРЕСА_1 , раніше несудимий,

виправданий за ч. 3 ст. 187 КК України та визнаний винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого

- ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді двох років позбавлення волі,
- ч. 3 ст. 185 КК України, призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі,
- ч. 2 ст. 289 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України визначено остаточне покарання ОСОБА_9 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна.
На підставі ст. ст. 75, 104 КК України, ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено йому іспитовий строк два роки.
В силу ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 обов`язки, передбачені п.п. 2, 3 ч.1 ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи та навчання.

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до вироку суду, неповнолітній ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , 28 квітня 2015 року приблизно о 01.30 годині умисно, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, за попередньою змовою з неповнолітніми, матеріали щодо яких виділені в окремі провадження, знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_2 , підійшли до автомобілю марки «Opel OMEGA» державний знак НОМЕР_1 сірого кольору, який належав потерпілому ОСОБА_11 , та незаконно заволоділи вказаним автомобілем. Своїми діями він скоїв злочин, передбачений ч.2 ст.289 КК України.
15 травня 2015 року приблизно о 00 годині ОСОБА_9 , повторно, за попередньою змовою з неповнолітніми, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, знаходячись поблизу Бару «Кірган» по вул. Ізмаїльській, 43-а в с. Стара Некрасівка Ізмаїльського району Одеської області, підійшли до мопеду «Дельта» чорного кольору моделі FX 50 QT-13 без державного номеру, який належав потерпілому ОСОБА_12 , та незаконно ним заволоділи. Своїми діями він скоїв злочин, передбачений ч.2 ст.289 КК України.
27 травня 2015 року приблизно о 00.30 годині ОСОБА_9 , за попередньою змовою з неповнолітнім, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, знаходячись у дворі будинку по АДРЕСА_3 , таємно викрав з автомобілю ВАЗ-2107 державний номер НОМЕР_2 автомагнітолу «Піонер» вартістю 420 гривень, флешку вартістю 120 гривень, які належать потерпілому ОСОБА_13 , завдавши йому матеріальну шкоду на загальну суму 540 гривень. Своїми діями він скоїв злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України.
27 травня 2015 року приблизно о 04.00 годині ОСОБА_9 , повторно, за попередньою змовою з неповнолітнім, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, з метою викрадення чужого майна, шляхом зламу ролету, яким закривається вітрина, через віконце проникли до кіоску «Табачок», розташований по пр. Леніна, 6-к в м.Ізмаїлі Одеської області, звідки таємно викрали 20 пачок цигарок «Monte Carlo» на загальну суму 294 гривні, 20 пачок цигарок «LD» на загальну суму 240 гривень, 1 портсигар «Winston» вартістю 17,35 гривень, 3 пачки цигарок «Winston» на загальну суму 56,70 гривень, 1 сигаретний набір вартістю 110 гривень, 1 блок жувальних гумок «Dirol» на загальну суму 225 гривень, 5 пластин жувальних гумок «Dirol» на загальну суму 60 гривень, які належали потерпілому ОСОБА_14 , завдавши йому матеріальну шкоду на загальну суму 1003,05 гривень. Своїми діями він скоїв злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України.
27 травня 2015 року приблизно о 05.00 годині ОСОБА_9 , повторно, за попередньою змовою з неповнолітнім, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, знаходячись у дворі будинку по АДРЕСА_4 , підійшли до автомобіля ВАЗ-2121 державний знак НОМЕР_3 зеленого кольору, який належав потерпілому ОСОБА_15 , та незаконно заволоділи вказаним автомобілем. Своїми діями він скоїв злочин, передбачений ч.2 ст.289 КК України.
26 червня 2015 року приблизно о 00.00 годині ОСОБА_9 , повторно, за попередньою змовою з неповнолітніми, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, з метою викрадення чужого майна, шляхом зламу замка на вхідних дверях проникли у квартиру АДРЕСА_5 , звідки таємно викрали майно потерпілого ОСОБА_16 , на загальну суму 5951 грн, чим скоїв злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України.
Окрім того, ОСОБА_9 органами досудового розслідування обвинувачувався в тому, що 19 грудня 2015 року з метою заволодіння чужим майном, через вхідні двері проник до приміщення радіовузла центрального ринку м. Ізмаїла, розташованого по АДРЕСА_6 , і, підійшовши до ОСОБА_8 , став вимагати грошові кошти, після чого навів на останню іграшковий пластиковий пістолет з магазином та пластиковими кульками, який потерпіла сприйняла як справжню бойову зброю, тим самим погрожуючи застосувати насильство, небезпечне для життя та здоров`я останньої. Після того, як ОСОБА_8 відмовилась надати гроші, ОСОБА_9 здійснив два постріли в область грудної клітини потерпілої ОСОБА_8 з вказаного пістолета пластиковими кульками, і, не отримавши грошові кошти, з місця вчинення злочину зник. За даним епізодом обвинувачення ОСОБА_9 виправданий у звязку з відсутністю доказів вчинення кримінального правопорушення, недоведеністю того, що в його діях є склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 187 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор вказує, що вирок суду підлягає частковому скасуванню у зв`язку з тим, що суд визнав невинуватим ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 187. КК України, оскільки суд допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження, безпідставно не взявши до уваги докази, які могли істотно вплинути на результат розгляду справи. Вважає, що суд взяв до уваги лише покази ОСОБА_9 , які нічим не підтверджуються, і не взяв до уваги показів потерпілої ОСОБА_8 . Просить вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 21.07.2016 року, в частині виправдання ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 187 КК України скасувати, провести судове слідство, за результатами якого ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочину за ч. 3 ст. 187 КК України, та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі, та на підставі ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Вислухавши доповідача, прокурорів, потерпілої про задоволення апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши викладені в апеляційній скарзі доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду - скасуванню з постановленням нового вироку з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційний суд перевіряє вирок в межах поданої апеляційної скарги, у звязку з чим колегія суддів не переглядає вирок в частині визнання ОСОБА_9 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч,ч, 2,3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України.

Апеляційний суд в ході розгляду апеляційної скарги прокурора, дослідив письмові докази, зокрема, протокол огляду місця події(т.1 а.п.176-179) приміщення радіовузла на центральному ринку м. Ізмаїл, де вилучено два пластикові кульки, відстріляні з пістолета, протокол огляду місця події (т.1 а.п. 180-184), відповідно до якого біля кафе «Барбос» по вул. 28 Червня у м. Ізмаїлі виявлено і вилучено предмет, схожий на пістолет з магазином, в якому наявні пластикові кульки та допитав потерпілу ОСОБА_8 .

Так, в судовому засіданні апеляційного суду потерпіла ОСОБА_17 пояснила, що 19.12.2015 року в її кабінет, що розташований на території ринку м. Ізмаїл, в робочий час шляхом вільного доступу зайшов хлопець, в руках у якого був пістолет. Який це був пістолет справжній чи іграшковий вона не зрозуміла, бо не розуміється у зброї. Вона відчула загрозу своєму життю та здоров`ю. Хлопець попросив у неї гроші, вона відповіла, щоб він вийшов або вона буде вимушена викликати охорону. Після цього хлопець вставив магазин у рукоятку пістолета і здійснив у її бік 2 постріли. Вона спочатку злякалась, але, коли не побачила на собі поранень, зрозуміла, що пістолет іграшковий. Коли хлопець вийшов з кабінету, вона звернулась до охорони та разом з охоронцями пішли шукати цього хлопця, побачили його на зупинці автобуса і затримали. Ним виявився обвинувачений ОСОБА_9 .

Аналіз вказаних доказів та показань обвинуваченого свідчить про наявність в діях ОСОБА_9 складу розбійного нападу на потерпілу.

Разом з тим, із досліджених доказів, пояснень обвинуваченого не вбачається, щоб ОСОБА_9 з метою проникнення до приміщення радіовузла ринку подолав будь-які перешкоди, доступ до приміщення радіовузла фактично є вільним.

З огляду на викладене належить прийти до висновку про наявність в діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, як розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Ознака ж вчинення розбійного нападу із проникненням у інше приміщення не підтверджена в судовому засіданні апеляційного суду доказами, у зв`язку з чим відсутні підстави для кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 187 КК України.

За встановлених фактичних обставин кримінального провадження, з урахуванням вимог ст. 91 КПК України, дії обвинуваченого належить кваліфікувати за ч. 2,3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 187 КК України.

При вирішенні питання про обрання обвинуваченому покарання суд не врахував, що ОСОБА_9 вчинив ряд тяжких злочинів, даних про його особу та вимоги кримінального закону і застосував відносно нього дію ст. 75 КК України за відсутності до цього підстав, оскільки, як правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора обвинувачений негативно характеризується, вчинив злочин в період, коли обвинувальний акт у скоєнні попередніх злочинів був направлений до суду. Суд при застосуванні дії ст. 75 КК України не навів належних для цього підстав і своє рішення в цій частині належним чином не обгрунтував.

З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до висновку про те, що судом дійсно необгрунтовано визнано ОСОБА_9 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 187 КК України, та призначено занадто м`яке покарання обвинуваченому, яке не відповідає тяжкості злочину і даним про особу винного.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду - скасуванню з постановленням нового вироку та призначенням обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.407,409,413,414,420 КПК України, судова колегія,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора частково задовольнити, вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 21 липня 2016 року відносно ОСОБА_9 в частині виправдання його за ч. 3 ст. 187 КК України скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України і призначити покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання ОСОБА_9 шляхом поглинення даного менш суворого покарання більш суворим, визначеним судом першої інстанції покаранням за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення суду про звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75,76 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено до Верховного Суду на протязі 3 місяців з дня проголошення, а засудженим ОСОБА_9 , який утримується під вартою, у той же строк із дня вручення йому копії вироку.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4