Справа № 755/6685/17
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"13" лютого 2019 р. Дніпровський районний суд м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
при секретарях ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_4 ,
захисника ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
розглянувши в залі суду в м. Києві у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002722 від 28 лютого 2017 року, відносно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 13 січня 2017 року за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Згідно формулювання обвинувачення, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_6 27.02.2017 року приблизно о 22 годині 00 хвилин, перебував біля будинку № 16 по вул. Харківське шосе в Києві, де на землі знайшов згорток фольги, всередині якого знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору. Розуміючи, що в згортку, знаходиться психотропна речовина-амфетамін, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел спрямований на безоплатне незаконне придбання для подальшого власного вживання психотропної речовини - амфетаміну.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 підняв із землі, тим самим незаконно безоплатно придбав згорток фольги, всередині якого знаходилася психотропна речовина - амфетамін. Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 помістив придбаний ним згорток фольги, всередині якого знаходилася психотропна речовина-амфетамін, до кишені куртки в яку був одягнений та став незаконно зберігати його при собі, для власного вживання без мети подальшого збуту.

27 лютого 2017 року приблизно о 22 годині 30 хвилин, за адресою: м. Київ, Харківське шосе, 18 працівниками поліції був виявлений ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_2 , який повідомив, що зберігає при собі психотропну речовину обіг якої заборонено - амфетамін.

В подальшому, 28.02.2017 року в період часу з 01 години 00 хвилин до 01 години 25 хвилин, під час проведення огляду місця події за адресою: м. Київ, вул. Харківське шосе, 18 співробітниками поліції, у присутності двох понятих, під час проведення поверхневого огляду ОСОБА_6 у лівій кишені куртки, в яку він був одягнений, було виявлено та в подальшому вилучено згорток фольги, всередині якого знаходилася психотропна речовина, обіг якої заборонено - амфетамін, загальною масою 0,228 г., яку ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав для подальшого власного вживання без мети збуту.

Згідно висновку експерта № 11-2/1491 від 05.04.2017:

1,2 У наданій на дослідження порошкоподібній речовині білого кольору, масою 0,712 г. виявлено психотропну речовину- амфетамін.

Маса амфетаміну у речовині становить 0,228 грами.

Амфетамін, згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» «Список № 2 Психотропні речовини, обіг яких обмежено» в «Таблиці II», є психотропною речовиною.

За результатами судового розгляду суд прийшов до висновку, що відносно ОСОБА_6 слід ухвалити виправдувальний вирок.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 свою провину не визнав та показав суду, що 27.02.2017 року він зателефонував своєму знайомому на ім`я ОСОБА_7 щодо роботи, останній попросив приїхати до нього за адресою: м. Київ, вул. Харківське Шосе, буд. 18. Коли він приїхав до нього, то на вулиці до них підійшли 5-6 працівників поліції, які почали їх обшукувати, при цьому нічого в них знайдено не було. Після чого їх посадили до автомобіля, де вони просиділи дві години, в автомобілі працівники поліції поклали йому в кишені пакунок з речовиною та викликали слідчо-оперативну групу. Далі, вони вийшли з автомобіля, і в присутності понятих було проведено огляд місця події, під час якого працівники поліції вимагали дістати все з кишені та покласти на багажник автомобіля. Він дістав з кишені пакунок з речовиною, який йому поклали в автомобілі. Після чого, він був фактично затриманий та доставлений до Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції в м. Києві, де в нього відібрали відбитки пальців, зазначив що відносно незаконних дій працівників поліції до правоохоронних органів не звертався.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 повідомив суду, що в лютому 2017 року співробітники поліції затримали ОСОБА_6 та провели його поверхневий огляд, під час якого він був понятим, ОСОБА_6 дістав згорток з порошкоподібною речовиною з кишені, після чого цей згорток загорнули в інший пакет. Зазначає, що коли вже ОСОБА_6 був у машині поліції, тільки тоді йому було запропоновано бути понятим, під час огляду відбувалась відеозйомка, окрім ОСОБА_6 та працівників поліції нікого не було.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 повідомив суду, що в лютому 2017 року він працював оперуповноваженим, була наявна інформація, що особа, яка робила ремонт у підсобному приміщенні здійснює торгівлю наркотичними засобами. До даної особи підходило два чоловіки, та придбали в нього наркотичний засіб, після чого ці дві особи було затримано, один з них був ОСОБА_6 , який добровільно повідомив, що має при собі психотропну речовину. Вилучення психотропної речовини відбувалось за участі слідчо-оперативної групи.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 повідомив суду, що в лютому 2017 року в ході відпрацювання Дніпровського району м. Києва ними було затримано ОСОБА_6 , у якого було виявлено та вилучено порошкоподібну речовину, як повідомив ОСОБА_6 це був амфетамін, після чого була викликана слідчо-оперативну група. За участі понятих було вилучено у ОСОБА_6 з кишені амфетамін. Зазначив, що він проводив поверхневий огляд ОСОБА_6 за участі понятих та затримав його, а вилучення амфетаміну здійснювала слідчо-оперативна група.

Так, з досліджених судом, у порядку ст. 358 КПК України документів, тобто спеціально створених з метою збереження інформації матеріальних об`єктів, які містять зафіксовані за допомогою письмових знаків, зображення тощо відомостей, судовим слідством було встановлено наступне.
Відповідно рапорту оперуповноваженого УПН ГУНП в м. Києві ОСОБА_10 від 27.02.2017 року, 27.02.2017 року о 22 год. 30 хв. за адресою: м. Київ, вул. Харківське Шосе, буд. 18 ним спільно з особовим складом УПН ГУНП в м. Києві було затримано гр. ОСОБА_6 , у якого під час поверхневого огляду в присутності понятих було виявлено та вилучено із лівої кишені куртки згорток фольги, в якому знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору (т. 1 а.с. 114).
Відповідно до протоколу огляду місця події від 28 лютого 2017 року, який проводився із 01:00 до 01:25 в присутності двох понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_8 за адресою м. Київ, вул. Харківське Шоссе, 18 було здійснено огляд особи, яка представилась ОСОБА_6 та під час поверхневого огляду у якого з лівої кишені куртки було виявлено та вилучено згорток фольги, в якому була порошкоподібна речовина білого кольору, який поміщено до поліетиленового пакету, який прошито та опечатано (т. 1 а.с. 115-117).
Відповідно висновку експерта №11-2/1491 від 05.04.2017 року, у наданій на дослідження порошкоподібній речовині білого кольору виявлено психотропну речовину амфетамін. Маса амфетаміну у речовині становить 0,228 г
Відповідно постанови слідчого Дніпровського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_12 згорток фольги, всередині якого психотропна речовина амфетамін, масою 0,228 г визнаний речовим доказом у кримінальному провадженні №0002722.
Оцінюючи, як доказ, протокол огляду місця події, з огляду на його допустимість, суд враховує, що згорток фольги з білою порошкоподібною речовиною вилучений у ОСОБА_6 під час поверхневого огляду.

При проведенні вказаної слідчої дії не враховані вимоги статті 34 ЗУ «Про національну поліцію», якими передбачено, що поверхнева перевірка, як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу.
Поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб.
Частиною 1 ст. 237 КПК України передбачено, що з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Отже, проведення огляду чи обшуку особи під час проведення огляду місця події не передбачено і регулюється іншими нормами кримінально-процесуального законодавства.

Фактично провівши особистий обшук останнього у ході огляду місця події, слідчий порушив вимоги кримінального закону, якими не передбачено можливості проведення такої слідчої дії до внесення даних до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а отже обшук останнього був проведений із грубим порушенням норм КПК України.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Зокрема, вказаний суд у своєму рішенні від 29 червня 2006 року у справі «Пантелеєнко проти України» наголошував, що вираз «відповідно до закону» значною мірою покладає на національне законодавство і державу обов`язок дотримання матеріальних і процесуальних норм.

У рішенні «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року Європейський суд зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до їх несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Відповідно до положень ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

На підставі наведеного вище, суд вважає, що слідчий, всупереч вимог закону, до внесення відомостей про вчинений ОСОБА_6 злочин, провів слідчу дію - його особистий обшук, під час якого в останнього вилучено порошкодібну речовину білого кольору амфетамін, маса якого становить 0,228 г, і для надання такій слідчій дії видимості законності оформив її протоколом огляду місця події. Тому, суд вважає, що протокол огляду місця події від 28.02.2017 року отриманий з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, в зв`язку з чим суд визнає недопустимим доказом вказаний протокол огляду місця події та зазначені в ньому дані про проведення огляду (обшуку) особи ОСОБА_6 .

Також суд звертає увагу, на те, що відповідно рапорту оперуповноваженого УПН ГУНП в м. Києві ОСОБА_10 від 27.02.2017 року, 27.02.2017 року о 22 год. 30 хв. за адресою: м. Київ, вул. Харківське Шосе, буд. 18 ним спільно з особовим складом УПН ГУНП в м. Києві було затримано гр. ОСОБА_6 , у якого під час поверхневого огляду в присутності понятих було виявлено та вилучено із лівої кишені куртки згорток фольги, в якому знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, коли сам протокол про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину в порядку ст. 208 КПК України суду наданий не був.
Тобто рапорт був складений оперуповноваженим ОСОБА_10 до проведення огляду місця події від 28.02.2017 року, що викликає певні сумніви взагалі під час якої слідчої дії у ОСОБА_6 був вилучений пакунок з порошкоподібною речовиною, враховуючи, що протокол затримання ОСОБА_6 взагалі не складався та підтверджує версію обвинуваченого в частині показів щодо проведення спочатку обшуку останнього, після чого огляду місця події та повторно його поверхневого огляду.

Більш того, в судовому засіданні ОСОБА_10 підтвердив, що це він складав даний рапорт та саме він затримав та обшукав при понятих обвинуваченого.

Так само сумнівні і відомості, зазначені в повідомленні про початок досудового розслідування від 28.02.2017 року, оскільки в самому повідомленні старший слідчий СВ Дніпровського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_13 посилається на висновки експерта №11-2/1491 від 05.04.2017 року, тобто яка проведена значно пізніше ніж складений даний процесуальний документ (т. 1 а.с. 103-104), такі ж посилання й має постанова про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 28.02.2017 року (т. 1 а.с. 105-106), постанова про призначення групи слідчих у кримінальному провадженні від 28.02.2017 року (т.1 а.с. 107-108).

Наявність в кримінальному провадженні стількох неточностей, помилок та сумнівних відомостей у вищезазначених процесуальних документах не дозволяє суду ставити під сумнів покази обвинуваченого ОСОБА_6 дані в судовому засіданні.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини щодо доктрини «плодів отруєного дерева» сформульованої у рішеннях «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші.

З урахуванням наведеного, відомості, що містяться у висновку експерта №11-2/1491 від 05.04.2017 (т. 1 а.с. 121-124), постанові слідчого Дніпровського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_12 , яка не датована ( т. 1 а.с. 127) про визнання речовими доказами вилученої у ОСОБА_6 речовини, з огляду на те, що вказані документи, отримані на підставі протоколу огляду місця події від 28.02.2017, визнаного судом недопустимим доказом, суд не вправі прийняти як докази сторони обвинувачення та також відкидає їх.

З тих самих підстав суд не приймає як допустимі докази, показання свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які не можуть бути покладені в основу обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки свідок ОСОБА_8 був понятим при проведенні огляду місця події, а свідок ОСОБА_9 працівник поліції, який був присутній при ньому, тобто вони фактично дали пояснення про вилучення в обвинуваченого психотропної речовини під час проведення цієї незаконної слідчої дії, доказів того, що ОСОБА_6 вказував на наявність в нього психотропної речовини та видав згорток добровільно в матеріалах справи немає та це не встановлено в судовому засіданні.

Свідок ОСОБА_11 в судове засідання тривалий час не з`являвся, поряд з цим він був понятим під час складання протоколу, оцінка якому вже надана судом.
Покази свідка ОСОБА_14 суд не бере до уваги, у зв`язку з тим, що він взагалі не є свідком у даному кримінальному провадженні.
Інших доказів суду надано не було.
Вищеперераховані докази, а скоріше їх відсутність, та покази свідків та обвинуваченого підтверджують, що органами досудового слідства зроблено неповний аналіз та хибна оцінка доказів, яка не дозволяє прийти до висновку про доведеність вчинення обвинуваченим кримінального правопорушень, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Відповідно до ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.
Відповідно до ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
В рішенні ЕСПЛ у справі Вассіліоса Ставрополуса проти Греції (скарга № 35522/04, 27 вересня 2007 року п. 39), суд вважає, що на підставі принципу «in dubio pro reo» (сумніви тлумачаться на користь підсудного), який представляє собою приватне вираження принципу презумпції невинуватості, не повинно існувати ніякої якісної відмінності між виправдувальним вироком, зважаючи на відсутність доказів і виправдувальним вироком у зв`язку з констатацією безсумнівної невинуватості особи. У дійсності, виправдувальні вироки не розрізняються залежно від підстав, прийнятих до уваги в кожному окремому випадку суддею в кримінальному процесі. Згідно роз`яснень, даних у п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», недопустимим є обвинувальний ухил при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного.
З урахуванням викладеного, оцінивши докази по справі за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, керуючись ст. 62 Конституції України, згідно якої всі сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого тлумачаться на його користь, суд приходить до висновку, що обвинувачений ОСОБА_6 підлягає виправданню.
Ухвалою суду від 05.09.2017 року змінено ОСОБА_6 запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт в нічний час доби, на теперішній час даний запобіжний захід закінчився, підстави для його обрання на даному етапі відсутні.
Речові докази вирішити відповідно ст. 100 КПК України. Процесуальні витрати віднести на рахунок держави. Цивільний позов відсутній.
Керуючись ст.ст. 368, 370, 374, КПК України, суд,

У Х В А Л И В :

ОСОБА_6 визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та виправдати на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.
Процесуальні витрати за проведення експертизи у справі у розмірі 1587, 72 грн. віднести на рахунок держави.
Речові докази: згорток фольги, всередині якого психотропна речовина амфетамін, масою 0,228 г знищити.
Вирок може бути оскаржено протягом 30 днів з дня проголошення до Київського апеляційного суду через Дніпровський районний суд м. Києва.
Копію судового рішення негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, прокурору, іншим учасникам судового провадження та не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Суддя: