ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/180/19 Справа № 195/3/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової падати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 16 січня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000683, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Марганця Дніпропетровської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз 06 грудня 2017 року вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці 7 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені фактичні обставини.

Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 16 січня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 4 місяці.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2017 року остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді арешту на строк 6 місяців.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Судом ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні в с. Топила Томаківського району Дніпропетровської області за обставин, викладених у вироку, крадіжки, вчиненої повторно.
Як установив суд, 18 листопада 2017 року у вечірній час доби, ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем проживання раніше знайомого ОСОБА_8 , а саме приміщенні (кімнаті) житлового будинку АДРЕСА_1 , шляхом вільного доступу викрав бензинову пилу Spektr professional SMS-5300, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 642 грн. 25 коп.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 4 місяці. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2017 року та вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 16 січня 2018 року, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді арешту на строк 6 місяців. Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор зазначає, що ОСОБА_6 засуджений вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2017 року за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці 7 днів. Злочин, за який ОСОБА_6 засуджено за цим вироком до реальної міри покарання, він вчинив 18 листопада 2017 року, тобто до ухвалення вироку у першій справі. Втім, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 застосував положення ст.71 КК України, що призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що підготовче судове засідання проведено за відсутності потерпілого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 , що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області, просив її задовольнити, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання змінити.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково на таких підставах.
Згідно зі ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку, зокрема, є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні суспільно небезпечного діяння, правильність його кваліфікації за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються. Тому згідно зі ст. 433 КПК України у зазначеній частині оскаржуване судове рішення в апеляційному порядку не перевіряється.
Істотних порушень кримінального процесуального закону під час проведення підготовчого судового засідання, на які посилається у своїй апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність до обвинуваченого ОСОБА_6 , вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують уваги.
Згідно з вимогами ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
Зі змісту частини 4 ст. 70 КК України вбачається, що якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими у ст. 72 цього Кодексу.
Матеріалами провадження встановлено, що ОСОБА_6 раніше засуджений вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2017 року за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці 7 днів.
ОСОБА_6 злочин, за який його засуджено в цій справі, вчинив 18 листопада 2017 року, тобто до постановлення щодо нього попереднього вироку.
Втім суд, призначаючи покарання ОСОБА_6 , застосував положення статті 71 КК України і шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2017 року призначив остаточне покарання за сукупністю вироків у виді арешту на строк 6 місяців, таким чином неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню.
За таких обставин, суд повинен був призначити ОСОБА_6 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому розгляді кримінального провадження судом першої інстанції залишити без змін.
Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 16 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити: виключити з рішення суду про призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ст. 71 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 4 місяці.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2017 року та за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 16 січня 2018 року, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді арешту на строк 6 місяців.
В решті вирок щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
На судові рішення першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_6 може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4