Справа № 442/3925/17 Головуючий у 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/441/18 Доповіда - ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2019 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження № 442/3925/17 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дрогобича Львівської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.3 ст. 190, ч.1 ст. 361, ч.2 ст. 361 КК України,

з участю секретарів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

потерпілої ОСОБА_10

прокурорів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , прокурора на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 13 липня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 13 липня 2018 року ОСОБА_8 засуджений за ч.3 ст. 190 КК України на чотири роки позбавлення волі; за ч.1 ст. 361 КК України на два роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк один рік; за ч.2 ст. 362 КК України на три роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк один рік.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання чотири роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк один рік.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 20.04.2017 до 20.06.2017 у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.

Постановлено строк відбування покарання до вступу вироку в законну силу рахувати з часу обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а саме з 20 квітня 2017 року.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_8 про відшкодування майнової та моральної (немайнової) шкоди задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 у відшкодування матеріальної шкоди 4004 грн. та у відшкодування моральної шкоди 4000 грн. У решті позовних вимог відмовлено.

Скасовано заходи забезпечення кримінального провадження, вжиті на підставі ухвали слідчого судді Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 10.02.2017 та знято арешт на вилучене у ОСОБА_8 майно під час огляду місця події, а саме: мобільний телефон марки «Нокіа», мобільний телефон марки «Генексі», три картки «Ощадбанку», сім-картки «Київстар».

Вирішено питання речових доказів.

ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він з метою заволодіння чужим майном, шляхом обману, маючи необхідні знання в користуванні електронно-обчислювальною технікою, володіючи інформацією про те, що номер мобільного телефону потерпілого ОСОБА_13 прив`язаний до його банківських карток та бажаючи отримати доступ до банківських карток останнього, декілька разів телефонує з номерів інших сім-карток на номер телефону потерпілого НОМЕР_1 та поповнює баланс рахунку його сім-картки, оскільки розуміє, що при відновленні сім-картки необхідна буде інформація щодо вхідних та вихідних дзвінків номера, який відновлюється, та інформація щодо дати та суми останнього поповнення рахунку. Після цього ОСОБА_8 вчиняє дії щодо заблокування та відновлення сім-картки потерпілого ОСОБА_13 , звертаючись до представників ПрАТ «Київстар» з заявкою про втрату мобільного номера НОМЕР_1 , після чого він отримує дублікат сім-картки потерпілого, за допомогою якої здійснює 21 січня 2017 року безготівкове зняття коштів в банкоматі ПАТ КБ «ПриватБанку», що в м. Дрогобич на пл. Ринок, 1 з рахунку ПАТ КБ «ПриватБанку», який належить ОСОБА_13 , а саме з рахунку № НОМЕР_2 отримує кошти в сумі 4176 грн., внаслідок чого спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вказану суму.

21 січня 2017 року ОСОБА_8 , маючи на руках дублікат мобільної карти оператора мобільного зв`язку «Київстар» з номером НОМЕР_1 , яка належить потерпілому ОСОБА_13 , яку він раніше заблокував та відновив через сервісний центр «Київстар», отримавши дублікат сім-картки НОМЕР_1 , що належить потерпілому ОСОБА_13 , та була фінансовим номером його банківської карти «ПриватБанку» № НОМЕР_2 . Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_13 , діючи від його імені, ОСОБА_8 з вказаного мобільного номеру безперешкодно вторгся в роботу мереж електрозв`язку без згоди та відома власника картки ОСОБА_13 , відправивши смс-повідомлення на номер НОМЕР_3 з вказівкою чотирьох останніх цифр банківської картки клієнта «ПриватБанку» з метою блокування пін-коду вказаної картки та подальшого безперешкодного зняття грошових коштів з вищевказаної банківської картки «ПриватБанку», яка належить ОСОБА_13 . Отримавши смс-повідомлення на номер виготовленого дублікату сім-картки з вмістом інформації, виток якої стався через несанкціоноване вторгнення в роботу мереж електрозв`язку без згоди та відома власника картки ОСОБА_13 , ОСОБА_8 безперешкодно, 21 січня 2017 року о 18.00 год., перебуваючи біля банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк» на пл. Ринок, 1 у м. Дрогобичі за допомогою банкомату «ПриватБанку» №CALV6274, скориставшись функцією зняття коштів без банківської картки, зняв грошові кошти сумі 4176 грн. з картки потерпілого ОСОБА_13 , які в подальшому використав на власні потреби.

ОСОБА_8 , з метою заволодіння чужим майном, шляхом обману, маючи необхідні знання в користуванні електронно-обчислювальною технікою, володіючи інформацією пре те, що номер мобільного телефону потерпілої ОСОБА_10 прив`язаний до її банківської картки та бажаючи отримати доступ до банківської картки останньої, декілька разів телефонує з номерів інших сім-карток на номер телефону потерпілої НОМЕР_4 та поповнює баланс рахунку її сім-картки, оскільки розуміє, що при відновленні сім-картки необхідна буде інформація щодо вхідних та вихідних дзвінків номера, який відновлюється, та інформація щодо дати та суми останнього поповнення рахунку. Після цього ОСОБА_8 вчиняє дії щодо заблокування та відновлення сім-карти потерпілої ОСОБА_10 , звертаючись до представників ПрАТ «Київстар» з заявкою про втрату мобільного номера НОМЕР_4 , після чого він отримує дублікат сім-карти потерпілої, за допомогою якої, здійснює 21 січня 2017 року безготівкове зняття коштів в банкоматі ПАТ КБ «ПриватБанку», що в м. Дрогобична на пл. Ринок, 1 з рахунків «ПриватБанку», які належать ОСОБА_10 , а саме з рахунку № НОМЕР_5 отримує кошти в сумі 4004 грн., внаслідок чого спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

21 січня 2017 року ОСОБА_8 , маючи на руках дублікат мобільної карти оператора мобільного зв`язку «Київстар» з номером НОМЕР_4 , яка належить потерпілій ОСОБА_10 , яку він раніше заблокував та відновив через сервісний центр «Київстар», отримавши дублікат сім-картки НОМЕР_4 , що належить потерпілій ОСОБА_10 , та була фінансовим номером його банківської карти «ПриватБанку» № НОМЕР_5 . Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 , діючи від її імені, ОСОБА_8 з вказаного мобільного номеру безперешкодно вторгся в роботу мереж електрозв`язку без згоди та відома власника картки ОСОБА_10 , відправивши смс-повідомлення на номер НОМЕР_3 з вказівкою чотирьох останніх цифр банківської картки клієнта «ПриватБанку» з метою блокування пін-коду вказаної картки та подальшого безперешкодного зняття грошових коштів з вищевказаної банківської картки «ПриватБанку», яка належить ОСОБА_10 . Отримавши смс- повідомлення на номер виготовленого дублікату сім-картки з вмістом інформації, виток якої стався через несанкціоноване вторгнення в роботу мереж електрозв`язку без згоди та відома власника картки ОСОБА_10 , ОСОБА_8 безперешкодно 21 січня 2017 року о 18 год. 13 хв., перебуваючи біля банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк» на пл. Ринок, 7 у м. Дрогобичі за допомогою банкомату «ПриватБанку» №CALV6274, скориставшись функцією зняття коштів без банківської картки, зняв грошові кошти сумі 4004 грн. з картки потерпілої ОСОБА_10 , які в подальшому використав на власні потреби.

ОСОБА_8 , з метою заволодіння чужим майном, шляхом обману, маючи необхідні знання в користуванні електронно-обчислювальною технікою, володіючи інформацією про те, що номер мобільного телефону потерпілої ОСОБА_14 прив`язаний до її банківських карток, та бажаючи отримати доступ до банківських карток останньої, декілька разів телефонує з номерів інших сім-карток на номер телефону потерпілої НОМЕР_6 та поповнює баланс рахунку її сім-картки, оскільки розуміє, що при відновленні сім-картки необхідна буде інформація щодо вхідних та вихідних дзвінків номера, який відновлюється, та інформація щодо дати суми останнього поповнення рахунку. Після цього, ОСОБА_8 вчиняє дії щодо заблокування та відновлення сім-картки потерпілої ОСОБА_14 , звертаючись до представників ПрАТ «Київстар» з заявкою про втрату мобільного номера НОМЕР_6 , після чого він отримує дублікат сім-картки потерпілої за допомогою якої здійснює 26 січня 2017 року безготівкове зняття коштів в банкоматі ПАТ КБ «ПриватБанку», що в м. Дрогобичі на вул. Мазепи, 7 з рахунків «ПриватБанку», які належать ОСОБА_14 , а саме з рахунку № НОМЕР_7 отримує кошти в сумі 3606 грн. та з рахунку № НОМЕР_8 отримує кошти в сумі 402 грн., внаслідок чого спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 4008 грн.

26 січня 2017 року ОСОБА_8 , маючи на руках дублікат мобільної карти оператора мобільного зв`язку «Київстар» з номером НОМЕР_6 , яка належить потерпілій ОСОБА_14 , яку він раніше заблокував та відновив через сервісний центр «Київстар», отримавши дублікат сім-картки НОМЕР_6 , що належить потерпілій ОСОБА_14 та була фінансовим номером її банківських карт «ПриватБанку» № НОМЕР_7 та № НОМЕР_8 . Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_14 , діючи від її імені, ОСОБА_8 з вказаного мобільного номеру безперешкодно вторгся в роботу мереж електрозв`язку без згоди та відома власника картки ОСОБА_14 , відправивши смс-повідомлення на номер НОМЕР_3 з вказівкою чотирьох останніх цифр банківської картки клієнта «ПриватБанку» з метою блокування пін-коду вказаних карт та подальшого безперешкодного зняття грошових коштів з вищевказаних банківських карт «ПриватБанку», які належать ОСОБА_14 . Отримавши смс-повідомлення на номер виготовленого дублікату сім-картки з вмістом інформації, виток якої стався через несанкціоноване вторгнення в роботу мереж електрозв`язку без згоди та відома власника картки ОСОБА_14 , ОСОБА_8 безперешкодно здійснює 26 січня 2017 року безготівкове зняття коштів в банкоматі ПАТ КБ «ПриватБанку», що в м. Дрогобичі на вул. Мазепи, 7 з рахунків «ПриватБанку», які належать ОСОБА_14 , а саме з рахунку № НОМЕР_7 отримує кошти в сумі 3606 грн. та з рахунку № НОМЕР_8 отримує кошти в сумі 402 грн., внаслідок чого спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 4008 грн.

ОСОБА_8 з метою заволодіння чужим майном, шляхом обману, маючи необхідні знання в користуванні електронно-обчислювальною технікою, володіючи інформацією про те, що номер мобільного телефону потерпілої ОСОБА_15 прив`язаний до її банківських карток, та бажаючи отримати доступ до банківських карток останньої, декілька разів телефонує з номерів інших сім-карток на номер телефону потерпілої НОМЕР_9 та поповнює баланс рахунку її сім-картки, оскільки розуміє, що при відновленні сім-картки необхідна буде інформація щодо вхідних та вихідних дзвінків номера, який відновлюється, та інформація щодо дати та суми останнього поповнення рахунку. Після цього ОСОБА_8 вчиняє дії щодо заблокування та відновлення сім-картки потерпілої ОСОБА_15 , звертаючись до представників ПрАТ «Київстар» з заявкою про втрату мобільного номера НОМЕР_9 , після чого він отримує дублікат сім-картки потерпілої, за допомогою якої здійснює 06 лютого 2017 року переказ коштів в сумі 556,76 грн. з рахунку № НОМЕР_10 , який належать ОСОБА_15 , на рахунок № НОМЕР_11 , який належить ОСОБА_16 , та з нього знімає вказані кошти в банкоматі ПАТ АКБ «Львів», що в м. Дрогобичі на вул. Лесі Українки, 14, внаслідок чого спричинив потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 556,76 грн.

21 січня 2017 року ОСОБА_8 , маючи на руках дублікат мобільної карти оператора мобільного зв`язку «Київстар» з номером НОМЕР_9 , яка належить потерпілій ОСОБА_15 , яку він раніше заблокував та відновив через сервісний центр «Київстар», отримавши дублікат сім-картки НОМЕР_9 , що належить потерпілій ОСОБА_15 , та була фінансовим номером її банківської карти «Приватбанку» № НОМЕР_10 . Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_15 , діючи від її імені, ОСОБА_8 з вказаного мобільного номеру безперешкодно вторгся в роботу мереж електрозв`язку без згоди та відома власника картки ОСОБА_15 , відправивши смс-повідомлення на номер НОМЕР_3 з вказівкою чотирьох останніх цифр банківської картки клієнта «ПриватБанку» з метою блокування пін-коду вказаної картки та подальшого безперешкодного доступу до розпорядження грошовими коштами з вищевказаного банківського рахунку «ПриватБанку», який належить ОСОБА_15 . Отримавши смс-повідомлення на номер виготовленого дублікату сім-картки з вмістом інформації, виток якої стався через несанкціоноване вторгнення в роботу мереж електрозв`язку без згоди та відома власника картки ОСОБА_15 , ОСОБА_8 безперешкодно здійснив 06 лютого 2017 року переказ коштів в сумі 556,76 грн. з рахунку № НОМЕР_10 , який належать ОСОБА_15 , на рахунок № НОМЕР_11 , який належить ОСОБА_16 , та з нього зняв вказані кошти в банкоматі ПАТ АКБ «Львів», що в м. Дрогобичі на вул. Лесі Українки, 14, внаслідок чого спричинив потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 556,76 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок суду в частині призначення додаткового покарання та вирішення питання щодо долі речових доказів, виключити з резолютивної частини вироку застосування до ОСОБА_8 додаткового покарання у виді позбавлення права займати певні посади та займатися певною діяльністю строком на один рік; вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст. 361, ч.2 ст. 361 КК України, а також за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст. 70 КК України без призначення додаткового покарання; речові докази у кримінальному провадженні, а саме мобільні телефони марки «Нокіа» та «Кенексі» - конфіскувати в дохід держави; в іншій частині вирок залишити без змін. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення додаткового покарання, а також істотного порушення вимог кримінального процесуального закону при вирішенні питання щодо долі речових доказів. Суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 за ч.1 ст. 361, ч.2 ст. 362 КК України, а в подальшому за сукупністю цих злочинів на підставі ч.1 ст. 70 КК України додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю строком на один рік, не конкретизувавши ні коло (характер) цих посад, ні виду (роду) діяльності, тому не зрозуміло, які саме посади та яку саме діяльність заборонено займати чи здійснювати обвинуваченому. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 на час вчинення злочинів ніде не працював і не займав жодних посад, вчинення злочину не було пов`язане із певними посадами або із здійсненням винною особою певної діяльності, отже підстав для призначення додаткового покарання не було. Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, невірно вирішив питання речових доказів, чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. З вироку суду вбачається, що 09.02.2016 під час проведення огляду місця події у ОСОБА_8 , крім інших речей, вилучено мобільні телефони марки «Нокіа» та «Кенексі», які ним використовувалися для вчинення злочинів та визнані речовими доказами. Суду при ухваленні вироку необхідно було прийняти рішення про конфіскацію цих мобільних телефонів, оскільки такі є майном, яке використовувалось як засоби та знаряддя вчинення злочину, зберегло на собі його сліди, й підстави для знищення такого відсутні. Окрім цього, судом допущено протиріччя у мотивувальній та резолютивній частинах вироку щодо кваліфікації дій ОСОБА_8 : у мотивувальній частині вироку суд визнав доведеним вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 190, ч.1 ст. 361, ч.2 ст. 361 КК України, водночас у резолютивній його частині засуджує останнього за ч.3 ст. 190, ч.1 ст. 361, ч.2 ст. 362 КК України. На час внесення апеляційної скарги зазначена описка судом в порядку, передбаченому ст. 379 КК України, не виправлена.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить виправдати його, вирок суду скасувати, закрити щодо нього кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення та відмовити в задоволенні цивільного позову ОСОБА_10 . В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: рішення суду є незаконним та необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Він не вчиняв інкримінованих йому кримінальних правопорушень; номерів телефонів та банківських рахунків не знав; коштів з рахунків не знімав; сім-карти номерів телефонів не відновлював. Вилучені у квартирі речі належать не лише йому, а й членам його сім`ї та не є знаряддями злочину і не мають жодного відношення до злочинів і повинні бути повернуті.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, відмовити в повному обсязі в задоволенні цивільного позову ОСОБА_10 , повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, та провести допит понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , присутніх при обшуку 20.04.2017. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: ухвалене рішення є незаконним та необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, таким що ухвалене з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.190, ч.1 ст. 361, ч.2 ст. 361 КК України, й під час судового розгляду прокурор обвинувачення не змінював, проте вироком суду ОСОБА_8 визнано винним за ч.2 ст. 362 КК України. У вироку суду вказано, що, призначаючи покарання, суд враховує, що ОСОБА_8 на обліку в лікаря-психіатра та в лікаря-нарколога не знаходиться, судом не досліджувались докази, які б могли підтвердити чи спростувати вказану інформацію. В матеріалах справи наявні відповіді на інформаційний запит щодо знаходження на обліку в лікаря нарколога та лікаря психіатра ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Щодо вказівки на рецидив злочинів як на обставину, яка обтяжує покарання, то таке є неприпустимим, оскільки кваліфікуючими ознаками інкримінованого ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.2 ст. 361 КК України, є повторність. Судом неправильно застосовано положення ч.5 ст. 72 КК України, оскільки відповідно до ст. 5 КК України та ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти, що погіршують становище особи, не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Обвинуваченому слід було зарахувати в строк покарання термін попереднього ув`язнення з 20.04.2017 року до часу вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Рішення про позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю має бути чітко сформульоване в резолютивній частині вироку для того, щоб не виникло жодних сумнівів під час виконання останнього. Постановляючи вирок, суд першої інстанції, визначаючи додатковий вид покарання, не зазначив конкретно характер посад та вид діяльності, займатися яким позбавлено ОСОБА_8 . Під час судового розгляду ОСОБА_8 була подана заява про відвід судді ОСОБА_1 з підстав його упередженості при здійсненні судового розгляду, що виявилось у задоволенні усіх клопотань сторони обвинувачення при відмові дослідження доказів, що могли спростувати його вину в інкримінованих йому злочинах, обґрунтуванні позиції сторони обвинувачення замість прокурора, та процесуальної поведінки судді, що свідчить про обвинувальний ухил та порушення принципу диспозитивності. У зв`язку з цим обвинувачений був позбавлений можливості скористатися справедливим судом. Висновки суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину не ґрунтуються на зібраних та досліджених у судовому засіданні доказах, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, не доводять вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення. В основу обвинувального вироку покладенні недопустимі докази, їх зміст міг вплинути на позицію суду першої інстанції та перешкодити йому ухвалити справедливе рішення по суті справи. З огляду на вирок суду вина ОСОБА_8 стверджується протоколом огляду місця події від 09.02.2016 та фототаблицями до нього. Діяння, в яких обвинувачується ОСОБА_8 мали місце значно пізніше (приблизно через рік), після проведення вказаної слідчої дії, а саме: зняття готівки з банківської карти «ПриватБанку», що належала ОСОБА_13 - 21.01.2017, ОСОБА_10 - 21.01.2017, ОСОБА_14 - 26.01.2017, ОСОБА_15 - 06.02.2017, а слідча дія проводилась ні в межах кримінального провадження №0000173 від 04.02.2017, ні за заявами потерпілих. В протоколі огляду місця події відсутня інформація про підставу його проведення, яка дала б можливість встановити його належність власне до кримінального провадження №0000173 від 04.02.2017. Як вбачається із показань свідка ОСОБА_20 , ОСОБА_8 був доставлений до Дрогобицького ВП ГУ НП у Львівській області з метою встановлення його особи, проте фактично ОСОБА_8 був затриманий. Хоча ОСОБА_8 був учасником огляду місця події 09.02.2016, проте всупереч вимогам ст. 42 КПК України йому не було роз`яснено його прав та обов`язків. У протоколі огляду місця події від 09.02.2016 року відсутня необхідна інформація про осіб, які були присутні під час проведення вказаної процесуальної дії й те, що вони повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, їхні характеристики, не вказано відомості важливі для якого саме кримінального провадження, отримані в ході його проведення. Також у протоколі не зазначено, які саме речі виявлені та вилучені під час огляду. Факт відмови ОСОБА_8 від підпису протоколу не засвідчений ні підписом його захисника, ні понятими. Виходячи зі змісту протоколу огляду місця події від 09.02.2016, об`єктом огляду є слідчий кабінет №20 Дрогобицького ВП ГУ НП у Львівській області, у ході якого були вилучені предмети, й такий проведено без дозволу слідчого судді. Оскільки протокол огляду від 02.03.2017 є похідним від протоколу огляду місця події від 09.02.2016, такий доказ також є недопустимим. Обшук, проведений 20.04.2017 в помешканні обвинуваченого ОСОБА_8 на АДРЕСА_1 , вчинений з істотними порушеннями прав і основоположних свобод ОСОБА_8 , зокрема, шляхом отримання доказів внаслідок жорстокого, такого, що принижує гідність особи, поводження, з порушенням права особи на захист, ОСОБА_8 не було забезпечено право на захист шляхом надання можливості залучити до вказаної дії захисника, без роз`яснення його прав як учасника даної слідчої дії. Отже протокол обшуку від 20.04.2017 повинен бути визнаний недопустимим доказом в порядку ст.ст. 86, 87, 89 КПК України. У судовому засіданні 21.03.2018 при вирішенні клопотання прокурора ОСОБА_21 про допит в судовому засіданні в якості свідка оперуповноваженого поліції ОСОБА_20 судом не було вислухано думки ОСОБА_8 щодо заявленого клопотання, який був проти такого допиту. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження №0000173 від 04.02.2017 та підтверджується реєстром матеріалів досудового розслідування, ОСОБА_20 не допитувався в ході досудового розслідування. Ці матеріали не були надані обвинуваченому для ознайомлення в порядку статті 290 КПК України. Невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. Всі слідчі та процесуальні дії, які проводились з підзахисним та всі докази, які були зібрані внаслідок таких дій є недопустимими. Стороною захисту подавались відповідні клопотання про визнання доказів недопустимими, проте при їх розгляді суд їх належним чином не мотивував, чому дійшов висновку, що формування справи відбулося в порядку, передбаченому КПК України, та послався на припущення, що огляд місця події проводили слідчі, які входили в групу слідчих щодо розслідування даного кримінального провадження (абз. 8 ст. 8 вироку). У вироку суду вказано, що вина ОСОБА_8 в інкримінованих йому злочинах підтверджується показаннями потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_16 , проте показання цих осіб спростовують, а не підтверджують вину ОСОБА_8 . В основу вироку покладено матеріали, які не були предметом безпосереднього дослідження судом під час судового розгляду і не надавались суду ні стороною захисту, ні стороною обвинувачення. У матеріалах справи відсутній документ - роздруківка доступу до вхідних та вихідних дзвінків мобільного номера картки «Київстар» НОМЕР_12 , згідно з якою обвинувачений телефонував на мобільні номери потерпілих; відеоспостереження банкомату в м. Дрогобич по вул. Мазепи, 7 за 26.01.2017, де на фото видно обличчя чоловіка схожого на Безгацького (перевірка даних щодо зовнішності ОСОБА_8 , ідентифікованої судом як особи, що знімала кошти з банкомату 26.01,2017, шляхом впізнання не проводилася). Стороною обвинувачення у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000173 від 04.02.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 190, ч.1 ст. 361, ч.2 ст. 361 КК України, в якості доказів долучено до матеріалів кримінальної справи №442/3925/17 аркуші паперу з нанесеним машинописним текстом (набором цифр) невідомого походження, авторства, часу створення, без назви, належним чином не прошитих, пронумерованих. В подальшому вказані аркуші паперу були поміщені до т.2 і пронумеровані від сторінки 12 до сторінки 141 включно, ст. 249, ст. 250, до т. 1 ст. 207-213. Оскільки долучені прокурором в ході судового засідання 12.06.2018 вищеперераховані матеріали не відповідають вимогам, які визначаються державними стандартами України до документів як обов`язкові, такі не можуть бути процесуальними джерелами доказів в розумінні ст.ст. 84, 99 КПК України. З огляду на супровідний лист №66/38/04-2017, супровідний лист №1665/38/03-2017, опис речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді, суду від 17.03.2017, від 24.03.2017, жодні роздруківки з оптичних долучених до матеріалів справи стороною обвинувачення, зміст яких не міг бути відтворений під час судового засідання 12.06.2018 представниками ПрАТ «Київстар», ні органу досудового розслідування, ні суду не надавались. Інші надані стороною обвинувачення докази як самі по собі так і в сукупності не підтверджують винуватість ОСОБА_8 у висунутому йому обвинуваченні. Предмети, які б вказували на зв`язок ОСОБА_8 з потерпілими, ні під час огляду місця події 09.02.2016, ні під час обшуку 20.04.2017, не вилучались, а речові докази, такі як мобільні телефони, картки «Ощадбанку», сім-картки «Київстар»... мали б бути повернені їх власникам. Стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_8 мав необхідні знання у користуванні електронно-обчислювальною технікою, володів інформацією про номери мобільних телефонів та номери банківських рахунків/карток потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , що саме ОСОБА_8 телефонував з номерів інших сім-карток на номери телефонів потерпілих, поповнював їх, виробляв дублікати їх сім-карток, вторгався в роботу мереж електрозв`язку та отримував в банкоматах кошти з їх рахунків. Сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом вину ОСОБА_8 за ч.3 ст. 190, ч.1 ст. 361, ч.2 ст. 361 КК України за обставин, зазначених в обвинувальному акті.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 , захисник ОСОБА_9 подані ними апеляційні скарги підтримали, покликаючись на викладені в них мотиви, та просять їх задоволити; апеляційну скаргу прокурора заперечили.

Прокурор апеляційні скарги підтримав частково, просить призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, сторону обвинувачення та сторону захисту, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи й дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з таких підстав.

При прийнятті рішення суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення й відповідно до п.3, п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставами для скасування судового рішення.

Статтею 370 КПК України встановлені вимоги до судового рішення, а саме: судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч.1 ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд, зокрема, повинен вирішити, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи має це діяння склад кримінального правопорушення і якою саме статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений.

Однак вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були.

За результатами судового розгляду судом першої інстанції визнано доведеним, що ОСОБА_8 своїми умисними і протиправними діями, що виразились у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайстві), вчиненому повторно, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 190 КК України; своїми умисними і протиправними діями, що виразились у втручанні в роботу електронно-обчислювальних машин, що призвело до витоку інформації, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 361 КК України; своїми умисними і протиправними діями, що виразились у несанкціонованому втручанні в роботу електронно-обчислювальних машин, що призвело до витоку інформації, вчиненому повторно, скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 361 КК України.

Суд першої інстанції не перевірив правильності кваліфікації дій ОСОБА_8 як шахрайства за ст. 190 КК України і не врахував роз`яснення Пленуму Верховного Суду Украни, які містяться у п.17, п.18 постанови № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», про те, що відповідно до статті 190 КК шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього. Якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбувалося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній. Такі дії слід кваліфікувати відповідно як крадіжку, грабіж або розбій.

Покликаючись у вироку на докази в обґрунтування винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 190, ч.1, ч.2 ст. 361 КК України, суд не дав оцінки наведеним доказам з точки зору їх належності, допустимості, а сукупності доказів з точки зору достатності для ухвалення обвинувального вироку.

Так, у вироку зазначено, що з роздруківки доступу до вхідних та вихідних дзвінків мобільного номера картки «Київстар» НОМЕР_12 , яку вилучили в обвинуваченого ОСОБА_8 вбачається, що останній телефонував на мобільні номери потерпілих (т.2 а.с.14-141). Однак при цьому не вказано, на які саме номери телефонів і яких саме потерпілих здійснювалися дзвінки і з якої саме роздруківки це вбачається.

Наводячи протокол обшуку від 20.04.2017 за місцем проживання ОСОБА_8 як джерело доказів, суд у вироку не вказав, які саме з вилучених в обвинуваченого речей мають доказове значення.

Твердячи, що виготовлені дублікати сім-карток мобільних номерів телефонів НОМЕР_6 , НОМЕР_4 після заміни вставлялися в телефон NOKIA 101, який був вилучений у ОСОБА_8 , суд не наводить доказів на підтвердження таких обставин.

Об`єктивна сторона злочину передбаченого ст. 361 КК України проявляється у формі несанкціонованого втручання у роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), їх систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку, наслідком якого є: 1) витік; 2) втрата; 3) підробка; 4) блокування інформації; 5) спотворення процесу обробки інформації або 6) порушення встановленого порядку її маршрутизації.

Несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), їх систем чи комп`ютерних мереж - це проникнення до цих машин, їх систем чи мереж і вчинення дій, які змінюють режим роботи машини, її системи чи комп`ютерної мережі, або ж повністю чи частково припиняють їх роботу, без дозволу (згоди) відповідного власника або уповноважених ним осіб, а так само вплив на роботу АЕОМ за допомогою різних технічних пристроїв, здатних зашкодити роботі машини.

Під несанкціонованим втручанням в роботу мереж електрозв`язку слід розуміти будь-які (окрім втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), їх систем чи комп`ютерних мереж, що забезпечують роботу мереж електрозв`язку) вчинені без згоди власника відповідної мережі чи службових осіб, на яких покладено забезпечення її нормальної роботи, дії, внаслідок яких припиняється (зупиняється) робота мережі електрозв`язку або відбуваються зміни режиму цієї роботи.

Однак, з вироку залишається незрозумілим, чи втручався незаконно ОСОБА_8 в роботу електронно-обчислювальної техніки і чи від такого втручання були порушені режим роботи цих систем чи їх складових. При цьому судом першої інстанції не встановлено, чи ОСОБА_8 змінював роботу мережі, втручався до комп`ютерних програм з метою їх зміни та отримання бажаного результату, чи спричиняв їх знищення.

Вказані порушення, що встановлені під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, мають істотний характер в розумінні ч.1 ст. 412 КПК України та є безумовною підставою для його скасування відповідно до ст. 409 КПК України.

Оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, вирок відповідно до ст.ст. 412, 415 КПК України підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження призначенню до нового судового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону всебічно, повно та об`єктивно з`ясувати обставини кримінального провадження та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи наявність обставин, які свідчать про те, що передбачені ст. 177 КПК України заявлені ризики на даний час зменшились і застосування більш м`якого запобіжного заходу буде достатнім для запобігання наявним ризикам та забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого, колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_8 слід змінити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на особисте зобов`язання з покладенням обов`язків, передбачених п.1, п.2, п.3 ч.5 ст. 194 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , прокурора задоволити частково.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 13 липня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити в Дрогобицькому міськрайонному суді Львівської області новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_8 за ч.3 ст. 190, ч.1 ст. 361, ч.2 ст. 361 КК України.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю м. Дрогобича Львівської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , змінити на особисте зобов`язання.

Покласти на обвинуваченого ОСОБА_8 такі обов`язки:

1. прибувати за кожною вимогою до суду;

2. не відлучатись за межі Львівської області без дозволу суду;

3. повідомляти суд про зміну свого місця проживання та роботи.

Звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 з-під варти з залу суду негайно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4