ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/938/19 Справа № 205/6090/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 жовтня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

якою задоволено клопотання останнього про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання,
ВСТАНОВИЛА:

Засуджений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу суду та постановити нову ухвалу, якою зарахувати йому строк попереднього ув`язнення за вироком Дніпропетровського апеляційного суду від 15.04.2002 року з 05.08.2001 року по 30.07.2003 року у строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції зарахував строк його попереднього ув`язнення з 05.08.2001 року по 23.07.2002 року, однак суд не взяв до уваги те, що він перебував в СІЗО до 30.07.2003 року, а тому строк його попереднього ув`язнення повинен зараховуватися з 05.08.2001 року по 30.07.2003 року.
Також зазначає, що судом було порушено його право бути присутнім в судовому засіданні, та не було надано можливості обґрунтувати подане ним клопотання.
Ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 жовтня 2018 року задоволено клопотання засудженого ОСОБА_8 та зараховано строк його попереднього ув`язнення у строк покарання з 05.08.2001 року по 23.07.2002 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі .
В обґрунтування свого рішення суд зазначив, що вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15.04.2002 року, ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за ст.142 ч.3, 93 п. «а», «г» КК України (1960 року), 263 ч.2 КК України (2001 року) до довічного позбавлення волі, з конфіскацією майна. Згідно вироку, строк покарання ОСОБА_8 обчислювати з 05.08.2001 року. Ухвалою колегії суддів судової палати Верховного Суду України з кримінальних справ від 23.07.2002 року, вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15.04.2002 року - залишено без змін, таким чином, ОСОБА_8 у цьому кримінальному провадженню тримався в місцях попереднього ув`язнення з 05.08.2001 року до 23.07.2002 року.
Заслухавши суддю-доповідача, засудженого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, який просив відмовити у задоволенні вимог за апеляційною скаргою, перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі засудженого ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно із ч. 3 ст. 43 КПК України, виправданий, засуджений має права обвинуваченого, передбачені статтею 42 цього Кодексу, в обсязі, необхідному для його захисту на відповідній стадії судового провадження.

Пунктом 10 частини 1 статті 3 КПК України передбачено, що кримінальне провадження це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.
Частина 4 статті 539 КПК України передбачає, що у судове засідання з розгляду клопотань про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, викликається засуджений.

Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання, не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

Відповідно до матеріалів провадження та ухвали суду першої інстанції, засуджений ОСОБА_8 не приймав участі в судовому розгляді клопотання, відомості щодо його відмови від участі в судовому засіданні відсутні.

Отже проведення судового розгляду відбулось з порушенням вимог ч. 4 ст. 539 КПК України, що є істотним, оскільки обмежує засудженого ОСОБА_8 в реалізації його прав.

Також положення ч. 1 ст. 59 Конституції України та ч. 2 ст. 8 Кримінально-виконавчого кодексу України гарантує засудженому право на правову допомогу.

Забезпечення права на захист є однією з основних засад кримінального провадження, як зазначено в пункті 13 частині 1 статті 7 КПК України.
Частиною 1 статті 52 КПК України передбачено, що у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів участь захисника є обов`язковою.
Реалізація права засудженого на правову допомогу за призначенням гарантована в межах Закону України «Про безоплатну правову допомогу».
Відповідно до матеріалів провадження, засуджений ОСОБА_8 відбуває покарання на підставі вироку Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 квітня 2002 року за п. п. а, г ст. 93, ч. 3 ст. 142 КК України (в редакції 1960 року), ч. 2 ст. 263 КК України (в редакції 2001 року), яким призначено покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, що свідчить про вчинення засудженим особливо тяжкого злочину.
Однак, в матеріалах провадження відсутні відомості щодо участі захисника, участь якого в такому випадку є обов`язковою.
Крім того, згідно із ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Пунктами 4 та 6 статті 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих в наслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
Однак, з ухвали суду від 19 жовтня 2018 року встановлено, що судове засідання проводилося за участю прокурора ОСОБА_9 , який є учасником судового провадження відповідно до п. 26 ч. 1 ст. 3 КПК України, що унеможливлює проведення судового засідання без застосування технічних засобів фіксації.
Зазначені вимоги закону суд першої інстанції належним чином не виконав, оскільки судове засідання від 19 жовтня 2018 року не фіксувалося за допомогою технічних засобів фіксування процесуальних дій, у зв`язку з чим відсутній носій інформації зафіксованої процесуальної дії.
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог п. п. 3, 4, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності засудженого, захисника, та у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Враховуючи наведене, ухвала суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 не може вважатися законною і обґрунтованою та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у відповідності до п. 3, 4, 7 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

Колегія суддів не вдається до обговорення обґрунтованості апеляційної скарги засудженого ОСОБА_8 , оскількиу відповідності до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України такі вимоги не можуть бути вирішеними судом апеляційної інстанції наперед, а тому доводи апеляційної скарги засудженого слід перевірити при новому судовому розгляді.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 жовтня 2018 року задовольнити частково.

Ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:
____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4