Постанова
Іменем України
14лютого 2019 року

м. Київ
справа № 734/117/15-к
провадження № 51-5756км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 навирокАпеляційного судуЧернігівськоїобласті від 22січня 2018 рокуу кримінальному провадженні № 0000229 за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Часнівці, жителяс. АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обох у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Бобровицькогорайонного суду Чернігівської області від 14березня 2017 ОСОБА_10 та ОСОБА_9 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 249 КК України та виправдано, оскільки не доведено, що ними вчиненекримінальне правопорушення .

Вироком Апеляційного суду Чернігівської області від 22 січня 2018 року вирок місцевого суду скасовано. Постановлено новий вирок, яким:
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України, і призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 3400 грн.
На підставі ч. 5 ст. 74, ч. 1 ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання у зв`язку зі сплином строків давності притягнення до кримінальної відповідальності;
ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України, і призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 3400 грн.
На підставі ч. 1 ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності у зв`язку зі сплином строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

За вироком апеляційного суду встановлено, що 07 липня 2013 року приблизно о 18.15 год. на озері Осенькове поблизу с. Карпилівка Чернігівської ОСОБА_11 разом з ОСОБА_9 здійснювали незаконний вилов риби за допомогою забороненого знаряддя лову «топтухи», тобто в порушення ст.ст. 52-1, 63 Закону України «Про тваринний світ», п. 3.15 Правил любительського і спортивного рибальства, займались незаконним рибним видобувним промислом, виловивши при цьому риби цінної породи на загальну суму 32 045 грн, чим заподіяли істотну шкоду рибному господарству України.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_9 просить скасувати вирок апеляційного суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Захисник зазначає, що вирок обґрунтовано недопустимими доказами, яким суд не дав відповідну оцінку, зокрема, протоколами про адміністративне правопорушення, відеозаписом з комп`ютера, показаннями зацікавлених свідків. Також вказує, що в суді не було чітко встановлено місце вчинення злочину, а також не було безпосередньо досліджено знаряддя лову рибита на підставі яких документів було реалізовано виловлену рибу.

Захисник ОСОБА_7 у касаційній скарзі в інтересах засудженого ОСОБА_8 висловлює аналогічні доводи щодо незаконності вироку апеляційного суду, просить його скасувати, провадження у справі закрити.

Позиції інших учасників судового провадження

На касаційні скарги надійшло заперечення від прокурора, який вважає вирок апеляційного суду законним та обґрунтованим.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення скарг та просив залишити вирок апеляційного суду без зміни.

Мотиви суду

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Положеннями ч. 2ст. 420 КПК України визначено, що вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.

Стаття 370 цього Кодексу передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно дост. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Цих вимог апеляційним судом не дотримано.

Суд апеляційної інстанції при дослідженні доказів та наданні їм оцінки не звернув належної уваги та не спростував твердження місцевого суду про недопустимість доказів у справі, на що вказують захисники у касаційних скаргах.

Суд касаційної інстанції звертає увагу на те, що відповідно до ст. 84 КПК України докази це фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ч. 1 ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження у порядку, передбаченому цим Кодексом. Якщо доказ отриманий у порядку, який не встановлений КПК України, то згідно ст. 86 цього Кодексу такий доказ визнається недопустимим.

На наведені вище вимоги закону апеляційний суд уваги не звернув, не перевірив, чи всі докази у цьому кримінальному провадженні зібрані в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом. Зокрема, чи в порядку КПК встановлено місце вчинення злочину, розмір заподіяної шкоди та інше.

Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що докази збираються під час досудового розслідування. Згідно п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК України досудове розслідування це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується направленням до суду обвинувального акта.

Слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.За загальним правилом, слідчі (розшукові) дії, негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитися лише в розпочатому кримінальному провадженні, відомості про яке занесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань та не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування. Будь-які слідчі (розшукові) дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а встановлені внаслідок них докази - недопустимими ( ст. 214, 223, 219 КПК України).

Суд не перевірив чи усі докази, які він поклав в основу обвинувального вироку, були зібрані під час досудового розслідування. Адже із матеріалів провадження вбачається, що частина доказів отримана ще до внесення відомостей до ЄРДР. Крім того, суд не дав належної оцінки тому факту, що листи, на підтвердження місця вчинення злочину , так само, як ыпротокол огляду відеофайлів із планшету,було отримано вже після спрямування обвинувального акту до суду.

Поза увагою апеляційний суд залишив твердження щодо порушення права на захист під час доставки засуджених до відділу поліції для складання протоколу про адміністративне правопорушення. Дана обставина взагалі не перевірялась. Слід звернути увагу , що дії засуджених спочатку було кваліфіковано як адміністративне правопорушення. Суд не дав оцінку тому, чи була така початкова кваліфікація виправданою, з огляду на те, що жодних додаткових обставин , які стали підставою для притягнення до кримінальної відповідальності не було встановлено. Отримані в порядку КУпАП , який є спрощеним на відміну від КПК , докази були повністю використані для подальшого притягнення до кримінальної відповідальності, яка передбачає більш серйозне покарання. З огляду на конкретний зв`язок між двома провадженнями , важливість первинних слідчих дій неможна недооцінювати ,тому їх слід розглядати через призму ст. 6 Конвенції в розумінні забезпечення доступу до захисника.
Не зважаючи на вище наведене, апеляційний не лише не перевірив зазначених обставин, а й послався у своєму рішенні , як на доказ вини, на визнавальні показання засуджених, зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення.
У справі «А.В. проти України » рішення від 29/04/2015 п 58 ЄС зауважив, що право на захист як таке буде непоправно порушено, якщо визнавальні покази, отримані від особи під час допиту правоохоронними органами за відсутності захисника, використовуватимуться з метою її засудження (див. рішення у справі «Сальдуз проти Туреччини» (Salduz v. Turkey) [ВП], заява № 36391/02, п. 55, від 27 листопада 2008 року). Спосіб, в який пункт 1 та підпункт «с» пункту 3 статті 6 Конвенції мають бути застосовані під час досудового розслідування, залежить від особливостей провадження, про яке йдеться, та від обставин справи. З метою встановлення того, чи було досягнуто мети статті 6 Конвенції справедливого судового розгляду необхідно враховувати всю повноту національного провадження у справі (див. рішення від 11 грудня 2008 року у справі «Пановітс проти Кіпру» (Panovits v. Cyprus), заява № 4268/04, п. 64).
З фактів даної справи випливає, і сторона захисту наголошує на цьому, що коли засуджені надали визнавальні покази, вони не мали доступу до захисників. Немає жодних свідчень того, що питання було предметом розгляду суду.
Отже, касаційний суд погоджується з доводами сторони захисту щодо порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону. Суд визнає такі порушення істотними , такими, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на викладене, вирок апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого слід урахувати наведене, ретельно дослідити усі докази у провадженні, дати їм належну оцінку та, в залежності від встановленого, ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення .

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційні скарги підлягаютьзадоволенню частково.У зв`язку із цим та керуючисьстаттями 434, 436 КПК України,колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок апеляційного суду.

З цих підстав суд ухвалив:

Касаційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 задовільнити частково.
Вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 22 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_12