Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

05 грудня 2018 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката ОСОБА_7 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000254 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Рівненської області ОСОБА_4 на вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 04 травня 2018 року стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дубно Рівненської області, де проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України,
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Клинці Млинівського району Рівненської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 04 травня 2018 року ОСОБА_6 виправдано за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.
Цим же вироком ОСОБА_5 виправдано за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.
Вироком вирішено питання стосовно речових доказів по справі.

Згідно цього вироку, 01.06.2016 року до Дубенського міськрайонного суду надійшли матеріали кримінального провадження № 0000254 за обвинуваченням ОСОБА_6 , ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.
В ході судового розгляду кримінального провадження стороною державного обвинувачення у зв`язку із встановленням в ході судового слідства нових фактичних обставин справи, які на переконання сторони обвинувачення спростовують та не підтверджують доведеність вини обвинувачених у вчиненні злочинних дій щодо отримання неправомірної вигоди службовою особою з використанням наданої влади, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, в порядку ч.1 ст. 338 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) змінено правову кваліфікацію дій ОСОБА_6 та ОСОБА_5 з ч.3 ст. 368 КК України із зміненим формулюванням і врученням нового обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.
Так, згідно до тверджень сторони державного обвинувачення, зазначених у зміненому обвинувальному акті, інспектор Дубенського відділу поліції ГУ Національної поліції в Рівненській області ОСОБА_6 , 10.12.2015 р., перебуваючи поблизу адміністративного приміщення Дубенського відділу поліції ГУНП в Рівненській області (точного часу під час досудового розслідування та судового розгляду не встановлено), що за адресою м. Дубно, вул. Пекарська, 13, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, шляхом обману та з метою заволодіння майном (грошовими коштами) ОСОБА_9 , достовірно знаючи, що останній, відповідно до постанови суду, позбавлений права керування транспортними засобами строком на 1 рік, а також усвідомлюючи, що автомобіль марки "ЗІЛ", реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 , в останнього не вилучався та знаходиться на майданчику тимчасово затриманих транспортних засобів в м. Дубно, висловив ОСОБА_9 пропозицію про надання йому грошових коштів в розмірі 1500 грн. за повернення належного ОСОБА_9 автомобіля марки "ЗІЛ", реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився на майданчику тимчасово затриманих транспортних засобів філії ДП МВС України "Рівнеінформ ресурси" за адресою: м. Дубно, вул. Мирогощанська, 62.
У подальшому, 15 грудня 2015 року близько 10 год. 30 хв. ОСОБА_6 , спільно із поліцейським Дубенського ВП ГУНП в Рівненській області ОСОБА_5 , на службовому автомобілі поліції "ВАЗ-2110", реєстраційний номер НОМЕР_2 , прибули до місцевості, розташованої поблизу із майданчиком тимчасово затриманих транспортних засобів філії ДП МВС України "Рівнеінформ ресурси", що за адресою: м. Дубно, вул. Мирогощанська, 62, де знаходився транспортний засіб ОСОБА_9 марки "ЗІЛ", реєстраційний номер НОМЕР_1 , діючи умисно з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, маючи на меті шляхом обману заволодіти грошовими коштами ОСОБА_9 , висловили останньому прохання про передачу їм грошових коштів у сумі 1500 грн. за повернення автомобіля марки "ЗІЛ»",реєстраційний номер НОМЕР_1 .
Одразу ж після цього, ОСОБА_9 , погодившись на протиправне прохання ОСОБА_6 та ОСОБА_5 про передачу їм грошових коштів, сів у службовий автомобіль "ВАЗ-2110", реєстраційний номер НОМЕР_2 , на якому до вищевказаної місцевості прибули ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , де передав ОСОБА_5 , а останній одержав грошові кошти в сумі 1500 грн., які ОСОБА_6 , за попередньою змовою із ОСОБА_5 , просив у нього за вирішення питання про повернення ОСОБА_9 начеб-то вилученого автомобіля марки "ЗІЛ", реєстраційний номер НОМЕР_1 .
Таким чином, за твердженнями сторони державного обвинувачення, вказаними умисними діями ОСОБА_6 та ОСОБА_5 вчинили злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_4 просить вказаний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 та ОСОБА_5 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначити покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян кожному.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги апелянт зазначив, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на висновки суду. При цьому, судом було необґрунтовано визнано ряд доказів неналежними і недопустимими. На думку прокурора, судом не було взято до уваги факти упередженості та зацікавленості свідків сторони захисту ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і надано їм перевагу перед показаннями свідка сторони обвинувачення ОСОБА_9 .
Так, свідок ОСОБА_9 у судовому засіданні надавав детальні показання щодо одержання обвинуваченими від нього шляхом обману грошових коштів, при цьому він звертався до правоохоронних органів із відповідною заявою, додавши до неї диктофон із зафіксованими розмовами між ним та ОСОБА_6 . Апелянт зазначив, що вказана заява була підставою для реєстрації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань кримінального провадження в порядку ст.214 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) та в подальшому підставою для отримання дозволу на проведення органом досудового розслідування стосовно ОСОБА_6 негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД). На думку прокурора, висновок місцевого суду про перебування 15.12.2015 року учасника НСРД контролю за вчиненням злочину ОСОБА_9 у стані алкогольного сп`яніння не підтверджений жодними доказами.
Крім того, прокурор зазначив, що визнання протоколу огляду місцевості і речей від 15.12.2015 року неналежним і недопустимим доказом, є необґрунтованим. Так, вказаний огляд автомобіля "ВАЗ-2110", реєстраційний номер НОМЕР_2 , під час якого вилучено у ОСОБА_5 грошові кошти у сумі 1500 грн., проведений слідчим за правилами ст.237 КПК. При цьому, на час огляду вказаний автомобіль перебував у володінні Дубенського ВП ГУНП в Рівненській області та слідчим оглядалось місце вчинення злочину, що не потребує дозволу слідчого судді на його проведення.
Щодо висновку суду про визнання неналежними та недопустимими доказів, здобутих за результатами проведення НСРД стосовно ОСОБА_6 , а також порушення вимог ст.290 КПК внаслідок не відкриття цих документів на стадії досудового розслідування стороні захисту, прокурор зазначив, що при проведенні НСРД було дотримано усіх вимог щодо отримання дозволів на їх проведення та зберігання їх копій. При цьому, покликавшись на порядок засекречування та розсекречування матеріальних носіїв інформації щодо НСРД, апелянт зазначив, що постанова прокурора та ухвала слідчого судді прокурором не розсекречувались, оскільки це не передбачено інструкцією та КПК.
Водночас апелянт наголосив на тому, що в судовому засіданні були дослідженні ухвала слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області від 14.12.2015 року №1709т, постанова та доручення прокурора №21/2-1555т від 14.12.2015 року про надання дозволу на проведення стосовно ОСОБА_6 . НСРД, тому, на його думку, судом зроблено неправильний висновок про порушення вимог ст.290 КПК. Крім того, прокурор вказав, що судом було необґрунтовано визнано недопустимими доказами протоколи, складені за результатами НСРД, висновки судових експертиз, проведених за їх результатами.
На переконання прокурора, у діях обвинувачених присутня об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, а також наявними доказами підтверджено попередню змову між обвинуваченими на вчинення даного злочину.
З метою перевірки доводів, викладених в апеляційній скарзі, прокурор просив апеляційний суд дослідити показання свідка ОСОБА_9 , протокол огляду місцевості та речей від 15.12.2015 року, протокол огляду вмісту розмови між ОСОБА_9 та ОСОБА_13 від 20.01.2016 та компакт-диск розмови між ними, протоколи проведення стосовно ОСОБА_6 негласних слідчих (розшукових) дій від 15.12.2015 року, постанову прокурора та ухвалу слідчого судді від 14.12.2015 року, доручення прокурора яким проведення вказаних негласних слідчих (розшукових) дій доручалось оперативному підрозділу, протокол виготовлення, вручення і використання зазделегідь індефікованих засобів від 15.12.2015 року, висновки експерта №440/441 від 08.02.2016 року, №359 від 12.02.2016 року, №357/358 від 09.02.2016 року.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник-адвокат ОСОБА_7 просив відмовити у задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження доказів та залишити вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Так, на переконання захисника, у вироку чітко відображено, які обставини були достовірно з`ясовані судом і підтверджено доказами, а які твердження сторони обвинувачення не знайшли свого підтвердження.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_4 на підтримання апеляційної скарги, обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та їх захисника-адвоката ОСОБА_7 про безпідставність апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження, частково дослідивши за клопотанням сторони обвинувачення докази та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до переконання, що вона задоволенню не підлягає.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370 КПК визначає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначене свідчить, що законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення обумовлено, зокрема, порядком оцінки доказів і визначення відповідно до статті 94 КПК їх якості з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Ухвалюючи вказаний виправдувальний вирок, суд першої інстанції у повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Твердження прокурора щодо помилкової оцінки судом першої інстанції показів свідка ОСОБА_9 , а також помилкового висновку про його перебування в стані алкогольного сп`яніння 15 грудня 2015 року під час проведення негласних слідчих дій контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину, колегія суддів вважає позбавленими підстав. Так місцевий суд, проаналізувавши покази ОСОБА_9 з точки зору їх належності, допустимості та відповідності обставинам провадження, врахувавши дані про особу свідка, який згідно довідки з КЗ "Рівненький обласний центр психічного здоров`я населення" перебуває на обліку у психонаркологічному відділенні з діагнозом "психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю", неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності за ст.130 КУпАП, а також взяв до уваги показання його дружина - свідка ОСОБА_14 , яка підтвердила усі вказані обставини. Факт перебування ОСОБА_9 у стані алкогольного сп`яніння стверджується дослідженим місцевим судом відеозаписом слідчої дії 15 грудня 2015 року, на якому наявний запис телефонної розмови між ОСОБА_9 та невстановленою особою, у якій свідок розповідає, що напередодні цього дня перебував у свого знайомого та майже всю ніч вживав алкогольні напої. Також згідно показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , допитаних місцевим судом, встановлено, що під час проведення НСРД ОСОБА_9 мав очевидні ознаки алкогольного сп`яніння.

З огляду на вказані обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо неможливості покладення в основу обвинувального вироку показань ОСОБА_9 у зв`язку з відсутністю підстав стверджувати, що вказана особа здатна правильно сприймати та оцінювати всі події, правдиво давати свідчення без спотворень, а також робити з них однозначні висновки.

Водночас, стверджуючи про необґрунтованість висновків суду щодо надуманості показань ОСОБА_9 , прокурор не наводить жодних доказів на спростування таких висновків.

Доводи прокурора про необґрунтованість висновку суду щодо грубого порушення стороною обвинувачення вимог ст.290 КПК про не відкриття на стадії досудового розслідування стороні захисту документів, згідно яких було проведено НСРД, є безпідставними.

Як вбачається з вироку та було підтверджено під час апеляційного розгляду, сторона обвинувачення, в порушення вимог ст.290 КПК, після завершення досудового розслідування та скерування матеріалів кримінального провадження до суду, не відкрила стороні захисту матеріалів, що підтверджують законність підстав для організації негласної слідчо-розшукової дії. Натомість вказані дії були здійснені прокурором лише під час судового розгляду, а саме було надано для дослідження ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області від 14.12.2015 року №1709т, постанову та доручення прокурора №21/2-1555т від 14.12.2015 року про надання дозволу на проведення стосовно ОСОБА_6 . НСРД.

Колегія суддів вважає слушними покликання місцевого суду на правову позицію, висловлену Верховним Судом України у постанові від 16 березня 2017 року щодо тлумачення ч.12 ст.290 КПК. Зокрема Верховний Суд України зауважив, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з частиною дванадцятою статті 290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Отже, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.

Частина дванадцята статті 290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обв`язку щодо відкриття матеріалів, яка полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.

Таким чином, недопустивши ряд документів в якості доказів у даному кримінальному провадженні, а саме клопотання слідчого про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 14.12.2015 року, постанови від 14.12.2015 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину доручення прокурора оперативному підрозділу на проведення негласної слідчої (розшукової) дій від 14.12.2015 року, шляхом визнання їх недопустимими, місцевий суд в повній мірі виконав вимоги кримінального процесуального закону.

При цьому, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про визнання недопустимими доказами протоколу огляду вмісту компакт-диску із записом розмови ОСОБА_9 із працівником поліції, а також сам звукозапис розмови, які були підставами поряд із заявою ОСОБА_9 для внесення відомостей у ЄРДР, у зв`язку з порушення процесуального порядку його отримання.

Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні від 20 жовтня 2011 року у справі №1-31/2011 за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України, в аспекті конституційного подання щодо суб`єктів одержання доказів у кримінальній справі в результаті здійснення оперативно-розшукової діяльності положення першого речення частини третьої статті 62 Конституції, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, слід розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність", особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Зважаючи на те, що місцевим судом було встановлено, що тимчасове обмеження прав обвинуваченого за період до 14 грудня 2015 року, коли було здійснено перший звукозапис, проводилось без відповідної ухвали слідчого судді, та вказану обставину не було спростовано прокурором під час апеляційного розгляду, тому виключення їх з переліку доказів є цілком обґрунтованим. Крім того, стороною обвинувачення, в порушення вимог ст.ст.99, 100 КПК, вказаний аудіозапис розмови ОСОБА_9 із працівником поліції, а також технічний носій не було визнано речовим доказом та не долучено до матеріалів провадження.

При цьому колегія суддів зауважує, що Європейський суд з прав людини у своєму рішенні "Гефген проти Німеччини" від 30 червня 2006 року для оцінки доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину "плодів отруєного дерева", відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані за його допомогою, будуть такими ж.

Таким чином, висновок суду про очевидну незаконність подальших негласних слідчих дій відносно обвинувачених, проведених на підставі первинного звукозапису, який є недопустимим доказом, та ряду доказів, отриманих за їх результатами, а саме записи розмов, відображені на цифрових та магнітних носіях, протоколи складені за результатами НСРД, та висновки судових експертизи, проведених за їх результатами, є правильним та узгоджується з прецедетентною практикою Європейського суду.

Тому доводи прокурора про безпідставність неврахування судом протоколу, складеного за результатами НСРД у формі аудіо-, відео контролю особи №13/4333т та додатку до протоколу оптичного диску №13/423 від 15 грудня 2015 року, висновку криміналістичної експертизи відео звукозапису №357/358 від 09 лютого 2016 року, додатку №1 криміналістичної експертизи №440/441 від 08 лютого 2016 року, протокол освідування ОСОБА_6 та ОСОБА_5 від 15 грудня 2015 року, висновку експерта №359 від 12 лютого 2016 року, які на переконання сторони обвинувачення містять докази вчинення обвинуваченими інкримінованого їм злочину, не ґрунтуються на законі та матеріалах кримінального провадження.

При цьому колегія суддів наголошує, що докази, зібрані без врахування ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою закріплене право особи на справедливий суд, що передбачає обов`язок правоохоронних органів діяти з додержанням прав і основоположних свобод людини, не зважаючи на важливість мети, яка при цьому переслідується, що неодноразово відображалось у прецендентній практиці Європейського суду з прав людини, зокрема у рішенні "Худобін проти Росії" від 26 жовтня 2006 року.
У рішенні "Нечипорук і Йонкало проти України" від 21 квітня 2011 року Європейський суд зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводить до їх несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Крім того, відповідно до роз`яснень, які містить п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" №9 від 01.11.1996 року визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини. При цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст.62 Конституції обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом. Докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

Також колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про відсутність в діях обвинувачених складу злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України. Так, об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства. При шахрайстві потерпілий переконаний у тому, що він розпоряджається майном за власною волею, у своїх інтересах або принаймні не на шкоду цим інтересам. Така його переконаність є результатом впливу на нього шахрая, а саме, введенням потерпілого в оману щодо правомірності передачі ним винному майна чи надання йому права на майно. Добровільність при шахрайстві має уявний характер, оскільки вона обумовлена обманом.

Однак ОСОБА_9 , передаючи грошові кошти, усвідомлював, що здійснював це в умовах спостереження за його діями працівників правоохоронних органів в рамках проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину. Тому доводи прокурора про наявну об`єктивну сторону шахрайства в діях обвинувачених є неспроможними, оскільки воля і свідомість ОСОБА_9 не була спотворена обманом щодо подальшої долі вказаних коштів.

Окрім того, вказані грошові кошти - 1500 грн., були надані ОСОБА_9 працівниками правоохоронних органів для подальшої їх передачі з метою документування злочинної діяльності ОСОБА_6 та ОСОБА_5 . Тому відсутні будь-які підстави стверджувати, що ОСОБА_9 в результаті вказаних дій зазнав певної шкоди, свідченням чого є його відмова у визнанні потерпілим у даному кримінальному провадженні.

Зважаючи на вказані обставини, висновок суду про відсутність ознак предмету злочинного посягання у вказаних коштах, помічених працівниками правоохоронних органів та спеціально наданих ОСОБА_9 , в розумінні об`єктивної сторони ч.2 ст.190 КК України, є цілком законним.

Колегія суддів зауважує, що відсутність потерпілого, якому завдано злочинними діями у виді обману шкоди, також свідчить про відсутність складу злочину, інкримінованого обвинуваченим. При цьому, вчинення шахрайства із використанням службового становища не є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ст.190 КК України, на що покликався прокурор в апеляційній скарзі.

Щодо доводів прокурора про помилковість висновку місцевого суду про недопустимість протоколу огляду місцевості та речей від 15.12.2015 року, колегія суддів зазначає наступне. Так, сутність огляду є виявлення, збирання, закріплення слідів і речових доказів, які у подальшому використовуються з метою встановлення відомостей про подію кримінального правопорушення, особу, яка його вчинила та інші важливі для кримінального провадження обставини. При цьому огляд передбачає пошукові дії, однак заходи примусового характеру при його проведенні, за загальним правилом, відсутні. Водночас обшук включає в себе примусовий пошук і вилучення речових доказів, цінностей та інших об`єктів, що можуть знаходитись у певному приміщенні або місці, чи в якої-небудь особи. Таким чином, огляд відрізняється від обшуку метою, умовами і процесуальним порядок проведення.

Під час судового розгляду судом першої інстанції було встановлено, що огляд місцевості та речей, проведений 15 грудня 2015 року, за своєю суттю зводився до обшуку автомобіля та обвинувачених, оскільки здійснювався не з метою документування слідів злочину, а з метою відшукування помічених грошових коштів. Доказів на спростування цієї обставини прокурором апеляційному суду не надано.

Частина 1 ст.233 КПК регламентує, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

При цьому частина 2 цієї статті визначає, що під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

Слід зазначити, що у теорії цивільного права під володінням розуміють юридично забезпечену особі можливість мати майно у своєму безпосередньому фізичному чи юридичному віданні, у сфері свого фактичного господарського чи іншого впливу.

Згідно ст.398 ЦК України право володіння виникає на підставі договору з власником або особою, якій майно було передане власником, а також на інших підставах, встановлених законом.

Таким чином, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку, що транспортний засіб, у якому працівниками правоохоронних органів було проведено слідчу дію з метою відшукання помічених грошових коштів, перебував у володіння обвинувачених як службовий автомобіль.

Частина 3 ст.233 КПК встановлює, що слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Однак, за результатами проведеної слідчої дії фактичного обшуку автомобіля, стороною обвинувачення не було подано клопотання слідчому судді про проведення обшуку.

Також зі змісту цього протоколу вбачається, що він не відповідає вимогам ч.3 ст.104 КПК - всупереч вимогам вказаної норми, його вступна частина не містить передбачених кримінальним процесуальним законом відомостей щодо дати народження, місця проживання всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії, тобто ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_6 і ОСОБА_5 .

Окрім цього апеляційний суд вважає, що досудовим слідством не було дотримано належним чином вимог ст.105 КПК. Так вказаною нормою передбачено, що особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки. Додатками до протоколу можуть бути: 1) спеціально виготовлені копії, зразки об`єктів, речей і документів; 2) письмові пояснення спеціалістів, які брали участь у проведенні відповідної процесуальної дії; 3) стенограма, аудіо-, відеозапис процесуальної дії; 4) фототаблиці, схеми, зліпки, носії комп`ютерної інформації та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу. Ці додатки повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Проте зі змісту цього протоколу вбачається, що під час проведення огляду за дорученням слідчого було проведено безперервну відеозйомку відеокамерою "Sony Handycam mini DV" на касету "Sony mini DV". Однак протокол не містить жодних даних про долучення до нього як додатку вказаного носія відеозапису, який було проведено під час проведення вказаної дії (т.2 а.к.п.24-27).

Чому вказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано не було, прокурор не пояснив.

Враховуючи викладене, огляд місця події від 15 грудня 2015 року, проведений з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому в силу положень ст.87 КПК, правомірно визнаний недопустимим доказом.

Зважаючи на встановлені обставини кримінального провадження, колегія суддів приходить до переконання, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні ними шахрайства за попередньою змовою групою осіб.

На думку колегії суддів вказані вище обставини унеможливлювали постановлення місцевим судом обвинувального вироку, а отже доводи апеляції щодо надання переваги показанням ряду свідків сторони захисту перед показаннями свідка сторони обвинувачення ОСОБА_20 не заслуговують на увагу внаслідок їх безпідставності.

З огляду на вказане, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, об`єктивно, повно та всебічно дослідивши матеріали кримінального провадження, надавши їм належну оцінку, ухвалив законний та обґрунтований вирок, з дотриманням норм кримінального процесуального закону та закону про кримінальному відповідальність, а тому підстав для його скасування та задоволення апеляційних вимог прокурора не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 04 травня 2018 року стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_4 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3