Постанова

іменем України
04 грудня 2018 року

м. Київ
справа № 660/494/15-к

провадження № 51-5449км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_7 , яка брала участь під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 01 червня 2017 року й ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 27 лютого 2018 року у об`єднаному кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000401 та №0000964, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , відповідно до статті 89 Кримінального кодексу України (далі КК) є таким, що судимості не мав,

у вчиненні злочинів, передбачених частиною 3 статті 15, частиною 3 статті 185, частиною 3 статті 185, частиною 4 статті 185 КК,

та

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених частиною 3 статті 15, частиною 3 статті 185, частиною 3 статті 185, частиною 4 статті 185, частиною 2 статті 289 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 01 червня 2017 року, в якому виправлено описку на підставі ухвали названого суду від 03 липня 2017 року, ОСОБА_6 засуджено за частиною 3 статті 15, частиною 3 статті 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за частиною 3 статті 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
На підставі частини 1 статті 70 КК України ОСОБА_6 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Відповідно до частини 4 статті 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 26 жовтня 2016 року, зміненого вироком апеляційного суду Вінницької області від 27 квітня 2017 року, яким ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, та цим вироком, ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до частини 5 статті 72 ККОСОБА_6 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту обрання запобіжного заходу в рамках даного кримінального провадження з 10 березня 2015 року по 17 грудня 2015 року та з 17 серпня 2016 року - дня повторного затримання, відповідно до ухвали Томашпільського районного суду Вінницької області, по 01 червня 2017 року, із співвідношення одному дню попереднього ув`язнення дорівнює два дні позбавлення волі.

Ухвалено строк відбуття покарання ОСОБА_6 обчислювати з 17 серпня 2016 року.

ОСОБА_8 засуджено за частиною 3 статті 15, частиною 3 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; за частиною 3 статті185 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців; за частиною 2 статті 289 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі частини 1 статті 70 КК ОСОБА_8 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до частини 1 статті 71, статті 72 КК ОСОБА_8 за сукупністю вироків, з урахуванням призначеного йому покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2012 року, зміненого ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 05 березня 2013 року, у виді позбавлення волі строком на 4 роки, шляхом часткового приєднання невідбутої частини вказаного покарання за попереднім вироком, ОСОБА_8 остаточне призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Згідно з частиною 5 статті 72 ККОСОБА_8 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту обрання запобіжного заходу в рамках даного кримінального провадження з 10 березня 2015 року по 01 червня 2017 року, із співвідношення одному дню попереднього ув`язнення дорівнює два дні позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з дня затримання 10 березня 2015 року.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_8 у виді тримання під вартою ухвалено залишити до набрання вироком суду законної сили.

Згідно з вироком ОСОБА_8 та ОСОБА_6 визнано винуватими та засуджено у тому, що вони вчинили злочини за таких обставин.
ОСОБА_8 15 липня 2014 року о 02:00, повторно, умисно з корисливих мотивів, перебуваючи поблизу кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » по АДРЕСА_3 , яке орендує фізична особа-підприємець ОСОБА_9 , витягнув шибку вікна, після чого за допомогою заздалегідь приготовленого штифторізу перекусив прути ґрат на вікні вказаного приміщення, куди проник та таємно викрав товаро - матеріальні цінності, що належали ОСОБА_9 , на загальну суму 2850 грн, заподіявши тим самим потерпілому матеріальні збитки

Він же 15 липня 2014 року о 02:15, повторно, умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи поблизу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », який розташований по АДРЕСА_3 , яке орендує фізична особа-підприємець ОСОБА_9 , відігнувши цвяхи, що тримали раму вікна магазину, витягнув вказану раму, після чого за допомогою заздалегідь приготовленого буксировочного тросу обмотав грати вікна, та зачепивши за автомобіль марки ВАЗ 2109, на якому приїхав, вирвав вказані грати і проник у приміщення магазину, звідки таємно викрав товаро - матеріальні цінності, що належали ОСОБА_9 , та гроші у сумі 4200 грн, заподіявши тим самим потерпілій матеріальні збитки на загальну суму 7534 грн.

Він же 16 липня 2014 року о 02:30, повторно, умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи поряд з магазином « ІНФОРМАЦІЯ_5 », який розташований по АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_10 , за допомогою заздалегідь приготовленого буксировального тросу обмотав грати вікна, та зачепивши за автомобіль марки ВАЗ 2109, на якому приїхав, вирвав вказані грати, після чого за допомогою заздалегідь приготовленого металевого лому відчинив кватирку металопластикового вікна, через яку проник у приміщення магазину, звідки таємно викрав гроші у сумі 1500 грн, що належали ОСОБА_10 , заподіявши тим самим потерпілій матеріальні збитки на вказану суму.

Він же 16 липня 2014 року о 03:00, повторно, умисно, з корисливих мотивів, з перебуваючи поряд з магазином « ІНФОРМАЦІЯ_6 », який розташований по АДРЕСА_5 , що належить ОСОБА_11 , витягнув шибку вікна магазину, після чого за допомогою заздалегідь приготовленого металевого лому відігнув частину захисної решітки вікна та розбив шибку, яка була за решіткою, і в отриманий отвір проник у приміщення магазину, звідки таємно викрав товарно-матеріальні цінності, що належали ОСОБА_11 , всього на суму 2431,3 грн, а також гроші у сумі 1500 грн, заподіявши тим самим потерпілій ОСОБА_11 , з урахуванням висновку судової товарознавчої експертизи від 10 травня 2016 року № 2575 матеріальні збитки на загальну суму 3931,3 грн.

Крім того він, 22 липня 2014 року о 02:00, повторно, умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи поблизу кафе « ІНФОРМАЦІЯ_7 », який розташований по АДРЕСА_6 , яке орендує фізична особа-підприємець ОСОБА_12 , за допомогою заздалегідь приготовленого металевого лому, відірвав частину кріплень металевої решітки на вікні вказаного магазину, які в подальшому зігнув внаслідок чого утворився отвір, після чого розбивши шибку вікна проник у приміщення магазину, звідки таємно викрав товарно-матеріальні цінності, що належали ОСОБА_12 , всього на суму 150 грн та грошові кошти у сумі 200 грн, заподіявши тим самим потерпілій ОСОБА_12 матеріальні збитки на загальну суму 350 грн.

Він же 22 липня 2014 року о 03:00, повторно, умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи поблизу кафе, яке розташоване по АДРЕСА_7 , яке орендує фізична особа-підприємець ОСОБА_13 , за допомогою заздалегідь приготовленого металевого лому зірвав штабу, на яку були зачинені вхідні двері вказаного магазину, після чого через вказані двері проник до приміщення магазину, звідки таємно викрав товаро-матеріальні цінності, що належали ОСОБА_13 , заподіявши тим самим потерпілій ОСОБА_13 матеріальні збитки на загальну суму 2180 грн.

Він же 22 липня 2014 року о 04:00, повторно, умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи поблизу магазину, який розташований за адресою: АДРЕСА_8 , яке орендує фізична особа-підприємець ОСОБА_14 , за допомогою металевого контейнеру для сміття, який знаходився біля вхідних дверей магазину, розбив шибку вікна магазину, внаслідок чого утворився отвір, після чого відразу ж спрацювала сигналізація, цим самим припинивши свої дії направленні на таємне викрадення чужого майна, втік від вказаного магазину, таким чином не вчинивши всі дії які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, і злочин ним не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

23 жовтня 2014 року о 4:40, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , розподіливши між собою ролі, повторно, умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи поблизу приміщення ювелірного магазину, який розташований за адресою: АДРЕСА_8 , яке орендує фізична особа-підприємець ОСОБА_15 , підійшли до вхідних дверей приміщення вказаного магазину, де за допомогою металевої монтувалки, яку зазделегідь приготували, віджали вхідні двері магазину, після чого за допомогою зазделегідь приготовлених ножиць по металу зрізали кріплення грат, які були відразу ж за вхідними дверима, і у той час як через вказані двері ОСОБА_6 проник у приміщення магазину, діючи у відповідності до раніше обумовленого розподілу ролей, спільно і узгоджено з ОСОБА_6 , перебував поруч з приміщенням магазину, де вів спостереження за обстановкою з метою у випадку появи сторонніх осіб попередити про це ОСОБА_6 , а останній в цей час, реалізовуючи спільний з ним умисел, таємно викрали золоті вироби, належали ОСОБА_15 , заподіявши тим самим потерпілому ОСОБА_15 матеріальні збитки згідно висновку судової товарознавчої експертизи від 10 травня 2016 року №2575 на загальну суму 67754,40 грн.

09 березня 2015 року о 01:05 ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , розподіливши між собою ролі, будучи особою, яка раніше вчинила крадіжку, повторно, умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи поблизу приміщення ювелірного магазину, який розташований за адресою по АДРЕСА_8 , яке орендує фізична особа-підприємець ОСОБА_15 , підійшли до вхідних дверей приміщення вказаного магазину, де руками схопившись за дверну ручку шляхом ривку вирвали металопластикові вхідні двері магазину, після чого за допомогою зазделегідь приготовлених металевих ножиць перекусили дугу навісного замка на гратах, які знаходилися відразу ж за вхідними дверима, і продовжуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, відповідно до обумовленого розподілу ролей, у той час як ОСОБА_6 проник до вказаного приміщення, перебував поруч з вказаним приміщенням, де вів спостереження за обстановкою з метою у випадку появи сторонніх осіб попередити про це ОСОБА_6 , а останній реалізовуючи спільний з ОСОБА_8 умисел, підійшов до металевого сейфу де намагався за допомогою металевої викрутки та монтувалкою зламати металеві двері сейфа, та в цей час був попереджений ОСОБА_8 про приїзд до вказаного приміщення охоронного агентства «Арсенал», і припинивши свої дії направлені на таємне викрадення майна залишив пошкоджений металевий сейф, в середині якого знаходилися ювелірні вироби та грошові кошти, та втекли, таким чином не вчинивши всі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця злочин ними не було закінчено з причин, які не залежали від їх волі.

21жовтня 2014 року о 02:00 ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_6 шляхом перекушування дужки навісного замку вхідних дверей за допомогою штифторізу, проникли до приміщення гаражу ОСОБА_16 , що розташований біля п`ятиповерхового будинку за адресою: АДРЕСА_9 , звідки таємно, повторно, умисно з корисливого мотиву вчинили крадіжку трьох свиней вагою 150 кілограм кожна, вартістю 25 гривень за один кілограм, чим спричинили ОСОБА_16 , матеріальні збитки на загальну суму 11250 грн.

21 жовтня 2014 року о 02:30 ОСОБА_8 шляхом перекушування дужки навісного замку вхідних дверей за допомогою штифторізу, проник до приміщення гаражу ОСОБА_17 , що розташований біля п`ятиповерхового будинку за адресою: АДРЕСА_9 , звідки таємно, умисно, повторно, незаконно заволодів транспортним засобом автомобілем марки «ВАЗ-211040» державний номер НОМЕР_1 зеленого кольору, 2010 року випуску, вартістю 118900 грн, який належить ОСОБА_17 , чим спричинив потерпілій матеріальні збитки на вказану суму.

21 жовтня 2014 року о 04:00, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , шляхом віджимання металопластикового вікна, за допомогою металевого лому, проникли до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_8 », який орендує ОСОБА_18 , та розташований по АДРЕСА_10 , звідки таємно, повторно, умисно з корисливого мотиву вчинили крадіжку грошей в сумі 1450 грн, чим спричинили останньому матеріальні збитки на вказану суму.

23 жовтня 2014 року о 02:00 ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , шляхом перекушування грат захисної решітки вікна, за допомогою штифторізу та розбиття віконної шибки, проникли до приміщення ТОВ «Нова Пошта», що розташоване по вулиці Леніна, буд. 34 в смт. Високопілля Херсонської області, звідки таємно, повторно, умисно з корисливого мотиву вчинили крадіжку бувшого у використанні металевого сейфу вартістю 700 грн, в якому знаходились гроші в сумі 7 076 грн, що належали ОСОБА_19 , чим спричинили останній матеріальні збитки на загальну суму 7776 грн.

23 жовтня 2014 року о 02:30, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_6 шляхом віджимання металопластикового вікна, за допомогою металевого лома, та подальшого вибиття захисної решітки, проникли до приміщення Високопільського відділення АТ «Ощадбанк», розташованого по вулиці Леніна, буд. 18 в смт. Високопілля Херсонської області, звідки таємно, повторно, умисно з корисливого мотиву шляхом розбиття скляної шафи ОСОБА_6 вчинено крадіжку чотирьох колекційних срібних монет 925 проби, що належали АТ «Ощадбанк» та з приміщення банку здійснили крадіжку двох бувших у використанні металевих шаф загальною вартістю 3431,9 грн, чим спричинили АТ «Ощадбанк» матеріальні збитки на загальну суму 5724,9 грн.

25 листопада 2014 року о 02:00 ОСОБА_8 шляхом виставлення скляної шибки вікна, проник до приміщення гаражу ОСОБА_20 , що розташований біля двоповерхового будинку за адресою: АДРЕСА_11 , звідки таємно, умисно, повторно незаконно заволодів належним ОСОБА_20 транспортним засобом автомобілем марки «ВАЗ-2108» державний номер НОМЕР_2 , червоного кольору, 1992 року випуску вартістю 55533 грн, спричинивши потерпілому матеріальні збитки на вказану суму.

27 листопада 2014 року о 01:00 ОСОБА_8 , переслідуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом зламу навісного замка, проник до гаражу № НОМЕР_3 , гаражного масиву, розташованого за будинком АДРЕСА_12 , звідки, умисно, керуючись корисливим мотивом, незаконно, повторно, не маючи дозволу власника ОСОБА_21 , отримав реальну можливість користуватися і розпоряджатися транспортним засобом за своїм розсудом, тобто незаконно заволодів автомобілем «Опель Кадет», темно-сірого кольору державний номер НОМЕР_4 , вартістю 53475 грн, що належить ОСОБА_21 , на якому поїхав у напрямку смт. Нововоронцовка, Херсонської області.

27 листопада 2014 року о 02:00 ОСОБА_8 , перебуваючи в с. Зміївка Бериславського району Херсонської області, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_13 , переслідуючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, умисно з корисливих мотивів, шляхом зламу навісного замка проник до приміщення продуктового магазину ПП «Комарніцька» належного ОСОБА_22 , звідки повторно вчинив крадіжку товарно-матеріальних цінностей на загальну суму 2374 грн, завдавши ОСОБА_22 матеріальні збитки на вказану суму.

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 27 лютого 2018 року змінено вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 01 червня 2017 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_6 у частині зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення.
Постановлено зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту обрання запобіжного заходу з 10 березня 2015 року по 20 червня 2017 року, включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_6 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту обрання запобіжного заходу з 10 березня 2015 року по 17 грудня 2015 року та з 17 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_6 залишено незмінним.

Вимоги, наведені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
Не оспорюючи фактичні обставин кримінального провадження та доведеність винуватості, засуджений ОСОБА_6 у касаційній скарзі ставить вимогу про зміну вказаних судових рішень шляхом зарахування в строк покарання строк його фактичного перебування в умовах попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 10 березня 2015 року по 17 грудня 2015 року та з 17 серпня 2016 року по 27 лютого 2018 року. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Засуджений вважає неправильно застосованою частину 5 статті 72 КК з урахуванням частини 2 статті 5 КК, оскільки вказану норму закону застосовано в редакції від 21 червня 2017 року, а не попередню її редакцію. На переконання засудженого, при постановленні судових рішень суди повинні були враховувати положення частини 2 статті 5 КК.
У касаційні скарзі прокурор ставить вимогу про скасування вказаних судових рішень щодо засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_6 та призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що судом апеляційної інстанції не проаналізовано та обґрунтованих відповідей на доводи апеляційної скарги прокурора зі змінами в ухвалі не зазначено.
Зокрема, прокурор вказує на те, що апеляційний суд не перевірив такі доводи апеляційної інстанції як: порушення права засуджених на захист, який обґрунтовував відсутністю технічного носія інформації, на якому зафіксовані судові засідання в суді першої інстанції; задоволення заяви ОСОБА_6 у судовому засіданні від 24 березня 2017 року про здійснення судового розгляду за відсутності його захисника; судове засідання, яке відбулося 28 березня 2017 року проведено за відсутності захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_8 .
Крім того, прокурор стверджує, що суд апеляційної інстанції не зважив на частину 2 статті 532 КПК щодо набрання вироком законної сили та не зарахував на підставі частини 5 статті 72 КК з урахуванням статей 4, 5 КК ОСОБА_8 та ОСОБА_6 у строк покарання строк їх попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року до 27 лютого 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На переконання прокурора, у зв`язку з цим суд апеляційної інстанції залишив поза увагою те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою було обрано 10 березня 2015 року та 17 серпня 2016 року відповідно, тобто під час дії редакції Закону України №838-VIIIвід 26 листопада 2015 року, яка покращувала становище засуджених.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка частково підтримала касаційну скаргу, а саме в частині зарахування строку попереднього ув`язнення, а також не заперечувала проти задоволення касаційної скарги засудженого, обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, й перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга засудженого підлягає задоволенню, а касаційна скарга прокурора частковому задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
Як убачається з касаційних скарг засудженого та прокурора, то ними оскаржуються рішення в частині застосування частини 5 статті 72 КК з урахуванням статей 4, 5 КК, а прокурор додатково стверджує про порушення засуджених права на захист під час судового розгляду в суді першої інстанції.
Прокурор стверджує, що суд апеляційної інстанції не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора щодо порушеного права засудженого на захист.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження колегія суддів встановила обґрунтованість доводів засудженого та прокурора в частині застосування статей 4, 5, частини 5 статті 72 КК.
Водночас доводи щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не підтвердилися.
Зокрема, прокурор в касаційній скарзі стверджує, що під час судового розгляду у суді першої інстанції було порушено право засуджених на захист, що мало прояв у відсутності технічного носія інформації, на якому зафіксовані судові засідання в суді першої інстанції, а саме 10, 12 червня 2015 року, 01 липня 2015 року, 03 серпня 2015 року, 07 вересня 2015 року, 09, 14, 28 вересня 2015 року, 05, 13 листопада 2015 року, 07, 10, 14, 17 грудня 2015 року, 18, 29 січня 2016 року, 04 лютого 2016 року, 23 березня 2016 року, 02 лютого 2017 року.
Проте такі твердження є голослівними, оскільки технічні носії перебігу судового засідання у суді першої інстанції, у тому числі у наведеному об`ємі, приєднані до матеріалів кримінального провадження та підлягають відтворенню для їх співставлення з журналами судового засідання, про наявність яких прокурор у касаційні скарзі не заперечує.
Як правильно вказувалося судом апеляційної інстанції, прокурор здійснював посилання на судові засідання, в яких суттєвих обставин не встановлювалося та не досліджувалося для того, щоб піддавати сумніву недотримання прав засуджених.
В той час, технічні носії з встановленими та дослідженими обставинами, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, приєднані та зберігаються у ньому.
Що стосується твердження прокурора про те, що порушене право засуджених на захист з огляду на задоволення заяви ОСОБА_6 у судовому засіданні від 24 березня 2017 року про здійснення судового розгляду за відсутності його захисника, а також те, що судове засідання, яке відбулося 28 березня 2017 року проведено за відсутності захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , то колегія суддів також визнає їх неспроможними.
Згідно журналів судового засідання та технічних носіїв перебігу судового розгляду у суді першої інстанції вбачається, що в судовому засіданні, яке відбулося 24 березня 2017 року, ОСОБА_6 сам наполягав на продовженні слухання кримінального провадження у відсутність його захисника, а в судовому засіданні від 28 березня 2017 року оголошено перерву саме у зв`язку з неявкою захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_6 .
Про вказане наводив мотиви і суд апеляційної інстанції у своєму рішенні, а тому стверджувати про неперевірені доводи апеляційної скарги прокурора колегія суддів не має підстав, а тому істотних порушень вимог кримінального процесуального закону колегія суддів не вбачає.
Отже у кримінальному провадженні було дотримано міжнародних гарантій щодо прав засуджених на захист.
Крім того, інкриміновані засудженим злочини не потребували обов`язкової участі захисників, як це прямо передбачено кримінальним процесуальним законом, та більше того засуджені не вказували у судах першої та апеляційної інстанцій про будь-яке звуження або обмеження їх прав, а тому наведені доводи прокурора не можуть визнаватися порушенням прав засуджених на захист, у тому числі з надуманих підстав.
Водночас доводи засудженого ОСОБА_6 та прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування частини 5 статті 72 КК з урахуванням статі 4, 5 КК, колегія суддів визнає обґрунтованими з таких підстав.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа №663/537/17) суд зазначив наступні висновки.
Якщо особа вчинила злочин у період із 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 21 листопада 2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» - далі Закон № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні частини 1 статті 5 КК України).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Крім того, вказано, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII (а саме Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року набрання чинності 21 червня 2017 року), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Згідно з висновком, викладеним у згаданій постанові Великої Палати Верховного Суду, з огляду на положення частини 1 статті 36 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» щодо єдності судової практики та відповідно до частини 6 статті 13 цього Закону суди зобов`язані дотримуватися правозастосовної практики у справах щодо тотожного предмета оскарження, яким у цьому випадку є зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Перевіряючи доводи засудженого ОСОБА_6 щодо неправильного зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, суд повинен був керуватися частиною 5 статті 72 КК, яка діяла на час скоєння ним злочинів, та зарахувати у строк покарання строк його попереднього ув`язнення як з 10 березня 2015 року по 17 грудня 2015 року, так і з 17 серпня 2016 року по 27 лютого 2018 року, а саме на час набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таке ж порушення вимог закону прослідковується і в частині застосування частини 5 статті 72 КК в редакції Закону №838-VIIIна момент вчинення засудженим ОСОБА_8 злочинів, у зв`язку з чим необхідно було зарахувати у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 10 березня 2015 року (день затримання) по 28 лютого 2018 року, а саме на час набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає необхідним задовольнити касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 та частково задовольнити скаргу прокурора в частині неправильного застосування судами частини 5 статті 72 КК. У зв`язку з цим - змінити ухвалу апеляційного суду щодо засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , оскільки колегія суддів вважає, що зарахуванню у строк покарання підлягає також і строк попереднього ув`язнення по день набрання вироком законної сили.
Таким чином касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 підлягає задоволенню, касаційна скарга прокурора частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити, касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 27 лютого 2018 року щодо засудженого ОСОБА_6 та ОСОБА_8 змінити.
На підставі частини 5 статті 72 КК також зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання період його перебування під вартою з 17 серпня 2016 року по 27 лютого 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі частини 5 статті 72 КК зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання період його перебування під вартою з 10 березня 2015 року по 27 лютого 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

________________ ________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3