судді Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду
У справі № 751/4876/15-к
провадження № 51-1253зпв18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду постановою від 07 листопада 2018 року заяву ОСОБА_2 про перегляд судових рішень щодо нього задовольнив частково та вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 22 лютого 2016 року, вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 28 вересня 2016 року та ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13 червня 2017 року щодо ОСОБА_2 скасував, а справу направив на новий розгляд до суду першої інстанції.
З судовим рішенням по суті поданої заяви у даній справі погоджуюсь повністю.
Водночас за рішенням колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду постановлено залишити ОСОБА_2 під вартою до вирішення питання про запобіжний захід щодо нього судом першої інстанції у визначеному законом порядку, але на строк не більше ніж 60 днів, тобто до 5 січня 2019 року, включно.
З рішенням колегії в цій частині не погоджуюсь, оскільки воно не узгоджується з положеннями Конституції України, Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), Рішенням Конституційного Суду №1-р/2017 від 23.11.2017 року у справі № 1-28/2017 та практикою ЄСПЛ.
Так, частина друга статті 29 Конституції України передбачає, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.
Конституційний Суд України неодноразово вказував на те, що право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які визначені в законі (абзац шостий підпункту 3.3 пункту 3 мотивувальної частини Рішення від 11 жовтня 2011 року № 10-рп/2011). Обмеження конституційного права на свободу та особисту недоторканність має здійснюватися з дотриманням конституційних гарантій захисту прав і свобод людини і громадянина.
Відповідно до ч. 1 ст. 176 КПК одним із запобіжних заходів є тримання під вартою. У ч. 2 ст. 176 КПК передбачено, що тимчасовим запобіжним заходом є затримання особи, яке застосовується з підстав та в порядку, визначеному цим Кодексом. Статтею 199 КПК врегульовано порядок продовження строку тримання під вартою. При цьому, вирішення питання щодо залишення особи під вартою діючим КПК не передбачено.
Відповідно до ч. 4 ст. 176 КПК запобіжні заходи під час судового провадження застосовуються судом за клопотанням прокурора.
Обов`язкові вимоги до правомірного арешту або тримання під вартою: по-перше, арешт чи тримання під вартою має здійснюватися виключно на підставі належним чином вмотивованого рішення суду; по-друге, підстави та порядок застосування цих запобіжних заходів мають бути визначені в законі та повинні відповідати конституційним гарантіям справедливої судової процедури та принципу верховенства права.
При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності і інші обставини передбачені ч.1 ст. 178 КПК
Слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе: наявності обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявності достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатності застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні (частини перша, друга статті 194 Кодексу).
У частині першій статті 183 Кодексу визначено, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 Кодексу. До цих ризиків належать такі спроби підозрюваного, обвинуваченого: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому особа підозрюється, обвинувачується.
Звертаючись до суду з клопотанням про продовження строків тримання під вартою, слідчий, прокурор мають викласти обставини, які доводять, що заявлені раніше ризики не зменшилися або з`явилися нові ризики, які виправдовують продовження тримання особи під вартою, а застосування більш м`яких запобіжних заходів не гарантує запобігання цим ризикам.
Така позиція узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, який у рішенні від 15 грудня 2016 року у справі «Ігнатов проти України» вказав, що судовий контроль на новій процесуальній стадії при продовженні дії запобіжних заходів, пов`язаних з обмеженням права особи на свободу та особисту недоторканність, має відбуватися з обґрунтуванням підстав такого продовження (пункт 36).
Згідно з практикою застосування Європейським судом з прав людини пункту 3 статті 5 Конвенції після спливу певного проміжку часу існування лише обґрунтованої підозри перестає бути підставою для позбавлення свободи, і судові органи мають навести інші підстави для продовження тримання особи під вартою; до того ж такі підстави мають бути чітко наведені національними судами (пункт 60 рішення від 6 листопада 2008 року у справі «Єлоєв проти України»).
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначив, що обґрунтування будь-якого періоду тримання під вартою, незалежно від того, яким він є, повинно бути переконливо наведено державою, а квазіавтоматичне продовження такого періоду суперечить гарантіям, встановленим у пункті 3 статті 5 Конвенції (пункт 66 рішення від 9 січня 2003 року у справі «Шишков проти Болгарії», пункт 40 рішення від 10 червня 2008 року у справі «Тасе проти Румунії»).
Крім цього, у практиці Європейського суду з прав людини, серед іншого, сформовано характеристики незалежності суду, одна з яких полягає в тому, що суд має сприйматися як незалежний орган. Щодо ознак безсторонності суду, то він повинен сприйматися таким з об`єктивного погляду з достатніми гарантіями для виключення будь-яких легітимних сумнівів з цього приводу (пункти 125, 126 рішення від 6 жовтня 2011 року у справі «Агрокомплекс проти України»).
За таких обставин, коли суд за відсутності клопотань сторін (прокурора) ініціює питання продовження тримання обвинуваченого під вартою або домашнім арештом, він виходить за межі судової функції і фактично стає на сторону обвинувачення, що є порушенням принципів незалежності і безсторонності судової влади, а продовження застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а саме запобіжного заходу у виді тримання під вартою без клопотань учасників кримінального провадження, зокрема прокурора, та без перевірки судом обґрунтованості вищезазначених підстав для їх застосування, суперечить вимогам частин першої, другої статті 29 Конституції України.
Тому, з урахуванням зазначеного та у зв`язку з відсутністю клопотання прокурора, поданого у порядку, передбаченому Главою 18 КПК, вважаю, що у колегії суддів були відсутні обґрунтовані підстави для вирішення питання щодо залишення ОСОБА_2 під вартою.
7 листопада 2018 року
Суддя ОСОБА_1