ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 травня 2019 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю секретаря ОСОБА_4
учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , представника потерпілого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_9 на ухвалу Першотравневого районного суду м. Чернівців від 26.03.2019 року в кримінальному провадженні №0001197,-

В С Т А Н О В И Л А :
Ухвалою Першотравневого районного суду м.Чернівців від 26.03.2019 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , маючого вищу освіту, одруженого, маючого на утриманні одну малолітню дитину, працюючого виконуючим обов`язки директора обласної бази спеціального медичного постачання, не судимого, учасника бойових дій, гр.України, який обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.367 ч.1 КК України, звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку з передачею його на поруки трудовому колективу Обласної бази спеціального медичного постачання, за умови, що він протягом року з дня передачі на поруки виправдає довіру колективу, не ухилятиметься від заходів виховного характеру та не порушуватиме громадський порядок. Цією ж ухвалою кримінальне провадження №№0001197 щодо ОСОБА_6 закрито.

Досудовим слідством ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, в період часу з червня по серпень 2018 року він вчинив службову недбалість при наступних обставинах:
Розпорядженням голови Чернівецької обласної державної адміністрації за
ЄУНСС 725/652/19провадження №11кп/822/191/19 головуючий у 1 інстанції Вольська-Тонієвич №155 від 01.09.2016 р. ОСОБА_6 призначений на посаду тимчасово виконуючого обов`язки директора Обласної бази спеціального медичного постачання.
22.09.2016 року Наказом №56 Обласної бази спеціального медичного постачання Департаменту охорони здоров`я Чернівецької обласної державної адміністрації ОСОБА_6 з 23.09.2016 призначено тимчасово виконуючим обов`язки директора Обласної бази спеціального медичного постачання з правом першого підпису на фінансових документах.
26.09.2016 року Чернівецька міська рада в особі голови Чернівецької обласної ради ОСОБА_10 , Департамент охорони здоров`я Чернівецької обласної державної адміністрації в особі директора Департаменту ОСОБА_11 , згідно Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про місцеві державні адміністрації», рішення XIV сесії Чернівецької обласної ради VI скликання за №184-14/12 від 25.12.2012 р. та висновку постійної комісії обласної ради з питань приватизації та управління об`єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст області від 26.08.2016 року заключили з ОСОБА_6 строковий трудовий договір, згідно якого останнього призначено на посаду керівника об`єкту спільної власності територіальних громад, сіл, селищ, міст в області - тимчасово виконуючого обов`язки директора Обласної бази спеціального медичного постачання (далі - Об`єкт).
Відповідно до п.1 трудового договору ОСОБА_6 зобов`язався безпосередньо і через адміністрацію закладу здійснювати поточне управління (керівництво) Об`єктом, забезпечувати статутну діяльність Об`єкту та найбільш ефективне його професійне функціонування, розвиток його матеріальної і соціальної бази, раціональне використання і зберігання майна.
Згідно умов трудового договору ОСОБА_6 зобов`язаний: організовувати роботу об`єкту щодо мети і предмету діяльності, відповідно до статуту; забезпечувати раціональне та ефективне цільове використання бюджетних коштів, що передбачені для утримання Об`єкту.
Відповідно до п.4.1.Договору - діяти від імені Об`єкту, представляти і захищати його інтереси у відносинах з іншими підприємствами, установами та організаційними усіх форм власності, укладати господарські та інші обов`язки.
Таким чином, ОСОБА_6 , обіймаючи посаду тимчасово виконуючого обов`язки директора Обласної бази спеціального медичного постачання, будучи наділеним організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, тобто будучи службовою особою комунальної установи, через несумлінне ставлення до виконання функціональних обов`язків, передбачених п.2.17 Строкового трудового договору від 26.09.2016 р., п.п.1, п.9 Розділу IV Статуту Обласної бази спеціального медичного постачання, затвердженого Розпорядженням Чернівецької обласної ради №171 від 16.09.2016 р., діючи в порушення вимог ст.49 Бюджетного кодексу України, своїми протиправними діями спричинив істотну шкоду громадським інтересам та інтересам Обласної бази спецмедпостачання, за наступних обставин.
Так, 28.06.2018 року рішенням тендерного комітету Обласної бази спеціального медичного постачання оголошено тендер на закупівлю твердого палива (вугілля кам`яне марки ДГР (0-200) (або еквівалент) у м.Сторожинець та м.Новоселиця Чернівецької області. Переможцем проведеного тендеру стало Товариство з обмеженою відповідальністю «Центральна Збагачувальна Фабрика «2017» (код , юридична адреса: Запорізька область, м.Токмак, вул. Шевченка, 34/60).
24.07.2018 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Центральна Збагачувальна Фабрика «2017» та Обласною базою спеціального медичного Постачання, в особі директора ОСОБА_6 , укладено Договір Поставки №1807/03, який підписаний уповноваженими особами та скріплений печатками.
Згідно з умовами договору поставки №1807/03 від 24.07.2017 р., ТОВ «Центральна Збагачувальна Фабрика «2017»зобов`язується поставити Обласній базі спеціального медичного постачання товар вугілля марки ДГР (0-200) в кількості 75 тонн, загальною вартістю 107 250 грн.
Відповідно до п.2.1. договору поставки №1807/03 від 24.07.2017 р. поставка вважається виконаною коли товар завантажений у транспортний засіб, наданий покупцем або коли товар наданий у розпорядження перевізника.
Відповідно до п.2.2. договору поставки №1807/03 від 24.07.2018 р., разом з товаром ТОВ «Центральна Збагачувальна Фабрика «2017» повинно надати Обласній базі спеціального медичного постачання наступні документи: видаткову накладну, рахунок-фактуру, посвідчення якості, товарно-транспортну накладну».
Відповідно до п.4.2. договору поставки №1807/03 від 24.07.2018 р. «Датою поставки Товару вважається дата, яка вказана у видатковій накладній Постачальника, яка підписана уповноваженим представником Покупця. Перехід права власності на Товар від Постачальника до Покупця відбувається в момент приймання-передачі Товару.
Окрім вказаного, відповідно до вищезазначеного Договору Поставки №1807/03 від 24.07.2018 р. та Специфікації №1 від 24.07.2018 р. до даного договору Постачальник здійснює поставку Товару та забезпечує надання необхідних документів, а Покупець відповідно здійснює оплату в безготівковій формі за даний Товар.
Так, ОСОБА_6 01.08.2018 р., перебуваючи на посаді тимчасово виконуючого обов`язки директора Обласної бази спеціального медичного постачання, здійснюючи свої обов`язки, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративного-господарських функцій, достовірно знаючи про порядок дій щодо підтвердження отримання матеріальних цінностей, за наявності об`єктивної можливості діяти так, як того вимагають інтереси служби та виконати покладені на нього обов`язки щодо прийому кам`яного вугілля для виконання умов договору поставки №1807/03 від 24.07.2018 р., усвідомлюючи можливість настання в разі невиконання вказаних дій негативних наслідків у вигляді матеріального збитку, безвідповідально, недбало віднісся до виконання своїх обов`язків через несумлінне ставлення до них, довірившись стороні виконання вказаного договору ТОВ «Центральна Збагачувальна Фабрика «2017», щодо поставки товару у найкоротший термін, після надходження бюджетних коштів на розрахунковий рахунок юридичної особи.
ОСОБА_12 , знаючи, про відсутність поставки вугілля марки ДГР (0- 200) у кількості 75 тон, та будучи впевнений у тому, що договір про закупівлю товару за державні кошти буде виконаний в найкоротший час після виконання зобов`язання сторони Замовника, повіривши стороні Виконавця, усупереч інтересам служби, поставив свій підпис у видатковій накладній №1 від 24.07.2018 р., яка відповідно до п.2.1 та п.2.4 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 №88 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05.06.1995 р. за №168/704, являється первинним документом, та на підставі якої ГУ Державної казначейської служби України в Чернівецькій області було перераховано грошові кошти у вказаному розмірі на розрахунковий рахунок ТОВ «ЦЗФ 2017» за поставку вугілля.
В подальшому ТОВ «Центральна Збагачувальна Фабрика «2017» свої зобов`язання, передбачені Договором, не виконало та безпідставно освоїло бюджетні кошти у сумі 107 250 грн.
Згідно висновку експерта №16-Е від 18.12.2018 р., за результатами судової економічної експертизи надходження вугілля марки ДГР (0-200 мм) в кількість 75 тон на загальну суму 107250 грн. згідно договору поставки №1807/03 від 24.07.2018 р. та видаткової накладної №1 від 24.07.2018 р. на склади зберігання за адресами зазначеними в Специфікації №1 від 24.07.2018 р.: Чернівецька обл., м.Сторожинець, вул.Горіхова 1Б та Чернівецька обл., м.Новоселиця, вул.Автомобілістів, 3 не знаходить документального підтвердження, чим підтверджується не поставка даного товару.
На цю ухвалу суду прокурор Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_9 подав акпеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуване та постановити вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_6 за ст. 367 ч.1 КК України та призначити йому покарання в виді 2 роки обмеження волі, звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком на два роки та з позбавленням права займати посади, пов`язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах та установах у сфері охорони здоров`я строком на два роки.
До початку апеляційного розгляду прокурор подав зміни по поданої ним апеляційної скарги, в якій просив скасувати оскаржуване рішення та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
На обґрунтування своїх вимог вказував, що суд безпідставно звільнив ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв`язку з передачею його на поруки відповідно до ст.47 КК України, тобто неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність.
Також посилався при цьому на постанову ККС ВС від 22.03.2018 року у справі №759/7784/15-к. Вказував, що в матеріалах кримінального провадження відсутні дані на підтвердження того, що ОСОБА_6 відшкодував збитки потерпілому Обласній базі спеціального медичного постачання та намагався їх відшкодувати. І оскільки, на думку прокурора, ОСОБА_13 не відшкодував завдану шкоду, це не підтверджує його щире каяття.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який просив задовольнити змінену апеляційну скаргу, посилаючись на обставини, що наведені в ній, представника потерпілого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , які просили відмовити в задоволенні вимог прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апелянта, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до ч.1 ст.47 КК України, особу, яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, та щиро покаялася, може бути звільнено від кримінальної відповідальності з передачею її на поруки колективу підприємства, установи чи організації за їхнім клопотанням за умови, що вона протягом року з дня передачі її на поруки виправдає довіру колективу, не ухилятиметься від заходів виховного характеру та не порушуватиме громадського порядку.
Інкримінований ОСОБА_6 злочин, передбачений ст.367 ч.1 КК України, згідно ст.12 КК України, відносться до злочинів середньої тяжкости і не являється корупційним злочином, перелік яких наведено в Примітці до ст.45 КК України.
З матеріалів провадження та даних про особу ОСОБА_6 вбачається, що раніше він не судимий і обвинувачується вперше у вчиненні злочину.
Що стосується поняття щирого каяття, необхідно зазначити, що це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування завданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 повністю визнав себе винним в інкримінованому йому злочині, шкодував про вчинене та вказав, що помилився в порядності особи, з якою було укладено договір на поставку вугілля. В апеляційній інстанції ОСОБА_6 також пояснив, що в правоохоронні органи він сам звернувся за допомогою, оскільки особа, з якою було уладаено договір, не виконала свої зобов`язання і безпідставно заволоділа коштами ввіреного йому підприємства. Вказував, що він також звернувся в господарський суд Запорізької області з позовом до підприємства, яке не виконало умови договору, про його розірвання та стягнення на користь Обласної бази спеціального медичного постачання коштів, які були перераховані відповідачу. На підтвердження цього ОСОБА_6 надав суду копію ухвали господарського суду Запорізької області від 22.04.2019 р.
Вказані дії, на думку колегії суддів, свідчать про бажання та намагання обвинуваченого ОСОБА_6 усунути негативні наслідки, які настали в результаті укладення ним 24.07.2018 року договору поставки вугілля від імені Обласної бази спеціального медичного постачання з ТОВ «Центральна Збагачувальна Фабрика «2017» та невиконання останнім умов цього договору.
А тому твердження прокурора про те, що ОСОБА_6 не намагається відшкодувати завдану підприємству шкоду і тому не можна його каяття визнати щирим і справжнім, є безпідставним.
Посилання прокурора на постанову ККС ВС від 22.03.2018 року у справі №759/7784/15-к є недоречним, оскільки в даному судовому рішенні суд дав роз`яснення щирого каяття, як обставини, що пом`якшує покарання (п.1 ч.1 ст.66 КК України).
Крім того, зі змісту згадуваної прокурором Постанови ККС ВС від 22.03.2018 року вбачається, що в тому випадку особи обвинувачувались у вчиненні умисного корисливого злочину, які особисто заволоділи чужим майном і не відшкодували завдану злочином шкоду.
У випадку ж по обвинуваченню ОСОБА_6 , останній не заволодів протиправно чужим майном.
Разом з тим, за загальним правилом, звільнення особи від кримінальної відповідальності можливе, окрім інших, передбачених законом обставин, в разі наявності доказів, які підтверджують факт вчинення цією особою кримінального правопорушення.
Зі змісту оскаржуваної ухвали вбачається, що суд першої інстанції не досліджував докази, які б свідчили про винуватість ОСОБА_6 , не дав оцінку тим доказам, які на думку досудового слідства, підтверджують винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст.367 ч.1 КК України.
Відповідно до ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
В даному випадку суд апеляційної інстанції, відповідно до ст.404 КПК України, позбавлений можливості дослідити докази, які не досліджувались в суді першої інстанції, дати їм правильну юридичну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмовтивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Оскільки ухвала суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв`язку з передачею його на поруки колективу підприємства Обласної бази спеціального медичного постачання ухвалена з порушенням вимог ст.370 КПК України, а саме без з`ясування обставин та без дослідження і оцінки доказів, колегія суддів вважає оскаржуване рішення незаконним і таким, що підлягає скасуванню, а матеріали провадження підлягають направленню на новий судовий розгляд.
Під час нового судового розгляду суду необхідно дослідити всі докази, що містяться в кримінальному провадженні, дати їм правильну юридичну оцінку, перевірити, чи ОСОБА_6 діяв в порушення умов договору та всупереч інтересам ввіреного йому підприємства та чи є невиконання умов договору поставки однією із сторін підставою для притягнення до кримінальної відповідальності представника іншої сторони цього договору, яка виконала його умови. В залежності від здобутих доказів, суду необхідно прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_14 задовольнити частково.

Ухвалу Першотравневого районного суду м. Чернівців від 26.03.2019 року в кримінальному провадженні №0001197 по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 367 ч.1 КК України, скасувати та направити справу на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_15

Судді ОСОБА_3 ОСОБА_2

Копія.Згідно з оригіналом: суддя