ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/687/19 Справа № 186/1838/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Першотравенського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2018 року у кримінальному провадженні № 0000522, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Першотравенську Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,-
за участю:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст. 185 КК України, у виді двох років позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК України, звільнено від покарання з іспитовим терміном два роки і покладено обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 грошові кошти на залучення експерта та вирішено питання з речовими доказами.

При обставинах встановлених судом першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним за те, що він 09 жовтня 2019 року приблизно о 22 годині 40 хвилин зайшовши у перший під`їзд будинку АДРЕСА_2 , де на першому поверсі під сходами побачив крісло колісне марки Breezy-300, чорного кольору, після чого у нього виник умисел на повторне, таємне викрадення чужого майна, а саме: інвалідного кріслі марки Breezy-300, чорного кольору.
Реалізуючи свій умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, переслідуючи мету наживи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання ОСОБА_7 09 жовтня 2018 року приблизно о 22 годині 40 хвилин знаходячись в першому під`їзді будинку АДРЕСА_2 , склав крісло колісне марки Breezy-300, чорного кольору, яке належало потерпілій ОСОБА_9 , вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 11/12.1/885 від 24 жовтня 2018 року, складає 2233 гривні 33 копійки та викотив його з під`їзду, тим самим, обернувши викрадене майно на свою користь, чим завдав збитку потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 2233 гривні 33 копійки.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, до якого включити обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.
Не оскаржуючи доведеність вини та кваліфікацію дій ОСОБА_7 прокурор вважає, що рішення суду ухвалене з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки під час призначення покарання обвинуваченому суд не врахував обтяжуючу обставину рецидив злочину, так як останній протягом 2003-2013 року вчиняв ряд умисних злочинів проти власності та був засуджений до позбавлення волі і звільнившись 26 вересня 2015 року, умовно достроково, маючи непогашені судимості вчинив новий умисний злочин.

Позиція учасників апеляційного процесу.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити.
ОСОБА_7 в судовому засіданні просив вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши головуючого суддю, пояснення учасників процесу, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.

Згідно до ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції під час ухвалення вироку суду стосовно ОСОБА_7 дані вимоги дотримався.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини та кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України, у таємному викраденні чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, а також вид та розмір призначеного покарання в апеляційній скарзі не оспорюються, тому апеляційним судом не перевіряються.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про включення до мотивувальної частини вироку обставини, яка відповідно до ст. 67 КК України, обтяжує покарання рецидив злочину, то апеляційний суд вважає, що вони не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:
1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2) необхідності застосування більш суворого покарання;
3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Так, з апеляційної скарги прокурора видно, що ним не ставиться питання про скасування вироку суду І інстанції стосовно ОСОБА_7 та ухвалення нового вироку із зазначених підстав, у зв`язку з чим, визнання в мотивувальній частині рішення суду обтяжуючої обставини, передбаченої п.1 ч.1 ст. 67 КК України рецидиву злочину, жодним чином не вплине на справедливість обраного обвинуваченому виду та розміру покарання чи порядку його відбування.
Крім того, апеляційний суд враховує, що згідно до ч.2 ст. 67 КК України, суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій цієї статті обставин, за винятком обставин, зазначених у пунктах 2, 6, 6-1, 7, 9, 10, 12 такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку. З вироку суду видно, що призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України, суд І інстанції врахував останнього, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності.
Таким чином апеляційний суд приходить до висновку, що оскільки включення до мотивувальної частини вироку суду стосовно ОСОБА_7 обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочину, жодним чином не вплине на законність та обґрунтованість рішення суду, а прокурор в апеляційній скарзі не ставить питання про ухвалення нового вироку з підстав, передбачених ч.1 ст. 420 КПК України, апеляційний суд вважає, що вимоги прокурора не підлягають задоволенню.
Дана позиція апеляційного суду узгоджується з позицією колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду в справі № 207/2658/16-к, стосовно ОСОБА_10 за ч.2 ст. 186 КК України, яка викладена в постанові від 05 лютого 2019 року.
Інших підстав, які б свідчили про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність або про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, під час апеляційного провадження, колегією суддів не встановлено.
За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, тому апеляційна скарга прокурора не підлягають задоволенню.
Керуючись, ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора Першотравенського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України залишити без змін.
На ухвалу апеляційного суду протягом трьох місяців з дня оголошення може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Кримінального касаційного суду Верховного Суду.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4