ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження№ 11-кп/803/441/19 Справа № 171/1247/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурор ОСОБА_6

законний представник

неповнолітнього обвинуваченого: ОСОБА_7

захисники: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції )

обвинувачені: ОСОБА_10 , (в режимі відеоконференції), ОСОБА_11

розглянувши 20 лютого 2019 року у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в місті Дніпро, матеріали кримінального провадження за № 0000008 від 25 грудня 2014 року за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та прокурора Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_12 на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2018 року щодо :

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Апостолове Дніпропетровської області, громадянина України, має середню освіту, не перебуває в шлюбі, не працюючого, що проживає в АДРЕСА_1 , раніше судимого 22.07.2014 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченого у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.296, ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в с. Червоний Тік Апостолівського району Дніпропетровської області, громадянина України, українця, має середню освіту, перебуває у шлюбі, не працюючого, що проживає без реєстрації в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України.

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_10 визнано винуватим у скоєнні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 289 та ч. 2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 289 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч. 2 ст.185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_10 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до положень ч.1 ст.71 КК України остаточне покарання ОСОБА_10 призначено за правилами призначення покарання за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарання, призначеного даним вироком, з невідбутим покаранням, призначеним вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 22.07.2014 року, у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

ОСОБА_10 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за скоєння злочину, передбаченого ч.1 ст. 296 КК України, та виправдано ОСОБА_10 на підставі пункту 3 частини 1 статті 373 КПК України в зв`язку з відсутністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

ОСОБА_11 визнано винуватим у скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст. 289 та ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_11 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки та покладено на нього відповідно до положень ст.76 КК України наступні обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).

Також ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні щодо вчинення крадіжок майна ОСОБА_13 та ОСОБА_14 за скоєння злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України, та виправдано ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на підставі пункту 2 частини 1 статті 373 КПК України за недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень.

Вирішено питання процесуальних судових витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

За обставин встановлених судом та детально викладених у вироку, 17 лютого 2015 року, приблизно о 00 годині 05 хвилин, неповнолітній ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_11 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом пошкодження воріт проникли до приміщення гаражу, розташованого в ряду гаражів на подвір`ї будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали два мішки цукру, вагою по 50 кг кожний, вартістю по 500 грн.; пилку «болгарку» «Югра», вартістю 500 грн.; пилку «болгарку» німецького виробництва, вартістю 100 грн.; газовий ключ, вартістю 147 грн., монтажний стиплер, вартістю 166 грн.; труборіз, вартістю 180 грн.; дві саперні лопатки, вартістю по 156 грн., чим завдали потерпілому ОСОБА_15 збиток на загальну суму 2405 грн.

Повторно, 17 лютого 2015 року, приблизно о 00 годин 10 хвилин, неповнолітній ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_11 , маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, шляхом пошкодження воріт проникли до приміщення гаражу, розташованого в ряду гаражів на подвір`ї будинку АДРЕСА_3 , де, реалізуючи свій злочинний намір, неповнолітній ОСОБА_10 ключами, які перебували в салоні автомобілю, завів двигун автомобіля «ВАЗ 21012», реєстраційний номер НОМЕР_1 . Після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за попередньою змовою між собою незаконно заволоділи автомобілем та поїхали на ньому з місця злочину. В наслідок злочинних дій обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 потерпілому ОСОБА_15 було завдано збитку на суму 95 418 грн.54 коп.

Повторно, 17.02.2015 року, приблизно о 01 годині, неповнолітній ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_11 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи на автодорозі напрямку Апостолове Ленінське при виїзді з міста Апостолове Дніпропетровської області, шляхом вільного доступу з автомобіля «ВАЗ 21012», реєстраційний номер НОМЕР_1 , таємно викрали акумулятор «Мутло», вартістю 670 грн., дві аудіо колонки «Соні», вартістю 800 грн., домкрат, вартістю 100 грн., панель авто магнітоли «Піонер», вартістю 300 грн., чим завдали потерпілому ОСОБА_15 збиток на загальну суму 1270 грн.

Судом кваліфіковані дії ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за: ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна крадіжка, вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у приміщення. З вказаного обвинувачення виключено кваліфікуючу ознаку «вчинена повторно», оскільки вказана обставина не найшла свого підтвердження в судовому засіданні.

Також дії обвинуваченого ОСОБА_10 та ОСОБА_11 кваліфіковано за ч.2 ст.289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в приміщення, та за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна крадіжка, вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Крім того, органом досудового слідства ОСОБА_10 обвинувачується у тому, що він 02 грудня 2014 року, приблизно в період часу з 11 до 12 години, прийшов із сокирою до будівлі Апостолівського центру підготовки та перепідготовки робітничих кадрів, розташованого по АДРЕСА_4 , в якому він на той час навчався, де, умисно порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, став шукати майстра ОСОБА_16 , виказуючи тому погрози фізичною розправою. В цей час в приміщенні АЦППРК перебували учні та викладачі навчального закладу, які злякалися поведінки ОСОБА_10 і не змогли в таких умовах продовжувати навчальний процес. В наслідок хуліганських дій ОСОБА_10 , що супроводжувалися особливою зухвалістю, були порушені спокійні умови роботи навчального закладу. На зауваження громадян ОСОБА_10 не реагував, висловлювався в їх адресу нецензурною лексикою та припинив свої злочинні дії лише після того, як викладачі закладу затримали його та відібрали сокиру.

Дії ОСОБА_10 органом досудового слідства кваліфіковано за ч.1 ст.296 КК України як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю.

Крім того, органом досудового слідства ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувачуються у тому, що 14 лютого 2015 року, приблизно о 00 годин 05 хвилин, за попередньою змовою між собою, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи поблизу під`їзду будинку № 8 по вул. Леніна в м. Апостолове Дніпропетровської області, шляхом пошкодження дверних замків автомобіля «Фіат Дукато», реєстраційний номер НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_17 та яким тимчасово керує ОСОБА_14 , таємно викрали із салону автомобілю автомобільний магнітофон «ЛІN», вартістю 540 грн., комплект головок «Торех», вартістю 250 грн., термос, вартістю 60 грн., автомобільне колесо, вартістю 350 грн., чим завдали потерпілому ОСОБА_14 збиток на загальну суму 1200 грн.

Також ОСОБА_10 і ОСОБА_11 обвинувачуються у тому, що в період часу з 09.02.2015 року по 14.02.2015 року, приблизно о 23 годині, за попередньою змовою між собою, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи поблизу будинку № 2-А по вул. Котовського в м. Апостолове Дніпропетровської області, шляхом пошкодження дверних замків автомобіля «ГАЗ-2410», реєстраційний номер НОМЕР_3 , таємно викрали з автомобіля акумулятор, вартістю 1200 гривень, та дві акустичні колонки «BOSCHMFNN», вартістю 150 грн. кожна, чим завдали потерпілому ОСОБА_13 збитки на загальну суму 1500 грн.

Дії ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за вказаними фактами злочинів органом досудового слідства кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_8 просить вирок скасувати в частині визнання винним ОСОБА_10 за ч. 2, 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України та ухвалити в цій частині виправдувальний вирок.

В обґрунтування вимог, захисник вказує на незаконність і необґрунтованість вироку, зазначаючи, що висновки суду про доведення вини ОСОБА_10 у скоєнні ним кримінальних правопорушень, на його думку, є передчасними та ґрунтується на однобічному, неповному дослідженні зібраних у провадженні доказів, висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження, вважає, що суд належним чином не перевірив всі докази, що маються у провадженні в підтвердження чи спростування їх винуватості та їм не була надана оцінка з точки зору належності, допустимості та достовірності..

Так, захисник в апеляції посилається на те, що судом не враховано, що потерпілий ОСОБА_15 в своїй заяві 17.02.2015 року не заявляв про крадіжку з його автомобіля аудіо колонок та, вважає безпідставним відмову суду стороні захисту в можливості ознайомлення з цими речовими доказами, переданими на зберігання дружині потерпілого. Вказує на виявлення стороною захисту розбіжностей описової частини протоколу огляду з фототаблицею від 09.04.2015 року зазначаючи, що на фототаблиці зображена лопата, а не саперна лопатка, металева частина лопати кріпиться до дерев`яної рукоятки за допомогою одного закріплювального елементу, в описові частині протоколу- металева частина лопатки кріпиться за допомогою 3-х шурупів.

Також захисник вказує на залишення судом поза увагою те, що під час здійснення огляду події 17.02.2015 року на капоті та на водійській дверці були виявлені два сліди пальців рук. За висновком експерта №01/01-31 від 02.03.2015 року : один слід пальця не придатний, другий залишений не ОСОБА_15 , тому враховуючи, що у ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за їх показами брали відбитки пальців, тому на думку захисника залишилось не з`ясованими питання кому належить відбитки пальців виявлених на автомобілі ВАЗ21112.

В апеляційній скарзі захисник вказує, що згідно постанови від 26.05.2015 року об`єднанні в одне провадження два за правовою кваліфікацією кожне за ч.1 ст. 185 КК України та зазначає, що підозра ОСОБА_10 при цьому, пред`явлена за ч.2 ст. 185 КК України, проте матеріали справи не містять відомостей хто і коли перекваліфікував дану подію з ч.1 ст. 185 КК України на ч.2 ст. 185 КК України та які для цього були підстави.

Крім того захисник посилається на те, що потерпілий ОСОБА_18 23.04.2015 року звернувся про незаконне заволодіння його автомобілем 17.02.2015 року, вказуючи, що не з`ясовано питання, чому потерпілий тільки 23.04.2015 року звернувся з вказаною заявою, тоді як ще 17.02.2015 року йому під розписку було передано даний автомобіль на зберігання.

На думку захисника, суд послався на докази якими визнав винним ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у скоєнні ними злочинів за ч.3 ст. 185 та ч.2 ст. 289 КК України ґрунтуються тільки на показах потерпілого ОСОБА_18 , які слідством не перевірялися, а вказані Чернявським відомості різняться між собою, що судом залишено поза увагою, Також зазначає, що докази на які суд послався та визнав обвинувачених винними за ч.1 ст. 185 КК України , на думку захисника, підтверджують лише факт вчинення злочину відносно потерпілого ОСОБА_18 та жодним чином не вказують на причетність до нього ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Захисник також вказує, що суд залишив поза увагою і не надав належної оцінки показам свідка ОСОБА_19 , із яких він вважає слідує, що останній не зміг вказати у чому були одягнені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 і вказував, що вони взяли акумулятор та колонки і він підвіз їх до міста. Захисник вказує, що суд посилаючись на покази цього свідка не зазначив, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не могли взяти аудіо колонки з автомобіля, оскільки на час огляду колонки були на задньому сидінні. Зауважує, що 16.08.2018 року перед судовим засідання в особистому спілкуванні з обвинуваченими свідок ОСОБА_19 вказував, що він змушений був надати ці покази, причини цього не вказав, оскільки його покликав прокурор.

В апеляційній скарзі прокурор, просить скасувати вирок відносно обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , і направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування, неоспорюючи встановлених судом обставин кримінальних правопорушень, доведеність вини обвинувачених у вчиненні ними злочинів та правильність кваліфікації їх дій за ч.2 ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України, у тому числі неоспорюючи і виправдання судом ОСОБА_10 за ч.1 ст. 296 КК України та виправдування ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у предявленому їм обвинуваченні щодо крадіжок майна ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , прокурор в своїй апеляції вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_11 .

Прокурор, вважає, що при призначенні судом остаточного покарання ОСОБА_10 за сукупністю вироків, суд фактично застосував принцип часткового складання призначених покарань, який передбачений ч.1 ст. 70 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю злочинів.

В апеляції прокурор також вказує, що суд при винесенні вироку ОСОБА_11 не врахував те, що він вчинив тяжкі злочини, свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні не визнав та не розкаявся, завдану шкоду не відшкодував, тому, вважає, що призначене покарання йому є необґрунтовано м`яким та недостатнім для його виправлення.

Заслухавши обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника і законного представника, які як кожен окремо так і разом підтримали апеляційну скаргу захисника, проти апеляції прокурора заперечували, прокурора, який частково підтримав доводи та вимоги апеляції прокурора, проти апеляції захисника ОСОБА_8 заперечував, обвинуваченого ОСОБА_11 який підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 та його захисника, ОСОБА_9 який просив вирок щодо ОСОБА_11 залишити без змін, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляції захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_8 щодо необґрунтованості і невмотивованості вироку, невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження, наявності протиріч, неналежної перевірки усіх доказів і не надання їм оцінки, колегія суддів, вважає безпідставними і необґрунтованими, виходячи з наступного.

Згідно до положень статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Чинне законодавство визначено наголошує про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.

Дані вимоги закону судом першої інстанції були дотримані.

Досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку в їх сукупності докази вказують на вину обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні ним інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України.

Ствердження в апеляції захисника обвинуваченого ОСОБА_10 , що висновки суду щодо доведеності вини його підзахисного є передчасними і ґрунтуються на однобічному, неповному дослідженні зібраних у провадженні доказів з посиланням на неврахування судом, що потерпілий ОСОБА_15 в своїй заяві 17.02.2015 року не заявляв про крадіжку з його автомобіля аудіо колонок, судом безпідставно відмовлено стороні захисту в можливості ознайомлення з речовими доказами, переданими на зберігання дружині потерпілого та наявності розбіжностей в описової частини протоколу огляду з фототаблицею від 09.04.2015 року, де на фототаблиці зображена лопата, а не саперна лопатка, є безпідставними, необґрунтованими і необ`єктивними та такими, що не підтверджено при перевірці судового рішення.

Відповідно матеріалів кримінального провадження суд безпосередньо всебічно і повно дослідив всі обставини кримінального провадження, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, та достатність і їх взаємозв`язок в їх сукупності, також ретельно перевірив доводи захисника ОСОБА_8 , зазначивши відповідні мотиви відмови в прийнятті його доводів, які об`єктивно відповідають обставинам кримінального провадження.

За показами потерпілого ОСОБА_15 в лютому 2015 року в гаражі поблизу будинку №93 по вул. Визволення в м. Апостолове він виявив, що двері в гараж відкриті, замки зламані, викрадений його автомобіль та майно, у тому числі і 2-х саперних лопаток. Коли знайшли його автомобіль на а/д Апостолове-Ленінське поблизу с. Запорізьке, при його огляді він виявив, що було викрадено з автомобілю акумулятор Мутло 2 аудіоколонки, домкрат, панель автомагнітоли Піонер.

Свідок ОСОБА_19 у суді першої інстанції вказував, що саме ОСОБА_20 і ОСОБА_21 з автомобіля Жигулі забрали акумулятор і аудіо колонки, які поклали до його автомобіля і на прохання останніх вони з ОСОБА_22 відвезли їх до Сільмагу в м. Апостолове, а автомобіль Жигулі залишили на трасі біля с. Запорізьке.

Покази потерпілого і свідків підтверджуються і узгоджуються з дослідженими у суді першої інстанції протоколом огляду автомобіля, і фототаблицями до нього, на яких свідок ОСОБА_19 вказав, що це саме той автомобіль біля якого їх чекали ОСОБА_20 і ОСОБА_23 . За протоколом огляду від 08.04.2015 року, ОСОБА_24 добровільно видав колонки для автомобіля в кількості 2-х штук, та за протоколом огляду від 09.04.2015 року, обвинувачений ОСОБА_11 добровільно надав саперну лопатку та частини електроболгарки.

Потерпілий ОСОБА_15 у судовому засіданні підтвердив, що вилучене і передане на зберігання його дружині вказане вище майно, є майном, яке йому належить і яке у нього було викрадене.

Усім дослідженим доказам у їх сукупності, у тому числі і показам свідка ОСОБА_19 , судом першої інстанції надана належна оцінка у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, з точки зору їх достатності і взаємозв`язку для прийняття відповідного судового рішення. Тому ствердження захисника в апеляції, що судом не надана належна оцінка показам ОСОБА_19 є безпідставним і таким, що не знайшло свого підтвердження матеріалами кримінального провадження, а всі інші доводи щодо показів цього свідка та досліджених доказів зводяться захисником до переоцінки їх.

Надані потерпілим та свідками покази у суді першої інстанції узгоджуються між собою та дослідженими доказами наявними в кримінальному провадженні і не мають суттєвих суперечностей і протиріч. Даних або доказів, які б свідчили про неправдивість показів потерпілого та свідків або неналежність чи недопустимість доказів покладених в основу вироку не встановлено.

Таким чином, суд першої інстанції з`ясовував в повній мірі обставини, які підлягали доказуванню, оцінив дослідженні докази в їх сукупності і взаємозв`язку, у тому числі і обставини викрадення аудиоколонок та саперних лопаток, що спростовують ствердження та посилання захисника, що потерпілий не заявляв про їх викрадення. Посилання захисника на наявність протиріч в протоколі огляду між описовою частиною саперної лопатки і фототаблицею є припущенням захисника. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження судом з`ясовувалися дані питання, і як вказано вище потерпілим у судовому засіданні підтверджено, що вилучені у ОСОБА_24 аудиоколонки та саперна лопатка у обвинуваченого ОСОБА_11 , які добровільно їх видали є належними йому і були у нього викрадені.

Є безпідставним і ствердження захисника, що сторона захисту була позбавлена можливості у безпосередньому досліджені речей та у доведенні перед судом переконливості доказів на спростування обвинувачення.

У відповідності до вимог ч.1 та ч.2 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції було з`ясовано думку учасників судового провадження щодо обсягу і порядку дослідження доказів, у тому числі з`ясовувалася думка і сторони захисту, тобто як обвинуваченого ОСОБА_10 так і його захисника та законного представника про те, які докази потрібно дослідити, та порядок їх дослідження. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначено ухвалою суду, що підтверджується журналом судового засідання від 21.09.2017 року та технічним записом до нього. Клопотання, заяви від сторони захисту про огляд вказаних в апеляції захисника речових доказів, відсутні. Будь-яких обмежень в реалізації наданих законом прав вказаним особам під час судового розгляду, апеляційним судом не виявлено.

Є безпідставним і неспроможним доводи захисника в апеляції щодо неповноти судового розгляду з посиланням на не з`ясування і не встановлення належності виявленого відбитка пальця, виявленого на автомобілі, оскільки сам факт, як на це посилається захисник, що даний відбиток пальця не належить потерпілому та обвинуваченим не ставить під сумнів висновків суду.

Безпідставними є зауваження захисника щодо його сумнівів залучення ОСОБА_15 потерпілим.

Відповідно до вимог ст. 55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди. Права і обов`язки потерпілого виникають в особи - з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Також потерпілим є особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв`язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого.

За матеріалами кримінального провадження за заявою ОСОБА_15 внесено до ЄРДР 17.02.2015 року кримінальне провадження за №0000165 за ч.1 ст. 185 КК України, та за його ж заявою внесено до ЄРДР 23.04.2015 року кримінальне провадження за №0000423 за ч.2 ст. 289 КК України.

Таким чином, права і обов`язки у ОСОБА_15 виникли з моменту подання ним заяви, його особа перевірялася і встановлювалася як на досудовому розслідуванні так і в суді першої інстанції і даних і обставин щодо сумніву відповідності і доведеності його статусу як потерпілого в апеляційному суді при перегляді вироку не встановлено, що відповідає і узгоджується з вказаними вище нормами закону.

Доводи захисника щодо неповноти судового розгляду з посиланням на відсутність в матеріалах відомостей про перекваліфікацію події з ч.1 ст. 185 КК внесеної до ЄРДР на ч.2 ст. 185 КК України з потерпілим ОСОБА_15 та на думку захисника, не з`ясування судом питання, чому заяву потерпілий ОСОБА_15 про вчинення злочину за ч.2 ст. 289 КК України надав 23.04.2015 року, а не 17.02.2015 року та в рамках цього кримінального провадженням досудовим розслідуванням не здійснено огляду гаражу, є безпідставним. Захисником не надано обґрунтування, яким чином подання заяви потерпілим ОСОБА_15 про вчинення злочину за ч.2 ст. 289 КК України 23.04.2015 року, а не 17.02.2015 року та не проведення огляду гаражу є суттєвим порушенням вимог кримінально процесуального закону і яке перешкодило або могло перешкодити ухваленню судового рішення.

Щодо посилання захисника на розбіжності в правовій кваліфікації дій ОСОБА_10 по крадіжці із автомобіля майна належного потерпілому ОСОБА_15 в повідомленні про підозру 29.05.2015 року за ч.2 ст.185 КК України та внесенням в ЄРДР цієї події і кваліфікація її за ч.1 ст. 185 КК України, то відповідно до правил п.5 ч.5 ст. 214 КПК України до ЄРДР вноситься попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення, у даному випадку до ЄРДР від 17.02.2015 року за № 0000165 внесені відомості за попередньою кваліфікацією за ч.1 ст. 185 КК України.

Вказане кримінальне провадження, у тому числі і матеріали за №000587 від 25.05.2015 року за ч.3 ст. 185 КК України, на яке посилається захисник в апеляції, з іншими матеріалами досудового розслідування 26.05.2015 року об`єднане в одне під №0000008, що відповідає вимогам ч.1 ст. 217 КПК України. Підозра ОСОБА_10 була повідомлена 29.05.2015 року за кваліфікацією крадіжки з автомобіля за ч.2 ст. 185 КК України, за ч.3 ст. 185 КК України за крадіжку з проникненням до гаражу, та за ч.2 ст. 289 КК України та за цією ж кваліфікацією висунуто обвинувачення.

Встановлено, що судом першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 337 КПК України, судовий розгляд відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 проведений в межах висунутого їм обвинувачення відповідно до обвинувального акта, тому вказані вище ствердження захисника щодо нез`ясованих розбіжностей в правовій кваліфікації є безпідставними.

Щодо посилання захисника про невизнання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 своєї вини у вчиненні ними інкримінованих їм злочинах і зазначення ними, що до них працівниками міліції застосовувалися насилля з метою взяти на себе відповідальність, то вказані заяви обвинувачених ретельно перевірялися судом першої інстанції.

За ухвалою суду зазначені обвинуваченими обставини щодо застосування до них недозволених методів досудового розслідування були предметом перевірки, і за постановою слідчого від 30.03.2018 року про закриття кримінального провадження, вказані обвинуваченими обставини не знайшли свого підтвердження під час проведення досудового розслідування за вказаними фактами.

Апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції на підставі об`єктивно з`ясованих усіх обставин справи у їх сукупності, взаємозв`язку і достатності, з`ясував об`єктивно в повній мірі спрямованість умислу обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за попередньою домовленістю на вчинення інкримінованих їм злочинів і дійшов обґрунтованого і вмотивованого висновку про правильність кваліфікації їх дій, передбачених ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна крадіжка, вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у приміщення; за ч.2 ст.289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в приміщення, та за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна крадіжка, вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб.

З таким висновком суду погоджується і апеляційний суд, оскільки він в повній мірі відповідає встановленим судом першої інстанції обставинам кримінального провадження.

Отже, враховуючи все вищенаведене, колегія суддів, не вбачає підстав для скасування вироку з мотивів наведених у апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_8 . Висновки суду ґрунтується на зібраних у справі і досліджених в повному обсязі в судовому засіданні усіх доказах в їх сукупності, які не викликають сумнів щодо їх належності та допустимості.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинувачених та на кваліфікацію їх дій, колегією суддів під час перевірки судового рішення не виявлено.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора з приводу того, що вирок підлягає скасуванню і призначенню нового судового розгляду через невідповідність призначеного судом покарання обвинуваченому ОСОБА_11 ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого та є необґрунтовано м`яким і недостатнім для його виправлення, колегія суддів, вважає безпідставними та необґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

За положеннями ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.

Згідно матеріалів кримінального провадження, при перевірці апеляційним судом вироку встановлено, що судом першої інстанції вказані вимоги закону було дотримано.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_11 суд першої інстанції, врахував ступінь тяжкості скоєних ним злочинів, на що посилається і прокурор в апеляції, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується по місцю навчання посередньо, має постійне місце проживання, не працює, має на утриманні дитину 2014 року народження, відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання і призначив покарання в межах санкцій інкримінованих йому статей, за якими він визнаний винний, із застосуванням положень частини першої статті 70 КК України та дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та звільнення його від відбування призначеного основного покарання з випробуваннями строком на три роки, та навів у вироку мотиви прийнятого рішення.

При вказаних, встановлених обставинах їх сукупність, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, дійшов законного та обґрунтованого висновку, що подальше перевиховання та виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, обґрунтовано застосував кримінальний закон, який регламентує порядок призначення покарань та звільнення від відбування покарання з випробуванням, та призначив ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованих йому злочинів за їх сукупністю із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України, що відповідає меті та принципам призначення покарань.

Призначене покарання ОСОБА_11 вироком суду, в повній мірі відповідає вимогам статей 50, 65, 75 КК України, оскільки, враховуючи обставини справи, особу обвинуваченого на переконання колегії суддів, воно є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому підстав вважати його м`яким, не вбачається.

Сам по собі факт невизнання обвинуваченим своєї вини у вчинених ним кримінальних правопорушень, на що в апеляції вказує і прокурор, є позицією сторони захисту, і в даному випадку не є достатньою підставою для скасування вироку через його м`якість.

Колегія суддів, вважає, що при призначенні покарання суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

З врахуванням наведеного, колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

Тому, підстав для скасування вироку за апеляційною скаргою прокурора з наведених ним мотивів через невідповідність призначеного судом покарання обвинуваченому ОСОБА_11 ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, з посиланням на те, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 за сукупністю вироків, суд застосував фактично принцип часткового складання призначених покарань, який передбачений ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, а не принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком приєднання покарання за вироками, передбачений ч.1 ст. 71 КК України.

Так, згідно ч. 1 ст. 71 України , якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або часткового приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

За вироком при призначенні покарання ОСОБА_10 , суд правильно застосував ч.1 ст. 71 КК України, оскільки злочини за цим вироком обвинувачений ОСОБА_10 вчинив після постановлення вироку Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 22.07.2014 року відносно нього за 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік, тобто до повного відбуття покарання.

Натомість при формулюванні призначення покарання за сукупністю вироків, за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, суд помилково зазначив шляхом часткового складання покарань, призначеного даним вироком..., що фактично відповідає порядку за сукупністю злочинів визначеному ст. 70 КК України.

Отже, судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_10 за сукупністю вироків помилково фактично зазначено принцип часткового складання покарань за сукупністю злочинів, а не у відповідності положень ч.1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 22.07.2014 року.

Таким чином, враховуючи і правову позицію Верховного Суду з цього питання, викладену в його постанові від 06.02.2018 року (справа №490/4031/15-к, провадження №51-406км17), суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, тому відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, вказане є підставою для зміни судового рішення в цій частині згідно ст. 408 КПК України, оскільки внесення таких змін до вироку не погіршує становище обвинуваченого, і усунення даного недоліку не потребує скасування вироку.

Враховуючи наведене, оскільки апеляційний суд дійшов висновку про необхідність внесення зазначених вище змін до вироку в частині призначення покарання, то апеляційна скарга прокурора з цих підстав підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, підстав для скасування вироку з мотивів наведених в апеляційній скарзі захисника, апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_12 - задовольнити частково.

Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_11 обвинуваченого за ч.2 ст. 185 , ч.3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України залишити без змін, а щодо ОСОБА_10 обвинуваченого за ч.2 ст. 185 , ч.3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_10 засудженим: за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна; за ч. 2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна.

Відповідно до положень ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 22.07.2014 року, визначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 ( п`ять) років 1 (один) місяць, без конфіскації майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4