КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві апеляційну скаргу ТОВ "Мегатекс" на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 19.07.2017, ?

ВСТАНОВИЛА
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 19 липня 2017 року, задоволено клопотання прокурора відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 ( далі прокурора відділу ГПУ ), про призначення позапланової документальної перевірки і, призначено у кримінальному провадженні № 0000375 від 07.05.2014 позапланову документальну перевірку ТОВ "Мегатекс" по фінансово-господарським взаємовідносинам з ТОВ "Харвест Компані", на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених ПК України податків і зборів за весь період взаємовідносин.
На вказану ухвалу слідчого судді ТОВ "Мегатекс" подано апеляційну скаргу в якій директор юридичної особи просив скасувати ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 19.07.2017 про задоволення клопотання прокурора відділу ГПУ про призначення позапланової документальної перевірки в межах кримінального провадження відносно ТОВ "Мегатекс". Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання прокурора відділу ГПУ про призначення документальної перевірки ТОВ "Мегатекс" в межах кримінального провадження № 0000375 від 07.05.2014, - відмовити . В обґрунтування апеляційних вимог, апелянт зазначає на незаконність даної ухвали слідчого судді як такої, що не передбачена КПК України і відповідно постановленої в порушення ч.1 ст. 370 КПК. Зазначає що з аналогічними клопотаннями не мав права звертатися і прокурор, адже це не передбачено КПК.

Ухвалою судді Апеляційного суду міста Києва від 02.01.2018 відмовлено у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою директора ТОВ "Мегатекс" на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 19.07.2017.

Постановою Верховного Суду від 27.11.2018 касаційну скаргу директора ТОВ «Мегатекс" задоволено, ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 02.01.2018 про відмову у відкритті апеляційного провадження скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Прокурор, як і представник ТОВ "Мегатекс" у визначений день, час та місце до суду не з?явилися . Про судове засідання повідомлялися належним чином, завчасно у належний спосіб, що підтверджується матеріалами справи. Враховуючи, що їх участь при належному повідомленні відповідно до процесуального закону не є обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе проводити розгляд наявної апеляційної скарги наявним складом.
Заслухавши суддю доповідача, д перевіривши законність та обґрунтованість ухвали слідчого судді в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів керується наступним.
Так, слідчий суддя в оскаржуваній ТОВ "Мегатекс" ухвалі вказав, що дане судове рішення оскарженню в апеляційному порядку не підлягає.
Разом з тим, з таким судженням погодитися не можна, виходячи з наступного. Так, ч.1 ст.309 КПК України встановлює перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку під час досудового розслідування. Відповідно до ч.2 ст.309 КПК України, під час досудового розслідування також можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження по ній, про скасування повідомлення про підозру чи відмову у задоволенні скарги на повідомлення про підозру. Відповідно до правил ч.3 ст.309 КПК України, скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді. Таким чином, процесуальний закон встановлює вичерпний перелік випадків, коли ухвали слідчого судді підлягають оскарженню ( ч.1 та ч.2 ст. 309 КПК України ) . В той же час, аналіз частини 3 статті 309 КПК України, в порівнянні з частинами 1 та 2 статті 309 КПК України, дає підстави стверджувати, що законодавець вказує в частині 3 статті 309 КПК України на інші судові рішення слідчого судді , які не можуть бути оскаржені в апеляційному порядку, але постановлені ним ( слідчим суддею ) в межах повноважень, передбачених процесуальним законом ( КПК України ) .
Відповідно до вимог п.18 ст.3 КПК України, слідчий суддя це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому КПК, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні. Тобто, за змістом вказаної норми однією з головних функцій слідчого судді є насамперед здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів учасників кримінального провадження під час досудового розслідування в спосіб передбачений КПК України.
Відповідно до вимог ч.3 ст.26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом (КПК України).
Частиною шостою статті 9 КПК України встановлено, що у випадках, коли положення цього Кодексу ( КПК України) не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження , визначені частиною першою статті 7 КПК України. У відповідності до положень п.п.1,2,17 ч.1 ст. 7 КПК України , зміст на форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження до яких відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
Аналогічна позиція в цій частині щодо права на апеляційне оскарження ухвал слідчого судді, які не передбачені КПК, викладена в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 23.05.2018 ( справа № 237/1459/17) та в постанові судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 12.10.2017 ( справа № 757/49263/15-к ), в якій міститься правовий висновок з цього питання, у разі постановлення слідчим суддею ухвал, що не передбачені кримінальними процесуальними нормами.
Щодо безпосередньо оскаржуваного судового рішення ? ухвали слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 19.07.2017, про задоволення клопотання прокурора відділу ГПУ та призначення документальеої позапланової перевірки ТОВ "Мегатекс" по фінансово-господарським взаємовідносинам з ТОВ "Харвест Компані", то колегія суддів виходить з наступного. Так, в обґрунтування прийнятого рішення слідчий суддя послався на ст.78 ПК України, відповідно до якої документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких обставин: п.п. 78.1.11 отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону. Тобто, вказана норма відсилає до Закону в порядку якого має бути отримано зазначене судове рішення, а відповідно до ч. 1 ст. 4 КПК України , кримінальне провадження на території України здійснюється з підстав та в порядку , передбачених КПК України, незалежно від місця вчинення кримінального правопорушення . Таким чином, процесуальний порядок здійснення кримінального провадження визначений саме КПК України і інші Закони України ( окрім КПК України) не встановлюють порядок провадження в кримінальних провадженнях ( справах) . Також частина 1 статті 93 КПК України встановлює, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку , передбаченому КПК України. Частина друга ст. 93 КПК України визначає, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цих Кодексом. Тобто в цій частині йдеться про можливість витребування органом досудового розслідування висновків ревізій і актів перевірок, як і будь яких інших документів, що вже існують незалежно від кримінального провадження на що слушно зауважив в цій частині Верховний Суд в Постанові від 06.03.2018 в справі № 243/6674/17-к.
Однак, такого роду клопотання як про призначення та проведення позапланової перевірки не відносяться ані до заходів забезпечення кримінального провадження в розумінні ст. 131 КПК України, ані до слідчих дій, ані до негласних слідчих дій. Кримінальний процесуальний закон України взагалі не передбачає можливості звертатись прокурору або слідчому за погодженням з прокурором до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на призначення та проведення позапланової перевірки, не визначає їх зміст (форму) і не регулює порядок їх розгляду, а відповідно акт за результатами такої перевірки в розумінні ч.1 ст. 86 КПК є недопустимим доказом .
Таким чином, оскільки законодавець виключив такі дії з кола тих дій, що дозволялися вчиняти слідчому або прокурору самостійно ( в редакції, що діяла до 15.07.2015, КПК передбачав такі повноваження в п.6 ч.2 ст. 36 КПК щодо прокурора і в п.4 ч.2 ст. 40 КПК щодо слідчого ), то надання в даному випадку прокурору або слідчому повноважень, яких вони були позбавлені законом, суперечить самій суті судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні .
За таких обставин, оскільки слідчий суддя діяв в спосіб не передбачений законом, то оскаржувана ухвала слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 19.07.2017 не відповідає критерію законності, який передбачений ч.1 ст. 370 КПК України, а тому підлягає скасуванню і, відповідно, відмовленню в задоволенні клопотання прокурора відділу ГПУ про призначення позапланової документальної перевірки ТОВ "Мегатекс" з вищенаведених підстав .
Керуючись ст.ст.7, 9, 24,376, 304, 392, 422 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА
Апеляційну скаргу директора ТОВ "Мегатекс" задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 19.07.2017, якою задоволено клопотання прокурора відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 від 10.07.2017 про призначення позапланової документальної перевірки у кримінальному провадженні № 0000375 від 07.05.2014 щодо ТОВ "Мегатекс" по фінансово-господарським взаємовідносинам з ТОВ "Харвест Компані", на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених ПК України податків і зборів за весь період взаємовідносин, ? скасувати .
Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 від 10.07.2017 про призначення позапланової документальної перевірки у кримінальному провадженні № 0000375 від 07.05.2014 щодо ТОВ "Мегатекс" по фінансово-господарським взаємовідносинам з ТОВ "Харвест Компані", на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених ПК України податків і зборів за весь період взаємовідносин.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2

Справа №11-сс/824/2096/2018
Категорія: позапланові перевірки
Суддя у першій інстанції ОСОБА_6
Суддя-доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_1