АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/8/19 Справа № 703/2240/14-к Категорія: ч.4 ст. 368 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
з участю прокурораОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

адвокатів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченої ОСОБА_11 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 02 березня 2015 року, яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого на посаді начальника Смілянського ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимий,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій в органах МВС України на 3 роки, без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого від відбуття основного покарання з випробуванням, з іспитовий строком 2 (два) роки та покладено обов`язки передбачені п. 2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженки м. Черкаси, мешканки АДРЕСА_2 , українки, громадянки України, з вищою освітою, одруженої, працюючої на посаді заступника начальника Смілянського районного відділу управління державної міграційної служби України, раніше не судима ,

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарськими функцій в органах МВС України на 2 роки, без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинувачену від відбуття основного покарання з випробуванням, з іспитовий строком 2 (два) роки та покладено обов`язки передбачені п. 2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишено попередній - особисте зобов`язання до вступу вироку в законну силу.

Вирішено стягнути з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 судові витрати за проведення експертиз в сумі 220 гривень 60 копійок з кожного на користь держави.

Вирішено долю речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України, -

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку суду ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнано винними та засуджено за те, що ОСОБА_10 перебуваючи на посаді начальника Смілянського районного відділу Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області за попередньою змовою з ОСОБА_11 , яка перебуваючи на посаді заступника начальника Смілянського районного відділу управління Державної міграційної служби України в Черкаській області, використовуючи надані їм службові повноваження, всупереч інтересам служби, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення 29 січня 2014 року близько 13 години, в приміщенні Смілянського РВ УДМС України в Черкаській області за адресою м. Сміла вул. Свердлова 102, в кабінеті заступника начальника Смілянського районного відділу Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області ОСОБА_11 отримали від практиканта туристичної агенції «Самбука Тур» ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 3600 гривень за виготовлення у 10-ти денний строк трьох закордонних паспортів громадян України клієнтам вказаної туристичної фірми - ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 із зазначеної суми 1902,9 гривень, відповідно до додатку до Наказу голови ДМС України №48 від 11.03.2013 року, підлягали до сплати за послуги видачі в 10-ти денний строк закордонних паспортів. Решту коштів в сумі 1697,1 гривень ОСОБА_10 , за попередньою змовою із ОСОБА_11 отримали як неправомірну вигоду за позитивне вирішення питання щодо видачі закордонних паспортів зазначеним громадянам.

Не погоджуючись з вказаним вироком прокурор подав апеляцію, в якій не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, вважає, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки призначене ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_10 за ч.4 ст. 368 КК України до позбавлення волі строком на 6 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки, та з конфіскацією майна, з позбавленням 13 рангу державного службовця на підставі ст. 54 КК України. ОСОБА_11 за ч.4 ст. 368 КК України, до позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки, та з конфіскацією майна, з позбавленням 13 рангу державного службовця на підставі ст. 54 КК України.

Не погоджуючись з вказаним вироком обвинувачена ОСОБА_11 подала апеляцію зі змінами, в якій вказує, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню з підстав: невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Просить вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 02 березня 2015 року в частині визнання вини та засудження ОСОБА_11 по ч.4 ст.368 КК України скасувати, та ухвалити новий вирок відповідно до санкції даної норми кримінального закону, за яким виправдати ОСОБА_11 за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення. В змінах до апеляції ОСОБА_11 просить вирок суду стосовно неї скасувати, а провадження по справі закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження адвокат ОСОБА_12 , який захищає інтереси ОСОБА_11 , подав до суду клопотання, в якому просив скасувати вирок та направити кримінальне провадження для нового розгляду по суті в суд першої інстанції, мотивуючи тим, що суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити законність показів свідка обвинувачення ОСОБА_14 , так як останній не являється в суд апеляційної інстанції, а допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог КПК України в частині відсутності звукозапису судового процесу, унеможливлюють апеляційний суд перевірити докази, якими суд обґрунтував своє рішення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію подану прокурором, та просив її задовольнити з наведених у ній підстав, заперечував проти апеляційної скарги ОСОБА_11 , думку обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_13 , які просили скасувати вирок та направити кримінальне провадження для нового розгляду по суті в суд першої інстанції, апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, думку обвинуваченої ОСОБА_11 та її захисника ОСОБА_12 , які також наполягали на скасуванні судового рішення та призначенні нового судового розгляду в суді першої інстанції, з підстав істотного порушення судом першої інстанції вимог КПК України, заперечували проти апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, з урахуванням обставин справи, провівши часткове судове слідство, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченої та прокурора підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Так відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 02 березня 2015 року не відповідає вказаним вимогам.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Відповідно до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Під час апеляційного розгляду судом встановлено, що на робочих дисках, де зафіксовано судове провадження стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , відсутній запис судового засідання від 04.02.2015, де згідно журналу судового засідання (а.к.п.108-109), повинен бути зафіксований допит свідка обвинувачення - ОСОБА_14 .

На запит суду з Смілянського міськрайонного суду Черкаської області було витребувано архівні копії технічних носіїв. Дослідивши їх в судовому засіданні, встановлено, що звукозапису судового засідання від 04.02.2015 року із допитом свідка ОСОБА_14 також не має.

Таким чином, суд першої інстанції поклав в основу обвинувального вироку покази свідка ОСОБА_14 , які відсутні на технічному носії.

У ч. 5 ст. 27 КПК зазначено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Згідно постанови ВСУ від 24 листопада 2016 року № 5-1кс(15)16: «при вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії.

Відповідно до положень ст.458 КПК України висновки Верхового Суду України є обов`язковими.

Колегія суддів вважає, що відсутність на технічному носії запису судового засідання суду першої інстанції, в якому відбувався допит свідка ОСОБА_14 , покази якого фактично лягли в основу обвинувального вироку є істотним порушенням, яке безумовно тягне за собою скасування судового рішення.

В суді апеляційної інстанції за клопотанням захисників вирішено питання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, зокрема, і про допит свідка ОСОБА_14 . Однак, на неодноразові виклики суду, ОСОБА_14 в судові засідання не з`являвся, примусовий привід останнього органами поліції виконати також не виявилося можливим. Таким чином, суд апеляційної інстанції використав всі правові механізми для допиту свідка ОСОБА_14 , однак з незалежних від суду обставин, цього не вдалося зробити, а тому суд позбавлений можливості безпосередньо оцінити покази свідка ОСОБА_14 , які суд поклав в основу обвинувального вироку стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .

За таких обставин, на думку колегії суддів, апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_11 та прокурора підлягають до часткового задоволення, із скасуванням вироку суду першої інстанції та направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченої та прокурора, в частині доведеності чи недоведеності вини у вчиненні кримінального правопорушення, достовірності та оцінки доказів, та переваги одних доказів над іншими та відповідності призначення покарання з урахуванням всіх пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, то колегія суддів ці доводи не перевіряє, оскільки суд апеляційної інстанції не має права наперед вирішувати вищевказані питання у відповідності до ч.2 ст.415 КПК України.

Тому, при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції необхідно перевірити доводи апеляційних скарг, зокрема, ті на які звертають увагу апелянти та дати їм оцінку відповідно до ст. 94 КПК України.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченої ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 02 березня 2015 року стосовно ОСОБА_11 , ОСОБА_10 скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :