Постанова

Іменем України

26 березня 2019 року
м. Київ

судова справа № 296/3185/16-к
провадження № 51-9804км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 296/3185/16-к за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 191 КК України,
за касаційною скаргою першого заступника прокурора Житомирської області на ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 30 серпня 2018 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 05 квітня 2018 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 185 КК України на строк 2 роки 3 місяці; за ч. 2 ст. 190 КК України на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 191 КК України на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, які безпосередньо пов`язані із обслуговуванням матеріальних цінностей.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, які безпосередньо пов`язані із обслуговуванням матеріальних цінностей.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 14 квітня 2016 року ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, які безпосередньо пов`язані із обслуговуванням матеріальних цінностей.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за сукупністю вироків приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 14 квітня 2016 року (з урахуванням ухвали цього ж суду від 27 травня 2016 року) та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 9 місяців з позбавленням права обіймати посади, які безпосередньо пов`язані із обслуговуванням матеріальних цінностей.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ (далі - Закон № 2046-VIII) ОСОБА_6 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 16 березня 2017 року по час набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто із ОСОБА_6 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, на користь ОСОБА_7 9390 грн., а на користь ОСОБА_8 16000 грн, на користь ОСОБА_9 у рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди 1250 грн та 5000 грн відповідно.

Вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 30 серпня 2018 року вирок відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінено.
Виключено з його резолютивної частини при призначенні покарання ОСОБА_6 вказівку про застосування ч. 4 ст. 70 КК України та прийнято вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 185 КК України на строк 2 роки 3 місяці; за ч. 2 ст. 190 КК України на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 191 КК України на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, які безпосередньо пов`язані із обслуговуванням матеріальних цінностей, на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, які безпосередньо пов`язані із обслуговуванням матеріальних цінностей, на строк 1 рік.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання, за сукупністю вироків, приєднано частково невідбуту частину призначеного покарання за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 16 листопада 2015 року, за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 14 квітня 2016 року (з урахуванням ухвали Богунського районного суду м. Житомира від 27 травня 2016 року) та ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 9 місяців з позбавленням права обіймати посади, які безпосередньо пов`язані із обслуговуванням матеріальних цінностей на строк 1 рік.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 2046-VIII ОСОБА_6 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 16 березня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 30 серпня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
У решті вирок залишено без зміни.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він 30 січня 2016 року у невстановлений час, перебуваючи за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_1 , діючи повторно з корисливих мотивів за обставин, установлених судом та наведених у вироку, шляхом зловживання довірою заволодів електронною технікою та грошовими коштами, що належали ОСОБА_10 , заподіявши йому матеріальної шкоди на загальну суму 3250 грн.
Крім цього, 04 лютого 2016 року близько 23:45 ОСОБА_6 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , повторно, таємно викрав мобільний телефон марки «Моторолла» ХТ-912, заподіявши ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 950 грн.
Також 11 серпня 2016 року близько 17:00 ОСОБА_6 , обіймаючи посаду продавця непродовольчих товарів магазину «Техніка із Європи», розташованого на вул. Б. Тена 2-а в м. Житомир, будучи матеріально відповідальною особою, якій ввірено майно, що перебувало в зазначеному магазині, діючи повторно, маючи злочинний намір, направлений на привласнення грошових коштів, які належали фізичній особіпідприємцю ОСОБА_7 , реалізував майно, а саме системний блок персонального комп`ютера та телевізор торгової марки «Prosonik 3240 DVIBT» і не здав отриманих 3000 грн до каси підприємства, в якій також знаходились 200 грн, зазначеними грошовими коштами розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_7 матеріальної шкоди на загальну суму 3200 грн.
Крім того, 12 серпня 2016 року близько 04:00 ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем своєї роботи в магазині «Техніка із Європи», будучи матеріально відповідальною особою, діючи повторно з корисливих мотивів та переслідуючи мету власного збагачення, привласнив майно, що перебувало у зазначеному магазині, а саме ноутбук торгової .марки «Lenovo G 550» вартістю 2890 грн, три портативні сервери торгової марки «НР Thin Client» вартістю 500 грн за одиницю та телевізор торгової марки «Ргоsопіс 2360 DUВТ» вартістю 1800 грн.
Також 26 грудня 2016 року близько 05:00 ОСОБА_6 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_3 , повторно з корисливих мотивів за обставин, установлених судом та наведених у вироку, шляхом зловживання довірою заволодів ноутбуком марки «DELL inspiron 5555», заподіявши ОСОБА_6 матеріальної шкоди на суму 14000 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 , порушує питання про скасування постановленої щодо останнього ухвали апеляційного суду з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням кримінального процесуального закону. Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор, вказує на те, що, змінюючи рішення районного суду щодо ОСОБА_6 у частині призначення йому додаткового покарання, апеляційний суд погіршив його становище, а тому повинен був постановити свій вирок, а не ухвалу суду. При цьому зазначає, що апеляційний суд при застосуванні ч. 5 ст. 72 КК України та зарахуванні засудженому строку попереднього ув`язнення у строк покарання не врахував роз`яснення, що міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі № 663/537/17.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні суду касаційної інстанції прокурор, частково підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення в частині необґрунтованого винесення рішення апеляційним судом при призначенні строку додаткового покарання.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги, а тому доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень колегія суддів не перевіряє, оскільки зазначене в касаційній скарзі не оспорюється, як не оспорюється і кваліфікація його дій.
Як убачається з матеріалів провадження, вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 05 квітня 2018 року ОСОБА_6 , крім іншого, засуджено за ч. 3 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, які безпосередньо пов`язані із обслуговуванням матеріальних цінностей.
Санкція ч. 3 ст. 191 КК України передбачає обов`язкове додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років.
Не погоджуючись із зазначеним вироком районного суду від 05 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 , прокурор подав на нього апеляційну скаргу з доповненнями, де порушував питання про його скасування в частині призначення покарання засудженому та ухвалення свого вироку, яким просив, крім іншого, призначити ОСОБА_6 додаткове покарання за ч. 3 ст. 191 КК України у виді позбавлення права обіймати посади, які безпосередньо пов`язані із обслуговуванням матеріальних цінностей, на строк 1 рік 6 місяців.
За змістом п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок лише у тих випадках, якщо його зміна не погіршує становища обвинуваченого.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Виходячи з положень статей 408, 420 КПК України, а також роз`яснень, які містяться в п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 року № 1 «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», погіршення становища обвинуваченого можливе лише при ухваленні судом апеляційної інстанції свого вироку, а при постановленні ухвали не допускається.
Разом з тим апеляційний суд постановив своє рішення всупереч зазначеним вимогам кримінального процесуального закону.
Зокрема, приймаючи рішення про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд, крім іншого, змінив вирок щодо ОСОБА_6 та призначив за ч. 3 ст. 191 КК України додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, які безпосередньо пов`язані з обслуговуванням матеріальних цінностей, на строк 1 рік.
Однак з огляду на те, що місцевий суд усупереч вимогам ст. 55 та ч. 3 ст. 191 КК України, при призначенні додаткового покарання не зазначив його строк, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а апеляційний суд ухвалив призначити такий строк на 1 рік, то, по суті, своїм рішенням суд апеляційної інстанції погіршив становище засудженого.
Таким чином, суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, унаслідок чого оскаржувану ухвалу апеляційного суду належить скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно усунути наведені порушення та постановити відповідне рішення із суворим дотриманням вимог матеріального та процесуального законів.
Крім того, в ході нового розгляду, суду апеляційної інстанції потрібно перевірити правильність зарахування ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України з врахуванням правового висновку щодо правозастосування зазначеної норми закону, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі № 663/537/17.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу першого заступника прокурора Житомирської області задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 30 серпня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_11