Справа № 125/238/16-к
Провадження №11-кп/801/188/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 грудня 2018 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000223 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Тиврівського районного суду від 02.08.2018, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Вінниця, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх доньок, непрацюючого, раніше не судимого,
-визнано невинуватим та виправдано за ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України.
Вирішено долю речових доказів та арешту майна.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що перебуваючи на посаді начальника Відділення Державної автомобільної інспекції з обслуговування Барського району УМВС України у Вінницькій області, 29.10.2015 у приміщенні Барського РВ УМВС України у Вінницькій області, яке розташоване за адресою: Майдан Святого Миколая, 14 у м. Бар Вінницької області, дізнавшись від ОСОБА_9 про те, що він має намір повернути посвідчення водія після закінчення терміну позбавлення прав керування транспортними засобами, вирішив заволодіти грошовими коштами останнього у сумі 2500 грн. шляхом підбурювання ОСОБА_9 до давання неправомірної вигоди. При цьому, ОСОБА_8 висловив свої наміри про те, що отримані від нього грошові кошти у сумі 2500 грн. він передасть начальнику Жмеринського центру з надання послуг, пов`язаних з використанням автотранспортних засобів, у якості неправомірної вигоди у його інтересах за повернення посвідчення водія без обов`язкового складання іспитів із знання Правил дорожнього руху та навичок керування транспортними засобами.
Своїми умисними діями ОСОБА_8 переконав ОСОБА_9 у тому, що лише за таких умов той зможе вирішити питання про повернення посвідчення водія, викликавши у нього рішучість та бажання до надання зазначеної неправомірної вигоди, чим підбурив ОСОБА_9 до надання неправомірної вигоди начальнику Жмеринського центру надання послуг, пов`язаних з використанням автотранспортних засобів.
06.11.2015 близько 09.40 год. ОСОБА_8 у кабінеті №12 Барського РВ УМВС України у Вінницькій області отримав від ОСОБА_9 попередньо обумовлену суму грошових коштів у розмірі 2500 грн. та був викритий працівниками прокуратури Вінницької області.
Наведене вище органом досудового розслідування кваліфіковано як вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України, тобто підбурювання до закінченого замаху на надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.
Крім того, наведене вище органом досудового розслідування кваліфіковано як вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману.

Суд першої інстанції, виправдав ОСОБА_8 відповідно до ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з тим, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом його винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України з тих підстав, що не доведено мету підбурювання до надання неправомірної вигоди повернення ОСОБА_9 прав на керування транспортними засобами, яких був позбавлений судом. Як було встановлено в суді ОСОБА_9 не мав прав і не позбавлявся їх судом.

Крім того, протоколи за результатами негласних слідчих дій визнано недопустимими доказами, оскільки сторона обвинувачення не надала ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області від 04.10.2015 та доручення слідчого оперативним працівникам на їх проведення. Також визнано недопустимим доказом протокол огляду та вручення коштів від 06.11.2015 у зв`язку з відсутністю підпису його учасника ОСОБА_9 .

Оскільки не встановлено власника 2500грн, а отже і потерпілого, то суд не вбачає складу злочину і за ч.1 ст.190 КК України. Відсутня також суб`єктивна сторона злочину умисел на заволодіння коштами у ОСОБА_8 .

Аналізуючи протоколи НСРД, суд першої інстанції дійшов висновку, про відсутність навіть достатніх підстав їх проведення в розумінні практики ЄСПЛ.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати виправдувальний вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 02.08.2018, яким ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні, передбаченому ч. 1 ст. 190 та ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України, визнано невинним і виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень, в яких він обвинувачується, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, істотними порушеннями кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України, та призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі на 2 роки, за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України у виді позбавлення волі на 6 років з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_8 визначити у виді позбавлення волі на 6 років з конфіскацією майна.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в розмірі 2149,20 грн. Питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні вирішити відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України.

Апеляційна скарга обґрунтовується наступним.

Згідно постанови від 06.11.2015 оперуповноваженим УСБУ у Вінницькій області оглянуто кошти в сумі 2500 грн., які помічено та вручено ОСОБА_9 для подальшої передачі ОСОБА_8 з метою його викриття, про що складено відповідний протокол, який незаконно визнано судом неналежним доказом з огляду на відсутність у ньому підпису ОСОБА_9 .

Однак судом не перевірено, шляхом уточнення показань або додаткового допиту ОСОБА_9 , чи отримував він кошти в сумі 2500 грн. під час складання протоколу огляду та вручення 06.11.2015, отримані таким чином свідчення повністю спростували б хибне переконання судді. Крім того, судом, зміст наведеного вище протоколу не оцінено у комплексі з показаннями ОСОБА_9 , який підтвердив, що саме він вручав ОСОБА_8 помічені та отримані 06.11.2015 кошти в сумі 2500, у комплексі зі змістом протоколів: затримання ОСОБА_8 , у якого було вилучено частину неправомірно-отриманої вигоди (коштів, які йому передав ОСОБА_9 ); затримання ОСОБА_10 , під час огляду якого при ньому виявлено та вилучено другу частину вручених ОСОБА_9 коштів ОСОБА_8 в сумі 1500 грн.

Що стосується контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, здійсненого за постановою прокурора, то в самій постанові її виконання доручено ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області, що свідчить про правомірність дій оперуповноважених працівників СБУ.

Ухвала ж слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області, якою надано дозвіл на проведення негласних слідчих дій засекречена, але в матеріалах провадження є лист суду, що така ухвала є.

Крім того, незважаючи на клопотання обвинувачення та захисту у судовому засіданні не були допитані свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 та судом для цього в повній мірі не було застосовано заходи передбачені главами 11 та 12 КПК України.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив скасувати вирок суду першої інстанції та постановити обвинувальний вирок з підстав, зазначених в апеляційній скарзі; ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_15 , які просили залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.

Мотиви Суду.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Положенням ч. 1 ст. 373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
У своїй апеляційній скарзі сторона обвинувачення вказувала на безпідставне виправдання ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, що, на думку Суду, є необґрунтованим.
Докази винуватості ОСОБА_8 , на які посилалась сторона обвинувачення, перевірені судом та відповідно до статей 86, 87, 94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.
Суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, дослідив усі обставини, які могли мати значення для прийняття рішення у провадженні, повно й всебічно перевірив зібрані під час досудового розслідування докази, зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, та дійшов правомірного висновку про те, що сторона обвинувачення не довела допустимими і достатніми доказами винуватість ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні, передбаченому ч. 1 ст. 190 та ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України
З огляду на викладене, доводи прокурора про неправильну оцінку доказів обвинувачення, зроблену судом, колегія суддів уважає безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону.
За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Відповідно до вимог ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи».
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.
Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.
Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.
Згідно ст.86 КПК України:

1. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

2. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, сформульовані законодавцем у частині 1 статті 91 КПК. Згідно з частиною 2 цієї статті, доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно ч.2 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Повертаючись до матеріалів справи Суд зазначає, що згідно обвинувального акту об`єктивні дії ОСОБА_8 полягали у підбурюванні ОСОБА_9 до надання неправомірної вигоди з метою повернення прав на керування транспортними засобами, яких він був позбавлений. Однак в суді встановлено, що ОСОБА_9 не мав прав і не позбавлявся їх судом (т.1 а.с.158 - 161), що спростовує версію обвинувачення щодо обставин скоєння злочину і це не було оспорено прокурором в апеляційній скарзі.

Згідно протоколу огляду та вручення від 06.11.2015 (т.1 а.с.190-192) в службовому приміщенні СБУ у м.Вінниці, в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , на підставі постанови про контроль за вчиненням злочину №21/2-2149т від 06.11.15 прокурора відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_16 , старший оперуповноважений ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_13 отримав від ОСОБА_9 2500грн, які були помічені спеціальною хімічною речовиною та повернуті ОСОБА_9 для участі в проведенні негласної слідчої дії по викриттю ОСОБА_8 . Даний протокол ОСОБА_9 не підписано.
В судовому засіданні ОСОБА_9 пояснив, що в даній слідчій дії участі не приймав, грошей не надавав, а отримав їх в автомобілі від працівників прокуратури.
Незважаючи на намагання суду допитати понятих та оперуповноваженого, останні в судове засідання не з`явились. (т.1 а.с.181-182, 246, т.3 а.с.68, 82, 83, 89, 99). Тому не заслуговують на увагу доводи прокурора в апеляційній скарзі з приводу незабезпечення судом явки свідків, оскільки дії суду першої інстанції відповідають вимогам ст. 92 КПК України, якою чітко визначено, що обов`язок доказування покладено, зокрема, на прокурора, та ч. 3 ст. 23 КПК України про обов`язок сторони обвинувачення забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення.
Згідно протоколів за результатами проведення негласних слідчих дій від 06.11.2015 та 09.11.2015 (т.2 а.с.63-69) адіо-, відеоконтроль особи здійснювався оперативними співробітниками СБУ на підставі доручення слідчого прокуратури Вінницької області №17/1-2135 від 04.11.2015 та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області №0-2735т від 04.10.15.
Обвинувальний акт щодо ОСОБА_17 направлено до суду 03.02.2016 (т.1 а.с.1), а згідно відповіді голови Апеляційного суду Вінницької області ОСОБА_18 на ім`я прокурора відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_19 від 19.12.2016 за №1-27/505/2016 ухвала слідчого судді від 04.11.2015 засекречена і може бути надана лише після її розсекречування та у відповідності до вимог ст.ст.253, 256 КПК України (т.2 а.с.24-25).
Отже, ухвала слідчого судді від 04.11.2015 року не була відкрита стороні захисту відповідно до вимог ст.290 КПК України, її не було розсекречено і протягом судового розгляду (т.2 а.с.30, 34). В ході апеляційного розгляду справи прокурор також не надав дану ухвалу.
Невідкриття матеріалів сторонами в порядку ст. 290 КПК України є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як доказів. Відкриттю в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій, що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
При цьому процесуальний закон не покладає на сторону захисту подавати будь-які клопотання щодо такого відкриття, такий обов`язок відкрити матеріали, а саме як в даному випадку процесуальні документи щодо проведення негласних слідчих дій, покладається на сторону обвинувачення.
Що стосується визнання судом недопустимим доказом протокол огляду та вручення коштів від 06.11.2015 у зв`язку з відсутністю підпису його учасника ОСОБА_9 складеного в рамках здійснення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту оперуповноваженим СБУ за постановою прокурора, то Суд вважає недостатнім лише твердження прокурора в апеляційній скарзі, що в самій постанові прокурора її виконання доручено ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області, як доказ правомірності дій оперуповноважених працівників СБУ, оскільки дана постанова суду не надавалась.
Окрім того, рішення про проведення контролю за вчиненням злочину приймає прокурор, а доручати проведення таких негласних слідчих дій відповідним оперативним підрозділам, згідно ст.40 КПК України вправі виключно слідчий.
Відповідно до ч.4 ст.271 КПК України про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.
За результатами спеціального слідчого експеременту, ОСОБА_8 був затриманий (т.2 а.с.38-45), однак протокол, відповідно до вимог ч.4 ст.271 КПК України не складено.
Відповідно до ч.3 ст.271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Пунктом 1 частини сьомої статті 271 КПК на прокурора покладено обов`язок у постанові про проведення зазначеної дії викласти обставини, які свідчать про відсутність під час дії провокування особи на вчинення злочину.
Проте, як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції був позбавлений можливості перевірити законність підстав для проведення слідчого експерименту, чи відповідає постанова прокурора про проведення зазначеної слідчої дії положенням ст. 271 КПК України.
Постанови прокурора та ухвали слідчого судді про проведення негласних слідчих (розшукових) дій є правовою підставою для проведення таких дій, у них зазначається уся наявна інформація, одержана в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів. Тобто, саме з цих процесуальних документів суд може дійти висновку, чи були у органу досудового розслідування наявні законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів, результати яких виступають доказами у кримінальному провадженні.
Як постанови прокурора так і ухвала слідчого судді відсутні в матеріалах кримінального провадження, а тому сторона обвинувачення не спростувала тверджень сторони захисту про наявність у діях працівників правоохоронних органів ознак провокації злочину.
Так в справі "Раманаускас проти Литви" зазначається:

П.53. Конвенцією не заборонено використовувати на стадії попереднього розслідування такі джерела, як анонімні інформатори, якщо це виправдано характером злочину. Однак використання надалі таких джерел інформації судом для обґрунтування обвинувального вироку буде правомірним тільки в тому разі, коли є належні й достатні гарантії недопущення зловживань, зокрема коли встановлена чітка та прозора процедура надання дозволу на застосування таких оперативно-розшукових заходів, їх здійснення та контролю за цими діями (див. рішення від 26 жовтня 2006 р. у справі "Худобін проти Росії", N 59696/00, п. 135; рішення від 6 вересня 1978 р. у справі "Клаас та інші проти Німеччини", N 15473/89, пункти 52 - 56).

55. Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (див. зазначене рішення у справі "Тейксейра де Кастро проти Португалії", п. 38; з метою протиставлення див. ухвалу від 7 вересня 2008 р. щодо неприйнятності справи "Юрофінаком" проти Франції", N 58753/00).

Тому Суд ще раз наголошує на тому, що КПК України зобов`язує не доводити невинуватість у вчиненні злочину, а навпаки - доводити «винуватість особи поза розумним сумнівом».
Оскільки розгляд даної справи здійснювався двічі судом першої інстанції та в суді апеляційної інстанції, а стороною обвинувачення так і не було надано додаткові докази, які б викривали ОСОБА_8 у скоєнні злочинів, Суд вважає, що в цій справі вичерпано можливості такі докази отримати, а тому рішення суду першої інстанції є вірним.
Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Тиврівського районного суду від 02.08.2018 щодо ОСОБА_8 - без зміни.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4