справа №619/4098/18
провадження №1-кп/619/550/18
УХВАЛА
Іменем України

07 грудня 2018 року м. Дергачі

Дергачівський районний суд Харківської області

у складі: головуючого судді - ОСОБА_1

за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_2

прокурора - ОСОБА_3

потерпілого - ОСОБА_4

представника потерпілого - ОСОБА_5

захисника - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянув у відкритому підготовчому судовому засіданні кримінальне провадження №0001436 від 25.09.2014 по обвинуваченню:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кременчук Полтавської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України,

встановив:
Після задоволення заяви про відвід судді ОСОБА_8 у моє провадження надійшов обвинувальний акт у відношенні ОСОБА_7 за фактом скоєння злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України, внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0001436 від 25.09.2014.

У підготовчому судовому засіданні обвинуваченим та захисником заявлено клопотання про повернення обвинувального акту прокурору посилаючись на те, що згідно обвинувального акту дії ОСОБА_7 кваліфіковані як неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян. Далі йдеться мова про злочинну недбалість, внаслідок якої спірна земельна ділянка вибула з власності ОСОБА_9 без встановленого законом порядку припинення права власності, та перейшла у фактичне володіння ОСОБА_10 . Потерпілим вказано тільки ОСОБА_4 , але у викладі фактичних обставин кримінального правопорушення така особа не вказана. При цьому, на думку обвинувачення земельна ділянка вибула із власності ОСОБА_9 , то його необхідно вказати потерпілим. Раніше обвинувальний акт повертався прокурору, оскільки не містив обов`язкових відомостей щодо особи потерпілого ОСОБА_9 , а також при викладі фактичних обставин не зазначено у чому конкретно виразилось порушення прав ОСОБА_4 , який визнаний потерпілим, оскільки злочин, який інкримінується вчинено в 2011-2012 роках, а ОСОБА_4 став власником земельної ділянки 10.10.2014. Крім того, в обвинувальному акті не зазначено у чому саме виразилася завдана ОСОБА_9 шкода, який на підставі угоди купівлі-продажу від 10.10.2014 здійснив відчуження належної йому земельної ділянки іншій особі, у чому виразилося порушення прав ОСОБА_11 , що свідчить про суперечливість викладених обставин та неможливість належного захисту.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти клопотання, вважаючи його безпідставним та таким, що не ґрунтується на вимогах ст.291 КПК України.

Потерпілий та представник у судовому засіданні заперечували проти задоволення клопотання зазначивши, що клопотання заявлене з метою уникнути кримінальної відповідальності. ОСОБА_4 є потерпілим, оскільки придбавши земельну ділянку зазнав збитків.

Вислухавши клопотання, думку учасників судового провадження, суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до п.3 ч.3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акту, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Згідно ч.4 ст.110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 КПК України.

Пунктом 5 ч.2 ст.291 КПК України встановлено, що обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Так, ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що своїми необережними діями, що виразилися у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, вчинив злочин, передбачений ч.1 ст. 367 КК України.
Злочин, передбачений ч.1 ст.367 КК України, з об`єктивної сторони службову недбалість характеризує наявність трьох ознак у їх сукупності: 1) дія або бездіяльність службової особи; 2) наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб; 3) причинний зв`язок між вказаним діями чи бездіяльністю та шкідливими наслідками.

Неналежне виконання службових обов`язків - це такі дії службової особи в межах службових обов`язків, які виконані не так, як того вимагають інтереси служби. Такий вид службової недбалості називають "змішаною" бездіяльністю, за якої службова особа вионує свої обов`язки неналежне, діє не до кінця, не вчиняє всіх очікуваних від неї дій.

Відповідальність за ст. 367 настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені у зазначеній статті - наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, іншими словами, якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.

Як роз`яснено судам у п.2 Постанови ПВСУ №15 від 26.12.2003 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» при розгляді справ про перевищення влади або службових повноважень повинні з`ясувати службове
становище й коло повноважень особи, обвинувачуваної у вчиненні злочину. Суди зобов`язані вимагати від органів досудового слідства долучення до матеріалів кримінальних справ про перевищення влади або службових повноважень копій нормативно-правових актів, положень, інструкцій, інших документів, що розкривають характер повноважень службової особи.
Так, в обвинувальному акті зазначено про порушення ОСОБА_7 . Положення про Управління Держкомзему у Дергачівському районі Харківської області, Розподілу обов`язків між начальником та заступником управління, Порядку розроблення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок, Інструкції про порядок складання, видачі, реєстрації і зберігання державних актів на право власності на земельну ділянку і право постійного користування земельною ділянкою та договорів оренди землі, при цьому, не зазначено, який конкретно пункт цих Положень, Порядку та Інструкції ним був порушений.
Крім того, обов`язковою ознакою об`єктивної сторони складу злочину є такі суспільно небезпечні наслідки, які полягають у заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, інтересам юридичних осіб, державним або громадським інтересам.
Службова недбалість вважається закінченим злочином з моменту настання наслідків, зазначених у ч.1 ст.367 КК України.

Слід ураховувати, що істотна шкода як наслідок вчинення цього злочину, може полягати у заподіянні: а) матеріальних збитків; б) нематеріальної шкоди; в) матеріальних збитків у поєднанні з наслідками нематеріального характеру.
Як передбачено ч.2 ст.22 ЦК України збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Частиною 3 примітки до ст.364 КК України визначено, що істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Як вбачається зі змісту обвинувального акту, ОСОБА_7 органом досудового розслідування, обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України, та від його протиправних дій, в даному кримінальному провадженні завдано матеріальні збитки ОСОБА_4 на суму 113858,00грн.
Відповідно до ч.1 ст.55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.
Пунктом 3 ч.2 ст.291 КПК України передбачено, що обвинувальний акт має містити анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство).

Згідно з вимогами ч.7 ст.55 КПК України, якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою. За відсутності такої згоди особа в разі необхідності може бути залучена до кримінального провадження як свідок.

Як вбачається з тексту обвинувального акту в ньому при викладенні фактичних обставин кримінального правопорушення та формулюванні обвинувачення, які прокурор вважає встановленими, орган досудового розслідування зазначив, що в результаті злочинної недбалості ОСОБА_7 земельна ділянка вибула з власності ОСОБА_9 без встановленого законом порядку припинення права власності, та перейшла у фактичне володіння ОСОБА_10 , а з 10.10.2014 перебуває у власності ОСОБА_4 згідно договору купівлі-продажу.

При цьому, потерпілим в обвинувальному акті зазначений ОСОБА_4 , якому спричинено шкоду у вигляді ринкової вартості земельної ділянки, яка станом на 12.10.2012 складає 113858,00грн, без жодних посилань чи наведення обставин, які б стверджували, чому ОСОБА_9 не є потерпілим, не зазначено навіть, що він є свідком по справі, як цього вимагає закон, у чому виразилася шкода ОСОБА_4 та за яких обставин, тоді як злочин, який інкримінується ОСОБА_7 вчинено в 2011-2012 роках, а ОСОБА_4 став власником земельної ділянки 10.10.2014 і до теперішнього часу є власником, про що зазначив у судовому засіданні.

В обвинувальному акті не зазначено у чому конкретно виразилося порушення прав ОСОБА_9 , який на підставі угоди купівлі-продажу від 10.10.2014 здійснив відчуження належної йому земельної ділянки іншій особі, не зазначено у чому саме виразилася завдана йому шкода та яким чином це призвело до завдання істотної шкоди ОСОБА_4 та у чому виразилося порушення його прав, що є недоліком обвинувального акту, свідчить про суперечливість викладених в ньому обставин і позбавляє суд можливості мати належну, достовірну та достатню інформацію щодо сторін процесу, дотримання їхніх прав та законних інтересів.

Процесуального статусу потерпілого особа набуває з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення до слідчого, прокурора. Виявивши при прийнятті заяви наявність обставин, які можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, слідчий, прокурор вносить відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань і розпочинає розслідування (ч.1 ст.214 КПК), вручивши потерпілому пам`ятку про його процесуальні права та обов`язки.

А тому в ході розслідування такі особи мають бути встановлені, повідомлені про наявність відповідного кримінального провадження та з`ясована їх думка про можливість залучення до справи у якості потерпілого.

Отже, на думку обвинувачення є очевидним факт порушення прав ОСОБА_9 , якому було завдано майнової шкоди і відсутні дані про його обізнаність про наявність даного кримінального провадження, а постановою прокурора від 09.07.2018 відмовлено у визнанні потерпілим ОСОБА_9 .

При цьому, суд зазначає, що ухвалою суду від 13.12.2017, залишеною без змін ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 05.04.2018, обвинувальний акт по кримінальному провадженню №0001436 від 25.09.2014 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.364, ч.1 ст.366 КК України, повернуто прокурору для усунення недоліків, аналогічних зазначеним вище.

Крім того, ухвалою суду від 02.08.2018, яка набрала законної сили, також обвинувальний акт по кримінальному провадженню №0001436 від 25.09.2014 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.364, ч.1 ст.366 КК України, повернуто прокурору для усунення недоліків, аналогічних зазначеним вище.

За змістом ч.1 ст.533 КПК України ухвала суду, яка набрала законної сили, обов`язкова для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України.
Статтями 129, 129-1 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є обов`язковість судового рішення. Судове рішення є обов`язковим до виконання.
Як зазначено в ухвалі Апеляційного суду Харківської області від 05.04.2018 колегією суддів звернуто увагу, що органу досудового розслідування необхідно усунути допущені порушення вимог діючого законодавства, а прокурору, що здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування забезпечити виконання вказівок суду.
Оскільки вказівки суду не виконані, обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору для усунення недоліків.

Крім того, відповідно до ст. 42 ч. 3 п. 1 КПК України обвинувачений має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують.
Разом з тим, як вбачається з обвинувального акту висунуте обвинувачення є незрозумілим та неконкретним.
Отже, такі недоліки у викладі фактичних обставин та формулювання обвинувачення є перешкодою для призначення обвинувального акту до розгляду та є порушенням визначеного ст. 6 Європейської Конвенції про права людини, права на справедливий суд в контексті зрозумілості висунутого обвинувачення та забезпечення належної підготовки сторони захисту від висунутого обвинувачення.
Керуючись ст.ст. 291, 314 КПК України, суд

постановив:
Повернути прокурору обвинувальний акт по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України.

Ухвала може бути оскаржена до Харківського апеляційного суду через Дергачівський районний суд Харківської області протягом семи днів з дня її оголошення.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку не подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя ОСОБА_1