ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/252/18 Справа № 200/61/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження №0003265 за апеляційною скаргою прокурора Дніпровської місцевої прокуратури №2 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16 березня 2017 року, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, українця, громадянина України, який має середню освіту, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 13.02.2017 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, від призначеного покарання звільнено,з іспитовим строком на два роки,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 358 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на один рік.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 від відбування покарання звільнено та встановлено йому іспитовий строк - 1 рік.
На підставі ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 обов`язок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він, в липні 2016 року більш точну дату та час встановити не вдалося, перебуваючи на вул. Будівельників в м. Дніпрі, на дорозі знайшов паспорт громадянина України, серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виданого 13.01.2012 року Новомосковським МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області і у нього виник умисел на підроблення офіційного документа, а саме паспорту громадянина України з метою його використання для особистих цілей.
В той же день, в липні 2016 року, більш точну дату та час встановити не вдалося, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, вклеїв свою фотографію в паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , заповнений на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виданого 13.01.2012 року Новомосковським МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області і таким чином вніс зміни до офіційного документу, що посвідчує особу, тобто підробив документ.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання за даним вироком більш суворим, призначеного вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 13.02.2017, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати засудженого ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання. В іншій частині вирок залишити без змін.
Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч.3 ст.349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання, у зв`язку з порушенням вимог ст. 70 КК України та неправильному тлумаченні вимог ст. 76 КК України в редакції Закону від 07.09.2016.
Згідно матеріалів провадження, ОСОБА_7 засуджений вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 13.02.2017 року за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком на два роки.
Злочин, за який ОСОБА_7 засуджено вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16.03.2018 року, він вчинив в липні 2016 року, тобто до постановлення вироку в першій справі.
Втім, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання з іспитовим строком та ухвалив виконувати даний вирок самостійно, що призвело до застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.
На думку апелянта, вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16.03.2018 року має виконуватись за правилами ч.4 ст. 70 КК України.
Крім того, зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України в редакції Закону України №1492-VIII від 07.09.2016 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» визначено обов`язки, які суд покладає на особу в разі звільнення її від відбування покарання з випробуванням, а саме: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
У частині 2 цієї статті передбачено право суду покласти додаткові обов`язки на осіб під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Однак судом першої інстанції, в порушення вимог кримінального закону, на обвинуваченого покладено обов`язки відповідно до ст. 76 КК України - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка просила апеляційну скаргу прокурора задовольнити, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Апеляційний суд у відповідності до положень ч. 1 ст. 404 КК України переглядає судове рішення щодо ОСОБА_9 в межах поданої апеляційної скарги.

Обставини доведення вини обвинуваченого ОСОБА_7 в скоєнні інкримінованого йому злочину за ч. 1 ст. 358 КК України та правильність правової кваліфікації його дій прокурором в апеляції, та іншими учасниками кримінального провадження не оспорюються. Тому дані обставини з цього приводу перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого і особі обвинуваченого, колегія суддів виходить із наступного.

Зі змісту закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 50 КК України, випливає, що покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Також слід зазначити, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні кримінального правопорушення, суди мають суворо дотримуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України та роз`яснень, які містяться у п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими у статті 72 цього Кодексу.

При вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК України принципів необхідно застосовувати при призначеннІ покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш судового покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати, що однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 засуджений вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 13.02.2017 року за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України, Від призначеного покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки.
Злочин, за який ОСОБА_7 засуджено вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16.03.2018 року, він вчинив в липні 2016 року, тобто до постановлення вироку в першій справі.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 повинно бути призначене за правилами ч.4 ст. 70 КК України.
Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України в редакції Закону України №1492-VIII від 07.09.2016 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» визначено обов`язки, які суд покладає на особу в разі звільнення її від відбування покарання з випробуванням, а саме: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У частині 2 цієї статті передбачено право суду покласти додаткові обов`язки на осіб під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до правової позиції, викладеній в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (далі ВССУ) від 28.09.2017, норма ч. 1 ст. 76 КК України в редакції Закону від 07.09.2016 має імперативну силу у випадку звільнення особи від відбування покарання з випробуванням щодо покладення обов`язків, наведених у п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Зменшення обсягу такого обов`язку судом і призначення лише одного з передбачених у ч. 1 ст. 76 КК України не належить до його повноважень і вважається неправильним застосуванням матеріального закону (ухвала ВССУ від 28.09.2017 № 5-1153 км 17).

Однак судом першої інстанції, в порушення вимог кримінального закону, на обвинуваченого покладено лише обов`язок відповідно до п.2 ч.1 ст. 76 КК України - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.3 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

З наведених підстав вирок суду підлягає скасуванню та ухваленню апеляційною інстанцією нового, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16 березня 2017 року, відносно ОСОБА_7 ,- в частині призначення покарання скасувати, та ухвалити новий.

Вважати ОСОБА_7 , засудженим за ч. 1 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за даним вироком більш суворим, призначеного вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 13.02.2017 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати засудженого ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді: