ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 314/3628/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/63/18 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2
Категорія: ч. 5 ст. 72 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2018 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

захисника засудженого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Вільнянського районного суду Запорізької області від 10 вересня 2018 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_7 про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення, -

В С Т А Н О В И Л А:

До Вільнянського районного суду Запорізької області звернувся ОСОБА_7 , засуджений вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 24 листопада 2016 року за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до остаточного покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Цим же вироком, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, було постановлено строк відбування покарання рахувати з дня фактичного затримання 24 листопада 2016 року, та зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 17 грудня 2015 року по 17 липня 2016 року.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 28 серпня 2017 року, апеляційну скаргу ОСОБА_7 було залишено без задоволення, вирок суду залишено без змін, а відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалою Вільнянського районного суду Запорізької області від 10 вересня 2018 року було відмовлено в задоволенні клопотання засудженого, оскільки ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 28 серпня 2017 року ОСОБА_7 вже було зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 24 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі (з урахуванням доповнень) засуджений ОСОБА_7 просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та постановити нову, якою на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 21 червня 2017 року по день отримання ним копії ухвали Апеляційного суду Запорізької області від 13 червня 2018 року, тобто по 5 вересня 2018 року включно.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, оскільки він вчинив злочин до 20 червня 2017 року і до нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, а тому до нього необхідно застосовувати ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Заслухавши доповідь судді, засудженого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, яка з апеляційною скаргою погодилась частково та вважала, що до строку призначеного покарання підлягає зарахуванню з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі період 21 червня 2017 року по 28 серпня 2017 року, тобто по день набрання вироком суду законної сили, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Колегія суддів зазначає, що якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в розумінні ч. 1 ст. 5 КК України є зворотною дією закону, який «іншим чином поліпшує становище особи».
У тому разі, коли особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню також підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, однак в такому випадку це вже буде прямою дією закону в часі.
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як зворотної, так і прямої дії кримінального закону в часі.

Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
В той же час Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст. 72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття, про що фактично і йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченого.
Отже у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то застосування Закону № 2046-VIII буде неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» в розумінні ч. 2 ст. 5 КК України не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Якщо особа вчинила злочин починаючи з 21 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягатиме ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII, що буде прямою дією цього закону в часі.
З матеріалів провадження вбачається, що вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 24 листопада 2016 року ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та постановлено рахувати строк відбування покарання з дня фактичного затримання 24 листопада 2016 року, до того ж, йому було зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 17 грудня 2015 року по 17 липня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (а.с. 5-8).

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 28 серпня 2017 року ОСОБА_7 , відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), було зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (а.с. 9-10).
Після цього, вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 2 жовтня 2017 року, ОСОБА_7 було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.
З мотивувальної та резолютивної частин вказаного вироку вбачається, що запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався, оскільки він на той момент відбував покарання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 24 листопада 2016 року (а.с. 11-13).

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 13 червня 2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_7 було залишено без задоволення, а вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 2 жовтня 2017 року залишено без змін (а.с. 14-16).
Враховуючи те, що по кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за результатами розгляду якого було постановлено вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 2 жовтня 2017 року, який в подальшому ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 13 червня 2018 року було залишено без змін, ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не обирався, і в матеріалах провадження відсутні дані про те, що він перебував в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій чи участі в судовому розгляді, то у суду першої інстанції були відсутні підстави для зарахування йому строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII, в період з 29 серпня 2017 року по 5 вересня 2018 року включно.

Разом з тим, оскільки вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 24 листопада 2016 року, яким ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та взято під варту в залі суду, набрав законної сили в день постановлення ухвали Апеляційного суду Запорізької області від 28 серпня 2017 року, і цією ухвалою йому було зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі лише з 24 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року, то суд першої інстанції повинен був врахувати правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 6 червня 2018 року у справі № 51-576км18 (єдиний унікальний номер 180/746/16-к), та зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 21 червня 2017 року по 28 серпня 2017 року, тобто по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Отже на час відкриття апеляційного провадження в даній справі були підстави для часткового задоволення апеляційної скарги засудженого і зарахування йому у строк призначеного покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 21 червня 2017 року по 28 серпня 2018 року включно.
Разом з тим в судовому засіданні апеляційного суду за участю обвинуваченого, його захисника та прокурора було досліджено копію постанови Верховного Суду від 24 жовтня 2018 року, згідно якої Верховним Судом внаслідок розгляду апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 на вказану вище ухвалу апеляційного суду від 28 серпня 2017 року було зараховано у строк призначеного йому покарання відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) з 21 червня 2017 року по 28 серпня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З огляду на що у відповідності до закону та враховуючи фактичні обставини провадження, які підтверджуються наданим апеляційному суду матеріалами справи, на цей час підстав для задоволення апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 не має, так як судами зараховано всі періоди його попереднього ув`язнення до строку призначеного йому покарання.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу Вільнянського районного суду Запорізької області від 10 вересня 2018 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_7 про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3 Дата документу Справа № 314/3628/18