ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/2653/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/950/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
засудженої - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова в режимі відеоконференції апеляційну скаргу засудженої ОСОБА_7 на ухвалу Жовтневого районного суду м.Харкова від 21.06.2018 року про відмову в задоволенні клопотання засудженої про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання та про застосування Закону України «Про амністію у 2016 році», -

В С Т А Н О В И Л А:
Засуджена ОСОБА_7 звернулась до Жовтневого районного суду м. Харкова з клопотанням про зарахування в строк відбуття покарання, строку попереднього ув`язнення та застосуванням відносно неї Закону України «Про амністію у 2016 році».
Ухвалою Жовтневого районного суду м.Харкова від 21 червня 2018 року відмовлено в задоволенні клопотання засудженої ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання та про застосування до неї Закону України «Про амністію у 2016 році».
Суд обґрунтував прийняте рішення тим, що ОСОБА_7 будучи раніше неодноразово судимою, останній раз 09.10.2017 року вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова за ст. 128, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15ч.2 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, та до неї цим вироком застосовано норми ч.5 ст. 72 КК України.
Крім того відповідно до п. «в» ст. 4 Закону України « Про застосування амністіії в Україні» амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії. Васильєва має три не знятих та непогашених у законом порядку судимості за вчинення умисних тяжких злочинів.
Не погодившись з рішенням районного суду засуджена ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить застосувати до неї положення ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), зарахувавши в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з моменту взяття її під варту і до набрання вироком законної сили, а саме по 10.05.2018 року включно.
Крім того, засуджена просить застосувати до неї Закон України «Про амністію у 2016 році», оскільки вона є його суб`єктом.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог засуджена посилається на те, що суд першої інстанції при ухваленні рішення не врахував, що її було взято під варту 17.10.2016 року, тобто на момент дії Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року про зарахування строку попереднього ув`язнення, наявність у неї ряду хронічних захворювань, батька пенсіонера, а також те, що вона є матір`ю одиначкою неповнолітньої доньки та відбула строку покарання.
Заслухавши доповідь судді; доводи засудженої, яка просила задовольнити її апеляційну скаргу; думку прокурора, який не заперечував проти зарахування засудженій часу попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.
Згідно вироку Фрунзенського районного суду м. Харкова від 09.10.2017 року, ОСОБА_7 засуджена за ст.ст.128, 185 ч.2, 15 ч.2 185 ч.2, 70, 71 КК України та їй, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення в період з 06 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), та з 21 червня 2017 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі (в редакції Закону України № 2046-VIII від 18 травня 2017 року).
Відповідно до відомостей розпорядження від 05.07.2018 року, вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 09.10.2017 року стосовно ОСОБА_7 набрав законної сили 10 травня 2018 року
Вищезазначені злочини ОСОБА_7 вчинила до і під час чинності ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року, згідно із якою зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому, згідно з ч.ч.1,2 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Таким чином, відповідно до ст. 5 КК України та з урахуванням правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, до засудженої ОСОБА_7 підлягають застосуванню положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Вказані обставини свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування закону, який підлягав застосуванню - ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, що обумовлює скасування оскаржуваної ухвали в цій частині та необхідність постановлення свого рішення судом апеляційної інстанції, відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.409, п.п.1 ч.1 ст.413 КПК України.
Разом з цим, колегія суддів не може погодитись з апеляційними доводами засудженої ОСОБА_7 щодо можливості застосування до неї положеньЗакону України «Про амністію у 2016 році» та звільнення її від відбування покарання.
Згідно вимогп. «в» ст. 4 Закону України «Про застосування амністії», амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.
Як вбачається з матеріалівпровадження, ОСОБА_7 має дві судимості за вчинення умисних тяжких злочинів, а саме за вироками Комінтернівського районного суду м. Харкова від 20.10.2011 року та від 25.04.2012 року, які у вставленому законом порядку не зняті та не погашені, у зв`язку з чим положення Закону України «Про амністію у 2016 році» не можуть бути застосовані до засудженої ОСОБА_7 , оскільки є пряма заборона для застосування амністії, що встановлена в пункті «в» ст. 4 Закону України «Про застосування амністії».
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу засудженої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Жовтневого районного суду м.Харкова від 21 червня 2018 року в частині відмови ОСОБА_7 в задоволенні клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення скасувати і ухвалити в цій частині нову ухвалу.
Клопотання ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання задовольнити.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання, призначеного вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 09 жовтня 2017 року, строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року до 10 травня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті ухвалу Жовтневого районного суду м.Харкова від 21 червня 2018 року залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Головуючий

Судді