Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/48/19 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст.185 КК України Доповідач у суді ІІ інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.01.2019 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0000553 від 03 вересня 2017 року за апеляційними скаргами прокурора Гайворонського відділу Новоукраїнськрої місцевої прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 09 серпня 2018 року.

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чашино-Ільдикан, Нер-Заводського району, Читинської області, Російська Федерація, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 17.09.2012 року Гайворонським районним судом за ч. 1 ст. 289 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням іспитовим терміном 1 рік;

- 19.03.2014 року Бершадським районним судом за ч. 1 ст. 185 КК України до 200 годин громадських робіт;

- 29.07.2014 року за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців 25 днів позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 06.04.2017 року з невідбутим терміном покарання 9 місяців 25 днів.

визнано винуватим та призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, частково приєднано не відбуте покарання за вироком, Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 29.07.2014 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 635 грн. спричинених збитків.

Долю речових доказів вирішено відповідно ст.100 КПК України.

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану із проникненням у приміщення, вчинену за таких обставин.
Так, 01.09.2017 року о 08 годині 00 хв. ОСОБА_8 , будучи раніше судимий та маючи непогашену судимість за умисні злочини проти власності, діючи з прямим умислом, повторно, з корисливим мотивом; усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, з метою незаконного збагачення, за попередньою змовою із ОСОБА_11 , діючи спільно та узгоджено, заздалегідь розподіливши виконувані ролі як співвиконавці, прийшли до домоволодіння АДРЕСА_2 належного ОСОБА_10 . Пересвідчившись у відсутності сторонніх осіб, шляхом пошкодження дерев`яної рами вікна, ОСОБА_8 незаконно проник до приміщення літньої кухні, розташованої на території домоволодіння, звідки діючи спільно та узгоджено із ОСОБА_11 , таємно викрав побутовий брухт чорних металів, загальною вагою 100 кілограмів, загальною вартістю 350 гривень, 6 чотирьохметрових металевих труб діаметром 40 мм., загальною вартістю 165 гривень 84 копійки, 3 трьох метрових металевих труби діаметром 40 мм., загальною вартістю 54 гривні 90 копійок які спільно з ОСОБА_11 переніс до складського приміщення належного ПП «Луцький С.А.», розташованого за адресою АДРЕСА_3 , де оплатно збув ОСОБА_12 .. Після чого, керуючись єдиним корисливим умислом, ОСОБА_8 діючи спільно з ОСОБА_11 , повернувшись до домоволодіння ОСОБА_10 , через вікно незаконно проник до приміщення літньої кухні, звідки таємно викрав бувшу у користуванні швейну машинку «Подольськ» з металевим станком-підставкою, вартістю 280 гривень, бувшу у користуванні металеву каністру ємністю 20 літрів, вартістю 100 гривень, які переніс до складського приміщення належного ПП «Луцький С.А.», розташованого за адресою АДРЕСА_3 , де знову оплатно збув ОСОБА_12 .. Після чого керуючись єдиним корисливим умислом, ОСОБА_8 діючи спільно з ОСОБА_11 , повернувшись до домоволодіння ОСОБА_10 через вікно незаконно проник до приміщення літньої кухні, звідки таємно викрав бувшу у користуванні електричну духовку «Харків», вартістю 320 гривень, оплатно збув жителю м. Гайворон ОСОБА_13 . А всього викрали майна на загальну суму 1270 грн. 74 коп.

Отримані кошти ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_11 витратили на продукти харчування та спиртні напої. В ході досудового розслідування бувшу у користуванні швейну машинку «Подольськ» 16.09.2017 року виявлено та вилучено працівниками поліції Гайворонського ВП ГУНП в Кіровоградській області у ОСОБА_12 , за адресою: АДРЕСА_3 , а бувшу у користуванні електричну духовку «Харків» 16.09.2017 року виявлено та вилучено працівниками поліції Гайворонського ВП ГУНП в Кіровоградській області у ОСОБА_13 , за адресою: АДРЕСА_4 .

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України за фактом скоєння таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб та поєднаного з проникненням у сховище і призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 16.02.2016 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців. В решті вирок Гайворонського районного суду від 09.08.2018 року залишити без змін.

Свої вимоги обґрунтував тим, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, викладає у вироку формулювання обвинувачення та фактичні обставини кримінального провадження, визнані судом доведеними, які взагалі не відповідають обвинуваченню викладеному в обвинувальному акті, що було пред`явлено ОСОБА_8 , вину у вчиненні якого останній визнав у повному обсязі.

Вказав, що ухвалюючи вирок, суд першої інстанції взагалі невірно виклав показиання обвинуваченого, які були предметом безпосереднього дослідження у ході судового розгляду, безпідставно та необгрунтовано упускаючи частину показань ОСОБА_8 стосовно вчинення злочину спільно з ОСОБА_11 , та щодо наявності попередньої судимості, яку не погашено відповідно до законодавства, що значною мірою впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого та наявність доведених кваліфікуючих ознак вчиненого злочину.

Крім того, суд першої інстанції безпідставно та необгрунтовано у порушення ст.ст. 349, 370, 374 КПК України викладаючи у вироку формулювання обвинувачення, при цьому взагалі не мотивує обвинувачення ОСОБА_8 в частині кваліфікуючих ознак: «повторність» та «вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб». Таким чином, під час розгляду провадження та ухвалення вироку судом першої інстанції допущено ряд істотних вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що відповідно до ст.ст. 409, 412 КПК України є підставами для скасування судового рішення.

Також вказав, що в ході судового розгляду кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_8 не відбуто покарання за попереднім вироком, останній маючи не погашену у встановленому законом порядку судимість за ч.2, ч.3 ст.185 КК України вчинив новий злочин, кваліфікований за ч.3 ст.185 КК України, в його діях вбачається повторність та не зважаючи на те, що судом достовірно встановлено факт вчинення ОСОБА_8 , крадіжки особистого майна потерпілого ОСОБА_10 спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_11 , тобто наявність кваліфікуючої ознаки злочину «за попередньою змовою групою осіб», у мотивувальній частині вироку при викладенні формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначено, що обвинувачений вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням у сховище, без зазначення вищевказаних кваліфікуючих його дії ознак. Тобто, всупереч вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, суд першої інстанції фактично виключив з обвинувачення такі кваліфікуючі ознаки вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України як «за попередньою змовою групою осіб» та «повторно».

Відповідно до ч.4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Однак, суд першої інстанції в порушення вимог КПК України при призначенні покарання ОСОБА_8 безпідставно зазначив в судовому рішенні як докази протокол допиту свідка ОСОБА_12 від 02.09.2017, протокол допиту потерпілого ОСОБА_10 від 16.09.2017, та протокол допиту підозрюваного ОСОБА_8 від 25.09.2017.

Крім того, при вирішенні заявленого цивільного позову суд першої інстанції взяв до уваги вирок Гайворонського районного суду від 19.01.2018 року відносно ОСОБА_11 , згідно якого з ОСОБА_11 , який спільно з ОСОБА_8 вчинив вищевказаний злочин на користь потерпілого ОСОБА_10 стягнуто 1/2 частину від заявленого цивільного позову та невірно зазначив суму в розмірі 365 грн., оскільки 1/2 частина від заявленого позову становить 635 грн., тим самим допустив істотні порушення норм КПК України в частині вирішення цивільного позову, що підлягає зміні у мотивувальній частині даного вироку.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просив пом`якшити йому покарання призначене вироком суду першої інстанції з 4 років 6 місяців на 3 роки 6 місяців, мотивуючи тим, що вирок суду першої інстанції є надто суворим, оскільки злочин вчинений ним не є суспільно небезпечним та таким, що завдав значних (істотних збитків) або значної шкоди. Вчинене ним правопорушення не понесло та не могло понести тяжких наслідків, а тому з огляду на практику Європейського суду це більше проступок аніж злочин.

Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в об`ємі допиту обвинуваченого ОСОБА_8 та дослідження матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого, заслухавши доповідача, прокурора про задоволення його апеляційної скарги та залишення без задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку судом, окрім іншого, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; а також мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції припустився помилки, правильно виклав обставини вчинення злочину визнані судом доведені, проте безпідставно виключив із обвинувачення кваліфікуючі ознаки: повторність та вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України в суді апеляційної інстанції визнав частково та пояснив, що він в 01.09.2017 року зустрівся з ОСОБА_11 біля ринку, потім захотів по нужді та пішов на територію домоволодіння по вул. Центральній біля переїзду. Огорожі там не було. Зайшов на територію домоволодіння, справивши нужду побачив, що ОСОБА_11 витягує труби для винограду. Він переліз через розбите вікно літньої кухні та взяв там швейну машинку та електричну духовку. Швейну машинку заніс Луцькій та здав як металолом, а електродуховку продав. Вдруге проходивши повз даного домоволодіння бачив потерпілого ОСОБА_10 з дубиною, однак крадіжки не вчиняв. Потерпілий погрожував покалічити його. Цивільний позов потерпілого визнав частково. Згоден відшкодувати 50 % від заявленої потерпілим матеріальної шкоди.

Незважаючи на часткове визнання вини, його вина у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, і на це правильно послався у своєму вироку суд першої інстанції, повністю доведена, наявними в матеріалах кримінального провадження доказами, які зібрані у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку та належно оціненими судом першої інстанції і, зокрема:

-показаннями потерпілого ОСОБА_10 , наданих в судовому засіданні суду першої інстанції та який підтвердив фактичні обставини справи як вказано в обвинувальному акті. Цивільний позов підтримав та просить його задовольнити, стягнути з ОСОБА_8 спричинені йому збитки.

-показаннями свідка ОСОБА_12 , наданими в судовому засіданні суду першої інстанції, з яких вбачається, що ОСОБА_8 з ОСОБА_11 дійсно до неї приносили труби та швейну машинку за які вона заплатила їм кошти також вони повідомили їй, що даний металолом їхня власність.

Крім того, вина обвинуваченого, і на це також правильно послався у своєму вироку суд першої інстанції, повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду судом першої інстанції іншими доказами, зібраними по справі і, зокрема:

- витягом з ЄРДР

- протокол про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення;

- протоколом огляду місця події від 02.09.2017 року, (т.2 а.с. 5-10).

- протоколом огляду предметів від 16.09.2017 року, ( т.2 а.с. 34-38).

- протоколом огляду місця події від 16.09.2017 року, ( т.2 а.с. 40-44).

- висновком спеціаліста від 18.09.2017 року, (т.2 а.с. 50-51),

- протоколом огляду предметів від 19.09.2017 року, ( т.2 а.с. 52-54)..

- протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_14 від 22.11.2017 року (т.2 а.с. 91-94).

- характеризуючими даними на обвинуваченого, а саме; довідкою про звільнення, довідкою характеристикою, довідкою про склад сім`ї, вимогою про судимість (т.2 а.с. 95-101),

- медичними довідками та заключенням спеціальної медичної комісії (т.2 а.с. 109-111).

Оцінюючи викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 за що його засуджено, колегія судів доходить висновку, що дані висновки ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції у повному обсязі, є належними і допустимими, взаємоузгодженими між собою та відповідають дійсним встановленим у судовому засіданні суду першої інстанції фактичним обставинам справи.

Разом із тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ході судового розгляду кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_8 не відбуто покарання за попереднім вироком. Він маючи не погашену у встановленому законом порядку судимість за ч.2, ч.3 ст.185 КК України вчинив новий злочин, кваліфікований за ч.3 ст.185 КК України, а тому в його діях вбачається повторність.

Крім того, суд першої інстанції встановивши факт вчинення ОСОБА_8 крадіжки особистого майна потерпілого ОСОБА_10 спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_11 , у мотивувальній частині вироку при викладенні формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним не зазначив кваліфікуючу ознаку злочину «за попередньою змовою групою осіб», тобто судом першої інстанції усупереч вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України фактично виключив з обвинувачення такі кваліфікуючі ознаки вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України як «за попередньою змовою групою осіб» та «повторно», що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку. Проте суд обґрунтовано встановив що обвинувачений скоїв крадіжку майна із проникненням у приміщення, а не сховище, як зазначає прокурор, тому в цій частині апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

За таких підстав, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у приміщення.

Доводи ОСОБА_8 щодо відсутності змови з ОСОБА_11 на скоєння злочину є безпідставними та спростовуються вироком Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 19.01.2018 року стосовно ОСОБА_11 з якого вбачається, що ОСОБА_11 у судовому засіданні показав, що восени 2017 року, точної дати він не пам`ятає, близько 8-9 години ранку прийшов зі своїм знайомим на ім`я ОСОБА_15 до домоволодіння в. м. Гайворон по вул.. Центральній, тому що ОСОБА_15 сказав, що тут можна взяти метал, який потім здати та отримати гроші. Вирок набрав законної сили.

Разом із тим доводи прокурора щодо виключення із вироку протоколів допиту ОСОБА_12 , потерпілого ОСОБА_10 та підозрюваного ОСОБА_8 допитаних під час досудового розслідування підлягають задоволенню.

Так, відповідно до ч.2 ст. 23 КПК України, не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч.4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Відповідно до п.16 ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться безпосередність дослідження показань, речей і документів.

Проте, у порушення вимог законодавства суд першої інстанції послався як на доказ вини ОСОБА_8 на протокол допиту свідка ОСОБА_12 від 02.09.2017 року, протокол допиту потерпілого ОСОБА_10 від 16.09.2017 року, та протокол допиту підозрюваного ОСОБА_8 від 25.09.2017 року, які надано під час досудового розслідування. Вказані докази на переконання колегії суддів є недопустимими і підлягають виключенню із вироку суду першої інстанції.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України, враховує характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, особу винного.
Обвинувачений ОСОБА_8 раніше судимий, скоїв злочин, який відноситься до категорії тяжких, під час умовно - дострокового звільнення, за місцем проживання характеризується негативно.

Враховує обставини, які пом`якшують покарання активне сприяння розкриттю злочину та відсутність обтяжуючих обставин та вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_8 у із застосування вимог ст.71 КК України у виді позбавлення волі, яке є необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.

Висновок спеціальної досудової доповіді стосовно призначення покарання не пов`язаного із позбавленням волі суд оцінює критично із урахуванням особи обвинуваченого, характеризуючих даних на обвинуваченого та обставин вчинення злочину.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 стосовно призначення судом надто суворого покарання, оскільки злочин вчинений ним не є суспільно небезпечним та таким, що завдав значних (істотних збитків) або значної шкоди є необґрунтованими та безпідставними, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 , будучи раніше судимим, по місцю проживання характеризується негативним, скоїв тяжкий злочин у період умовно-дострокового звільнення, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.
Крім того, на переконання колегії суддів суд першої інстанції обґрунтовано виключив із обвинувачення пом`якшуючу обставину покарання щире каяття, оскільки як встановлено у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, що обвинувачений фактично вину у скоєному визнав частково, завдані збитки потерпілому не відшкодував, тобто фактично у скоєному щиро не покаявся.

Беручи до уваги викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає залишенню без задоволення.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 405, 409, 413, 418 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Гайворонського відділу Новоукраїнськрої місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 09 серпня 2018 року стосовно ОСОБА_8 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 та призначити за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України частково приєднати ОСОБА_8 невідбуте покарання за вироком Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 29.07.2014 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 635 грн. спричинених збитків на відшкодування матеріальної шкоди.

Виключити із мотивувальної частини вироку зазначені в якості доказів протокол допиту свідка ОСОБА_12 від 02.09.2017 року, протокол допиту потерпілого ОСОБА_10 від 16.09.2017 року, та протокол допиту підозрюваного ОСОБА_8 від 25.09.2017 року, які надано під час досудового розслідування.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_16 Ремез