Ухвала

Іменем України
28 березня 2019 року

м. Київ
Справа № 404/7111/12

Провадження № 51 8450 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 в режимі
відеоконференції,

розглянув в судовому засіданні кримінальну справу щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за ст. 115 ч. 1 КК України,
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 квітня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 18 липня 2018 року щодо нього та касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінальної справи судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_8 на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 18 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 квітня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 115 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців.

Зараховано ОСОБА_6 у строк відбуття призначеного покарання час перебування під вартою з 31 липня 2012 року по 22 липня 2014 року.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд з постійного місця проживання.
Задоволено частково цивільний позов ОСОБА_9 та стягнуто з ОСОБА_6 на її користь матеріальну шкоду в розмірі 4 992 грн. 70 коп. та 50 000 грн. відшкодування завданої злочином моральної шкоди.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення злочину за наступних обставин.
Так, 31 липня 2012 року приблизно о 16-20 годині. ОСОБА_6 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився біля льохів, розташованих між будинками АДРЕСА_2 , де у останнього на ґрунті несподівано виниклих особистих неприязних стосунків стався словесний конфлікт з раніше малознайомим йому ОСОБА_10 . Після словесного конфлікту ОСОБА_10 пішов, але через деякий час повернувся для подальшого з`ясування стосунків з ОСОБА_6 , при цьому взяв з собою дерев`яну палицю, яка не є холодною зброєю.
31 липня 2012 року приблизно о 16-40 годині ОСОБА_6 , побачивши, що ОСОБА_10 утримує в руці дерев`яну палицю, підійшов до останнього і спробував забрати її, у зв`язку з чим між ними продовжився конфлікт, в ході якого у ОСОБА_6 , що знаходився в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті особистої неприязні до ОСОБА_10 несподівано виник прямий злочинний намір, спрямований на спричинення йому тілесних ушкоджень. Реалізовуючи свій прямий злочинний намір, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , ОСОБА_6 , знаходячись на проїжджій частині біля будинку № 1 по Білоруському проїзду в м. Дніпродзержинську, стоячи навпроти ОСОБА_10 , умисно завдав останньому одного удару коліном правої ноги в ліву частину грудної клітки, заподіявши ОСОБА_10 фізичний біль, після чого ОСОБА_6 і ОСОБА_10 впали на асфальтове покриття проїжджої частини, при цьому ОСОБА_6 впав на ОСОБА_10 , контактувавши своїм правим коліном з областю грудної клітки ОСОБА_10 . В результаті злочинних дій ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_10 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді тупої травми грудної клітки з саднами і синяками в області грудної клітки, крововиливами в м`які тканини грудної клітки, переломами ребер ліворуч - 3-6-го по передньо - паховій лінії, поперечним переломом тіла грудини на рівні 3-го міжреберного простору, переломом 4-го ребра справа по середньо-пахвовій лінії, забиття серця, забиття легені.
Після чого ОСОБА_6 і ОСОБА_10 піднялися, а ОСОБА_11 , що знаходився на місці конфлікту, втрутився в нього, підбіг до них та вихопив з руки ОСОБА_10 палицю і викинув її. ОСОБА_6 пішов до припаркованого неподалік автомобіля "Лада 1300" д.н.з. НОМЕР_1 , яким керував того дня.
В цей же день в період часу з 16-45 год. по 16-55 год. ОСОБА_6 , знаходячись біля автомобіля "Лада 1300", припаркованого по Білоруському проїзду в м. Дніпродзержинську, будучи в стані алкогольного сп`яніння, побачив, що до нього рухається ОСОБА_10 , утримуючи в руці дерев`яну палицю, у зв`язку з чим у ОСОБА_6 на ґрунті особистої неприязні несподівано виник прямий злочинний намір, спрямований на спричинення смерті ОСОБА_10 .
З метою реалізації цього злочинного наміру ОСОБА_6 підняв із землі дві частини силікатної цегли, які став утримувати в руках, усвідомлюючи, що від завдання ударів цеглиною в область голови може настати смерть ОСОБА_10 , передбачаючи такі наслідки і бажаючи їх настання, умисно наніс ОСОБА_10 не менше двох ударів частиною силікатної цеглини в ліву частину голови, при цьому розуміючи, що завдає удари, спрямовані на порушення функцій і анатомічної цілісності життєво важливого органу тіла людини.
Від отриманих ушкоджень ОСОБА_10 впав на асфальтове покриття проїжджої частини на спину, а ОСОБА_6 на автомобілі "Лада 1300" д.н.з. НОМЕР_2 з місця скоєння злочину зник.
ІНФОРМАЦІЯ_2 приблизно о 17-00 годині ОСОБА_10 помер внаслідок отриманої останнім від умисних злочинних дій ОСОБА_6 сполученої тупої травми тіла, яка призвела до розвитку шоку. Виявлена сполучена тупа травма тіла відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя і в даному випадку привела до смерті ОСОБА_10 .
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 18 липня 2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_6 задоволено частково, а апеляційні скарги прокурора та адвоката ОСОБА_7 залишено без задоволення. Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінено в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання та на підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 31 липня 2012 року по 22 липня 2014 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок залишено без зміни.

Вимоги касаційних скарг, узагальнені доводи осіб, які їх подали, та короткий зміст заперечень
У касаційній скарзі з доповненнями до неї засуджений ОСОБА_6 просить скасувати вирок та ухвалу щодо нього і направити справу на новий судовий розгляд. Вважає, що судами обох інстанцій не встановлено дійсних обставин справи, не з`ясовано усіх обставин, за яких ОСОБА_12 отримав тілесні ушкодження, від яких настала його смерть. Даючи власну оцінку доказам у справі, вважає, що він діяв у стані необхідної оборони, а тому його дії слід кваліфікувати за ст. 118 КК України. Також вважає, що судом першої інстанції йому неправильно зараховано попереднє ув`язнення у строк відбуття покарання як того вимагають положення ст. 72 ч. 5 КК України.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначити новий апеляційний розгляд. Вважає, що апеляційним судом допущено істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого ОСОБА_6 внаслідок м`якості, що відповідно до ст. 398 ч. 1 п.п. 1, 3 КПК України 1960 року є підставами для скасування судового рішення. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 377 КПК України 1960 року, оскільки в ній не зазначено підстави, з яких апеляційна скарга прокурора визнана необґрунтованою.
В запереченнях на касаційну скаргу прокурора засуджений ОСОБА_6 вказує на безпідставність її доводів та просить залишити її без задоволення.
Заперечення на касаційні скарги від інших учасників судового розгляду не надходили.
Позиції учасників судового провадження
Захисник в судовому засіданні вважав касаційну скаргу засудженого обґрунтованою, просив її задовольнити, заперечував проти доводів касаційної скарги прокурора.
В судовому засіданні прокурор вважала касаційні скарги засудженого іт прокурора необґрунтованими і просила залишити їх без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Відповідно до ст. 334 ч. 1 КПК України 1960 року мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться в тому числі і докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази, мотиви зміни обвинувачення, а у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього.

При цьому обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачтаться на її користь (ст. 62 ч. 3 Конституції України).

Відповідно до ст. 115 ч. 1 КК України умисним вбивством є умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. Умисне вбивство слід відрізняти від умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого. Визначальним при цьому є спрямованість умислу винного, його суб`єктивне ставлення до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого (ст. 121 ч. 2 КК України), ставлення винного до таких наслідків характеризується необережністю. Питання про умисел вирішується виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.
Склад злочину, передбачений частиною другою статті 121 КК України, належить до особливих (складних) злочинів і виділений законодавцем в окремий вид необережного заподіяння смерті.

Умисне тяжке тілесне ушкодження (стаття 121 КК України) є злочином із матеріальним складом і змішаною формою вини.
У тих випадках, коли умисел винного був спрямований на заподіяння невизначеної шкоди здоров`ю, відповідальність настає за тілесне ушкодження, яке було фактично заподіяне.
Як убачається з матеріалів справи, 31 липня 2012 року між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 виник конфлікт, у ході якого ОСОБА_6 наніс останньому удар коліном в груди та впав на нього, після чого, через короткий проміжок часу ОСОБА_10 повернувся до ОСОБА_6 з палкою, на що останній з відстані кинув у ОСОБА_10 частину силікатної цеглини, яка потрапила йому в голову ОСОБА_10 та від чого він впав на проїжджу частину, а ОСОБА_6 на автомобілі з місця скоєння злочину поїхав. Свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , кожен з яких частково був безпосереднім свідком події, в сукупності наданих ними показів підтвердили вищезазначені обставини.
Крім того, сам засуджений ОСОБА_6 в судовому засіданні стверджував, що не мав умислу на вбивство ОСОБА_10 , вказавши, що 31 липня 2012 року між ним і ОСОБА_10 дійсно стався конфлікт та підтвердив, що він, реагуючи на дії ОСОБА_10 , спочатку наніс останньому один удар коліном в груди, впав на нього, а згодом, після того як ОСОБА_10 прийшов із палкою до нього, він з відстані 2 метрів кинув в ОСОБА_10 цеглину, яка випадково потрапила йому в голову. Від таких дій ОСОБА_6 ОСОБА_10 отримав сполучену тупу травму тіла, яка призвела до розвитку шоку, та відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя і в даному випадку 31 липня 2012 року приблизно о 17-00 годині привела до смерті ОСОБА_10 .
За таких встановлених вироком суду першої інстанції обставин, кваліфікація дій ОСОБА_6 за ст. 115 ч. 1 КК України є неправильною, оскільки вказані дії засудженого повністю охоплюються диспозицією ст. 121 ч. 2 КК України, яка передбачає кримінальну відповідальність за умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Враховуючи зазначене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність перекваліфікації вчиненого ОСОБА_6 діяння зі ст. 115 ч. 1 КК України на ст. 121 ч. 2 КК України та відповідно ст. 398 ч. 1 п. 1, 2 КПК України 1960 року змінити вирок та ухвалу щодо нього, призначивши йому покарання за вказаною статтею.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суду необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При вирішенні питання про призначення засудженому покарання, колегія суддів враховує тяжкості скоєного злочину, особу засудженого ОСОБА_6 , який раніше не судимий, посередньо характеризується за місцем проживання, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, конкретні обставини скоєння злочину. Наявність у ОСОБА_6 малолітньої дитини, суд враховує як обставину, що пом`якшує покарання, а вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння обставиною, що обтяжує покарання. За таких обставин, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 слід призначити покарання в межах санкції ст. 121 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

За таких обставин доводи касаційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців за ст. 115 ч. 1 КК України є безпідставними і касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Судовий розгляд проведено з дотриманням вимог ст. 275 КПК України 1960 року, в межах пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення (т. 6 а.с. 22-29), а тому доводи касаційної скарги засудженого в цій частині є безпідставними.
Доводи касаційної скарги засудженого, які аналогічні доводам апеляційних скарг засудженого та захисника, в тому числі і щодо неповноти досудового розслідування та судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та необхідності кваліфікувати дії ОСОБА_6 за ст. 118 КК України, були предметом перевірки в суді першої та апеляційної інстанцій і обґрунтовано визнані такими, що не відповідають матеріалам кримінальної справи та не ґрунтуються на вимогах закону. Суд апеляційної інстанції дав оцінку обраній стороною захисту версії події щодо перевищення ОСОБА_6 меж необхідної оборони відносно ОСОБА_10 , в розумінні положень ст. 36 КК України, визнавши таку позицію такою, що не підтверджується наявними та дослідженим доказами. Судами не було встановлено наявності обстановки, яка б допускала вчинення з боку ОСОБА_6 відносно ОСОБА_10 дій, передбачених ст. 36 ч. 1 КК України, з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання, як і перевищення меж таких дій. Наявність відповідної обстановки захисту в момент нанесення ОСОБА_6 шкоди здоров`ю ОСОБА_10 об`єктивно не підтвердилася.
Щодо доводів касаційної скарги засудженого про те, що йому вироком неправильно зараховано попереднє ув`язнення в строк відбуття покарання, то вони є безпідставними, оскільки йому судом першої інстанції зараховано строк попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, проте питання застосування ст. 72 ч. 5 КК України не вирішувалося. Разом із цим, апеляційним судом змінено вирок в цій частині, доповнено його та на підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення за період з 31 липня 2012 року по 22 липня 2014 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.Як вбачається з матеріалів кримінальної справи саме зазначений період часу ОСОБА_6 перебував під вартою, внаслідок обраного йому запобіжного заходу. Після 22 липня 2014 року до постановлення ухвали Апеляційним судом Дніпропетровської області 18 липня 2018 року до ОСОБА_6 не застосовувався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Безпідставними є доводи касаційної скарги засудженого і про те, що апеляційний суд обмежив право на касаційне оскарження вироку, вказавши в ухвалі, що вона може бути оскаржена протягом 3 місяців, оскільки відповідно до ст. 386 ч. 2 КПК України 1960 року із змінами, внесеними згідно із Законом N 2453-VI

(2453-17) від 07 липня 2010 року, який набрав чинності 03 серпня 2010 року, касаційні скарги на судові рішення, зазначені у частині другій статті 383 цього Кодексу, можуть бути подані протягом 3 місяців з моменту набрання ними законної сили, а не протягом 6 місяців, як про це зазначає засуджений. Шестимісячний строк на касаційне оскарження діяв до 03 серпня 2010 року.
Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що касаційна скарга засудженого підлягає задоволенню частково, а касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 394-396 КПК України 1960 року, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд
постановив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінальної справи судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 квітня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 18 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 зі ст. 115 ч. 1 КК України на ст. 121 ч. 2 КК України та призначити йому покарання за ст. 121 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років.
В решті судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Ухвала Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3