У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 04 липня 2018 року у кримінальному провадженні № 120 181 001 200 002 88 від 12 березня 2018 року стосовно
ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, неофіційно працюючого слюсарем на Байковому цвинтарі, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:
- 06.08.2010 Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185; ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки;
- 11.05.2012 Києво-Святошинським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки;
- 06.11.2012 Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309, 71 КК України на 5 років 3 місяці позбавлення волі, який 20.06.2014 Коломийським міськрайонним судом Івано-Франківської області звільнений від відбування покарання на підставі Закону України Про амністію від 19.04.2014, -
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,
за участі прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він 11.03.2018, приблизно о 12 год. 00 хв., перебуваючи біля під`їзду будинку № 174 по вул. Харківське шосе у м. Києві, на асфальті знайшов та підібрав медичний шприц одноразового використання, при візуальному огляді якого у ньому виявив рідину коричневого кольору, а саме наркотичний засіб - опій ацетильований, тим самим умисно незаконно придбав для особистого вживання без мети збуту наркотичний засіб.
Після чого вказаний медичний шприц одноразового використання з рідиною коричневого кольору, а саме наркотичним засобом - опієм ацетильованим, ОСОБА_6 помістив до правої кишені спортивної куртки, в яку на той час був одягнений, де став незаконно зберігати наркотичний засіб для особистого вживання без мети збуту.
Того ж дня, 11.03.2018, приблизно о 13 год. 00 хв., ОСОБА_6 , продовжуючи незаконно зберігати при собі вказаний наркотичний засіб, переніс його до вестибюлю станції метро Харківська КП Київський метрополітен у м. Києві, де приблизно о 13 год. 00 хв., був зупинений працівником поліції та в присутності двох запрошених понятих добровільно надав медичний шприц одноразового використання з рідиною коричневого, а саме наркотичним засобом - опієм ацетильованим.
У подальшому, в присутності двох запрошених понятих у ОСОБА_6 вилучено вказаний медичний шприц одноразового використання з рідиною коричневого кольору, а саме наркотичним засобом - опієм ацетильованим, який останній за вищевикладених обставин незаконно придбав та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.
Згідно висновку експерта № 11-2/1852 від 30.03.2018, надана на дослідження рідина коричневого кольору масою 2,026 г., як зазначено у постанові старшого слідчого вилучена у ОСОБА_6 , - є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, який в перерахунку на суху речовину становить 0,187 г.
Опій ацетильований, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів (зі мінами), Список № 1 Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено в Таблиці 1, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.
Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_5 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_6 та правильність кваліфікації дій останнього, в апеляційній скарзі до Апеляційного суду міста Києва просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 04.07.2018 стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, та в ході апеляційного розгляду дослідити матеріали провадження, які характеризують особу обвинуваченого.
На обґрунтування апеляційних вимог прокурор вказує, що раніше застосовані до обвинуваченого заходи кримінальної репресії виявились недостатніми і не сприяли його виправленню та перевихованню, оскільки після звільнення з місць позбавлення волі, непрацюючий обвинувачений повторно вчинив новий умисний злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, а тому наполегливе прагнення ОСОБА_6 вести злочинний спосіб життя і категоричне небажання виправлятися - не дають підстав для правомірного застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Отже, як вказує прокурор, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання, незаконно застосував до нього інститут звільнення від його відбування з випробуванням, внаслідок чого обвинуваченому призначено невиправдано м?яке, явно несправедливе, покарання із застосуванням ст. 75 КК України, яке не буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Ухвалою судді судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва від 16.08.2018 за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 04.07.2018 відкрито апеляційне провадження, а ухвалою від 17.08.2018 закінчено підготовку та призначено розгляд провадження.
Указом Президента України № 452/2017 від 29.12.2017 Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах ліквідовано Апеляційний суд міста Києва та Апеляційний суд Київської області і утворено Київський апеляційний суд в апеляційному окрузі, що включає Київську область і місто Київ, з місцезнаходженням у місті Києві.
Приписами ч. 6 ст. 147 Закону України Про судоустрій і статус суддів регламентовано, що у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно- територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті Голос України повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.
Згідно опублікованого в газеті Голос України № 185 (6940) повідомлення, Київський апеляційний суд розпочав свою роботу 03.10.2018.
На виконання вимог Закону України Про судоустрій і статус суддів кримінальні провадження, які оскаржені в апеляційному порядку, були перереєстровані в Київському апеляційному суді з проведенням їх автоматизованого розподілу між суддями цього суду.
На підставі протоколу автоматичного розподілу судової справи між суддями Київського апеляційного суду від 03.10.2018, апеляційна скарга заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 04.07.2018 стосовно ОСОБА_6 передана на розгляд колегії суддів, у складі головуючого судді - ОСОБА_1 , суддів колегії - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , які Указом Президента України № 297/2018 від 28.09.2018 переведені на посаду суддів Київського апеляційного суду та продовжили розгляд справи у тому ж складі суду, у відповідності до приписів ч. 3 ст. 319 КПК України.
Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги в повному обсязі, пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим, дослідивши матеріали провадження, дані, що характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України, в межах апеляційної скарги в обсязі, підтриманому прокурором у суді апеляційної інстанції.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, докази в якому, окрім показань обвинуваченого та даних про його особу, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.
Порушень вимог закону при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися, колегія суддів не вбачає, не посилається на них і заступник прокурора міста Києва ОСОБА_5 в апеляційній скарзі, дотримуючись вимог ч. 2 ст. 394 КПК України,а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчиненого обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, - не перевіряється, відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України.
Досліджуючи доводи апеляційної скарги заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність там`якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, яке, на думку прокурора, не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, - колегія суддів дійшла до таких висновків.
Як указують положення ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Норма ч. 2 ст. 50 КК України регламентує, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, зокрема засудженими.
Призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у повній мірі відповідає вказаним загальним засадам призначення покарання.
Так, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції були враховані ступінь тяжкості вчиненого злочину, що віднесений до злочинів середньої тяжкості, його особу та ставлення обвинуваченого до вчиненого.
Обставиною, що пом?якшує покарання обвинуваченого, визнано щире каяття.
Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 - є рецидив злочинів.
Приймаючи до уваги наведене, суд першої інстанції і призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України не у мінімальних межах санкції, передбаченої ч. 1 ст. 309 КК України, у виді 2 років позбавлення волі, яке на переконання колегії суддів, є справедливим, а також необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, правильність визначення якого в апеляційній скарзі прокурора фактично не заперечується.
Що стосується доводів апеляційної скарги заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 про те, що застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України є невиправдано м?яким, явно несправедливим, яке не буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, оскільки ОСОБА_6 неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, у тому числі двічі за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, який після звільнення з місць позбавлення волі повторно вчинив новий умисний злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, - то вони не є беззастережними, оскільки дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування у досліджуваному кримінальному провадженні кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, без кваліфікуючої ознаки - повторність, що відповідає формулюванню висунутого органом досудового розслідування обвинуваченню, визнаного судом доведеним.
Будь-яких інших доводів на обґрунтування вимог щодо безпідставного застосування положень ст. 75 КК України, апеляційна скарга прокурора не містить.
Натомість, суд першої інстанції при призначенні покарання наряду з іншим ґрунтовно прийняв до уваги і дані, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який працював неофіційно, посередньо характеризується, що прокурором в апеляційній скарзі не спростовано.
Колегія суддів приймає до уваги і посткримінальну поведінку ОСОБА_6 , який надав суду апеляційної інстанції угоду про надання йому медичних послуг, укладеною між ОСОБА_6 та Медичним центром ТОВ Клініка імені Гальченко В.В., де, як вказав обвинувачений, він проходить курс відповідної реабілітації.
А тому, за наведеним у сукупності, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції і прийшов до ґрунтовного висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 зі звільненням його від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку з тривалістю, регламентованою ч. 4 ст. 75 КК України, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, в умовах виконання постійного та обов?язкового контролю за його поведінкою, що буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
За викладеним, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Доля речових доказів вирішена у порядку ст. 100 КПК України, а процесуальні витрати, що підлягають відшкодуванню, стягнуті з обвинуваченого ОСОБА_6 на підставі ч. 2 ст. 124 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 04 липня 2018 року у кримінальному провадженні № 120 181 001 200 002 88 від 12 березня 2018 року стосовно ОСОБА_6 - без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
С У Д Д І:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3