Провадження № 11-кп/824/448/2019 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 01 липня 2016 року,яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого: 29.06.2010 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі; 28.03.2012 року звільнений з Бориспільської ВК (№119) із застосуванням ст. 81 КК України на підставі постанови Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 20.03.2012 року на не відбутий строк 6 місяців 4 дні,
засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, згідно зі ст. 70 КК України призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування основного покарання з випробуванням строком на 3 роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи і періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.Вироком також вирішено питання судових витрат, речових доказів, цивільних позовів потерпілих,
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком, 28 квітня 2015 року приблизно о 01 годині 25 хвилин, з метою вчинення таємного викрадення чужого майна, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_9 та невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, перебували за адресою: АДРЕСА_2 , де, реалізуючи свої злочинні наміри, піднялись на четвертий поверх будинку АДРЕСА_2 , де, діючи згідно заздалегідь обумовленого плану, скориставшись сприятливою навколишньою обстановкою та будучи переконаними, що діють непомітно для оточуючих, зайшли до коридору загального користування, звідки, таємно викрали два велосипеди марки «Трек», вартістю 10000 гривень кожний, що належать потерпілій ОСОБА_10 .

Після чого, ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 20 000 гривень.
Крім того, в період з 09 травня 2015 року по 11 травня 2015 року включно, у нічний час доби, ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_9 та невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, маючи на меті таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, перебували за адресою: АДРЕСА_3 , де реалізуючи свої злочинні наміри, діючи з метою незаконного матеріального збагачення, впевнившись у тому, що їх злочинні дії є непомітними для сторонніх осіб, за допомогою заздалегідь підготовлених інструментів відкрили замок вхідних дверей та незаконно проникли до приміщення квартири АДРЕСА_4 .
Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до житла, ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та невстановлена досудовим розслідуванням особа обстежили приміщення вищевказаної квартири, після чого таємне викрали чуже майно, а саме: музичний центр марки «Panasonic», вартістю 3000 гривень, ноутбук марки «Toshiba», вартістю 5000 гривень, шубу норкову, вартістю 10 000 гривень, золоті сережки, вагою приблизно 4 гр., вартістю 4 000 гривень, а також інші речі, які матеріальної цінності для потерпілої ОСОБА_11 не становлять, зокрема норкову шапку, наручний годинник та мобільний телефон марки «sonyericsson», а всього майна на загальну суму 22 000 гривень.
Після чого, ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд дійшов помилкового висновку про те, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства та незаконно звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням, оскільки суд фактично не надав належної і достатньої оцінки обставинам вчинення інкримінованих злочинів, даним про підвищену суспільну небезпечність особи винного та вчинених ним діянь, так як ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення аналогічного корисливого злочину проти власності та відбував реальне покарання у місцях позбавлення волі, після цього, зухвало ігноруючи можливість призначення суворого покарання, обвинувачений вчинив новий злочин проти власності повторно. Підкреслює, що застосування до ОСОБА_7 суворих заходів кримінальної репресії за попереднім вироком не стримало його від спроб незаконно збагатитися за рахунок чужого майна, обвинувачений наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя та не бажає перевиховуватися, при цьому, стан здоров`я та сімейний стан не завадили ОСОБА_7 вчинити новий злочин. Вважає, що судом незаконно застосовано ст. 75 КК України, оскільки виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства є неможливим.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації дій обвинуваченого зач. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, сторонами у апеляційному порядку не оскаржується та в силу вимог ч.2 ст. 394 КПК України не є предметом розгляду суду апеляційної інстанції.
Також в апеляційній скарзі фактично не ставиться під сумнів правильність призначеного вироком ОСОБА_7 покарання, яке визначене судом за кожен із злочинів з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України та за сукупністю злочинів з дотриманням вимог ст. 70 КК України.

Проте, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, є слушними.

У відповідності до вимог ст.75 КК України, суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді 4х років позбавлення волі з випробуванням, суд вимог ст.75 КК України не дотримався і дійшов помилкового висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.

Свій висновок суд обґрунтував наявністю такої пом`якшуючої покарання ОСОБА_7 обставини як щире каяття, сімейним станом та станом здоров`я обвинуваченого.

Але, поза належною увагою суду залишилося ті обставини, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, є судимою особою за злочин проти власності та злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів, покарання за які відбував реально, знову вчинив корисливі злочини, один з яких є тяжким, а один середнього ступеню тяжкості.

Також суд першої інстанції, пославшись при звільненні від відбування покарання на стан здоров`я обвинуваченого і його сімейний стан, не зазначив, які саме дані він взяв до уваги, що б могли свідчити про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання.

Крім того, суд помилково визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, як щире каяття, оскільки розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Поряд з цим, у матеріалах справи відсутні дані на підтвердження того, що ОСОБА_7 відшкодував збитки потерпілим у повному обсязі, незважаючи на сплив значного часу з моменту події злочинів.

Оскільки суд належним чином не врахував ступеню тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, помилково визнав обставиною, що пом`якшує покарання, щире каяття обвинуваченого, рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст.75 КК України є безпідставним.

За таких обставин вирок суду у частині призначення покарання із застосуванням ст.75 КК України підлягає скасуванню із ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст.404,405,407,420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 01 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 у частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.70 КК України визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вказаних злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років позбавлення волі.

У решті вирок залишити без зміни.

Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з часу його затримання на виконання цього вироку.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: