ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003418, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 грудня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Дніпропетровської області, Покровського району, с. Орли, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 грудня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та звільнено його від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробовуванням, з іспитовим строком 3 роки.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 05.10.2017 року приблизно о 15:00 годині, перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , маючи умисел на придбання, зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований у невстановленої особи матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на придбання особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, взяв у невстановленої особи матеріали відносно якої виділені в окреме провадження для особистого вживання без мети збуту 2 медичні шприці заповнені особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильованим, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований» у невстановленій кількості. Після чого ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований», поклав вказані 2 шприці з особливо небезпечним наркотичним засобом «опій ацетильований» у внутрішній правий карман одягнутої на нього куртки тим самим став незаконно зберігати при собі вищевказані шприці в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Таким чином ОСОБА_7 незаконно придбав та став незаконно зберігати при собі для особистого вживання без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований.
05.10.2017 року о 16-05 годині, перебуваючи біля будинку № 104 по вул. Євпаторіський в м. Дніпро, в ході огляду ОСОБА_7 в правій внутрішній кишені одягнутої на нього куртки були виявлені та вилучені 2 медичні шприці заповнені рідиною масою 2,3495 г. та 1,2352 г., яка згідно висновку експерта №1/8.6/3714 від 19.10.2017 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить відповідно 0,1541 г., 0,0805 г.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13.12.2018 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, звільнити останнього від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання. В інший частині вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13.12.2018 року залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочинів, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження якого визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок суду у цьому провадженні підлягає зміні в частині призначення покарання, оскільки суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. 69-1 КК України, призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки замість 2 років, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддюдоповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляцію сторони обвинувачення та просила її задовольнити, пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти апеляції прокурора, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.
Відповідно до вимог ст. 69-1 КК України та роз`яснень, які містяться у п. 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на той самий строк.
Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції під час призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 встановив наявність обставини, яка пом`якшує його покарання - щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого.
Таким чином, з урахуванням положень ст. 69-1 КК України, максимальне покарання за ч. 1 ст. 309 КК України не може перевищувати 2 років позбавлення волі. Проте, суд першої інстанції, всупереч зазначеним вимогам, призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Також такі висновки суду першої інстанції суперечать положенням правовій позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 14.04.2016 року (справа №5-23кс16).
Згідно ст. 13 Закону України Про судоустрій та статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Згідно з п. 3 ч. 1 статті 413 КПК України неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 припустився неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок в цій частині - зміні.
Суттєві порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, не встановлені.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

У відповідності до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4