КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа №758/5889/17Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/684/2019
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000915, по обвинуваченню:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого:

у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Подільського районного суду міста Києва від 22 червня 2018 року,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Подільського районного суду міста Києва від 22 червня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він незаконно придбав бойові припаси до вогнепальної зброї, після чого перемістив їх за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де став їх зберігати без передбаченого законом дозволу, в порушення Положення про дозвільну систему, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України №576 від 12.10.1992 року, Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, спорядженими гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21.08.1998 року.

03.03.2017 року за місцем помешкання в АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено 30 предметів, схожих на патрони, з маркуваннями 17-82, які належать до боєприпасів до бойової нарізної вогнепальної зброї калібру - 5,45 мм, є патронами (5,45*39) зі стальним осердям, виготовлені на Луганському патронному заводі.

В поданих апеляційних скаргах із уточненнями захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_8 просять вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначають, що судом першої інстанції в основу обвинувального вироку покладені недопустимі докази, оскільки вони здобуті з порушенням порядку, встановленого Кримінальним процесуальним кодексом.
Зокрема, за доводами сторони захисту, таким недопустимим доказом є протокол обшуку квартири за місцем проживання обвинуваченого, оскільки дана слідча дія відбувалася 03.03.2017 з 17:00 по 17:50 год., а відомості про злочин до ЄРДР внесено в цей же день лише о 21:56 год. Крім цього, обшук проводився в межах кримінального провадження № 000903, тоді як ОСОБА_7 обвинувачується у провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000915. Під час судового розгляду прокурором надана постанова про виділення матеріалів кримінального провадження від 04.03.2017, проте вона не має необхідних реквізитів (дати та місця винесення) і не значиться в реєстрі матеріалів досудового розслідування.
Звертають увагу і на те, що ухвалою слідчого судді Подільського районного суду міста Києва від 09.03.2017 надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 в межах кримінального провадження № 0000915, у той час як обшук відбувався у провадженні за № 000903. При цьому, дозвіл на проведення обшуку надавався слідчому Подільського УП ГУ НП у місті Києві ОСОБА_10 , в той час як він проводився слідчим ОСОБА_11 .
Також у протоколі про проведення обшуку зазначено, що він відбувся на підставі постанови про виконання невідкладних слідчих дій від 03.03.2017, яка відсутня в матеріалах справи.
Крім цього, звертають увагу на те, що під час дослідження речових доказів (патронів) у судовому засідання було оглянуто 26 патронів, у той час, як відповідно до протоколу обшуку, їх було вилучено в кількості 30 штук.
З позиції сторони захисту, зазначені обставини ставлять під сумнів обґрунтованість та доведеність обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Крім цього, за доводами апелянтів, ОСОБА_12 не може нести кримінальну відповідальність за інкримінованим йому обвинуваченням у придбанні та зберіганні зброї, оскільки диспозиція ст.263 КК України є бланкетною та передбачає покарання за вчинення таких дій без передбаченого законом дозволу. При цьому, законодавство України не передбачає та не містить порядку отримання особою дозволу на вчинення дій, пов`язаних з обігом вогнепальної зброї та боєприпасів. Також законодавство не визначає особливий статус зброї, а отже він нічим не відрізняється він статусу речей.
За наслідками апеляційного розгляду просять зазначений вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за недоведеністю вчиненого злочину.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали подані апеляційні скарги із уточненнями, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних вимог та вважав вирок суду законним і обґрунтованим, повторно дослідивши за клопотанням сторін провадження обставини, встановлені під час кримінального провадження, та окремі докази, проаналізувавши апеляційні доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників задоволенню не підлягають, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Статтею 94 КПК України визначено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Суд першої інстанції безпосередньо, всебічно, повно та об`єктивно дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

Свій висновок суд обґрунтував наведеними у вироку доказами, а саме:

- показаннями свідка ОСОБА_11 про те, що він як слідчий Подільського УП ГУ НП в м. Києві 03.03.2017 року проводив обшук за місцем проживання ОСОБА_7 , де було виявлено 30 предметів, схожих на патрони та 2 пристрої, схожі на частини вогнепальної зброї. При обшуку були присутні ОСОБА_12 , який надав дозвіл на його проведення, захисник та двоє понятих. Обшук був проведений як невідкладна слідча дія на підставі відповідної постанови прокурора в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань напередодні того ж дня;
- показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 про те, що вони були понятими при обшуку у помешканні ОСОБА_7 , де також був присутній його захисник. У квартирі знайшли предмети, схожі на патрони, які помістили в пакет, цілісність якого засвідчили підписами присутніх;
- даними протоколу обшуку від 03.03.2017 року, згідно з яким у кімнаті квартири АДРЕСА_1 , виявлено 30 предметів, схожих на патрони, та два пристрої, схожі на глушники до зброї. Всі предмети вилучені та поміщені до пакетів;
- даними ухвали Подільського районного суду м. Києва від 09.03.2017 року, якою надано дозвіл на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 ;
- даними висновку балістичної експертизи №308 від 04.03.2017 року, згідно з якою надані на дослідження патрони у кількості 30 штук, які були вилучені під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , належать до боєприпасів до бойової нарізної вогнепальної зброї калібру - 5,45 мм, патронами (5,45x39) зі стальним осердям, виготовленні на Луганському патронному заводі та придатні до стрільби.
Оцінивши всі наведені вище докази, суд першої інстанції прийшов до висновку, що вони у своїй сукупності доводять висунуте ОСОБА_7 обвинувачення у тому, що він придбав, носив та зберігав бойові припаси до вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.
Не спростовується такий висновок і апеляційними доводами сторони захисту про те, що в основу обвинувального вироку покладені недопустимі докази, оскільки здобуті з порушенням порядку, встановленого Кримінальним процесуальним кодексом.
Відповідно до ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 02.02.2017 року о 22:30 год. в м. Києві по пр-ту Правди, 66-Б працівниками поліції було зупинено автомобіль «Volkswagen Bora», д.н.з. НОМЕР_1 , в якому були виявлені предмети, схожі на боєприпаси. У цьому автомобілі знаходилось декілька осіб, серед яких ОСОБА_12 . У зв`язку з цим до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000903 було внесено відомості про злочин, передбачений ч.1 ст.263 КК України.
За дорученням слідчого СВ Подільського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_10 було проведено невідкладну слідчу дію обшук за місцем проживання ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_1 для встановлення причетності його до вчинення злочину та походження вилученої в автомобілі зброї (а.с.82).
Згідно з протоколом обшуку за вказаною адресою, який відбувся в межах кримінального провадження № 000903 в період часу з 17:00 год. по 17:50 год. 03.03.2017 року, за місцем проживання ОСОБА_12 виявлено та вилучено 30 предметів, схожих на патрони з маркуваннями, та два пристрої, схожі на глушники до зброї (а.с.47-50).
Висновком балістичної експертизи № 308 від 04.03.2017 року встановлено, що знайдені речі належать до боєприпасів до бойової нарізної вогнепальної зброї калібру - 5,45 мм, патронами (5,45x39) зі стальним осердям та придатні до стрільби. Наявність при огляді у судовому засіданні лише 26 патронів пояснюється тим, що під час проведення експертного дослідження 1 патрон було демонтовано, а 3 патрони використані для експериментальної стрільби, про що зазначено у висновку.
За даним фактом до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03.03.2017 року за № 0000915було внесено відомості про злочин, передбачений ч.1 ст.263 КК України.
Що стосується тверджень захисника про недопустимість як доказу протоколу обшуку від 03.03.2017 року у зв`язку з його проведенням до внесення відомостей про злочин до ЄРДР та без відповідного дозволу суду, то колегія суддів вважає, що вказана слідча дія була проведена на підставі рішення слідчого як невідкладна в межах кримінального провадження № 000903, у відповідності до положень ст.233 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, дала змогу відшукати предмети і отримати достатні докази для підозри ОСОБА_12 у його вчиненні.
Крім цього, ухвалою слідчого судді Подільського районного суду міста Києва від 09.03.2017 року надано дозвіл слідчому СВ Подільського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_10 , який звернувся з клопотанням, на проведення обшуку у кримінальному провадженні № 0000915 в помешканні ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_1 з метою відшукання зброї та боєприпасів (а.с.51-53).
Ухвалою слідчого судді Подільського районного суду м. Києва від 22.01.2019 року у зазначеній ухвалі цього ж суду від 09.03.2017 виправлено описку та зазначено, що дозвіл на проведення обшуку надавався в межах кримінального провадження № 000903.

Колегія суддів не вважає недопустимим доказом протокол обшуку з тих підстав, що обшук проводив слідчий ОСОБА_11 , а не ОСОБА_10 , якому надавався відповідний дозвіл слідчим суддею, оскільки обидва слідчі включені у групу слідчих у кримінальному провадженні. При цьому слідчий ОСОБА_11 діяв на виконання доручення слідчого ОСОБА_10 про проведення невідкладних слідчих дій, що підтверджується наявним в матеріалах провадженням дорученням, наданим в порядку ст.40 КПК.
Таким чином твердження сторони захисту про незаконність проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 та, як наслідок, недопустимість відповідного протоколу від 03.03.2017 як доказу, не відповідають обставинам кримінального провадження та є необґрунтованими.

Колегія суддів також не може погодитися з апеляційними доводами захисника про неналежність постанови про виділення матеріалів кримінального провадження від 04.03.2017, оскільки, всупереч твердженням захисника, ця постанова містить усі необхідні дані, передбачені ст.110 КПК, у тому числі в ній зазначено місце та дату її постановлення. Відсутність цієї постанови в матеріалах кримінального провадження на стадії досудового розслідування та під час ознайомлення сторони захисту з матеріалами провадження не може свідчити про її неналежність чи незаконність прийнятого прокурором рішення, оскільки оформлене постановою процесуальне рішення прокурора не є доказом в розумінні ст.84 КПК України.
З огляду на викладене колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції про те, що надані стороною обвинувачення належні та допустимі докази у своїй сукупності та взаємозв`язку доводять висунуте ОСОБА_12 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченому ч.1 ст.263 КК України, а саме у придбанні, носінні та зберіганні бойових припасів до вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.
Також сторона захисту посилається на відсутність у діях ОСОБА_7 складу цього злочину з тих підстав, що диспозиція ст.263 КК є бланкетною, а законодавство України не передбачає та не містить порядку отримання особою дозволу на вчинення дій, пов`язаних з обігом зброї та бойових припасів або вибухових речовин.

Аналізуючи ці доводи, суд апеляційної інстанції бере до уваги наступне.

Диспозицію частини першої статті 263 КК не можна вважати бланкетною, оскільки вона не посилається на інші закони чи нормативні акти у визначенні заборонених діянь, а визначає їх у своєму тексті. Відповідно до цього положення забороняються: «носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв».

Власне ця заборона і є диспозицією частини першої статті 263 КК, яка супроводжується визначеними в цьому ж положенні санкціями.

Відсилка до іншого «закону» міститься не в диспозиції цієї норми, а у формулюванні умови (гіпотези), яка визначає, коли її диспозиція може бути застосована: «без передбаченого законом дозволу». Якщо «дозвіл» відсутній - умова виконана, і діє диспозиція частини першої статті 263 КК, тобто заборона «носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв». Навпаки, наявність відповідного дозволу свідчить про відсутність передбаченої законом умови, за якої диспозиція цього положення може бути застосована.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією, викладеною у постановах Верховного суду від 04.12.2018 (справа №161/3885/16-к) та від 31.05.2018 (справа №127/27182/15-к).

Крім цього, як вірно встановлено судом першої інстанції, засуджений не мав жодного дозволу на «носіння, зберігання, придбання, передачу чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв».

Таким чином, порушень норм процесуального права чи неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність судом апеляційної інстанції не встановлено, у зв`язку з чим подані апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Вирок Подільського районного суду міста Києва від 22 червня 2018 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , залишити без змін, а апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 без задоволення.
Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

________________ ________________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4