ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 524/2559/17 Номер провадження 11-кп/814/498/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.3 ст.185 КК України Т.З.
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0001371 від 30.11.2016, за апеляційною скаргою заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 02 листопада 2017 року
ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчука Полтавської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, 2017 р.н., працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 04.11.2010 року Солом`янським районним судом м.Києва за ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 122, ст. 70, 75 КК України на 3,6 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки;
2) 15.07.2013 року Московським районним судом м.Харкова за ч. 5 ст. 185, 71 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 02.12.2014 звільнений від відбування покарання на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році», -
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки.
Стягнуто з ОСОБА_8 :
- на користь ОСОБА_10 7136 грн. матеріальної шкоди та 1000 грн. моральної шкоди, а всього 8136 грн.
-на користь ОСОБА_11 2764,50 грн. матеріальної шкоди та 1000 грн. моральної шкоди, а всього 3764,50 грн.
-на користь ОСОБА_12 38000 грн. матеріальної шкоди, завданої злочином.
- на користь ОСОБА_13 7980 грн. матеріальної шкоди і 1000 грн. моральної шкоди, а всього 8980 грн.
Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у наступному.

Епізод 1

У проміжок часу з 20:30 год. 02.09.2015 року до 08:00 год. 03.09.2015 року, ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, прийшов до буд. АДРЕСА_2 , використовуючи викрутку, шляхом віджиму створи металопластикового вікна, проник до приміщення квартири АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав гірсько-спортивний велосипед марки «GiantBoulder», вартістю 920грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_14 матеріальної шкоди на вказану суму.
Епізод 2
Повторно, у період з 10.09.2015 року до 15.09.2015 року, увечорі, точного числа та часу досудовим розслідуванням не встановлено, за попередньою змовою з особою, обвинувачення щодо якої в даному провадженні не розглядалося, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, прийшли до будинку АДРЕСА_4 , за допомогою викрутки, шляхом віджиму створи металопластикового вікна, проникли до приміщення квартири АДРЕСА_5 , яка розташована на 1-му поверсі по вищевказаній адресі, звідки таємно викрали майно та грошові кошти різними купюрами в загальній сумі 800,00 грн., а всього викрали на загальну суму 12706 грн., чим завдали потерпілій ОСОБА_15 матеріальної шкоди на вказану суму.
Епізод 3
Він же, повторно, в проміжок часу з 17:00 год. до 22:00 год. 22.09.2015 року, точного часу під час судового розгляду не встановлено, за попередньою змовою з особою, обвинувачення щодо якої в даному провадженні не розглядалося, прийшли до буд. АДРЕСА_6 , де шляхом віджиму створи металопластикового вікна, ОСОБА_8 проникли до приміщення квартири АДРЕСА_7 , яка розташована на 1-му поверсі по вищевказаній адресі, звідки таємно викрали належне потерпілому ОСОБА_16 майно на загальну суму 24700 грн., спричинивши потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.
Епізод 4
Він же, повторно, в проміжок часу з 08:30 год. 25.09.2015 року до 00:10 год. 26.09.2015 року, точного часу під час судового розгляду встановити не виявилося можливим, за попередньою змовою з особою, обвинувачення щодо якої в даному провадженні не розглядалося, прийшли до буд. АДРЕСА_8 та шляхом віджиму створи металопластикового вікна, проникли до приміщення квартири АДРЕСА_2 , яка розташована на 1-му поверсі по вищевказаній адресі, звідки таємно викрали майно потерпілої ОСОБА_17 на загальну суму 10956 грн., чим спричинили потерпілій матеріальної шкоди на зазначену суму.
Епізод 5
Повторно, наприкінці вересня 2015 року, у вечірній час, точного періоду і часу під час судового розгляду встановити під час судового розгляду не виявилося можливим, ОСОБА_8 за попередньою змовою з особою, обвинувачення щодо якої в даному провадженні не розглядалося, прийшли до буд. АДРЕСА_9 та шляхом віджиму створи металопластикового вікна, проникли до приміщення квартири АДРЕСА_10 , звідки таємно викрали телевізор марки «LG» з діагоналлю екрана 47 дюймів, вартістю 7000,00 грн.; та флакон чоловічої туалетної води фірми «CalvinKleinEuphoria» («КелвінКляйн Ейфорія») вартістю 1200 грн. З викраденим з місця вчинення злочину зникли, розпорядились ним на власний розсуд, в результаті чого завдали потерпілому ОСОБА_18 матеріальної шкоди на загальну суму 8200грн.
Епізод 6
Повторно, у період з 08:30 год. 25.09.2015 року до 18:30 год. 27.09.2015 року, точного часу під час судового розгляду не встановлено, ОСОБА_8 за попередньою змовою з особою, обвинувачення щодо якої в даному провадженні не розглядалося, прийшли до буд. АДРЕСА_11 . Використовуючи заздалегідь приготовані ним домкрат до легкового автомобіля марки «Волга» та викрутку, які приніс з собою, шляхом послідовного розгинання металевих прутів решітки та віджиму створи металопластикового вікна, проникли до приміщення квартири АДРЕСА_12 , звідки таємно викрали майно належне потерпілій ОСОБА_12 на загальну суму 128925 грн., чим спричинили потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.
Епізод 7
ОСОБА_8 , повторно, в проміжок часу з 15:30 год. 12.10.2015 року до 18:30 год. 14.10.2015 року, точного часу під час судового розгляду не встановлено, прийшов до буд. АДРЕСА_13 та шляхом віджиму створи металопластикового вікна, проник до приміщення квартири АДРЕСА_14 , яка розташована на 1-му поверсі по вищевказаній адресі, звідки таємно викрав належні потерпілому ОСОБА_19 мясорубку марки «Delfa DMG-2130» та розфасоване м`ясо свинини, загальною вагою 70 кг., яке містилося в морозильній камері. З викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник та використав його на власний розсуд, в результаті чого завдав потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 5031,00 грн.
Епізод 8
ОСОБА_8 , повторно, в період з 17:00 год. до 23:15 год. 13.10.2015 року, точного часу під час судового розгляду не встановлено, прийшов до буд. АДРЕСА_15 , шляхом розбиття скла металопластикового вікна, проник до приміщення квартири АДРЕСА_16 , яка розташована на 1-му поверсі по вищевказаній адресі, звідки таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_13 на загальну суму 8814 грн., чим завдав матеріальної шкоди потерпілому на вказану суму
Епізод 9
ОСОБА_8 , повторно, в період з 15:00 год. до 20:50 год. 01.11.2015 року, прийшов до буд. АДРЕСА_17 та шляхом віджиму створи металопластикового вікна проник до приміщення квартири АДРЕСА_5 , яка розташована на 1-му поверсі по вищевказаній адресі, звідки таємно викрав майно належне потерпілому ОСОБА_20 на загальну суму 15725,00 грн.
Епізод 10
ОСОБА_8 , повторно, в проміжок часу з 20:00 год. 18.12.2015 року до 02:10 год. 19.12.2015 року, точного часу під час судового розгляду встановити не виявилося можливим, за попередньою змовою з особою, обвинувачення щодо якої в даному провадженні не розглядалося, прийшли до буд. АДРЕСА_7 та проникли до приміщення квартири АДРЕСА_16 , яка розташована на 1-му поверсі по вищевказаній адресі, звідки таємно викрали належне потерпілій ОСОБА_11 майно на загальну суму 19529 грн.
Епізод 11
Він же, повторно, 18.01.2016 року, в проміжок часу з 18:45 год. до 22:30 год., точного часу не встановлено, за попередньою змовою з особою, обвинувачення щодо якої в даному провадженні не розглядалося, прийшли до буд. АДРЕСА_18 , де проникли до приміщення квартири АДРЕСА_19 , яка розташована на 2-му поверсі по вищевказаній адресі, звідки таємно викрали майно потерпілого ОСОБА_21 на загальну суму 15875,00 грн.
Епізод 12
ОСОБА_8 повторно, в проміжок часу з 19год. 20.02.2016 року до 10год. 21.02.2016 року, точного часу не встановлено, за попередньою змовою з особою, обвинувачення щодо якої в даному провадженні не розглядалося, прийшли до буд. АДРЕСА_20 , проникли до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований на 1-му поверсі по вищевказаній адресі, звідки таємно викрали належні отерпілій ОСОБА_10 : грошові кошти різними купюрами в загальній сумі 3000,00 грн., що містилися в ручному переносному сейфі сірого кольору; компютерний системний блок марки «TerabitDelux»; компютерний системний блок марки «Athlon X2»; новий дитячий одяг, а всього викрали на загальну суму 64272,00 грн.,чим заподіяли потерпілій майнової шкоди на зазначену суму.
Не погоджуючись з вироком суду, до апеляційного суду з апеляційною скаргою звернувся заступник прокурора Полтавської області ОСОБА_9 .
Просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, безпідставним застосуванням ст. 75 КК України та ухвалити новий, яким призначити покарання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі.

Виключити із вироку посилання на обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_8 , вчинення злочину повторно та групою осіб за попередньою змовою, які є кваліфікуючими ознаками.

Прокурор вказує на те, що суд, застосовуючи ст. 75 КК України, не навів достатніх підстав для звільнення підсудного з випробуванням, не врахував суспільну небезпеку вчинених злочинів, а тому призначене ОСОБА_22 покарання не можна вважати обґрунтованим.

Судом не в достатній мірі враховано, що ОСОБА_22 скоїв 12 епізодів крадіжок, заволодівши майном потерпілих на загальну суму 315 653 грн., шкода потерпілим відшкодована лише частково ( в сумі 49 725 грн.), раніше неодноразово судимий, у тому числі за злочини проти власності, має не зняту та не погашену у встановленому порядку судимість, характеризується посередньо, не працює, системність злочинних дій, що свідчить про небажання стати на шлях виправлення та про його підвищену суспільну небезпеку. Таким чином рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням не досягне мети кримінального покарання, не сприяє виправленню засудженого, запобіганню вчиненню нових злочинів, а тому не відповідає вимогам ч. 2 ст. 65 КК України.

Окрім того, судом в порушення вимог ч.4 ст.67 КК України встановлені обтяжуючі покарання обставини, як вчинення злочину повторно та групою осіб за попередньою змовою, які є кваліфікуючими ознаками.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника в його інтересах адвоката ОСОБА_7 проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи і відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України ніким із учасників процесу не оспорюється.

Обираючи ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України та застосовуючи положення ст. 75 КК України, суд вказав, що врахував характер та ступінь тяжкості злочину, який є тяжким, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочинів, добровільне часткове відшкодування завданих збитків потерпілим, послався на те, що потерпілі не наполягали на призначенні суворого покарання для обвинуваченого.
Водночас, прокурор в апеляційній скарзі вказує на необґрунтоване застосування ст. 75 КК України .

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, а також коли дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
За змістом закону і згідно роз`яснень, викладених в п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» - рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора і вважає, що суд першої інстанції при вирішення питання про застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням відносно ОСОБА_8 зазначених вимог Закону не дотримався.

Так, обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за тяжкі та особливо тяжкі злочини проти власності, має не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, по даному провадженню вчинив 12 епізодів крадіжок, поєднаних з проникненням у житло та інше приміщення, заволодівши майном потерпілих на загальну суму 315 653 грн., при цьому шкода потерпілим відшкодована лише частково.

Вказані обставини вказують на схильність особи до вчинення злочинів та підвищену суспільну небезпечність його особи, а тому колегія суддів не вбачає підстав для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, а виходячи з положень ст. 65 КК України ОСОБА_8 має бути призначене покарання у виді його реального відбування.
Посилання у вироку суду на такі обставини, як щире бажання ОСОБА_8 стати на шлях виправлення, народження дитини, працевлаштування не є такими, що дають підстави для безумовного застосування положень ст. 75 КК України.

За змістом ст. 420 КПК України, у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює новий вирок.
Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 , колегія суддів враховує особу обвинуваченого, тяжкість вчиненого ним злочину, обставини що пом`якшують покарання, зокрема його щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочинів, добровільне часткове відшкодування завданих збитків потерпілим, відсутність обставин, що обтяжують покарання, вважає, що ОСОБА_8 має бути призначене покарання в межах визначених судом першої інстанції, тобто у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції посилання суду, як на обтяжуючі покарання обставини - вчинення злочину повторно та групою осіб за попередньою змовою, оскільки вони є кваліфікуючими ознаками та не можуть повторно зазначатися, як обтяжуючі покарання обставини.
Також, підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку суду зазначення про вчинення деяких епізодів злочинної діяльності, як вчинені за попередньою змовою з ОСОБА_23 оскільки у матеріалах провадження відсутня інформація про засудження цієї особи за вчинення цих злочинів.
Разом з тим, з урахуванням правового висновку Великої Палати Верховного Суду щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, викладеного у постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17 колегія суддів вважає за необхідне зарахувати період попереднього ув`язнення обвинуваченого з 18.12.2018р. по 01.04.2019р. у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а період з 21.03.2018р. по 17.12.2018р. підлягає зарахуванню з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Істотних порушень вимог Кримінального процесуального Закону, які б слугували підставою для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегією суддів не встановлено.

Зважаючи на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а постановлений у даному кримінальному провадженні вирок в частині звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 02 листопада 2017 року скасувати в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Виключити із мотивувальної частини вироку посилання на обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_8 - вчинення злочину повторно та за попередньою змовою групою осіб.
Виключити із мотивувальної частини вироку вказівку про вчинення злочину за попередньою змовою з ОСОБА_23 , вказавши, що злочин вчинено за попередньою змовою з особою, обвинувачення щодо якої в даному кримінальному провадженні не розглядалося.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обраховувати з 21 березня 2018 року.
Зарахувати ОСОБА_8 період тримання його під вартою з 21.03.2018р. по 17.12.2018р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, та період попереднього ув`язнення з 18.12.2018р. по 01.04.2019р. у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 02 листопада 2017 року залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.
СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3