Постанова
Іменем України

08 листопада 2018 року
м. Київ

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча ОСОБА_1 ,
судді: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5 ,

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 19 вересня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000890,

відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаїва Миколаївської області, засудженого за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185; ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК України).

1. Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Вимогою захисника до суду касаційної інстанції є зміна ухвали апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ч. 5 ст. 72 КК України. Вважає, що й після набрання чинності нової редакції вказаної статті, тобто після 21 червня 2017 року (щодо розрахунку день за день попереднього ув`язнення у строк відбування покарання) до засудженого має бути застосований розрахунок, що діяв у попередній редакції (щодо розрахунку день за два), тобто такий, який не погіршуватиме його правове становище.

2. Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
2.1 Суд першої інстанції
За вироком Очаківського районного суду Миколаївської області від 26 січня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк пять років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження, а саме: з 11 серпня 2016 року до 26 січня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У вироку також вирішено питання щодо процесуальних витрат.

2.2 Суд апеляційної інстанції (ухвала, що оскаржується)
За ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 19 вересня 2017 року апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задоволено частково.
Вирок суду від 26 січня 2017 року відносно засудженого ОСОБА_7 змінено в частині зарахування строку попереднього увязнення.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього увязнення з 09 серпня 2016 року до 20 червня 2017 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня до 19 вересня 2017 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишено без зміни.

2.3 Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами
ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово засудженим за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не став і знову вчинив злочини за таких обставин.
09 серпня 2016 року близько 04:00 ОСОБА_7 , перебуваючи у барі на вул. Приморський спуск у м. Очакові Миколаївської області, діючи умисно, повторно, з корисливим мотивом, направленим на таємне викрадення чужого майна, маючи вільний доступ, взяв з барної стойки в руки ноутбук вартістю 1000 грн, належний ОСОБА_8 , але у зв`язку з тим, що його побачив персонал бару, не довів свого злочинного умислу до кінця з причин, що не залежали від його волі, та, залишивши ноутбук біля бару, зник з місця вчинення злочину.
Крім того, 09 серпня 2016 року близько 05:20 ОСОБА_7 , перебуваючи на базі відпочинку на АДРЕСА_1 , діючи умисно, повторно, з корисливим мотивом, направленим на таємне викрадення чужого майна, через відчинені двері проник до будинку охорони, звідки викрав мобільний телефон з сім-картою і чохлом, а також жіночу сумку, після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 2200 грн.

3. Доводи інших учасників судового провадження
Прокурор в засіданні суду касаційної інстанції не заперечував проти доводів касаційної скарги захисника.

4. Джерела права й акти їх застосування
4.1 Кримінальний кодекс України
4.1.1 Стаття 4. Чинність закону про кримінальну відповідальність у часі
Частина 2. Злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

4.1.2 Стаття 5. Зворотна дія закону про кримінальну відповідальність у часі
Частина 1. Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Частина 2. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Частина 3. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Частина 4. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

4.1.3 Стаття 72. Правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення (діюча, в редакції Закону від 21 червня 2017 року № 2046-VIII)
Частина 5. Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

4.1.4 Стаття 72. Правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII)
Частина 5. Зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

4.2 Кримінальний процесуальний кодекс України
4.2.1 Стаття 419. Зміст ухвали суду апеляційної інстанції
Частина 3. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.

4.2.2 Стаття 433. Межі перегляду судом касаційної інстанції
Частина 1. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

5. Мотиви та висновки Верховного Суду
5.1 Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
З урахуванням доводів, викладених у касаційній скарзі, та меж перегляду судом касаційної інстанції оскаржуваного судового рішення, встановлених КПК України, розгляд провадження судом касаційної інстанції здійснено в частині перевірки дотримання апеляційним судом правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.
Правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185; ч. 3 ст. 185 КК України та призначене покарання у касаційній скарзі захисником не оспорюються [4.2.2].

5.2 Щодо порушень вимог процесуального закону та застосування положень закону України про кримінальну відповідальність
Доводи у касаційній скарзі захисника щодо неправильного застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України є обґрунтованими.
Так, Суд погоджується з висновками апеляційного суду в частині зміни вироку щодо зарахування строку попереднього увязнення не з 11 серпня 2016 року, з дня постановлення ухвали слідчим суддею про обрання запобіжного заходу, а з 09 серпня 2016 року, тобто з дня фактичного затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України.
Водночаc апеляційний суд, змінюючи вирок в частині зарахування строку покарання після 21 черня 2017 року та застосуваючи розрахунок, згідно з яким один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі [4.1.3], свого рішення на порушення вимог процесуального закону жодним чином не мотивував [4.2.1].

Разом з тим станом на час постановлення оскаржуваної в касаційному порядку ухвали апеляційного суду Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 29 серпня 2018 року вже було зроблено правовий висновок щодо застосування вказаних положень кримінального закону, з яким погоджується колегія суддів.
Відповідно до зазначеного правового висновку зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його); Закон України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; Закон України від 21 червня 2017 року № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі; вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у частинах 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

5.3 Висновки за наслідками розгляду касаційної скарги
ОСОБА_7 вчинив злочини 09 серпня 2016 року, тобто на час дії Закону № 838-VIII. Строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 тривав з 09 серпня 2016 року до 19 вересня 2017 року, тобто до засудженого не можуть бути застосовані положення Закону № 2046-VIII, як закону про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Таким чином, весь вказаний строк попереднього ув`язнення у цьому провадженні має бути зарахований до строку відбування покарання ОСОБА_7 з такого розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.

Керуючись статтями 436, 438, 441, 442 КПК України, пунктами 46 параграфа 3 «Перехідні положення» розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 19 вересня 2017 року відносно засудженого ОСОБА_7 змінити. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з 21 червня до 19 вересня 2017 року (включно) з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.

В іншій частині ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3