Номер провадження: 11-кп/785/350/18
Номер справи місцевого суду: 514/1484/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.11.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Тарутинського районного суду Одеської області, від 20 листопада 2017 року, стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в селищі Березине Тарутинського району Одеської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого, обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ст. 395 КК України, у кримінальному провадженні № №0000128, внесеному до ЄРДР 30 березня 2016 року,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого вироку та обставини, встановлені судом першої інстанції
Оскарженим вироком ОСОБА_7 був засуджений:

- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

- за ст. 395 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 ( п`ять) років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з моменту затримання, а саме з 15 вересня 2017 року до 20 листопада 2017 року.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки.

Згідно ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Відповідно до оскарженого вироку, ОСОБА_7 засуджений за те, що 28 березня 2016 року, близько 22 години, проник до приміщення будинку АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_10 , звідки таємно викрав майно потерпілої на загальну суму 8129 гривень.

Крім того, постановою Малиновського районного суду м. Одеси, 30 листопада 2015 року, відносно ОСОБА_7 встановлений адміністративний нагляд строком на 12 місяців, та покладений обов`язок заборони залишати житло в період часу з 22 години до 05 години.

01 квітня 2016 року, ОСОБА_7 , перебуваючи під адміністративним наглядом, з метою ухилення від адміністративного нагляду, самовільно, без поважних причин і дозволу органу внутрішніх справ, залишив місце свого проживання, та протягом періоду з 01 квітня 2016 року по 07 грудня 2016 року був відсутній за місцем проживання, чим порушив правила встановленого відносно нього адміністративного нагляду.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор звернувся до апеляційного суду апеляційною скаргою, в якій, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що вказаний вирок суду підлягає скасуванню, в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через надмірну м`якість, а також у зв`язку з істотним порушенням закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема прокурор посилається на те, що, застосовуючи до обвинуваченого положення ст. 75 КК України, суд першої інстанції не врахував рецидив злочинів і три його попередні судимості, безпідставно застосувавши до нього звільнення від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.

Також, прокурор в апеляційній скарзі вказує на те, що визнаючи обвинуваченого винним, суд в мотивувальній частині вироку не зазначив формулювання обвинувачення із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, а лише послався на дані досудового розслідування.

Враховуючи наведене, прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ст. 395 КК України та призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, за ст. 395 КК України у виді арешту строком на 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу частково, просив скасувати вирок в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання без застосування ст.75 КК України.

Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили апеляційний суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржений вирок без змін.

Мотиви апеляційного суду
Заслухавши прокурора, обвинуваченого та його захисника, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно з положеннями ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

В апеляційній скарзі прокурора порушується питання про скасування вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 в повному обсягзі та про ухвалення нового вироку, яким прокурор просить визнати обвинуваченого винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 185; ст. 395 КК України та призначити відповідне, передбачене законом покарання.

Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно того, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, не зазначивши в мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, а лише послався на дані досудового розслідування, апеляційний суд вважає необґрунтованими з таких підстав.

З оскарженого вироку вбачається, що в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції зазначив обставини вчинення ОСОБА_7 злочинів, встановлені судом, з зазначенням часу, місця, способу вчинення злочинів, форми вини, мотивів та наслідків.

За таких обставин апеляційна скарга в цій частині є необґрунтованою і задоволенню не підлягає.

Крім того, зі змісту апеляційної скарги вбачається, що прокурор не погодився з рішенням суду першої інстанції лише в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання зі звільненням обвинуваченого від його відбування на підставі ст.75 КК України.

При цьому апеляційна скарга прокурора не містить посилання на підстави скасування вироку в цілому, зокрема, в частині визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185; ст. 395 КК України, в частині доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого.

Апеляційним судом в ході апеляційного розгляду також не встановлено підстав для скасування вироку суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185; ст. 395 КК України, в частині доведення вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого. а також в частині призначення обвинуваченому покарання ч.3 ст. 185; ст. 395 КК України.

За таких обставин апеляційний суд не вбачає підстав для скасування вироку стосовно ОСОБА_7 в повному обсягу, відповідно апеляційна скарга прокурора в цій частині не підлягає задоволенню.

Що стосується доводів апеляційної скарги про необґрунтоване звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, апеляційний суд приходить до висновку про те, що в цій частині апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою і підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Відповідно до положень ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Між тим, з оскарженого вироку вбачається, що, всупереч вимогам ст.374 ч.3 п.2) КПК України, суд першої інстанції не мотивував звільнення обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком, на підставі ст.75 КК України.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вчинив умисний тяжкий злочин та умисний злочин невеликої тяжкості.

Рецидив злочину суд першої інстанції обґрунтовано визнав обставиною, що обтяжує покарання.

Також судом першої інстанції встановлена відсутність обставин, що пом`якшують покарання.

Крім того, ОСОБА_7 не працює, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності і має три непогашені судимості.

Викладені обставини не свідчить про суттєве зниження суспільної небезпеки обвинуваченого ОСОБА_7 та вчинених ним злочинів.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про те, що призначення ОСОБА_7 покарання, зі звільненням від його відбування на підставі ст.75 КК України, хоча і передбачено кримінальним законом, як можливе, але є явно несправедливим через надмірну м`якість.

Викладені обставини свідчать про допущену судом першої інстанції явну несправедливість призначеного покарання, зі звільненням від його відбування, ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого ОСОБА_7 , передбачену ст.414 КПК України.

В свою чергу невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, згідно з положеннями ст. 409 ч.2 КПК України, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора, в частині необґрунтованого призначення покарання, зі звільненням ОСОБА_7 від його відбування, підлягає задоволенню, а вирок суду в цій частині підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку з призначенням ОСОБА_7 покарання без застосування ст. 75 КК України.

Вимоги обвинуваченого щодо врахування вироку Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області, від 20.03.2017 року, стосовно нього, та призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, задоволенню не підлягають з таких підстав.

Призначення покарання за сукупністю вироків погіршує становище обвинуваченого, що можливо лише за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого, згідно з положеннями ч.1 ст.421 КПК України.

При цьому, потерпіла апеляційну скаргу не подавала, а в апеляційній скарзі прокурора не порушується питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків.

За таких обставин вимоги обвинуваченого про призначення йому остаточного покарання за сукупністю вироків є необгрунтованими і задоволенню не підлягають.

Керуючись статтями 370-372, 376, 404, 407, 409, 414, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 частково задовольнити.

Скасувати вирок Тарутинського районного суду Одеської області, від 20 листопада 2017 року, стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у кримінальному провадженні № №0000128, внесеному до ЄРДР 30 березня 2016 року, в частині призначення ОСОБА_7 покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

- за ст. 395 КК України - у виді арешту строком на 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання у виді позбавлення волі строком на 5 ( п`ять) років.

Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту набрання вироком законної сили, тобто з 20.11.2018 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 15 вересня 2017 року по 20 листопада 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті оскаржений вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Судді апеляційного суду

Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
(підпис) (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом.
Суддя апеляційного суду
Одеської області ОСОБА_2