Справа № 130/2026/16-к
Провадження №11-кп/801/425/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 березня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі

Головуючого судді : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Жмеринського міського суду Вінницької області від 13.12.2018 рокуу кримінальному провадженні по обвинувальному акту внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000644 від 20.07.2016 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с.Слобода-Чернятинська Жмеринського району Вінницької області, мешканця АДРЕСА_1 , з професійно-технічною освітою, непрацюючого, розлученого, раніше не судимого

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_8

обвинуваченого : ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_9

В с т а н о в и в:

Прокурор Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 13.12.2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність .

Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів і призначене цим вироком покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі та покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 22.11.2017 року щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України, ст.75 ст. 76 КК України виконувати самостійно. Початок строку відбування покарання рахувати з дня його затримання на виконання вироку суду.

Вказати у вступній частині вироку, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 22.11.2017 року за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 3 роки.

В решті вирок залишити без змін.

Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 13.12.2018 року визнано винним ОСОБА_7 та призначено йому покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді трьох років трьох місяців позбавлення волі.
Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 22.11.2017 року, остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у виді позбавлення волі строком на чотири роки.
Згідно вимог ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом трьох років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього наступні обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
3) не виїзджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Долю речових доказів вирішено.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
Близько 09 години 30 хвилин 12.07.2016 року ОСОБА_7 , за попередньою змовою з іншою особою, кримінальне провадження щодо якої закрито у зв`язку із смертю останньої, перебуваючи в АДРЕСА_2 , з метою заволодіння чужим майном, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів вчинили крадіжку шляхом проникнення до гаражного приміщення вказаного домоволодіння, звідки ОСОБА_7 послідовно виніс алюмінієвий піддон до двигуна, блок циліндрів двигуна автомобіля "ІЖ-М-412" та чотири поршні в зборі з шатунами, а інша особа, кримінальне провадження щодо якої закрито у зв`язку із смертю, розуміючи протиправність дій ОСОБА_7 , з метою забезпечення таємності його дій, стоячи біля паркану будинку, стежив, щоб його дії не були помічені сторонніми особами. З місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зникли та розпорядились ним на власний розсуд, чим завдали його власнику ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 645 грн.

Вимоги апеляційної скарги мотивовано тим, що неоспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини прокурор вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на підставі п.4 ч.1 ст. 409, ст. 413 КПК України.
Суд, при ухвалені вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч.4 ст. 70 КК України частково склавши призначене покарання та покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 22.11.2017 року, яке підлягало самостійному виконанню.
Крім цього, відповідно до вимог п.4 ч.2 ст. 374 КПК України та роз`яснень п.14 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року « Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» суд у вступній частині вироку відносно ОСОБА_7 не зазначив, що він раніше судимий вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 22.11.2017 року за ч.3 ст. 185 КК України, судимість за яким не погашена та не знята.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу, просив задоволити, захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , які заперечували проти апеляційної скарги, просили вирок залишити без змін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України не оспорюється.
Статтею 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України при призначенні покарання за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 22.11.2017 року за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді у виді позбавлення волі строком на три роки, згідно ст.75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки
Злочин, за який ОСОБА_7 вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 13.12.2018 року засуджено, вчинено ним 12.07.2016 року, тобто до ухвалення попереднього вироку. При цьому судом визначено покарання у виді позбавлення волі.
Виходячи з положень ст. 70 КК України та роз`яснень, що містяться у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року, коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно

Незважаючи на роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та вимоги ст. 70 КК України Жмеринський міськрайонний суд Вінницької області, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі за наявності звільнення від відбування покарання з випробуванням за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 22.11.2017 року неправильно застосував ч.4 ст.70 КК України.
Неправильне застосування судом першої інстанції вимог ст.70 КК України потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вирішуючи питання, щодо покарання ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції виходить з положень ч.2 ст. 404 КПК України, згідно якої суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, призначаючи покарання за ч.3 ст. 185 КК України суд першої інстанції врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий, позитивно характеризується за місцем свого постійного проживання, обставини, які відповідно ст.66 КК України пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання згідно ст. 67 КК України, позицію потерпілого, який просив суворо не карати та зазначив, що з урахуванням особи обвинуваченого, зокрема, його позитивної характеристики за місцем проживання, непритягнення до кримінальної відповідальності раніше вчинення даного злочину, обставин, що пом`якшують його покарання, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, позиції потерпілого дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання шляхом звільнення його від відбування покарання з випробуванням із покладенням на нього певних обов`язків на період терміну випробування.
З такими висновками суду першої інстанції щодо можливості виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання погоджується і суд апеляційної інстанції та вважає за можливе застосувати ст. 75 КК України до призначеного покарання за ч.3 ст. 185 КК України з покладенням обов`язків, визначених ст. 76 КК України, враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, думку потерпілого, інших встановлених судом першої інстанції обставин, які відповідно до ст.50, ст. 65 КК України мають значення при призначенні покарання.
Відповідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.
Слушними є доводи апеляційної скарги прокурора, що поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що відповідно до вимог п.4 ч.2 ст. 374 КПК України та роз`яснень п.14 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року « Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» у вступній частині вироку, мають зазначатися відомості, що ОСОБА_7 раніше судимий Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області від 22.11.2017 року за ч.3 ст. 185 КК України.
Тому, слід вказати у вступній частині вироку, що ОСОБА_7 раніше судимий за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 22.11.2017 року за ч.3 ст. 185, ст. 75, ст. 76 КК України до трьох років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.
Керуючись ст. 404, 405, 407,419 КПК України суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 13.12.2018 року щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України змінити в частині призначення покарання .
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до трьох років трьох місяців позбавлення волі .
Застосувати ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
На підставі ст. 76 КК України покласти обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїзджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 22.11.2017 року остаточне покарання ОСОБА_7 визначити чотири роки позбавлення волі.
Згідно ст. 75, ст. 76 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки з покладенням обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїзджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін

Судове рішення може бути оскаржене в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

Згідно оригіналу: Суддя: