ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/391/18 Справа № 173/1200/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2018 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000244 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 28 серпня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Верхньодніпровськ Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 23.01.2007 року Верхньодніпровським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.309, ст.75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;
- 04.06.2008 року Верхньодніпровським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.311, ст.ст. 72, 70, 71 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацію майна. Звільнений 03.10.2014 року умовно-достроково на невідбутий строк 4 місяці 6 днів,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зазначити у мотивувальній частині вироку, що обвинувачений ОСОБА_7 винний у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинений особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 цього Кодексу, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, а також ч.2 ст.309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 цього Кодексу.

Вважати ОСОБА_7 засудженим: - за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; - за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку на обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу до набрання вироком законної сили - тримання під вартою.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що за вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, визнав у повному обсязі, до обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, відніс - щире каяття, обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено, а тому при призначенні покарання за ч.2 ст.309 КК України, суд мав би керуватися вимогами ст.69-1 КК України і призначити покарання ОСОБА_7 не більше 2/3 максимального строку, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, однак цього зроблено не було, оскільки обвинуваченому за ч.2 ст.309 КК України було призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, що перевищує 2/3 максимального строку.
Вказує на те, що в оскаржуваному вироку судом зайво кваліфіковано діяння ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України за ознакою особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.307 КК України та за ч.2 ст.309 КК України за ознакою особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 КК України, оскільки зазначені ознаки не містяться в диспозиції ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України.
Зазначає, що рішення суду про обрання обвинуваченому запобіжного заходу до набрання вироком законної сили у виді тримання під вартою є незаконним, оскільки зазначений запобіжний захід ОСОБА_7 обрано в ході досудового розслідування.
Вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 28 серпня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів та призначено покарання: - за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна; також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Цим же вироком ОСОБА_7 обрано запобіжний захід до набрання вироком законної сили - тримання під вартою.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом у невстановленому місці, в невстановлений час за невстановлених обставин, незаконно придбав з метою подальшого збуту рідину, масою не менше 2,0415 г., в якій містився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою не менше 0,1485 г., яку почав незаконно зберігати з метою подальшого збуту.
05.04.2018 року, приблизно о 11 год. 05 хв., ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи при собі з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, обіг якого заборонено, знаходячись за місцем мешкання, в приміщенні кв. АДРЕСА_2 , продав за гроші в сумі 100 грн., тобто незаконно збув ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в медичному шприці раніше придбаний ним наркотичний засіб опій ацетильований, після чого, ОСОБА_9 добровільно видав співробітникам поліції вищевказаний медичний шприц з рідиною, маса якої, згідно висновку експерта №1/8.6/1462 від 10.04.2018 року, становить 2,0415 г., яка в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1486 г.
Окрім того, ОСОБА_7 , у невстановленому місці, в невстановлений час за невстановлених обставин, незаконно придбав без мети подальшого збуту рідину, масою не менше 1,8207 г., в якій містився особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою не менше 0,0280 г., яку почав незаконно зберігати без мети подальшого збуту.
В подальшому, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на зберігання наркотичних засобів без мети збуту, перебуваючи вдома, помістив рідину масою 1,8207 г., в якій містився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,0280 г., в медичний шприц об`ємом 20,0 мл., де і зберігав до 12.56 години 19.04.2018 року, коли за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , було проведено обшук та виявлено і вилучено вказану наркотичну речовину. Крім цього, в ході проведення обшуку також було виявлено та вилучено флакон із скла коричневого кольору, в якому мітився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.
Згідно висновку експерта Дніпропетровського НДЕКЦ при МВС України 1/8.6/1712 від 15.05.2018 року, рідина коричневого кольору, масою 1,8207 г., вилучена в ході обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , містить наркотичний засіб - опій ацетильований, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину - складає 0,0280 г. В наданому на експертизу флаконі з скла коричневого кольору, який було вилучено в ході обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , міститься наркотичний засіб - опій ацетильований, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину - складає 0,0077 г.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги прокурора, колегія суддів дійшла таких висновків.
Доводи прокурора щодо виключення з мотивувальної частини вироку посилання на кваліфікуючу ознаку за ч.2 ст.307 КК України особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.307 КК України та за ч.2 ст.309 КК України за ознакою особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 КК України, колегія суддів вважає обгрунтованим.
Частина 2 ст. 307 КК України передбачає відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 цього Кодексу, або із залученням неповнолітнього, а також збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у місцях, що призначені для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, та в інших місцях масового перебування громадян, або збут чи передача цих речовин у місця позбавлення волі, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах чи особливо небезпечні наркотичні засоби або психотропні речовини.
Також, ч. 2 ст. 309 КК України передбачає незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
На підставі викладеного, суд першої інстанції, кваліфікуючи діяння ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 та ч.2 ст.309 КК України, зайво вказав кваліфікуючі ознаки за ч.2 ст.307 КК України особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.307 КК України та за ч.2 ст.309 КК України особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 КК України, оскільки вони не передбачені ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, передбаченими ст. 65 КК України, суд призначає покарання, зокрема, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Статтею 69-1 ККУкраїни, що міститься у цій частині вказаного Кодексу, встановлено, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Із мотивувальної частини вироку вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав вину, наявні обставини, які пом`якшують його покарання, а саме, щире каяття, також судом враховано, що обвинувачений на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, крім того, обставини, які обтяжують покарання, судом не встановлені.

Отже, за вказаних обставин, суд першої інстанції мав призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК Україниз дотриманням положень ст. 69-1 КК України, але цього зроблено не було, адже судом було призначено покарання за ч. 2 ст. 309 КК Україниу виді позбавлення волі строком на 4 роки, тобто у розмірі, який перевищує дві третини його максимального строку (п`яти років позбавлення волі: 5:3х2= 3,4).

Тому, з урахуванням вимог апеляційної скарги прокурора, покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України має бути знижено на підставі ст. 69-1 КК України до 3 років позбавлення волі, та враховуючи, що ОСОБА_7 вчинено ще кримінальне правопорушення за ч.2 ст.307 КК України, тому останньому необхідно призначити остаточне покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України.
Доводи прокурора щодо виключення з резолютивної частини вироку вказівку на обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу до набрання вироком законної сили - тримання під вартою, колегія суддів вважає не суттєвими, та такими, що не можуть бути підставою для зміни вироку суду, оскільки відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК України, у резолютивній частині вироку зазначається рішення про заходи забезпечення кримінального провадження.
Відповідно до ч.1 ст.377 КПК України, якщо обвинувачений тримається під вартою, суд звільняє його з-під варти в залі судового засідання у разі виправдання; звільнення від відбування покарання; засудження до покарання, не пов`язаного з позбавленням волі; ухвалення обвинувального вироку без призначення покарання.
Оскільки зазначених обставин не встановлено, то підстави для скасування рішення щодо запобіжного заходу ОСОБА_7 відсутні.
При цьому, вирішуючи питання щодо запобіжного заходу, суд фактично залишив раніше обраний запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 ..
Також, оскільки суд першої інстанції мав право вирішувати питання щодо запобіжного заходу обвинуваченому до набрання вироком законної сили, то саме формулювання щодо обрання запобіжного заходу, а не залишення обраного запобіжного заходу не вказує на істотні порушення норм КПК України.
Відповідно до ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає зміні, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту та незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню, шляхом виключення з мотивувальної частини вироку посилання на кваліфікуючі ознаки за ч.2 ст.307 КК України особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.307 КК України та за ч.2 ст.309 КК України особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 КК України, а також шляхом призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України із застосуванням ст. 69-1 КК України, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 28 серпня 2018 року задовольнити частково.
Вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 28 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинений особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 цього Кодексу, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, а також ч.2 ст.309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 цього Кодексу;

- за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч.2 ст.309 КК України із застосуванням ст.69-1 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, вважати засудженим ОСОБА_7 до остаточного покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, з моменту отримання копії судового рішення.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4