УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0001043 за апеляційною скаргою прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_5 на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 31.07.2018 року стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Угольні Коні Анадирського району Магаданської області, громадянина України, з вищою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не працюючого, не одруженого, раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України,

учасники судового провадження:
прокурори ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_5
обвинувачений ОСОБА_6
захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, з підстав

невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України, і призначити йому покарання:

- за ч.1 ст.263 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років;

- за ч. 1 ст.309 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Відповідно до ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 наступні обов`язки: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Короткий зміст вимог заперечень на апеляційну скаргу.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_9 просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, вирок суду залишити без змін.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.309 КК України та виправдано.
ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.263 КК України та виправдано.
Вирішено питання стосовно речових доказів та судових витрат.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок суду стосовно ОСОБА_6 є незаконним і таким, що підлягає скасуванню, з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у незастосуванні закону, який підлягав застосуванню, та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Прокурор зазначає, що виправдовуючи ОСОБА_6 , суд, в обґрунтування своїх висновків, послався на те, що стороною обвинувачення у формулюванні обвинувачення не зазначено обставин вчинення суспільно-небезпечних дій обвинуваченим у частині незаконного зберігання наркотичних засобів без мети збуту, так і не зазначено про вчинення вказаних дій, їх вид та розмір.

З указаними висновками суду погодитися не можна.

У зазначеному кримінальному провадженні підготовче судове засідання проведено 10.02.2017 року й судом винесено судове рішення, яке набрало законної сили, про відповідність обвинувального акту вимогам кримінального процесуального закону й призначення судового розгляду на підставі цього обвинувального акту.

Мотивів, з яких цим же складом суду змінено думку щодо відповідності обвинувального акту стосовно ОСОБА_6 вимогам кримінального процесуального закону, у вироку від 31.07.2018 року не наведено.

Крім того, вважає, що сформульоване ОСОБА_6 обвинувачення містить відомості щодо місця зберігання зброї, вибухових речовин, бойових припасів та наркотичних засобів, їх виду та розмір.

Висновок суду про те, що недопустимість посилання на висновок експерта у формулюванні обвинувачення вважає необґрунтованим й безпідставним, оскільки саме в цих висновках зазначено вид предметів, заборонених до зберігання, та їх розмір, а чинним законодавством не заборонено стороні обвинувачення посилатися в обвинувальному акті на докази, зібрані під час досудового розслідування.

Також, в обґрунтування висновків про необхідність виправдання ОСОБА_6 , суд першої інстанції зазначив, що відсутній Закон України, згідно якого обвинувачений мав би отримати дозвіл для зберігання зброї, бойових припасів та вибухових речовин, що, на його думку, виключає настання кримінальної відповідальності за ч.1 ст.263 КК України.

Із вказаним висновком суду прокурор не погоджується, виходячи з наступного. Судом не враховано, що відповідно до постанови Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 17.08.1992 вогнепальна зброя, бойові припаси та вибухові речовини включено до переліку майна, яке не може перебувати у приватній власності громадян без спеціального дозволу.

Крім того, зберігаючи зброю, вибухові речовини та бойові припаси, ОСОБА_6 порушив вимоги Положення про дозвільну систему (затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 г. № 567 (576-92-п), а також «Інструкцію про порядок виготовлення, придбання, зберігання, облік, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї», затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21.08.1998 г. № 622 (0637-98) із змінами, внесеними наказом від 13.04.1999 г. № 292).

Крім того, обґрунтовуючи висновки про відсутність події кримінальних правопорушень, інкримінованих ОСОБА_6 , суд вказав, що сторона обвинувачення виявила неспроможність забезпечити у судовому засіданні присутність свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Однак, під час судового слідства прокурор, користуючись своїм законним правом, відмовився від допиту свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , відтак вони перестали бути свідками обвинувачення.

Таким чином, подальший їх допит повинен був здійснюватись за відповідним клопотанням сторони захисту, на яку й покладається законом обов`язок забезпечення явки у судове засідання свідків захисту.

Крім того, всупереч вимогам ст. 94 КПК України, суд, виклавши у вироку докази сторони обвинувачення, належної оцінки їм не надав.

Вказує, що суд безпідставно визнав недостовірним і неналежним доказом протокол обшуку у домоволодінні ОСОБА_6 та зазначив, що виявлені в ході обшуку наркотичні засоби, вогнепальна зброя, бойові припаси, взагалі не є речовими доказами.

Наявні дрібні неточності викладення в протоколі ходу проведення обшуку не виключають факту виявлення наркотичних засобів саме в цій кімнаті, яка є спальнею ОСОБА_6 , що свідчить про вчинення ним кримінального правопорушення.

Крім того, поза увагою суду залишено те, що згідно свідчень понятих ОСОБА_6 визнав, що зберігав за місцем свого мешкання наркотичні засоби для власного вживання. Твердження обвинуваченого ОСОБА_6 про проведення обшуку за його відсутності є неправдивим та повністю спростовується показами свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які зазначили, що всі виявлені наркотичні засоби, зброя, бойові припаси та вибухова речовина були знайденні за місцем мешкання саме ОСОБА_6 , його спальні, коморі та кухні. В той час, як інші члени його родини фактично там не проживали, а в деяких кімнатах лише зберігали свої особисті речі, де нічого виявлено не було.

Виявленні речі були належним чином оглянуті, запаковано у файл, опечатано та підписано. Викладенні у протоколу обшуку відомості повністю відповідають обставинам його фактичного проведення за виключенням неточного відображення того, що пачка цигарок була виявлено в кишені куртки, яка лежала з боку ліжка як і зазначено в протоколі.

Крім того, обвинувачений під час складання протоколу обушку не оскаржував факт виявлення в нього заборонених предметів та відповідні заяви-зауваження до протоколу не подавав, хоча таке право йому було роз`яснено.

Також, прокурор стверджує, що під час судового слідства ніхто з учасників провадження не ставив під сумнів факт визнання вказаних речей речовими доказами, а сам факт ненадання такої постанови та протоколу огляду до суду не свідчить про їх відсутність.

В той же час, поза увагою суду залишились відповідні квитанції про передачу речових доказів до кімнати зберігання речових доказів Миколаївського РВП Очаківського ВП ГУНП в Миколаївської області, на яких були відповідні посилання, посилання експертів при проведенні експертиз тощо.

Жоден з учасників провадження, як і сам обвинувачений, не заперечував факт вилучення у ОСОБА_6 вказаних речових доказів, не ставив під сумнів правильність фіксування даного факту та оформлення їх як речових доказів, що виключило необхідність долучення прокурором до матеріалів судової справи відповідної постанови та протоколу огляду речових доказів,

На ряду з вказаним суд помилково прийшов до висновку про недопустимість доказу - висновку експерта від 26.12.2016 року по вибуховій речовині у зв`язку з тим, що в описовій частині експерт вказав, що обшук був проведений 13.12.2016 року тоді як відомості про такий обшук до суду надано не було. Однак, у висновку, експертом лише зазначено, що 13.12.2016 року надійшов рапорт про вилучення у ході проведеного обшуку пороху, а сам обшук був проведений 12.12.2016 року.

У порушення вимог ст.94 КПК України, судом, при винесенні вироку ОСОБА_6 , не оцінено з точки зору належності, допустимості, достовірності докази у вказаній справі, а саме - протокол обшуку, висновки експертів, свідчення ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і обвинуваченого ОСОБА_6 , та не наведено мотивів, з яких він не бере їх до уваги.

Наведені докази судом оцінені неповно, не в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку, відокремлено один від одного, із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, внаслідок чого суд дійшов висновку про необхідність виправдати ОСОБА_6 у вчиненні злочину за відсутності події, який не відповідає фактичним обставинам провадження.

Узагальнені доводи заперечень на апеляційну скаргу.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисник зазначає, що апеляційна скарга прокурора є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вказує, що прокурор маючи домашню адресу заявника ОСОБА_11 , маючи номер його мобільного телефону не зміг забезпечити присутність свідка обвинувачення ОСОБА_11 ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у суді, через що судові засідання неодноразово переносились. На, думку захисника, вказане свідчить, що заяви про вчинення кримінального провадження свідок ОСОБА_11 не писав. Також, ОСОБА_6 вказував, що ОСОБА_17 він не знає та ніколи навіть не бачив, а тому запросити до свого дома його не міг.

Вважає, що вказане кримінальне провадження було розпочато за зверненням колишньої дружини обвинуваченого, з якою в нього склалися неприязні стосунки.

Захисник зазначає, що під час проведення обшуку, маючи право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми а ні слідчий а ні прокурор таким правом не скористались, ними не були обшукані всі приміщення домоволодіння.

Крім того, з показань свідка ОСОБА_14 вбачається, що під час проведення обшуку наркотичні засоби були виявлені, у тому числі, у кишені куртки. У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 також вказував на те, що наркотичні засоби начебто були виявлені десь у кишені куртки, однак точніше він не знає, оскільки його у той час в кімнаті не було.

Але протокол обшуку не містить будь-яких відомостей про те, що наркотичні засоби були виявлені у кишені куртки, спростовуючи показання свідка ОСОБА_14 .

В матеріалах провадження зазначено, що при обшуку було виявлено пристрій вітчизняного виробництва для відстрілу гумових куль ПМР безномерний, який аж ніяк не є вогнепальною зброєю, а експерту надали на дослідження гладкоствольний самозарядний пістолет, переробленим з газового пістолету моделі «8SUPER-PP», калібру 9 мм Р.А., виробництва Німеччини, який експерт визнав вогнепальною зброєю. Захисник вважає, що це фальсифікація доказів.

Також, всі вилучені при обшуку предмети знаходились в приміщеннях загального користування або в кімнаті, до якої мали доступ інші мешканці будинку. За такого, слідчий, прокурор мав зняти відбитки на вилучених при обшуку речах і саме це могло би свідчить про винність або невинність ОСОБА_18 . Але це не було зроблено .

Стверджує, що вилучені в ході обшуку наркотичні засоби, вогнепальна зброя, бойові припаси, взагалі не є речовими доказами у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 , оскільки стороною обвинувачення не подано доказів на підтвердження того, що наркотичні засоби, вогнепальна зброя, бойові припаси, оглянуті, сфотографовані та докладно описані в протоколі огляду та визнані речовими доказами.

Отже, вилучені під час обшуку предмети до їх надання для проведення експертного дослідження не оглядались, не фотографувались та не описувались взагалі ані під час проведення самого обшуку, ані - пізніше. Відсутні в матеріалах справи й відомості про їх належне зберігання. За такого, достовірні та допустимі докази того, що для подальшого дослідження експерту були передані саме ті предмети, що були вилучені під час проведення обшуку у ОСОБА_6 , до того ж - саме у тому стані, у якому вони були вилучені, стороною обвинувачення не надано.

Щодо вимоги прокуратури допитати свідків, ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і обвинуваченого ОСОБА_6 зазначає, що данні свідки і обвинувачений сумлінно з`являлись в судові засідання, були допитані прокурором, який мав можливість задати всі питання, а ось свідків, які не з`являлись в судові засідання прокурор не бажає допитувати.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Відповідно до вироку, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що 09.12.2016 року було санкціоновано проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_2 .
12.12.2016 в період часу з 16:50 по 18:00, під час проведення обшуку, працівниками поліції було виявлено в приміщенні будинку, пачку цигарок «Прима Люкс», з паперовим згортком з речовиною рослинного походження сіро - зеленого кольору, скляну банку з поліетиленовим пакетом, в якому знаходилась речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору, та полімерну банку рожевого кольору з рослинною речовиною сіро - зеленого кольору.
Вказані, пачку цигарок «Прима Люкс» з паперовим згортком, скляну банку з поліетиленовим пакетом з рослинною речовиною сіро - зеленого кольору, полімерну банку рожевого кольору з рослинною речовиною сіро - зеленого кольору, в ході проведення обшуку, працівниками поліції було вилучено та направлено для проведення експертизи до Миколаївського НДЕКЦ.
Згідно з висновком експерта № 1455 від 16.12.2016, надана на експертизу речовина рослинного походження, «яка перебуває в пластиковій банці», є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом.
Маса канабісу у перерахунку на висушену речовину, становить 7,119 г. Надана на експертизу речовина рослинного походження, «яка перебуває в пачці з-під цигарок», є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом.
Маса канабісу у перерахунку на висушену речовину, становить 1,713 г. Надана на експертизу речовина рослинного походження, «яка перебуває в пошкодженій скляній банці», є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу у перерахунку на висушену речовину, становить 18,694 г.
Загальна маса наданого на експертизу канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 27,526 г.
Таким чином, орган досудового розслідування вказував на те, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, а саме незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Крім цього, 09.12.2016 слідчим суддею Миколаївського районного суду Миколаївської області було санкціоновано проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_2 .
12.12.2016 року в період часу з 16:50 по 18:00, під час проведення обшуку, працівниками поліції було виявлено в приміщенні будинку на кухні, в шафі, металевий предмет чорного кольору, зовні схожий на пістолет, в приміщенні будинку на кухні, в шафі, виявлено 8 патронів, в приміщенні будинку, в коморі, виявлено дві металеві банки з сипучою речовиною зовні схожою на порох, які ОСОБА_6 зберігав за місцем свого мешкання без передбаченого законом дозволу.
Вказані металевий предмет чорного кольору зовні схожий на пістолет, 8 патронів та дві металеві банки з сипучою речовиною зовні схожою на порох, в ході проведення обшуку, працівниками поліції було вилучено та направлено для проведення експертизи до Миколаївського НДЕКЦ.
Згідно з висновком експерта № 2557 від 23.12.2016 року пістолет наданий на експертизу є вогнепальною зброєю.
Згідно з висновком експерта № 2557 від 23.12.2016 року патрони у кількості 8 шт., з числа наданих на експертизу, є боєприпасами - 5,6 мм. спортивно-мисливськими гвинтівковими патронами кільцевого запалення. Патрони до стрільби придатні.
Згідно з висновком експерта № 1477 від 26.12.2016 року, надана на експертизу речовина у полімерному пакетику під № 1 в пакеті № АБ 020508, є вибуховою речовиною метальної дії - одноосновний нітроцелюлозний (бездимний) порох. Маса наданої на експертизу речовини у полімерному пакетику під номером 1 становить 0,519 г. Загальною масою вилученого бездимного пороху 192 г. Надана на експертизу речовина у полімерному пакетику під № 2 в пакеті № АБ 020508, є вибуховою речовиною метальної дії - димний порох. Маса наданої на експертизу речовини у полімерному пакетику під номером 1 становить 0,88 г. Загальна маса вилученого димного пороху 137 г.

Таким чином, орган досудового розслідування вказав на те, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.263 КК України, а саме незаконне зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин без передбаченого законом дозволу.

Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_6 , суд першої інстанції зазначив, що стороною обвинувачення у формулюванні висунутого ОСОБА_6 не зазначено обставин вчинення ним суспільно-небезпечних дій щодо незаконного зберігання наркотичних засобів без мети збуту та незаконного зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, що суттєво зашкодило правам обвинуваченого ОСОБА_6 на захист та справедливий судовий розгляд.

Суд першої інстанції також зазначив, що наданий стороною обвинувачення доказ протокол обшуку від 12.12.2016 року в ході якого були вилучені наркотичні засоби, вогнепальна зброя, боєприпаси та вибухова речовина є недопустимим доказом, оскільки отриманий з порушенням порядку встановленому кримінальним процесуальним законом. Оскільки відомості, які містяться в інших наданих стороною обвинувачення доказах, а саме висновках експертів, протоколі огляду предмету, квитанціях щодо зберігання речових доказів, є похідними від протоколу обшуку, суд першої інстанції також визнав зазначені докази недопустимими.
Пославшись на норми національного законодавства та рішення Європейського суду з прав людини, суд зазначив, що стороною не доведено винуватість ОСОБА_6 по за розумними сумнівами в інкримінованих йому злочинах та виправдав останнього за відсутністю події злочинів.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурорів на підтримку вимог апеляційної скарги, доводи обвинуваченого та його захисників, які вважали вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, відповідно до положень ч.3 ст. 404 КПК України, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Частиною 2 ст.1 КПК України встановлено, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 в частині пред`явленого йому обвинувачення за ч.1 ст.309, ч.1 ст.263 КК України даних вимог законів та Конституції дотримався.

Апеляційна скарга прокурора обґрунтована тим, що докази судом оцінені неповно, не в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, відокремлено один від одного, з істотним порушенням кримінального процесуального закону, внаслідок чого суд дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.1 ст.263 КК України, який не відповідає фактичним обставинам справи.

Прокурор зазначає, що судом, як однією з причин визнання ОСОБА_6 невинуватим, безпідставно вказано про невідповідність обвинувального акта вимогам кримінального процесуального закону, а саме не зазначення у формулюванні обвинувачення обставин вчинення суспільно-небезпечних дій обвинуваченим та недопустимість посилання на висновок експерта у формулюванні обвинувачення.

Згідно приписів ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: у тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, у відповідності до положень ч.1 ст.92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, про що обґрунтовано зазначено у вироку суду першої інстанції, спрямований до суду стороною обвинувачення обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 309 та ч.1 ст. 263 КК України, не містить формулювання обставин вчинення обвинуваченим суспільно-небезпечних дій щодо незаконного зберігання наркотичних засобів без мети збуту та незаконного зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу.

Так, в обвинувальному акті, який був предметом розгляду судом першої інстанції в даному кримінальному провадженні, зазначено, що під час проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 за адресою АДРЕСА_2 , працівниками поліції було виявлено: пачку цигарок «Прима Люкс», з паперовим згортком з речовиною рослинного походження сіро - зеленого кольору, скляну банку з поліетиленовим пакетом, в якому знаходилась речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору, та полімерну банку рожевого кольору з рослинною речовиною сіро - зеленого кольору, а також металевий предмет чорного кольору, зовні схожий на пістолет, 8 патронів та дві металеві банки з сипучою речовиною зовні схожою на порох, які ОСОБА_6 зберігав за місцем свого мешкання без передбаченого законом дозволу. Наведені висновки експертів. Та надана правова кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України, а саме незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, та за ч. 1 ст. 263 КК України, а саме незаконне зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин без передбаченого законом дозволу.

Тобто, наведені у висунутому ОСОБА_6 обвинуваченні фактичні данні в своїй сукупності не дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінальних правопорушень, які йому інкримінуються, що у свою чергу позбавило можливості суд зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою. Тоді як, відповідно до приписів п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у вироку, суд зобов`язаний зазначити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Частиною 1 статті 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Враховуючи наведене, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що не наведення у висунутому ОСОБА_6 обвинуваченні фактичних обставин інкримінованих йому злочинів та відсутність формулювання обвинувачення порушує право на захист обвинуваченого та на справедливий судовий розгляд і є перешкодою для постановлення обвинувального вироку. Така позиція суду першої інстанції узгоджується з національним і міжнародним законодавством та практикою Європейського суду з прав людини.

У міжнародних джерелах права, зокрема, в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, йдеться про те, що однією із гарантій права на справедливий суд, відповідно до пункту «а» частини третьої статті 6, є негайна і детальна поінформованість зрозумілою для обвинуваченого мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Практика Європейського суду з прав людини орієнтує, що положення зазначеного вище пункту «а» частини 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення, а також про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див. рішення від 20.04.2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії, п. 34).

Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглянути у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «в» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. рішення від 25.03.1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції, п. 54).

Такі ж правові висновки викладені, в постанові Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 24.11.2016 року, де зазначено, що важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист. Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально - правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Посилання апелянта на відповідність обвинувального акта вимогам закону в зв`язку з призначенням його судом першої інстанції до розгляду є неприйнятними. Оскільки, відповідно до положень ст. 314 КПК України на стадії підготовчого судового засідання суд першої інстанції перевіряє обвинувальний акт на відповідність його вимогам кримінального процесуального закону та не приймає рішення про доведеність чи не доведеність висунутого особі обвинувачення. Таке рішення суд має право прийняти тільки за результатами судового розгляду, з дослідженням всіх наданих сторонами судового провадження доказів, в нарадчій кімнаті.

Також є вірним висновок суду першої інстанції про недопустимість та неналежність доказів, наданих стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309 та ч.1 ст. 263 КК України.

За змістом ст. 84 КПК України, докази в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Отриманий з порушеннями доказ є недопустимим і не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

На підтвердження винуватості ОСОБА_6 стороною обвинувачення надано протокол обшуку від 12.12.2016 року в ході якого були вилучені речовина рослинного походження, металевий предмет зовні схожий на пістолет, 8 патронів та банки з сипучою речовиною зовні схожою на порох.

Дослідивши та проаналізувавши зазначений доказ, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що протокол обшуку домоволодіння обвинуваченого складено з порушенням вимог кримінального процесуального закону. А саме в протоколі обшуку не у повній мірі відображено хід проведення обшуку, протокол містить недостовірні відомості щодо місця вилучення пачки сигарет в якій знаходився паперовий згорток з речовиною рослинного походження (яка відповідно до висновку експерта є наркотичною речовиною), а також не містить відомостей які б дали можливість ідентифікувати вилучені під час обшуку речі.

Зазначені порушення, допущені уповноваженою особою під час фіксування перебігу обшуку та у процесі оформлення його матеріалів, у своїй сукупності ставлять під сумнів достовірність джерела походження його результатів, зокрема - предметів, вилучених під час його проведення.

А з огляду на те, що в подальшому вилучені під час обшуку предмети не були оглянуті слідчим та визнані речовими доказами в даному кримінальному провадженні, суд був позбавлений можливості перевірити достовірність відомостей, які містяться в протоколі обшуку, та обґрунтовано визнав зазначений доказ неналежним та недопустимим відповідно до положень ч. 1 ст. 87 КПК України.

Посилання прокурора на помилковість рішення суду про визнання недопустимим та неналежним доказу протоколу обшуку від 12.12.2016 року та про відсутність процесуального документу про визнання речовими доказами, виявлених в ході обшуку наркотичних засобів, вогнепальної зброї та бойових припасів - є неспроможними.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, заключна частина протоколу обшуку від 12.12.2016 не містить відомостей про спосіб ідентифікації вилучених речей, а містить лише перелік речей і вказівку на те, що вилучені речі поміщено до поліетиленових пакетів, які прошиті опечатані та вилучені.

Вилучені в ході обшуку наркотичні засоби, вогнепальна зброя, бойові припаси, взагалі не визнані речовими доказами у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 , оскільки стороною обвинувачення не подано процесуальних документів на підтвердження того, що наркотичні засоби, вогнепальна зброя, бойові припаси, оглянуті, сфотографовані та докладно описані в протоколі огляду та визнані речовими доказами.

Отже, вилучені під час обшуку предмети до їх надання для проведення експертного дослідження не оглядались, не фотографувались та не описувались взагалі ані - під час проведення самого обшуку, ані - пізніше. Відсутні в матеріалах справи й відомості про їх належне зберігання. За такого достовірних та допустимих доказів того, що для подальшого дослідження експерту були передані саме ті предмети, які були вилучені під час проведення обшуку у ОСОБА_6 , стороною обвинувачення не надано.

Серед документів, наданих стороною обвинувачення, є лише протокол огляду предметів від 22.12.2016 року та постанова про визнання речовими доказами двох металевих банок з порохом, які були складені через 10 днів, після обшуку, за участю інших понятих, ніж тих, які були присутні під час обшуку 12.12.2016 року.

Оскільки є похідними від зазначених, дані, які зафіксовані: у висновках експерта № 1455 від 16.12.2016, висновках експерта № 2557 від 23.12.2016 року, висновках експерта № 2557 від 23.12.2016 року, висновках експерта № 1477 від 26.12.2016 року, з наведених вище підстав, суд першої інстанції обґрунтовано визнав їх також недопустимими як докази.

З урахуванням визнання недопустимим доказом відомостей, які містяться у вищезазначених висновках експертів, свідчення експертів ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які проводили дослідження вилученої рослинної речовини та пістолету обґрунтовано не враховані судом на підтвердження винуватості ОСОБА_6 .

Показання свідків понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 щодо вилучення за місцем проживання обвинуваченого пакету та банок з рослинною речовиною, пістолету, патронів та пороху за місцем проживання ОСОБА_6 , враховуючи визнання недопустимими доказів, а саме, даних: в протоколі обшуку від 12.12.16 року домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 ; у висновку експерта № 1455 від 16.12.2016, відповідно до якого надана на експертизу рослинна речовина є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною вагою ( в перерахунку на висушену речовину) 27, 526 грами; висновку експерта № 2557 від 23.12.2016 року, відповідно до якого наданий на експертизу пістолет є вогнепальною зброєю, а патрони у кількості 8 шт. є боєприпасами; висновку експерта № 1477 від 26.12.2016 року, відповідно до якого вилучена речовина загальною масою 192 г є вибуховою речовиною метальної дії одноосновний нітроцелюлюзний (бездимний) порох, вилучена речовина масою 137 г є вибуховою речовиною метальної дії димний порох, є недостатніми для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 та ч.1 ст. 263 КК України, так як відсутні допустимі докази на підтвердження того, що речовина, про яку давали показання свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , є саме наркотичними засобами, вибуховою речовиною, а предмети - боєприпасами та вогнепальною зброєю.

Враховуючи викладене, висновки суду першої інстанції про те, що дані, які містяться у наданих стороною обвинувачення доказах не можуть бути враховані як докази винуватості ОСОБА_6 у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.309, ч.1 ст.263 КК України, є обґрунтованими.

Відповідно до ч.2 ст.62 Конституції України та аналогічна позиція держави закріплена й у ч.2 ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, за змістом ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а відповідно до ч.3 ст. 62 Конституції України та ч.4 ст.17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

З цього приводу, також неодноразово висловлював правову позицію і Європейський суд з прав людини.

Так в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» в розумінні Суду принцип презумпції невинуватості полягає в наступному. Тягар доведення вини обвинуваченого покладається на обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитися на його користь. Обвинувач повинен повідомити обвинуваченому про докази, що маються проти нього, для того, щоб він міг підготувати та надати доводи в свій захист, і, врешті-решт, обвинувачення повинно надати докази, достатні для визнання його винуватим. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).

При оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом», яке повинно випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Дослідивши всебічно, повно й неупереджено всі обставини кримінального провадження, суд першої інстанції, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупність доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, обґрунтовано дійшов висновку про те, що інкриміноване ОСОБА_6 органом досудового розслідування обвинувачення у незаконному зберіганні наркотичних засобів без мети збуту та незаконному зберіганні вогнепальної зброї, бойових припасів та вибухової речовини без передбаченого законом дозволу, забезпечується неналежними доказами, які є сумнівними, а будь-яких інших об`єктивних доказів вини особи органом державного обвинувачення не надано.

Проаналізувавши всі надані сторонами судового провадження докази, суд обґрунтовано прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.309, ч.1 ст.263 КК України за обставин, викладених у висунутому йому обвинуваченні.

Є безпідставними доводи апелянта про неповноту судового розгляду в зв`язку з не допитом свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ,

Як вбачається із технічного запису фіксації судового засідання та журналу судового засідання, прокурор відмовився від допиту зазначених свідків. Посилання прокурора на те, що свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 перестали бути свідками обвинувачення в зв`язку з відмовою прокурора від їх допиту, а подальший їх допит повинен був здійснюватись за відповідним клопотанням сторони захисту, не можуть бути прийняті до уваги, виходячи з наступного.

Відповідно до матеріалів справи, кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 було розпочато на підставі заяви громадянина ОСОБА_11 . Стороною обвинувачення в реєстрі матеріалів досудового розслідування свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 зазначені як свідки обвинувачення, за такого, відповідно до положень ч.3 ст. 23 КПК України саме сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит незалежним та неупередженим судом.

Відмовившись від допиту в суді свідків обвинувачення, прокурор скористався своїм правом самостійного обстоювання своєї правової позиції. А тому, враховуючи положення ст. 22 КПК України щодо змагальності сторін та свободи в поданні ними до суду своїх доказів, суд не вправі був зобов`язати будь яку із сторін судового провадження забезпечити явку зазначених осіб в судове засідання для їх допиту.

Згідно положень ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

За вимогами ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Також, відповідно роз`ясненням, наведеним у постанові Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», суду належить оцінити всі зібрані у справі докази, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних та інших джерелах, з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності.

Пункти 21, 22 цієї ж постанови містять застереження про те, що виправдувальний вирок за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення ухвалюється тоді, коли факт суспільно небезпечного діяння встановлено, але досліджені судом докази виключають або не підтверджують вчинення його підсудним. У мотивувальній частині такого вироку належить викласти результат, аналізу й оцінки доказів зібраних на досудовому слідстві, так і поданих у судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність участі підсудного у вчиненні злочину.

Дані вимоги судом першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_6 дотриманні в повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вирок суду відповідає наведеним вимогам закону в ньому викладено формулювання обвинувачення за ч.1 ст.309, ч.1 ст.263 КК України, визнаного судом недоведеним, підстави виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Тому доводи апелянта про недотримання судом при розгляді даного кримінального провадження норм кримінального процесуального закону є неприйнятними.

Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 були досліджені всі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, досліджені всі докази, які були надані суду учасниками судового провадження, в тому числі і стороною обвинувачення, за такого судом першої інстанції прийнято всі заходи для забезпечення повноти судового розгляду. Інших належних та допустимих доказів на підтвердження обвинувачення ОСОБА_6 стороною обвинувачення суду не надано. Прокурором в апеляційній скарзі не наведено доводів на користь протилежного.

Таким чином, суд правильно встановив фактичні обставини справи, дав їм належну юридичну оцінку, та обґрунтовано виправдав ОСОБА_6 за недоведеністю його винуватості у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.309, ч.1 ст.263 КК України. У відповідності до вимог ст.374 КПК України, суд вказав підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення.

Виправдовуючи ОСОБА_6 у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.309, ч.1 ст.263 КК України, суд першої інстанції ухвалив своє рішення відповідно до норм матеріального права, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, вирок є законним та обґрунтованим, постановлений з дотриманнями вимог кримінального процесуального закону, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що стороною обвинувачення не надано належних і допустимих доказів причетності ОСОБА_6 до злочинів, передбачених ч.1 ст.309, ч.1 ст.263 КК України, жодного належного обґрунтування на спростування висновків суду щодо недопустимості, неналежності та недостатності зазначених доказів, апеляційна скарга прокурора не містить.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування виправдувального вироку, не встановлено.

З урахуванням викладеного, відсутні правові підстави для скасування ухваленого судом першої інстанції виправдувального вироку відносно ОСОБА_6 та для ухвалення відносно нього обвинувального вироку за злочини, передбачені ч.1 ст.309, ч.1 ст.263 КК України, про що просить апелянт.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 425, 426, 532 КПК України,
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 31.07.2018 року відносно ОСОБА_6 - залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: