Номер провадження: 11-кп/813/699/19
Номер справи місцевого суду: 502/2/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.04.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Болградського районного суду Одеської області від 27.12.2018 р. відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кілії Одеської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, маючого неповнолітню дочку, не працюючого, фактично проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 02.10.2017 р. Кілійським райсудом Одеської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч.1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільненого з іспитовим строком 3 роки,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 186 КК України,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Кілії Одеської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України з призначенням покарання:

ОСОБА_8 - за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч.3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України ОСОБА_8 , за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 відрахований з дня його затримання, а саме з 17.10.2017 року.

ОСОБА_7 - за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч.3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_7 , за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та за сукупністю вироків, шляхом приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Кілійського районного суду Одеської області від 02.10.2017 р. за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 70 КК України, остаточно призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 відрахований з дня його затримання, а саме з 17.10.2017 року.

Вирішено долю речових доказів.

Запобіжний захід відносно обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 залишений у виді тримання під вартою.

Відповідно до мотивувальної частини оскаржуваного вироку, судом 1-ої інстанції зазначено що, згідно уточненого обвинувального акту від 05.11.2018 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , 17.10.2017 р., приблизно о 10 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, повторно, за попередньою змовою між собою, перестрибнувши через паркан домоволодіння АДРЕСА_3 , проникли на територію вказаного подвір`я, де вчинили таємне викрадення майна ОСОБА_11 з корисливих мотивів, а саме: електрочайника марки «Опера» вартістю 350 грн. та мультиварки марки «Сатурн» вартістю 2000 грн., та викраденим розпорядились на власний розсуд, чим спричинили матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_11 на суму 2350 грн..

Крім того, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії в той же день в ніч з 17 на 18.10.2017 р., приблизно о 00 год. 15 хв., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння за попередньою змовою між собою, з метою заволодіння чужим майном з корисливих мотивів, скоїли розбійний напад, поєднаний з проникненням до житла ОСОБА_12 , що розташоване в АДРЕСА_4 .

Так, ОСОБА_7 , приблизно опівночі у вказаний день запропонував ОСОБА_8 здійснити заволодіння чужим майном з корисливих мотивів. Реалізуючи свій намір, вони, узявши з собою кухонний ніж, зробили маску з прорізями для очей з в`язаної зимової шапки, щоб прикривала обличчя, яку надягнув ОСОБА_7 , а ОСОБА_8 вдягнув жіночий светр червоного кольору, з метою не бути впізнаними потерпілою. В подальшому, вони пройшли через город будинку потерпілої, проникли, таким чином, шляхом вільного доступу до подвір`я будинку АДРЕСА_5 , де ОСОБА_8 за допомогою ножа вийняв з вікна кватирки штапики і вийняв скло, опісля чого вони обидва по черзі через кватирку вікна проникли до вказаного будинку, в якому на той час перебувала його власниця ОСОБА_12 . Далі обвинувачені, погрожуючи ОСОБА_12 застосуванням насильства, а саме застосуванням кухонного ножа, приставивши його до тулубу потерпілої, що потерпіла сприйняла як небезпеку для свого життя і здоров`я, заволоділи її коштами в розмірі 100 грн., і вийшли з будинку, знявши на подвір`ї потерпілої з себе маску та вищевказаний светр, залишили їх на місці події, та з місця події зникли разом з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинили матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_12 в розмірі 100 грн.

Під час судового розгляду провадження суд 1-ої інстанції дійшов висновку про відсутність в діях обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ознак злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та оцінюючи докази, досліджені в ході судового засідання у сукупності, дійшов висновку про наявність вини в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а кваліфікація їх дій є вірною за ч.3 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) з метою заволодіння чужим майном, вчинений за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у житло, а стосовно ОСОБА_7 вчинений повторно.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 зазначив, що вважає вирок суду 1-ої інстанції є незаконним та необґрунтованим з наступних підстав:

1) суд 1-ої інстанції перекваліфіковуючи дії обвинувачених не врахував: покази свідка ОСОБА_13 , згідно з якими він був присутнім при розмові ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про пограбування ОСОБА_12 , та які взяли із собою кухонний ніж і пішли до будинку останньої; першочергові покази потерпілої ОСОБА_12 , яка підтвердила факт погрози їй ножем невідомими чоловіками: покази з чужих слів, а саме свідка ОСОБА_14 , яка підтвердила, що ОСОБА_12 наступного після пограбування дня, прийшла до неї та розповіла, що невідомі їй погрожували ножем та забрали гроші;

2) судом 1-ої інстанції безпідставно прийняті в основу покази обвинувачених про те, що у них не було умислу на розбійний напад, які й стали підставою неправомірного застосування ч. 3 ст. 337 КПК України, та зміни правової кваліфікації злочину з ч. 3 ст. 187 на ч. 3 ст. 186 КК України;

Посилаючись на вказані доводи прокурор ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду та постановити новий, яким визнати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винуватими в вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України та призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 9 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 70, 71 КК України остаточно призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі. Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 8 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 70 КК України остаточно призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що вважає вирок суду 1-ої інстанції є незаконним та необґрунтованим з наступних підстав:

1) судом 1-ої інстанції порушені вимоги ст.ст. 8, 9, 17, 20, 28 КПК України, а рішення винесене з порушенням ст.ст. 407, 409, 412, 413, 415 КПК України.

Посилаючись на наведені доводи обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду від 27.12.2018 р. та справу повернути на новий розгляд до суду першої інстанції.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що вважає вирок суду 1-ої інстанції є незаконним та необґрунтованим з наступних підстав:

1) суд 1-ої інстанції не взяв до уваги його покази та покази ОСОБА_7 про те, що викрадені гроші вони занесли до лікарні на лікування дитини його співмешканки. Вказані обставини, на його думку, є пом`якшуючими його вину;

2) також судом не взято до уваги те, що він перебуває у цивільному шлюбі, на його утриманні перебуває малолітня дитина, потерпілі не наполягали на суворому покаранні, а збитки відшкодовані, не взяв до уваги досудову доповідь орган пробації, згідно з якою його виправлення можливе без ізоляції від суспільства;

3) суд 1-ої інстанції необґрунтовано вказав у вироку на обставину, яка обтяжує його покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, оскільки алкоголь він не вживає, а будь-яких експертиз на встановлення стану сп`яніння органами поліції не проводились.

Посилаючись на вищенаведені доводи ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та призначити йому більш м`яке покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти апеляційних скарг обвинувачених та наполягала на частковому задоволенні скарги прокурора; обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та їх захисника, які просили задовольнити їх апеляційні скарги, та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно з приписами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до ст. 96 КК України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Приписами ст. 23 КПК України визначено, що суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що він не в повній мірі відповідає приписам зазначених норм кримінального процесуального закону, з огляду на таке.

Так, за результатами судового розгляду, суд 1-ої інстанції прийшов до висновку, що в діях обвинувачених наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, але всупереч вимогам п.2 ч.3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині оскаржуваного вироку судом не сформулюване обвинувачення, яке було визнано ним доведеним за результатами судового розгляду, а лише послався на формулювання обвинувачення, виходячи із уточненого обвинувального акту від 05.11.2018 р.
При цьому, суд 1-ої інстанції послався в мотивувальній частині вироку на показання обвинувачених щодо обставин таємного викрадення ними майна у потерпілої ОСОБА_11 , за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням до її домоволодіння, у спосіб, що вказаний в обвинувальному акті, а також на пояснення потерпілої ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_15 , довідку про вартість електрочайника та мультиварки, що були викрадені обвинуваченими у потерпілої ОСОБА_11 , протокол слідчого експерименту з фото-таблицю від 19.10.2017 року, проведеного за участю пойнятих, потерпілої ОСОБА_11 та адвоката підозрюваних; постанову від 18.10.2017р., якою електрочайник та мультиварка визнані речовими доказами.
Окрім того, суд першої інстанції зазначив у вироку, що досліджені судом докази ніким з учасників судового розгляду не оскаржувалися та визнанні допустимими і належними.
Разом з тим, всупереч вимогам п.п. 3 п. 2 ч. 3 ст. 374 та ст. 23 КПК України в мотивувальній частині оскаржуваного вироку суд 1-ої інстанції, послався на письмові докази, при цьому допитавши лише обвинувачених, потерпілу та свідків. Натомість, відповідно до журналу судового засідання, в ході судового розгляду провадження, безпосередньо письмові докази не досліджував, та безпідставно надав їм оцінку в сукупності з іншими доказами.

Тобто, судом 1-ої інстанції допущено порушення одного з основоположних принципів кримінального процесуального закону, а саме безпосередність дослідження показань, речей і документів, які відповідно до ч. 2 ст. 23 КПК України не можуть бути визнані як докази, якщо вони не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
При цьому, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ст. 404 КПК України, позбавлений права, дослідити докази по кримінальному провадженні, оскільки клопотання про їх дослідження від учасників кримінального провадження не надходило.
З огляду на це, апеляційний суд враховує положення ч.1 ст. 412 КПК України, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Водночас, згідно положень п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційною інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме принцип верховенство права.
Відповідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
При цьому, апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
В той же час, у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Тобто, значення загальних засад кримінального провадження як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Скасовуючи вирок суду 1-ої інстанції з підстав істотного порушення вимог КПК України, які є безумовною підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді 1-ої інстанції, апеляційний суд не розглядає доводи апеляційних скарг щодо законності та обґрунтованості рішення районного суду в частині кваліфікації дій обвинувачених, визнання їх винуватими, дослідження обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
За таких умов доводи прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 про необхідність скасування вироку є слушними та підлягають частковому задоволенню. Вимоги, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 не підлягаю задоволенню з підстав, наведених вище.
Статтями 415-416 КПК України не визначено процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення і призначення нового розгляду справи в суді 1-ої інстанції, тому вирішуючи питання запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_16 у зв`язку із скасуванням вироку, апеляційний суд виходить з вимог ст.ст. 8, 9, 12, 176-178 КПК України, ст. 29 Конституції України, якими передбачено, що «ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом».

Наведені конституційні гарантії права на свободу та особисту недоторканність, поєднуються з такими ж вимогами ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини.

Так, рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Харченко проти України» від 10.02.2011 року встановлено, що «відсутність чітко сформульованих положень, які б визначали, чи можливо належним чином продовжити (якщо так, то за яких умов) застосування на стадії судового слідства запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обраного на визначений період на стадії досудового слідства», «не відповідає критерію "передбачуваності закону" для цілей пункту 1 статті 5 Конвенції» (п.74).

На час розгляду справи в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_8 утримувались під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор». Повернення обвинувачених під контроль суду 1-ої інстанції складатиме певний період часу, який потребує правового визначення їх місця перебування.

У згаданому рішенні у справі «Харченко проти України» ще в 2011 р. встановлено порушення ст. 5 Конвенції, коли «тримання під вартою не передбачається ні конкретним положенням законодавства, ні судовим рішенням» (п.74), а тому подібна обставина у справі щодо ОСОБА_16 вимагає судового врегулювання.

За змістом ст.ст. 176-178 КПК України запобіжні заходи застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого з метою запобігання забезпечення виконання цією особою покладених на нього процесуальних обов`язків та запобіганню ризиків, передбачених цими нормами.

Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу відносно обвинувачених, апеляційний суд враховує особу ОСОБА_7 , який раніше судимий, в тому числі за вчинення умисного корисливого злочину, обвинувачується у вчинені злочинів в період іспитового строку, відносно особи похилого віку.
При цьому, обвинувачений ОСОБА_8 хоча й раніше не притягався до кримінальної відповідальності, обвинувачується у вчиненні злочину відносно особи похилого віку, із виявленням явної зухвалості та безкарності в момент вчинення.
Обставини, які б свідчили про зменшення ризиків, заявлених прокурором під час судового розгляду в суді першої інстанції, на думку колегії суддів під час апеляційного розгляду скарг не зменшились, клопотань сторони захисту щодо наявності підстав та обставин, які б свідчили, що зазначені прокурором ризики зменшились або відпали, в апеляційному суді не заявлені.
Окрім того, приймаючи до уваги характер вчинення злочинів та покарання, яке може бути призначене обвинуваченим, на даний час є доцільним продовження тримання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 під вартою в межах строку передбаченого діючим КПК України, з метою забезпечення судового провадження та виконання завдань кримінального судочинства, а саме забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду.
Під час нового розгляду, суду 1-ої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі апеляційного суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судовий розгляд кримінального провадження у відповідності до вимог КПК України, та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 2, 7, 9, 23, 370-374, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд -
ухвалив:

Апеляційні скарги прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Болградського районного суду Одеської області від 27.12.2018 р. відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України в суді 1-ої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження в іншому складі суду.
Продовжити строк тримання під вартою обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на 60 днів, строком до 22.06.2019 р. включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4