Справа № 127/3476/15-к
Провадження №11-кп/801/9/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 січня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000230 від 16 січня 2015 року, за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 та апеляційною скарго з доповненнями прокурора ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21 березня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Лука-Мелешківська Вінницької області, громадянку України, з вищою освітою, яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимою

засуджено за ч. 1 ст. 368 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з викладацькою діяльністю на строк 3 роки та зі спеціальною конфіскацією грошових коштів в сумі 300 грн.

Судом першої інстанції визнано доведеним, що відповідно до наказу виконувача обов`язків ректора Вінницького національного аграрного університету України ОСОБА_10 № 362-к від 27.06.2014 року, ОСОБА_7 являлась службовою особою та перебувала на посаді доцента кафедри менеджменту зовнішньоекономічної діяльності, готельно-ресторанної справи та туризму факультету менеджменту вище зазначеного університету. Відповідно до п. 3.4, 3.5, 3.6 Посадової інструкції від 08.04.2014 року ОСОБА_7 була наділена правами здійснювати оперативне керівництво навчально-допоміжним персоналом кафедри, здійснювати керівництво підготовкою бакалаврів, спеціалістів, магістрів та здійснювати керівництво науковою роботою бакалаврів та магістрів", а також, відповідно до Положення про оцінювання знань студентів у Вінницькому національному аграрному університеті мала право приймати заліки, іспити та захист курсових робіт у студентів університету.

21 січня 2015 року ОСОБА_11 , будучи наділеною організаційно-розпорядчими обов`язками, діючи умисно, з корисливих мотивів, одержала від студента 5 курсу Вінницького національного аграрного університету ОСОБА_12 неправомірну вигоду у сумі 500 гривень за захист останнім курсової роботи та здачу іспиту з предмету менеджмент зовнішньоекономічної діяльності за наступних обставин.

Так, 20 січня 2015 року, близько 16:00 години, ОСОБА_7 перебувала в приміщенні кафедри менеджменту зовнішньоекономічної діяльності, готельно-ресторанної справи та туризму факультету менеджменту Вінницького національного аграрного університету, розташованого за адресою: м. Вінниця вул. Пирогова, 3. Діючи у власних інтересах, використовуючи підлеглого їй співробітника - лаборанта кафедри менеджменту зовнішньоекономічної діяльності ОСОБА_13 , будучи ознайомленою з наказом ректора ВНАУ № 300 від 12.11.2012 р. про заборону прийняття внесків та будь-яких зборів від студентів під виглядом формування кафедральних чи факультетських благодійних фондів, ОСОБА_7 зобов`язала ОСОБА_12 написати заяву про надання благодійної допомоги на розвиток кафедри менеджменту зовнішньоекономічної діяльності, зміст якої надиктує йому ОСОБА_13 , та передати останній кошти у сумі 500 гривень.

20 січня 2015 року ОСОБА_12 , діючи відповідно до незаконних вимог ОСОБА_7 , написав ОСОБА_13 заяву на ім`я завідувача кафедри менеджменту зовнішньоекономічної діяльності про наче б то передачу коштів на благодійний розвиток кафедри. 21 січня 2015 року близько 11:00 години ОСОБА_12 , перебуваючи в приміщені ВНАУ, передав ОСОБА_13 , за вказівкою ОСОБА_7 , грошові кошти у сумі 500 гривень, а саме: дві купюри номіналом по двісті гривень кожна серії ЄВ 1631771, ЄБ 3971 130 та одну купюру номіналом сто гривень серії ЕА 4667030 за захист останнім курсової роботи та здачу іспиту з предмету менеджмент зовнішньоекономічної діяльності.

Після цього ОСОБА_7 переконавшись у тому, що ОСОБА_12 передав зазначені нею кошти ОСОБА_13 , користуючись наданими їй повноваженнями, як викладачу лекційних занять з дисципліни менеджмент зовнішньоекономічної діяльності, не проводивши ніякого екзамену та не приймаючи захисту курсової роботи, поставила ОСОБА_12 відмітку у заліковій книжці та заліково-екзаменаційних відомостях № 204133 та № 204134 про захист курсової роботи та здачу іспиту з описаного предмету. Такими своїми діями ОСОБА_7 порушила вимоги Положення про оцінювання знань студентів у Вінницькому національному аграрному університеті та Положення про кредитно-модульну систему організації навчального процесу у Вінницькому національному аграрному університеті.

Обвинувачена ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким її виправдати. Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Апелянт наполягає на тому, що викладач не є суб`єктом злочину, що їй інкримінується, грошей у студента ОСОБА_12 вона не вимагала та не брала, що підтверджується записом, який зробив ОСОБА_12 , поясненнями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . Також обвинувачена вказує на порушення допущені під час помітки грошей та їх вилучення.

В апеляційній скарзі, поданій адвокатом ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , вказується на невідповідність висновків суду та порушення норм матеріального та процесуального права. Апелянт вважає, що суд невірно встановив події, які мали місце 20 та 21 січня 2015 року, необґрунтовано відкинув доводи ОСОБА_7 , наведені під час судового розгляду, не зважив на порушення, допущені під час складання протоколу огляду речей від 21.01.2015 року, протоколу огляду місця події від 26 січня 2015 року. Крім того не надав оцінку тому, що відеозапис, додаток до протоколу огляду, змонтований. Захисник просить скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд.

Прокурор ОСОБА_9 в апеляційній скарзі з доповненнями просить скасувати вирок суду через істотні порушення вимог кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, кримінальне провадження призначити до нового розгляду в суді першої інстанції. Прокурор вказує, що судом не з`ясовано спосіб вчинення злочину, мотив та мета обвинуваченої, порушено принцип змагальності сторін.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_8 висловив доводи на підтримання апеляційної скарги і просив її задовольнити.

Обвинувачена ОСОБА_7 в судовому засіданні просила вирок суду скасувати.

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу з доповненнями просив вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ обвинуваченої, її захисника та прокурора, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченої, її захисника та прокурора зі внесеними доповненнями про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме щодо не зазначення та не доведення мотиву злочину, заслуговують на увагу.

У ст. 91 ч. 1 КК України наведені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 374 ч. 3 п. 2 КПК України, у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

У формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, яке зазначено в мотивувальній частині вироку, суд першої інстанції встановив, що обвинувачена ОСОБА_7 з одного боку отримала неправомірну вигоду з корисливих мотивів, з іншого боку у тому ж обвинуваченні зазначено, що грошові кошти отримала не ОСОБА_7 , а ОСОБА_13 . Більше того, у цьому обвинуваченні жодним чином не зазначено, у чому полягав корисливий мотив та кінцева мета дій ОСОБА_7 , а саме не вказано чи ОСОБА_7 мала особисто привласнити кошти, чи спрямувати на якісь інші потреби.

В порушення вимог ст.ст. 91, 374 КПК України судом першої інстанції не з`ясовані вищезазначені обставини.

Тобто, судом першої інстанції не дотримано зазначених вимог кримінального процесуального закону щодо доказування мотиву злочину та зазначення його у мотивувальній частині вироку.

Крім того, відповідно до ч. 1, 2 ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, шо передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Разом з тим, в порушення вимог кримінального процесуального закону, суд першої інстанції не забезпечив дотримання принципу змагальності у даному провадженні.

Так сторона захисту оспорювала законність проведення щодо ОСОБА_7 негласних слідчих дій на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Вінницької області.

З метою перевірки доводів сторони захисту судом ініційовано отримання відповідної ухвали, проте судове слідство було закінчено без отримання такої ухвали, у зв`язку з чим доводи сторони захисту залишились не перевіреними.

Окрім того, відповідно до п. 7 ч. 3 ст. 129 Конституції України, однією з засад судочинства є повне фіксування судового процесу технічними засобами.

В ч. 5 ст. 27 КПК України зазначено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного запису. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Під час прослуховування звукозапису судового засідання було виявлено, що не усі процесуальні дії, здійснені в суді першої інстанції, зафіксовані на технічному носії інформації.

Зокрема, на технічному носієві відсутній звукозапис судових засідань, які відбулись 1 грудня 2015 року та 19 січня 2016 року.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, що відповідно до ст. 412 КПК України є підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_7 з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

За таких обставин судове рішення щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню, а у кримінальному провадженні слід призначити новий розгляд у суді першої інстанції, задовольнивши апеляційні скарги частково. Інші доводи апеляційних скарг, підлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду необхідно розглянути справу відповідно до вимог КПК України, встановити усі обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, із забезпеченням права ОСОБА_7 на захист прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Тому при новому розгляді суду слід звернути увагу на доводи викладені в апеляційних скаргах.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 та апеляційну скаргу з доповненнями прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21 березня 2016року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 направити в суд першої інстанції нановий судовий розгляд.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)

Згідно з оригіналом.

Суддя: