ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/757/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1 Справа №639/3349/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 27 вересня 2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Марковичи Гомельського району Гомельської області республіки Білорусія, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей: сина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця с.Верхнєгрушевський Ростовської області Російської Федерації, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, учасника бойових дій, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, та їм призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі кожному.
Відповідно до ст.75 КК України обвинувачені звільнені від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 3 (три) роки та покладенням обов*язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст.76 КК України.
На підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2016 році» №1810-VIII від 22.12.2016 року звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, призначеного із застосуванням ст.ст.75 ,76 КК України.
Вироком встановлено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_10 07.05.2017 року, приблизно о 01-00 год., перебуваючи поблизу багатоповерхового будинку №54 по вул. Григорівське шосе м. Харкова побачили раніше невідомих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які йшли їм назустріч.
Саме в цей час ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , вступили у злочинну змову щодо відкритого заволодіння будь-яким майном, яке на їх думку, могло бути у ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , поєднаного із насильством, яке не є небезпечним для здоров`я останніх.
Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, ОСОБА_7 , попередньо розподіливши з ОСОБА_10 злочинні ролі, використовуючи фактор темного часу доби та фактор несподіванки, діючи умисно, узгоджено між собою, бажаючи подавити волю ОСОБА_11 до спротиву, застосовуючи фізичне насилля, спочатку наблизився до нього з правого боку, а потім зненацька наніс удар кулаком правої руки в голову потерпілого. Від отриманого удару ОСОБА_11 впав на землю, а ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, бажаючи спричинити потерпілому тілесні ушкодження будь-якого ступеня тяжкості, став наносити удари кулаками та ногами по його голові та тулубу. Надалі, ОСОБА_7 , упевнившись у тому, що ОСОБА_11 не спроможний чинити йому будь-який опір, діючи узгоджено з ОСОБА_10 , з корисливих мотивів, відкрито заволодів належним потерпілому мобільним телефоном «Lenovo A308t», вартістю 700 гривень, та гаманцем, вартість якого в ході досудового розслідування встановити не виявилося за можливе, з його вмістом, а саме: грошовими коштами в сумі 1000 гривень та банківськими картками.
У свою чергу, ОСОБА_10 , використовуючи також фактор темного часу доби та фактор несподіванки, упевнений в підтримці з боку ОСОБА_7 , який першим почав побиття ОСОБА_11 , діючи умисно, узгоджено зі своїм подільником, з метою подавлення волі ОСОБА_12 до спротиву, наздогнав останнього та, застосовуючи фізичне насилля, спочатку повалив його на землю, а потім почав наносити удари кулаками рук по тулубу потерпілого. Потім ОСОБА_10 , упевнившись у тому, що ОСОБА_12 не спроможний чинити йому будь-який опір, діючи узгоджено з ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, відкрито заволодів належними потерпілому мобільним телефоном «LG», вартістю 550 грн., наручним годинником «Юліс Нардін» та шкіряним ременем, вартість яких в ході досудового розслідування встановити не виявилось за можливе, а також банківськими картками.
Відразу після цього ОСОБА_7 разом із ОСОБА_10 , звернувши на свою користь зазначене майно потерпілих, з місця скоєння злочину зникли та розпорядились ним в подальшому на власний розсуд.
В результаті протиправного діяння ОСОБА_7 та ОСОБА_10 завдали потерпілим матеріальної шкоди на загальну суму 2250 гривень, з яких ОСОБА_11 - 1700 гривень, а ОСОБА_12 - 550 гривень, що підтверджено висновком судової товарознавчої експертизи № 8069 від 22.05.2017.
Крім того, ОСОБА_7 , діючи узгоджено з ОСОБА_10 , спричинив потерпілому ОСОБА_11 травматичну припухлість м`яких тканин з садном на тлі синця, садна, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що підтверджено висновком судово-медичної експертизи № 2887-ая/17 від 08.05.2017.
У свою чергу ОСОБА_10 , діючи узгоджено з ОСОБА_7 , спричинив потерпілому ОСОБА_12 садно в лобній ділянці ліворуч, синець в надбрівній ділянці ліворуч, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що підтверджено висновком судово-медичної експертизи № 2899-ая/17 від 08.05.2017 р.
Дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_10 суд кваліфікував за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченим покарання, а саме незастосуванням ст. 69-1 КК України; призначити ОСОБА_7 , ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі кожному; відповідно до ст. 75 КК України звільнити обвинувачених від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки та покладенням обов*язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України; на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2016 році» №1810-VIII від 22.12.2016 року звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, призначеного із застосуванням ст.ст. 75 ,76 КК України. Мотивуючи скаргу вказав, що обвинувачені у вину вчиненні злочину визнали, щиро розкаялися, добровільно відшкодували спричинені потерпілим шкоду і ці обставини визнано такими, що пом`якшують покарання; обставин, які обтяжують покарання не встановлено. З огляду на наведене, апелянт вважає, що до обвинувачених необхідно застосувати положення ст. 69-1 КК України та призначити покарання, що не перевищує 2/3 його максимального розміру за санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, змінивши вирок районного суду в цій частині.
Заслухавши доповідь головуючого судді; з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає задоволенню, з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, не досліджувалися докази щодо фактичних обставин справи, а самі обвинувачені повністю визнали свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів, зазначивши, що згодні з обставинами, викладеними в обвинувальному акті.
Правова кваліфікація та обґрунтованість засудження обвинувачених за даним вироком учасниками розгляду не оспорюється.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_10 в межах поданої апеляційної скарги, а саме в частині правильності призначення покарання.
Згідно з п.2 ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього кодексу.
Статтею 69-1 КК України встановлено, що за наявності обставин, які пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , згідно зі ст. 66 КК України, районним судом визнано повне визнання обвинуваченими своєї вини, щире каяття у скоєному, добровільне відшкодування спричиненої шкоди потерпілим.
Обставин, що обтяжують покарання, не встановлено.
Таким чином, суд мав усі передбачені законом підстави та був зобов`язаний застосувати до ОСОБА_7 , ОСОБА_10 положення ст. 69-1 КК України, а призначене покарання не повинно перевищувати 2/3 строку, передбаченого санкцією статті обвинувачення.
Проте, при ухваленні оскаржуваного вироку, районний суд не виконав вказані вимоги та при призначенні покарання за ч. 2 ст. 186 КК України допустив порушення закону України про кримінальну відповідальність, що згідно зі ст.ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни прийнятого рішення.
Вказані обставини підтверджують обґрунтованість апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з чим вона підлягає задоволенню, а вирок районного суду зміні з наведених вище підстав.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягнули безумовне скасування вироку, при апеляційному розгляді кримінального провадження не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 27 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_10 змінити.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Відповідно до положень ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 3 (три) роки, якщо він протягом іспитового строку не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Відповідно до положень ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 3 (три) роки, якщо він протягом іспитового строку не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_10 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
На підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2016 році» №1810-VIII від 22.12.2016 року звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий суддя

Судді: