Дата документу 22.10.2018 Справа № 330/2433/14-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 330/2433/14-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/204/18 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2018 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників обвинувачених адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинувачених адвоката ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_8 на вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 10 березня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Домна Лагодехського району Грузії, не маючий громадянства, непрацюючий, неодружений, не маючий на утриманні неповнолітніх дітей, маючий середню освіту, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 16 липня 2012 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 4 ст. 187 КК України у вигляді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у вигляді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 16 липня 2012 року та призначено остаточне покарання у вигляді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 28 травня 2014 року.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 28 травня 2014 року по день набрання вироком законної сили на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець смт Новоолексіївка Генічеського району Херсонської області, громадянин України, непрацюючий, неодружений, не маючий на утриманні неповнолітніх дітей, маючий незакінчену вищу освіту, проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 17 березня 2014 року Генічеським районним судом Херсонської області за ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 263 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 4 ст. 187 КК України у вигляді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань призначено покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у вигляді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 17 березня 2014 року виконувати самостійно.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 28 травня 2014 року.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 28 травня 2014 року по день набрання вироком законної сили на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_13 матеріальну шкоду в розмірі 591912 грн. 53 коп. та моральну шкоду в розмірі 100000 грн., а всього 691912 грн. 53 коп.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України, ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 263 КК України за наступних обставин.

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою нападу, спрямованого на незаконне заволодіння майном потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 вступили у попередню змову між собою, а також з невстановленими в ході досудового розслідування особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження.

З метою незаконного заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 та невстановленими в ході досудового розслідування особами, розробили план дій для скоєння нападу на потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які, як їм було відомо, вранці 5 листопада 2013 року направлялися на автомобілі «Мазда 6», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , з смт. Кирилівка Якимівського району Запорізької області до м. Одеса для придбання автомобіля.

Так, 5 листопада 2013 року приблизно о 6 год. 50 хв., ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , за попередньою змовою між собою, а також з невстановленими в ході досудового розслідування особами, маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілих, попередньо взявши з собою маски, ніж та пістолет невстановленого досудовим розслідуванням зразку, які призначалися для застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілих, на автомобілі «ЗАЗ-ДЄУ», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , який знаходився у користуванні невстановленої особи, приїхали до с. Мала Тернівка Якимівського району Запорізької області.

Діючи за раніше розробленим планом, знаходячись на автодорозі «Якимівка-Кирилівка» поблизу с. Мала Тернівка Якимівського району Запорізької області, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та невстановлені в ході досудового розслідування особи, для блокування проїзду і зупинки автомобіля потерпілих, зупинили на проїзній частині автодороги «Якимівка-Кирилівка» свій автомобіль «ЗАЗ-ДЄУ», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , таким чином, щоб блокувати праву смугу руху проїзної частини. Після чого, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та одна невстановлена в ході досудового розслідування особа, надягнувши маски та приготувавши раніше заготовлені пістолет та ніж, сховалися в кюветі, а друга невстановлена в ході досудового розслідування особа залишилася на проїжджій частині з метою зупинити автомобіль потерпілих.

В той же час, потерпілі ОСОБА_13 та ОСОБА_14 на автомобілі «Мазда 6», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням останнього, рухалися по автодорозі «Якимівка-Кирилівка» в бік с. Мала Тернівка Якимівського району Запорізької області.

Приблизно о 7 годині, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , згідно розробленого з невстановленими на досудовому розслідуванні особами плану, знаходячись на автодорозі «Якимівка-Кирилівка» поблизу с. Мала Тернівка Якимівського району Запорізької області, згідно домовленості, за допомогою автомобілю ЗАЗ-ДЄУ, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , заблокував праву смугу проїжджої частини та вийшов на ліву смугу, чим змусив автомобіль «Мазда 6», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , в якому знаходилися потерпілі ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , зупинитися.

Після цього ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та невстановлена в ході досудового розслідування особа, діючи спільно та за попередньою змовою, застосовуючи фізичне насилля, скоїли напад на потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , під час якого ОСОБА_7 наніс ОСОБА_13 один удар ножем в область грудної клітини, заподіявши різану рану грудної клітини справа, яка кваліфікується як легке тілесне ушкодження, що потягло за собою короткочасний, більш шести, але не більш двадцяти одного дня, розлад здоров`я. Після цього ОСОБА_7 , погрожуючи ножем, витяг потерпілого ОСОБА_13 з автомобілю та скинув до кювету. В свою чергу ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , погрожуючи пістолетом невстановленого в ході досудового розслідування зразку, потягнувши за одяг, змусив вийти з автомобіля потерпілого ОСОБА_14 , якого також скинув до кювету.

Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на напад з метою заволодіння грошовими коштами потерпілих, для досягнення своєї мети, а також для підтвердження своїх рішучих дій, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 нанесли декілька ударів ногами ОСОБА_14 в область попереку, заподіявши синці поясної області праворуч та садни на долонях, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, та почали вимагати віддати гроші.

Побачивши на дорозі проїжджаючий повз них рейсовий автобус «Богдан», державний реєстраційний номер НОМЕР_3 , потерпілий ОСОБА_13 став бігти йому назустріч з метою привернути увагу та звернутися за допомогою. В цей час ОСОБА_8 , з метою зупинити ОСОБА_13 та не дати йому звернутися по допомогу зробив постріл з пістолету невстановленого в ході досудового розслідування зразку у потерпілого, заподіявши останньому рану верхньої третини лівого стегна з пошкодженням стегнової артерії і стегнової вени, яка кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя. Від отриманого вогнепального поранення ОСОБА_13 впав.

Після цього ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 та невстановленими в ході досудового розслідування особами, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, подавивши волю потерпілих до чинення опору, заволоділи майном потерпілого ОСОБА_13 , а саме грошовими коштами в сумі 22500 доларів США, що по курсу НБУ станом на 05.11.2013 року складало 179842 гривні 50 коп., які знаходилися в бардачку автомобілю «Мазда 6» та належним йому GPS навігатором «Піонер», вартістю 1000 гривень, а всього на суму 180842 грн. 50 коп., яка в двісті п`ятдесят разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, заподіявши тим самим ОСОБА_13 збиток у великих розмірах, та майном потерпілого ОСОБА_14 , а саме: грошовими коштами в сумі 1000 доларів США, що по курсу НБУ станом на 05.11.2013 складає 7999 грн. 30 коп., та грошовими коштами в сумі 600 гривень, які знаходились у кишені куртки потерпілого, заподіявши останньому збиток на загальну суму 8599 грн. 30 коп.

Крім того, не зупиняючись на скоєному, ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_8 та невстановленими в ході досудового розслідування особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, після скоєння розбійного нападу на потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи повторно та за раніше розробленим планом, з метою позбавити можливості потерпілих переслідувати їх на своєму автомобілі, незаконно заволоділи автомобілем «Мазда 6», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , середньо-ринкова (довідкова) вартість якого станом на 5 листопада 2013 року, становить 94430 грн. 4 коп., після чого невстановлена в ході досудового розслідування особа, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, на вказаному автомобілі поїхав по заздалегідь визначеному маршруту в бік смт. Якимівка, Якимівського району, Запорізької області.

Після цього, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_7 та невстановленою в ході досудового розслідування особою на автомобілі «ЗАЗ-ДЕУ», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , який використовувався під час скоєння розбійного нападу, наздогнали невстановлену в ході досудового розслідування особу, який керував автомобілем «Мазда 6», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , та обігнавши його супроводили до лісосмуги, яка розташована на відстані 1500 м від дев`ятого кілометру автодороги «Кирилівка-Якимівка», Якимівського району, Запорізької області, тим самим забезпечуючи безперешкодний шлях пересування свого співучасника. У вказаному місті ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та невстановлені в ході досудового розслідування особи залишили автомобіль «Мазда 6», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 . Цього ж дня вказаний автомобіль був виявлений працівниками міліції.

Крім того, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне носіння, зберігання та придбання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, в невстановлений час, за невстановлених під час досудового слідства обставин, незаконно придбав перероблений саморобним способом пістолет «ROHM» з магазином, який у подальшому незаконно зберігав та носив в барсетці, перевозив його в автомобілі «Nissan-Micra», державний реєстраційний номер НОМЕР_4 до моменту його вилучення 28 травня 2014 року працівниками міліції під час проведення обшуку.

В апеляційних скаргах (з урахуванням змін та доповнень) захисник обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції

В обґрунтування посилався на недопустимість в якості доказу протоколу огляду місця події від 5 листопада 2013 року з фототаблицею до нього, під час якого було виявлено та вилучено дві маски, перчатки та інше. Вважає, що з огляду на порушення, які були допущені під час цієї слідчої дії всі речі, вилучені під час огляду місця події, а також висновки експертиз, проведені на їх підставі, є недопустимими доказами.

Зазначав, що суд першої інстанції взяв до уваги як доказ записи телефонних розмов ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , але зразки їх голосу для експертного дослідження не відбирались.

Крім того, вважав, що при вирішенні судом питання про продовження обвинуваченим строку тримання під вартою були порушені вимоги кримінального процесуального законодавства, що свідчить про незаконне їх тримання під вартою.

В апеляційній скарзі (з урахуванням змін та доповнень) захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_11 просив вирок суду скасувати і призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначав, що висновки суду про вчинення ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України не ґрунтуються на досліджених в суді доказах, а особу, яка вчинила цей злочин не встановлено.

Так, суд першої інстанції не врахував показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які повідомляли, що ОСОБА_7 весь час був разом з ними у м. Мелітополь, а також суд невмотивовано відхилив показання свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , які стверджували, що ОСОБА_7 на час вчинення інкримінованого йому злочину знаходився у м. Генічеськ.

Вказував на те, що орган досудового розслідування в порушення положень ч. 2 ст. 9 КПК України вказану версію обвинуваченого ОСОБА_7 не перевірив, а суд першої інстанції цю суперечність не усунув.

Вважав, що окрім надуманих показань потерпілого, інших належних та допустимих доказів причетності ОСОБА_7 до вчинення злочинів надано не було, а судом було порушено принцип презумпції невинуватості, оскільки всі висновки суду про вчинення ОСОБА_7 злочинів ґрунтуються га припущеннях.

Крім того, відсутні докази того, що у потерпілого взагалі були наявні грошові кошти в розмірі 22500 доларів США та не надано доказів вчинення злочину за попередньою змовою.

Також захисник зазначав, що суд необґрунтовано послався на протокол огляду місця події від 5 листопада 2013 року з фототаблицею виявлених та вилучених речей, протокол обшуку автомобіля «Мазда-6», протокол обшуку автомобіля «Ніссан Мікра», протокол про результати проведення негласних слідчих розшукових дій стосовно ОСОБА_7 у вигляді візуального спостереження із використанням фотозйомки від 28 січня 2014 року, протокол тимчасового доступу до речей і документів від 13 грудня 2013 року про доступ до інформації ПрАТ «Київстар» про з`єднання абонентів мобільного зв`язку, роботу яких зафіксовано на місці вчинення злочину, висновок судової молекулярно-генетичної експертизи № 189 від 4 липня 2014 року, протокол про результати аудіо-відеоконтролю ОСОБА_26 від 26 вересня 2014 року, які є недопустимими доказами.

Зазначав, що речові докази і постанови про визнання речових доказів від 1 червня 2014 року та 17 вересня 2014 року в порушення вимог ст. 290 КПК України стороні захисту не відкривались, до того ж, всі докази, отримані в результаті проведення 28 січня 2014 року аудіо-відеоконтролю ОСОБА_7 та аудіо-відеоконтролю від 26 вересня 2014 року у відношенні ОСОБА_27 є недопустимими, оскільки вони не були розсекречені прокурором та не були досліджені судом.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_12 просила вирок суду у відношенні ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначала, що висновки суду про вчинення обвинуваченим інкримінованих йому злочинів не відповідають фактичним обставинам справи, не доведені належними та допустимими доказами, оскільки суд не зробив належної оцінки доказам сторони захисту про непричетність обвинуваченого до злочинів.

Також зазначала, що показання свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_19 , ОСОБА_32 та ОСОБА_33 у вироку суду перекручені та не відповідають тим, які вони надали в судовому засіданні.

Разом з тим, суд безпідставно критично оцінив показання свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , які показали, що ОСОБА_8 у день та час вчинення інкримінованих йому злочинів знаходився в іншому місці, а саме в кафе «Санрайз», яке розташоване в м. Генічеськ.

Також вказувала на те, що зміст диску до протоколу огляду місця події від 5 листопада 2013 року вказує на те, що вказану слідчу дію було проведено із порушеннями вимог КПК України, відеозапис ведеться з перервами, а зміст протоколу та диску вказують на те, що місце вчинення злочину, як обов`язкова обставина у кримінальному провадженні, не встановлена.

Вважала, що протоколи про результати аудіо-відеоконтролю та про отримання і обробки інформації з транспортних телекомунікаційних мереж є недопустимими доказами, до того ж, недопустимим доказом є протокол про результати аудіо-відеоконтролю ОСОБА_26 від 26 вересня 2014 року, оскільки зразки голосу цієї особи у встановленому законом порядку не відбирались.

Крім того, в порушення вимог ст. 242 КПК України розмір завданої потерпілому шкоди шляхом проведення відповідного експертного дослідження не встановлений, а обшук автомобіля, на якому було затримано ОСОБА_8 , було здійснено раніше, ніж фактично затримано обвинуваченого.

До початку розгляду провадження в суді апеляційної інстанції:

Захисник обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 в судовому засіданні апеляційного суду 16 травня 2018 року надав змінену апеляційну скаргу, в якій просить вироку суду змінити та пом`якшити призначене обвинуваченим покарання.
В обґрунтування зміненої апеляційної скарги зазначає, що під час досудового розслідування та в суді першої і апеляційної інстанції обвинувачені вину у вчиненні інкримінованих їм злочинів та цивільні позови не визнавали, а у своїх апеляційних скаргах сторона захисту просила повернути кримінальне провадження на новий розгляд до суду першої інстанції з багатьох різних підстав.

Разом з тим вказує, що на цей час необхідність у направленні справи на новий розгляд відпала, оскільки обвинувачені розкаялись у вчиненому, визнали вину у вчиненні злочинів та цивільний позов, і намагаються відшкодувати шкоду, у зв`язку з чим вважає, що наявні підстави для застосування положень ст.ст. 66, 69 КК України до призначеного покарання та його пом`якшення.

Крім того, до зміненої апеляційної скарги захисник додав квитанції про здійснення грошових переказів потерпілому ОСОБА_13 на суму 15000 гривень, а потерпілому ОСОБА_34 на суму 5058 гривень.

Від обвинуваченого ОСОБА_7 на адресу апеляційного суду 20 вересня 2018 року надійшли уточнення до апеляційної скарги, в яких він зазначає, що раніше його захищав адвокат ОСОБА_11 , який подав у його інтересах апеляційну скаргу, але в подальшому він участі не приймав, оскільки в односторонньому порядку розірвав договір про надання правової допомоги, у зв`язку з чим, обвинувачений уклав договір із захисником ОСОБА_9 , який і здійснює його захист.

На теперішній час ОСОБА_7 змінив свою позицію відносно скоєних злочинів, вину визнає в повному обсязі та щиро розкаюється, добровільно відшкодував шкоду потерпілим, бажає стати на шлях виправлення.

З урахуванням викладеного, ОСОБА_7 відмовляється від апеляційної скарги адвоката ОСОБА_11 , поданої в його інтересах, підтримує свою позицію щодо визнання вини і щирого каяття, просить вирок змінити, призначити йому мінімальне покарання та зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання по день набрання вироком законної сили.

Від обвинуваченого ОСОБА_8 на адресу апеляційного суду 25 вересня 2018 року також надійшли уточнення до апеляційної скарги, в яких він зазначає, що раніше його захищала адвокат ОСОБА_12 , яка подала в його інтересах апеляційну скаргу, але в подальшому вона участі не приймала, оскільки в односторонньому порядку розірвала договір про надання правової допомоги, у зв`язку з чим йому було призначено захисника ОСОБА_10 , яка і здійснює його захист.

На теперішній час ОСОБА_8 змінив свою позицію відносно скоєних злочинів, вину визнає в повному обсязі та щиро розкаюється, добровільно відшкодував шкоду потерпілим, його сімейний стан змінився, він бажає стати на шлях виправлення.

З урахуванням викладеного, ОСОБА_8 відмовляється від апеляційної скарги адвоката ОСОБА_12 , поданої в його інтересах, підтримує свою позицію щодо визнання вини і щирого каяття, просить вирок змінити, призначити йому мінімальне покарання та зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання по день набрання вироком законної сили.

В судовому засіданні апеляційного суду адвокат ОСОБА_9 підтримав змінену апеляційну скаргу, та вказав не те, що на цей час позиція обох обвинувачених єдина, вину та цивільний позов вони визнають в повному обсязі. Частково відшкодували шкоду потерпілим, та мають намір відшкодовувати її в подальшому. З огляду на наведене, захисник вважає, що існують підстави для зміни вироку шляхом пом`якшення призначеного обвинуваченим покарання.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду пояснив, що вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів він визнає в повному обсязі, намагається відшкодувати шкоду, завдану вчиненими ним злочинами та просить пом`якшити призначене йому покарання. Також пояснив, що на цей час розуміє, що раніше обрана ним позиція була хибною, яку запропонував захисник.

Адвокат ОСОБА_10 в судовому засіданні апеляційного суду підтримала змінену адвокатом ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 апеляційну скаргу та зазначила, що не має заперечень проти відмови ОСОБА_8 від поданої в його інтересах раніше адвокатом ОСОБА_12 апеляційної скарги. Зазначила, що на цей час ОСОБА_8 дійсно щиро кається та просила пом`якшити призначене йому судом першої інстанції покарання.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційного суду пояснив, що вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів визнає в повному обсязі, розуміє, що раніше обрана позиція захисту була не вірною, просить дати йому можливість виправитися та пом`якшити призначене йому судом першої інстанції покарання.

Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду заперечувала проти задоволення всіх апеляційних скарг, вирок суду першої інстанції як в частині висновків щодо кваліфікації дій обвинувачених, доведення їх вини, так і в частині призначеного покарання вважала законним та обґрунтованим і просила залишити його без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинувачених та їх захисників, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги (з урахуванням змін та доповнень) адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підлягають задоволенню, апеляційні скарги (з урахуванням змін та доповнень) адвоката ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 подали в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 апеляційні скарги, в яких вони просили вирок суду скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції, обґрунтовуючи свої вимоги не доведенням вини обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм злочинів та недопустимістю наявних по справі доказів.

Разом з тим, до початку розгляду справи в суді апеляційної інстанції, захист обвинувачених фактично почали здійснювати адвокати ОСОБА_9 та ОСОБА_10

16 травня 2018 року в судовому засіданні апеляційного суду адвокат ОСОБА_9 подав змінену апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду змінити та пом`якшити призначене обвинуваченим покарання, у зв`язку з тим, що вони розкаялись у вчиненому, визнали вину у вчиненні злочинів та цивільний позов, намагаються відшкодувати шкоду, на підтвердження чого надав копії квитанцій про переказ потерпілим грошових коштів.

Крім того, від обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 20 вересня 2018 року та 25 вересня 2018 року відповідно надійшли уточнення до апеляційних скарг, поданих захисниками ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в їх інтересах, в яких обвинувачені зазначають, що вони змінили свою позицію відносно скоєних злочинів, вину визнають в повному обсязі та щиро розкаюються, добровільно відшкодовують шкоду потерпілим, бажають стати на шлях виправлення, у зв`язку з чим вони відмовляються від апеляційних скарг адвокатів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , просять вирок змінити та призначити їй мінімальне покарання.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 403 КПК України, особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду. Захисник підозрюваного, обвинуваченого, представник потерпілого можуть відмовитися від апеляційної скарги тільки за згодою відповідно підозрюваного, обвинуваченого чи потерпілого. До початку апеляційного розгляду особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити та/або доповнити її.

З огляду на ст.ст. 45, 46 КПК України, захисником є адвокат, який здійснює захист обвинуваченого та користується його процесуальними правами, окрім тих, реалізація яких здійснюється безпосередньо обвинуваченим.

Колегія суддів зазначає, що процесуальні права, якими наділений захисник під час захисту обвинуваченого, перебувають у тісному взаємозв`язку з процесуальними правами останнього, однак є похідними від них, оскільки всі вони направлені на забезпечення та реалізацію такої загальної засади кримінального провадження як забезпечення права на захист, передбаченої статтею 20 КПК України, і фактично, процесуальні права обвинуваченого є більш ширшими, а тому їх реалізація в жодному разі не може обмежуватись діями захисника, які він вчинив під час захисту обвинуваченого.

Вказаний висновок повністю узгоджується із закріпленим в ст. 22 КПК України принципом змагальності сторін, який передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

До того ж, статтею 403 КПК України передбачено лише обов`язок отримання згоди обвинуваченого в разі відмови його захисника від апеляційної скарги, натомість чинне кримінальне процесуальне законодавство не містить обов`язку отримання дозволу від будь-кого у випадку, коли обвинувачений бажає відмовитися від апеляційної скарги, в тому числі від поданої захисником апеляційної скарги в його інтересах.

Таким чином, впевнившись у добровільності відмови обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від апеляційних скарг своїх адвокатів ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , колегія суддів приходить до висновку про необхідність перевірки вироку суду першої інстанції лише в межах апеляційних скарг з урахуванням змінених апеляційний вимог на підставі ст. 404 КПК України.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України, обвинуваченого ОСОБА_8 ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 263 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і з урахуванням змін, в апеляційних скаргах не оспорюються.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступень тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії тяжких та особливо тяжких злочинів, тяжкі наслідки від вчинених злочинів, встановив відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив інкриміновані йому злочини в період іспитового строку, не працює, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, а також думку потерпілих про необхідність призначення покарання у вигляді позбавлення волі з його реальним відбуванням.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції також виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступень тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії тяжких та особливо тяжких злочинів, тяжкі наслідки від вчинених злочинів, встановив відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, а також думку потерпілих про необхідність призначення покарання у вигляді позбавлення волі з його реальним відбуванням.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченими можливо лише з призначенням їм покарання у виді позбавлення волі і підстави для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що враховуючи відсутність щирого каяття, невизнання обвинуваченими своєї вини та цивільного позову, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 та ОСОБА_8 такий розмір покарання, який відповідає тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень та даним про їх особи, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України, а ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 263 КК України було призначене покарання не в максимальних межах санкцій, а призначаючи покарання у відповідності до ст.ст. 70, 71 КК України, суд застосував або принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, або принцип часткового складання покарань, що також не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його суворість.

Разом з тим, переглядаючи вирок в межах апеляційних скарг, колегія суддів не може не врахувати висловлене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ставлення до вчинених ними злочинів та надані в суді апеляційної інстанції характеризуючи матеріали обвинувачених.

Так, апеляційний суд враховує, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на цей час змінили свою позицію відносно скоєних злочинів, не оспорюють кваліфікацію своїх дій, вину визнають в повному обсязі, щиро каються, добровільно частково відшкодували шкоду потерпілим та висловили своє бажання в подальшому відшкодувати матеріальну та моральну шкоду в повному обсязі.

Крім того, з наданих суду апеляційної інстанції характеризуючих матеріалів вбачається, що ОСОБА_7 має неповнолітнього сина, висловив бажання отримати паспорт громадянина України, хворіє, за місцем проживання характеризується позитивно, має хворих батьків, а відповідно до розписки потерпілого, останній просить обвинуваченого суворо не карати.

З характеристики інспектора відділу із соціально-виховної та психологічної роботи ОСОБА_35 вбачається, що за місцем тримання ОСОБА_7 характеризується позитивно, до суспільно-корисної праці не залучається по незалежним від нього обставинам, на заходи виховного впливу реагує добре, по відношенню до співкамерників неконфліктний, підтримує товариські відносини з іншими ув`язненими, по відношенню до представників адміністрації ввічливий, грубості не проявляє, виконує їх вимоги, за характером спокійний, врівноважений, емоційний фон задовільний, підтримує зв`язки з родичами шляхом отримання передач.

Крім того, з наданих суду апеляційної інстанції характеризуючих матеріалів вбачається, що ОСОБА_8 під час тримання під вартою створив сім`ю та одружився, хворіє, має хвору матір, яка потребує постійного догляду, а відповідно до розписки потерпілого, останній просить обвинуваченого суворо не карати.

З характеристики інспектора відділу із соціально-виховної та психологічної роботи ОСОБА_35 вбачається, що за місцем тримання ОСОБА_8 характеризується позитивно, до суспільно-корисної праці не залучається по незалежним від нього обставинам, на заходи виховного впливу реагує добре, по відношенню до співкамерників неконфліктний, підтримує товариські відносини з іншими ув`язненими, по відношенню до представників адміністрації ввічливий, грубості не проявляє, виконує їх вимоги, за характером спокійний, врівноважений, емоційний фон задовільний, підтримує зв`язки з родичами шляхом отримання передач.

Колегія суддів вважає, що призначення покарання у вигляді позбавлення волі з його реальним відбуванням є необхідним для досягнення своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинувачених та запобігання вчиненню ними нових злочинів, однак вважає, що визнання обвинуваченими своєї вини, щире каяття, часткове відшкодування завданої шкоди та позитивні характеристики є підставами для пом`якшення призначеного їм покарання.

Враховуючи викладене вище, колегія вважає, що призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 187 КК України у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів призначення покарання у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, а на підставі ст. 71 КК України призначення остаточного призначити покарання у вигляді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, а ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 187 КК України у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно за сукупністю злочинів призначення покарання у вигляді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засуджених та запобігання вчинення ними нових злочинів.

Разом з тим, перевіряючи доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зарахування обвинуваченим строку попереднього ув`язнення у строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з огляду на наступне.
Із вироку вбачається, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було зараховано у строк покарання строк їх попереднього ув`язнення з 28 травня 2014 року по день набрання вироком законної сили відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України кожному.

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в розумінні ч. 1 ст. 5 КК України є зворотною дією закону, який «іншим чином поліпшує становище особи».

У тому разі, коли особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню також підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, однак в такому випадку це вже буде прямою дією закону в часі.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як зворотної, так і прямої дії кримінального закону в часі.
Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

В той же час Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст. 72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття, про що фактично і йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Отже у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то застосування Закону № 2046-VIII буде неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» в розумінні ч. 2 ст. 5 КК України не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягатиме ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII, що буде прямою дією цього закону в часі.

У зв`язку з наведеним колегія суддів приходить до висновку про необхідність зарахування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 строку тримання під вартою з 28 травня 2014 року по 18 листопада 2016 року включно та з 19 жовтня 2017 року по 22 жовтня 2018 року включно на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу (із доповненням) адвоката ОСОБА_9 задовольнити, апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 10 березня 2016 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України, ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 263 КК України, в частині призначеного покарання змінити.

ОСОБА_7 вважати засудженим:

- за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів призначити покарання у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 16 липня 2012 року та остаточно призначити покарання у вигляді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_8 вважати засудженим:

- за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно за сукупністю злочинів призначити покарання у вигляді 11 років позбавлення волів з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Генічеського районного суду Херсонської області від 17 березня 2014 року призначити остаточне покарання у вигляді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 17 березня 2014 року виконувати самостійно.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 28 травня 2014 року по 18 листопада 2016 року включно та з 19 жовтня 2017 року по 22 жовтня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженими ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які утримуються під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4