Постанова

Іменем України
13 листопада 2018 року

м. Київ
справа № 756/10086/117
провадження № 51-4503 км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, котра брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 31 серпня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 29 листопада 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0006148, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Вінниці, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 186 Кримінального кодексу України (далі КК),
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Оболонського районного суду м. Києва від 31 серпня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі статті 75 КК ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання та встановлено іспитовий строк тривалістю 3 роки, з покладенням на нього обов`язків передбачених статтею 76 КК.
Запобіжний захід ОСОБА_7 змінено з тримання під вартою на домашній арешт та звільнено з під варти у залі суду.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 30 червня 2017 року о 23:20 знаходячись на вул. Прирічній, 5 в м. Києві маючи умисел на повторне відкрите викрадення чужого майна, намагався відкрито заволодіти майном ОСОБА_8 , а саме гаманцем з грошовими коштами із жіночої сумочки та мобільним телефоном марки «Самсунг», чим міг спричинити останній шкоди на загальну суму 1631 грн., однак не довів свої дії до кінця, оскільки був затриманий.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 29 листопада 2017 року вирок Оболонського районного суду м. Києва від 31 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінено. Виключено з вироку суду рішення про зміну запобіжного заходу ОСОБА_7 з тримання під вартою на домашній арешт у відповідності до частини 2 статті 404 КПК.
У решті вирок районного суду щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що районний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що в подальшому призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, при цьому вказує на необґрунтоване застосування статті 75 КК при призначенні покарання, яке не може досягти мети покарання виправлення особи та попередження вчинення ним нових злочинів.
При цьому зазначає, що ОСОБА_7 має не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення корисливого злочину, після відбуття покарання за який знову вчинив нове кримінальне правопорушення з метою наживи, а тому вважає призначене покарання мяким та таким, що не буде сприяти досягненню мети покарання.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала частково касаційну скаргу прокурора, захисника, яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Мотиви Суду
Згідно зі статтею 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Як убачається з касаційної скарги прокурора, він не оспорює та не заперечує факту вчинення кримінального правопорушення, доведеності винуватості ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій за вказаним обвинуваченням.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого колегія суддів вважає спроможними з огляду на таке.

Судом першої інстанції судовий розгляд було проведено на підставі частини 3 статті 349 КПК, відповідно до якої, за згодою учасників судового провадження. судом визнано недоцільним дослідження доказів по справі, щодо тих обставин, які ніким з учасників не оспорюються та роз`яснено права щодо оскарження цих обставин.
Відповідно до вимог статті 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Згідно зі статтею 75 КК в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_7 кримінального правопорушення, дані про особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має на утриманні доньку інваліда та непрацездатну матір. Пом`якшуючими покарання обставинами суд визнав щире каяття. Крім того районний суд при застосуванні статті 75 КК зважив на відсутність у справі невідшкодованих збитків та обтяжуючих покарання обставин.
Наведені обставини надали суду першої інстанції підстави для висновку, що така форма відбування покарання буде достатньою для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Не погоджуючись із вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій ставив вимогу про скасування рішення районного суду та постановлення нового вироку, яким просив призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, яке він повинен відбувати реально. Обґрунтовував такі вимоги тим, що ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення аналогічного корисливого злочину проти власності, відбув у місцях позбавлення волі реальне покарання, однак належних висновків для себе не зробив та вчинив новий злочин проти власності повторно.

Апеляційний суд при розгляді цієї апеляційної скарги дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно призначив покарання та визначив форму його відбування, при цьому послався на ті самі обставини на які послався суд першої інстанції при призначені покарання, крім того додатково зважив, що ОСОБА_7 працював з травня по липень 2017 року в БМУ 3 ПАТ «Київметробуд» гірником та характеризується позитивно.
Колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції формально обґрунтував свою позицію, у зв`язку з чим дійшов неправильного висновку про необхідність звільнення засудженого від призначеного покарання, оскільки така форма відбування покарання не буде сприяти виправленню засудженого та його перевихованню, а також не зможе попередити вчиненню ним нових злочинів.
Крім того, слушними є доводи прокурора, що обрана форма призначеного засудженому покарання не є справедливою та співмірною із вчиненим кримінальним правопорушенням. Адже засуджений вчинив корисливий злочин проти власності особи після його звільнення за вчинення попереднього злочину, який є аналогічним скоєному. Тобто на шлях виправлення ОСОБА_7 не став. Крім того, як слушно вказує прокурор, така форма відбування покарання не є відповідною щодо тяжкості скоєного злочину та не відповідає особі засудженого.
Таким чином, покарання, призначене ОСОБА_7 із застосування статті 75 КК, не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Тобто суд апеляційної інстанції залишаючи без зміни вирок районного суду неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме статтю 75 КК, що не буде достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів і насамперед не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого через м`якість.

З огляду на вказане колегія суддів вбачає необґрунтованість висновків суду апеляційної інстанції щодо обраної судом першої інстанції форми відбування покарання, оскільки доводи апеляційної скарги прокурора не були належним чином враховані судом апеляційної інстанції.
З огляду на зазначене, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, оскільки вирок районного суду на який, окрім іншого, скаржиться прокурор був предметом оскарження у суді апеляційної інстанції з тих самих підстав на які вказує прокурор у своїй касаційній скарзі. Тобто вимога прокурора про скасування вироку районного суду, хоча і не суперечить нормам кримінального процесуального закону, однак не вказує на необхідність призначення нового розгляду у суді першої інстанції, оскільки доводи апеляційної скарги прокурора слід переглянути в апеляційному суді.
Під час нового розгляду суду належить урахувати вказівки суду касаційної інстанції, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі, й ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, яке б відповідало положенням статті 370 КПК.

Зважаючи на наведене, відповідно до вимог частини 1 статті 438 КПК у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Якщо під час нового розгляду кримінального провадження не буде встановлено інших обставин, які можуть вплинути на висновки суду щодо виду та розміру покарання ОСОБА_7 , то призначене йому покарання із застосуванням статті 75 КК слід вважати м`яким.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, котра брала участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 29 листопада 2017 року щодо засудженого ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

___________________ _______________________ ________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3