Унікальний номер справи 333/5045/16-к
Номер провадження 1-кп/333/11/19
У Х В А Л А

м. Запоріжжя 29 січня 2019 р.

Комунарський районний суд м. Запоріжжя в складі: суддя ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , представників потерпілих ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України,

в с т а н о в и в :

Органом досудового слідства ОСОБА_8 , ОСОБА_9 обвинувачуються у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України.

В судовому засіданні захисниками обвинувачених адвокатами ОСОБА_6 , ОСОБА_7 заявлено письмові клопотання про визнання доказів очевидно недопустимими.

Клопотання адвоката ОСОБА_6 мотивовано тим, що в протоколах за результатами спостереження за особою від 10 серпня 2016 р. (а.с. 132-133, 134-135 т.3) зазначено, що вказана негласна слідча (розшукова) дія здійснюється відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , однак в дійсності він народився ІНФОРМАЦІЯ_2 . В цих, а також інших протоколах негласних слідчих (розшукових) дій вказано, що вони проводяться на підставі ухвал слідчих суддів апеляційного суду Запорізької області, однак ні вказані ухвали, ні клопотання органу досудового розслідування на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, стороні захисту не відкривались. Крім того, додатки до протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій в порушення вимог ст. 105 КПК України не підписані відповідними посадовими особами.

З наведених підстав адвокат ОСОБА_6 просить визнати очевидно недопустимими наступні докази в кримінальному проваджені: протокол за результатами спостереження за особою від 10 серпня 2016 р. (а.с. 132-133 т.3); протокол за результатами спостереження за особою від 10 серпня 2016 р. (а.с. 134-133 т.3); протокол за результатами проведення негласної слідчої дії аудіо-, відеоконтролю особи від 10 серпня 2016 р. з додатками. (а.с. 147-175 т.3)

Клопотання адвоката ОСОБА_7 мотивовано тим, що в постановах прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину від 3 серпня 2016 р., 8 серпня 2016 р. не вказані дані, зазначені в п.3,4,5 ч.1 ст. 251 КПК України; в цих постановах та протоколах про результати контролю за вчиненням злочину від 6 серпня 2016 р., 9 серпня 2016 р. неправильно вказані анкетні дані осіб, відносно яких проводились вказані дії; в цих протоколах прізвище обвинуваченого ОСОБА_10 зазначено як ОСОБА_11 , а також неправильно вказана дата народження обвинуваченого ОСОБА_9 ; клопотання органу досудового розслідування про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та ухвали слідчих суддів апеляційного суду Запорізької області, на підставі яких проводились вказані дії, стороні захисту не відкривались.

З наведених підстав адвокат ОСОБА_7 просить визнати очевидно недопустимими, виключити з переліку доказів та припинити дослідження наступних доказів у кримінальній справі: постанову слідчого про визнання речовими доказами у кримінальному провадженні від 14 вересня 2016 р. в частині визнання речовими доказами пістолету ПМ НОМЕР_1 та обойми до нього із 8 патронами гумових рукавиць, CD-диску із вилученою інформацією з ПрАТ «Київстар», 5 DVD-дисків проведення негласних слідчих (розшукових) дій (а.с. 118-121 т. 3); протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій: протокол № 4030н/т/6-2016 від 06.08.2016 р. (а.с. 125 т.3), протокол № 4031н/т/6-2016 від 06.08.2016 р. (а.с. 126 т.3), протокол № 4067н/т/6-2016 від 09.08.2016 р. (а.с. 127 т.3), протокол № 4068н/т/6-2016 від 09.08.2016 р., (а.с. 128 т.3), протокол про результати спостереження за особою (відеоконтроль) від 10.08.2016 р. (а.с. 132-133 т.3), протокол про результати спостереження за особою (відеоконтроль) від 10.08.2016 р. з додатками (а.с. 134-144 т.3), протокол про результати спостереження за особою (аудіо-та відеоконтроль) від 10.08.2016 р. (а.с. 147-172 т.3), постанову про застосування несправжніх (імітаційних) засобів від 8 серпня 2016 р. (а.с.176 т.3)

Клопотання захисників підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно зі ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

За змістом ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до ч.1, 2 ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

На підтвердження вини обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 прокурором надані протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 6 серпня 2016 р. (а.с. 125, 126 т.3), від 9 серпня 2016 р. (а.с. 127, 128 т.3)

Підставами для проведення вказаних негласних слідчих (розшукових) дій стали: постанова прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину від 3 серпня 2016 р. відносно ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (а.с. 110-111 т.3); постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 8 серпня 2016 р. відносно ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (а.с. 112-113 т.3); постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 8 серпня 2016 р. відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . (а.с. 114-115 т.3)

У протоколі про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 6 серпня 2016 р. (а.с. 125 т.3) зазначено, що вказана негласна слідча (розшукова) дія проводилась на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 3 серпня 2016 р. відносно ОСОБА_13 .

Однак, постанова про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту відносно ОСОБА_13 приймалась прокурором 8 серпня 2016 р. (а.с. 112-113 т.3)

Таким чином, контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту відносно ОСОБА_13 6 серпня 2016 р. проводився без постанови прокурора, що є порушенням ч.4 ст. 246 КПК України.

У протоколі про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 6 серпня 2016 р. (а.с. 126 т.3) зазначено, що вказана негласна слідча (розшукова) дія проводилась на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 3 серпня 2016 р. відносно ОСОБА_14 , 1984 р. народження.

Однак, постанова про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту приймалась прокурором 8 серпня 2016 р. відносно ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . (а.с. 112-113 т.3)

Таким чином, контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту 6 серпня 2016 р. здійснювався відносно відмінної від обвинуваченого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , особи та без постанови прокурора, що є порушенням ч.4 ст. 246 КПК України.

У протоколі про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 9 серпня 2016 р. (а.с. 127 т.3) зазначено, що вказана негласна слідча (розшукова) дія проводилась відносно відмінної від обвинуваченого ОСОБА_8 особи, що є порушенням ч.1 ст. 251 КПК України.

У протоколі про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 9 серпня 2016 р. (а.с. 128 т.3) зазначено, що вказана негласна слідча (розшукова) дія проводилась відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 8 серпня 2016 р. відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , тобто відмінної від обвинуваченого особи, що є порушенням ч.1 ст. 251 КПК України.

Оскільки вказані вище порушення кримінального процесуального законодавства є істотними та такими, що призводять до порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією України, суд визнає очевидно недопустимими протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 6 серпня 2016 р. (а.с. 125 т.3), від 6 серпня 2016 р. (а.с. 126 т.3), від 9 серпня 2016 р. (а.с. 127 т.3), від 9 серпня 2016 р. (а.с. 128 т.3)

На підтвердження вини обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 прокурором також надані протоколи за результатами спостереження за особою від 10 серпня 2016 р. (а.с. 132-133, 134-133, 136-146, 147-175 т.3)

У цих протоколах вказано, що зазначені негласні слідчі (розшукові) дії проводяться на підставі ухвал слідчих суддів апеляційного суду Запорізької області від 4 та 5 серпня 2016 р.

Зазначені протоколи суд визнає очевидно недопустимими доказами з таких підстав.

Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ч.1, 2 ст. 258 КПК України ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді. Прокурор, слідчий за погодженням з прокурором зобов`язаний звернутися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на втручання у приватне спілкування в порядку, передбаченому статтями 246, 248, 249 цього Кодексу, якщо будь-яка слідча (розшукова) дія включатиме таке втручання.

За змістом ч.3 ст. 246 КПК України рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених цим Кодексом, приймає слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором.

Згідно зі ст. 260 КПК України аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді.

В судовому засіданні встановлено, що відповідні клопотання слідчого про дозвіл на проведення вказаних негласних слідчих (розшукових) дій, а також ухвали слідчих суддів апеляційного суду Запорізької області від 4 та 5 серпня 2016 р., вказані в протоколах за результатами спостереження за особою від 10 серпня 2016 р., в порушення вимог ст. 290 КПК України стороні захисту не відкривались. Про це свідчить відсутність відомостей про вказані процесуальні дії та процесуальні рішення в реєстрі матеріалів досудового розслідування.

Відповідно до ч.12 ст. 290 КПК України якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Суд вважає, що для доведення допустимості результатів негласних слідчих (розшукових) дій мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення, оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Вказаний висновок суду кореспондується з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною в постанові від 16 січня 2019 р. у справі № 751/7557/15-к.

З наведених вище підстав суд визнає очевидно недопустимими протокол за результатами спостереження за особою від 10 серпня 2016 р. (а.с. 132-133 т.3); протокол за результатами спостереження за особою від 10 серпня 2016 р. (а.с. 134-133 т.3); протокол за результатами спостереження за особою від 10 серпня 2016 р. з додатками (а.с. 136-146 т.3); протокол за результатами проведення негласної слідчої дії аудіо-, відеоконтролю особи від 10 серпня 2016 р. з додатками. (а.с. 147-175 т.3)

Клопотання адвоката ОСОБА_7 про визнання очевидно недопустимими постанови слідчого про визнання речовими доказами у кримінальному провадженні від 14 вересня 2016 р. в частині визнання речовими доказами пістолету ПМ НОМЕР_1 та обойми до нього із 8 патронами гумових рукавиць, CD-диску із вилученою інформацією з ПрАТ «Київстар», 5 DVD-дисків проведення негласних слідчих (розшукових) дій (а.с. 118-121 т. 3); постанови слідчого про застосування несправжніх (імітаційних) засобів від 8 серпня 2016 р. (а.с.176 т.3), задоволенню не підлягає, оскільки вказані постанова не є доказами у розумінні ч.1 ст. 84 КПК України, а оцінку зазначеним у постанові речовим доказам та застосуванню імітаційних засобів суд відповідно до ч.1 ст. 89 КПК України вирішить в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Керуючись ст. 87, 89, 350 КПК України, суд

У х в а л и в :

Клопотання захисників обвинувачених адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 про визнання доказів очевидно недопустимими задовольнити частково.

Визнати очевидно недопустимими наступні докази в кримінальному провадженні:

-протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 6 серпня 2016 р. (а.с. 125 т.3);

-протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 6 серпня 2016 р. (а.с. 126 т.3);

-протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 9 серпня 2016 р. (а.с. 127 т.3);

-протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 9 серпня 2016 р. (а.с. 128 т.3);

-протокол за результатами спостереження за особою від 10 серпня 2016 р. (а.с. 132-133 т.3);

-протокол за результатами спостереження за особою від 10 серпня 2016 р. (а.с. 134-133 т.3);

-протокол за результатами спостереження за особою від 10 серпня 2016 р. з додатками (а.с. 136-146 т.3);

-протокол за результатами проведення негласної слідчої дії аудіо-, відеоконтролю особи від 10 серпня 2016 р. з додатками. (а.с. 147-175 т.3)

У задоволені решти клопотання відмовити.

Ухвала апеляційному оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1