Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

03 квітня 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинуваченої ОСОБА_5 ,
захисника-адвоката ОСОБА_6 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000276 за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_9 на вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 04 січня 2018 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Малий Жолудськ Володимирецького району Рівненської області, громадянки України, неодруженої, не працюючої, з професійно-технічної освітою, інваліда третьої групи, потерпілої від Чорнобильської катастрофи третьої категорії, раніше не судимої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 04 січня 2018 року ОСОБА_5 визнано винною та призначено покарання за ч.2 ст.121 КК України вісім років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання постановлено рахувати з 09 травня 2017 року.
Зараховано ОСОБА_5 у строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з 09 травня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили - із розрахунку один попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою.
Судом вирішено питання стосовно речових доказів по справі.
Цим вироком ОСОБА_5 визнана винною в тім, що вона 09 травня 2017 року в проміжок часу з 17 до 18 год., перебуваючи у приміщенні кімнати, розміщеної першою зліва в квартирі АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_10 , діючи умисно, на ґрунті неприязних відносин, які виникли раптово, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, нанесла один удар кухонним ножем у передню частину шиї зліва своєму співмешканцю ОСОБА_11 .
У наслідок цього удару ОСОБА_5 заподіяла ОСОБА_11 тілесні ушкодження у виді поранення передньої поверхні шиї зліва з ушкодженням м`яких тканин, м`язів та крупної (магістральної) кровоносної судини (лівої зовнішньої яремної вени), що є тяжкими тілесними ушкодженнями та які призвели до зовнішньої кровотечі і обумовили масивну крововтрату, яка стала безпосередньою причиною смерті ОСОБА_11 .

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_9 просить вказаний вирок скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 .
На обґрунтування цих вимог зазначив, що в основу обвинувального вироку судом покладені ряд доказів - протокол слідчого експерименту від 12.05.2017 року, який проведений без участі захисника, а також інші докази, які свідчать про відсутність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України. При цьому, обвинувачена зазначала, що не мала умислу на спричинення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень і потерпілий сам настромився на ніж, який ОСОБА_5 тримала у праві руці. Захисник наголосив на тому, що свідок ОСОБА_10 у судовому засіданні надав показання про те, що обвинувачена потерпілому в область шиї не наносила удару ножем, а він сам наткнувся на ніж, який вона тримала у руці. Вказані показання свідка підтверджуються висновком експерта №51/д від 27.07.2017 року, який суд визнав недопустимим доказом.
При цьому, захисник заявив клопотання про повторне дослідження усіх доказів, які містяться у кримінальному провадженні.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченої ОСОБА_5 та її захисника-адвоката ОСОБА_6 на підтримання апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_4 про безпідставність апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до переконання, що вона задоволенню не підлягає.

Згідно вимог ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частина 3 ст.404 КПК передбачає, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.Так, заявляючи вимоги про скасування даного вироку та закриття кримінального провадження за відсутності складу кримінального правопорушення в діях ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_9 в апеляційній скарзі, а захисник-адвокат ОСОБА_6 під час апеляційного розгляду заявляли клопотання про повторне дослідження усіх матеріалів кримінального провадження.

Однак, заявляючи клопотання про повторне дослідження доказів, встановлених під час судового розгляду, апелянтами не вказано як ці вимоги кореспондуються з приписами ч.3 ст.404 КПК не зазначено, які саме порушення були допущені судом першої інстанції при дослідженні доказів або які докази не були ним досліджені. Незгода сторони захисту із висновками суду, зробленими на підставі досліджених доказів, не є підставою для повторного дослідження тих самих доказів.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі Khayrov v. Ukraine no. 19157/06, § 89, 15 November 2012 суд зауважив, що право обвинуваченого допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення, яке гарантоване пунктом (d) параграфу 3 статті 6 Конвенції, не є абсолютним і може бути обмеженим в інтересах належного відправлення правосуддя

Хоча це положення втілює принцип, що перед тим, як обвинувачений буде визнаний винним, всі докази проти нього мають зазвичай бути представлені в його присутності на публічному слуханні для надання можливості їх спростувати (Butkevich v. Russia, no. 5865/07, § 90, 13 February 2018), однак воно не вимагає повторного дослідження доказів і фактичних обставин, що були досліджені в змагальному процесі в суді першої інстанції.

Питання про повторне дослідження доказів і фактичних обставин апеляційним судом може постати, лише якщо суд першої інстанції не забезпечив можливість обвинуваченого дослідити докази під час змагальної процедури в суді першої інстанції. Частина третя статті 404 КПК, власне, і забезпечує таку можливість, зобов`язуючи суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження фактичних обставин справи, якщо суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням.

З матеріалів кримінального провадження, зокрема журналів судових засідань, колегією суддів не встановлено, що суд першої інстанції допустив істотні порушення при дослідженні доказів чи допиті свідків. Сторона захисту також не змогла вказати з яких підстав, передбачених ч.3 ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції повинен повторно досліджувати встановлені місцевим судом докази.

Таким чином, в силу вимог ч.3 ст.404 КПК, колегія суддів приймає до уваги докази, безпосередньо досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду, не даючи їм іншої оцінки, ніж надав суд.

Що стосується доводів про недоведеність складу злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України в діях обвинуваченої, то колегія суддів виходить з наступного.

Об?єктивну сторону злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, утворюють: 1) діяння (дія або бездіяльність); 2) наслідки у вигляді тяжкого тілесного ушкодження; 3) причинний зв?язок між зазначеними діянням і наслідками.

Тілесні ушкодження - це протиправне і винне порушення анатомічної цілості тканин, органів потерпілого та їх функцій, що виникає як наслідок дії одного чи кількох зовнішніх ушкоджуючи факторів.

Так, у висновках судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_11 № 51 від 10.05.2017 р. - 13.06.2017 р. та зазначено, що на трупі ОСОБА_11 встановлені такі травматичні зміни: поранення передньої поверхні шиї зліва з ушкодженням м`яких тканин, м`язів та крупної (магістральної) кровоносної судини (лівої зовнішньої яремної вени). Поранення спричинено колюче-ріжучою дією гострого предмету, можливо від удару ножем з достатньою силою і знаходиться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті і згідно п.2.1.3 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», Наказ МОЗ України №6 від 17.01.1995 р., відносяться до розряду тяжких тілесних ушкоджень як небезпечних для життя на момент їх заподіяння. Дане ушкодження утворилося прижиттєво, незадовго до настання смерті. Смерть ОСОБА_11 настала внаслідок поранення шиї з ушкодженням м`яких тканин та порушенням цілісності крупної кровоносної судини (зовнішньої яремної вени), що призвели до зовнішньої кровотечі та обумовили масивну крововтрату, котра послужила безпосередньою причиною смерті через декілька хвилин. Смерть ОСОБА_11 настала приблизно за 8-16 годин до моменту розтину його трупа.

При цьому, для перевірки показань ОСОБА_5 щодо самопадіння потерпілого на ніж, було призначено судово-медичну експертизу, за висновком № 51-Д від 27.07.2017 р. якої, є малоймовірним отримання вказаних тілесних ушкоджень за обставин, на які вказала ОСОБА_5 як при її допиті, так і слідчому експерименті.

Висновки вказаних експертиз підтвердив допитаний судом першої інстанції судово-медичний експерт ОСОБА_12 , зокрема зазначивши, що тілесні ушкодження виникли у потерпілого ОСОБА_11 від удару ножем, який був здійснений з достатньою силою, про що свідчить характер рани, її глибина, локалізація та ширина, а тому малоймовірним є отримання цього тілесного ушкодження ОСОБА_11 за обставин, вказаних обвинуваченою ОСОБА_5 . Експерт деталізував, що малоймовірним та нехарактерним є утворення такої рани внаслідок самопадіння потерпілого ОСОБА_11 на ніж. Утворення цієї рани при нахилі потерпілого і самостійного наштовхування на ніж без застосування сили ОСОБА_5 є неможливим пояснив експерт.

Отже версія обвинуваченої про травмування потерпілого через самопадіння на ніж спростовується даними судово-медичними висновками та роз`ясненнями судового експерта з цього приводу. При цьому суд першої інстанції ретельно перевірив вказану версію смерті ОСОБА_11 , допитав свідка ОСОБА_10 , який також підтримував вказану версію, та дійшов до висновку, що показання обвинуваченої щодо розвитку подій 09 травня 2017 року спрямовані на уникнення нею кримінальної відповідальності.

Крім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належними чином мотивував своє рішення про залишення без уваги показань свідка ОСОБА_10 під час проведення судового розгляду та слідчого експерименту у зв`язку з їх непослідовністю, суперечливістю, мінливістю та взаємовиключністю. При цьому, колегія суддів зауважує, що його показання щодо обставин отримання ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, не підтверджуються жодними іншими матеріалами провадження, окрім показань самої потерпілої.

Водночас колегія суддів зауважує, що згідно п.2 висновку судово-медичної експертизи №51-Д виявлені при експертизі трупа ОСОБА_11 тілесні ушкодження відповідають показанням свідка ОСОБА_10 під час його допиту та слідчого експерименту. Підставами для цього висновку, як зазначено експертом, є дані лабораторних експертиз та відомі обставини справи. Відповідно до постанови про призначення додаткової судово-медичної експертизи від 25 липня 2017 року, для її проведення в розпорядження експерта надано копію постанови з матеріалами цього кримінального провадження. У свою чергу, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вони містять протокол додаткового допиту свідка ОСОБА_10 від 24 липня 2017 року, за даними якого свідок показав за яких обставин ОСОБА_13 нанесла ОСОБА_14 ?ю один удар ножем в передню частину шиї зліва.
За вказаних обставин доводи апелянта щодо невідповідності висновків суду першої інстацнії фактичним обставинам справи унаслідок визнання всіх показань свідка ОСОБА_10 недопустимим доказом не заслуговують на увагу.

Стосовно доводів апеляційної скарги про те, що до свідка ОСОБА_10 застосовувались незаконні методи слідства з метою схилення його до дачі неправдивих показань, то колегія суддів вважає їх позбавленими підстав, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні заяви вказаного свідка або інші відомості на підтвердження цих доводів. Під час апеляційного розгляду стороною захисту даних на підтвердження цього твердження суду надано не було.

Натомість свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 під час допиту у судовому засідання вказали, що 10 травня 2017 року ОСОБА_10 повідомив їм про те, що ОСОБА_5 вдарила ОСОБА_11 ножем у шию.

Таким чином, колегія суддів вважає доведеним факт настання смерті потерпілого ОСОБА_11 внаслідок умисного заподіяння йому тяжкого тілесного ушкодження обвинуваченою ОСОБА_5 , тобто наявність причинного зв`язку між діями обвинуваченої (нанесенні удару ножем) та наслідку у вигляді смерті потерпілого.

Крім того, колегія суддів зауважує, що суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, характеризується умисною виною. При цьому заподіяння тяжких тілесних ушкоджень може бути здійснено не лише з прямим умислом, але й непрямим умислом, тобто коли особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання. Так, до заподіяння тяжкого тілесного ушкодження особа ставиться умисно, а до настання смерті потерпілого від такого ушкодження - необережно. При цьому винний усвідомлює можливість настання похідного наслідку в результаті настання первинного.
Згідно даних суду першої інстанції показань потерпілого ОСОБА_17 - племінника ОСОБА_11 , коли його дядько та ОСОБА_5 вживали алкоголь, то завжди сварились між собою. При цьому, ОСОБА_11 повідомляв його раніше, що ОСОБА_5 порізала йому живіт.

Вказані свідчення узгоджуються із показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , які вказували, що хоча 09 травня 2017 року не бачили сварки між ОСОБА_11 і ОСОБА_5 , однак дані особи часто конфліктували між собою. При цьому свідок ОСОБА_15 зазначив, що йому відомо про те, що раніше ОСОБА_5 порізала живіт потерпілому.

Свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_20 під час допиту зазначали, що 09 травня 2017 року близько 14-15 годин між ОСОБА_5 та ОСОБА_11 була сварка, у зв`язку з чим ОСОБА_19 виганяв їх з квартири, оскільки не міг вкласти дитину спати.

На переконання колегії суддів, зазначені показання потерпілого та свідків у сукупності з іншими обставинами кримінального провадження, встановленими місцевим судом, підтверджують наявність умислу в обвинуваченої на спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 .

Отже висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_11 та кваліфікацію її дій за ч.2 ст.121 КК України, колегія суддів вважає правильним і таким, що ґрунтується на обставинах кримінального провадження, встановлених судом першої інстанції.

Інших доказів на підтвердження версії сторони захисту щодо отримання потерпілим тяжкого тілесного ушкодження в результаті самопадіння на ніж не було здобуто ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду кримінального провадження.

Щодо доводів, викладених в апеляційній скарзі, про невідповідність проміжку часу між отриманням потерпілим тілесного ушкодження та його смертю, зазначеного у висновку експерта №51 від 10.05.2017 13.06.2017 року, та встановленого судом згідно показань обвинуваченої та свідків, то колегія суддів зауважує, що вказана обставина не впливає на правильність кваліфікації дій ОСОБА_5 .

Так, колегія суддів наголошує, що законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення обумовлено, зокрема, порядком оцінки доказів і визначення відповідно до статті 94 КПК їх якості з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Зважаючи на вказане, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції при дослідженні та оцінці доказів дотримався вимог кримінального процесуального закону та обґрунтував своє рішення про визнання ОСОБА_5 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, належними та допустимим доказами.

Водночас колегія суддів частково погоджуючись з доводами захисника, у відповідності до положень ст.ст.86, 87, 89 КПК, визнає недопустимим доказом протокол про проведення слідчого експерименту за участі підозрюваної ОСОБА_5 , Так згідно вказаного протоколу ця слідча дія проводилася 12.05.2017 року без захисника. Проте 10.05.2107 р. ОСОБА_5 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, тобто особливо тяжкого злочину.

В силу вимог ст.52 КПК, участь захисника є обов?язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного. Згідно п.3ч.2 ст.87 КПК, порушення права особи на захист суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.

За приписом ч.1 ст.87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Проте визнання вказаного доказу недопустимим не впливає на доведеність винуватості обвинуваченої.

Колегія суддів вважає, що при обранні покарання обвинуваченим місцевим судом дотримано вимог ст.ст.50, 65 КК України щодо засад призначення покарання.

Так, призначаючи вид та міру покарання ОСОБА_21 , судом першої інстанції було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину проти життя та здоров?я особи, який є тяжким. Також взято до уваги дані про особу обвинуваченої, яка негативно характеризується за місцем проживання, не працює і раніше не судима, є інвалідом третьої групи за загальним захворюванням та потерпілою від Чорнобильської катастрофи, відсутність пом?якшуючих чи обтяжуючих покарання обставин.
Враховуючи вказане, колегія суддів приходить висновку, що призначене судом першої інстанції покарання за своїм видом та розміром відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченої, наближене до нижньої межі санкції, встановленої кримінальним законом за цей злочин і є достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів, а тому не має підстав для зміни та призначення більш м`якого покарання, ніж передбаченого законом чи звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Водночас, згідно правового висновку Великої Палати Верховного Суду щодо застосування положень ст.72 КК України, викладеного у Постанові від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув?язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув?язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Зважаючи на те, що ОСОБА_5 вчинила злочин 09 травня 2017 року, тому колегія суддів вважає за необхідне зарахувати їй у строк відбування покарання період її тримання під вартою з 09 травня 2017 року по 03 квітня 2019 року з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 04 січня 2018 року стосовно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_9 - без задоволення.
Зарахувати ОСОБА_5 у строк відбування покарання період тримання під вартою з 09 травня 2017 року по 03 квітня 2019 року з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою ОСОБА_5 в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3