Постанова
іменем України
16 січня 2019 року
м. Київ
справа № 344/14859/15-к
провадження № 51-310км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 5 серпня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 10 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002609 (об`єднаному судом з кримінальним провадженням №0003137) за обвинуваченням
ОСОБА_6 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Івано-Франківськ, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.296 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 5 серпня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 8 місяців, за ч.2 ст.296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 8 місяців.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_6 зараховано у строк відбування покарання час його перебування під вартою з 24 червня 2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_6 залишений у вигляді тримання під вартою.
Прийняте рішення щодо речових доказів та судових витрат.
Цим же вироком ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.296 КК України. Касаційна скарга ОСОБА_8 на судові рішення повернута на підставі п.3 ч.3 ст.429 КПК України.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 24 червня 2015 року близько 5 години спільно з ОСОБА_9 та невстановленими слідством особами, знаходячись неподалік ТЦ «Легенда», розташованому по вул. Площа Ринок, буд. 18 у місті Івано-Франківськ, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалась особливою зухвалістю, нехтуючи загальноприйнятими нормами поведінки та моралі, групою осіб, безпричинно стали наносити ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 удари руками та ногами по тілу, заподіявши кожному з них легкі тілесні ушкодження.

У подальшому, знаходячись неподалік ТЦ «Галерея Н», що розташований по вул. Площа Ринок, буд. 1, куди ОСОБА_10 та ОСОБА_11 втекли з метою уникнення конфлікту, ОСОБА_6 та невстановлені слідством особи продовжили наносити потерпілим удари руками та ногами по тілу, тим самим подолавши їх опір, внаслідок чого потерпілі впали на землю. Після цього ОСОБА_6 та невстановлені слідством особи, з корисливих мотивів відкрито заволоділи майном ОСОБА_11 загальною вартістю 5 871 грн. 60 коп., а крім того, ОСОБА_6 відкрито викрав у ОСОБА_10 спортивні кросівки вартістю 769 грн.

Апеляційний суд Івано-Франківської області ухвалою від 10 жовтня 2017 року вирок місцевого суду змінив, виключивши з мотивувальної частини вироку в частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України кваліфікуючу ознаку «вчинення групою осіб». У решті вирок залишений без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подає
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Такими порушеннями вважає те, що визначення складу суду для розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції відбулось без дотримання положень ч.3 ст.35 КПК України, судовий розгляд проведено за відсутності потерпілих, а ряд судових засідань також і за відсутності захисника. Крім того, вказує на відсутність технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження. Також посилається на допущені порушення під час дослідження судом речових та письмових доказів. Вважає безпідставним та незаконним застосування щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою під час судового розгляду. Посилається на порушення апеляційним судом вимог ч.3 ст.404 КПК України при відмові у клопотанні про повторне дослідження доказів, а також на те, що апеляційний суд розглянув справу за відсутності потерпілих, які не були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового розгляду. Ухвала суду апеляційної інстанції, на думку ОСОБА_6 , не відповідає вимогам ст.ст.370, 419 КПК України.

Позиції інших учасників судового провадження
У запереченнях на касаційну скаргу ОСОБА_6 прокурор, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, просить залишити судові рішення без зміни як законні, а касаційну скаргу засудженого без задоволення як необґрунтовану.
Прокурор ОСОБА_5 вважав, що касаційну скаргу засудженого слід залишити без задоволення як необґрунтовану.
Мотиви суду
Згідно з положеннями частин 1, 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції у межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК України.
За змістом ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є таке порушення, що перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Перевіряючи доводи касаційної скарги ОСОБА_6 встановлено таке:
Так, засуджений стверджує, що у суді першої інстанції кримінальне провадження щодо нього розглянув суддя, визначення якого відбулось без застосування автоматизованої системи документообігу суду. Недотримання вимог ст.35 КПК України, на думку ОСОБА_6 , призвело до ухвалення судового рішення незаконним складом суду.
Слід зазначити, що у кримінальному процесуальному законі не наведене визначення незаконного суду, разом з тим суд може бути визнаний незаконним у випадку порушення чинних норм формування складу суду, визначення судді для конкретного судового провадження.
Як слідує з матеріалів справи, під час досудового розслідування прокурор постановою від 31 липня 2015 року виділив матеріали досудового розслідування щодо ОСОБА_8 та невстановлених слідством осіб в окреме провадження. В обґрунтування цього рішення прокурор послався на те, що зібрано достатньо доказів для направлення до суду обвинувального акту щодо ОСОБА_6 , однак є необхідність у проведенні додаткових слідчих дій з ОСОБА_8 , який у групі з ОСОБА_6 та невстановленими особами вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.296 КК України.
Після надходження обвинувальних актів щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_6 до Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області, матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_6 були передані судді, на розгляді якого перебувало провадження щодо ОСОБА_8 , для вирішення питання про об`єднання цих проваджень, що узгоджується з вимогами кримінального процесуального закону.
Так, відповідно до ч.1 ст.334 КПК України матеріали кримінального провадження можуть об`єднуватися в одне провадження або виділятися в окреме провадження ухвалою суду, на розгляді якого вони перебувають, згідно з правилами, передбаченими статтею 217 цього Кодексу.
Згідно з ч.1 ст.217 КПК України, у разі необхідності в одному провадженні можуть бути об`єднані матеріали досудових розслідувань, зокрема, щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення.
Суддя Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області ОСОБА_13 , об`єднавши ухвалою від 26 січня 2016 року кримінальні провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_6 в одне провадження, діяв відповідно до зазначених вимог кримінального процесуального закону.
Слід зазначити, що аналогічні доводи були предметом перевірки під час вирішення питання про відвід судді ОСОБА_13 , який сторона захисту заявила до початку судового розгляду. З огляду на відсутність передбачених положеннями ст.75 КПК України обставин, які виключають участь судді в кримінальному провадженні, ухвалою Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 8 грудня 2015 року у задоволенні заяви про відвід судді відмовлено, будь-яких порушень вимог ст.35 КПК України не встановлено.
Отже, процесуальні особливості визначення складу суду у цьому конкретному випадку, не свідчать про такі порушення процедури, які б давали підстави вважати такий суд некомпетентним, тобто таким, що не був встановлений відповідно до закону. А тому, всупереч доводам засудженого, підстави вважати, що вирок місцевого суду ухвалений незаконним складом суду, відсутні.
Посилання у касаційній скарзі ОСОБА_6 на те, що суддя ОСОБА_13 проігнорувала запит суду касаційної інстанції про направлення матеріалів кримінального провадження, є безпідставними. Так, захисник ОСОБА_14 оскаржив в апеляційному порядку ухвалу судді Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області ОСОБА_15 від 28 жовтня 2015 року, якою постановлено передати матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_6 іншому судді для вирішення питання про об`єднання з кримінальним провадженням щодо ОСОБА_8 . Ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 12 листопада 2015 року відмовлено у відкритті апеляційного провадження. На це рішення суду апеляційної інстанції захисник ОСОБА_14 подав касаційну скаргу. Ухвалами суду касаційної інстанції від 8 грудня 2015 року відкрито касаційне провадження та витребувано матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_6 .. Станом на той час судове провадження у суді першої інстанції не було закінчене. У подальшому з Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ до місцевого суду надійшла копія ухвали від 31 березня 2016 року, якою закрите касаційне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_14 з огляду на те, що оскаржуване ним рішення не є предметом касаційного розгляду як таке, що не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню, а втручання у розгляд даного провадження визнано недопустимим. Також суд касаційної інстанції повідомив про те, що відпала необхідність у направленні матеріалів кримінального провадження на виконання зазначеної вище ухвали від 8 грудня 2015 року. Наведені обставини жодним чином не можуть свідчити про невиконання місцевим судом вказівок суду касаційної інстанції, як на це скаржиться засуджений у касаційній скарзі.
Посилання засудженого на проведення судового розгляду за відсутності потерпілих як на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачене п.5 ч.2 ст.412 КПК України, не є переконливим.
Матеріали справи містять дані про направлення судами першої та апеляційної інстанцій повідомлень потерпілим щодо часу, дати та місця проведення судових засідань.
Разом з тим, потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_11 подали заяви від 8 грудня 2015 року, у яких просили розглянути кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 без їх участі, зазначили про свою відмову від надання показань в суді та відсутність будь-яких претензій до ОСОБА_6 щодо відшкодування завданих збитків.
Таким чином потерпілі відмовились брати участь у судових засіданнях.
Потерпілий ОСОБА_12 , прибувши за викликом суду у судове засідання 30 березня 2016 року безпосередньо підтвердив наведену вище позицію. Слід також зазначити, що сторона захисту в судовому засіданні не наполягала на допиті потерпілих.
Заяв про відкладення судового розгляду, письмових пояснень щодо обставин справи чи будь-яких інших скарг потерпілі не подавали.
Отже, підстав вважати, що під час судового провадження були порушені права потерпілих, не вбачається.
Формально вказуючи на те, що потерпілі з невідомих причин не брали участі у судовому провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_6 у касаційній скарзі не навів жодного переконливого обґрунтування, як саме ця обставина перешкодила чи могла перешкодити судам ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Твердження засудженого про те, що судове провадження здійснено за відсутності захисника, участь якого, на думку засудженого є обов`язковою, спростовуються матеріалами справи, з яких вбачається, що ОСОБА_6 була надана можливість скористатись послугами захисника та отримати необхідну правову допомогу.
Як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді розгляд кримінального провадження проводився за участю захисника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_14 . Захисник був належним чином повідомлений про дату, час та місце судових засідань, у тому числі тих, які були призначені на 16 жовтня 2015 року (т.1 а.с.103, 111) та 5 лютого 2016 року (т.2 а.с.73).
Оскільки обов`язкову участь захисника у даному кримінальному провадженні вимогами ст.52 КПК України або рішенням суду не встановлено, у даному випадку немає підстав вважати, що під час судових засідань, в яких не досліджувались докази та не приймались остаточні рішення по справі засуджений був позбавлений справедливого судового розгляду і що це створило перешкоди для реалізації наданих йому прав.
Доводи засудженого ОСОБА_6 про безпідставність застосування щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою під час судового провадження є формальними і зводяться до його особистої незгоди з оцінкою ризиків, передбачених ст.177 КПК України, яка була надана судом при вирішенні питання про обрання та продовження цього запобіжного заходу.
Твердження ОСОБА_6 про відсутність у матеріалах кримінального провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовано ряд судових засідань, є надуманими. Так, звукозапис судових засідань від 19 серпня 2015 року та 28 жовтня 2015 року міститься на долученому до справи технічному носії. Судове засідання на 16 грудня 2015 року не призначалось.
Доводи засудженого про те, що під час судового провадження не були виконані вимоги ст.358 КПК України, що позбавило сторону захисту права на огляд письмових доказів та перевірку їх на належність і допустимість, є неприйнятними.
Так, відповідно до ст. 358 КПК України протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності також іншим учасникам кримінального провадження. Учасники судового провадження мають право ставити запитання щодо документів свідкам, експертам, спеціалістам. Якщо долучений до матеріалів кримінального провадження або наданий суду особою, яка бере участь у кримінальному провадженні, для ознайомлення документ викликає сумнів у його достовірності, учасники судового провадження мають право просити суд виключити його з числа доказів і вирішувати справу на підставі інших доказів або призначити відповідну експертизу цього документа.
З матеріалів справи слідує, що відповідно до зазначених вимог прокурор у судовому засіданні 19 травня 2016 року оголосив учасникам судового провадження назву та зміст документів, які за його клопотанням були долучені до матеріалів справи, після чого судовий розгляд був відкладений на 16 червня 2016 року.
Згідно з розпискою захисника ОСОБА_14 , останньому була надана можливість 6 червня 2016 року ознайомитись із матеріалами справи у повному обсязі.
Отже, всупереч викладеним у касаційній скарзі доводам, засуджений та його захисник, будучи належним чином ознайомленими з письмовими доказами як під час їх відкриття після закінчення досудового розслідування, так і після долучення до матеріалів провадження в суді, не були позбавлені можливості перевірити ці докази на допустимість та достовірність, в разі необхідності - заявити свої зауваження щодо цих доказів або ж заявити відповідне клопотання про визнання їх недостовірними або недопустимими, однак таким правом не скористались.
З вироку місцевого суду вбачається, що суд послався виключно на докази, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, у тому числі на документи, у яких містяться дані про речові докази, що спростовує відповідні доводи засудженого про порушення вимог ст.357 КПК України.
Доводи ОСОБА_6 про порушення вимог ч.3 ст.404, ч.2 ст.439 КПК України під час перегляду вироку судом апеляційної інстанції, є необґрунтованими.
Так, за змістом вимог ч.3 ст.404 КПК України, повторне дослідження доказів в суді апеляційної інстанції здійснюється за клопотанням учасників судового провадження за умови, що вони були досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями. Дотримання принципу безпосередності дослідження доказів апеляційним судом в такому випадку є обов`язковим. Таких порушень при дослідженні доказів в суді першої інстанції, які були б підставою для повторного їх дослідження в апеляційному суді, сторона захисту в клопотанні не навела.
Натомість всі доводи сторони захисту щодо незгоди з вироком місцевого суду були перевірені судом апеляційної інстанції, а підстави, з яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими, з достатньою повнотою зазначені в ухвалі цього суду.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст.ст.370, 419 КПК України.
Щодо виконання вказівок суду касаційної інстанції, викладених в ухвалі від 6 липня 2017 року то апеляційний суд вжив передбачених законом заходів для повідомлення потерпілих про дату, час та місце судового розгляду, що підтверджено матеріалами справи.
Отже, за результатами перевірки доводів касаційної скарги ОСОБА_6 істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень, не встановлено, а тому його касаційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 5 серпня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 10 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_16 ОСОБА_2 ОСОБА_3