ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/407/19 Справа № 209/1973/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду області у складі:
головуючого судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участю:
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_12 ,
потерпілого ОСОБА_13 ,
та його представника ОСОБА_14 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_15 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у кримінальному провадженні № 0000978,-
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, з професійно-технічною освітою, не працюючого, який мешкає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст. 186 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.
На підставі п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України, зобов`язано ОСОБА_9 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили не обирався.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, неодруженого, з базовою загальною середньою освітою, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

засуджено за ч.3 ст. 186 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.
На підставі п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_10 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили змінено з тримання під вартою на нічний домашній арешт, та звільнено ОСОБА_10 в залі суду.
Покладено на засудженого ОСОБА_10 на час дії запобіжного заходу обов`язки:
1)Прибувати до слідчого, прокурора та/або суду, із встановленою періодичністю за викликом слідчого, прокурора та/або суду, у зазначену ними дату;
2)Не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований і проживає, без дозволу слідчого, прокурора або суду;
3)Повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, неодруженого, з професійно-технічною освітою, не працюючого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого;

засуджено за ч. 2 ст. 186 та ч.3 ст. 186 КК України і призначено покарання:
-за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
-за ч.3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.
На підставі п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_11 в період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_11 до набрання вироком законної сили змінено з тримання під вартою на нічний домашній арешт, та звільнивши ОСОБА_11 в залі суду.
Покладено на засудженого ОСОБА_11 на час дії запобіжного заходу такі обов`язки:
1). Прибувати до слідчого, прокурора та/або суду, із встановленою періодичністю за викликом слідчого, прокурора та/або суду, у зазначену ним дату;
2). Не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований і проживає, без дозволу слідчого, прокурора або суду;
3). Повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;

Цивільний позов ОСОБА_16 до ОСОБА_11 про відшкодування моральної шкоди задоволено повністю. Стягнуто з ОСОБА_11 на користь потерпілого ОСОБА_16 1000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави витрати на проведення експертиз в сумі 85 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_11 на користь держави витрати на проведення експертиз в сумі 190 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати на проведення експертиз в сумі 105 гривень.
Вирішено долю речових доказів.
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 жовтня 2018 року, визнано винними та засуджено ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , та ОСОБА_11 за те, що приблизно о 20.40 годин 28 квітня 2017 року, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_11 , перебували біля залізничного переїзду по вул. Енергетиків у м. Кам`янське, де побачили неповнолітнього ОСОБА_13 у якого при собі був мобільний телефон марки «Samsung SM-G360H». В цей час, ОСОБА_9 підійшов до ОСОБА_13 та почав прохати у ОСОБА_13 його мобільний телефон, аби нібито подзвонити. Коли ОСОБА_13 відмовив йому у цьому, то ОСОБА_11 підбіг до ОСОБА_13 та вирвав у нього із рук мобільний телефон та почав тікати. ОСОБА_13 намагався наздогнати ОСОБА_11 , однак ОСОБА_9 вдарив ОСОБА_13 в обличчя, та заволоділи вказаним телефоном, спричинивши останньому матеріальних збитків на суму 1633,33 гривень.
Крім цього, приблизно о 17.40 годині 05 травня 2017 року, ОСОБА_9 разом із ОСОБА_11 , перебували біля міського пляжу на вул. Набережній у м. Кам`янське, де побачили ОСОБА_17 , у якого при собі був мобільний телефон. Далі, ОСОБА_11 підійшов до ОСОБА_17 та вирвав у ОСОБА_17 з рук мобільний телефон, після чого побіг у бік лісосмуги, а ОСОБА_9 , відволікав їхніх друзів, аби ОСОБА_17 не наздогнав ОСОБА_11 . В результаті вони заволоділи мобільним телефоном останнього, спричинивши потерпілому збитки на суму 2512,50 гривень.
Також, приблизно о 17.40 годин 05 травня 2017 року, ОСОБА_9 разом із ОСОБА_11 перебуваючи біля міського пляжу на вул. Набережній у м. Кам`янське, побачили неповнолітнього ОСОБА_18 , у якого при собі був мобільний телефон. Далі ОСОБА_11 підійшов до покривала, на якому лежав вказаний мобільний телефон, та відкрито викрав його, та побіг у бік лісосмуги, а ОСОБА_9 в цей час відволікав друзів потерпілого, і побіг за ОСОБА_11 . Коли ОСОБА_18 наздогнав ОСОБА_9 , то останній вдарив ОСОБА_18 кулаком в обличчя. В результаті ОСОБА_9 та ОСОБА_11 заволоділи мобільним телефоном марки «HUAWEI TIT-U02», спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на суму 3067,60 гривень. Викраденим майном, ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , розпорядились на власний розсуд.
Крім цього, приблизно о 02.00 годині 01 червня 2017 року, ОСОБА_11 разом із ОСОБА_10 перелізли через цегляний паркан будинку АДРЕСА_5 , проникли на двір, що знаходиться на території вищевказаного будинку, де побачили 2 металеві бочки та 5 металевих листів, які викрали. Потім шляхом відчинення вікна проникли у будинок літньої кухні, де викрали болгарку «Einhell Bavaria BWS 125/850-2», чим спричинили матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_16 на суму 795,65 гривень. Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , намагались покинути місце злочину, однак були помічені потерпілим ОСОБА_16 , який почув шум на території свого домоволодіння та намагався зупинити злочинців. Проте це йому не вдалося зробити, оскільки ОСОБА_11 та ОСОБА_10 втекли з місця злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вирок скасувати, через істотні, на його думку, порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених. Справу просить направити на новий судовий розгляд.
Вважає, що суд правильно встановив фактичні обставини скоєного кримінального правопорушення, дав належну юридичну оцінку діям обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , однак при призначенні покарання ОСОБА_11 та ОСОБА_10 неправильно застосовано ст. 75 КК України. Вважає, що суд в достатній мірі не врахував підвищену суспільну небезпеку скоєного та особу обвинуваченого ОСОБА_10 , який під час судового розгляду ухилявся від явки до суду, в зв`язку з чим судом було винесено ухвалу про оголошення його у розшук, а в подальшому змінено запобіжний захід з домашнього арешту на тримання під вартою. На його думку не було враховано особу обвинуваченого ОСОБА_11 , якому в ході досудового розслідування 30.05.2017 року було обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, однак, 01.06.2017 року ОСОБА_11 повторно вчинив корисливий злочин, що стало підставою для обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
На думку апелянта, вищевикладене свідчить про стійку протиправну поведінку обвинувачених ОСОБА_11 і ОСОБА_10 .. Тому вважає, що звільнення їх від відбування покарання з випробуванням не є покаранням, достатнім для їх виправлення та запобігання вчинення ними нових злочинів.
Зазначає, що суд визнав винними ОСОБА_11 та ОСОБА_9 по 1-му епізоду від 28.04.2017 року за ч. 2 ст. 186 КК України, а саме у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаним з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого і кваліфікував їх дії в мотивувальній частині вироку по вказаному епізоду за вищеперерахованими ознаками, у тому числі за ознакою повторності, хоча і ОСОБА_11 , і ОСОБА_9 є такими, що не мають судимості.
Вказує, що суд у вступній частині вироку не зазначив, що справу розглянуто за участю неповнолітніх потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_18 та їх законних представників ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , які були присутні та допитані в судовому засіданні.
Крім того, вважає, що суд в порушення вимог п.п.7, 2 ч.3 ст.374 КПК України, не зазначив в мотивувальній частині вироку підстави для задоволення цивільного позову потерпілого, хоча в резолютивній частині вироку ухвалив цивільний позов ОСОБА_16 до ОСОБА_11 про відшкодування моральної шкоди, зазначивши: задовольнити повністю.
На його думку, вирок суду не відповідає і вимогам п.п.12 ч. п.2 ч.4 ст. 374 КПК України, оскільки містить невірний спосіб її оскарження, а саме: у вироку зазначено, що «Вирок може бути оскаржений до апеляційного суду Дніпропетровської області», незважаючи на те, що Апеляційний суд Дніпропетровської області з 03.10.2018 припинив здійснення правосуддя, у зв`язку із публікацією в газеті «Голос України» повідомлення про початок роботи Дніпровського апеляційного суду. Посилається, що згідно Указу Президента України "Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах" від 29.12.2017 №452/2017 Апеляційний суд Дніпропетровської області ліквідовано.
Таким чином, вважає, що суд зазначивши невірний порядок оскарження винесеного ним вироку, фактично позбавив сторони кримінального провадження права на апеляційне оскарження, передбачене п. 8 ст. 129 Конституції України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка просила апеляційній вимоги сторони обвинувачення задовольнити, вирок скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, думки обвинувачених та захисника, які вважали вирок законним та обґрунтованим, та просили залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, думки потерпілого ОСОБА_13 та його законного представника, які вважали вирок законним та обґрунтованим, та зазначили, що претензій до обвинувачених не мають, оскільки останні перед ними вибачились, спричинену шкоду відшкодували, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні вимоги прокурора не підлягають задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що районний суд вказаних вимог дотримався у повному обсязі.
Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин вчинених злочинів, та доведеність вини обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм злочинів, апеляційним судом не перевіряються, оскільки не були оскаржені учасниками судового розгляду.
Що стосується доводів прокурора про те, що судом першої інстанції, на його думку, невірно було кваліфіковані дії обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_9 по епізоду викрадення майна у потерпілого ОСОБА_13 28.04.2017 року, за ч.2 ст. 186 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається з описової частини вироку та обвинувального акта, за епізодом вчинення 28.04.2017 року обвинуваченими ОСОБА_11 та ОСОБА_9 відкритого викрадення чужого майна, що належить потерпілому ОСОБА_20 , кваліфікуюча ознака повторність, судом першої інстанції зазначена не була.
Тому рішення суду першої інстанції з цього приводу є правильним, а довід прокурора в цій частині, - безпідставним.
Колегією суддів перевірено і доводи сторони обвинувачення щодо необхідності призначення обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_21 більш судового покарання.
Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особи ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які раніше не судимі, повністю визнали свою вину, їх юний вік, перебування під вартою під час досудового та судового слідства, за який останні усвідомили можливість покарання за вчинені ними злочини, а також судом враховано досудові доповіді відділу пробації, згідно яких виправлення вказаних осіб можливо без реального позбавлення або обмеження волі.
Судом також враховано і наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , а саме: повне визнання вини, щире каяття.
Обставин, що обтяжують їх покарання, судом не встановлено.
В апеляційному суді потерпілий ОСОБА_13 та представник потерпілого ОСОБА_14 пояснили, що не матеріальних претензій до обвинувачених не мають, та прохали не направляти їх в місця позбавлення волі. Колегія суддів також приймає до уваги молодий вік обвинувачених, те, що вони раніше не судимі, та вжили заходи для відшкодування збитків потерпілим.
Тому колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_11 та ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі, із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком, на зазначені терміни та покладенням певних обов`язків, - є обґрунтованими та відповідають вимогам ст.ст. 65-67 КК України. Призначені за своїм видом та розміром покарання, є необхідними та достатніми для виправлення обвинувачених та для запобігання вчиненню ними нових злочинів.
При цьому колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, де суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Доводи прокурора про те, що у вступній частині вироку не зазначено про участь неповнолітніх потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_18 та їх законних представників ОСОБА_14 , ОСОБА_19 у судовому засіданні хоча і має місце, але за своїм характером не є суттєвим порушенням вимог законодавства та не вплинуло на правильність судового рішення.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, журналів судових засідань та технічного запису, під час судового слідства було допитано неповнолітніх потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , та їх законних представників ОСОБА_14 та ОСОБА_19 . На пояснення вказаних осіб, суд послався в якості доказів вини обвинувачених. За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині, на думку колегії суддів, задоволенню не підлягають.
Аналізуючи доводи прокурора про те, що в мотивувальній частині вироку не зазначено підстави для задоволення цивільного позову, колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів провадження, потерпілим ОСОБА_16 , в порядку, визначеному чинним законодавством, було подано цивільний позов до обвинуваченого ОСОБА_11 про відшкодування моральної шкоди.
Обвинувачений ОСОБА_11 свою вину у вчиненому злочині щодо потерпілого ОСОБА_16 визнав в повному обсязі, щиро розкаявся, цивільний позов визнав в повному обсязі.
Тому, рішення суду про задоволення позовних вимог потерпілого ОСОБА_16 та стягнення з обвинуваченого ОСОБА_11 на користь потерпілого 1000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, є правильним, а доводи прокурора в цій частині, на думку колегії суддів,- задоволенню не підлягають.
Також не підлягають задоволенню і доводи прокурора про порушення права на оскарження вироку. При цьому колегія суддів виходить з того, що з 03.10.2018 року Апеляційний суд Дніпропетровської області хоча припинив здійснення правосуддя, згідно Указу Президента України Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах, але з 03.10.2018 року почав роботу Дніпровський апеляційний суд, як суд апеляційної інстанції загальної юрисдикції, за тією ж юридичною адресою, що і Апеляційний суд Дніпропетровської області.
Учасники судового розгляду не були позбавлені права та можливості апеляційного оскарження вироку, що підтверджено поданням вказаної апеляційної скарги прокурором.
Суттєвих порушень вимог КПК України, які б слугували підставою для скасування або зміни судового рішення, колегією суддів не встановлено.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_15 , - залишити без задоволення.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , - залишити без зміни.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4