Номер провадження: 11-кп/813/138/19
Номер справи місцевого суду: 509/1987/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.01.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника ОСОБА_10 ,

потерпілого ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 11.01. 2018 року відносно:
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Йосипівка Овідіопольського району Одеської області, громадянина України, не одруженого, з неповною середньою освітою, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 27.09.2013 р. Овідіопольським райсудом Одеської області за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років і 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки;
- 07.04.2014 р. Овідіопольським райсудом Одеської області за ч.ч. 2, 3 ст. 185, ст. 70 ч. 1, ст. 71 ч. 1 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76, 104 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду 1-ї інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років і 1 місяць.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Овідіопольського райсуду Одеської області від 07.04.2014 року і остаточно призначено 5 років і 6 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_9 залишено без змін - тримання під вартою.
Строк відбування покарання обчислений з 09 грудня 2016 року.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України (в ред. від 26.11.2015 р.) зараховано ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в ДУ «Одеська установа виконання покарань №21» з 09.12.2016 року по дату набранням вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що 11 червня 2015 року о 16 год. 30 хв., діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, проник на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_11 , де за допомогою викрутки демонтував дві шибки вікна і проник у приміщення будинку, звідки таємно викрав грошові кошти в сумі 7200 грн. та золоті жіночі каблучки вартістю 1000 грн. та 1800 грн., відповідно, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 10000 грн., після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном та коштами на власний розсуд.

Вимоги наведені в апеляційних скаргах, та узагальнення доводів особи яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 зазначила, що вважає вирок суду таким, що не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, з таких підстав:
1) суд першої інстанції послався у вироку на показання: потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не врахувавши, що двоє останніх, разом з ОСОБА_14 та Якобчуком декілька годин возили ОСОБА_9 в автомобілі, погрожували йому фізичною розправою, вимагаючи зізнатись у вчиненні крадіжки, а вночі привезли у будинок ОСОБА_11 , де під тиском погроз, підзахисний здався і написав так звану розписку, зміст якої не відповідає переліку викраденого майна, матеріалам справи і не може бути визнана допустимим доказом;
2) суд першої інстанції визнав доказом вини ОСОБА_9 , його заяву від 05.04.2016 року про визнання своєї вини, у якій він був попереджений про кримінальну відповідальність за ст. 383 КК України. У цій заяві, перелік викраденого майна був відкоригований, але і він не відповідає показанням потерпілого і матеріалам справи;
3) як на доказ вини підзахисного, суд послався у вироку на протокол огляду місця події, під час якого не встановлено жодної обставини, яка б доводила причетність ОСОБА_9 до вчинення злочину. До того ж протокол огляду не відповідає вимогам п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України, адже у ньому не зазначені, передбачені законом, відомості про понятих;
4) суд першої інстанції визнав доказом слідчий експеримент за участю ОСОБА_9 , але цей документ також не відповідає вимогам п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України. Окрім того, ОСОБА_9 був примушений обманом та погрозами прийняти участь у цій слідчій дії, під час якої, він нічого самостійно не показував. До того ж, коли він вказав на місце, з якого, нібито, викрав майно, донька потерпілого, яка була присутньою при цьому, назвала дійсне місце, де знаходилося викрадене майно. При дослідженні цього доказу у судовому засіданні, суд першої інстанції відмовив у задоволенні її клопотання про допит свідків, які були присутніми під час слідчого експерименту та доньки потерпілого;
5) суд першої інстанції у вироку неправильно виклав показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які впевнено повідомили суду, що ОСОБА_9 передав їм для продажу у ломбард чоловічу каблучку у вигляді печатки;
6) суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_17 , який показав, що його, неповнолітнього, допитували у відділі поліції без участі батьків, вимагали обмовити ОСОБА_9 у крадіжці майна з будинку ОСОБА_11 , але він відмовився підписати протокол.
Посилаючись на такі доводи, захисник просить скасувати вирок суду першої інстанції, а провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення.
У доповненні до апеляційної скарги захисник зазначила, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про допит свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які могли повідомити про важливі обставини справи.
Слідчий експеримент за участі підзахисного є недопустимим доказом також тому, що він проведений без участі захисника, участь якого у слідчій дії була обов`язковою, відповідно до вимог ч. 2 ст. 52 КПК України, адже ОСОБА_9 з 2005 року перебуває на обліку у лікаря-психіатра з діагнозом: легка розумова відсталість.
Отже, докази у справі отримані з порушенням кримінального процесуального закону, тому, відповідно до положень ст. 87 КПК України, є недопустимими.
Заслухавши суддю-доповідача, думки обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти її задоволення перевіривши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши докази у справі, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Водночас, ч. 2 зазначеної статті 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Під час апеляційного розгляду встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування судового рішення та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Відповідно до положень ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, ч. 1 ст. 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

У відповідності до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Положення ч. 3 ст. 291 КПК України передбачено, що обвинувальний акт підписується слідчим та прокурором, який його затвердив, або лише прокурором, якщо він склав його самостійно.
Із матеріалів кримінального провадження, зокрема, із обвинувального акту в кримінальному провадженні №0001388 від 12.06.2015 року відносно ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України (т. 1, а.с. 7-9) вбачається, що зазначений акт, в порушенням вимог вищевказаної ст. 291 КПК України, не був підписаний слідчим.
Колегія суддів вважає, що відсутність власноручного підпису слідчого в обвинувальному акті робить його таким, що не відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

При цьому, положення п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України дають право суду першої інстанції в підготовчому судовому засіданні прийняти рішення про повернення обвинувального акту прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Окрім того, відповідно до положень ч. 1 ст. 214 КПК України, слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.
Разом з тим, згідно із реєстром матеріалів досудового розслідування кримінального провадження №0001388 від 12.06.2015 р. відносно ОСОБА_9 (т. 1, а.с. 6), 12.06.2015 р. начальником СВ Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_20 було надано доручення на проведення досудового розслідування, однак матеріали кримінального провадження зазначеного доручення не містять та додатково апеляційному суду не надавались, у зв`язку із чим колегія суддів не може однозначно стверджувати, якому саме слідчому СВ Овідіопольського ВП було доручено проведення зазначеного досудового розслідування.
Натомість, захисником в судовому засіданні апеляційного суду була надана копія постанови начальника СВ Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_20 про призначення слідчого СВ Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_21 для проведення досудового розслідування вказаного вище кримінального провадження, датована 15.06.2016 роком.
Водночас, обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0001388 від 12.06.2015 року відносно ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України був затверджений прокурором 31.05.2016 року (т. 1, а.с. 7) та направлений до суду 01.06.2016 року (т. 1, а.с. 4).
Таким чином, з аналізу вищевикладеного випливає, що слідчий ОСОБА_21 був призначений керівником органу досудового розслідування для проведення досудового розслідування зазначеного кримінального провадження відносно ОСОБА_9 вже після затвердження обвинувального акту та направлення його до суду. Жодних відомостей про слідчого, уповноваженого 12.06.2015 року на здійснення досудового розслідування вказаного кримінального провадження відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування матеріали провадження не містять та додатково апеляційному суду такі дані надані не були.
Зазначені обставини, свідчать про обґрунтовані сумніви щодо проведення досудового розслідування кримінального провадження №0001388 від 12.06.2015 року відносно ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України уповноваженим на то слідчим.
Апеляційний суд наголошує, що невідповідність обвинувального акту вимогам кримінального процесуального закону та здійснення досудового розслідування кримінального провадження не уповноваженим на це слідчим є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення.

Зазначені порушення кримінального процесуального закону унеможливили ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому, з урахуванням положень ст. 412 КПК України, апеляційний суд визнає їх істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Пунктом шостим частини першої ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною другою та третьою ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

За таких обставин, враховуючи необхідність скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду обвинувального акту в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі розглядати доводи сторони захисту щодо допустимості та належності доказів винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, адже такі доводи мають бути перевірені під час нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.

Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно прийняти законне, обґрунтоване і справедливе рішення, вмотивувавши його належним чином.

Разом з тим, ст.ст. 415-416 КПК України не визначено процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення і призначення нового розгляду справи в суді 1-ої інстанції, тому вирішуючи питання запобіжного заходу відносно обвинуваченого у зв`язку із скасуванням вироку, апеляційний суд виходить з вимог ст.ст. 8, 9, 12, 176-178 КПК України, ст. 29 Конституції України, якими передбачено, що «ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом».

Наведені конституційні гарантії права на свободу та особисту недоторканність, поєднуються з такими ж вимогами ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини.

Так, рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Харченко проти України» від 10.02.2011 року встановлено, що «відсутність чітко сформульованих положень, які б визначали, чи можливо належним чином продовжити (якщо так, то за яких умов) застосування на стадії судового слідства запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обраного на визначений період на стадії досудового слідства», «не відповідає критерію "передбачуваності закону" для цілей пункту 1 статті 5 Конвенції» (п.74).

На час розгляду справи в суді апеляційної інстанції ОСОБА_9 утримувався під вартою в Одеському слідчому ізоляторі.

Повернення обвинуваченого під контроль суду першої інстанції триватиме певний період часу, який потребує правового визначення його місця перебування.

У згаданому рішенні у справі «Харченко проти України» ще в 2011 році встановлено порушення ст. 5 Конвенції, коли «тримання під вартою не передбачається ані конкретним положенням законодавства, ані судовим рішенням» (п. 74), тому подібна обставина у справі щодо ОСОБА_9 вимагає судового врегулювання.

За змістом ст.ст. 176-178 КПК України, запобіжні заходи застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого з метою запобігання забезпечення виконання цією особою покладених на нього процесуальних обов`язків та запобіганню ризиків, передбачених цими нормами.

Так, ОСОБА_9 перебуває у режимі попереднього ув`язнення з 09.12.2016 р. по 15.01.2019 р., що означає, що на день розгляду апеляційної скарги, з урахуванням положень щодо зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, ОСОБА_9 фактично відбув більшу частину призначеного судом 1-ої інстанції покарання. При цьому, в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого.

Однак, приймаючи рішення щодо звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 з-під варти, колегія суддів погоджується із думкою сторони захисту, що доцільним на теперішній час буде застосування до нього найменш суворого запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання, що забезпечить належну поведінку обвинуваченого під час нового розгляду провадження в суді 1-ої інстанції, оскільки він має постійне місце проживання.

У зв`язку з чим, апеляційний суд приходить до про те, що обвинувачений ОСОБА_9 підлягає звільненню з-під варти у залі судових засідань у зв`язку зі зміною йому запобіжного заходу із тримання під вартою на особисте зобов`язання

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 177-183, 291, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 11.01.2018 року, яким ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України - скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України в Овідіопольському районному суді Одеської області зі стадії підготовчого судового провадження в іншому складі суду.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 змінити з тримання під вартою на особисте зобов`язання.

Звільнити обвинуваченого ОСОБА_9 з-під варти негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4