ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/914/18 Справа № 185/113/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро кримінальне провадження № 0003341 від 03 грудня 2017 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 вересня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Павлограда Дніпропетровської області, громадянка України, маючої середню освіту, має на утриманні неповнолітню дитину сина ОСОБА_8 , 2013 року народження не працюючої, не одруженої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:
- 10 жовтня 2012 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 510 грн. Штраф не сплачено,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 185 КК України, -
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_9
обвинувачена ОСОБА_7
ВСТАНОВИЛА :
Цим вироком ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді арешту строком шість місяців.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді арешту строком шість місяців та у виді штрафу в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 гривень.
На підставі ч.3 ст.72 КК України вирок Павлоградського міськорайонного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2017 року, яким ОСОБА_7 було засуджена за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 гривень, виконувати самостійно.
Вирішено питання речових доказів та судових витрат.
За обставин встановлених судом першої інстанції, ОСОБА_7 , 30 листопада 2017 року о 16.41 год. зайшла до магазину «Єва № 85» ТОВ «РУШ», розташованого по вул. Верстатобудівників, 8-а в м. Павлограді Дніпропетровської області, для придбання непродовольчих товарів. В цей час у ОСОБА_7 виник умисел направлений на скоєння таємної крадіжки чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , в цей же день, та в цей же час, перебуваючи в приміщенні магазину «Єва № 85» ТОВ «РУШ», розташованого по вул. Верстатобудівників, 8-а в м. Павлограді Дніпропетровської області, підійшла до торгівельного прилавку та таємно, повторно, викрала туш для вій «Лореаль Парадайз», чорну 6,4 мл., вартістю 206 грн. 80 коп. та два олівці для брів «Лореаль броу Артіст Іксперт 106», 1 гр., вартістю 187 грн. 86 коп. за один, поклавши викрадене майно до рукава куртки, чим завдала ТОВ «РУШ» збитки на суму 582 грн. 52 коп. .
Після цього, ОСОБА_7 з викраденим майном направилась в сторону виходу з магазину через касову зону, та не сплативши за вказаний вище товар, з викраденим майном зникла, викраденим розпорядилась на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку із неповнотою судового розгляду та неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий судовий розгляд.
Обґрунтовуючи свою позицію в апеляційній скарзі прокурор наголошує, що суд першої інстанції під час судового розгляду не вжив заходів для встановлення наявності чи відсутності підстав для прийняття процесуального рішення щодо закриття справи та звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 80 КК України від відбування покарання, призначеного вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10.10.2012, чим позбавив себе можливості прийняти рішення про призначення покарання у цьому кримінальному провадженні, ґрунтуючись на вимогах закону.
Оскільки, враховуючи положення п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано - 2 роки у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі, сплив якого є безумовною підставою для звільнення засудженого від відбування призначеного йому покарання.
Прокурор зазначає, що з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 раніше судима вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10.10.2012 за ч. 1 ст. 190 КК України до штрафу у розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн., який до теперішнього часу не сплачено, строки, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, не переривалися і формально минули, що унеможливлює його виконання. Тобто за таких обставин застосування статті 80 КК України передбачає дослідження та встановлення судом терміну, протягом якого обвинувальний вирок не виконувався, збіг строку давності його виконання та факту ухилення засудженим від його відбування.
Однак ухилення від відбування покарання як підстава для зупинення строків давності виконання обвинувального вироку є особливим юридичним фактом, питання вирішення якого належить до компетенції суду. Проте суд першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 не дослідив всіх обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та мають істотне значення, зокрема, обставин, що є підставами для звільнення обвинуваченої від відбування призначеного покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10.10.2012 на підставі ст. 80 КК України, а саме: термін, протягом якого обвинувальний вирок не виконувався, збіг строку давності його виконання та факт ухилення засудженою від його відбуття та в резолютивній частині вироку немотивовано врахував та зазначив про його самостійне виконання. Процесуальне рішення щодо наявності підстав застосування положень ст. 80 КК України не прийняв.
Разом з тим, з вироку суду убачається, що на утриманні в обвинуваченої ОСОБА_7 перебуває малолітній син ОСОБА_8 , 2013 року народження та відповідно до ч. 3 ст. 60 КК України, арешт не застосовується до осіб віком до шістнадцяти років, вагітних жінок та до жінок, які мають дітей віком до семи років.
Однак судом першої інстанції вказаних вимог не дотримано та призначено ОСОБА_7 покарання у виді арешту, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Вислухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченої ОСОБА_7 , яка не заперечувала проти поданої апеляції, проаналізувавши заявлені доводи і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів, приходить до наступних висновків.

За положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні нею кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 185 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора стосовно неповноти судового розгляду, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, колегія суддів вважає обґрунтованим.

Згідно з вимогами п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, неповнота судового розгляду та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тягнуть за собою скасування судового рішення.

Відповідно до ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 статті 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

Суд першої інстанції під час судового розгляду не вжив заходів для встановлення наявності чи відсутності підстав для прийняття процесуального рішення щодо закриття справи та звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 80 КК України від відбування покарання, призначеного вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10.10.2012 року.

Враховуючи положення п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано - 2 роки у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі, сплив якого є безумовною підставою для звільнення засудженого від відбування призначеного йому покарання.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 90 КК України, до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 раніше судима вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10.10.2012 року за ч. 1 ст. 190 КК України до штрафу у розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 гривень, який до теперішнього часу не сплачено, строки, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, не переривалися і формально минули, що фактично унеможливлює його виконання.

Виходячи з вище викладеного, застосування статті 80 КК України передбачає дослідження та встановлення судом терміну, протягом якого обвинувальний вирок не виконувався, збіг строку давності його виконання та факту ухилення засудженим від його відбування. Однак ухилення від відбування покарання як підстава для зупинення строків давності виконання обвинувального вироку є особливим юридичним фактом, питання вирішення якого належить до компетенції суду.

Проте суд першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 не дослідив всіх обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та мають істотне значення, зокрема, обставин, що є підставами для звільнення обвинуваченої від відбування призначеного покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10.10.2012 року на підставі ст. 80 КК України, а саме: термін, протягом якого обвинувальний вирок не виконувався, збіг строку давності його виконання та факт ухилення засудженою від його відбуття та в резолютивній частині вироку невмотивовано врахував та зазначив про його самостійне виконання. Процесуальне рішення щодо наявності підстав застосування положень ст. 80 КК України не прийняв.

Разом з тим, суд першої інстанції не взяв до уваги роз`яснення, які містяться у правовому висновку Верховного Суду України, з приводу застосування ст. 80 КК України про звільнення особи від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку, в якому чітко вказано на необхідність його застосування (постанова ВСУ від 24.12.2015 № 5-324кс15).

Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» 02.06.2016 №1402-VIII, висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Беручи до уваги той факт, що чинним КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставини, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції - без клопотання учасників судового провадження, оскільки останнє покладено кримінальним процесуальним законом саме на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, з другого боку, в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 415 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять вищезазначені порушення вимог чинного законодавства, але, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст. 7 КПК України, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести рішення у кримінальному провадженні, а тому оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Разом з тим, з вироку суду убачається, що на утриманні в обвинуваченої ОСОБА_7 перебуває малолітній син ОСОБА_8 , 2013 року народження та відповідно до ч. 3 ст. 60 КК України, арешт не застосовується до осіб віком до шістнадцяти років, вагітних жінок та до жінок, які мають дітей віком до семи років.

Однак судом першої інстанції вказаних вимог не дотримано та призначено ОСОБА_7 покарання у виді арешту, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Таким чином, судом першої інстанції при судовому розгляді даного кримінального провадження допущено порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення та призначення нового розгляду справи у суді першої інстанції відповідно до вимог ст. 415 КПК України. В ході нового судового розгляду необхідно суворо дотримуватись вимог Кримінального процесуального кодексу України та виконати рішення Верховного Суду України, у разі необхідності додатково витребувати певні докази на підтвердження або спростування наведених обставин з метою прийняття процесуального рішення про наявність підстав для застосування положень ст. 80 КК України та постановити законне, обґрунтоване та належним чином мотивоване судове рішення.

Враховуючи наведене, оскільки апеляційний суд дійшов висновку про необхідність скасувати вирок щодо ОСОБА_7 , тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4