Справа № 346/2978/17
Провадження № 11-кп/4808/96/18
Категорія ч. 2 ст.185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 , ОСОБА_5

з участю секретаря ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000473 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Коломийської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 28.09.2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Глазов, Удмуртія, Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, який неодружений, не працює, раніше судимий: - 12.12.2006 року Коломийським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186, ст.ст. 69, 70 КК України до 3 років позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання - 1 (один) рік позбавлення волі; на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк відбутого попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Великий Ключів, Коломийського району, жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, з неповною середньою освітою, який не одружений, не працює, раніше судимий: 05.04.2017 року Коломийським міськрайонним судом Івано-Франківської області за ч. 3 ст. 185, 69 КК України до 240 годин громадських робіт,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання - 3(три) місяці арешту.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів, відповідно до ст. 100 КПК України, -

з участю: прокурора ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційних скаргах:

- прокурор не оспорює правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, в наслідок м`якості. Вважає, що судом не було враховано те, що ОСОБА_7 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, проте на шлях виправлення не став і знову вчинив нові злочини. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим за інкриміновані йому злочини та призначити покарання: за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.

- обвинувачений ОСОБА_7 висловив свою незгоду в частині того, що йому не було зараховано один день попереднього ув`язнення до двох днів позбавлення волі з 28.09.2018 року до часу набуття вироку законної сили. В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений фактично висловив свої заперечення на апеляційну скаргу прокурора, пославшись на те, що всі його попередні судимості на теперішній час погашені, свою вину в інкримінованих йому злочинах він визнав повність, співпрацював зі слідством, щиро розкаявся у вчиненому, має захворювання на туберкульоз, відшкодував матеріальні збитки у повному обсязі, потерпілі не мають до нього жодних претензій.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, та незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна повторно, а обвинувачений ОСОБА_9 вчинив таємне викрадення чужого майна повторно за попередньою змовою групою осіб, за таких обставин.

Так, по сусідству з ОСОБА_7 розташована земельна ділянка, на якій знаходиться нежитловий будинок. Вказаний будинок розташований за адресою: АДРЕСА_3 і на праві приватної власності належить ОСОБА_11 .

У ОСОБА_7 виник умисел заволодіти майном, яке знаходиться на території вказаної земельної ділянки, зокрема в нежитловому та неоснащеному вікнами та дверима будинку, де ніхто не проживає, а саме дерев`яними дошками, що в ньому зберігались.

Будучи раніше судимим Коломийським міськрайонним судом 12.12.2006р. за ст. 190 ч.2, ст. 186 ч.2, 69, 70 КК України до 3 років позбавлення волі, на початку травня 2017 року ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, керуючись корисливими мотивами та вигідною обстановкою, вільним доступом до приміщення, з метою особистого збагачення, таємно заволодів дерев`яними дошками в кількості 51 (п`ятдесят одна) штука, довжиною 130 см. шириною 13 см. товщиною 5 см, вартість кожної з яких становить 22 грн., що зберігались у вищевказаному нежитловому будинку.

Викраденими дошками ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, а саме перемістив їх на територію свого господарства, після чого змонтував з них огорожу свого господарства, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 , майнову шкоду на суму 1122 грн.

В ніч з 10.07.2017 року на 11.07.2017 року, ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Коломия, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер своїх дій, повторно маючи на меті таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав із дачної ділянки, що за адресою АДРЕСА_4 , яка належить ОСОБА_13 3 (три) арматурні стовпці діаметром 35 мм, довжиною 180 см кожен, вартістю 80 гривень за один метр. Після чого, місце вчинення кримінального правопорушення покинув, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 майнову шкоду на загальну суму 432 ( чотириста тридцять дві) гривні.

Крім того, 23.11.2017 року приблизно в 11 год., ОСОБА_7 перебуваючи біля земельної ділянки, що за адресою АДРЕСА_4 , яка належить ОСОБА_13 , де діючи умисно, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер своїх дій, маючи на меті таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, повторно, розкопав із землі чавунну трубу довжиною 4 метри 15 см. діаметром 30 см., товщиною 10 мм. вартістю 1500 грн., яка використовувалась для заїзду на земельну ділянку. Після чого, за допомогою вантажного автомобіля марки «Мерседес 619» із встановленою системою крана маніпулятора, під керуванням водія ОСОБА_15 , якому не було відомо про злочинні наміри ОСОБА_7 , намагався попередньо підготовлену до викрадення трубу викрасти.

Однак, після вчинених вказаних дій, спрямованих на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_7 довести злочин до кінця не зміг, із причин що не залежали від його волі, оскільки був викритий сусідом ОСОБА_16 , який викликав на місце події працівників поліції. Після чого ОСОБА_7 місце вчинення кримінального правопорушення покинув.

Також, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , який раніше судимий 05.04.2017р. Коломийським міськрайонним судом за ч. 3 ст. 185, 69 КК України до 240 годин громадських робіт, реалізуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, керуючись корисливими мотивами, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій та їх наслідки, за попередньою змовою між собою, вважаючи, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, 15 травня 2018 року, приблизно о 14 годині 20 хвилин, безперешкодно зайшли в господарство власником якого є ОСОБА_17 , за адресою АДРЕСА_5 , і спільно таємно викрали із естакади, яка розміщена у вказаному господарстві, чавунну батарею на 12 ребер вартістю 960 грн. ( 80 грн. за 1 ребро) та металевий кутник довжиною 1,2 м вартістю 36 гривень.

Після цього, обвинувачені місце вчинення кримінального правопорушення покинули, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_17 майнову шкоду на загальну суму 996 гривень.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, просив задовольнити її вимоги в повному обсязі; не підтримав доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , просив її залишити без задоволення;

- обвинувачений ОСОБА_7 просив вимоги його апеляційної скарги задовольнити, в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити. Просив розглядати справу у відсутність захисника ОСОБА_18 , оскільки бажає здійснювати свій захист самостійно.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора належить залишити без задоволення, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити в повному обсязі, вирок суду змінити в частині зарахування судом обвинуваченому ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення, виходячи з наступних підстав.

Як вбачається з вироку суду, у суді першої інстанції, обвинувачені визнали свою вини в повному обсязі, що дало право суду, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справ, які ніким не оспорюються.

Враховуючи наведене, висновок суду про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини справи в суді першої інстанції учасниками процесу не оспорювалися, стосовно них відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувалися, і вони в апеляційній скарзі не оскаржуються.

Дії обвинувачених кваліфіковані правильно.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирок суду оскаржується прокурором виключно в частині незгоди з призначеним судом покарання щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_9 ніким не оскаржується та згідно ст. 404 КПК України в апеляційному порядку не перевіряється.

Що стосується покарання, обраного судом першої інстанції щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , справедливість якого оскаржена прокурором, то колегія суддів вважає, що призначене йому покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, тяжкості вчиненого ним кримінальних правопорушень, та його особі.

Так, ст. 65 КК України визначені загальні засади призначення покарання, відповідно до яких, суд призначає покарання в межах санкції статті ( санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Саме через загальні засади призначення покарання, реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Крім того, виходячи з практики Європейського суду з прав людини, а саме у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року), суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». Також, у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16.10.2008 року) Європейський суд з прав людини наголосив на тому, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, обираючи вид та міру покарання ОСОБА_7 дотримався вимог кримінального закону й належним чином врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, дані про його особу та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Так, вчинене ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, одне з яких, відповідно до вимог ст. 12 КК України, відноситься до категорії злочинів середнього ступеню тяжкості, санкція статті якого, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років.

В якості обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції визнав: 1) щире каяття обвинуваченого; 2) сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Також, суд першої інстанції при прийнятті рішення щодо міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував позицію потерпілих, які згідно поданих ними заяв просять призначити покарати на розсуд суду, претензій не мають (а.п. 69, 103 т. 1).

Судом першої інстанції врахована й досудова доповідь Коломийського міськрайонного відділу з питань пробації, згідно якої існує висока ймовірність вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 повторно кримінального правопорушення та високий ризик небезпеки для суспільства і виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства може становити небезпеку (а.п. 52-53 т. 1).

Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 67 КК України, не встановив.

При призначенні покарання суд першої інстанції також врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та відомості, що його характеризують, зокрема те, що обвинувачений ОСОБА_7 характеризується негативно,

З врахуванням всіх наведених обставин та вимог закону, а також фактичних обставин конкретної справи в частині кількості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, кількість потерпілих та розмір заподіяної шкоди, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що саме покарання у виді 1 року позбавлення волі є необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів у подальшому.

При цьому, суд першої інстанції приймав рішення виходячи з одночасним врахуванням як принципу індивідуалізації покарання, так й ставлення обвинуваченого ОСОБА_7 до вчиненого ним діяння, який визнав свою вину.

Залишаючи вирок суду першої інстанції в частині покарання без змін, колегія суддів виходить із того, що одним із проявів верховенства права, що закріплений у ст. 8 КПК України, є положення про те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори. Справедливість одна з основних засад права і є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Ця позиція суду ґрунтується, в тому числі, на рішенні Конституційного Суду України від 02.11.2004 року №15-рп/2004 у справі №1-33/2004.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції обрав обвинуваченому ОСОБА_7 законне та найбільш доцільне покарання, виходячи як з характеру і ступеню суспільної небезпеки вчинених ним діянь, мети й мотивів вчинених ним злочинів, наявності пом`якшуючих і відсутності обтяжуючих обставин, а також даних, що характеризують обвинуваченого та його особистого ставлення до вчиненого.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів дійшла висновку, що призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , відповідає як принципу співрозмірності конкретного злочинного діяння з обраним покаранням, так й узгоджується з принципом справедливості, виходячи з фактичних обставин вчиненого злочину.

Враховуючи наведене, доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є неспроможні, та не підлягають задоволенню, а призначене покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення, а також попередження нових злочинів, та підстав для його зміни не вбачається.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

Стосовно доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо зарахування йому строку попереднього ув`язнення з 28.09.2018 року до часу набуття вироку законної сили, з відповідним розрахунком, то вони заслуговують на увагу, виходячи з правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 29.08.2018 року та змісту ч. 5 ст. 72 КК України станом на час вчинених обвинуваченим ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, перше з яких, як встановлено вироком суду першої інстанції, вчинено в травні 2017 року, а тому, у вказаній частині вирок суду підлягає зміні відповідним зарахуванням.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Коломийської місцевої прокуратури ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 28 вересня 2018 року у кримінальному провадженні відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України, змінити в частині зарахування судом обвинуваченому ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 03 серпня 2018 року по 21 листопада 2018 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5