Постанова

іменем України
26 лютого 2019 року

м. Київ
справа № 542/621/17
провадження № 51-7397 км 18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
в режимі відеоконференції
захисника ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Новосанжарського районного суду Полтавської області від 21 грудня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 5 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 в кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000577 від 15 жовтня 2016 року, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Полтави, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Новосанжарського районного суду Полтавської області від 5 травня 2016 року за статтею 128 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки та на підставі статті 75 КК звільненого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком тривалістю 3 роки,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 121 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новосанжарського районного суду Полтавської області від 21 грудня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за частиною 1 статті 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.

На підставі частини 1 статті 71 КК до покарання за цим вироком частково приєднано покарання за вироком Новосанжарського районного суду Полтавської області від 5 травня 2016 року та остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній у виді тримання під вартою.
Строк відбування покарання визначено обчислювати з 26 березня 2017 року.
Задоволено цивільний позов прокурора та стягнуто із засудженого витрати на лікування потерпілого на користь фінансового управління Новосанжарської районної державної адміністрації.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що 15 жовтня 2016 року близько 24:30 в кафе «Олімпія», розташованому в на вул. Чкалова, 81 Д смт Нові Санжари Полтавської області, між ним та ОСОБА_9 відбулася сварка, яка згодом переросла у бійку на вулиці біля кафе. Під час бійки ОСОБА_6 та ОСОБА_9 били один одного руками і ногами. При цьому ОСОБА_6 умисно завдав ОСОБА_9 удару предметом, схожим на ніж, у спину з правої сторони, чим заподіяв останньому тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння.
Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 5 квітня 2018 року вирок Новосанжарського районного суду Полтавської області від 21 грудня 2017 року щодо ОСОБА_10 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження щодо її підзахисного. При цьому, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначає, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється тільки за умови, коли в ході судового розгляду винність обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення доведена належними та допустимими доказами.
Однак, на думку захисника, зібрані у кримінальному провадженні докази не є достатньо переконливими для визнання її підзахисного винуватим, через що з урахуванням об`єктивно встановлених обставин кримінального правопорушення, неможливо зробити однозначний висновок про причетність ОСОБА_6 до заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому.
Крім того, захисник зазначає, що суди формально перерахували докази, якими підтверджується винуватість ОСОБА_6 , не надали цим доказам оцінки з точки зору належності та допустимості, як і не проаналізували показань потерпілого та свідків. При цьому суди, не звернули уваги на відсутність підписів учасників проведення слідчого експерименту на кожному аркушу протоколу такої слідчої дії та на відсутність знаряддя злочину в кримінальному провадженні.
Також захисник вказує, що суди, не маючи достатніх та безспірних доказів винуватості ОСОБА_6 у заподіянні тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, призначили занадто суворе покарання її підзахисному та не зарахували строк попереднього ув`язнення з 26 березня 2017 року у строк покарання.
У касаційній скарзі засуджений просить скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. При цьому зазначає, що стороною обвинувачення не доведено «поза розумним сумнівом» його винуватості у вчиненні злочину, який йому інкримінують, а судові рішення не можуть ґрунтуватись на припущеннях. Вважає, що у показаннях потерпілого та свідків є суперечності, яких під час судового розгляду не було усунуто, а іншої версії розвитку події щодо заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому іншою особою, сторона обвинувачення не розглядала.
Також не погоджується засуджений з призначеним покаранням, вважаючи його занадто жорстоким, та вказує на зарахування строку попереднього ув`язнення з 26 березня 2017 року у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, яке суди залишили без уваги.
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого та захисників, які підтримали касаційні скарги засудженого та захисника, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційних скарг і вважала рішення законними та обґрунтованими, обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, й перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню.
Мотиви Суду.
Відповідно до частини 1 статті 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Зі змісту касаційних скарг вбачається, що захисник та засуджений не погоджуються з пред`явленим ОСОБА_6 обвинуваченням, вважають його невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 121 КК, при цьому зазначають, що у кримінальному провадженні відсутні докази, які б вказували на винуватість особи.
Однак ці доводи касаційних скарг захисника та засудженого є безпідставними з огляду на таке.
У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції заслухавши показання потерпілого, свідків та дослідивши письмові докази у кримінальному провадженні, обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку належні та допустимі докази. Зокрема: показання потерпілого ОСОБА_9 , який хоча і не бачив, як ОСОБА_11 завдав удар ножем, проте одразу після бійки виявив на спині різану рану, показання свідків, які підтвердили, що бійка відбувалась лише між потерпілим та винним, інші особи участі в ній не брали, а свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 підтвердили факт завдання ОСОБА_11 удару в спину потерпілому. Ці показання узгоджуються з показаннями, наданими свідком ОСОБА_12 під час проведення слідчого експерименту від 6 квітня 2017 року, та висновками судово-медичної експертизи № 58 стосовно механізму, локалізації та кількості нанесених тілесних ушкоджень, що не суперечать висновкам судово-медичної експертизи потерпілого ОСОБА_9 щодо характеристики тяжкого тілесного ушкодження, як небезпечного для життя в момент заподіяння. Також суд проаналізував та дослідив протоколи огляду місця події, протоколи пред`явлення особи для впізнання з фотознімками, речові докази (не містять інформаційного характеру) протоколи слідчого експерименту.
Суд не взяв до уваги протоколи слідчих експериментів від 25 жовтня 2016 року з фототаблицями до них за участю свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , оскільки показання таких свідків, надані під час судового розгляду, не узгоджуються з показаннями, наданими під час проведення слідчих експериментів.
Інші досліджені судом докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, не викликають у суду сумнівів у їх правдивості та у сукупності підтверджують заподіяння ОСОБА_6 тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_9 , небезпечного для життя в момент заподіяння.
При цьому суд надав захиснику вмотивовану відповідь на його клопотання про визнання неналежними та недопустимими протоколів слідчих експериментів з підстав відсутності на кожній сторінки такого документа підпису свідка, який брав участь у таких слідчих діях, а наявні підписи лише у графі «учасники».
Зазначивши у судовому рішенні, що такі слідчі дії було проведено відповідно до статті 240 КПК, яка не передбачає вимоги, про засвідчення учасниками слідчої дії кожної сторінки протоколу.
За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, про кваліфікацію дій засудженого, оскільки в ході судового розгляду підтверджено наявність тілесних ушкоджень на тілі потерпілого, одне з яких є різаною раною, що належить до тяжких тілесних ушкоджень, а механізм та локалізація заподіяння їх узгоджується з показаннями свідків, які є логічними, послідовними та підтверджені зібраними у кримінальному провадженні у сукупності доказами.
Вирок суду є законним, обґрунтованим і відповідає вимогам статті 374 КПК, а доводи захисника щодо відсутності достатніх доказів та знаряддя злочину для доведеності винуватості її підзахисного є неспроможними.

Аналогічними за змістом доводам у касаційній скарзі були доводи захисника у його апеляційній скарзі, на які суд апеляційної інстанції надав належні та вмотивовані відповіді, при цьому проаналізував висновки судово-медичних експертиз щодо механізму, локалізації та кількості завданих ударів. Також надав мотивовану відповідь на доводи захисника щодо неналежності та недопустимості протоколів слідчих експериментів через відсутність підписів свідків на кожній сторінці такого документа та щодо участі тих самих понятих у декількох слідчих діях.
Тобто суд апеляційної інстанції належним чином зважив на доводи апеляційної скарги захисника, які по суті є аналогічними до його доводів зазначених у касаційній скарзі, належним чином спростував їх та обґрунтовано залишив без задоволення.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовною підставою для скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 , не встановлено.
Як убачається з касаційної скарги засудженого, він, посилаючись на презумпцію невинуватості, вказує на відсутність доказів, які б «поза розумним сумнівом» підтверджували його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.
Суть презумпції невинуватості не в тому, що особа є невинуватою, а в тому, що існує припущення щодо її невинуватості. Презумпція невинуватості не може бути виправдана одним лише прагненням полегшити становище обвинуваченого. Вона стимулює доказування вини особи і доки цього не буде досягнуто, ніхто не може бути визнаний винним.
Відповідно до принципу презумпції невинуватості на обвинуваченого (а також на його захисника) не може бути покладено обов`язку доводити свою невинність, наявність обставин, які виключають кримінальну відповідальність. Цей обов`язок покладається на органи, що висунули обвинувачення (на особу, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора), але це не виключає права обвинуваченого доводити свою повну невинність або меншу вину. Усі обставини, що наводяться ним на свій захист, повинні бути ретельно досліджені слідчими органами, прокурором і судом.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження винуватість ОСОБА_6 у вчиненні протиправних дій потерпілому тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя у момент заподіяння, повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, яким суди першої та апеляційної інстанцій надали належну оцінку та з урахуванням яких обґрунтовано дійшли висновку про доведеність винуватості особи, а доводи засудженого та його захисника про відсутність у діях ОСОБА_6 кримінального правопорушення передбаченого, частиною 1 статті 121 КК, визнали безпідставними.

Доводи захисника та засудженого в частині невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого з підстав недоведеності його винуватості також є неспроможними.
Суд першої інстанції, призначаючи засудженому покарання, належним чином врахував усі обставини справи у їх сукупності, особу винного, котрий не одружений, неповнолітніх дітей не має, не працює, соціально корисною працею не займається, за місцем проживання на нього скарг не надходило, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, однак вчинив злочин під час іспитового строку. Пом`якшуючою покарання обставиною суд визнав відшкодування шкоди потерпілому. Обтяжуючих покарання обставин к кримінальному провадженні відсутні.
Натомість суд обґрунтовано дійшов висновку, що попередження вчинення ним нових злочинів можливо лише за умов призначення покарання у виді позбавлення волі, та, застосувавши вимоги статті 71 КК, призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
З такими висновками суду першої інстанції погодилась і колегія суддів апеляційного суду та у своєму рішенні зазначила, що призначене засудженому покарання належним чином обґрунтоване судом першої інстанції, а його вид та розмір відповідають загальним засадам призначення покарання.
Доводи касаційних скарг захисника та засудженого щодо суворості призначеного покарання не були підтверджені під час перевірки матеріалів провадження, а тому суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанції та вважає, що призначене покарання є доцільним та співмірним вчиненому кримінальному правопорушенню та достатнім для виправлення особи та попередження вчинення ним нових злочинів.
Однак є слушними доводи касаційних скарг захисника та засудженого в частині незастосування судами статті 72 КК при призначенні покарання.
За частиною 5 статті 72 КК попереднє ув`язнення зараховується у строк покарання. При цьому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі, як визначено упостанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа №663/537/17), коли особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно).

Тобто суди постановляючи рішення, не застосували вимоги зазначеної норми кримінального закону, а тому доводи касаційних скарг захисника та засудженого в цій частині підлягають задоволенню.
ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення до 20 червня 2017 року (включно), а тому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII.
Оскільки суди залишили без уваги вказані норми кримінального закону, то судові рішення в цій частині підлягають зміні з урахуванням вимог касаційних скарг захисника та засудженого.
З огляду на це колегія суддів вважає за необхідне задовольнити частково касаційні скарги захисника та засудженого в частині застосування вимог частини 5 статті 72 КК та зарахувати у строк покарання засудженому ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення, а саме період з 26 березня 2017 року по 5 квітня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, касаційна скарга захисника та засудженого підлягають частковому задоволенню, а вирок районного суду та ухвала апеляційного суду зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд

ухвалив:
Касаційні скарги захисника та засудженого задовольнити частково.
Вирок Новосанжарського районного суду Полтавської області від 21 грудня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 5 квітня 2018 року щодо засудженого ОСОБА_6 змінити в частині застосування частини 5 статті 72 КК при призначенні покарання.
На підставі частини 5 статті 72 КК (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк його перебування під вартою з 26 березня 2017 року по 5 квітня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок районного суду та ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3