КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 21 серпня 2018 року у кримінальних провадженнях №0003038 та №0004745, за обвинуваченням:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тбілісі, громадянина Грузії, вірмена, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 07 липня 2014 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі; вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 27 жовтня 2014 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі; вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 20 січня 2016 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі, звільненого 20 січня 2016 року по відбуттю покарання,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 21 серпня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з 27 травня 2018 року.
Запобіжний захід ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази.
Не погодившись із вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, посилаючись на невідповідність призначеного йому покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, просив вирок суду першої інстанції змінити, пом`якшивши йому покарання за злочин, передбачений ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів остаточно призначити йому покарання у виді 1 року 5 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В обгрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений зазначав, що щиро розкаявся у вчиненому, допомагав слідству у розкритті злочинів, відшкодував завдані збитки, вчинив злочин під впливом складного матеріального становища.
Також на вирок суду першої інстанції надійшла апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , в якій він просив змінити вирок, пом`якшивши призначене обвинуваченому покарання, обмеживши його строком, який засуджений відбув у вигляді запобіжного заходу на момент розгляду справи апеляційним судом, та звільнити його від подальшого відбуття покарання.
Захисник зазначав, що призначаючи обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції не врахував його щире каяття, сприяння розкриттю злочину, відсутність претензій з боку потерпілих, ті обставини, що обвинувачений є інвалідом, має проблеми із зором та загострення інших хвороб.
Крім того, посилаючись на те, що обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення до 20 червня 2017 року, захисник просив зарахувати обвинуваченому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , вислухавши доводи обвинуваченого та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні скарги за наведених у них обставин, прокурора ОСОБА_5 , який заперечував щодо задоволення апеляційних скарг, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, та просив залишити його без змін, дослідивши у порядку ст. 404 КПК України дані, які характеризують особу обвинуваченого, у тому числі надану захисником в судовому засіданні довідку начальника Київського слідчого ізолятора від 24 вересня 2018 року №18095 про стан здоров`я обвинуваченого, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_9 останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянтів, колегія суддів апеляційної інстанції уважає апеляційні скарги такими, що підлягають задоволенню частково, виходячи з наступного.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнаний винуватим у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, та у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України за таких обставин.

Як визнав встановленим суд першої інстанції у вироку, 26 лютого 2013 року, приблизно о 21 год. 00 хв. ОСОБА_10 , знаходячись у торгівельному залі магазину «Сільпо», який знаходиться за адресою: місто Київ, вул. Дніпровська Набережна, 33, помітив на прилавках даного магазину шоколад «Рошен» та «Мілка», які вирішив таємно викрасти.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_10 , діючи умисно, протиправно, із корисливих спонукань, підійшов до прилавку та, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, таємно викрав чуже майно, яке належить ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД» а саме: шоколад «Рошен» в кількості 6 штук, вартістю 12 грн 49 коп за одиницю товару, на загальну суму 74 грн 94 коп; шоколад «Мілка молочний з горіхом» в кількості 2 штук вартістю 7 грн 90 коп за одну одиницю товару, на загальну суму 15 грн 80 коп; шоколад «Мілка молочний з цільним горіхом» в кількості 4 штук вартістю 9 грн 62 коп, за одиницю товару, на загальну суму 38 грн. 48 коп.; шоколад «Мілка молочний з цільним мигдалем» в кількості 2 штук вартістю 9 грн 62 коп за одиницю товару, на загальну суму 19 грн 24 коп, а всього викрав товар на загальну суму 148 грн 46 коп, який заховав собі під одяг.
Після цього, ОСОБА_10 разом з викраденим товаром направився до виходу з магазину, пройшовши касову зону, але не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони вищевказаного магазину, поза касовою зоною.
Крім того, 31 липня 2013 року, приблизно о 15 год. 00 хв. ОСОБА_10 , знаходячись у торгівельному залі ТЦ «МЕТРО», що знаходиться за адресою: місто Київ, проспект Григоренка, 43, помітив на прилавках даного магазину жувальні гумки «Дірол», які вирішив повторно таємно викрасти.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_10 , діючи умисно, протиправно, із корисливих спонукань, підійшов до прилавку та скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, таємно викрав чуже майно яке належить ТОВ «Метро Кеш Енд Кері Україна» а саме: жувальну гумку «Dirol кавунево-диневий коктейль» в кількості 18 штук, вартістю 16 грн 66 коп за одиницю товару, на загальну суму 299 грн 88 коп; жувальну гумку «Dirol льодяна м`ята» в кількості 18 штук, вартістю 16 грн 66 коп за одиницю товару, на загальну суму 299 грн 88 коп; жувальну гумку «Dirol кавунево-диневий коктейль» в кількості 18 штук, вартістю 16 грн 66 коп за одиницю товару, на загальну суму 16 грн 66 коп; жувальну гумку «Dirol лимонна свіжість» в кількості 12 штук, вартістю 14 грн 15 коп за одиницю товару, на загальну суму 169 грн 80 коп; жувальну гумку «Dirol солодка м`ята» в кількості 6 штук, вартістю 16 грн 66 коп за одиницю товару, на загальну суму 99 грн 96 коп; жувальну гумку «Dirol полунична поляна» в кількості 6 штук, вартістю 16 грн 49 коп за одиницю товару, на загальну суму 98 грн 94 коп; жувальну гумку «Dirol малиновий коктейль» в кількості 12 штук, вартістю 14 грн 16 коп за одиницю товару, на загальну суму 169 грн 92 коп, а всього викрав товару на загальну суму 1138 грн 38 коп.
Після цього, ОСОБА_10 разом з викраденим товаром направився до виходу з торгового центру, пройшовши касову зону, але не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони вище вказаного торгового центру, поза касовою зоною.
11 серпня 2013 року, приблизно о 13 год. 45 хв. ОСОБА_10 , знаходячись в торгівельному залі ТЦ «МЕТРО», який знаходиться за адресою: місто Київ, проспект Московський, 26-В, помітив на прилавках даного магазину жувальні гумки «Дірол», які вирішив повторно таємно викрасти.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_10 , діючи умисно, протиправно, із корисливих спонукань, підійшов до прилавку та скориставшись тим що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, таємно викрав чуже майно яке належить ТОВ «Метро Кеш Енд Кері Україна» а саме: жувальну гумку «Dirol вайт полуниця» в кількості 6 упаковок, вартістю 16 грн 49 коп за упаковку, на загальну суму 98 грн 94 коп; жувальну гумку «Dirol містері» в кількості 1 блоку, вартістю 83 грн 33 коп за упаковку, на загальну суму 83 грн 33 коп; жувальну гумку «Dirol вишня» в кількості 12 штук, вартістю 14 грн 15 коп за упаковку, на загальну суму 169 грн 80 коп; жувальну гумку «Dirol морозна м`та» в кількості 12 упаковок, вартістю 16 грн 66 коп за упаковку, на загальну суму 199 грн 92 коп; жувальну гумку «Dirol лимонна свіжість» в кількості 6 упаковок, вартістю 14 грн 15 коп за упаковку, на загальну суму 84 грн 90 коп, а всього викрав товару на загальну суму 721 грн 79 коп.
Після цього, ОСОБА_10 разом з викраденим товаром направився до виходу з торгового центру, пройшовши касову зону, але не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки він був затриманий працівниками охорони вище вказаного торгового центру, поза касовою зоною.
25 вересня 2013 року, приблизно о 18 год. 00 хв. ОСОБА_10 , знаходячись в торгівельному залі магазину «Сільпо» який знаходиться за адресою: місто Київ, вул. Срібнокільська, 3, помітив на прилавках даного магазину товар який вирішив повторно таємно викрасти.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_10 , діючи умисно, протиправно, із корисливих спонукань, підійшов до прилавку та скориставшись тим що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, таємно викрав чуже майно яке належить ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД» а саме: шоколад «Рошен екстра чорний карамель мигдаль горіх» в кількості 23 штуки, вартістю 20 грн 89 коп за одиницю товару, на загальну суму 480 грн 47 коп; шоколад «Рошен екстра чорний карамель мигдаль горіх» в кількості 1 штука, вартістю 20 грн 89 коп за одиницю товару, на загальну суму 20 грн 89 коп, а всього викрав товару на загальну суму 401 грн 09 коп.
Після цього, ОСОБА_10 разом з викраденим товаром направився до виходу з магазину, пройшовши касову зону, але не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки він був затриманий працівниками охорони вище вказаного магазину, поза касовою зоною.
26 травня 2018 року, приблизно о 18 годині 00 хвилин, ОСОБА_10 зайшов до магазину №1070, де здійснює свою господарську діяльність ТОВ «НОВУС УКРАЇНА», що по вул. Здолбунівська, 7-Г у м. Києві. Перебуваючи у приміщенні вказаного магазину у ОСОБА_6 виник злочинний умисел на повторне, таємне викрадення чужого майна, а саме продукції, яка розміщена на прилавках вказаного магазину, яке належить ТОВ «НОВУС УКРАЇНА».
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 приблизно о 18 год.20 хвилин, перебуваючи в магазині «Новус» керуючись в своїх діях раптово виниклим злочинним умислом, направленим на повторне, таємне викрадення чужого майна, користуючись вільним доступом до товарів, взяв з полиць вказаного магазину наступний товар: 180 одиниць жувальної гумки «Orbit» білосніжний, 14г. (артикул 3001), вартістю за одиницю 11 гривень 29 копійок (без ПДВ), загальною вартістю 2032 гривень 20 копійок (без ПДВ); 210 одиниць жувальної гумки «Orbit» фруктовий, 14г. (артикул 6887), вартістю за одиницю 11 гривень 29 копійок (без ПДВ), загальною вартістю 2032 гривні 2370 гривень 90 копійок (без ПДВ); 90 одиниць жувальної гумки «Orbit» апельсин (артикул 3016), вартістю за одиницю 11 гривень 29 копійок (без ПДВ); 24 одиниці шоколаду «Kinder Джой» для дівчат, 5 см, 20 г. (артикул 197150), вартістю за одиницю 37 гривень 49 копійок (без ПДВ), загальною вартістю 899 гривень 76 копійок (без ПДВ); 12 одиниць шоколадного яйця «Kinder Joy» з іграшкою, 20г. (артикул 4032), вартістю за одиницю 37 гривень 49 копійок (без ПДВ), загальною вартістю 449 гривень 88 копійок (без ПДВ), а всього товару на загальну суму 6768 гривень 84 копійки та поклав у металевий візок, який утримував при собі.
В подальшому ОСОБА_10 , вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, сховав вказаний товар у спортивний рюкзак синього кольору «Nike».
Продовжуючи свої злочинні дії, приблизно о 18 годині 30 хвилин, ОСОБА_10 попрямував до кас, де з метою приховування своїх протиправних дій, здійснив оплату лише за пляшку кефіру 1,0% "Молокія" та пляшку напою газованого "Соса-соlа", та не оплативши інший товар у касі магазину, пройшов касову зону, намагаючись з місця вчинення злочину зникнути, однак свої злочинні дії довести до кінця не зміг, з причин, які не залежали від його волі, оскільки на виході з магазину був затриманий охоронцями, разом з викраденим товаром, який належить ТОВ «НОВУС УКРАЇНА», на загальну суму 6768 гривень 84 копійки (без ПДВ).
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 в у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), та у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, згідно частини 2 статті 394 КПК України, колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювались, щодо них відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі, поданій обвинуваченим, не заперечуються.

При цьому судом першої інстанції належно з`ясована правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин, відсутність сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснено їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеність винуватості ОСОБА_6 та правову кваліфікацію діянь, вчинених останнім за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Доводи обвинуваченого та його захисника, викладені в апеляційних скаргах стосовно наявності підстав для зміни вироку та пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, є необґрунтованими.

Всупереч твердженням в апеляційних скаргах, покарання ОСОБА_9 за вчинені кримінальні правопорушення призначено з дотриманням вимог ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів. При цьому, судом першої інстанції фактично враховані усі обставини, на які є посилання в апеляційній скарзі.

Так, врахувавши ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_11 кримінальних правопорушень, які згідно з ч. 3 ст. 12 КК України є злочинами середньої тяжкості, обставини їх вчинення, кількість епізодів злочинних діянь, відсутність матеріальних претензій з боку потерпілих, відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не одружений, не працює, має постійне місце проживання, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, а також наявність обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття, та відсутність обставин, які обтяжують покарання, суд першої інстанції у відповідності до вимог закону призначив йому покарання у виді позбавлення волі у мінімальних межах, передбачених санкціями ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.
При вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК України принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів, суд першої інстанції, на переконання колегії суддів, обґрунтовано призначив остаточне покарання, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Отже, судом першої інстанції ОСОБА_9 призначене покарання з дотриманням вимог ст. ст. 50, 65, 70 КК України, яке за своїм видом і розміром є справедливим, відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Враховуючи, що ОСОБА_10 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі і за умисні корисливі злочин проти власності, а відтак належних висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став, колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання.
Доводи обвинуваченого та його захисника у апеляційних скаргах про те, що при призначенні покарання суд першої інстанції не врахував наявність у ОСОБА_6 хронічних хвороб та проблем із зором, відсутність претензій з боку потерпілих, щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину, колегія суддів вважає безпідставними.

Всупереч доводам апеляційних скарг, при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції врахував усі обставини, на які посилаються апелянти в апеляційних скаргах, у тому числі і дані про особу обвинуваченого, відсутність претензій з боку потерпілих та щире каяття обвинуваченого, яке у відповідності до ст. 66 КК України визнано обставиною, що пом`якшує покарання.

Під активним сприянням розкриттю злочину слід розуміти дії винної особи, спрямовані на те, щоб надати допомогу органам досудового розслідування і суду у встановленні істини у справі, з`ясуванні фактичних обставин, які мають істотне значення для розкриття злочину. Це може полягати зокрема у: повідомленні про всі відомі обставини вчинення злочину, наданні доказів, іншої інформації про свою злочинну діяльність. Таке сприяння має бути активним, тобто певною мірою ініціативним та енергійним.
Даних про таку поведінку обвинуваченого, та вищенаведену оцінку ним своїх дій, матеріали кримінального провадження не містять, а тому суд першої інстанції обгрунтовано не визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, активне сприяння розкриттю злочину.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок у наведеній його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанццї має право змінити вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Колегія суддів вважає обгрунтованими доводи обвинуваченого та його захисника про наявність підстав для застосування щодо обвинуваченого ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону україни № 838-VII від 26 листопада 2015 р.).

Так, відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2016, № 2, ст.18) від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII, що набрав чинності 24 грудня 2015 року, частину 5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції, відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У разі призначення судом іншого покарання, ніж позбавлення волі, зарахування строку попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження здійснюється в такому порядку:

1) строк попереднього ув`язнення переводиться у строк позбавлення волі відповідно до співвідношення, визначеного абзацом першим цієї частини;

2) визначений відповідно до пункту 1 цієї частини строк позбавлення волі переводиться в інший призначений вид покарання відповідно до співвідношення, визначеного частиною першою цієї статті.

При призначенні основного покарання, не зазначеного в частині першій цієї статті, суд зобов`язаний повністю звільнити засудженого від відбування такого основного покарання.

У строк попереднього ув`язнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.

У разі якщо до винесення вироку строк попереднього ув`язнення, відбутий особою, перевищуватиме співвідношення, визначене абзацом першим цієї частини, максимально можливий строк позбавлення волі, передбачений Особливою частиною цього Кодексу для злочину (злочинів), у якому (яких) підозрюється така особа, така особа має бути негайно звільнена судом з-під варти за ініціативою суду або за ініціативою особи, яка звільняється, або її захисника (законного представника) чи прокурора.

Таке звільнення допускається на стадії судового розгляду кримінального провадження і на стадії досудового розслідування такого кримінального провадження.

Відповідно до Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2017 р., /27-28/, стор. 136, стаття 313) від 18 травня 2017 р. № 2046-VIII, що набрав чинності 21 червня 2017 р., частину 5 статті 72 КК України викладено в новій редакції, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".

Таким чином, після набрання чинності Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2017 р., /27-28/, стор. 136, стаття 313) від 18 травня 2017 р. № 2046-VIII, скасовано попередню редакцію частини 5 статті 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2016, № 2, ст.18) від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII, що набрав чинності 24 грудня 2015 року.
Порівняльний аналіз частини 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2016, № 2, ст.18) від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII, що набрав чинності 24 грудня 2015 року, та в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2017 р., /27-28/, стор. 136, стаття 313) від 18 травня 2017 р. № 2046-VIII, що набрав чинності 21 червня 2017 р., дає колегії суддів підстави для висновку, що Закон України від 18 травня 2017 р. № 2046-VIIIпогіршує становище обвинуваченого, оскільки ним скасовано запроваджене попереднім Законом України від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII правило зарахування судом строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та введено правила зарахування судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій ст. 72 КК України.
Згідно частин 1, 4 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Згідно ч. 1 ст. 1 Закону України "Про попереднє ув`язнення", попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Згідно матеріалів кримінального провадження, яке розпочато 26 травня 2018 року, до обвинуваченого ОСОБА_6 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою на підставі ухвали слідчого судді Дарницького районного суду міста Києва від 29 травня 2018 року.

Як убачається з вироку суду першої інстанції, строк відбуття покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з 27 травня 2018 року, та запобіжний захід обвинуваченому у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Оскільки після вчинення обвинуваченим 26 лютого 2013 року, 31 липня 2013 року, 11 серпня 2013 року та 25 вересня 2013 діяння, яке містить склад злочину, закон про кримінальну відповідальність (ч. 5 ст. 72 КК України) змінювався кілька разів, то з урахуванням положень ст. 5 КК України зворотну дію в часі має той закон, який поліпшує становище обвинуваченого, а саме Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2016, № 2, ст.18) від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII, що набрав чинності 24 грудня 2015 року, яким було запроваджене правило зарахування судом строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У відповідності до ч. 6 ст. 368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17 викладено правову позицію, відповідно до якої,якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Враховуючи наведене та правову позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, колегія суддів вважає за необхідне у відповідності до абзацу 12 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 у строк відбуття покарання за даним вироком суду строк попереднього ув`язнення з 27 травня 2018 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції в частині рішення про залік досудового тримання під вартою підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 21 серпня 2018 року стосовно ОСОБА_8 змінити в частині рішення про залік досудового тримання під вартою.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIIIвід 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_12 у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 27 травня 2018 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.
У решті вирок Дарницького районного суду м. Києва від 21 серпня 2018 року залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного суду у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженому, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

__________________ ____________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3