Справа № 341/546/18
Провадження № 11-кп/4808/87/18
Категорія ст. 289 ч.2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано Франківського апеляційного суду в складі :

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000426 за апеляційною скаргою заступника прокурора Івано Франківської області ОСОБА_10 на вирок Галицького районного суду Івано Франківської області від 25 вересня 2018 року, відносно ОСОБА_8 за ст. 289 ч.2, ст. 185 ч.2 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бурштин Галицького району Івано Франківської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, не працюючого, раніше не судимого,-

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі заступник прокурора Івано Франківської області ОСОБА_10 , вважає вирок Галицького районного суду від 25.09.2018 року щодо ОСОБА_8 за ст. 185 ч.2, ст. 289 ч.2 КК України незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Зазначає, що Галицьким районним судом від 25.09.2018 року ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що за попередньою змовою з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , матеріали досудового розслідування щодо яких виділено в окреме провадження, вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом та у таємному викраденні чужого майна (крадіжці). Відповідно до ст. 337 ч.1 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків передбачених вказаною статтею. Тобто, судом першої інстанції безпідставно визнано, що злочин вчинений ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а не особами матеріали, щодо яких виділено в окреме провадження.

Окрім цього вказує, що суд першої інстанції при призначені покарання ОСОБА_8 , безпідставно застосував ст.75 КК України та звільнив його від відбування покарання з випробуванням, не врахувавши при цьому в повній мірі тяжкість вчиненого злочину, а також обставини справи, які свідчать про підвищений ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення.

Просить скасувати вирок Галицького районного суду Івано Франківської області від 25.09.2018 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 за ст. 185 ч.2, ст. 289 ч.2 КК України в частині призначеного покарання з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення злочинів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 :

- за ст. 289 ч.2 КК України п`ять років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ст. 185 ч.2 КК України у виді позбавлення волі строком на один рік.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів у виді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вироком Галицького районного суду від 25 вересня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. 289 ч.2, ст. 185 ч.2 КК України та призначено йому покарання:

- за ст. 289 ч.2 КК України п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ст. 185 ч.2 КК України один рік позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, та встановлено іспитовий строк три роки.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано обвинуваченого ОСОБА_8 , періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну проживання, роботи, навчання ; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави 1430 (одна тисяча чотириста тридцять) гривень витрат за проведення експертизи.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом, вчиненому за попередньою змовою групою осіб та у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, за наступних обставин.

24.12.2017 близько 23 год. ОСОБА_8 разом з неповнолітніми братами ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , щодо яких матеріали виділені в окреме кримінальне провадження, на автомобілі марки «ВАЗ-2106», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який перебував у його користуванні, приїхали у м. Бурштин Івано-Франківської області, щоб провідати свого знайомого ОСОБА_13 , який проживає у багатоквартирному житловому будинку АДРЕСА_2 .

Залишивши транспортний засіб на дорозі, напроти Бурштинського торговельно-економічного коледжу, який знаходиться у АДРЕСА_3 , ОСОБА_8 з неповнолітнім ОСОБА_11 направився у двір багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_2 по вказаній вулиці, у якому проживає ОСОБА_13 , а неповнолітній ОСОБА_12 залишився очікувати у салоні зазначеного вище транспортного засобу.

Підходячи до під`їзду № 1, у якому проживає ОСОБА_13 , ОСОБА_11 побачив на стоянці під будинком № 2 по вул. О. Басараб автомобіль марки «ВАЗ-2101», реєстраційний номер НОМЕР_2 , який належить громадянці ОСОБА_14 та знаходиться у користуванні ОСОБА_15 , і запропонував ОСОБА_8 вчинити незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом.

ОСОБА_8 погодився на цю пропозицію, після чого вони вдвох, діючи за попередньою змовою та з умислом на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом з метою його розкомплектування та подальшого використання окремих деталей для ремонту автомобіля ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, підійшли до автомобіля марки «ВАЗ-2101», реєстраційний номер НОМЕР_2 . Пересвідчившись, що поряд нікого немає і за їхніми діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_11 за допомогою наявного у нього ключа, шляхом його підбору, відчинив дверцята зі сторони водія.

У подальшому ОСОБА_8 разом з неповнолітнім ОСОБА_11 руками виштовхали вказаний транспортний засіб на декілька метрів від місця його стоянки, після чого ОСОБА_11 сів за кермо автомобіля і за допомогою наявного у нього ключа запустив двигун. ОСОБА_8 сів на переднє сидіння пасажира і разом з ОСОБА_11 , заволодівши транспортним засобом, ринкова ціна якого, згідно висновку експерта № 4.5-58/17 від 19.01.2018, могла становити 12 814 гривень, поїхали до автомобіля ОСОБА_8 . Прибувши до вказаного транспортного засобу, ОСОБА_8 пересів за кермо автомобіля, який перебував у його користуванні і у якому на той час був неповнолітній ОСОБА_12 , який не був обізнаний про їхні злочинні дії, після чого вони двома транспортними засобами втекли з місця вчиненого кримінального правопорушення.

Заволодівши таким чином належним громадянці ОСОБА_14 автомобілем марки «ВАЗ-2101», реєстраційний номер НОМЕР_2 , який знаходиться у користуванні ОСОБА_15 , та виїхавши за межі м. Бурштин Івано-Франківської області, ОСОБА_11 , який керував викраденим транспортним засобом, направився у сторону Калуського району Івано-Франківської області, а ОСОБА_8 , керуючи автомобілем марки «ВАЗ-2106», реєстраційний номер НОМЕР_1 , поїхав слідом за ним.

У селі Мошківці Калуського району неповнолітній ОСОБА_11 , керуючи автомобілем марки «ВАЗ-2101», реєстраційний номер НОМЕР_2 , звернув на дорогу, що веде до с. Дорогів Галицького району та переїхав через річку Сівка, у якій дещо піднявся рівень води. ОСОБА_8 на керованому ним автомобілі, у салоні якого знаходився неповнолітній ОСОБА_12 , теж став переїжджати через вказану річку, однак застряг по середині її течії. Тоді ОСОБА_11 , який приймав участь у незаконному заволодінні транспортним засобом, викраденим автомобілем витягнув транспортний засіб ОСОБА_8 з русла річки, після чого обидва автомобілі зупинились на березі річки, оскільки викрадений автомобіль перестав працювати.

Не зумівши завести автомобіль марки «ВАЗ-2101», реєстраційний номер НОМЕР_2 , ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_11 , з яким вчиняв незаконне заволодіння транспортним засобом, вирішили вчинити крадіжку майна, що знаходилось у вказаному автомобілі марки «ВАЗ-2101», яким вони незаконно заволоділи.

Для реалізації цього злочинного наміру ОСОБА_8 та ОСОБА_11 залучили неповнолітнього ОСОБА_12 , який до цього весь час перебував у салоні автомобіля ОСОБА_8 і не був обізнаний про їх злочинні дії.

Далі ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, за попередньою змовою між собою та із залученням неповнолітнього ОСОБА_12 , який не усвідомлював протиправний характер вчинюваних дій, таємно викрали з автомобіля марки «ВАЗ-2101», реєстраційний номер НОМЕР_2 : акумуляторну батарею марки «VEST», вартістю 1200 гривень, 4 свічки запалювання марки «BOSH», вартістю 240 гривень, автомагнітолу марки «Prology CMU-300» разом з антеною вартістю 600,00 гривень, запасне колесо із шиною марки «DNEPROSHINA 175/70 R13» з колісним диском 5JxR13H2, вартістю 125,00 гривень, домкрат пляшковий трьохтонний марки «ТОRIN», вартістю 360,00 гривень, сокиру вартістю 70,00 гривень, лопатку складальну туристичну вартістю 110,00 гривень, ключ колісний хрестовидний вартістю 80,00 гривень, комплект автомобільних ремонтних ключів вартістю 1000,00 гривень, вихлопну трубу з глушником вартістю 650,00 гривень, дві щітки склоочисника вартістю 50,00 гривень, а всього майна на загальну суму 4485,00 гривень.

Після цього, залишивши на місці викрадений транспортний засіб, вказані особи втекли з викраденими речами з місця вчинення кримінального правопорушення і у подальшому розпорядились викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяли потерпілому майнову шкоду на зазначену вище суму.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав подану ним апеляційну скаргу, просив її задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 заперечили з приводу поданої апеляційної скарги прокурора, просили залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін;

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вирок суду, слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Перевіряючи вирок в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.

За змістом ст. 374 ч.2 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Однак, цих вимог судом першої інстанції не дотримано.

Доводи прокурора наведені в апеляційній скарзі з приводу того, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінально процесуального закону, а саме безпідставно визнав, що злочин вчинений ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , а не з особами матеріали, щодо яких виділено в окреме провадження, на думку колегії суддів є підставними.

Згідно вироку Галицького районного суду від 25.09.2018 року ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що за попередньою змовою з неповнолітніми братами ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , матеріали щодо яких виділено в окреме провадження, вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом та у таємному викраденні чужого майна (крадіжці).

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За вимогами ст. 7 ч.1 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, однією з яких є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ст. 17 КПК України передбачає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою (ст. 17 ч.5 КПК України).

Відповідно до вимог ст. 337 ч.1 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених вказаною статтею.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, розглядаючи справу про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 289 ч.2, ст. 185 ч.2, в мотивувальній частині вироку вказав, що зазначене правопорушення він вчинив за попередньою змовою з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Водночас матеріали кримінального провадження щодо даних осіб було виділено в окреме провадження.

Такий висновок у вироку щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про їх співучасть у вчиненні крадіжки та незаконного заволодіння транспортним засобом є констатацією їх винуватості у цих кримінальних правопорушеннях.

Зазначена преюдиція щодо винуватості ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 185 ч.2, ст. 289 ч.2 КК України, не лише входить у колізію з нормами КПК щодо вільної оцінки доказів, а й суперечить передбаченим ст. 7 КПК України загальним засадам кримінального провадження, зокрема верховенству права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Так, відповідно до ст. 6 ч. 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 14 ч. 2 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, ст. 11 ч. 1 Загальної декларації прав людини кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Враховуючи вищенаведені обставини, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції всупереч вимог ст. 349 ч.3 КПК України було порушено процедуру та порядок розгляду кримінального провадження, у зв`язку з чим даний вирок підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Задовольняючи частково апеляційну скаргу прокурора та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ст.415 ч.2 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції. Окрім цього, колегія суддів вважає, що призначене судом покарання обвинуваченому із застосуванням ст. 75 КК України є надто м`яким.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405,407, 411,412, 418,419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Івано Франківської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Галицького районного суду Івано Франківської області від 25 вересня 2018 року щодо ОСОБА_8 за ст. 185 ч.2, ст. 289 ч.2 КК України - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5