Постанова

Іменем України
31 жовтня 2018 року

м. Київ
справа № 581/111/17
провадження № 51-55км17
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги заступника прокурора Сумської області та захисника ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 12 вересня 2017 року у кримінальному провадженні № 0000038, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Лебединського районного суду Сумської області від 28 лютого 2012 року за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, звільненого 23 червня 2015 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 місяць 30 днів,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК),
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , раніше судимої за вироком Лебединського районного суду Сумської області від 4 березня 2016 року за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді громадських робіт до 80 годин, яке відбула 17 червня 2016 року,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені
судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Липоводолинського районного суду Сумської області від 28 лютого 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Строк відбуття покарання визначено рахувати з дня затримання, тобто з 15 лютого 2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 15 до 28 лютого 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
За цим же вироком засуджено ОСОБА_8 , судові рішення щодо якої в касаційному порядку не оскаржуються та Верховним Судом не переглядаються.
Згідно зі встановленими судом першої інстанції обставинами, ОСОБА_6 11 лютого 2017 року о 21:22, перебуваючи на території фермерського господарства на АДРЕСА_2 , за попередньою змовою із ОСОБА_8 , яка відволікала охоронця господарства ОСОБА_9 , проник до складського приміщення, звідки повторно таємно викрав належні ОСОБА_10 дві акумуляторні батареї марки «ISTAProf Truck» загальною вартістю 3 432 грн, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.
Апеляційний суд Сумської області ухвалою від 12 вересня 2017 року залишив без змін вирок місцевого суду, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 без задоволення. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахував ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 1 березня до 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня до 12 вересня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі заступник прокурора Сумської області, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про зміну ухвали апеляційного суду й зарахування ОСОБА_6 у строк покарання строку тримання під вартою з 1 березня 2017 року до набрання вироком законної сили, тобто до 12 вересня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Стверджує, що апеляційний суд неправильно застосовував положення ст. 5, ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII (далі Закон №838-VIII)щодо зарахування строку попереднього ув`язнення лише до 20 червня 2017 року, оскільки ОСОБА_6 затримано 15 лютого 2017 року та засуджено 28 лютого 2017 року із залишенням без змін раніше обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, що вказує на наявність підстав для зарахування ОСОБА_6 апеляційним судом всього строку тримання під вартою з часу ухвалення вироку (1 березня 2017 року) до 12 вересня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити ухвалу апеляційного суду та на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк тримання під вартою з 21 червня до 12 вересня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Зазначає, що всупереч вимогам частин 1, 2 ст. 5 КК апеляційний суд зарахував ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення лише до 20 червня, чим погіршив становище засудженого.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав як касаційну скаргу заступника прокурора Сумської області, так і касаційну скаргу захисника, просив змінити ухвалу апеляційного суду в частині зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення.
Засуджений ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу захисника та просив її задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин, установлених у вироку, ґрунтуються на доказах, досліджених у передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК порядку, і в касаційних скаргах не оскаржуються, як і не заперечуються в них правильність кваліфікації дій засудженого за ч. 3 ст. 185 КК, а також вид і розмір призначеного покарання.
Щодо твердження захисника та прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині зарахування засудженому у строк покарання попереднього ув`язнення, то вони є обґрунтованими, з огляду на таке.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Згідно з ч. 3 ст. 4 КК часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII на підставі як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і до неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки його зворотна дія, як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальне правопорушення ОСОБА_6 вчинив 11 лютого 2017 року.
За ухвалою слідчого судді Липоводолинського районного суду Сумської області від 15 лютого 2017 року ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Вироком Липоводолинського районного суду Сумської області від 28 лютого 2017 року ОСОБА_6 залишено без змін запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Цим же вироком на підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_6 у строк покарання зараховано строк тримання під вартою з 15 лютого до 28 лютого 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 , зарахував останньому у строк покарання строк тримання під вартою з 1 березня до 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі вимог ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII, а з дня набрання чинності Законом № 2046-VIII з 21 червня до 12 вересня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Однак, зважаючи на вищевикладені вимоги закону та правовий висновок Великої Палати, застосування до ОСОБА_6 попереднього ув`язнення з 21 червня до 12 вересня 2017 року у редакції Закону № 2046-VIII, є недопустимим, оскільки Закон у вказаній редакції не має зворотної сили як такий, що іншим чином погіршує становище особи.

З огляду на викладене, Верховний Суд вважає, що суд апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII), а тому ухвала в цій частині на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК підлягає зміні.
Враховуючи наведене, подані касаційні скарги слід задовольнити.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовними підставами для скасування оскаржуваного судового рішення при розгляді кримінального провадження, Верховним Судом не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги заступника прокурора Сумської області та захисника ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 12 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 1 березня 2017 року до 12 вересня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3