Дата документу 20.03.2019 Справа№ 320/4380/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 320/4380/18 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/721/19 Доповідач в 2 інст.: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 19 вересня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Мелітополя Запорізької області, громадянин України, маючий середню освіту, неодружений, непрацюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 25 січня 2018 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 5 липня 2018 року вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 25 січня 2018 року скасовано в частині призначеного покарання та ухвалено в цій частині новий вирок, яким призначено покарання за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, в іншій частині вирок суду залишено без змін,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначеного покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 5 липня 2018 року та призначено остаточне покарання у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 2 червня 2018 року.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення у попередньому кримінальному провадженні з 3 січня 2018 року по 25 січня 2018 року.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за наступних обставин.

В ніч з 19 березня 2018 року на 20 березня 2018 року ОСОБА_7 , перебуваючи на вул. О.Невського в м. Мелітополі Запорізької області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з будівельного вагончика, припаркованого на узбіччі дороги навпроти собору Олександра Невського, розташованого за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, вул. О.Невського 5, шляхом злому принесеною із собою викруткою навісного замку вхідних дверей вагончика, проник у приміщення будівельного вагончика, звідки умисно, з корисливих мотивів, повторно, таємно викрав майно ОСОБА_9 , після чого покинув місце події з викраденим майном, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 , майнову шкоду на загальну суму 7250 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд необґрунтовано призначив остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки обвинувачений був засуджений вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 25 січня 2018 року, а інкримінований йому злочин вчинив вже після цього, хоча й до набрання вироком законної сили.

Таким чином, суд першої інстанції помилково застосував закон, який не підлягав застосуванню та повинен був призначити остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України.

Також зазначає, що суд першої інстанції недостатньо врахував те, що обвинувачений раніше судимий за вчинення тяжких корисливих злочинів, однак належних висновків для себе не зробив і вчинив новий тяжкий корисливий злочин через короткий час після ухвалення попереднього вироку.

Крім того, суд належним чином не врахував вартість викраденого майна та дані про особу обвинуваченого, який суспільно-корисною працею не займається, завдану злочином шкоду не відшкодував, а викрадене майно фактично було повернуто співробітниками поліції.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України призначити остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Від обвинуваченого на адресу апеляційного суду надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких він зазначає, що він вину визнав у повному обсязі, щиро розкаявся, має захворювання, вчинив злочин внаслідок тяжких сімейних обставин, у зв`язку з чим, просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, вирок суду просила скасувати та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України призначити остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, вислухавши обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Переглядаючи вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність в частині того, що призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання, суд першої інстанції необґрунтовано призначив остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Так, вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 25 січня 2018 року, ОСОБА_7 був засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України був звільнений від відбування покарання з випробуванням строком 2 роки.

Разом з тим, вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 5 липня 2018 року вищевказаний вирок суду першої інстанції було скасовано лише в частині призначеного покарання та ухвалено в цій частині новий вирок, яким призначено покарання за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, а в іншій частині вирок суду залишено без змін.

Враховуючи, що вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 25 січня 2018 року був скасований судом апеляційної інстанції лише в частині призначеного покарання, а в іншій частині був залишений без змін, то фактично датою постановлення попереднього вироку необхідно вважати саме 25 січня 2018 року, а не 5 липня 2018 року, як помилково вирішив суд першої інстанції.

Разом з тим, по даному кримінальному провадженню ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, в ніч з 19 березня 2018 року на 20 березня 2018 року, тобто після постановлення попереднього вироку 25 січня 2018 року, але до дня набрання ним законної сили 5 липня 2018 року.

З огляду на викладене, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання, суд першої інстанції повинен був застосовувати правила саме ст. 71 КК України, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 розміру покарання, яке на думку прокурора є м`яким і не відповідає вимогам закону, колегія суддів дійшла наступного.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого злочину, визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину за обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, має непогашені судимості, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Проте, суд не в достатній мірі врахував, що ОСОБА_7 вчинив умисний тяжкий корисливий злочин менш ніж через два місяці після ухвалення щодо нього попереднього вироку, який на той момент перебував на перегляді в суді апеляційної інстанції, раніше тричі притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення аналогічних умисних тяжких корисливих злочинів проти власності, раніше відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає.

З урахуванням викладеного, а також того, що характеристика з місця проживання фактично не містить жодної інформації, оскільки обвинувачений за місцем реєстрації не проживає, він не працює, суспільно-корисною працею не займається, стабільного джерела доходу не має, стійких соціальних зв`язків не має, неодружений, дітей на утриманні не має, колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує, що він вчинив умисний тяжкий корисливий злочин в той момент, коли попередній вирок ще навіть не набрав законної сили у зв`язку з його оскарженням в апеляційному порядку, раніше тричі притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення аналогічних умисних тяжких корисливих злочинів проти власності, раніше відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, матеріальна шкода потерпілому була відшкодована шляхом повернення викраденого майна співробітниками поліції, а також дані про особу обвинуваченого, який за місцем реєстрації жодним чином не характеризується, оскільки там не проживає, не працює, суспільно-корисною працею не займається, стабільного джерела доходу не має, стійких соціальних зв`язків не має, неодружений, дітей на утриманні не має, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Зазначене свідчить про те, що призначене судом першої інстанції покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, так само як і остаточне покарання у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі, не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора, що покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, з частковим приєднанням на підставі ст. 71 КК України невідбутої частини покарання за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 5 липня 2018 року та призначенням остаточного покарання за сукупністю вироків у вигляді 5 років позбавлення волі, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 19 вересня 2018 року задовольнити.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 19 вересня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 5 липня 2018 року та призначити остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4