Житомирський апеляційний суд
Справа №279/2294/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 537 КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2018 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 12 червня 2018 року про відмову в задоволенні клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення,

встановила:

Ухвалою Коростенського міськрайонного суду Житомирської області 12 червня 2018 року відмовлено в задоволенні клопотання ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення за вироком Дніпровського районного суду м.Києва від 12.05.2017 року за ст.186 ч.2, 70 ч.4 КК України, зміненим ухвалою Апеляційного суду м.Києва від 09.11.2017 року.

Суд першої інстанції умотивував своє рішення тим, що ухвалою Апеляційного суду м.Києва від 09.11.2017 року ОСОБА_7 було зараховано як відбуте покарання весь строк його попереднього ув`язнення і клопотання засудженого як безпідставне задоволенню не підлягає.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати ухвалу Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 12.06.2018 року повністю та ухвалити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення за вироком Дніпровського суду м Києва від 12.05.2017 року. В поновлення строку на апеляційне оскарження засуджений посилається на те, що перебуває в місцях позбавлення волі, що не дало йому можливості вчасно отримати ухвалу суду та вчасно ознайомитись із нею, а тому строк пропущений з поважних причин. В обгрунтування скарги стверджує, що суд першої інстанції не звернув увагу на той факт, що ухвалою Апеляційного суду м.Києва було змінено вирок Дніпровського районного суду м Києва від 12.05.2017 року, якою його засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань призначених за даним вироком та вироком Оболонського районного суду м Києва від 22.11.2016 року, яким йому визначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років, тобто за апеляцією прокурора йому додали до строку 2 роки за вироком Оболонського районного суду м.Києва. На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 12.09.2016 року по 20.06.2017 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. Тобто, суд урахував тільки той строк попереднього ув`язнення, який стосується попереднього ув`язнення за вироком Дніпровського районного суду м.Києва, а строк попереднього ув`язнення за вироком Оболонського районного суду м.Києва не враховано, але строк покарання щодо позбавлення волі добавлено до основного вироку. Тобто, Апеляційним судом м Києва від 09.11.2017 року допущено помилку щодо перерахунку строку попереднього ув`язнення чим порушено право на перерахунок відповідного зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 року) в урахуванням строку попереднього ув`язнення.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги засудженого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що строк на апеляційне оскарження ухвали суду підлягає поновленню, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до п.2 ч.2 ст. 395 КПК України апеляційна скарга може бути подана на інші ухвали суду першої інстанції - протягом семи днів з дня її оголошення. Відповідно до частини третьої вказаної статті для особи, яка перебуває під вартою, строк подачі апеляційної скарги обчислюється з моменту вручення їй копії судового рішення.

Як вбачається з оскаржуваної ухвали суду першої інстанції, остання постановлена 12.06.2018 року, а її копію засуджений ОСОБА_7 отримав 03.07.2018 року. Апеляційну скаргу засудженим ОСОБА_7 подано 11.07.2018 року. Тобто, з пропуском на 1 день вказаного строку на оскарження. При цьому, останній відбуває покарання у ДУ «Коростенська ВК (71)», що об`єктивно позбавило засудженого звернутися з апеляційною скаргою у строки, передбачені п.2 ч.2 ст.395 КПК України.

Тому, строк на подачу апеляційної скарги ОСОБА_7 на ухвалу на Коростенського міськрайонного суду Житомирської області 12 червня 2018 року підлягає поновленню, як пропущений з поважних причин, та поновлюється апеляційним судом.

Що стосується доводів апеляційної скарги по суті, слід зазначити наступне.

Так відповідно до ч.5 ст.72 КК України зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; г) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до Закону України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" від 26.11.2015 року № 838-УІІІ було внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України відповідно до яких було змінено порядок зарахування строку попереднього ув`язнення особи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до ч.1 ЗУ «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення відповідно до кримінальнопроцесуального законодавства України є запобіжним заходом щодо обвинуваченого, підсудного, підозрюваного у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

З аналізу вказаних норм вбачається, що строк попереднього ув`язнення розпочинається з моменту затримання особи і закінчується датою набрання рішенням суду щодо нього (вироку, ухвали) законної сили.

Закон України № 838-УІІІ від 26.11.2015 року діяв до 20.06.2017 року.

21.06.2017 року набрав чинності Закон №2046-VІІІ від 18.05.2017 року, яким внесено зміни до ч.5 чт.72 КК України відповідно до якого згідно якого попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Разом з тим, 29 серпня 2018 року Великою Палатою Верховного Суду було постановлено постанову у справі №663/553/17 та викладено правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, згідно якого:

Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо ж особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

З матеріалів судового провадження вбачається вбачається, що ОСОБА_7 вчинив злочин 12 вересня 2016 року та вироком Дніпровського районного суду м.Києва від 12.05.2017 року його було засуджено за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі. Відповідно до ст.71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Оболонського районного суду м.Києва від 22.11.2016 року 2 роки позбавлення волі та призначено остаточне покарання 6 років позбавлення волі. Засудженому залишено без змін запобіжний захід у виді тримання під вартою. Строк відбуття покарання ухвалено обчислювати з 12.09.2016 року. Зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення відповідно до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалою апеляційного суду м.Києва від 09 листопада 2017 року вирок Дніпровського районного суду м.Києва від 12 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінено. Вирішено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК Українишляхом частково складання покарань за даним вироком та вироком Оболонського районного суду м.Києва від 22.11.2016 року визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років. На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 12 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

При цьому, відповідно до ст. 532 КПК України вирок суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано та що судові рішення суду апеляційної, касаційної інстанції та Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.

Таким чином, вирок Дніпровського районного суду м.Києва від 12 травня 2017 року набрав законної сили з моменту проголошення ухвали апеляційного суду м.Києва, а саме 09 листопада 2017 року.

Разом з тим, враховуючи вищенаведені положення ч.5 ст. 72 КК України у відповідних редакціях, в зазначеній ухвалі апеляційного суду м.Києва помилкво визначено строк попереднього ув`язнення , який підлягає зарахуванню у строк відбуття покарання із розрахунку :1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

З огляду на викладене, враховуючи правовий висновок Великої Палати Верховного суду викладеною у постанові по справі №663/537/17, який є обов`язковим для застосування судами України, а також ту обставину, що питання про відповідне зарахування строку попереднього ув`язнення засудженим іншим шляхом вирішено на даний час бути не може, доводи апеляційної скарги засудженого з приводу необхідності зарахування строку попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року до 09 листопада 2017 року - до дати вступу вироку Дніпровського районного суду м.Києва в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є слушними, тому ухвала суду першої інстанції не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою клопотання засудженого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню та зарахуванню йому у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 р. по 09 листопада 2018 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Решта строку попереднього ув`язнення засудженого з дати затримання засудженого 12.09.2016 р. по 20.06.2017 року зарахована у строк відбуття покарання ухвалою апеляційного суду м.Києва від 09.11.2017 р..

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Поновити засудженому ОСОБА_7 строк на апеляційне оскарження ухвали Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 12 червня 2018 року.

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 12 червня 2018 року про відмову в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання засудженого ОСОБА_7 задовольнитичастково.

Зарахувати засудженому ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст.72 КК України у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року до 09 листопада 2017 року (датинабрання вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 12 травня 2017 року законної сили ) з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили негайно, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: