ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/472/18 Справа № 216/454/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши 02 листопада 2018 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0001171 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Центрально-міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 квітня 2018 року, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина України, не працюючого, , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
19.07.2016 року Святошинським районним судом м. Києва за ст. 185 ч.1 КК України до штрафу у розмірі 850 гривень (судимість погашена),
у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за участі:
секретаря судового засідання ОСОБА_7
за участю прокурора ОСОБА_8
ВСТАНОВИЛА :
Цим вироком, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Згідно зі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 1 (один) рік не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки. На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладено відповідні обов`язки.
Вирішено питання речових доказів та судових витрат.
Цим вироком, ОСОБА_6 , визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
19.06.2017 року приблизно о 19.00 годині, ОСОБА_6 вживав спиртні напої разом із ОСОБА_9 біля « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: м. Кривий Ріг, Центрально-Міський район, вул. Військове містечко, 35.

Під час розпивання спиртних напоїв, між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, розпочався словесний конфлікт, під час якого ОСОБА_6 наніс ОСОБА_9 один удар в область голови, від чого останній втративши рівновагу впав на землю, обличчям до низу.

Під час падіння, у потерпілого ОСОБА_9 з кишені випав належний йому мобільний телефон марки «XIАOMI REDMI 4A», який помітив ОСОБА_6 та реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, скориставшись тимчасовою відсутністю уваги зі сторони власника майна, шляхом вільного доступу, таємно викрав належний потерпілому ОСОБА_9 мобільний телефон «XIАOMI REDMI 4A», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №37/12.1/651 від 10.11.2017 року 2700 гривень.

Учинивши крадіжку чужого майна, ОСОБА_6 з викраденим майном з місця учинення злочину зник, розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 2700 гривень.

В апеляційній скарзі, прокурор, не оспорюючи правильності доведеності та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зазначити в мотивувальній частині вироку кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 185 КК України вчинення злочину повторно. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що він маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість повторно вчинив умисний корисливий злочин проти власності. Однак відповідно до матеріалів кримінального провадження штраф за вироком Святошинського районного суду міста Києва від 19.07.2016 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України, сплатив 19.07.2016 року, а тому на момент вчинення вказаного кримінального правопорушення, судимість не була погашена, однак суд не зазначив кваліфікуючу ознаку за ч. 2 ст. 185 КК України як повторність.
Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
Згідно технічного запису судового засідання, журналу судового засідання та вироку суду, обвинувачений ОСОБА_6 при розгляді кримінального провадження повністю визнав себе винним у скоєних кримінального правопорушення і не оспорював фактичні обставини провадження та кваліфікацію його дій.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувалися і стосовно яких, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, докази не досліджувалися.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначається, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини й мотивів кримінального правопорушення та статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції цих вимог закону дотримано не було.
Тому, колегія суддів вважає обґрунтованими та такими, що підлягать задоволенню доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про те, що вирок суду підлягає скасуванню, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Так, ОСОБА_6 органами досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченного ч.2 ст. 185 КК України, за ознаками: таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Зазначені вимоги кримінального процесуального закону не були враховані судом першої інстанції, оскільки у мотивувальній частині вироку суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України за ознаками: таємного викрадення чужого майна (крадіжка).
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку, що при ухвалені вироку відносно ОСОБА_6 суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку суду, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Однак, колегія суддів вважає такими, що не підлягають задоволенню доводи прокурора в апеляційній скарзі про зміну вироку, в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 .
Так, в апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок щодо ОСОБА_6 , в частині кваліфікації дій обвинуваченого, та зазначити в мотивувальній частині вироку кваліфікуючу ознаку ч.2 ст.185 КК України вчинення злочину повторно.
Таким чином, прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про збільшення обсягу обвинувачення, а саме доповнення обвинувачення кваліфікуючою ознакою - вчинення злочину повторно, таким чином прокурор просить збільшити обсяг обвинувачення ОСОБА_6 .
Однак, прокурором не прийнято до уваги, що відповідно до вимог ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності збільшення обсягу обвинувачення.
В апеляційній скарзі прокуром не ставиться питання про скасування вироку щодо ОСОБА_6 та ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції.
Крім того , п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15.05.2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» передбачено, що «виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду справи».
Згідно з ч.3 ст.404 КПК України лише за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження , за умови , що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази , які не досліджувалися судом першої інстанції , виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення , що оскаржується.
Відповідно ж до п.19 ч.1 ст.7 КПК України та ч.1 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використані своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом.Тоді , як суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень кримінальним процесуальним законом.
Тому, колегія суддів в цьому випадку позбавлена можливості перевірити правильність оцінки судом першої інстанції кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 .
Відповідно до вимог ч.6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження , застосовуються загальні засади кримінального провадження , визначені ч.7 цього Кодексу.
Виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме: з вимог ст.ст. 7, 20, 26 КПК України, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню.
Ч.2 ст. 415 КПК України передбачено , що, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має право вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або доказів, переваги одних доказів над іншими , застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Тому, під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно та всебічно провести судовий розгляд в межах висунутого ОСОБА_6 обвинувачення, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону; усунути зазначені недоліки, а також перевірити усі доводи апеляційної скарги прокурора та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_5 - задовольнити частково.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_6 в даному кримінальному провадженню не обирався.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4