АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/744/18 Справа № 703/6281/15-к Категорія: ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 (відеоконференція)

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 27 липня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, який народився та проживає в АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 06.05.2015 року за ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік і 6 місяців позбавлення волі зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, який народився в м. Черкаси, проживає в АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 04.02.2015 року за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 186 КК України на 3 роки позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України,

визнано невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України за недоведеністю вчинення ними кримінального правопорушення.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів, -

в с т а н о в и л а :

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються в тому, що вони 03.06.2015 року близько 22 години 30 хвилин повторно, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою між собою, з метою вчинення крадіжки, перелізши через паркан, проникли на територію господарського подвір`я Пасажирського вокзалу ст. ім. Т. Шевченка ДП «Одеська залізниця», розташованого по вул. Московській, 7 в м. Сміла Черкаської області, звідки таємно, умисно, з корисливих мотивів вчинили замах на крадіжку майна, яке обліковується на балансі Пасажирського вокзалу ст. ім. Т. Шевченка ДП «Одеська залізниця», а саме: двох поручнів під пандуси та 45 кг металобрухту на загальну суму 1767 грн. 02 коп., але злочин до кінця не довели з причин, що не залежали від їх волі, оскільки, будучи поміченими на місці вчинення кримінального правопорушення, з місця вчинення злочину зникли.

Вказані дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України як незакінчених замах на таємне викрадення чужого майна з проникненням у сховище, вчинений повторно та за попередньою змовою групою осіб.

Судом першої інстанції, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, виправдано ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду першої інстанції від 27 липня 2018 року через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення кримінально процесуального закону.

Просить дослідити матеріали кримінального провадження, прослухати звукозаписи судових засідань, допитати в якості свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , допитати в якості обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 .

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 , ОСОБА_8 визнати винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі, а ОСОБА_8 у виді 3 роки і 9 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Смілянського міськрайонного суду від 04.02.2015 року просить остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Свої вимоги в апеляційній скарзі прокурор мотивує тим, що в ході розгляду кримінального провадження Смілянським міськрайонним судом Черкаської області порушено вимоги ч. 1 ст. 314 К1ІК України щодо проведення підготовчого судового засідання, а також вимоги ч. 1 ст. 318 КПК України щодо розумного строку судового розгляду справи. Моніторингом Єдиного державного реєстру судових рішень встановлено, що Смілянським міськрайонним судом Черкаської області у справі № 703/6281/15-к 1-кп/703/20/17 постановлено дві ухвали про призначення підготовчого судового засідання від 30.05.2017 р. з призначеними датами судових засідань 02.06.2017 р. та 26.06.2017 р. Ухвала про призначення підготовчого судового засідання на 26.06.2017 в матеріалах судової справи відсутня. Встановлено, що 21.06.2018 р. судом не вирішувалось питання про склад осіб, які братимуть у судовому розгляді, не з`ясовувалося у відкритому чи закритому судовому засіданні необхідно здійснювати судовий розгляд. Вважає, що вказаною бездіяльністю судом грубо порушено вимоги КПК України.

Під час нового розгляду справи судом не були враховані висновки, за якими був скасований попередній вирок. Встановлено, що ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 13.05.2016 скасовано вирок від 05.01.2016 р. відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Так, згідно з вказаною ухвалою, судом першої інстанції, в порушення вимог процесуального закону та положень Європейської Конвенції про захист людини і основоположних свобод, залишено без належного реагування та відповідної перевірки заяви

обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування працівниками міліції щодо

нього недозволених методів слідства в ході досудового розслідування. Однак,

судом після повторного автоматизованого розподілу судової справи від 23.05.2017 р. проведення вказаної в ухвалі апеляційного суду перевірки залишено поза увагою. Разом з тим судом у вироку від 27.07.2018 р. зазначено про те, що прокурор який підтримував обвинувачення у суді при отриманні відомостей від обвинувачених у судовому засіданні щодо застосування до них заборонених заходів впливу у кримінальному провадженні був уповноважений самостійно внести такі відомості до Єдиного реєстру досудового розслідування. Вважає, що суд першої інстанції дійшов до вказаного висновку шляхом зняття із себе відповідальності за невиконання обов`язкових висновків суду апеляційної інстанції, зазначених в ухвалі від 13.05.2016 р.

Окрім того, в ухвалі Апеляційного суду Черкаської області від 13.05.2016 чітко зазначено, що саме суд першої інстанції повинен був належно відреагувати на заявлені ОСОБА_7 застосовані до останнього недозволені методи слідства. Однак, всупереч вказаним вимогам Смілянський міськрайонний суд Черкаської області наводить висновки щодо проведення процесуальної дії - постановлення попереднім складом суду ухвал від 09.03.2017 р. та 30.03.2017 р. щодо проведення слідчих та розшукових дій для перевірки показів обвинуваченого ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які доручено слідчому управлінню ГУНП в Черкаській області. При цьому головуючим жодним чином не з`ясовано думку сторін кримінального провадження щодо необхідності у проведенні повторної процесуальної дії чи визнання вже проведеної процесуальної дії. Разом з тим службова перевірка Головного управління Національної поліції в Черкаській області, на яку посилається суд першої інстанції, не є перевіркою в порядку КПК України, тобто Смілянський міськрайонний суд не виконав вказівку суду апеляційної інстанції.

Крім того Смілянським міськрайонним судом Черкаської області під час розгляду вказаного кримінального провадження допущено й інші істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Прокурор вказує, що згідно з журналами судового засідання та звукозаписів повної фіксації процесу технічними засобами, всупереч вищезазначеним вимогам закону, у матеріалах кримінального провадження відсутні звукозаписи судового провадження, що відбулося 20.07.2018 (згідно журналу судового засідання було перенесено на іншу дату, однак про причини не зазначено) та 24.07.2018 року (згідно журналу судового засідання під час даного судового засідання замінювалися секретар судового засідання та прокурор, судом ухвалювалося продовження судового засідання без участі захисників, судом постановлено ухвалу про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами. Проводилися судові дебати.

При цьому істотним порушенням КПК України є не тільки відсутність технічного запису судового процесу, а його наявність у незадовільній якості (сторонні шуми, слабкий звук, відсутність звуку, нерозбірливість мови, тощо), що унеможливлює його відтворення і перевірку доводів апеляційної скарги. Так, при прослуховуванні технічного запису від 21.06.2017 судом оголошено клопотання, однак його зміст та суть неможливо зрозуміти через сторонні шуми.

Як вбачається, з матеріалів кримінального провадження судове засідання від 17.01.2018 не відповідає журналу судового засідання. На носії інформації - диску міститься спотворений електронний варіант журналу судового засідання від 17.01.2018 р., 27.03.2018 р., 03.04.2018 р., а саме не співпадають час та найменування процесуальної дії (аудіозапис від 17.01.2018 11:51:15; 11:52:05; 11:52:55; аудіозапис від 27.03.2018 10:12:24, аудіозапис від 03.04.2017 11:38:26).

Також установлено, що 17.10.2017 р. в судовому засіданні оголошено перерву до 22.11.2017 у зв`язку із неявкою в судове засідання інших свідків (аудіозапис від 17.10.2017 10:40:05). В подальшому у судове засідання 22.11.2017 р. з`явилися прокурор та свідки обвинувачення, однак судове засідання так і не розпочалося, як наслідок фіксування за допомогою технічних засобів не проводилося, з невідомих на те причин.

Як вбачається із журналу судових засідань від 03.04.2018 прокурором було заявлено клопотання про проведення наступного судового засідання в режимі відеоконференції із Солом`янським районним судом м. Києва, яке Смілянським міськрайонним судом задоволено, про привід свідка ОСОБА_17 в Солом`янський районний суд м. Києва, про що постановлено відповідну ухвалу. Судове засідання перенесено на 10.05.2018. В подальшому 10.05.2018 в судове засідання Смілянського міськрайонного суду з`явилися прокурор, обвинувачений ОСОБА_7 , також з`явився свідок ОСОБА_17 в Солом`янський районний суд м. Києва, який був доставлений приводом. Однак, судове засідання не відбулося, технічними засобами не фіксувалося. В матеріалах судової справи наявна довідка секретаря судових засідань, про те що головуючий суддя перебуває в нарадчій кімнаті по іншій справі, а це судове засідання знято з розгляду. Крім того, в довідці не зазначено час та місце складання довідки та судове засідання (номер судового провадження), у якому суддя перебуває в нарадчій кімнаті (том № 3, аркуш провадження № 99).

Також, відповідно до звукозапису судового процесу, під час заміни у судовому засіданні прокурора та секретаря суд не роз`яснив учасникам процесу право їх відводу та не з`ясував думку учасників процесу з цього приводу, що підтверджується аудіозаписом від 21.09.2017 р. (заміна прокурора); 27.09.2017 р. (заміна секретаря), 17.01.2018 р., 27.03.2017 р. під час судового засідання секретар в черговий раз змінився, але знову ж таки про заміну та про право відводу секретаря учасникам засідання не оголошувалося й не роз`яснювалося; 24.07.2018 (заміна прокурора та секретаря), ці обставини підтверджуються також відповідними журналами судових засідань.

Також незрозуміло, з яких підстав суд, виправдовуючи ОСОБА_18 та ОСОБА_8 , у зв`язку з тим, що не доведено, що в їх діях наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, прийшов саме до такого висновку, адже згідно з матеріалами кримінального провадження металолом і поручні до пандуса було переміщено з місця їх зберігання на території господарського двору пасажирського вокзалу станції імені. Шевченка ДП «Одеська залізниця» до паркану, отже саме кримінальне правопорушення мало місце.

Відповідно до ст. 374 КПК України та п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку», у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на попередньому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину. Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається.

У судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу підтримав з мотивів, які в ній наведені та просив її задовольнити.

Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили її відхилити, вказавши, що вирок суду є законним та обґрунтованим.

Захисники обвинувачених також просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинувачених, захисників, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415, п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд в суді першої інстанції, якщо в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

Як було з`ясовано в ході апеляційного провадження, у матеріалах справи технічний запис судового засідання суду першої інстанції від 24 липня 2018 року (Т-3, а.с. 157), де проводилися, крім іншого, судові дебати, не відтворюється. Його неможливо прослухати. Витребування архівної копії цього запису також виявилося неможливим, оскільки й архівна копія запису цього засідання також не відтворюється належним чином, що підтверджено відповідним листом в.о. голови Смілянського міськрайонного суду Черкаської області (Т-3, а.с. 211).

За таких обставин колегія суддів позбавлена можливості перевірити належним чином доводи поданої апеляційної скарги, й відповідно до вимог процесуального закону зобов`язана скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Враховуючи це та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 27 липня 2018 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :