АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/194/19 Справа № 703/560/16-к Категорія: ч.2 ст.121 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_5 ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ОСОБА_6
з участю прокурораОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 25 вересня 2018 року, яким

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Катеринівка Кам`янського району Черкаської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , проживаючий в АДРЕСА_2 , українець, громадянин України, непрацюючий, неодружений, з середньою освітою, раніше судимий:

- 27 червня 2003 року Кам`янським районним судом Черкаської області за ч.3 ст.185 КК "країни до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 18 вересня 2003 року Кам`янським районним судом Черкаської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 09 листопада 2011 року Новомиргородським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 30 травня 2014 року на піставі ухвали Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 22 травня 2014 року умовно-достроково, невідбутий строк покарання 4 місяці 15 днів, за що судимість у гановленому законом порядку незнята та непогашена,

визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та виправданий у зв`язку з недоведеністю, що в його діях наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.

ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України і призначено йому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу, залишений попереднім - тримання під вартою. Строк покарання рахується з 08 лютого 2016 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції до 21 червня 2017 року), зараховано ОСОБА_10 строк його попереднього ув`язнення з 08 лютого 2016 року у строк покарання з розрахунку: 1 день проведений в слідчому ізоляторі за 2 дні позбавлення волі.

Цивільний позов прокурора Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_11 в інтересах держави в особі Смілянської районної ради до ОСОБА_9 про стягнення понесених закладом охорони здоров`я на лікування потерпілого від злочину у сумі 8038 (вісім тисяч тридцять вісім) гривень 56 (п`ятдесят шість) копійок, залишений без розгляду.

Судові витрати за проведення судово-дактилоскопічної експертизи №1/634 від 26 квітня 2016 року у сумі 439 (чотириста тридцять дев`ять) гривень 80 (вісімдесят) копійок, та судово-дактилоскопічної експертизи №1/638 від 26 квітня 2016 року у сумі 527 (п`ятсот двадцять сім) гривень 76 (сімдесят шість) копійок, віднесено на рахунок держави.

Вирішена доля речових доказів, відповідно до положень ст.100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за те, що він маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, повторно, 17 грудня 2015 року близько 23 години 00 хвилин, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , яка належить ОСОБА_12 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, із застосуванням насильства відносно ОСОБА_13 , що не є небезпечним для її життя та здоровя, яке виражалось у нанесенні обдного удару кулаком по обличчі, відкрито заволодів мобільним телефоном «Nokia ASHA 305» вартістю 500 гривень, чим заподіяв останній матеріальної шкоди на вказану суму.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції в апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Крім того, зазначає про порушення суддею районного суду таємниці нарадчої кімнати, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Просив призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

- обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині визнання його винним за ч.2 ст.186 КК України та закрити кримінальне провадження, оскільки даного злочину він не вчиняв.

- захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, а провадження стосовно ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України закрити. Вважає, що підставою для скасування рішення при розгляді справи є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вивчивши матеріали кримінального провадження, заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримала свої апеляційні скарги, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційних скарг виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги судом першої інстанції не виконані.

Відповідно до вимог ст.409, 412 КПК України, істотні порушення КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Як свідчать матеріали кримінального провадження та дані журналу судового засідання (т.5 а.к.п.32), головуюча-суддя ОСОБА_1 14 вересня 2018 року вийшла до нарадчої кімнати для постановлення вироку. 25 вересня 2018 року відбулося проголошення вироку стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 .

Для з`ясування доводів апеляційної скарги про порушення таємниці нарадчої кімнати головуючою-суддею, в суд першої інстанції було надіслано запит про надання інформації про участь судді ОСОБА_1 в судових засіданнях в період з 14 вересня 2018 року по 25 вересня 2018 року.

Від головуючого-судді по даному кримінальному провадженню надійшла відповідь про те, що в період з 14 вересня 2018 року та до виходу з нарадчої кімнати 25 вересня 2018 року, нею не здійснювався розгляд будь-яких справ. Проте, нею помилково внесено до ЄРСР ухвали про відкриття провадження по справах №703/3104/18 та 703/2193/18 від 24 вересня 2018 року та одна ухвала від 21 вересня про призначення справи до розгляду, що підтверджується штрих кодами на копіях даних ухвал, де зазначено дати внесення: 01 жовтня 2018 року та 10 жовтня 2018 року.

Відповідно до вимог ст.367 КПК України, суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні. Судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті.

Безумовною підставою для скасування вироку є також факт складення вироку або його частини поза межами нарадчої кімнати, залишення нарадчої кімнати одним або всім складом суду, яке не пов`язане з настанням нічного часу і потребою у відпочинку, спілкування судді під час перерви з особами, які брали участь у кримінальному провадженні або мають до нього будь-яке відношення, розголошення висловлених під час обговорення та ухвалення вироку міркувань.

Враховуючи те, що головуючою-суддею по розгляду даного кримінального провадження в період перебування її у нарадчій кімнаті винесені 2 ухвали про відкриття провадження за №703/3104/18 та 703/2193/18 24 вересня 2018 року і ухвала про призначення справи до судового розгляду по справі №703/1414/18 21 вересня 2018 року, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Крім того, колегія суддів зауважує, що немає значення, що вказані ухвали були внесені в ЄДРСР вже після виходу судді з нарадчої кімнати, а саме 01 жовтня 2018 року та 10 жовтня 2018 року, оскільки самі процесуальні рішення ухвалені 21 вересня 2018 року та 24 вересня 2018 року, в той період коли головуюча по справі суддя знаходилася в нарадчій кімнаті для постановлення вироку щодо ОСОБА_9 і не мала права залишати нарадчу кімнату для прийняття яких-небудь рішень по інших справах.

Вищевказані порушення КПК України є істотними і тягнуть за собою безумовне скасування вироку з признанням нового розгляду в іншому складі суду.

У зв`язку із скасуванням вироку суду, колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляційних скарг ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 щодо його незаконності, оскільки відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. В разі наявності підстав, доводи прокурора, обвинуваченого та його захисника можуть стати предметом під час нового розгляду справи.

Водночас, прокурор під час апеляційного розгляду підтримав клопотання про обрання ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 60 днів, оскільки обраний запобіжний захід судом першої інстанції у виді тримання під вартою залишається попередній до вступу вироку в законну силу, проте прокурор ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції та направлення справи на новий судовий розгляд.

Колегія суддів звертає увагу на те, що вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України і призначено йому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі. Запобіжний захід засудженому ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу, залишений попереднім - тримання під вартою. Строк покарання рахується з 08 лютого 2016 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції до 21 червня 2017 року), зараховано ОСОБА_14 строк його попереднього ув`язнення з 08 лютого 2016 року у строк покарання з розрахунку: 1 день проведений в слідчому ізоляторі за 2 дні позбавлення волі.

Тобто, 08 лютого 2019 року у ОСОБА_9 закінчується строк призначеного покарання судом першої інстанції покарання у виді 6 років позбавлення волі, які обвинувачений вже відбув.

Крім того, враховуючи те, що вирок суду першої інстанції скасований у зв`язку з істотним порушенням норм КПК, а не за м`якістю призначеного ОСОБА_9 покарання та вимоги ч.2 ст. 416 КПК України, тому колегія суддів вважає доцільним задовольнити клопотання прокурора частково, обравши ОСОБА_9 запобіжний захід у виді домашнього арешту.

Також, відповідно до п. 219 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року, Суд нагадує, що питання про те, чи є тривалість тримання під вартою розумною, не можна вирішувати абстрактно. Наявність підстав для залишення обвинуваченого під вартою слід оцінювати в кожній справі з урахуванням її особливостей. Продовжуване тримання під вартою може бути виправданим заходом у тій чи іншій справі лише за наявності чітких ознак того, що цього вимагає справжній інтерес суспільства, який незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважує інтереси забезпечення права на свободу (рішення у справі «Єчюс проти Литви» (Jecius v. Lithuania), N 34578/97, п. 93, ECHR 2000-IX). Подальше існування обгрунтованої підозри у вчиненні затриманою особою злочину є обов`язковою і неодмінною умовою (sine qua non) і належності її продовжуваного тримання під вартою. Але зі спливом певного часу така підозра перестає сама по собі бути виправданням для позбавлення особи свободи і судові органи повинні вмотивувати свої рішення про продовження тримання її під вартою іншими підставами (див. рішення у справі «Яблонський проти Польщі» (Jabtoriski v. Poland), N 33492/96, п. 80, від 21 грудня 2000 року). Крім того, такі підстави мають бути чітко зазначені національними судами і аргументи «за» і «проти» звільнення з-під варти не повинні бути «загальними й абстрактними» (рішення у справах «Іловецький проти Польщі» (Illowiecki v. Poland), N 27504/95, п. 61, від 4 жовтня 2001 року, та «Смирнова проти Росії» (Smirnova v. Russia), NN 46133/99 і 48183, п. 63, ECHR 2003-IX).

Тому, з врахуванням викладених по справі обставин та зазначених положень Європейського Суду з прав людини, не вбачається наявності чітких ознак того, що перебування вказаного обвинуваченого під вартою буде обґрунтованим.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового судового розгляду, в зв`язку з чим апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.

Керуючись статтями 181, 184, 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора, адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 25.09.2018 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Клопотання прокурора про обрання запобіжного заходу стосовно ОСОБА_9 задовольнити частково.

Обрати ОСОБА_9 запобіжний захід у виді домашнього арешту із забороною залишати місце проживання за адресою: АДРЕСА_2 з 22 години по 06 годину наступного дня строком на два місяці, тобто по 06 квітня 2019 року.

Звільнити ОСОБА_9 з-під варти в залі суду.

Покласти на ОСОБА_9 наступні обов`язки:

- з`являтись за кожною вимогою до слідчого чи прокурора, суду.

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну місця свого проживання та роботи;

- утримуватись від спілкування будь-яким способом зі свідками та потерпілими.

Головуючий :

Судді :