МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/812/118/19 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 263 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 січня 2019 року м. Миколаїв
Миколаївський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0003768 за апеляційною скаргою прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 26 червня 2018 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, одруженого, пенсіонера, який має інвалідність 3-ї групи, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано невинуватим у вчиненні злочину (кримінального правопорушення), передбаченого частиною 1 статті 263 Кримінального кодексу України (надалі КК України).

Учасники судового провадження:
Прокурори: ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 ,
обвинувачений ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_11 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 26 червня 2018 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 263 КК України, та призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі статті 75 КК України звільнити відбування покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік, та покласти обов`язки передбачені пунктами 1, 2 частини 1 та пунктом 2 частини 2 статті 76 КК України.
Стягнути з ОСОБА_7 витрати за проведення судово-балістичної експертизи у розмірі 1087,57 грн.
Речові докази - знищити.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 26 червня 2018 року, ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 263 КК України, та виправдано за недоведеністю вчинення ним вказаного злочину.
Судові витрати покладено на рахунок держави.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора. Вважає вирок суду першої інстанції незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню в зв`язку невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
На думку апелянта, судом першої інстанції неправильно оцінені надані стороною обвинувачення докази.
Апелянт посилається на показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які, на переконання апелянта, спростовують показання обвинуваченого ОСОБА_7 .
Також апелянт вказує, що під час судового слідства був допитаний експерт, однак його покази не відображені у вироку суду першої інстанції.
На думку апелянта, судом першої інстанції докази оцінені неповно, не в їх сукупності, відокремлені один від одного, із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що у невстановленому в ході досудового розслідування час та місце, він придбав пістолет чорного кольору, моделі «ПГШ-790» серії « НОМЕР_1 », № НОМЕР_2 , калібру 9 mm P.A., виробництва СП «Шмайсер» (Україна, Київська область, м. Вишневе) та два боєприпаси, після чого передав пістолет невстановленій особі для подальшого перероблення, а саме видалення розсіювача, що перешкоджає вильоту кулевого снаряду із каналу ствола з метою перероблення пістолету на вогнепальну зброю. Після його перероблення, ОСОБА_7 від невстановленої досудовим розслідуванням особи, місця та часу отримав пістолет чорного кольору, моделі «ПГШ-790» серії «КО», № НОМЕР_2 , калібру 9 mm P.A., виробництва СП «Шмайсер» (Україна, Київська область, м. Вишневе) та розуміючи, що даний пістолет є вогнепальною зброєю і розуміючи свої суспільно небезпечні наслідки, почав незаконно носити та зберігати вогнепальну зброю та боєприпаси. Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за частиною 1 статті 263 КК України, як незаконне придбання, зберігання та носіння вогнепальної зброї та боєприпасів без передбаченого законом дозволу.
Виправдовуючи ОСОБА_7 суд першої інстанції виходив з відсутності належних та допустимих доказів на підтвердження вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 263 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційний скарзі, пояснення прокурорів на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та захисника, які просили залишити вирок суду без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, в порядку частини 3 статті 404 Кримінального процесуального кодексу України (надалі КПК України), повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Відповідно до вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до положень частини 2 статті 62 Конституції України та частини 2 статті 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

За змістом частини 3 статті 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Так, в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» в розумінні Суду принцип презумпції невинуватості полягає в наступному. Тягар доведення вини обвинуваченого покладається на обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитися на його користь. Обвинувач повинен повідомити обвинуваченому про докази, що маються проти нього, для того, щоб він міг підготувати та надати доводи в свій захист, і, врешті-решт, обвинувачення повинно надати докази, достатні для визнання його винуватим. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).

Відповідно до статті 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: у тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування обставин, передбачених статті 91 цього Кодексу, у відповідності до положень частини 1 статті 92 КПК України, покладається на слідчого та прокурора.

За змістом статті 84 КПК України, докази в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно положень статті 86 КПК України, докази в кримінальному провадженні мають бути отримані тільки у порядку, передбаченому КПК, отриманий з порушеннями доказ є недопустимим і не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до статті 94 КПК України, слідчій, прокурор, слідчій суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до статті 208 КПК України, уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках:
1) якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення;
2) якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин;
3) якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України.
Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 КПК України.
Про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 КПК України, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 КПК України; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому, а також надсилається прокурору.
За змістом статей 214, 223, 237 КПК України, огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені КПК України, а також відповідальність, встановлена законом. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (надалі ЄРДР) або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється негайно після огляду.
Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.
Форми фіксування процесуальних дій під час кримінального провадження прямо визначені статтею 103 КПК України та можуть фіксуватися: 1) у протоколі; 2) на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії; 3) у журналі судового засідання.
Відповідно до частини 3 статті 104 КПК України, протокол фіксування процесуальної дії складається з:
1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце, час проведення та назву процесуальної дії; особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада); всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання); інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання;
2) описової частини, яка повинна містити відомості про: послідовність дій; отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи;
3) заключної частини, яка повинна містити відомості про: вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації; спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу; зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії.
Статтею 105 КПК України визначено, що, особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки. Додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.
При оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом», яке повинно випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпції, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Відповідно до вимог частини 1 статті 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Вказані вимоги судом першої інстанції при ухваленні вироку відносно обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 263 КК України, виконані в повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вирок суду першої інстанції відповідає наведеним вимогам закону в ньому викладено формулювання обвинувачення за частиною 1 статті 263 КК України, яке було пред`явлено ОСОБА_7 і визнане судом недоведеним, підстави виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Дослідивши всебічно, повно й неупереджено всі обставини кримінального провадження, суд першої інстанції, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, обґрунтовано дійшов висновку про те, що інкриміноване ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачення у вчиненні ним незаконного придбання, зберігання та носіння вогнепальної зброї та боєприпасів без передбаченого законом дозволу, поза розмуним сумнівом є недоведеним.

Зі змісту показань наданих ОСОБА_7 під час судового розгляду в суді першої інстанції та апеляційної інстанції слідує, що у пред`явленому обвинуваченні вини не визнав, показав, що у 2006 році, маючи відповідний дозвіл на газову зброю, придбав газовий пістолет «ПГШ-790» в магазині «Халзан» та носив його до 2013 року. У 2013 році в магазині зброї «Халзан» купив для свого пістолета втулку для стрільби гумовими кулями та 10 гумових травматичних патронів, оскільки заводом виробником було передбачено заміну втулки шляхом викручування, яку він особисто викрутив втулку для стрільби газовими кулями та вкрутив втулку для стрільби резиновими кулями. З пістолету не стріляв. Буз запрошений до районного відділу поліції в якості свідка.

Як вірно встановив суд першої інстанції, ОСОБА_7 запросили до Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області для допиту в якості свідка у кримінальному провадженні №0003493, що підтверджується показами самого обвинуваченого, та витягом ЄРДР і протоколом допиту в якості свідка (а.п. 80-81).

Разом з тим, добровільність видачі зброї, виходячи, що ніяких процесуальних документів з цього приводу не складались, належними та допустимим доказами не підтверджено.

Зі змісту показань свідка ОСОБА_12 , надані ним і в суді першої, і суді апеляційної інстанції, коли він зайшов до кабінету відділу поліції, то пістолет вже був на столі.

Аналогічні показання надав в суді першої інстанції допитаний як свідок ОСОБА_15 .

Як вірно зазначив суд першої інстанції, огляд місця події у даному випадку не був невідкладний, який дозволяв би органу досудового розслідування проводити слідчу (розшукову) дію до внесення відомостей до ЄРДР.

Крім того, відсутні підстави для проведення огляду місця події, оскільки відсутні докази про отримання інформації про вчинення кримінального правопорушення, зафіксованої у певній процесуальній формі, передбаченій статтею 103 КПК України та відсутність у самому протоколі місця події даний про підстави його проведення.

Також, як вірно зазначив суд першої інстанції, протокол огляду місця події не в повній мірі містить відомості про: всіх осіб присутній під час проведення даної дії; вилучені речі та спосіб їх ідентифікації, а також спосіб упакування вилучених речей.

Як слідує з показань свідка ОСОБА_12 , коли він зайшов до кабінету слідчого, пістолет знаходився на столі. Підписав протокол і з другим понятим вийшли з кабінету. Не пам`ятає чи упаковували пістолет у його присутності у поліетиленовий пакет та чи підписував він бирку про опечатування пакунку. Такі ж показання зазначив і свідок ОСОБА_16 , з різницею в тому, що бачив як пістолет був складений в прозорий пакет та опечатаний.

З даних висновку експерта №519 від 27 вересня 2017 року вбачається порушення частини 3 статті 105 КПК України щодо вилучених у ОСОБА_7 речей, які упаковані у спосіб, який не забезпечував надійного збереження речових доказів, а також пояснення самого ОСОБА_7 , щодо відсутності у нього бойових патронів.

Окрім того, спосіб упакування об`єкту наданого на дослідження, який описаний у вказаному висновку експерта, зокрема: підпис на бирці пояснювального напису про зміст упаковки лише одного понятого, і без зазначення його прізвища; підпис учасника без зазначення його прізвища, підтверджені експертом ОСОБА_17 при дачі роз`яснень.

Також, з показань ОСОБА_7 слідує, що начальником розшуку Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області Загарієм віддано наказ йому викласти всі речі на стіл та після цього його було обшукано, що на думку суду апеляційної інстанції, є порушенням статті 208 КПК України. При цьому, ОСОБА_7 не роз`яснено його процесуальних прав. Такого ж висновку дійшов і суд першої інстанції.

З урахуванням вищенаведеного суд першої інстанції вірно дійшов висновку, що дані протоколу огляду місця події від 23 вересня 2017 року є неналежним та недопустимим доказом, оскільки не підтверджує існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та достовірності і можливості використання інших доказів, отриманий з порушенням порядку встановленому КПК України та з істотним порушенням прав та свобод людини.

Також, суд апеляційної інстанції вважає вірним та належним чином умотивованим висновок суду першої інстанції щодо недопустимості як доказу висновку експерта № 519 від 27 вересня 2017 року, який є похідним від даних протоколу огляду місця події.

Вірно надано судом першої інстанції оцінку і показанням допитаного як свідка в судовому засіданні працівника поліції ОСОБА_13 .

З огляду на наведене, мотиви, зазначені в апеляційній скарзі прокурора, є такими, що не заслуговують на увагу.

Не є безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції не зазначення у ньому роз`яснень експерта наданих в судовому засіданні, а тому доводи апелянта і в цій частині є не слушними.

Підсумовуючи наведене, апеляційний суд дійшов висновку, що виправдовуючи ОСОБА_7 , суд першої інстанції ухвалив своє рішення відповідно до норм матеріального права, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, вирок є законним та обґрунтованим, постановлений з дотриманнями вимог кримінального процесуального закону, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в:

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 26 червня 2018 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: