ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 лютого 2019 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю сторін судового провадження:
прокурор ОСОБА_5
обвинувачений ОСОБА_6
обвинувачений ОСОБА_7
захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому кримінальне провадження, внесене до ЄРДР №0001778 від 08.12.2016 року, відносно:

- ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ячейка Ертильського району Воронезької області, Росія, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, із повною освітою бакалавр будівельного коледжу, неодруженого, працюючого в ФОП ОСОБА_11 малярем за угодою, раніше не судимого, звільненого умовно-достроково 01.08.2018 р.;

- ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , громадянина України, українця, із середньою освітою, перебуває в цивільному шлюбі, працюючого на ПП «Магістраль» водієм-експедитором, раніше судимого: 14.03.2017 року вироком Апеляційного суду Чернівецької області визнано винним за ч.2 ст. 125 КК України та призначено покарання у вигляді одного року виправних робіт із відрахуванням 20% від заробітку в дохід держави, звільненого умовно - достроково 07.08.2018 р., -

ЄУНСС №725/955/17 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_12
Категорія ч.2 ст. 187 КК України
КП №11-кп/822/41/19 Суддя - доповідач: ОСОБА_1

В С Т А Н О В И Л А:

На вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 24 жовтня 2017 року прокурор Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_13 подала апеляційну скаргу.

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 1 (одного) року 7 (семи) місяців позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 залишено обрану тримання під вартою.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 обраховано з 23.01.2017 року.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 строк попереднього його ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 23.01.2017 року до вступу вироку в законну силу.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 1 (одного) року 7 (семи) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом поглинання більш суворого покарання менш суворим за вироком Апеляційного суду Чернівецької області від 14.03.2017 року остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 7 (сім) місяців.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 залишено обрану - тримання під вартою.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обраховано з 23.01.2017 року.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 строк попереднього його ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 23.01.2017 року до вступу вироку в законну силу.

Стягнуто із ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз в загальній сумі 1210 грн. 55 коп..

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_14 залишено без розгляду.

Вирішено долю речових доказів.

На вказаний вирок суду, прокурор ОСОБА_13 подала апеляційну скаргу в якій, не заперечуючи кваліфікації дій обвинувачених, вважає, що вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці є таким, що не ґрунтується на законі та підлягає скасуванню на підставі ч.1 п.4 та ч.2 ст. 409 КПК України, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставним застосуванням положень ст. 71 КК України та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Своїми вимоги обґрунтовує тим, що призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , суд не призначив обов`язкове додаткове покарання конфіскацію майна та не врахував факт, що дані особи вчинили тяжкий, ретельно спланований злочин, за попередньою змовою між собою та завдали значної матеріальної та моральної шкоди потерпілому.

Крім того, вказує на те, що вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання, суд не врахував, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за насильницький злочин проти життя та здоров`я, перебуває на обліку у наркодиспансері з 2016 року та протягом всього досудового розслідування ніяким чином не сприяв розкриттю злочину і не визнавав свою вину у вчиненому.

Стверджує, що судом помилково було зараховано обвинуваченим строк попереднього їх ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 23.01.2017 року до вступу вироку в законну силу.

Просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначити їм покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді позбавлення волі з конфіскацією майна.

Згідно ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення в строк покарання, а саме з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 23.01.2017 року по 20.06.2017 року, а з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Інших апеляційних скарг від учасників судового провадження не надходило.

На апеляційну скаргу сторони обвинувачення надійшло заперечення від адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , в якому вони просять вирок районного суду, як законний, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора, як необґрунтовану - без задоволення.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 07 грудня 2016 року приблизно о 22 год. 30 хв. вступив у попередній злочинний зговір із ОСОБА_7 , заздалегідь прибувши на вул. Комунальників, 3, що в м. Чернівці, а саме на територію приватного підприємства «АвтоВін», де був припаркований автомобіль потерпілого ОСОБА_14 та дочекавшись його, застосували до потерпілого фізичне насильство небезпечне для життя та здоров`я в момент нападу, яке виразилось в нанесені ОСОБА_14 ударів металевим предметом в області рук, ніг та спини, завдавши йому тілесні ушкодження, які згідно висновку експерта №1770 від 23.01.2017 року належать до легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я.

Після чого ОСОБА_7 відкрито заволодів чоловічою сумкою чорного кольору з пряжкою «Луї Вітон» вартістю 5000 гривень, в якій знаходились грошові кошти в сумі 120 тис. грн., планшет «Ipad», сірого кольору, вартістю 5000 гривень, а також 3 картки «Укрсімбанка», чим своїми діями завдали потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вищевказану суму. Після чого вони поїхали в сторону ТЦ «Екватор», де ОСОБА_7 передав сумку ОСОБА_6 , який витягнув з неї грошові кошти, а сумку з іншими речами викинув на узбіччі дороги, що по вул. Комунальників, 7, в м. Чернівці, після чого з місця події вони пішли в невідомому напрямку, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, міркування прокурора, який підтримав свої апеляційні вимоги та наполягав на їх задоволенні, посилаючись на доводи викладені в ній, думку обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та в їх інтересах захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які просили апеляційну скаргу учасника кримінального провадження залишити без задоволення, а вирок районного суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, з`ясувавши доводи наведені в апеляції прокурора та аргументи захисту в запереченні на неї, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно ч.2 ст.439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді.

При перевірці вироку суду І інстанції, колегією встановлено, що суд правильно встановив фактичні обставини справи, дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вірно кваліфіковано за ч.2 ст. 187 КК України, висновок про доведеність вини обвинувачених у скоєнні інкримінованого злочину відповідає сукупності зібраних у справі і досліджених у судовому засіданні доказів, яким дано остаточну юридичну оцінку, яка ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному розгляді всіх обставин справи в сукупності та з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що в судовому рішенні наведено докладні мотиви та, які ніким не оскаржується.

Оскільки вирок районного суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині обвинувачення за ч.2 ст. 187 КК України ніким більше не оскаржується, то відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Беручи до уваги, що в апеляційній скарзі прокурора порушено питання про скасування вироку в частині призначеного покарання, а обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 апеляцію не подавали, колегія суддів керуючись п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» не наводить докази на підтвердження винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їм злочину та кваліфікації їх дій.

Що стосується призначеного обвинуваченим покарання, то колегія суддів вважає, що воно не відповідає тяжкості скоєного злочину та даним про особу винного.

Як вбачається з вироку районного суду, обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України призначено покарання у вигляді одного року семи місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України від №7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" та положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Визначаючи ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Так, згідно з положеннями ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У кожному конкретному випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч.1 ст. 69 КК України. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Однак, призначаючи покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , районний суд не в повній мірі врахував зазначених вимог законів, а саме ступінь тяжкості та обставини вчиненого злочину, а також дані про особу кожного з обвинувачених.

Крім того, суд першої інстанції також не навів доводів, з яких мотивів не призначив обвинуваченим обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке передбачене санкцією ч.2 ст. 187 КК України.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що вирок районного суду підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання.

При призначенні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, дані про особу кожного з обвинувачених та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Отже, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 187 КК України, який, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.

ОСОБА_15 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 187 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, а також дані про його особу, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності та поніс покарання за вчинене, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.

Крім того, як вбачається з вироку районного суду, і це встановлено в апеляційному суді, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 повністю визнали свою вину у вчиненому злочині, щиро розкаялися в його скоєнні, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували шкоду потерпілому ОСОБА_14 ..

До обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , колегія суддів враховує: їх молодий вік, щире каяття, відшкодування завданої шкоди, відсутність жодних претензій з боку потерпілого, а також їх поведінку після звільнення умовно достроково з місць позбавлення волі.

Обставини, які б обтяжували покарання обвинуваченим, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Наведені вище пом`якшуючі обставини колегія судів вважає такими, що істотно знижують тяжкість вчиненого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кримінального правопорушення, дають підстави для призначення їм основного покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ст. 187 ч.2 КК України, тобто із застосуванням ст. 69 КК України.

При цьому, остаточне покарання ОСОБА_7 слід визначити за правилами ч.4 ст. 70 КК України, тобто за сукупністю злочинів, оскільки він вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 187 КК України до постановлення вироку Апеляційним судом Чернівецької області від 14.03.2017 року за ч.2 ст. 125 КК України.

Підстав для звільнення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, тобто за правилами ст.ст. 75, 76 КК України, колегія суддів не вбачає.

Зокрема, колегія суддів вважає, що обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , на підставі ч.5 ст. 72 КК України, слід зарахувати строк їх попереднього ув`язнення з 23.01.2017 року по 18.12.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підлягає скасуванню, з ухваленням відповідно до п.2 ч.1 ст. 420 КПК України вироку суду апеляційної інстанції з призначенням останнім більш суворого покарання у вигляді позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 370, 374, 404, 405, 407 ч.1 п.3, 409 ч.2, 414, 418, 420 ч.1 п.2, 426 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 24 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Вважати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавленні волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, окрім житла.

Вважати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавленні волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, окрім житла.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Апеляційного суду Чернівецької області від 14.03.2017 року у виді 1 (одного) року виправних робіт із відрахуванням 20 % від заробітку в дохід держави, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, окрім житла.

Взяти ОСОБА_6 та ОСОБА_7 під варту із зали суду негайно.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обраховувати з 25.02.2019 року, тобто з дня взяття їх під варту.

Згідно ч.5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення в строк покарання, з 23.01.2017 року по 18.12.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_6 час перебування в місцях позбавлення волі з 19.12.2017 року по 01.08.2018 року включно, а ОСОБА_7 з 19.12.2017 року по 07.08.2018 року включно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення проте може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою,- в той самий порядок і строк з дня отримання копії вироку.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3