ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/501/19 Справа № 175/1889/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000415 щодо

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровську, громадянина України, який зареєстрований по АДРЕСА_1 , мешкає по АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2018 року,
за участю:
секретаря ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2018 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 30 травня 2017 року, визначено обвинуваченому остаточне покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Вирішено обчислювати строк покарання з 08 листопада 2018 року і у строк покарання зараховано відбуте покарання за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 30 травня 2017 року, тобто з 30 травня 2017 року по 07 листопада 2018 року.
Окрім того, судом визначено долю речових доказів у кримінальному провадження.
ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, 19 березня 2017 року приблизно о 13.00 годині ОСОБА_5 разом із встановленою особою, матеріали відносної якої судом виділені в окреме провадження у зв`язку з розшуком (далі встановлена особа) і двома невстановленими органом досудового розслідування особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження (далі дві невстановлені особи) знаходився на вул. Шосейній у м. Підгородне Дніпровського району Дніпропетровської області, де вступив із вказаними особами у злочинну змову, спрямовану на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи спільний злочинний умисел, у вказані день і час ОСОБА_5 разом із встановленою та двома невстановленими особами прибув до території домоволодіння АДРЕСА_3 , де за допомогою наявного металевого лому та невстановленого слідством електроінструменту, діючи умисно, у групі осіб, з корисливих мотивів, таємно викрав приналежні ОСОБА_8 металеві ворота вартістю 7704 грн., і на невстановленому слідством автомобілі разом із встановленою та двома невстановленими особами з місця вчинення злочину зник, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду у вказаному розмірі.
В апеляційні скарзі засуджений з висновками суду щодо зарахування строку попереднього ув`язнення не погоджується та просить суд зарахувати йому в строк відбуття призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 30 травня 2017 року по 08 листопада 2018 року включно, що відповідатиме положенням ст. 5, ч. 5 ст. 72 КК України, чинної на час вчинення злочину та обрання запобіжного заходу.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого, який апеляційну скаргу підтримав, прокурора, який проти задоволення скарги заперечував, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину статті внесені зміни і вона викладена в новій редакції, яка передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Між тим, ч. 2 ст. 5 КК України визначено, що закон про кримінальну відповідальність, який, зокрема, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Як видно з оскаржуваного вироку, вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався та положення ч. 2 ст. 75 КК України у редакції, чинній на час скоєння обвинуваченим злочину, не застосував.
Колегією суддів встановлено, що вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 30 травня 2017 року обвинуваченому ОСОБА_5 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Разом із цим, ухвалою Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07 червня 2017 року, у зв`язку з продовженням судового розгляду цього кримінального провадження, з метою забезпечення участі обвинуваченого у ньому до звернення до виконання вироку Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 30 травня 2017 року, ОСОБА_5 було тимчасово залишено у Державній установі Дніпровська установа виконання покарань № 4 УДПС України в Дніпропетровській області.
Окрім того, в межах кримінального провадження, що переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні злочину 19 березня 2017 року, тобто на час дії положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року .
Отже, з огляду на викладені обставини, ОСОБА_5 в розумінні вимог Закону України Про попереднє ув`язнення, прирівнювався до попередньо ув`язненої особи та відповідно мав право на зарахування строку попереднього ув`язнення за весь час перебування під вартою, у відповідності з вимогами ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року).
З огляду на викладені обставини, колегія суддів вважає слушними доводи обвинуваченого про зарахування до покарання строку попереднього ув`язнення за весь час перебування під вартою.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Враховуючи те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення.
Отже, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за весь час перебування під вартою, тобто з 30 травня 2017 року по 21 січня 2019 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, що відповідатиме положенням ч. 5 ст. 72 та ч. 2 ст. 5 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2018 року щодо ОСОБА_5 змінити.
На підставі ч. 5 ст 72 КК України, зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 30 травня 2017 року по 21 січня 2019 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_5 таким, що відбув покарання та звільнити його з-під варти негайно в залі суду.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду впродовж трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4