ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/658/18 Справа № 176/1549/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000515 за апеляційною скаргою прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 02 серпня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Жовті Води Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
- 22.02.2012 року Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 6 років позбавлення волі. Звільнився 11.12.2015 року умовно-достроково на 1 рік 11 місяців 13 днів,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з мотивувальної частини вироку обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Таким чином, суд першої інстанції у вироку безпідставно врахував в якості обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів, оскільки ця обставина є такою, що впливає на кваліфікацію дій, а тому суд застосував закон, який не підлягав застосуванню.

Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 02 серпня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 4 місяці; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки з покладанням певних обов`язків; також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
За обставин, викладених у вироку, 29 червня 2018 року у вечерню пору доби, приблизно о 23 год. 00 хв. знаходився на спільній кухні, розташованій на шостому поверсі корпусу №3 буд. АДРЕСА_1 , де побачив на полиці, що висіла на стіні поруч із столом, ТВ-тюнер Т2 NOMІ Т201, в корпусі чорного кольору, блок живлення до нього та проводи композитні для з`єднання тюнеру на телевізору («тюльпан»).
Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, діючи умисно, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, оскільки в цей момент на кухні нікого не було, усвідомивши протиправний характер своїх дій, визначивши вищевказане майно як предмет свого злочинного посягання, знаходячись у приміщенні кухні, склавши вказані предмети у кишені штанів, у яких перебував в той день, та покинув приміщення гуртожитку, вчинив усі дії, які вважав за необхідні, обернувши викрадене майно на власну користь, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1962/18 від 06.07.2018 року на суму 359 грн. 10 коп..
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Статтею 32 КК України передбачено, що повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Відповідно до обвинувального акту, обставин, які обтяжують покарання, відповідно до ст.67 КК України, ОСОБА_7 в ході досудового розслідування не встановлено, а тому суд першої інстанції позбавлений був можливості за межами висунутого обвинувачення погіршувати становище обвинуваченого відповідно до ст. 337 КПК України, хоча у обвинуваченого і наявна судимість за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 14 червня 2011 року, в тому числі за ч. 2 ст. 289 КК України, що відповідно до примітки ст. 185 КК України не утворює повторності.
Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, не врахував наведені обставини, внаслідок чого, в порушення вимог закону, врахував обвинуваченому рецидив злочину як обставину, яка обтяжує покарання, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи зазначене, на підставі ч. 4 ст. 67 КК України, з мотивувальної частини вироку підлягає виключенню посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - рецидив злочинів, у зв`язку з чим вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України підлягає зміні.
Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Враховуючи те, що судом було допущено істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 02 серпня 2018 року задовольнити.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 02 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4