КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
Іменем України

12 грудня 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0005677 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 03 вересня 2018 року, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. м. Києва, не маючого судимості в силу ст. 89 КК України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_7
та обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Оболонського районного суду м. Києва від 03 вересня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років і 6 (шість) місяців.
Цим же вироком судом вирішені питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_6 16.06.2017 року приблизно о 21 год. 45 хв. перебував за адресою: м. Київ, вул. М. Малиновського, 34 поряд з магазином № 32 ТОВ «Сільпо-Фуд», де в той же час перебував і ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

За вищевказаною адресою між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин виник словесний конфлікт. В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на спричинення ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на спричинення ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень, ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки у вигляді тяжких тілесних ушкоджень і хоча не бажав, але свідомо припускав їх настання, в цей же час та в тому ж місці ОСОБА_6 підійшов до ОСОБА_9 , вхопив його обома руками за праву руку, зробивши при цьому передню підніжку лівою ногою ОСОБА_9 , від якої останній впав спиною на асфальтовану поверхню.

Продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, ОСОБА_6 у той час та в вищезазначеному місці впав на ОСОБА_9 та при падінні з висоти власного зросту наніс один удар ліктем правої руки в область грудної клітини та живота ОСОБА_9 , після чого почав наносити ОСОБА_9 , який лежав на землі, хаотичні удари ногами та кулаками обох рук в область тулуба та голови, у загальній кількості приблизно 5-10 ударів, чим спричинив ОСОБА_9 закриту травму грудей та живота: синець на лівій бічній поверхні грудей на рівні 9-го ребра по середній пахвовій лінії; крововилив в м`які тканини спини в поперековій ділянці зліва між лопатковою та навколохребтовими лініями; розриви брижі тонкої кишки. Вказані тілесні ушкодження мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень та знаходяться в прямому причинному зв`язку із настанням смерті.

Внаслідок закритої травми грудей та живота з розривом брижі тонкої кишки, крововтратою та шоком настала смерть ОСОБА_9 .

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Оболонського районного суду м. Києва від 03.09.2018 щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання; винести ухвалу, якою пом`якшити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України до 7 років позбавлення волі.

Крім цього захисник просить застосувати до ОСОБА_6 положення, передбачені ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 № 838-VIII, та зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання, строк його попереднього ув`язнення з 17.06.2017 року по день винесення рішення судом апеляційної інстанції, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги, захисник обвинуваченого, не оспорюючи фактичні обставини вчинення злочину, викладені в обвинувальному вироку суду та правової кваліфікації дій ОСОБА_6 , посилається на те, що вирок Оболонського районного суду м. Києва від 03.09.2018 підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, а також через невідповідність призначеного судом покарання внаслідок суворості.

Зокрема, як вважає захисник, враховуючи те, що судом не було встановлено обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, мав можливість та законні підстави призначити ОСОБА_6 менш суворе покарання в межах санкції ч. 2 ст. 121 КК України.

На думку апелянта, покарання у вигляді семи років позбавлення волі було б достатнім та необхідним для досягнення основної мети покарання, а тому призначена судом ОСОБА_6 міра покарання у вигляді 8 років і 6 місяців є занадто суворою та, в даному конкретному випадку, каральною мірою покарання.

При цьому, як зазначає захисник обвинуваченого, судом першої інстанції не було враховано, що ОСОБА_6 визнав фактичні обставини справи, а саме місце, час та спосіб нанесення тілесних ушкоджень потерпілому.

Окрім цього, посилаючись на правову позицію, яка висловлена в постановах ВС від 13.03.2018 року у справі № 440/853/17 та від 29.03.2018 року у справі № 552/1164/17 щодо застосування положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 р. № 838-VІІІ в частині зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання, з урахуванням змін, внесених до вказаної статті відповідно до Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього увязнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, а також положень, передбачених ст. 5 КК України, захисник просить зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання строк його попереднього увязнення з 17 червня 2017 року по день ухвалення рішення судом апеляційної інстанції з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу останньої та просили її задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження; проаналізувавши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого; колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає задоволенню лише частково, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, що спричинило смерть потерпілого, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, в тому числі з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , так само як і самим обвинуваченим ОСОБА_6 , не оспорюються фактичні обставини вчинених останнім дій та їх правова кваліфікація, а також доведеність його вини у вчиненні інкримінованого йому злочину, колегія суддів не вбачає підстав для перегляду судового рішення поза межами поданої скарги, тим більше, що вирок суду першої інстанції в цій частині є законним та обґрунтованим, а дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який законодавцем віднесено до тяжких злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Обставин, що, відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України, пом`якшують або обтяжують покарання, судом не встановлено.

Також, як прямо зазначено у вироку, суд прийняв до уваги, що обліку у лікарів нарколога та психіатра обвинувачений ОСОБА_6 не перебуває, в силу ст. 89 КК України він вважається раніше не судимим, не одружений, офіційно не працюючий, не маючий утриманців. Характеристик обвинуваченого з місця проживання, з місця можливої попередньої роботи, навчання сторонами суду надано не було.

Зважаючи на вищенаведене, суд визнав за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч. 2 ст. 121 КК України, та, з урахуванням обставин справи, тяжкості вчиненого злочину та особи винного, не знайшов підстав для застосування до обвинуваченого ст.ст. 69, 75 КК України.

Крім цього, суд визнав за необхідне застосувати до обвинуваченого ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувавши йому в строк покарання строк його попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні за період з 17.06.2017 року по день ухвалення вироку у відповідному співвідношенні, в залежності від діючої редакції вказаної норми у конкретний проміжок часу.

Приймаючи до уваги наведені у вироку мотиви призначеного ОСОБА_6 покарання, колегія суддів знаходить їх обґрунтованими та такими, що дозволяють зробити висновок про те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі винного, а тому, незважаючи на доводи апеляційної скарги його захисника, це покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок суворості.
Відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, сама по собі, за відсутності будь-яких пом`якшуючих покарання обставин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу винного, в даному конкретному випадку, не може свідчити про те, що призначене ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років і 6 місяців є явно несправедливим, оскільки воно призначене в межах санкції ч. 2 ст. 121 КК України, за якою його визнано винним та засуджено, з урахуванням загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 цього Кодексу.
Виходячи з вищенаведеного, а також вимог, передбачених ст.ст. 50, 65 КК України, зокрема про те, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, колегія суддів, перевіривши доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого, не вбачає законних підстав для зміни вироку в частині призначеного ОСОБА_6 покарання з метою його помякшення.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що судом першої інстанції неправильно застосовані положення ч. 5 ст. 72 КК України, при здійсненні зарахування обвинуваченому ОСОБА_6 строку його попереднього увязнення в строк відбування покарання.
Зокрема незважаючи на зміни, внесені до ч. 5 ст. 72 КК України, на підставі Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього увязнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, згідно з якими попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день, вказані зміни, виходячи з положень ч. 2 ст. 5 КК України, не могли бути застосовані до обвинуваченого ОСОБА_6 , який тримався під вартою ще до набрання чинності вказаним законом, оскільки цим Законом погіршується його становище, а тому до нього повинні бути застосовані правила ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, які передбачали зарахування строку попереднього увязнення з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.
За таких обставин, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 03 вересня 2018 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 змінити та здійснити зарахування строку попереднього увязнення останнього по день ухвалення рішення судом апеляційної інстанції, з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII, а саме з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 03 вересня 2018 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII, зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його попереднього увязнення за період з 21 червня 2017 року по 12 грудня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

У решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/824/978/2018

Категорія: ч. 2 ст. 121 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_10

Доповідач - суддя ОСОБА_1