ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 лютого2019 року
справа № 383/546/15-к
провадження № 51-189км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000442, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Митрофанівки Бобринецького району Кіровоградської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, та
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 127, ч. 1 ст. 18 і ч. 1 ст. 189 Кримінального кодексу України (далі КК),
за касаційними скаргами заступника прокурора Кіровоградської області, засуджених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_9 і ОСОБА_10 на вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 15 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 13 грудня 2017 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 15 червня 2017 року засуджено до покарання у виді позбавлення волі
ОСОБА_7 :
- за ч. 2 ст. 127КК на строк 6 років;

- за ч. 1 ст. 189 КК на строк 4 роки;
- на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, та
ОСОБА_8 :
- за ч. 2 ст. 127КК на строк 7 років;

- за ч. 1 ст. 189 КК на строк 4 роки;
- на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів на строк 7 років;
- на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 24 лютого 2011 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 2 місяці.

За вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у тому, що вони 27 серпня 2014 року близько 23:30 на березі р. Сугоклеї на околиці м. Бобринця за попередньою змовою між собою, діючи з мотивів помсти, маючи умисел на заподіяння потерпілому ОСОБА_11 сильного фізичного болю та фізичного страждання шляхом вчинення щодо нього інших насильницьких дій, з метою покарати останнього за інтимні стосунки з ОСОБА_12 , діючи узгоджено, витягли ОСОБА_11 з салону автомобіля, на якому приїхали, після чого ОСОБА_13 тримав потерпілого в положенні лежачи на животі, а ОСОБА_14 за допомогою порожньої пляшки від пива вчинив насильство над ОСОБА_11 , фіксуючи свої дії за допомогою відеозйомки на мобільний телефон. Під час вчинення насильницьких дій ОСОБА_14 та ОСОБА_13 спричиняли ОСОБА_11 сильний фізичний біль та фізичне страждання та заподіяли легкі тілесні ушкодження.

Вчиняючи катування щодо потерпілого ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , маючи на меті незаконно одержати чуже майно, в усній формі висунули вимогу потерпілому ОСОБА_11 про передачу майна та самі запропонували визначитись, яке майно він передасть їм. Потерпілий, перебуваючи під фізичним та психічним примусом з боку ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , повідомив про те, що в нього на зберіганні є сільськогосподарська машина комбайн «Нива», модель СК-5 вартістю 27 363,30 грн, яку він готовий передати на їх вимогу. На пропозицію потерпілого ОСОБА_11 ОСОБА_7 і ОСОБА_8 погодились та наказали йому наступного дня пригнати комбайн у м. Бобринець, інакше вони розголосять відомості про вчинення насильницьких дій щодо нього, зафіксованих на мобільному телефоні ОСОБА_7 , які принижують потерпілого та які він бажав зберегти у таємниці.

Апеляційний суд Кіровоградської області ухвалою від 13 грудня 2017 року вирок щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_8 змінив у частині кваліфікації їхніх дій, визнав винуватими та засудив до покарання у виді позбавлення волі

ОСОБА_7 :
- за ч. 2 ст. 127КК на строк 6 років;

- за ч. 1 ст. 18, ч. 1 ст. 189 КК на строк 4 роки;
- на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно визначив покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, та
ОСОБА_8 :
- за ч. 2 ст. 127КК на строк 7 років;

- за ч. 1 ст. 18, ч. 1 ст. 189 КК на строк 5 років;
- на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів на строк 7 років;
- на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків частково приєднав невідбуте покарання за попереднім вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 24 лютого 2011 року та остаточно визначив покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 2 місяці.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
На обґрунтування своїх доводів зазначає, що:
- задовольняючи апеляційну скаргу прокурора, суд апеляційної інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 і ОСОБА_8 за епізодом вимагання як вимогу передачі чужого майна з погрозою розголошення відомостей, які потерпілий бажає зберегти в таємниці (вимагання), вчинене групою осіб, для ОСОБА_8 вчинене повторно;
- однак, визначаючи кваліфікацію відповідно до статей КК, суд припустився помилки і безпідставно зробив посилання на ч. 1 ст. 18 КК, у той час, як підлягає застосуванню ч. 1 ст. 28 КК (вчинення злочину групою осіб), про що й було зазначено в апеляційній скарзі прокурора;

- суд апеляційної інстанції визнав, що в діях обвинуваченого ОСОБА_8 наявна додаткова кваліфікуюча ознака складу вимагання повторність, оскільки він раніше судимий за вчинення грабежу, однак помилково кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 189 КК;

- суд апеляційної інстанції визнав винними ОСОБА_7 і ОСОБА_8 за додатковою кваліфікуючою ознакою складу вимагання у вчиненні злочину групою осіб, чим фактично збільшив обвинувачення, а також збільшив призначене ОСОБА_8 за вироком суду покарання за ч. 1 ст. 189 КК з 4 років до 5 років позбавлення волі, при цьому постановив не вирок, а ухвалу, що є порушенням вимог ст. 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

У касаційних скаргах аналогічного змісту захисник ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_8 посилаються на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи свої доводи, зазначають, що:
- прокурор змінив обвинувальний акт під час судових дебатів і суд прийняв зміну обвинувачення, хоча на цій стадії процесу сторона обвинувачення і потерпілий чітко висловили свою позицію за первісним обвинуваченням. Внаслідок такої зміни було порушено процедуру судового розгляду;
- змінений обвинувальний акт не містить дати його складання і затверджений прокурором вищого рівня 21 лютого 2017 року до заявлення прокурором у судовому засіданні наступного дня клопотання про зміну обвинувачення, що є грубим порушенням вимог ст. 341 КПК;
- прокурор відмовився від підтримання обвинувачення за ч. 2 ст. 153 КК, ця відмова не оформлена постановою, думка потерпілого щодо цього не з`ясована, що порушує вимоги ст. 340 КПК;
- згідно з новим обвинувальним актом висунуто обвинувачення за ч. 2 ст. 127 КК, яке раніше не пред`являлося, однак суд не відклав розгляд провадження для підготовки до нового обвинувачення і не вирішив питання про початок судового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання, чим позбавив сторону захисту можливості скористатися правами, передбаченими статтями 314, 315 КПК (зокрема, повернення обвинувального акта прокурору у зв`язку з невідповідністю обвинувального акта вимогам КПК в частині формулювання обвинувачення);
- обвинувачення ОСОБА_7 і ОСОБА_8 є неконкретним: за ч. 2 ст. 127 КК не містить опису суб`єктивної сторони цього злочину, посилання на зв`язок між діями та наслідками, за ч. 2 ст. 189 КК в обвинувальному акті не вказано кваліфікуючих ознак цього злочину, не розкрита об`єктивна сторона, не конкретизовано, в чому полягала вимога передачі чужого майна, не зазначено конкретних дій ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , мети і мотивів;
- неконкретність обвинувачення порушує право ОСОБА_7 і ОСОБА_8 на справедливий суд;
- суд безпідставно відмовив у задоволенні заяви сторони захисту про відвід головуючого судді ОСОБА_15 , який при розгляді справи допустив упередженість та обрав обвинувальну позицію;
- оскільки обвинувальний акт не містить опису об`єктивної сторони катування, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 мають відповідати за ту шкоду (ступінь тяжкості тілесних ушкоджень), яку фактично було заподіяно, а тому їхні дії слід перекваліфікувати на ч. 1 ст. 125 КК та закрити провадження за закінченням строків давності;
- суд допустив неповноту судового розгляду, відмовивши у задоволенні клопотання про допит свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , що впливає на доказову базу;
- суд безпідставно відхилив клопотання про визнання недопустимими таких доказів: висновку комп`ютерно-технічної експертизи з додатком диском для лазерних систем зчитування для одноразового запису формату CDR «VIDEX», які містять розбіжності у записах про створення і зміну файлу; висновку судової криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео-, звукозапису, проведеної з використанням технічних записів протоколів допитів ОСОБА_7 і ОСОБА_8 як свідків, за надання якого експерт не був попереджений відповідно до статей 384, 385 КПК про кримінальну відповідальність;
- прокурор в апеляційній скарзі ставив питання про збільшення обвинувачення із застосуванням ч. 1 ст. 18 КК до ст. 189 КК, яке не пред`являлось, тому суд не мав розглядати апеляційну скаргу прокурора;
- захисники в апеляційних скаргах вказували на те, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку зробив висновок, що дії обвинувачених охоплюються об`єктивною стороною складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК, при цьому кваліфікував їхні дії за ч. 2 ст. 127 КК, однак апеляційний суд не звернув на це уваги;
- суд апеляційної інстанції розглянув провадження формально, ретельно всіх доводів, зазначених в апеляційних скаргах, не перевірив і свого рішення про залишення без зміни вироку суду першої інстанції не мотивував, чим порушивст. 419 КПК.

У касаційних скаргах аналогічного змісту засуджені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 посилаються на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просять скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На обґрунтування своїх доводів зазначають, що:
- у судах першої та апеляційної інстанцій вони вказували, що не вчиняли катування та вимагання чужого майна, при цьому визнають свою винуватість у заподіянні легких тілесних ушкоджень ОСОБА_11 та вважають, що їхні дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 125 КК;
- катування не притаманно рисам їх характеру, вони є доброзичливими та спокійними чоловіками, позитивно характеризуються, користуються повагою у колективі, сім`ї;
- суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про їх винуватість у злочинах без дотримання принципів безсторонності, справедливості та законності:
- суди упереджено ставилися до них, відхиляли всі клопотання сторони захисту, у тому числі щодо відводу судді ОСОБА_15 ;
- апеляційний суд не надав в ухвалі відповідей на всі доводи, зазначені в їхніх апеляційних скаргах, зокрема, про неналежність доказів;
- апеляційний суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, яке втричі було змінено прокурором, причин застосування ч. 1 ст. 18 КК в ухвалі не навів.

Крім того, засуджений ОСОБА_8 у касаційній скарзі зазначає, що суди позбавили його права захиститися від обвинувачення щодо вимагання, відхиляючи всі його клопотання, у тому числі щодо допитів свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , та не взяв до уваги, що між ним та потерпілим ОСОБА_11 існували цивільно-правові відносини, комбайн не був для нього чужим майном. Суд не мав документа про реєстрацію комбайна і взагалі не установив, кому належав комбайн. Апеляційний суд без обґрунтування збільшив йому покарання за епізодом вимагання з 4 до 5 років.

Позиції учасників судового провадження
Від учасників процесу заперечень на касаційні скарги не надходило.
У судовому засіданні прокурор підтримав вимоги касаційної скарги прокурора, касаційні скарги засуджених та захисників просив залишити без задоволення, захисники та засуджені підтримали свої касаційні скарги.

Мотиви Суду

У касаційних скаргах засуджених і захисниківпорушується питання про перевірку судових рішень у касаційному порядку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Проте зазначені обставини відповідно до вимог ст. 438 КПК не можуть бути підставою для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку. Крім того, згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

З урахуванням зазначеного, суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості надавати оцінку доводам касаційної скарги в частині оцінки доказів, належність і допустимість яких була перевірена судом апеляційної інстанції.
Тому доводи у скарзі в частині оцінки доказів: показань потерпілого, свідків, даних протоколів слідчих дій та висновків експертів не є предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 338 КПК з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог ст. 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.
Дослідивши первісний та змінений обвинувальні акти, суд першої інстанції дійшов висновку, що зміна правової кваліфікації діянь обвинувачених з ч. 2 ст. 153 КК на ч. 2 ст. 127 КК відбулася внаслідок зміни правової оцінки дій обвинувачених, що їм інкримінуються, а тому посилання захисника ОСОБА_9 на те, що зміна обвинувачення на ч. 2 ст. 127 КК України згідно з обвинувальним актом від 21 лютого 2017 року є додатковим обвинуваченням, суд вірно визнав помилковими та до уваги не прийняв.

Також суд вірно зазначив, що відомості, описані в зміненому обвинувальному акті, є достатніми для повного розуміння суті висунутого обвинувачення, його характеру, адже містять опис всіх обов`язкових елементів складу інкримінованих злочинів, та зазначення протиправних дій обвинувачених, що відповідає положенням п. «a» ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка передбачає, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього, а тому твердження сторони захисту про неконкретність обвинувачення судом обґрунтовано не було враховано при постановленні вироку.
Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу, зокрема, статті 291. Так, якщо обвинувальний акт не підписаний слідчим (крім випадків, коли прокурор склав його самостійно) чи не затверджений прокурором або до акта не долучено передбачені законом додатки. Крім того, якщо під час підготовчого судового засідання буде з`ясовано, що обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування не були вручені обвинуваченому, суд також повертає їх прокурору (крім випадку, коли обвинувачений відмовляється їх отримувати). При цьому обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, що і було дотримано. Тому доводи у скарзі захисників про те, що після зміни обвинувачення вони були позбавлені права звернутися з клопотанням про повернення обвинувального акта прокурору у зв`язку з невідповідністю, на їх думку, правової кваліфікації дій обвинувачених викладеним в обвинувальному акті фактичним обставинам кримінального провадження, не відповідають вимогам закону.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що передбачених законом підстав для задоволення заяви сторони захисту про відвід головуючого судді ОСОБА_15 не було, оскільки зурахуванням положень ч. 1 ст. 94 КПК суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їм злочинів ґрунтується на сукупності доказів, досліджених судом, і є правильним.
Доводи у скаргах про те, що дії засуджених за епізодом завдання потерпілому сильного фізичного болю та фізичного страждання слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 125 КК за результатами тяжкості спричинених потерпілому тілесних ушкоджень, є безпідставними.
Суд встановив, що заподіяння обвинуваченими потерпілому сильного фізичного болю та фізичного страждання шляхом вчинення інших насильницьких дій підтверджується показаннями потерпілого, який впевнено стверджує про це, змістом файлу «видео0000.3gp» з відео-, звукозаписом очної розмови, виявленого на мобільному телефоні ОСОБА_7 , висновком експертизи № 1455/08 з роздруківкою змісту розмов, з яких встановлено участь у розмові ОСОБА_7 і ОСОБА_8 ; показаннями самого потерпілого, який при дослідженні вказаного файлу впізнав свій голос, зокрема вказавши на свій голос, коли він кричить від болю, та голоси обвинувачених. Вказані докази також узгоджуються з результатами проведеного з участю потерпілого слідчого експерименту, показаннями свідка ОСОБА_18 та результатами проведених судово-медичних експертиз потерпілого.
Тому дії ОСОБА_7 і ОСОБА_8 за цим епізодом за ч. 2 ст. 127 КК кваліфіковано правильно.
Також суд ретельно дослідив питання щодо встановлення власника предмета вимагання комбайна «Нива» та з`ясував, що комбайн належав ОСОБА_16 , який виїхав на проживання до Португалії, у зв`язку з чим не був допитаний судом. У потерпілого комбайн перебував на зберіганні, він відповідав за нього перед власником, тобто саме у потерпілого, а не в ОСОБА_8 існували цивільно-правові відносини з приводу цього комбайну. Вимога обвинувачених до потерпілого передати комбайн за своїм змістом є протиправною та незаконною, так як між потерпілим та обвинуваченими не існує будь-яких цивільно-правових зобов`язань з приводу комбайна, який обвинувачені вимагали їм передати.

Суд дійшов висновку, що дані, які містяться в протоколі огляду місця події, протоколі слідчого експерименту та додатки до них, відеозапис з телефону, вилученого в ході огляду місця події у ОСОБА_7 , усі вищенаведені висновки експертів, а також показання потерпілого, свідків, експертів є належними, допустимими та достовірними доказами, а їх сукупність такою, що з усією достатністю доводить спрямованість умислу обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 на вчинення катування та вимагання.

Доводи у скаргах захисників і засуджених про необхідність визнання недопустимими доказів, а саме висновку комп`ютерно-технічної експертизи з додатком диском формату CDR «VIDEX», висновку судової криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео-, звукозапису, ретельно перевірялись судами і не були підтверджені.
Зі змісту висновків вищевказаних експертиз убачається, що судовий експерт ОСОБА_19 , проводячи судову комп`ютерно-технічну експертизу, був попереджений про відповідальність за статтями 384, 385 КК за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених обов`язків (висновок від 22 жовтня 2014 року № 53, т. 1, а.п. 105). Судовий експерт ОСОБА_20 при проведенні судової криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео-звукозапису був попереджений про відповідальність, передбачену ст. 384 КК, за відмову без поважних причин від виконання покладених обов`язків завідомо неправдивий висновок (висновок від 15 травня 2014 року № 1455/08, т. 1, а.п. 118). Поряд із цим факту непопередження експерта ОСОБА_20 про відповідальність, передбачену ст. 385 КК, за відмову без поважних причин від виконання покладених обов`язків суд апеляційної інстанції дав належну оцінку, обґрунтовано зазначивши про те, що таке порушення не є істотним, тобто таким, яке могло вплинути на законність прийнятого рішення, з урахуванням того, що експерт від проведення експертизи не відмовлявся.

Суд погоджується з такими висновками судів першої та апеляційної інстанцій та вважає, що відсутні підстави для задоволення вимог касаційних скарг засуджених та захисників про скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції з вищевказаних підстав.

Разом із тим доводи у касаційній скарзі прокурора про допущене судом апеляційної інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є слушними.
Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Обвинуваченим ОСОБА_7 і ОСОБА_8 згідно зі зміненим обвинувальним актом було пред`явлено обвинувачення:

- за ч. 2 ст. 127 КК як катування, кваліфікуючими ознаками якого є умисне заподіяння сильного фізичного болю та фізичного страждання шляхом вчинення інших насильницьких дій з метою покарати потерпілого за дії, скоєні ним раніше, вчинене за попередньою змовою групою осіб, та

- за ч. 2 ст. 189 КК як вимагання, кваліфікуючими ознаками якого є вимога передачі чужого майна з погрозою розголошення відомостей, які потерпілий бажає зберегти в таємниці, вчинене за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_8 вчинене повторно.

Під час судового розгляду суд першої інстанції встановив раптовість виникнення у обвинувачених умислу на вимагання під час вчинення катування, внаслідок чого визнав недоведеним твердження обвинувачення про наявність у ОСОБА_7 і ОСОБА_8 попередньої змови на вчинення вимагання.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 28 КК злочин визнається вчиненим групою осіб у разі, якщо у ньому брали участь декілька (два і більше) виконавців без попередньої змови між собою.

Прокурор, погодившись із відсутністю у діях ОСОБА_7 і ОСОБА_8 такої кваліфікуючої ознаки вимагання, як попередня змова, звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок, яким кваліфікувати дії обвинувачених за цим епізодом як вчинені групою осіб: ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 189 КК, ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 189 КК за такої кваліфікуючої ознаки вимагання, як повторність.

Суд апеляційної інстанції в ухвалі визнав доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими та кваліфікував дії обвинувачених за епізодом вимагання майна потерпілого ОСОБА_11 як вимогу передачі чужого майна з погрозою розголошення відомостей, які потерпілий бажає зберегти в таємниці (вимагання), вчиненого групою осіб, для ОСОБА_8 вчиненого повторно.

При цьому зі змісту ухвали вбачається, що, визначаючи кваліфікацію відповідно до статей КК, суд припустився помилки і зробив посилання на ч. 1 ст. 18 КК (вказана норма надає визначення суб`єкта злочину), у той час, як прокурор в апеляційній скарзі порушив питання про застосування ч. 1 ст. 28 КК.

Крім того, суд апеляційної інстанції в ухвалі визнав, що в діях обвинуваченого ОСОБА_8 наявна додаткова кваліфікуюча ознака складу вимагання повторність, оскільки він раніше судимий за вчинення грабежу, однак кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 189 КК.

Зазначене свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК), що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування судового рішення.

Виходячи з приписів ч. 1 ст. 420 КПК у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосування більш суворого покарання суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.
Проте суд апеляційної інстанції визнав винними ОСОБА_7 і ОСОБА_8 за додатковою кваліфікуючою ознакою складу вимагання - вчинення злочину групою осіб, чим фактично збільшив обвинувачення, при цьому постановив не вирок, а ухвалу, чим допустив порушення вимог ст. 420 КПК, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (ч. 1 ст. 412 КПК).

Крім того, задовольняючи касаційну скаргу прокурора у повному обсязі, апеляційний суд на порушення вказаної норми закону ухвалою збільшив призначене ОСОБА_8 за вироком суду покарання за ч. 1 ст. 189 КК з 4 років до 5 років позбавлення волі.

Водночас Суд звертає увагу, що прокурор у своїй апеляційній скарзі, заявляючи вимоги щодо кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 189 КК та призначенні покарання на більший строк, не зазначав про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Таких підстав не зазначено і у касаційній скарзі, у зв`язку чим вимоги касаційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 419 КПК у мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Разом із тим ці вимоги закону при розгляді провадження апеляційний суд не виконав.

Зокрема, обґрунтованими є доводи в касаційних скаргах захисників ОСОБА_9 і ОСОБА_10 про істотне порушення вимог ст. 419 КПК, оскільки суд апеляційної інстанції в ухвалі не звернув уваги, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку встановив фактичні обставини, що відповідають складу злочину, передбаченому ч. 2 ст. 127 КК, проте зробив висновок, що дії обвинувачених охоплюються об`єктивною стороною складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК, при цьому кваліфікував їхні дії за ч. 2 ст. 127 КК, і не надав відповіді на відповідне питання, поставлене в апеляційних скаргах захисників.
Зазначені порушення, допущені судом апеляційної інстанцій, відповідно до ст. 412 КПК є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, і відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування судового рішення.

Таким чином, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону ухвала відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438, п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
У зв`язку зі скасуванням ухвали суду апеляційної інстанції вимоги касаційних скарг засуджених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, та надати їм належну оцінку, провести апеляційний розгляд відповідно до вимог КПК і прийняти законне і обґрунтоване рішення.
З огляду на те, що ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області від 13 грудня 2017 року, на підставі якої ОСОБА_7 і ОСОБА_8 було взято під варту, скасовується з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, беручи до уваги вимоги закону про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та з метою попередження ризику переховування ОСОБА_7 і ОСОБА_8 від суду, а також виходячи з того, що суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права сторін у справі, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів, та враховуючи, що метою запобіжного заходу є подальший розгляд кримінального провадження, Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_7 і ОСОБА_8 під вартою до проведення апеляційного розгляду, але не більше ніж на 60 діб.

Керуючись статтями 369, 412, 413, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора та касаційні скарги захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , засуджених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 13 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_8 скасувати.
Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Залишити ОСОБА_7 і ОСОБА_8 під вартою до проведення апеляційного розгляду, але не більше ніж на 60 діб.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3