ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 629/5261/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/20/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченої - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 01 грудня 2017 року у відношенні ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с.Чернігівське, Лозівського району, Харківської області, громадянку України, з середньою освітою, не працюючу, незаміжню, яка зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму:
- 24.10.2012 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ст.185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст.. 75 КК України, звільнена від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки,
- 16.05.2013 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ст..185 ч.3 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі; звільнена умовно достроково на підставі постанови Комінтернівського районного суду м.Харків від 19.08.2015 року на невідбутий строк 11 місяців 27 днів

Визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2,ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання:
-за ч.3 ст.185 КК України у виді 3(трьох) років позбавлення волі;
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 16.05.2013 року за ст.185 ч.3 КК України у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі, і остаточно визначено до відбуття покарання засудженій ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3(три) роки 6 (шість) місяців.
-за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 ( трьох) років позбавлення волі;
-за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 ( двох) років позбавлення волі.

Згідно ч.1ст.70 КК України, за сукупністю скоєних злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді3(трьох) років 6 ( шести) місяців позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили обраний у відношенні ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено незмінним.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 відраховано з 13.09.2017 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати в сумі 1142,80грн.
Згідно вироку ОСОБА_7 , маючи не зняту та не погашену в законному порядку судимість за скоєння корисливого злочину, на шлях виправлення не стала і вчинила однорідні кримінальні правопорушення при наступних обставинах.
Наприкінці березня 2016 року, точної дати не пам`ятає, близько 22.00год. ОСОБА_7 , знаходячись біля домоволодіння АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння матеріальної шкоди потерпілій і бажаючи їх настання, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливого мотиву, з метою наживи, повторно, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає перестрибнула через паркан на територію домоволодіння ОСОБА_9 , звідки таємно викрала алюмінієвий бідон, об`ємом 40літрів, 2 металевих кутника, довжиною по 1,5 метри кожен та каструлю алюмінієву, об`ємом 5 літрів.
Після вчинення вказаного кримінального правопорушення ОСОБА_7 з місця події зникла, викраденим майном розпорядилась на власний розсуд, спричинивши матеріальний збиток ОСОБА_9 на суму 263 грн.

Крім того, обвинувачена ОСОБА_7 , 11.07.2017 року,близько 14:00 год, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, знаходилась біля будинку АДРЕСА_3 , достовірно знала, що вдома нікого немає. У ОСОБА_7 , виник умисел на таємне викрадення чужого майна з квартири, що знаходиться в будинку за вищевказаною адресою. Усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, з метою наживи, ОСОБА_7 , проникла до квартири через закриті двері, проте незачинені на замок, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, звідки таємно викрала мобільний телефон марки «Nokia» моделі «6300» вартістю 227 грн 50коп, який належав ОСОБА_10 , чим завдала потерпілій майнової шкоди на вказану суму.
Після чого, утримуючи при собі викрадене майно, ОСОБА_7 з місця події зникла, викраденим в подальшому розпорядилася на власний розсуд.

Крім того, 11.08.2017 року, приблизно о 16:00год., ОСОБА_7 , маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, знаходилась біля будинку АДРЕСА_4 , спостерігала за конфліктом двох жінок. У ОСОБА_7 , виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи повторно, з корисливого мотиву, з метою наживи, шляхом вільного доступу, впевнившись, що за її діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, таємно викрала мобільний телефон марки «Nomi» моделі «і240» вартістю 315 грн 00коп.,який лежав на лавочці та належить ОСОБА_11 , чим завдала потерпілій майнової шкоди на вказану суму.
Після чого, утримуючи при собі викрадене майно, ОСОБА_7 з місця події зникла, викраденим в подальшому розпорядилася на власний розсуд.

Крім того, 09.08.2017 року обвинувачену ОСОБА_7 запросив до себе додому гр.. ОСОБА_12 для розпиття алкогольних напоїв.
10.08.2017 року, вранці, знаходячись у будинку гр.. ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_2 у неї виник умисел на таємне викрадення чужого майна.
Усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи повторно, з корисливого мотиву, з метою наживи, шляхом вільного доступу, впевнившись, що за її діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, таємно викрала з гаманцю, який лежав в кімнаті будинку на комоді гроші в сумі 700грн, які належали ОСОБА_13 , чим завдала майнової шкоди на вказану суму.
Після чого, утримуючи при собі викрадене майно, ОСОБА_7 з місця події зникла, викраденим в подальшому розпорядилася на власний розсуд.
Також, 10.07.2017 року, близько 11:00год. обвинувачена ОСОБА_7 , знаходилася в гостях у своєї знайомої ОСОБА_14 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_5 , де вживала спиртні напої. В цей час у ОСОБА_7 виник умисел на викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону моделі «Nomi І 184» який належить ОСОБА_14 .. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, розуміючи та усвідомлюючи негативні наслідки своїх дій, будучи впевненою, що за її діями ніхто не спостерігає, створивши тим самим сприятливі умови для реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, шляхом вільного доступу з кімнати будинку за вищевказаною адресою, повторно здійснила крадіжку мобільного телефону моделі «Nomi І 184», який належить ОСОБА_14 , вартість якого,згідно з висновком судово товарознавчої експертизи № 3849 від 19.08.2017 р., становить 323 грн, чим спричинила останній матеріального збитку на вищевказану суму.
Після цього, ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зникла, обернувши викрадене на свою користь.
В апеляційних скаргах:
Обвинувачена ОСОБА_7 просить вироку змінити, зменшити призначене покарання, застосувавши ст. 69 КК України. При цьому зазначає, що визнала провину, співпрацювала з органом досудового розслідування.
Крім того, вважає, що до неї необхідно застосувати Закон України «Про амністію у 2016 році»
Прокурор, посилаючись на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду змінити призначити ОСОБА_7 покарання:
за ч.2 ст. 185 КК України -2 роки позбавлення волі;
за ч.3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі;
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 16.05.2013 року виді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що судом в порушення вимог закону про кримінальну відповідальність двічі призначено ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України, що потягло неправильне призначення покарання в цілому.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченої та підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, обвинувачену ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляцію обвинуваченої, але при цьому погодились із доводами прокурора щодо неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, дослідивши матеріали провадження колегія суддів приходить до наступного.
Згідно з ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

За загальними положеннями призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанціїї зазначених вимог дотримався.
Так судом враховано тяжкість скоєних ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України є злочинами середньої тяжкості та тяжкими.

Дослідженням даних про особу обвинуваченої ОСОБА_7 встановлено, що вона неодноразово судима, скоїла злочин в період умовно достроково звільнення, на обліку у лікаря - психіатра та лікаря нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, незаміжня, утриманців немає.

Відповідно до ст.66 КК України обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , визнано щире каяття за всіма епізодами.

Відповідно до ст.67 КК України обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченій, ОСОБА_7 , судом визнано рецидив злочинів та за епізодом від 10.07.2017 року та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Отже з урахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, сукупності усіх обставин, що їх характеризують,обставин,що пом`якшують та обтяжують покарання, даних про особу обвинуваченої,обставин вчинення злочинів і ставлення обвинуваченої до вчиненого,

Судом обґрунтовано призначено ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.2,ч.3 ст.185 КК України. З цих же підстав колегія суддів не вбачає підстав для застосування до обвинуваченої 69 КК України.

Що стосується вимоги обвинуваченої щодо застосування до неї Закону України «Про амністію у 2016 році», то така вимога також є необґрунтованою, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році», амністія не застосовується до осіб, зазначених у статті 4 Закону України "Про застосування амністії в Україні", тобто до тих хто має дві осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів; які раніше звільнялися з місць позбавлення волі умовно-достроково і знову вчинили умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин.

Враховуючи дані про особу обвинуваченої, яка має дві та більше судимості за тяжкі злочини, а також вчинила новий тяжкий злочин в період умовно-дострокового звільнення, застосування до неї амністії неможливо.

З цих підстав апеляційна скарга засудженої підлягає відхиленню.

В той же час доводи апеляційної скарги прокурора колегія суддів вважає слушними.

Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення є

неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 20 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «про практику призначення судами кримінального покарання», за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

В той же час судом першої інстанції ОСОБА_7 двічі призначено покарання за ч.3 ст. 185 КК України - по епізоду викрадення майна ОСОБА_9 та по епізоду викрадення майна ОСОБА_10 , що в свою чергу потягло неправильне призначення покарання та застосування положень ст. 71 КК України лише до епізоду викрадення майна ОСОБА_9 , а не до остаточно призначеного покарання.

З огляду на це судове рішення підлягає зміні, яка не тягне за собою погіршення становища обвинуваченої.

Крім того, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК Українив редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 вчинила перший злочин
наприкінці березня 2016 року, відтак до неї підлягає застосуванню ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Таким чином ОСОБА_7 належить зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 13 вересня 2017 року по 06 грудня 2018 року.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,409, 418, 419, КПК України, ч.5 ст. 72 КК України колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 01 грудня 2017 року в частині призначення покарання ОСОБА_7 скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
за ч.2 ст. 185 КК України -2 роки позбавлення волі;
за ч.3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі;
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 16.05.2013 року виді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції 26.11.2015 року) зарахувати в строк покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 13 вересня 2017 року по 06 грудня 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Для особи, яка перебуває під вартою, строк подачі касаційної скарги обчислюється з моменту вручення їй копії судового рішення.

Головуючий -

Судді -