ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 663/2179/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/18/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000702 за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 04 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Лазурне Скадовського району Херсонської області, громадянина України, працюючого фізичною особою-підприємцем, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -
ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 310, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 310 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 рік. На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи. Вирішено питання про судові витрати та долю речових доказів.
ОСОБА_8 визнаний винним і засуджений за те, що він на початку квітня 2018 року, умисно, незаконно, посіяв на господарському подвір`ї за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 ,31 кущ рослин, які відповідно до висновку експерта №883-НР від 12.07.2018 року є рослинами роду коноплі, які містять психоактивний канабіноїд тетрагідроканабінол та суміш канабіноїдів (канабінол та канабідіол), й віднесені до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається для промислових цілей, які ОСОБА_8 незаконно вирощував здійснюючи за ними догляд, шляхом культивування та поливу, до виявлення та вилучення працівниками Скадовського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області під час санкціонованого обшуку, який проведено 27.06.2018 року в період часу з 12.07 год. до 15.40 год.

Крім того, приблизно 15.06.2018 ОСОБА_8 , раніше вчинивши злочин передбачений ст. 310 КК України, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 ,зірвав гілки та листя з вирощених ним рослин роду Коноплі, які переніс до приміщення гаражу за місцем свого проживання де незаконно, без мети збуту, шляхом висушування та часткового подрібнення виготовив речовину, яка відповідно до висновків експерта №880-НР від 10.07.2018 року, №884-НР від 10.07.2018 року, №879-НР від 10.07.2018 року, №887-НР від 11.07.2018 року, №889-НР від 12.07.2018 року, №878-НР від 11.07.2018 року, №876-НР від 12.07.2018 року, №885-НР від 20.07.2018 року, №877-НР від 19.07.2018 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 174,278 г. Після чого ОСОБА_8 , вказаний наркотичний засіб, незаконно, без мети збуту зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 ,до вилучення працівниками Скадовського ВП Новокаховського ВП ГУЖІ в Херсонській області, під час санкціонованого обшуку, який проведено 27.06.2018 року в період часу з 12.07 год. до 15.40 год.

Крім того, приблизно 24.06.2018 ОСОБА_8 , раніше вчинивши злочин передбачений ст. 310 КК України, повторно, знаходячись в гаражному приміщенні за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 ,зняв з поверхні саморобного пристрою для куріння нашарування речовини, яка відповідно до висновку експерта №876-НР від 12.07.2018 року є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого забороненою - екстракт канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 0,616 г. Після чого, ОСОБА_8 , вказаний наркотичний засіб незаконно, без мети збуту, повторно зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 ,до вилучення працівниками Скадовського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області, під час санкціонованого обшуку, який проведено 27.06.2018 року в період часу з 12.07 год. до 15.40 год.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст. 310 КК України як незаконний посів та незаконне вирощування конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин; за ч.2 ст. 309 КК України як незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 310 КК України, в тому числі і повторно.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області, просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з мотивувальної частини вироку виключити кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 309 КК України повторність. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд першої інстанції помилково кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 310 КК України, в тому числі повторно, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду, ОСОБА_8 , знявши з поверхні саморобного пристрою для куріння, нашарування екстракту каннабісу (який сам по собі вже був готовий для вживання), не виконав об`єктивної сторони за ст. 309 ч. 2 КК України, а саме повторного незаконного виготовлення наркотичного засобу без мети збуту.

Крім того, оскільки зберігання наркотичних засобів (екстракт каннабісу) є триваючим злочином, який закінчився після вилучення їх одночасно разом з іншими наркотичними засобами (каннабісом) 27.06.2018 року, то в діях ОСОБА_8 відсутня кваліфікуюча ознака ст. 309 ч. 2 КК України повторне незаконне зберігання наркотичних засобів.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Вислухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала свої апеляційні вимоги, заслухавши прокурора в судових дебатах, під час яких вона залишилась на попередніх позиціях, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 ніким не оспорюється, колегія суддів перевіряє законність вироку тільки в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_8 вину визнав в повному обсязі, а тому суд розглянув справу в порядку ст. 349 КПК України.

У той же час, районний суд допустився помилки при застосуванні закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд дійшов висновку, що дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України правильно кваліфіковані як незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 310 КК України, в тому числі і повторно.

З таким висновком суду не можна погодитись, оскільки відповідно до ст. 309 ч.2 КК України, повторним визнається вчинення тих самих дій, передбачених ч.1 ст. 309 КК України, а саме незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.

Згідно п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», незаконне виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин - це всі дії (включаючи рафінування, підвищення в препараті концентрації наркотичних засобів і психотропних речовин чи їх переробку), здійснені всупереч встановленого законом порядку, у результаті яких на основі наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів наркотичних засобів і психотропних речовин одержуються готові до використання та (або) вживання форми наркотичних засобів, психотропних речовин або лікарські засоби, що їх містять, чи інші наркотичні засоби, психотропні речовини.

Під незаконним зберіганням потрібно розуміти будь-які умисні дії. пов`язані з фактичним незаконним перебуванням наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів чи прекурсорів у володінні винної особи (вона може тримати їх при собі, у будь-якому приміщенні, сховищі або в іншому місці). Відповідальність за незаконне зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів настає незалежно від його тривалості.

Зберігання наркотичних засобів або психотропних речовин належить до триваючих злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду, ОСОБА_8 , знявши з поверхні саморобного пристрою для куріння, нашарування екстракту каннабісу (який сам по собі вже був готовий для вживання), не виконав об`єктивної сторони злочину ст. 309 ч.2 КК України, а саме повторного незаконного виготовлення наркотичного засобу без мети збуту, у зв`язку з чим його дії судом було зайво кваліфіковано за ст. 309 ч.2 КК України, як незаконне виготовлення наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, нашарування екстракту каннабісу, масою 0, 616 грамів ОСОБА_8 зберігав разом з іншими наркотичними засобами до моменту одночасного їх вилучення працівниками поліції під час обшуку 27.06.2018 року у період часу з 12.07 год. по 15.40 год.

Оскільки зберігання наркотичних засобів (екстракт каннабісу) є триваючим злочином, який закінчився після вилучення їх одночасно разом з іншими наркотичними засобами (каннабісом) 27.06.2018 року, то в діях ОСОБА_8 відсутня кваліфікуюча ознака ст. 309 ч.2 КК України - повторне незаконне зберігання наркотичних засобів, у зв`язку з чим судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин апеляційна скарга заступника прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду щодо ОСОБА_8 підлягає зміні, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 04 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання на кваліфікуючу ознаку ч.2 ст.309 КК України - повторно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2