У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0005019, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 19 вересня 2018 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Тлумач Тлумацького району Івано-Франківської області, зареєстрований та проживає за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 19 вересня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, за оскаржуваним вироком та за вироком Київського районного суду м. Полтави від 06.07.2018 р. та вироком Київського районного суду м. Полтави від 09.07.2018 р., шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1, п. п. 5 ч. 2 ст. 76 КК України.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь Миколаївського Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України судові витрати у сумі 1 499,97 грн. за проведення судових експертиз.
Вирішено питання щодо речових доказів у справі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок змінити в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключити з резолютивної частини вироку, а саме з покарання, призначеного на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, посилання суду на вирок Київського районного суду м. Полтави від 06.07.2018 р.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини у вчиненні інкримінованих йому злочинів, зазначає, що вирок підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що незважаючи на те, що невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Полтави від 06.07.2018 р. враховано при призначенні покарання за сукупністю злочинів у вироку Київського районного суду м. Полтави від 09.07.2018 р., суд першої інстанції, при ухваленні оскаржуваного вироку, та при призначенні покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, помилково повторно врахував покарання за вироком від 06.07.2018 р.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

17.11.2017 р. близько 16.45 год. ОСОБА_6 , перебуваючи у палаті № 7, терапевтичного відділення Миколаївського військового госпіталю (військова частина НОМЕР_1 ), що розташований у будинку АДРЕСА_2 , побачив на тумбочці належний ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Doodgee» моделі «Kiss me DG 580», вартістю 1 000 грн., що був залишений власником без нагляду. У ОСОБА_6 виник умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою реалізації злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисну мету, ОСОБА_6 , перевіривши, що за його діями ніхто не спостерігає, вилучив цей телефон, з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився за власним розсудом, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду в розмірі 1 000 грн.
15.01.2018 р. о 04.55 год. ОСОБА_6 , перебуваючи в інтернет-кафе «BFG», що розташоване у будинку № 39 по вул. Московській в м. Миколаєві, побачив на столі за ігровим місцем належний ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Lenovo» моделі «F6020a40», вартістю 450 грн., що був залишений власником без нагляду. У ОСОБА_6 виник умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою реалізації злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисну мету, ОСОБА_6 , перевіривши, що за його діями ніхто не спостерігає, вилучив цей телефон, з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився за власним розсудом, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 450 грн.
Того ж дня, близько 06.00 год. ОСОБА_6 , перебуваючи в квітковому магазині, що розташований у будинку АДРЕСА_3 , побачив на столі належний ОСОБА_11 планшет марки «Lenovo» моделі «ТВ3-710F», серійний номер « НОМЕР_2 », вартістю 1 300 грн., що був залишений власником без нагляду. У ОСОБА_6 виник умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою реалізації злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисну мету, ОСОБА_6 , перевіривши, що за його діями ніхто не спостерігає, вилучив цей планшет, з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився за власним розсудом, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду в розмірі 1 300 грн.
01.03.2018 р. близько 20.00 год. ОСОБА_6 , перебуваючи в барі «Імперіал», що розташований у будинку № 77 по пр. Центральному в м. Миколаєві, побачив, що ОСОБА_12 залишила без нагляду свої речі, зокрема, мобільний телефон марки «Samsung Gelaxy S5» моделі «G900», вартістю 1 499,67 грн. у косметичці. У ОСОБА_6 виник умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою реалізації злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисну мету, ОСОБА_6 , перевіривши, що за його діями ніхто не спостерігає, вилучив цей телефон, з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився за власним розсудом, чим завдав потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду в розмірі 1 499,67 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, захисника ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
В ст. 129 Конституції України, вказується на те, що забезпечення обвинуваченому права на захист є однією з основних засад судочинства, а відповідно до ст. 7 КПК України його віднесено до загальних засад кримінального провадження.
Ст. 59 Конституції України проголошує право кожного на професійну правничу допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.
У положеннях ст. 20 КПК України, що розкривають зміст забезпечення права на захист, як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК України.
Зокрема, відповідно до ст. 49 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо: відповідно до вимог ст. 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.
Відповідно до ч. 2 ст. 52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні, зокрема, щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, з моменту встановлення цих вад.
Відповідно до п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 24.10.2003 р. «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», під особами, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізувати право на захист, необхідно розуміти, зокрема, осіб з істотними дефектами мови, зору, слуху тощо, а також осіб, які хоча і визнані осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення. Захисник допускається до участі у справі щодо такої особи з моменту, коли було встановлено наявність у неї зазначених вад.

У своїй практиці Європейський Суд з прав людини наголошував на необхідності забезпечення права на захист у кримінальному провадженні з його початкового етапу. Зокрема, в п. 63 рішення Європейського Суду з прав людини від 09.06.2011 р. у справі «Лучанінова проти України» зазначено, що «для здійснення обвинуваченим свого права на захист йому зазвичай повинно бути забезпечено можливість отримати ефективну допомогу захисника із самого початку провадження» (п. 52 рішення Європейського Суду з прав людини від 27.11.2008 р. у справі «Сальдуз проти Туреччини» та пункти 9091 рішення Європейського Суду з прав людини від 12.06.2008 р. у справі «Яременко проти України»).

Перевіряючи вирок суду першої інстанції, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався наведених вимог закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, до суду першої інстанції надійшли три обвинувальних акти, складені за результатами проведення досудового розслідування у кримінальних провадженнях № 0005019, № 0000162 та № 0000807.
З реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0005019 вбачається, що слідчим отримана довідка Миколаївського обласного наркологічного диспансеру на обвинуваченого ОСОБА_6 , однак, вказана довідка відсутня у матеріалах кримінального провадження. Разом з тим, у матеріалах кримінальних проваджень № 0000162 та № 0000807 наявні довідки Миколаївського обласного наркологічного диспансеру від 16.01.2018 р. та 15.03.2018 р.
Так, за довідкою Миколаївського обласного наркологічного диспансеру вих. № 224 від 16.01.2018 р., ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_2 з 21.11.2017 р. перебуває на обліку в обласному наркологічному диспансері із діагнозом: «розлад поведінки та психіки внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності; каннабіноїдів та психостимуляторів». Відповідно даним довідки обласного наркологічного диспансеру від 15.03.2018 р., ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_2 з 2017 р. перебуває на обліку в обласному наркологічному диспансері із діагнозом: «синдром залежності від алкоголю, зловживання каннабіноїдами та психостимуляторами».
Наявний діагноз, відповідно до чинної Міжнародної статистичної класифікації хвороб та проблем, пов`язаних зі здоров`ям десятого перегляду (МКХ-10), свідчить про психічну патологію. Тобто, у ОСОБА_6 наявна психічна вада, внаслідок якої він нездатний повною мірою самостійно реалізувати свої права у кримінальному провадженні.

Судом першої інстанції після отримання кримінальних проваджень відносно ОСОБА_6 (внесених до ЄРДР за № 0005019, № 0000162 та № 0000807) прийнято рішення про їх об`єднання в одне судове провадження.
В кримінальному проваджені, внесеному до ЄРДР за № 0000162, надання безоплатної вторинної правової допомоги обвинуваченому ОСОБА_6 доручено адвокату ОСОБА_8 , який і здійснював свої обов`язки захисника відносно ОСОБА_6 протягом досудового розслідування та судового розгляду в кримінальному проваджені, внесеному до ЄРДР за № 0000162.

Отже, протягом як досудового розслідування так і судового розгляду, вимог законодавства щодо забезпечення права підозрюваного, обвинуваченого на захист, як однієї із загальних засад кримінального провадження не дотримано. Порушення права ОСОБА_6 на захист, передбачене ст. 42, 52 КПК України, за умов його обов`язкового забезпечення захисником, з урахуванням відомостей про наявність у ОСОБА_6 розладів психіки, свідчить про те, що ОСОБА_6 був позбавлений повною мірою захищатися від пред`явленого обвинувачення.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України, таке порушення є істотним, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та є підставою для скасування або зміни вироку відповідно до вимогп. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду першої інстанції і призначає новий розгляд в суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання, які пов`язані з вказаними вище істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.
Значення загальних засад кримінального провадження полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Хоча у даному кримінальному провадженні встановлені порушення, передбачені ч. 1 ст. 412 КПК України, але враховуючи наведені положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження законності та забезпечення права на захист (п. п. 2, 13 ч. 1 ст. 7 КПК України) ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.

З урахуванням викладеного, вирок суду першої інстанції відносно обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.
У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, судом апеляційної інстанції не перевіряються доводи прокурора по суті ухваленого судового рішення. Однак, його апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, оскільки в ній оспорюється законність прийнятого рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 19 вересня 2018 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

_____________________ _____________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3