У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу підозрюваної ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 27 грудня 2018 року, якою задоволено клопотання слідчого СУ ГУНП України в Миколаївській області ОСОБА_6 про арешт вилученого під час обшуку майна та накладено арешт на вказане майно, яке належить ОСОБА_5 ,
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
підозрювана ОСОБА_5
захисник ОСОБА_8

встановив:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі підозрювана ОСОБА_5 просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 27.12.2018 року.
Визнати протокол затримання особи недопустимим доказом.
Ухвалу слідчого судді від 27.12.2018 року скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СУ ГУНП України в Миколаївській області ОСОБА_6 про арешт вилученого під час обшуку майна, яке належить ОСОБА_5 .

Короткий зміст ухвали слідчого судді.
Ухвалою слідчого судді Центрального районного суду м.Миколаєва від 27 грудня 2018 року задоволено клопотання СУ ГУНП України в Миколаївській області ОСОБА_6 про арешт майна.
В забезпечення можливої конфіскації майна та збереження речових доказів накладено арешт на майно, вилучене в ході проведення обшуку затриманої ОСОБА_5 та під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва у квартирі за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 :
- мобільний телефон «Iphone 7+», золотистого кольору, imei: НОМЕР_1 № НОМЕР_2 ;

- грошові кошти у сумі 200 (двісті) грн., купюри номіналом 100 (сто) грн. кожна, з наступними серіями та номерами: УА 5200590, УА 5200623, що були передані ОСОБА_9 06.11.2018 під час контрольованої оперативної закупівлі на загальну суму 1800 грн.;

- марки акцизного податку України у кількості 40 (сорок) штук, за наступними серіями та номерами: 20 ААБЮ 585736 у кількості 17 (сімнадцять) штук; 20 ААБЮ 585714 у кількості 11 (одинадцять) штук; 20 ААБЮ 585715 у кількості 10 (десять) штук; 20 ААБЮ 585734 у кількості 12 (дванадцять) штук.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що рішення суду є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, під час його ухвалення допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, порушено порядок розгляду клопотання слідчого про накладення арешту на тимчасово вилучене майно та направлення ухвали сторонам, що призвело до пропущення нею строків на апеляційне оскарження ухвали.

Слідчим суддею істотно порушено норми кримінального процесу, та прийнято ухвалу про арешт майна поза строками на його арешт, та у той час, коли майно мало бути повернуто особі, у якої його вилучено.

У постановленій слідчим суддею ухвалі про арешт майна, відсутні жодні посилання на вказані ризики та на доведення цих ризиків слідчими, як тим, яким подано клопотання, так і тим, що приймав участь у розгляді клопотання.

Відсутність ризиків прямо свідчить про порушення слідчим суддею під час вирішення питання про арешт майна вимог ч.1 ст.173 КПК України, якою слідчого суддю зобов`язано відмовити за даних підстав у задоволенні клопотання про арешт майна.

Стверджує, що слідчий суддя обмежився загальними висновками та фразами, та не розглянув подане клопотання належним чином. Будь-яких посилань на жодний доказ, які дають підстави вважати, що вилучені речі відповідають критеріям ч.2 ст.167 КПК України, слідчий суддя не зробив, оскільки вони відсутні взагалі.

Що стосується мобільного телефону, то він не є засобом вчинення злочину, оскільки четвертий аркуш протоколу затримання містить відомості, що вилучений мобільний телефон не містить інформації, що становить інтерес для досудового розслідування. Також, мобільний телефон не є предметом злочину відповідно до складу кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 199, 204 КК України. До незаконного обігу телефон також ніякого відношення не має.

Про будь-яке інше майно у вказаній ухвалі питання не розглядається. Документи, про які слідчий суддя не конкретизуючи їх зазначає в ухвалі, що відповідають критеріям ч.2 ст.167 КПК України, у ОСОБА_5 взагалі не вилучались і у зазначених протоколах обшуків відсутні.

Вказує, що зазначений мобільний телефон не належить їй на праві власності а перебуває у її користуванні. Належність вказаної речі іншій особі, у тому числі його придбання в 2017 році, тобто за рік до внесення кримінального провадження у ЄРДР, підтверджується відповідними поясненнями та квитанцією, долученою до вказаної скарги.

Крім того, щодо вилучених коштів ОСОБА_5 є фізичною особою - підприємцем та має постійний щомісячний дохід від своєї підприємницької діяльності.

Таким чином, перелічений в ухвалі мобільний телефон не відповідає критеріям, зазначеним у ч.2 ст.167 КПК України. Крім того, не можуть бути конфіскованими, оскільки не є власністю апелянта.

Вказує, що її особистий обшук проведений без ухвали слідчого судді, а тому її мобільний телефон «Iphone 7+», вилучений слідчим незаконно.

Крім того, апелянта затримано та проведено особистий обшук та обшук за місцем проживання у кримінальному провадженні за правовою кваліфікацією, передбаченою ч.1 ст.199 КК України, санкція якої не передбачає конфіскацію майна.

Таким чином, на час проведення її особистого обшуку під час затримання та проведення обшуку за місцем її проживання слідчий не мав законного права на вилучення мобільного телефону, як зазначено у протоколах - з метою конфіскації майна.

Зазначає, що її затримання є незаконним, тому протокол її затримання слід визнати недопустимим доказом, оскільки під час його складення допущено істотне порушення прав та свобод ОСОБА_5 , гарантованих законом, а саме КПК України її право на відеофіксацію слідчих дій.

Протокол обшуку від 20.12.2018 року за місцем проживання апелянта за адресою: АДРЕСА_1 , проведеного слідчим ОСОБА_10 , наданий в якості доказів вчинення нею кримінального правопорушення також складено з істотним порушенням вимог закону.

Стверджує що складена слідчим підозра є повністю необґрунтованою, пред`явлена взагалі без доказів її вини, склади кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.199, ч.2 ст.28 ч.1 ст.204 КК України, в її діях відсутні.

Вказує, що на сьогодні її позбавлено законного права, передбаченого п.11 ч.3 ст.42 КПК України, а саме застосовувати технічні засоби при проведенні процесуальних дій, в яких вона бере участь. Оскільки телефон, був єдиним засобом, яким вона могла проводити відео- та фотозйомку.

Крім того, внаслідок незаконного вилучення та арешту у неї майна, ОСОБА_5 позбавлена можливості здійснювати законну підприємницьку діяльність, яку проводила до цього моменту, унаслідок чого несе матеріальні збитки, які щодня збільшуються.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.
Відповідно до ухвали суду першої інстанції, слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про арешт вилученого під час проведення обшуку майна, яке належить ОСОБА_5 .

В обґрунтування клопотання вказав, що слідчим управлінням ГУНП у Миколаївської області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000055 від 27.02.2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28, ч.1 ст.204, ч.2 ст.199 КК України.

Під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва у ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 , було вилучено майно, що належить ОСОБА_5 , а саме: мобільний телефон «Iphone 7+», золотистого кольору, грошові кошти у сумі 200 (двісті) грн., купюри номіналом 100 (сто) грн. кожна, з наступними серіями та номерами: УА 5200590, УА 5200623, що були передані ОСОБА_9 06.11.2018 під час контрольованої оперативної закупівлі на загальну суму 1800 грн.; - марки акцизного податку України у кількості 40 (сорок) штук, за наступними серіями та номерами: 20 ААБЮ 585736 у кількості 17 (сімнадцять) штук; 20 ААБЮ 585714 у кількості 11 (одинадцять) штук; 20 ААБЮ 585715 у кількості 10 (десять) штук; 20 ААБЮ 585734 у кількості 12 (дванадцять) штук.

Матеріали досудового розслідування містять достатні докази, що вказують на обґрунтованість підозри ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.28, ч. 1 ст.204, ч.2 ст.199 КК України. Санкція ч.2 ст.199 КК України, за якою кваліфікується злочин, у вчиненні якого ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_5 обґрунтовано підозрюються, передбачає обов`язкове додаткове покарання у вигляді конфіскації майна.
В матеріалах кримінального провадження містяться достатні дані, які вказують на те, що вилучене майно у вигляді речей, документів, грошей є засобами вчинення кримінального правопорушення, у якому ОСОБА_5 підозрюються, зберегли на собі сліди, є предметами кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, та одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та є доходами від них, тобто підпадають під ознаки речей, передбачених п. 1, 3, 4 ч. 2 ст. 167 КПК України.
Задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя врахувавши положення ч. 2 ст. 170 КПК України накладає арешт на майно у вигляді речей, грошових коштів, та вказав, що є достатні підстави вважати, що вони відповідають критеріям, зазначеним у ч.2 ст.167 КПК України.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення підозрюваної ОСОБА_5 та її захисника ОСОБА_8 на підтримку доводів апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_7 , який просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, дослідивши матеріали судового та кримінального проваджень, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом 5 днів з дня її оголошення.

Якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, або якщо вирок було ухвалено без виклику особи, яка його оскаржує, в порядку, передбаченому ст.382 КПК України, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Матеріали судового провадження свідчать про те, що розгляд клопотання слідчого про арешт майна слідчим суддею проведено без виклику підозрюваної ОСОБА_5 та її захисника. Будь яких даних про вручення копії рішення суду про накладення арешту на майно ОСОБА_5 , підозрюваній та її захиснику, в передбаченому законом порядку, матеріали справи не містять.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді подана в межах строку апеляційного оскарження.

Що стосується суті прийнятого слідчим суддею рішення то апеляційний суд прийшов до наступного.

Відповідно до матеріалів судового провадження слідчим управлінням ГУНП у Миколаївської області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000055 від 27.02.2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28, ч.1 ст.204, ч.2 ст.199 КК України.

За матеріалами клопотання органу досудового розслідування встановлено, що під час проведення обшуку в квартирі за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі ухвали слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва у ОСОБА_5 було вилучено майно, що їй належить, а саме: мобільний телефон «Iphone 7+», золотистого кольору, грошові кошти у сумі 200 (двісті) грн., купюри номіналом 100 (сто) грн. кожна, з наступними серіями та номерами: УА 5200590, УА 5200623, що були передані ОСОБА_9 06.11.2018 під час контрольованої оперативної закупівлі на загальну суму 1800 грн.; - марки акцизного податку України у кількості 40 (сорок) штук, за наступними серіями та номерами: 20 ААБЮ 585736 у кількості 17 (сімнадцять) штук; 20 ААБЮ 585714 у кількості 11 (одинадцять) штук; 20 ААБЮ 585715 у кількості 10 (десять) штук; 20 ААБЮ 585734 у кількості 12 (дванадцять) штук.

Зважаючи, що на даний час органом досудового розслідування ОСОБА_5 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28, ч. 1 ст.204, ч.2 ст.199 КК України, слідчий суддя обґрунтовано наклав арешт на вищезазначене майно з метою його збереження як речового доказу та з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання.

З ухвали слідчого вбачається, що наведені в клопотанні слідчого доводи про накладення арешту на майно перевірялись судом першої інстанції, при цьому було вислухано доводи слідчого, досліджені матеріали справи, а також з`ясовані обставини, які мають значення при вирішенні питання щодо арешту майна.

Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно, в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.
Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Згідно із ч. 3 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Як встановлено під час апеляційного розгляду, слідчий суддя, обґрунтовано, у відповідності до вимог ст. ст. 131-132, 170-173 КПК України, наклав арешт на вказане майно.
Як вважає колегія суддів, слідчий суддя під час розгляду клопотання з`ясував всі обставини, з якими закон пов`язує можливість накладення арешту.
Колегія суддів погоджується з такими висновками слідчого судді, виходячи з того, що ст. 100 КПК України визначено, що на речові докази може бути накладено арешт в порядку ст.ст. 170-174 КПК України, та згідно ч.ч. 2, 3 ст. 170 КПК України слідчий суддя накладає арешт на майно, якщо є достатні підстави вважати, що воно відповідає критеріям, визначеним в ч. 1 ст. 98 КПК України.
Тому, з огляду на положення ч. 2, 3 ст. 170 КПК України, майно, яке відповідає критеріям, визначеним у ст. 98 КПК України повинно вилучатися та арештовуватися незалежно від того, хто являється його власником, у кого і де воно знаходиться, незалежно від того чи належить воно підозрюваному чи іншій зацікавленій особі, оскільки в протилежному випадку не будуть досягнуті цілі застосування цього заходу - запобігання можливості протиправного впливу (відчуження, знищення, приховання) на певне майно, що, як наслідок, перешкодить встановленню істини у кримінальному провадженні.
Оскільки у даному кримінальному провадженні є всі підстави вважати, що вказане майно, може бути передано або знищено, арешт на це майно слідчим суддею накладено обґрунтовано, за наявності для цього достатніх правових підстав.

Арешт майна з підстав передбачених ч. 2, 3 ст. 170 КПК України по суті являє собою форму забезпечення доказів і є самостійною правовою підставою для арешту майна поряд з забезпеченням цивільного позову та конфіскацією майна та, на відміну від двох останніх правових підстав, не вимагає оголошення підозри у кримінальному провадженні і не пов`язує особу підозрюваного з можливістю арешту такого майна.

При цьому слід зауважити, що до завдань суду на даному етапі провадження не належить оцінювати, наскільки повно органом досудового розслідування зібрано докази, що стосуються зазначеного кримінального провадження. Його завдання полягає в тому, щоб дослідити ті обставини кримінального провадження, про які органу досудового розслідування відомо на даний час та які дають достатньо обґрунтовані підстави для звернення до суду з відповідним клопотанням про арешт майна.

Як вбачається з ухвали слідчого судді, суд дослідив зазначені обставини та не знайшов у висновках органу досудового розслідування при зверненні з клопотанням про накладення арешту на майно, порушень вимог КПК України.

Доказів негативних наслідків від застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна, апелянтом не надано та колегією суддів не встановлено.

Всі інші обставини на які посилається апелянт, в тому числі і щодо оцінки доказів, зібраних органом досудового розслідування на підтвердження винуватості особи, підлягають з`ясуванню судом під час розгляду справи по суті.

Доводи апеляційної скарги щодо порушень судом норм КПК України також не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду та зазначені в апеляційній скарзі обставини не можуть бути безумовними підставами для скасування ухвали суду.

Що ж стосується вимог ОСОБА_5 про визнання незаконним її затримання та визнання протоколу затримання особи недопустимим доказом, то вони апеляційним судом не можуть бути розглянуті, оскільки не були предметом розгляду у суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 376, 170, 171, 173, 405, 407, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу підозрюваної ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Центрального районного суду м.Миколаєва від 27 грудня 2018 року, якою задоволено клопотання слідчого СУ ГУНП України в Миколаївській області ОСОБА_6 та накладено арешт на майно, яке належить ОСОБА_5 - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: