ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 541/461/18 Номер провадження 11-кп/814/390/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.305 КК, Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000032, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 27 вересня 2018 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с.Поливне Миргородського району Полтавської області, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , одруженого, пенсіонера, інваліда 3 групи, судимого вироком Диканського районного суду Полтавської області від 11.04.2005р. за ч.5 ст.185, ч.3 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна,
засуджено за ч.2 ст. 15 ч.2 ст.305 та ч.2 307 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.305 КК України з урахуванням вимог ч.3 ст.68 та ч. 1 ст. 69 КК України, за вчинення замаху на злочин, - у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;
- за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Згідно ст.70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його фактичного затримання - 02 листопада 2017 р.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати по справі за проведення судово-хімічних експертиз у розмірі 24110,82 грн.
Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно з вироком суду,наприкінці липня - на початку серпня 2017 року в с. Великі Сорочинці Миргородського району Полтавської області ОСОБА_7 познайомився з не встановленою в ході досудового розслідування особою на ім`я « ОСОБА_10 » та погодився на пропозицію останнього незаконно придбати з метою збуту для вказаної особи особливо небезпечний наркотичний засіб, а також прийняти участь у його контрабанді, тобто здійснити переміщення макової соломи з приховуванням від митного контролю через митний кордон з України в Республіку Білорусь.
При цьому, не встановлена в ході досудового розслідування особа на ім`я « ОСОБА_10 » та ОСОБА_7 досягли домовленості про спільну злочинну діяльність щодо вчинення контрабанди наркотичного засобу з України на територію Республіки Білорусь, способи його приховування та розрахунків за придбання і пересилання наркотичного засобу.
У відповідності до вказаної домовленості, ОСОБА_7 , діючи як виконавець злочину, з метою унеможливити виявлення наркотичного засобу митними і прикордонними органами при пересиланні його із України в Республіку Білорусь, всупереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», повинен був створити відповідні умови безперешкодного їх переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, шляхом надійного маскування предмету злочину в дитячій іграшці, яку слід відправити в міжнародному поштовому відправленні на ім`я і адресу заздалегідь повідомлені йому невстановленою особою на ім`я « ОСОБА_10 ».
В свою чергу, невстановлена особа на ім`я « ОСОБА_10 » повинен був оплатити ОСОБА_7 вартість придбаного останнім наркотичного засобу та відшкодувати йому вартість послуг по пересиланню міжнародного поштового відправлення з прихованим в ньому від митного контролю наркотичним засобом шляхом перерахування коштів на банківську платіжну картку, вказану ОСОБА_7 , та повідомити останньому ім`я і адресу отримувача міжнародного поштового відправлення.
18.10.2017 о 12 год. 40 хв., на виконання попередньо досягнутої домовленості про вчинення злочину, ОСОБА_7 , використовуючи мобільний термінал із номером НОМЕР_1 , під час спілкування з невстановленою досудовим розслідуванням особою на ім`я « ОСОБА_10 », повідомив останньому реквізити банківської платіжної картки ПАТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_2 , що належить дружині ОСОБА_7 ОСОБА_11 , на яку « ОСОБА_10 » повинен перерахувати грошові кошти.
Надалі, 18.10.2017 о 15 год. 39 хв. невстановлена слідством особа на ім`я « ОСОБА_10 », на виконання досягнутої злочинної домовленості, перерахувала на банківську платіжну картку ПАТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_2 , яка належить дружині ОСОБА_7 ОСОБА_11 , грошові кошти в розмірі 5 000 грн., як платіж за придбання особливо небезпечного наркотичного засобу та відшкодування витрат за його пересилання міжнародним поштовим зв`язком з України в Республіку Білорусь.
В той же день, 18.10.2017 о 15 год. 49 хв. невстановлена слідством особа на ім`я « ОСОБА_10 », зателефонувавши ОСОБА_7 на його мобільний телефон з номером НОМЕР_1 , повідомила останньому прізвище та адресу отримувача посилки - « ОСОБА_12 , м. Гомель, Республіка Білорусь, «на вимогу».
Наступного дня, 19.10.2017, ОСОБА_7 , діючи умисно, за місцем проживання: АДРЕСА_1 , незаконно придбав у невстановленої досудовим слідством особи з метою подальшого збуту макову солому загальною масою 444,857 гр., маса якої в перерахунку на суху речовину, становить 390,192 гр., яка згідно Списку №1 Таблиці №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 (з подальшими змінами та доповненнями) є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Відповідно Таблиці 1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України 01.08.2000 № 188 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29.07.2010 № 634), вага придбаної макової соломи становить значний розмір (величина між верхньою межею невеликих розмірів і нижньою межею великих розмірів).
У подальшому, у жовтні 2017 року, реалізовуючи єдиний злочинний намір, спрямований на контрабандне переміщення з України в Республіку Білорусь особливо небезпечного наркотичного засобу, ОСОБА_7 підшукав дві дитячі іграшки у вигляді зайця та собаки і помістив поліетиленовий пакет з частиною макової соломи загальною масою 430,7 гр., маса якої в перерахунку на суху речовину, становить 377,29 гр. в дитячу іграшку у вигляді зайця. При цьому, з метою приховуванням особливо небезпечного наркотичного засобу від митного контролю, ОСОБА_7 розрізав оболонку дитячої іграшки у вигляді зайця по заводському шву, помістив всередину неї в пакеті макову солому та зашив місце розрізу, а вказані іграшки обгорнув прозорим поліетиленом.
Після незаконного придбання з метою збуту макової соломи загальною масою 444,857 гр., маса якої в перерахунку на суху речовину, становить 390,192 гр. ОСОБА_7 незаконно зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб з метою його подальшого збуту за місцем своєї реєстрації та фактичного проживання: АДРЕСА_1 , у т.ч.: частину макової соломи загальною масою 430,7 гр., маса якої в перерахунку на суху речовину становить 377,29 гр., приховану в дитячій іграшці у вигляді зайця, - у період з 19.10.2017 до 28.10.2017, тобто до моменту відчуження, а іншу частину особливо небезпечного наркотичного засобу загальною масою 14,157 гр., маса якої в перерахунку на суху речовину становить 12,902 гр., - у період з 19.10.2017 до 02.11.2017, тобто до моменту проведення обшуку, у ході якого вказана частина була виявлена та вилучена співробітниками УСБУ в Полтавській області.
Згідно висновку експерта Полтавського НДЕКЦ МВС України № 3780 від 22.11.2017, вилучена під час обшуку речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломою, загальною масою 14,157 гр., в перерахунку на суху речовину масою 12,902 гр.
Надалі, реалізовуючи свій єдиний злочинний намір, спрямований на вчинення контрабанди особливо небезпечного наркотичного засобу, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що в одній з дитячих іграшок знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб - макова солома, який буде переміщатися через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, не повідомляючи своїй дружині ОСОБА_11 та дочці ОСОБА_13 про справжній вміст посилки, попрохав їх відправити міжнародне поштове відправлення поштою.
28.10.2017 ОСОБА_7 , використовуючи автомобіль марки «ИЖ-412», бежевого кольору, ДНЗ НОМЕР_3 , перевіз з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб загальною масою 430,7 гр., маса якої в перерахунку на суху речовину, становить 377,29 гр. прихований в дитячій іграшці, з с. Великі Сорочинці до міського відділення поштового зв`язку м.Миргорода Полтавської дирекції УДППЗ «Укрпошта», що розташоване за адресою: Полтавська область, м. Миргород, вул. Гоголя 96/9.
У той же день, ОСОБА_13 на прохання батька ОСОБА_7 і за участі матері ОСОБА_11 , не будучи обізнаною про справжній вміст дитячих іграшок, тобто будучи особою, що відповідно до закону не підлягає кримінальній відповідальності за скоєне, власноручно перемістила їх з автомобіля до приміщення вказаного відділення поштового зв`язку, заповнила митну декларацію міжнародного поштового відправлення № RA376191232UA та вказала на ящику міжнародного поштового відправлення дані про відправника «Полтавська обл., м.Миргородвул..Сорочинська, 138» і отримувача «Білорусія, м. Гомель, ОСОБА_12 , «до вимоги», здала відправлення працівнику пошти і сплатила кошти за пересилання посилки.
Таким чином, 28.10.2017 ОСОБА_7 вчинив відчуження особливо небезпечного наркотичного засобу - макової соломи загальною масою 430,7 гр., маса якої в перерахунку на суху речовину, становить 377,29 гр., тобто його збут невстановленій особі на ім`я « ОСОБА_10 ».
31.10.2017 у приміщенні ЦОП Полтавської дирекції УДППЗ «Укрпошта», за адресою: м. Полтава, вул. Степана Кондратенка, 11д, співробітниками Управління СБ України в Полтавській області, під час тимчасового доступу до речей та документів, вилучено міжнародне поштове відправлення № RA376191232UA, адресоване ОСОБА_12 , м. Гомель, Республіка Білорусь, з дитячою іграшкою, схожою на зайця, у якій була прихована речовина рослинного походження світло-коричневого кольору, масою нетто 430,7 гр.
Відповідно до висновку експерта Полтавського НДЕКЦ МВС України №3748/3017 від 01.11.2017, вилучена речовина, яка містилась у вказаному міжнародному поштовому відправленні є особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломою, загальною масою 430,7 гр., маса якої в перерахунку на суху речовину, становить 377,29 гр., яка згідно Списку №1 Таблиці №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 р. (з подальшими змінами та доповненнями) є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Відповідно Таблиці 1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України 01.08.2000 № 188 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29.07.2010 № 634), вага макової соломи становить значний розмір.
Тобто, ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, тобто для переміщення в міжнародному поштовому відправленні № RA376191232UA через митний кордон з України в Республіку Білорусь особливо небезпечного наркотичного засобу з приховуванням від митного контролю, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
Не погоджуючись з вироком, до апеляційного суду з апеляційними скаргами звернулись обвинувачений ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_8 в його інтересах та прокурор.
Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить пом`якшити призначене покарання та врахувати, що він є інвалідом 3 групи, його вік 62 роки, наявність постійного місця проживання, де він проживає з дружиною , яка хворіє та потребує догляду.
Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого в апеляційній скарзі просить вирок змінити та призначити ОСОБА_7 покарання нижче, ніж за вироком першої інстанції.

Вважає призначене судом покарання є занадто суворим, що не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Вказує, що суд при застосуванні ст..69 КК України не в повній мірі врахував обставини, що пом`якшують покарання, а саме: визнання вини обвинуваченого в повному обсязі, щире каяття, активне сприяння слідству у розкритті злочину. ОСОБА_7 має ряд хронічних захворювань, які значно ускладнюють його перебування в установі виконання покарань, є особою пенсійного віку, інвалідом 3 групи безстроково, тому вважає за можливе призначити покарання нижче ніж призначене вироком суду.

В апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи фактичні обставини провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає, що суд безпідставно застосував ст..69 КК України.

Просить вирок суду стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч. 2ст.15, ч.2 ст. 305 КК України, з урахуванням вимог ч.3 ст.68 КК України, у виді позбавлення волі строком на 6 років 8 місяців з конфіскацією всього майна; за ч.2 ст.307 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією всього майна. В порядку ч.1 ст. 70 КК України, призначити остаточне покарання, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 6 років8 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Зазначає, що суд не навів висновку, у чому саме пом`якшуюча обставина вчинення злочину особою похилого віку, яка має складний стан здоров`я істотно знижує ступінь тяжкості злочинів, скоєних ОСОБА_7 . Вказана пом`якшуюча обставина лише характеризує особу та не відображає ставлення ОСОБА_7 до вчинених ним злочинів.

Окрім того, судом залишено поза увагою наявність обставини, передбаченої ст..67 КК України, яка обтяжує покарання рецидив злочину.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника в його інтересах адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подані ними апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора ОСОБА_6 на підтримку поданої апеляційної скарги та заперечення на апеляційні скарги захисника та обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 305 та ч. 2 ст. 307 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і ніким в апеляційних скаргах не оспорюються.
Поміж тим, прокурор не погоджується з призначеним покаранням обвинуваченому ОСОБА_7 та вважає його надто м`яким, а обвинувачений та захисник в його інтересах вважають, що покарання є надто суворим та існують підстави для його пом`якшення, які не в повній мірі були враховані судом першої інстанції.

Як вбачається з положень ст. ст. 50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

При цьому, при призначенні покарання, суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є тяжкими; обставини, що пом`якшують покарання щире каяття ОСОБА_7 у скоєному, повне визнання вини, вчинення злочину особою похилого віку та стан його здоров`я; як обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину; дані про особу винного, який є інвалідом 3 групи та пенсійного віку, має велику кількість хронічних захворювань, відсутність тяжких наслідків від вчинених ним злочинів.

Таким чином суд дійшов вірного висновку про призначення покарання ОСОБА_7 , як за кожен злочин окремо, так і за сукупністю злочинів відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, та з огляду на обставини, що пом`якшують покарання, зокрема і ті, на які послалися в апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник, призначив покарання нижче від найнижчої межі на підставі ст..69 КК України.
Отже, призначене ОСОБА_7 покарання, як за видом так і за розміром в повній мірі відповідає його меті. Прокурором, обвинуваченим та захисником не доведено його черезмірної суворості чи м`якості.

Посилання прокурора на залишення поза увагою суду рецидиву злочинів не заслуговують на увагу, оскільки дана обставина врахована судом, як така, що обтяжує покарання.

На думку колегії суддів, вимоги обвинуваченого та його захисника є безпідставними, оскільки призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст..69 КК України є необхідним для його виправлення, з огляду на те, що останній раніше неодноразово засуджувався за вчинення корисливих злочинів, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції є законним та обгрунтованим, а тому апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 27 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою - в той самий строк, з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3