ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Cправа № 489/719/15-к Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/819/324/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.28, ч.1 ст.263,
ч.2 ст.263, ч.1 ст.263, ч.2 ст.307 КК України
У Х В А Л А
іменем України

16 квітня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 00000045 за апеляційними скаргами прокурора Ленінського відділу Миколаївської місцевої прокуратури, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду Миколаївської області від 29 червня 2016 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, освіта вища, одруженого, приватного підприємця, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено:

за ч.2 ст.28 ч.1 ст.263 КК України на 5 років позбавлення волі;

за ч.1 ст.263 КК України на 3 роки позбавлення волі;

за ч.2 ст.263 КК України на 1 рік позбавлення волі;

за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його власністю.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його власністю.

Початок строку покарання рахувати з моменту затримання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_9 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17.10.2014р. по 18.02.2015р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у вигляді домашнього арешту з носінням електронного засобу контролю - залишено попереднім до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що в період серпня - вересня 2014 року він та інші особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження (далі - Особа 1 та Особа 2), діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою між собою, вирішили систематично незаконно збувати вогнепальну зброю та бойові припаси. При цьому зазначені особи розробили план своєї злочинної діяльності і розподілили між собою функції, спрямовані на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

Згідно з вказаним планом до функцій ОСОБА_9 входила незаконна закупівля вогнепальної зброї та бойових припасів у невстановленої досудовим слідством особи, підготовка їх до подальшої реалізації (перевірка, фарбування, спорядження магазинів патронами, упакування), а також зберігання в нежилих приміщеннях, розташованих за адресою: АДРЕСА_2 , якими користувався ОСОБА_9 . До функцій Особи 2 та Особи 1 відносилося: пошук покупців, перевезення зброї і бойових припасів від місця зберігання та їх збут з метою одержання матеріальної винагороди для її розподілу між учасниками групи.

На виконання вищевказаного плану, відомого всім учасникам групи, ОСОБА_9 у серпні 2014 року, знаходячись в м. Миколаєві, незаконно придбав у невстановленої слідством особи бойову вогнепальну зброю - автомат системи Калашникова зразка 1974 року зі складним прикладом (АКС-74) калібру 5,45 мм, а також бойові припаси - патрони калібру 5,45 мм у кількості 29 штук та зберігав її в нежилих приміщеннях за адресою АДРЕСА_2 . Після цього ОСОБА_9 перевірив зазначений автомат, пофарбував, спорядив магазин патронами, упакував і незаконно зберігав у зазначених вище нежилих приміщеннях з метою збуту.

01.09.2014 року Особа 1 та Особа 2, згідно з вищевказаним планом, на автомобілі «Mercedes-Benz Vito 112 CDI», державний номерний знак НОМЕР_1 , приїхали до міста Миколаєва, де ОСОБА_9 передав їм з нежилого приміщення по АДРЕСА_2 зазначений вище автомат АКС-74 і магазин з патронами калібру 5,45 мм у кількості 29 штук. Далі Особа 1 і Особа 2 перевезли цю вогнепальну зброю і бойові припаси до міста Одеси, де 02.09.2014 року Особа 1 у приміщенні по АДРЕСА_3 їх незаконно збув громадянину ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ) за 4000 доларів США, які в подальшому було розподілено між учасниками групи.

Крім того, ОСОБА_9 у першій половині вересня 2014 року, на виконання вищевказаного плану, відомого всім учасникам групи, знаходячись в місті Миколаєві, незаконно придбав у невстановленої слідством особи бойову вогнепальну зброю - кулемет системи Калашникова модернізований (ККМ) калібру 7,62 мм зразка 1969 року, металеву коробку для патронів з кулеметною стрічкою і бойові припаси - патрони калібру 7,62 мм у кількості 97 штук, протипіхотну осколкову ручну гранату РГД-5. та зберігав в нежилих приміщеннях за адресою АДРЕСА_2 . Після цього ОСОБА_9 перевірив зазначений кулемет, пофарбував і змастив його, спорядив кулеметну стрічку патронами і упакував цю зброю і боєприпаси та незаконно зберігав.

У першій половині вересня 2014 року Особа 1 і Особа 2, згідно з вищевказаним планом, приїхали до міста Миколаєва, де ОСОБА_9 передав Особі 2 з нежилого приміщення по АДРЕСА_2 зазначені вище кулемет системи Калашникова модернізований (ККМ) калібру 7,62 мм, металеву коробку для патронів з кулеметною стрічкою, спорядженою патронами калібру 7,62 мм у кількості 97 штук, і гранату РГД-5. Особа 2 перевіз ці речі на автомобілі «ВАЗ 217030», державний номерний знак НОМЕР_2 , після чого по дорозі з міста Миколаєва до міста Одеси передав Особі 1 кулемет з патронами, а гранату РГД-5 продовжив зберігати в зазначеному автомобілі з метою збуту. У той же день Особа 1 на автомобілі «Mercedes-Benz Vito 112 CDI», державний номерний знак НОМЕР_1 , перевіз указані кулемет і патрони до міста Одеси, де в приміщенні по вулиці Маршала Жукова, 32-Б незаконно їх збув громадянину ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ) за 4000 доларів США, які в подальшому було розподілено між учасниками групи.

Також ОСОБА_9 у першій половині вересня 2014 року, на виконання вищевказаного плану, відомого всім учасникам групи, знаходячись в місті Миколаєві, незаконно придбав у невстановленої слідством особи боєприпаси: дві реактивні протитанкові гранати РПГ-18, а також металеву коробку для патронів з кулеметною стрічкою і 124 патрони калібру 7,62 мм. Зазначені боєприпаси ОСОБА_9 став зберігати у нежилих приміщеннях за адресою: АДРЕСА_2 .

Далі 12.09.2014 року Особа 1 і Особа 2, на виконання вищевказаного плану, приїхали до міста Миколаєва, де ОСОБА_9 передав Особі 2 з нежилого приміщення по АДРЕСА_2 дві реактивні протитанкові гранати РПГ-18, металеву коробку для патронів з кулеметною стрічкою, спорядженою 124-ма патронами калібру 7,62 мм. Особа 2 перевіз ці боєприпаси на автомобілі «ВАЗ 217030», державний номерний знак НОМЕР_2 , після чого по дорозі з міста Миколаєва до міста Одеси передав їх Особі 1. Далі Особа 1 на автомобілі «Mercedes-Benz Vito 112 CDI», державний номерний знак НОМЕР_1 , перевіз дві реактивні протитанкові гранати РПГ-18 і металеву коробку для патронів з кулеметною стрічкою, спорядженою 124-ма патронами калібру 7,62 мм, до міста Одеси, де в приміщенні по АДРЕСА_3 незаконно їх збув громадянину ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ) за 3300 доларів США, які в подальшому було розподілено між учасниками групи.

Крім того, ОСОБА_9 у вересні 2014 року, знаходячись в місті Миколаєві, на виконання вищевказаного плану, відомого всім учасникам групи, незаконно придбав у невстановленої слідством особи автомат системи Калашникова зразка 1974 року зі складним прикладом (АКС-74) калібру 5,45 мм, 40-мм підствольний гранатомет ГП-25, бойову холодну зброю - багнет-ніж до автомату, а також бойові припаси: патрони калібру 5,45 мм у кількості 60 штук, дві реактивні протитанкові гранати РПГ-18, дві осколково-підстрибуючі гранати - постріли ВОГ-25 з підривачами ВМГ-П до 40-мм підствольного гранатомету, одну осколкову гранату - постріл ВОГ-25 з підривачем ВМГ-К до 40-мм підствольного гранатомету. Зазначені автомат, багнет-ніж і бойові припаси ОСОБА_9 перевіз на автомобілі «Dodge Durango 5,2», державний номерний знак НОМЕР_3 , у нежилі приміщення за адресою: м. Миколаїв, вул. Будівельників, 17, де незаконно зберігав. Також ОСОБА_9 перевірив указаний автомат, пофарбував, спорядив два магазини патронами по 30 штук у кожний, упакував зазначену зброю і боєприпаси.

22.09.2014 року Особа 1 і Особа 2, на виконання вищевказаного плану, приїхали до міста Миколаєва, де ОСОБА_9 передав їм з нежилого приміщення по АДРЕСА_2 зазначені вище автомат АКС-74 калібру 5,45 мм, 40-мм підствольний гранатомет ГП-25, багнет-ніж до автомату, два магазини, споряджені патронами калібру 5,45 мм у кількості 60 штук, дві реактивні протитанкові гранати РПГ-18, дві осколково-підстрибуючі гранати і одну осколкову гранату. Після цього Особа 1 і Особа 2 перевезли зазначену вогнепальну зброю, багнет-ніж і боєприпаси до міста Одеси, де Особа 1 у приміщенні по АДРЕСА_3 незаконно їх збув громадянину ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ) за 7000 доларів США, які в подальшому було розподілено між учасниками групи.

Крім того, ОСОБА_9 у жовтні 2014 року, знаходячись в місті Миколаєві, на виконання вищевказаного плану, відомого всім учасникам групи, незаконно придбав у невстановленої слідством особи вогнепальну зброю і бойові припаси: автомат конструкції Калашникова АКС-74 калібру 5,45 мм, 30 патронів калібру 5,45x39 мм, 243 патрони калібру 5,6 мм «.22 LR», 98 патронів калібру «.22 WMR», два пістолети Макарова, 11 патронів калібру 9x18 мм, гранату Ф-1 та зберігав у нежилому приміщенні з метою подальшого збуту Особою 2 і Особою 1.

17.10.2014 року працівники міліції вилучили під час обшуку в зазначеному приміщенні вищевказані автомат Калашникова АКС-74 з магазином, спорядженим 30-ма патронами калібру 5,45x39 мм, 236 патронів калібру 5,6 мм «.22 LR», 98 патронів калібру «.22 WMR», два пістолети Макарова з патронами в кількості 11 штук калібру 9x18 мм, гранату Ф-1, а також вилучили під час особистого обшуку ОСОБА_9 решту патронів калібру 5,6 мм у кількості 6 штук.

Також ОСОБА_9 у серпні 2014 року, знаходячись в місті Миколаєві, незаконно придбав вогнепальну зброю і бойові припаси: револьвер «Гром», перероблений саморобним способом для стрільби патронами калібру 5,6 мм, саморобний револьвер, призначений для стрільби патронами калібру 5,6 мм, 14 патронів калібру 5,6 мм, револьверний патрон калібру «.32.». Після цього ОСОБА_9 незаконно зберігав зазначену зброю і боєприпаси за адресою: АДРЕСА_2 . 17.10.2014 року працівники міліції вилучили під час обшуку в нежилому приміщенні за цією адресою зазначені два револьвери, споряджені 14 патронами калібру 5,6 мм, та револьверний патрон калібру «.32.».

Крім того, ОСОБА_9 у жовтні 2014 року, знаходячись в місті Миколаєві, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збуту наркотичних засобів незаконно придбав у невстановленої слідством особи канабіс, який є особливо небезпечним наркотичним засобом. Після цього ОСОБА_9 , знаходячись в нежилому приміщенні по вулиці Будівельників, 17 (помилково вказано 15) у місті Миколаєві, використовуючи електронні міні-ваги, із вказаною вище метою розфасував зазначений канабіс у 15 паперових згортків і 1 полімерний пакетик.

Далі ОСОБА_9 з метою збуту почав незаконно зберігати і перевозити 11 паперових згортків з канабісом з числа вищевказаних на території міста Миколаєва у автомобілі «Dodge Durango 5,2», державний номерний знак НОМЕР_3 . Інші 4 паперові згортки і 1 полімерний пакетик з канабісом ОСОБА_9 незаконно зберігав з метою збуту в нежилому приміщенні по вулиці Будівельників, 17 у місті Миколаєві.

Крім того, ОСОБА_9 у жовтні 2014 року, знаходячись у місті Миколаєві, діючи з корисливих мотивів, незаконно придбав у невстановленої слідством особи з метою збуту 6 таблеток, які містили психотропну речовину «МДМА», а також психотропну речовину «РVР», частина з якої була розфасована у 25 полімерних пакетиків. Іншу частину психотропної речовини «РVР» ОСОБА_9 , знаходячись в нежилому приміщенні по вулиці Будівельників, 17 (помилково вказано 15) у місті Миколаєві, використовуючи електронні міні-ваги, розфасував у прозорий поліетиленовий пакетик і 9 згортків з фольги. Далі ОСОБА_9 з метою збуту почав незаконно зберігати зазначені психотропні речовини в указаному нежилому приміщенні.

17.10.2014 року приблизно о 12 год. 50 хвил. по вулиці Будівельників, 17 у місті Миколаєві, працівники міліції при проведенні обшуку виявили і вилучити з автомобіля «Dodge Durango 5,2», державний номерний знак НОМЕР_4 , вищевказані 11 паперових згортків. Згідно з висновком від 05.12.2014 № 11-38 експерта ДНДЕКЦ МВС України, у цих згортках виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину склала відповідно 2,84 г, 2,71 г, 2,71 г, 2,44 г, 2,81 г, 2,62 г, 2,92 г, 0,75 г, 2,64 г, 2,54 г, 2,52 г.

Крім цього, 17.10.2014 року в період часу з 13 годин до 16 год. 45 хвил. в нежилому приміщенні по вулиці Будівельників, 17 у місті Миколаєві працівники міліції під час обшуку виявили та вилучили вищевказані 6 таблеток, які містять психотропну речовину «МДМА» загальною масою 0,745г, 4 паперові згортки і 1 полімерний пакетик з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, масою 3,99г, 1,01г, 3,32г., 0,96г, 062г, а також 25 полімерних пакетиків, 9 згортків з фольги і 1 поліетиленовий пакетик з психотропною речовиною «РVР», масою 6,973г, 0,526г, 0,138г, які незаконно зберігав ОСОБА_9 з метою збуту наркотичних засобів і психотропних речовин.

/

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінальних правопорушень, порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_9 у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, передбачених ст.ст. 94, 370, 377 КПК України, при розгляді справи, дослідженні доказів та постановленні судового рішення. Вказує на те, що, не надавши належної оцінки доказам з точки зору належності, допустимості, достовірності і достатності, суд першої інстанції необґрунтовано виключив з обвинувачення ОСОБА_9 посилання на додаткову кваліфікацію за ч.3 ст. 28 КК України, як відносно злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, так і злочину, передбаченого ч.2 ст.263 КК України. Вважає, що всі ознаки організованої групи, які викладені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №13 від 23 грудня 2005 року «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчиненні стійкими злочинними об`єднаннями», відповідають фактичним обставинам кримінальних правопорушень, вчинених обвинуваченим ОСОБА_9 .. Зазначає, що показання обвинуваченого ОСОБА_9 підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 про придбання ним зброї та боєприпасів, подальшої їх продажи, та узгоджуються з протоколами за результатами проведення оперативно-розшукового заходів зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільних абонентів оператора стільникового зв`язку від 10.10.2014 року, 13.10.2014 року, які свідчать про те, що всі дії обвинуваченого по придбанню зброї та боєприпасів були частиною виконання обов`язків в частині його ролі в складі організовані групи. При цьому, обвинувачений діяв виключно в межах свої ролі, а саме придбання, зберігання та спорядження зброї, зберігання боєприпасів. Інші дії по доведенню злочинного наміру до кінця виконували ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , та лише після завершення виконання вказаними учасниками злочинної групи всіх оговорених дій ними було отримано результат у вигляді отримання грошової винагороди, яка розподілялася між учасниками вказаної злочинної групи. Всі зазначені обставини були належним чином досліджені в ході судового розгляду, однак не знайшли свого відображення у вироку суду першої інстанції. Просить скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.28, ч.1 ст.263, ч.3 ст.28, ч.2 ст.263, ч.1 ст.263, ч.2 ст.307 КК України, та призначити йому покарання за:

ч.3 ст.28, ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років;

ч.3 ст.28, ч. 2 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його власністю.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його власністю;

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 посилається на незаконність та необґрунтованість вироку суду першої інстанції у зв`язку істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Свої доводи мотивує тим, що стороною обвинувачення не надані документи щодо законності походження та використання грошових коштів, використаних при проведенні оперативних закупок у зазначеному кримінальному провадженні. Наголошує, що рапорт працівника міліції на підтвердження законності таких дій не є документом у розумінні ст.99 КПК України. При судовому розгляді кримінального провадження не встановлено, які конкретно негласні слідчі (розшукові) дії були санкціоновані слідчим суддею, щодо кого саме, на який строк, та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбачений відповідними судовими рішеннями, тобто, судом з достатньою повнотою не з`ясовано правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи обвинуваченого, що становить основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів. Зокрема, вказує, що, згідно змісту протоколів за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 10 та 13 жовтня 2014 року, відсутні правові підстави для проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, немає навіть посилання на ухвалу слідчого судді, який надав дозвіл на ці дії. Вважає, що відсутні правові підстави, які б свідчили про те, що аудіо-, відео-контроль проводився у відповідності з вимогами КПК України. Стверджує, що стороною обвинувачення як під час відкриття матеріалів стороні захисту у порядку ст.290 КПК України, так і в подальшому не відкрито документи (процесуальні рішення), які обґрунтовують законність проведених негласних слідчих розшукових дій, а саме ухвали слідчого судді про дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та проведення аудіо,-відео контролю, що позбавляє можливості дати належну оцінку законності проведення зазначених процесуальних дій, відповідність її нормам кримінального процесуального закону та позбавляє суд права допустити відомості, що містяться в них як докази. Посилаючись на роз`яснення, які містяться у п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 року №9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», вважає недопустимими доказами: показання свідка ОСОБА_12 так як останній був співучасником інкримінованих обвинуваченому злочинів, допитаний у судовому засіданні в якості свідка та попереджений про кримінальну відповідальність про відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання. Протокол контролю за вчиненням злочину від 23 жовтня 2014 року, на думку апелянта, не відповідає вимогам ст. 271, 275 КПК України, оскільки відсутнє рішення прокурора про контроль за вчиненням злочину та залучення ОСОБА_10 до конфіденційного співробітництва, які не надані ні стороні захисту, ні суду, що призвело до обмеження права обвинуваченого на справедливий судовий розгляд, який включає у себе належну перевірку законності джерел отримання доказів, якими обґрунтовано обвинувачення; протоколи особистого обшуку ОСОБА_9 , обшуку у приміщеннях та автомобілі, яким він користувався від 17 жовтня 2014 року, оскільки ухвали слідчого судді від 15 жовтня 2014 року, на підставі яких проведено обшук, у порушення вимог ч.2 ст.235 КПК України, не містять вказівки про строк їх дії, а проведення обшуку особи нормами кримінального процесуального закону взагалі не передбачено за рішенням слідчого судді; висновки експертиз, оскільки, як стверджує захисник, об`єктом дослідження зазначених експертиз є предмети, здобуті внаслідок проведення дій не у порядку, передбаченому КПК України. Вважає, що суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_9 винним, безпідставно застосував кримінальний закон, так як, на думку апелянта, допущені судом порушення кримінального процесуального закону нівелюють доказове значення показаній свідків та документів, на які посилається суд першої інстанції у вироку, і свідчать про не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. Просить скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 та закрити кримінальне провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28, ч.1 ст.263, ч.1 ст.263, ч.2 ст.263, ч.2 ст.307 КК України;

- захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 порушує питання про зміну вироку суду першої інстанції з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів указує, що обвинувачений ОСОБА_9 автомат системи Калашникова зразка 1974 року зі складним прикладом (АКС-74) калібру 5,45 мм, а також бойові припаси - патрони калібру 5,45 мм у кількості 29 шт. ні від кого не отримував, і відповідно, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не передавав. Кулемет, металеву коробку з патронами калібру 7.62 мм у кількості 97 штук, і гранати РГД-5, приблизно в кінці літа 2014 року з території бази, яка розташована по АДРЕСА_2 , передав ОСОБА_12 його знайомий на ім`я ОСОБА_14 . Зазначає, що з перелічених у вироку письмових та речових доказів не вбачається, що обвинувачений придбавав та в подальшому передавав ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вищевказану зброю. Також суд першої інстанції не звернув уваги на розбіжності у показаннях обвинуваченого, свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 .. Між тим, суд у вироку зазначив, що критично оцінює показання обвинуваченого, оскільки вони, на думку суду, спростовуються дослідженими в суді доказами, які узгоджуються між собою та у суду сумнівів не викликають, проте не зазначив, з якими саме доказами, в свою чергу, розцінивши показання обвинуваченого в цій частині, як спосіб пом`якшити відповідальність за скоєне. Звертає увагу на те, що ОСОБА_12 та ОСОБА_13 були допитані в рамках даної кримінальної справи в якості свідків, хоча з обвинувального акту випливає, що вони є співучасниками злочину, стосовно них 17 травня 2016 року постановлений вирок, згідно якого вони визнані винними у вчинені злочинів, передбачених ч.3 ст.28, ч.1 ст.263, ч.3 ст.28, ч.2 ст.263 КК України. На його думку, судом було безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання про витребування з Київського районного суду м. Одеси копії технічних записів допиту ОСОБА_12 та ОСОБА_13 та витребування матеріалів кримінального провадження №0000042 від 31 січня 2015 року, досудове слідство по якому здійснюється ГСУ МВС України. При цьому, зазначає, що протокол допиту свідка та протокол впізнання, які містяться у матеріалах вказаного провадження, свідчать про те, що обвинувачений щиро розкаявся і сприяв розкриттю злочину. Крім того, поза увагою суду залишилось те, що в матеріалах кримінального провадження (т.1 а.п. 135-137) є протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 16 вересня 2014 року, адресованої правоохоронним органам, згідно якого ОСОБА_11 вказує на ОСОБА_12 та ОСОБА_13 як на осіб, що продають вогнепальну зброю, що узгоджується з показаннями про те, що ОСОБА_11 був особисто знайомим ОСОБА_13 , потім познайомився з ОСОБА_12 , а з ОСОБА_9 він взагалі не був знайомий. Вказує, що протокол про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення та рапорт оперуповноваженого ОСОБА_15 , складений 16 вересня 2014 року, тобто після того як, начебто відбулася передача вказаної вище зброї, будь-яких вказівок на участь в цьому обвинуваченого не містить, що викликає об`єктивні сумніви в правдивості показаній свідка ОСОБА_11 про те, що прізвище ОСОБА_16 йому стало відомо після першого придбання зброї (1 вересня 2014 року), оскільки 16 вересня 2014 року він вказував лише на ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .. З показаній свідка ОСОБА_11 не вбачається участь ОСОБА_9 в епізодах, пов`язаних з продажом вищевказаної зброї. Вважає, що суд при ухвалені вироку безпідставно не прийняв до уваги і не надав належної оцінки показанням обвинуваченого, згідно з якими, канабіс, який було знайдено в нежитловому приміщенні по АДРЕСА_2 , безпосередньо йому не належить. Приміщенням користується багато інших людей, що підтверджується показами допитаних у судовому засіданні свідків, в тому числі свідка ОСОБА_17 , який є керівником ТОВ «Спецбуд», на території якого розташоване нежитлове приміщення, в якому був знайдений канабіс. Також суд безпідставно не прийняв до уваги показання обвинуваченого з приводу канабісу, знайденого в автомобілі «Dodge Durango 5,2» д/н НОМЕР_3 , про те, що автомобілем він користується, але він йому не належить. Крім нього цим автомобілем користувалося ще кілька осіб, серед яких його брат ОСОБА_18 , араб, повного ім`я якого, він не пам`ятає, однак вказує на те, що він користувався автомобілем тривалий час близько півтора-два місяці і це було у серпні-вересні 2014 року. Наркотики, що були знайдені в його рюкзаку він придбав для власного вживання і придбав їх в тому вигляді, в якому їх знайшли під час обшуку. Він особисто їх не фасував, мети збуту не переслідував. Крім того, на жодному з пакунків не виявлено відбитків пальців ОСОБА_9 .. Вважає висновок суду першої інстанції про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства помилковим. Стверджує, що судом не враховано, що обвинувачений щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину, про що було зазначено і в обвинувальному акті. Судом не взято до уваги, що обвинувачений працює, позитивно характеризується за місцем роботи, є хворим. Під час судового розгляду жодного разу не порушив покладені на нього обов`язки, зокрема, щодо носіння електронного засобу контролю. Просить вирок щодо ОСОБА_9 змінити в частині його засудження за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.1 ст.263 КК України, виключивши з обвинувачення епізоди, пов`язані з передачею ОСОБА_9 наступної зброї: автомату системи Калашникова зразка 1974 року зі складним прикладом (АКС-74) калібру 5,45 мм., а також бойових припасів - патронів калібру 5,45 мм. у кількості 29 шт.; кулемету системи Калашникова модернізованого (ККМ) калібру 7,62 мм. зразка 1969 року, металеву коробку для патронів з кулеметною стрічкою і бойові припаси - патрони калібру 7,62 мм. у кількості 97 штук, протипіхотну осколкову ручну гранату РГД-5. За вказаним епізодом призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Змінити вирок в частині визнання винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, виключивши з обвинувачення епізоди, пов`язані зі зберіганням ОСОБА_9 з метою збуту канабісу та психотропної речовини, перекваліфікувавши його дії з ч.2 ст.307 на ч.2 ст.309 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України;

- обвинувачений ОСОБА_9 наводить аналогічні доводи та прохання, які наведені його захисником ОСОБА_8 в апеляційній скарзі.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора,заперечував проти задоволення апеляційних вимог захисників та обвинуваченого, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників, які підтримали свої апеляційні вимоги, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора в частині скасування вироку, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінених судом відповідно до ст.94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ґрунтується на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину достовірно випливають із матеріалів справи. Для цього у вироку мають бути проаналізовані й оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які підтверджують висновки суду.

Згідно зі ст.374 КПК України та сформованої судової, - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто, всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. З показань підсудного, потерпілого, свідка у вироку слід наводити лише ті, в яких йде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини.

При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішенні конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст.374 КПК України.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Однак зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Дійшовши висновку про зміну обвинуваченнята доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.28 ч.1 ст.263, ч.1 ст.263, ч.2 ст.263, ч.2 ст.307 КК України, за встановлених та викладених у вироку обставин, судпершої інстанції належним чином не мотивував своє рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення та захисту в їх сукупності, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень, належності чи неналежності, достовірності чи недостовірності, допустимості чи недопустимості, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, не навів у вироку переконливих мотивів, із яких він взяв до уваги одні докази і відкинув інші, мотивів зміни обвинувачення, обмежившись лише перерахуванням доказів обвинувачення та їх вибірковою оцінкою, які визнав належними та допустимими.

При цьому, розкриваючи зміст доказів, суд не зазначив, які обставини ними підтверджуються або спростовуються, що є неприпустимим.

Як убачається зі змісту вироку та матеріалів провадження, судом не дотримано вимог кримінального процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні.

Суд у вироку має зазначити джерело доказу, фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини цими доказами підтверджуються або спростовуються.

Тобто, на обґрунтування свого висновку про зміну обвинувачення та перекваліфікацію дій ОСОБА_9 з ч.3 ст.28, ч.1 ст.263, ч.3 ст.28, ч.2 ст.263 на ч.2 ст.28, ч.1 ст.263, ч.2 ст.263 КК України за епізодами придбання, носіння, зберігання, передачу і збуту вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу, носінні і збуті холодної зброї без передбаченого законом дозволу у складі організованої групи, а також доведення вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за епізодами придбання, зберігання, перевезення з метою збуту психотропних речовин і особливо небезпечних наркотичних засобів, суд першої інстанції належним чином не перевірив позиції сторін обвинувачення та захисту щодо належності та допустимості доказів, яким не дав належної оцінки на підтвердження чи спростування обвинувачення, а також не навів переконливих суджень на доведення винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих злочинів.

Так, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_9 частково визнав себе винним в обсязі висунутого обвинувачення та показав, що він на базі «Спецстрою» по вул. Будівельників, 17 в м. Миколаєві займався ремонтом машин у гаражних боксах. Влітку до нього приїхав ОСОБА_14 та повідомив, що є люди, які хочуть купити зброю, а він повинен надавати зброї товарний вигляд, тобто красити та при необхідності передавати зброю цим людям, запропонував покрасити автомат Калашникова, на що він погодився за плату приблизно в 100 доларів США. Потім в кінці літа ОСОБА_14 йому зателефонував та заїхав на своєму автомобілі у його бокс, куди пізніше під`їхав автомобіль «Пріора», в якому були незнайомий йому раніше ОСОБА_19 та ще декілька циган. ОСОБА_14 дістав зі своєї машини кулемет з коробкою для патронів та передав ОСОБА_20 , який поклав його в багажник машини, на якій приїхав. ОСОБА_20 дав гроші ОСОБА_14 . При цьому він кулемет нікому не передавав. При цих обставинах він познайомився з ОСОБА_20 , а ОСОБА_14 дав йому 100 доларів за те, що це відбулося на території його боксу. Він з ОСОБА_20 ні про що не домовлявся. ОСОБА_14 казав, що коли вони (цигани) будуть йому телефонувати, він повинен у них питати, яку зброю їм потрібно. Він мав бути як посередник, а ціни на зброю призначав ОСОБА_14 . Пізніше ОСОБА_20 приїхав до нього на Будівельників, 17 з ОСОБА_21 на мікроавтобусі «Мерседес Віто» та домовились, що вони будуть брати зброю у нього, при цьому зброю вони будуть замовляти через СМС повідомлення. Також від них дізнався, що останні будуть продавати зброю якомусь депутату в Одесі. В розмові з останніми не домовлялись про розподіл функцій між собою.
Після цього ОСОБА_20 та ОСОБА_22 звертались до нього в телефонному режимі та замовляли зброю, яка їм була необхідна, він же листувався з ними через СМС повідомлення, після цього він передавав закази ОСОБА_14 , який в подальшому на своєму автомобілі привозив зброю та боєприпаси йому на територію бази. Отримавши зброю від ОСОБА_14 , при необхідності, надавав автоматам товарний вигляд шляхом красіння в своєму малярному боксі, зброю не змащував, магазини розбирав, красив та споряджав патронами. Після красіння зброю та боєприпаси замотував в ганчірку. У подальшому зброю та боєприпаси на своєму автомобілі Додж двічі перевозив в район АЗС біля Варварівського моста в м. Миколаєві, де зустрічався з ОСОБА_20 та ОСОБА_22 , які на автомобілі Мерседес Віто приїздили з ним на зустріч. При зустрічі з останніми зброю передав їм, а ОСОБА_20 за це передав йому гроші, які в свою чергу він передавав ОСОБА_14 , а останній давав йому винагороду в доларах США.
Стверджував, що 01.09.2014р. він ОСОБА_20 та ОСОБА_22 не передавав автомат АКС-74 та 29 патронів до нього. Могло бути таке, що він його покрасив та ОСОБА_14 його забрав. Також в середині вересня 2014р. не передавав їм кулемет ККМ калібру 7,62 мм з коробкою патронів до нього в стрічці в кількості 97 штук та гранату РГД-5.
12.09.2014р. він в районі Варварівського моста передав ОСОБА_20 та ОСОБА_22 за 700 доларів США дві реактивні протитанкові гранати РПГ-18, гроші передав в подальшому ОСОБА_14 , а той передав йому за це 100 доларів США. При цьому коробку з патронами калібру 7,62 в стрічці в кількості 124 штук їм не передавав.
Крім того, 22 вересня 2014р. він в зазначеному вище місці передав ОСОБА_20 та ОСОБА_23 -74 з підствольним гранатометом, багнет-ніж до автомата, два магазини з патронами калібру 5,45 мм в кількості 60 штук, два РПГ-18 та кілька гранат до підствольного гранатомета. За це отримав від них 4300-4500 доларів США, які передав ОСОБА_14 , а той передав йому винагороду в сумі 300 доларів США. Також пояснив, що з ОСОБА_20 та ОСОБА_22 попередньо не домовлялись про те, що він буде передавати багнет-ніж, це вийшло випадково, оскільки той був разом з автоматом.
Також пояснив, що ОСОБА_14 неодноразово передавав йому патрони до кулемета у великій кількості в торбинці, які він потім передавав ОСОБА_20 та ОСОБА_22 , але кулеметну стрічку патронами не споряджав.
Після цього у жовтні 2014р., коли знаходився на території бази по АДРЕСА_2 його затримали працівники міліції, які зробили обшук в сторожці бази, якою він користувався та вилучили там автомат з 30 патронами до нього, гранату Ф-1, два пістолети ОСОБА_24 , які він встиг покрасити та патрони різних калібрів, зазначені в обвинувальному акті. Дані предмети, крім малокаліберних патронів, йому привіз ОСОБА_14 незадовго до затримання та їх він повинен був передати ОСОБА_20 та ОСОБА_22 , але не встиг. Патрони калібру 5,6 мм, які вилучили під час обшуку він придбав у магазині та хотів їх використовувати для стрільби з револьверів. Крім того, там же в сторожці під час обшуку вилучили два револьвери з патронами, зазначеними в обвинувальному акті, які він в кінці весни 2014р. знайшов у катакомбах під гаражами в м. Миколаєві та зберігав для себе. Також в його речах під час обшуку знайшли психотропну речовину «легалку» в пакетиках кристалічного кольору і таблетки, які він у жовтні придбав на площі Перемоги у незнайомого чоловіка вже розфасованими та зберігав без мети збуту, так як двічі на тиждень її вживає. Що стосується коноплі в пакетиках, яку знайшли в столі в сторожці та бордачку його машини «Додж», то вона йому не належить, оскільки машиною та сторожкою користувались різні люди, в тому числі араби, а останнім його брат, яким і могла належати дана речовина. Також йому не належать долари США, які знайшли в попільничці його машини. Під час обшуку в сторожці в ящику стола знайшли електронні ваги, які йому не належать та якими він тільки користувався, коли важив золото. Закази на зброю він записував у блокнот, який вилучили під час обшуку. Після затримання ще двічі добровільно видавав зброю працівникам міліції. Свідка ОСОБА_25 ніколи не бачив. Також один раз перевіз від ОСОБА_14 з перехрестя пр. Жовтневого та вул. Будівельників на своєму автомобілі в свої приміщення на АДРЕСА_4 з патронами, з підствольним гранатометом та кількома гранатами до нього. Більше зброю від ОСОБА_14 не перевозив.

З наведених показаній обвинуваченого ОСОБА_9 випливає, що він фактично заперечує свою участь у складі організованої групи, а також обставини збуту свідку ОСОБА_11 вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу, носіння і збуту холодної зброї без передбаченого законом дозволу у складі організованої групи.

Він же, заперечує факт зберігання ним психотропної речовини з метою збуту та належність йому наркотичного засобу, міні-вагів, фасовку наркотичних засобів у пакетики, вилучених під час обшуку.

Цю позицію захисту обвинуваченого ОСОБА_9 , суд першої інстанції належним чином не спростував, а обмежився лише формальним посиланням на те, що винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих злочинів доведена зібраними та дослідженим у справі доказами, оцінку доказам надав вибірково, перелічив у вироку показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_26 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , але фактично оцінки їм не дав, не співставив між собою щодо обсягу доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих злочинів.

Перелічивши у вироку протоколи слідчих дій, під час яких було вилучено вогнепальну зброю та боєві припаси, психотропну речовину та наркотичні засоби, зокрема, протоколи за результатами проведення оперативно-розшукових заходів про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільних абонентів оператора стільникового зв`язку від 10 та 13 жовтня 2014 року, протокол за результатами проведення контролю за вчиненні злочину від 23.10.2014 року, протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відеоконтроль особи від 23.10.2014 року, висновки експертиз за результатами дослідження речових доказів, суд першої інстанції не зазначив, які обставини ними підтверджено чи спростовано, та яким чином вони доводять винуватість чи не доводять винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочинів.

Так, свідок ОСОБА_12 , який є співучасником вчинення злочину, показав, що він знайомив обвинуваченого ОСОБА_9 з людьми, яких цікавить зброя, проте не вказав коло осіб, з якими обвинувачений вів купівлю-продаж. Підтвердив, що ОСОБА_9 дав ОСОБА_29 згорнутий автомат, за який йому було передано грошові кошти. Другий раз при зустрічі бачив лише процес передання автомата, не знає чи були в ньому патрони, не підтвердив факт передання грошових коштів.

Проте показання свідка ОСОБА_12 щодо отримання гранати РГД-5 від обвинуваченого ОСОБА_9 взагалі відсутні у вироку, судом не вмотивовано, на підставі яких відомостей здійснено критичну оцінку показань свідка ОСОБА_12 щодо заперечення ним обставин придбання гранати РГД-5 у обвинуваченого та відсутні будь-які відомостей щодо дослідження такої обставини.

З показаній свідка ОСОБА_12 випливає, що він підтвердив ту обставину, що при ньому ОСОБА_22 двічі брав вогнепальну зброю та боєприпаси (автомат та патрони) у ОСОБА_9 .. Він (свідок) не бачив, як ОСОБА_22 передавав гроші ОСОБА_9 .. Зброю у ОСОБА_9 він не купував та не перевозив її на автомобілі. Гранату РГД-5 ОСОБА_9 йому не збував.

Свідок ОСОБА_11 про обставини купівлі-продажу зброї з ОСОБА_22 та ОСОБА_20 показав, що ОСОБА_22 знає з 2010 року, рік тому ОСОБА_22 йому сказав, що в нього з ОСОБА_20 є джерело придбання зброї та якщо він виявить бажання, то може приєднатися до них по факту реалізації зброї. Коли ОСОБА_22 познайомив його з ОСОБА_20 , то представив останнього як людину, яка звільнилась з місць позбавлення волі та в якої є товариші в різних кругах кримінального світу, в тому числі в торгівлі зброєю. Він погодився на пропозицію ОСОБА_22 , щоб це припинити, так як зброю він не збирався продавати. Він, ОСОБА_22 та ОСОБА_20 зустрілися в м. Одеса в кафе в центрі міста, говорили, що можна спробувати на прикладі одного автомату Калашникова, який вони йому продадуть за 4000 доларів США з боєкомплектом, що підтвердить їх можливість придбати даний вид зброї. Він сказав, що не дасть їм 4000 доларів США, а поїде з ними. Вони приїхали в м. Миколаїв 01.09.2014р. на пр. Жовтневий біля мийки на мікроавтобусі «Мерседес Віто» номер 6060, який належить ОСОБА_22 . Він вийшов з машини, ОСОБА_22 та ОСОБА_20 взяли в нього 4000 доларів США. Пізніше в мікроавтобус сів якийсь чоловік у камуфляжі, зовнішність він не роздивився, з сумкою, потім чоловік вийшов. Вони поїхали до м. Одеса, під час руху з сумки ОСОБА_20 дістав автомат та показав йому. Неподалік від м. Одеси ОСОБА_20 вийшов на заправці «Сокар», а вони з ОСОБА_22 поїхали до нього на роботу в м. Одесу за адресою: вул. М. Жукова, 32-Б, де 02 вересня 2014р. ОСОБА_22 передав йому в зазначеному місці автомат зі складним прикладом з 29-30 патронами калібру 5,45 мм та запропонував ще придбати зброю. Прізвище «Лопата» йому стало знайоме після першого придбання зброї, на останнього в розмові з ним вказували ОСОБА_22 та ОСОБА_20 як на людину, яка допомагає їм купувати зброю в м. Миколаєві. Потім через 7-8 днів вони втрьох знову поїхали в м. Миколаїв, їхали двома машинами, ОСОБА_20 їхав на своїй ВАЗ-217030, а він з ОСОБА_22 на мікроавтобусі Мерседес Віто. Вони зупинились на пр. Жовтневому в Миколаєві. В машину ОСОБА_20 сів якийсь чоловік у військовій формі та поїхали на вул. Будівельників. Перед цим він дав ОСОБА_20 4000 доларів США. Вони з ОСОБА_22 поїхали за ними, машина ОСОБА_20 заїхала та територію якогось «Спецбуду», а вони зупинились поряд. Приблизно через 20 хвилин ОСОБА_20 їм зателефонував, повідомивши, що зброя у нього, виїхав та разом поїхали в м. Одесу. По дорозі на АЗС «Сокар» вони зупинились, ОСОБА_20 заніс в мікроавтобус зброю: кулемет Калашникова калібру 7,62 мм з патронами в стрічці близько 100 штук в коробці та ручну гранату з гладким корпусом схожою на яйце. Пізніше від АЗС до м. Одеси його відвіз особистий водій, а ОСОБА_22 потім передав йому зброю за адресою АДРЕСА_3 . Через 1-2 дня ОСОБА_22 йому запропонував придбати 2-а РПГ, він їм дав на це 3300 доларів США. По аналогічній схемі він, ОСОБА_20 та ОСОБА_22 поїхали в м. Миколаїв, за аналогічних обставин ОСОБА_20 заїхав на територію «Спецбуду», виїхав назад та вони разом поїхали в м. Одесу. По дорозі на м. Одесу ОСОБА_20 передав зброю ОСОБА_22 , а той привіз його в м. Одесу, де в приміщенні на вул. Маршала Жукова, 32-Б передав йому 2-а РПГ-18, приблизно 100-130 патронів в стрічці в металевій коробці. Пізніше зазначені вище зброю та боєприпаси він добровільно видав працівникам міліції, про що був підписаний ним відповідний протокол. Після цього він діяв під контролем працівників міліції. Після чергової пропозиції ОСОБА_22 придбати зброю, працівники міліції вручили йому 7000 доларів США купюрами по 100 доларів. Після цього він, ОСОБА_20 та ОСОБА_22 на мікроавтобусі Мерседес Віто поїхали в Миколаїв, на території бази по вул. Будівельників, 17 придбали зброю, перевезли її в м. Одесу і 22.09.2014р. ОСОБА_22 в приміщенні по АДРЕСА_3 продав йому за 7000 доларів США автомат Калашникова зі складним прикладом з патронами в кількості 60 штук до нього, багнет-ніж, підствольний гранатомет, 2-і РПГ-18. Після цього зброю та боєприпаси видав працівникам міліції. Свідок ОСОБА_25 також уточнив, що гроші ОСОБА_20 і ОСОБА_22 завжди передавав двома частинами, одну частину наперед, а другу - після передачі йому зброї та боєприпасів в м. Одесі.

З показаній свідка ОСОБА_11 випливає, що він підтвердив той факт, що під контролем працівників міліції неодноразово купував у ОСОБА_22 та ОСОБА_12 вогнепальну зброю та боєприпаси, за яку передавав їм гроші. Від цих осіб йому стало відомо, що ОСОБА_9 допомагає їм купувати зброю. При цьому свідок не вказував на те, що він купуваввогнепальну зброю та боєприпаси у ОСОБА_9 ..

Виклавши у вироку показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , суд першої інстанції не дав їм належної оцінки в їх сукупності на підтвердження винуватості саме обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочинів та обставини продажу гранати РГД-5 та проведення обшуку в автомобілі ОСОБА_12 , які цим свідком не підтверджено, а отже посилання суду на показання свідка ОСОБА_11 як підставу спростування показань свідка ОСОБА_12 щодо заперечень ним факту придбання у обвинуваченого гранати, не вмотивовані і судом не дано жодної оцінки письмовим доказом на підтвердження їх належності та достатності для доведення винуватості ОСОБА_9 ..

Отже, показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 щодо обставин, за яких ОСОБА_9 збував ОСОБА_11 вогнепальну зброю та боєприпаси, є суперечливими та не отримали належної оцінки у вироку.

Взявши до уваги показання вказаних вище свідків, суд першої інстанції належним чином не мотивував, яким чином вони узгоджуються між собою та з даними протоколів слідчих дій щодо ролі ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, зокрема, відомостями, що містяться у протоколах негласних слідчих (розшукових) дій, та під час судового розгляду не перевірив законність їх отримання і відкриття матеріалів стороні захисту, а також безпосередньо не дослідив процесуальні документи, які стали правовою підставою для проведення цих слідчих дій, для з`ясування допустимості чи недопустимості відомостей, що містяться в них, як доказів у цьому кримінальному провадженні відповідно до вимог ст.ст.23, 86, 87, ч.2 ст.93, ч.ч.2,12 ст.290 КПК України, чим допустив однобічність та неповноту судового розгляду.

Дійшовши висновку про зміну обвинувачення та виключення з обвинувачення ОСОБА_9 за ч.1 ст.263, ч.2 ст.263 КК України додаткової кваліфікації за ч.3 ст.28 КК України, суд першої інстанції жодних мотивів зміни обвинувачення на спростування обсягу висунутого обвинувачення у вироку взагалі не навів та обмежився загальним посиланням на те, що така кваліфікація не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду, чим допустив порушення вимог ст.94, ч.3 ст.374 КПК України.

Обґрунтовуючи висновок про доведеність вини ОСОБА_9 за ч.2 ст.307 КПК України, суд першої інстанції не надав жодної оцінки доказам в їх сукупності.

Обвинувачений ОСОБА_9 визнав належність знайденого у його рюкзаку канабісу, проте заперечував придбання, зберігання з метою збуту іншого обсягу наркотичних засобів, зокрема, заперечував належність йому міні-вагів, фасовку наркотичних засобів у пакетики.

Ці його заперечення проти обвинувачення суд першої інстанції належним чином не спростував та не навів переконливих мотивів, із яких він взяв до уваги одні докази і відкинув інші, не навів належним та допустимих доказів як на підтвердження обвинувачення, так і на спростування позиції захисту, чим допустив істотні суперечності у своїх висновках щодо оцінки доказів та доведеності вини ОСОБА_9 за ч.2 ст.307 КК України.

Посилаючись у вироку на показання свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 за епізодами придбання, зберігання, перевезення з метою збуту психотропних речовин і особливо небезпечних наркотичних засобів, суд взагалі не вказав у вироку, які обставини ними підтверджуються чи спростовуються, і яким чином вони доводять чи не доводять винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КПК України, що є незрозумілим.

Отже, при наявності суперечливих фактичних даних щодо обставин вчинених злочинів, які мають істотне значення для висновків суду при ухваленні судового рішення, суд їх не усунув і не дав їм однозначної оцінки в їх сукупності для підтвердження чи спростування обвинувачення, чим поставив під сумнів винність обвинуваченого,що є неприпустимим.

Тобто, висновки суду першої інстанції щодо встановлених обставин вчинення кримінальних правопорушень та оцінки доказів, а саме показаній обвинуваченого, свідків, викладених у вироку, даних протоколів слідчих дій, є суперечливими та не містять точних і категоричних суджень, вони носять вибірковий характер, які ставлять під сумнів висновки суду з приводу належності, допустимості, достовірності, достатності тих чи інших доказів, а також ставлять під сумнів висновки суду про зміну обвинувачення та винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих злочинів, про що правильно зазначається в апеляційних скаргах сторін обвинувачення та захисту.

З огляду на це, висновки суду про зміну обвинувачення та доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.28 ч.1 ст.263, ч.1 ст.263, ч.2 ст.263, ч.2 ст.307 КК України, є передчасними, оскільки вони зроблені без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності допустимості, достовірності та достатності, отриманих під час досудового розслідування та судового розгляду, які вказують на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та вплинули на вирішення питання про винність ОСОБА_9 та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, чим було допущено порушення порушенням вимог ст.370, ч.3 ст.374 КПК України.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, які ставлять під сумнів законність та обґрунтованість ухваленого вироку щодо ОСОБА_9 ..

Згідно із ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи те, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та порушив загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України, а саме: законність; змагальність сторін та свобода в подані ними своїх доказів і доведені перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження документів, які відповідно до ч.6 ст.9 КПК Україниперешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_9 та призначення нового розгляду у суді першої інстанції згідно зі ст.ст.410, 411, ч.1 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України, що виключає можливість ухвалення нового вироку апеляційним судом, як про це ставить питання прокурор в апеляційній скарзі.
Інші доводи сторін обвинувачення та захисту, які стосуються доведеності чи недоведеності обвинувачення, належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, мають бути враховані судом під час нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки апеляційний суд не має права вирішувати наперед ці питання, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення, і з дотриманням вимог ст.65 КК України призначити покарання, яке б відповідало ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі винного.
Зважаючи на доводи сторін та заявлені ними вимоги, апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисників, слід задовольнити частково.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 407, 409, 410, 411, ч.1 ст.412, п.1 ч.1 ст.415, ст.419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора, захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29 червня 2016 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у тому самому суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Cудді: (підписи)
З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2