Постанова
Іменем України
04 квітня 2019 року

м. Київ
справа № 750/11386/17
провадження № 51-8110 км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду міста Чернігова від 19 січня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 10 травня 2018 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0004409, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Шевченко, Мангишлацької області Республіки Казахстан, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу, 11 жовтня 2012 року Славутицьким міським судом Київської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.ч.1,4,70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці,
у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст.190 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду міста Чернігова від 19 січня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 11 місяців.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з 13 листопада 2017 року.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 10 травня 2018 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він, 26 травня 2017 року близько 18:00 год., перебуваючи поблизу будинку №16 по вул. Попудренка у м. Чернігові, діючи повторно, шляхом обману неповнолітніх ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , під приводом необхідності здійснення телефонного дзвінка, заволодів мобільними телефонами марки Umi модель London ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 з силіконовим чохлом та марки Umiмодель London ІМЕІ1: НОМЕР_3 , ІМЕІ 2: НОМЕР_4 , з силіконовим чохлом, що належать ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , спричинивши останнім матеріальну шкоду на загальні суми 1389 грн. 30 коп. та 1644 грн. 15 грн. відповідно.
Крім того, ОСОБА_7 , 30 травня 2017 року близько 14:15 год., знаходячись поблизу будинку №18 по вул. Хлібопекарська у м. Чернігові, діючи повторно, шляхом обману малолітнього ОСОБА_12 , під приводом необхідності здійснення телефонного дзвінка, заволодів мобільним телефоном марки Pixus модель hit з чохлом зі штучної шкіри, що належить ОСОБА_13 , спричинивши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 1720 грн. 10 коп.
А також, ОСОБА_7 , 31 травня 2017 року близько 23:40 год., перебуваючи поблизу будинку №15 по вул. Рокоссовського у м.Чернігові, діючи повторно, шляхом обману ОСОБА_14 , під приводом необхідності здійснення телефонного дзвінка, заволодів мобільним телефоном марки Amazon модель Fire Phone, чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 2400 гривень.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, порушує питання про зміну судових рішень щодо ОСОБА_7 , на підставі ст. 69-1 КК України просить пом`якшити покарання до 2 років позбавлення волі. В обґрунтування своєї позиції зазначає, що суди не врахували відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також те, що ОСОБА_7 вину визнав, щиро каявся, активно сприяв розкриттю злочину, просив вибачення у потерпілих, які не мають до нього претензій, частково відшкодував шкоду, хворіє на ряд захворювань, є особою молодого віку та має на утриманні неповнолітню дитину.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 вимоги касаційної скарги підтримала в повному обсязі та просила задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 в суді касаційної інстанції заперечив проти задоволення скарги сторони захисту.
Мотиви суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються. При розгляді доводів, наведених у касаційній скарзі захисника, колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами.
Доводи сторони захисту про наявність підстав для застосування положень ст. 69-1 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 є неприйнятними, з огляду на таке.
Стаття 69-1 КК передбачає, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 цього Кодексу (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину, а також добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди), відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Загальні засади призначення покарання зобов`язують суд мотивувати у вироку призначене покарання і вимагають, щоб були наведені підстави обрання судом його відповідної міри. При цьому суд може посилатися у вироку лише на ті обставини, які були предметом дослідження і підтверджені в судовому засіданні. Будь-яка з обставин, що пом`якшує чи обтяжує покарання враховується за умови, що цю обставину було дійсно встановлено, її може бути покладено в основу вироку і включено до мотивування призначеного судом покарання. При цьому кожна з обставин, що пом`якшує або обтяжує покарання, не може розглядатися ізольовано тому, що одні обставини підкріплюють чи нейтралізують інші або виступають як більш чи, навпаки, менш вагомі. Суд враховує всі обставини в їх сукупності, що є підставою обрання судом конкретної міри покарання.
Із судових рішень вбачається, що при призначенні покарання ОСОБА_7 , суди належним чином урахували всі обставини, в тому числі й ті, на які посилається захисник у касаційній скарзі, проте вони не можуть слугувати підставою для застосування до засудженого положень ст. 69-1 ККУкраїни.
Безумовною підставою для застосування ст. 69-1 КК України є встановлення трьох складових: 1)наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 цього Кодексу; 2)відсутності обставин, що обтяжують покарання; 3)визнання обвинуваченим своєї вини.
Судами встановлено відсутність обставин , що обтяжують покарання, однак встановлено єдину обставину, що пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю злочину (пункт 1 ч. 1 ст. 66 КК).
Із висновками, чому не взято до уваги щире каяття та визнання ОСОБА_7 своєї вини, слід погодитись.
Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, готовність нести покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Засуджений, під час розгляду справи, заперечував обставини вчинення кримінального правопорушення, не визнавав умислу на заволодіння майном, заява про визнання вини та щире каяття зроблена ним лише у судових дебатах, під тиском доказів досліджених в суді, така заява є формальною, оскільки не підтверджується поведінкою винного під час судового розгляду.
Крім того, заслуговує на увагу те, що ОСОБА_7 своїми протиправними діями заподіяв шкоду чотирьом потерпілим. При чому, частина майна була повернена останнім правоохоронними органами, а одному потерпілому довелося самостійно викуповувати власне майно в ломбарді. Тобто засуджений не вчинив жодних дій направлених на відшкодування шкоди. Зазначене свідчить про відсутність факту добровільного відшкодування завданих збитків або усунення ним заподіяної шкоди, що виключає застосування ст. 69-1 КК.
Інші обставини, які зазначає у касаційній скарзі сторона захисту , а саме: відсутність претензій з боку потерпілих, стан здоров`я засудженого, його молодий вік , наявність на утриманні неповнолітньої дитини, повною мірою враховані судами при призначенні покарання. Таке покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, воно призначене із врахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретних обставин скоєного, даних про особу винного, а також дотримано принцип індивідуалізації покарання, воно є необхідним і достатнім для виправлення винного та попередження вчинення нових злочинів.
Ураховуючи те, що закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовною підставою для скасування судових рішень колегія суддів не встановила, а відтак касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
З огляду на викладене та керуючись статтями 434, 436, 438, 441,442 КПК України, Суд вважає, що оскаржувані судові рішення слід залишити без зміни.

З цих підстав Суд ухвалив:

Вирок Деснянського районного суду міста Чернігова від 19 січня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 10 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_15 ОСОБА_3