ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/129/19 Справа № 206/597/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши 18 січня 2019 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0000041 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 на вирок Самарського районного суду міста Дніпропетровська від 05 квітня 2018 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, що має повну середню освіту, не працює, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, раніше не судимого, що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Самарського районного суду міста Дніпропетровська від 05 квітня 2018 року дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.1 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій) та визнано винним за ч.1 ст.187 КК України та призначеного покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, якщо він протягом іспитового строку в 3 (три) роки не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь судового експерта ОСОБА_10 (свідоцтво №1886 від 09.06.2017 року) витрати на проведення судово-товарознавчої експертизи №204/18 від 22.01.2018 року в сумі 300 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Дніпропетровського НДЕКЦ витрати на проведення судової експертизи зброї №25/3.3/49 від 22.01.2018 року в сумі 1144 грн., та витрати на проведення судової дактилоскопічної експертизи №26/4.6/72 від 29.01.2018 року в сумі 1144 грн., а всього 2288 грн.

Доля речових доказів вирішена судом у відповідності до вимог закону.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

ОСОБА_7 , 10.01.2018 року близько о 04 годині 00 хвилин, перебуваючи в приміщенні інтернет-центру «Лото-Шанс», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. 20-річчя Перемоги, 22-В, де користувався інтернет-послугами за комп`ютером. В цей час в приміщенні зали також знаходилась адміністратор закладу ОСОБА_11 , яка сиділа на стільці, за своїм робочим столом. В ході спілкування з нею, ОСОБА_7 побачив у останньої грошові кошти, в результаті чого в нього раптово виник злочинний умисел, направлений на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння грошовими коштами, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_11 .

Так, ОСОБА_7 , перебуваючи у тому ж місці, у той же час, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на розбійний напад з метою заволодіння чужим майном шляхом погроз застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_11 , вчиняючи злочин з корисливих мотивів, діючи умисно, тримаючи у правій руці розкладений ніж марки «GANZO», моделі «G611», підійшовши до неї, лівою рукою схопив ОСОБА_11 за шию, здавивши її та підніс до неї праву руку, в якій тримав ніж, при цьому вимагаючи у неї грошові кошти, на що вона відмовилась виконувати та почала пручатись.

Отримавши відмову, ОСОБА_7 , сховав ніж до правої кишені одягненої на ньому куртки, став обличчям до потерпілої ОСОБА_11 та з метою подолання волі до спротиву останньої, почав наносити їй удари правою рукою, стиснутою в кулак, в область голови зліва, при цьому наніс потерпілій три послідовних удари, після чого, вона, уникаючи ударів, спиною лягла на інший стілець, що стояв поруч, та захищаючись перевернулася в положення лежачи на стільцях обличчям донизу, а ОСОБА_7 схилився над нею та правою рукою, стиснутою в кулак, наніс їй не менше чотирьох ударів в тім`яну область голови праворуч.

Своїми умисними діями, ОСОБА_7 заподіяв потерпілій ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді: синця та внутрішньо-шкіряного крововиливу завушної області ліворуч, садна тім`яної області праворуч, синців тулуба та правої нижньої кінцівки, які згідно висновків судово-медичних експертиз №123е від 12.01.2018 року та №323е від 30.01.2018 року, за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Далі, ОСОБА_7 , скориставшись тим, що ОСОБА_11 не чинить йому опір, заволодів належним їй мобільним телефоном марки «UMI», моделі «London», imei1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 , золотавого кольору, чим спричинив потерпілій, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №204/18 від 22.01.2018 року, майнову шкоду на суму 2041,87 грн.

В апеляції прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації, обставин справи та доведеності вини обвинуваченого, в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На підставі ст. 420 КПК України, ухвалити свій вирок, призначивши ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 187 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що суд при призначенні покарання врахував,як пом`якшуючу обставину щире каяття не взявши до уваги, що таке ставлення особи до скоєного повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці своєї протиправної поведінки, її щирому осуді та бажанні виправити ситуацію, що склалась. При цьому взагалі поза увагою суду залишилась думка потерпілої ОСОБА_11 , яка вважала, що ОСОБА_7 необхідно призначити реальне покарання. Також судом не враховано, що кримінальне правопорушення, скоєне відносно жінки, із застосуванням до неї фізичного насильства та ножа, його ретельне планування, суб`єктивне ставлення обвинуваченого до скоєного та наслідки які настали в результаті вчинення кримінальних правопорушень.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, учасників апеляційного провадження, прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, просили вирок залишити без змін та дослідивши матеріали кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, правильність правової кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 187 КК України та обставини справи в поданій апеляційній скарзі та іншими учасниками кримінального провадження не оспорюються, тому ці висновки суду перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора відповідно призначеного судом покарання, то колегія суддів приходить до висновку про підтвердження їх наявності та необхідності скасування вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 , в зв`язку з невідповідністю призначеного йому покарання з застосуванням положень ст. 75 КК України, тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості та постановлення по справі нового вироку в цій частині.

За положеннями статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, передбаченими ст. 65 КК України, суд призначає покарання, зокрема, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Відповідно до положень ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

Зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку вказані вимоги закону належним чином не виконав, не навів достатніх переконливих обставин і підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України.

Так, при призначенні покарання ОСОБА_7 , суд врахував ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, а також ті обставини, що обвинувачений у вчиненому розкаявся, за місцем проживання характеризується позитивно, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, раніше не судимий.

Однак, разом з цим, суд не навів переконливих доводів в підтвердження існування обставин, які є підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням у відповідності до положень ст. 75 КК України.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпіла на неодноразові виклики не з`являлась, однак як вбачається із пояснень наданих нею у суді першої інстанції остання підтримувала сторону обвинувачення та просила визначити обвинуваченому реальний строк відбування ним покарання.

Суд першої інстанції, хоча і послався на ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують його покарання, але фактично не врахував їх в повній мірі.

Так, поза увагою суду залишилось те, що обвинуваченим вчинено злочин, який відноситься до категорії тяжких та належним чином не враховано суспільно-небезпечний характер дій ОСОБА_7 , внаслідок якого кримінальне правопорушення скоєне відносно жінки, із застосуванням до неї фізичного насильства та ножа, суб`єктивне ставлення обвинуваченого до скоєного та наслідки які настали в результаті вчинення кримінальних правопорушень та за весь період досудового розслідування та судового розгляду не вчинено достатніх і належних дій, щодо відшкодування шкоди потерпілій.

Сам факт наявності соціальних зв`язків, визнання своєї вини і відсутність судимості в обвинуваченого, як на це вказує і сторона захисту самі, по собі дані обставини не є переконливими для висновку, щодо доцільності застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, та звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В силу ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому покарання зі звільненням його від відбування, на підставі ст. 75 КК України, не відповідає принципам індивідуалізації, співмірності покарання, особі винного, тяжкості вчиненого, вимогам кримінального закону, а отже не є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів, що є підставою для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку в частині призначеного покарання з ухваленням, згідно ст. 420 КПК України, нового вироку судом апеляційної інстанції.

При призначенні покарання, колегія суддів, вважає, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, без застосування вимог ст. 75 КПК України та вважає необхідним призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 187 КК України до покарання в виді позбавлення волі в межах мінімального розміру, встановленої санкцією цієї статті, так як такий вид і міра покарання, на думку колегії суддів, буде справедливим і достатнім для виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів обвинуваченим та іншими особами. Підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 69 та ст. 75 КК України, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 задовольнити .

Вирок Самарського районного суду міста Дніпропетровська від 05 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 187 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

В іншій частині вирок - залишити без змін.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його фактичного затримання в порядку виконання вироку.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4