АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/593/18 Справа № 712/9430/17 Категорія: ч.2 ст. 307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого-суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі за участю прокурораОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
обвинуваченого захисникаОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 18 травня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, без реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого ,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.
Вирішено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 5422,06грн. за проведення експертиз.
Запобіжний захід ОСОБА_7 обрано у вигляді тримання під вартою, взявши під варту в залі суду негайно.
Визначено, що запобіжний захід діє з моменту оголошення вироку і до набрання вироку законної сили.
Строк відбуття покарання визначено рахувати з моменту затримання, а саме з 18.05.2018, зарахувавши ОСОБА_7 в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 26.04.2017 по 20.06.2017 з урахуванням ч.5 ст.72 КК України, що 1 дню попереднього ув`язнення відповідає 2 дні позбавлення волі, з 21.06.2017 по 23.06.2017 що 1 дню попереднього ув`язнення відповідає 1 день позбавлення волі .
Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 18 травня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він, маючи умисел на незаконне придбання з метою збуту психотропної речовини, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх протиправних дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, 12.10.2016 приблизно 15 год., перебуваючи біля магазину «Абсолют», неподалік від будинку 13 по вул. Руставі у м. Черкаси, незаконно придбав у незнайомої особи чоловічої статі 21 п/е пакет із порошкоподібною речовиною «амфетамін» з метою подальшого збуту для матеріального збагачення.
У подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи наслідки своїх незаконних дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, маючи умисел на незаконне зберігання придбаної психотропної речовини, незаконно зберігав 12.10.2016 у період час з 15 год. до 17 год. при собі психотропну речовину «амфетамін» з метою подальшого збуту, що був розфасований по п/е пакетах, де перебуваючи на стоянці для транспортних засобів біля будинку 13 по вул. Руставі у м. Черкаси був зупинений працівниками поліції та у спілкуванні з поліцією повідомив, що має при собі заборонені предмети, які у присутності понятих за добровільною згодою самостійно вийняв із спідньої білизни та видав працівникам поліції у якості доказу, а саме: п/е пакет із вмістом 21 п/е пакетів із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, де відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 2/1413 від 19.12.2016 надана на експертизу в 21 пакеті з прозорого полімерного матеріалу порошкоподібна речовина білого кольору з жовтим відтінком містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальна маса амфетаміну (в перерахунку на амфетамін-основу) складає 2.832 г, що відповідно до таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затверджених Комітетом з контролю за наркотиками при МОЗ України, є великим розміром психотропної речовини, після чого видане було вилучено, поміщено до паперового конверту та опечатано.
Крім того, ОСОБА_7 , повторно, у невстановлений слідством період часу та місці, діючи умисно, придбав у невстановленої особи п/е пакети із порошкоподібною речовиною «амфетамін» з метою подальшого збуту для матеріального збагачення, при цьому маючи умисел на незаконне зберігання психотропної речовини з метою збуту, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх протиправних дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, продовжуючи свій злочинний намір, незаконно зберігав при собі розфасовану психотропну речовину з метою подальшого збуту, де 02.11.2016 приблизно о 23 год. 40 хв., перебуваючи біля будинку 55 по вул. Сумгаїтська у м. Черкаси був помічений працівниками поліції, в наслідок чого ОСОБА_7 намагався зникнути, але був зупинений неподалік від нічного клубу «Міленіум», що знаходиться за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська, 37, та у спілкуванні з поліцією повідомив, що має при собі заборонені предмети, які у присутності понятих за добровільною згодою самостійно дістав із кишені верхнього одягу та видав працівникам поліції у якості доказу, а саме: п/е пакет із вмістом 21 п/е пакету із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, де відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 2/1544 від 06.02.2017 надана експертизу в 21 пакеті з полімерного матеріалу порошкоподібна речовина білого кольору з жовтим відтінком містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальна маса амфетаміну (в перерахунку на амфетамін-основу) складає 3,988 г, що відповідно до таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затверджених Комітетом з контролю за наркотиками при МОЗ України, є великим розміром психотропної речовини, після чого видане було вилучено, поміщено до сейфпакету.
Крім цього, ОСОБА_7 в невстановлений слідством період часу та місці умисно придбав у невстановленої особи для подальшого збуту у невстановлений спосіб п/е пакети із психотропною речовиною «амфетамін» та з моменту придбання, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, зберігав її до 24.04.2017 з метою подальшого збуту для особистого матеріального збагачення.
У подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи наслідки своїх незаконних дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, маючи умисел на незаконне зберігання придбаної ним психотропної речовини, незаконно зберігав до 15 год. 20 хв. 24.04.2017 при собі психотропну речовину «амфетамін» з метою подальшого збуту, що був розфасований по п/е пакетах, які під час проведення заходів 24.04.2017 приблизно о 15 год. 20 хв., перебуваючи у дворі біля будинків АДРЕСА_2 , здійснюючи свій злочинний намір з метою власного матеріального збагачення незаконно збув психотропну речовину «амфетамін» ОСОБА_10 , а саме: 4 п/е пакети із порошкоподібною речовиною білого кольору, де відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 2/875 від 27.04.2017 речовина містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 2/896 від 22.05.2017 загальна маса амфетаміну в наданих на експертизу речовинах з урахуванням маси використаної під час проведення судової хімічної експертизи № 2/875 від 27.04.2017 (в перерахунку на амфетамін-основу) складає 0,537 г, за що отримав грошові кошти у розмірі 400 гривен.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій, просив вирок суду першої інстанції скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, і ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.
Також прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подано доповнення до апеляційної скарги, в яких останній просить на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-УІІІ від 26.11.2015 зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування призначеного цим вироком покарання, період його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що ОСОБА_7 інкриміновані йому злочини вчинив 12.10.2016, 02.11.2016, 24.04.2017, тобто до 20.06.2017, та при вирішенні питання щодо зарахування судом строку попереднього ув`язнення, незалежно від періоду його застосування, в строк призначеного покарання у виді позбавлення волі, слід керуватись положеннями ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просив змінити вирок суду першої інстанції, та визнати його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України.
В обґрунтування апеляційних вимог обвинувачений ОСОБА_7 посилається на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які належні та допустимі докази того, що по інкримінованих йому епізодах від 12.10.2016 та 02.11.2016 у нього був умисел на збут психотропних речовин. Вказує на те, що психотропні речовини, вилучені в нього, були придбані для власного вживання. Що стосується епізоду від 24.04.2017, то вважає, що тут мала місце провокація, а на відео, яке переглянуте місцевим судом, чітко не зафіксовано, що то був саме він. За таких обстави місцевим судом безпідставно кваліфіковано його дії за ч.2 ст. 307 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думки прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які просили вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції,дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 з доповненнями та обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаним вимогам Закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

Відповідно до ч.1 п.3 ст. 409, ч.1 ст. 412, ст. 415 КПК України підставою для скасування вироку суду є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Згідно п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.1 п.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.7 ч.2 ст. 412 КПК України.

В частинах 4 та 6 ст. 107 КПК України зазначено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України. Якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, і така фіксація була обов`язковою, судове рішення підлягає скасуванню . Недотримання наведених процесуальних вимог має місце і у випадку наявності технічного носія, однак відсутності на ньому зафіксованого судового засідання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та технічного носія інформації, розгляд даного кримінального провадження судом першої інстанції було відкладено на 19.03.2018. Цього дня, згідно журналу судового засідання, проводився допит обвинуваченого ОСОБА_7 (а.с. 129-130) та здійснювалась технічна фіксація судового засідання.
Проте, як було встановлено апеляційним судом, робоча копія аудіозапису згаданого судового засідання, а також витребувана з районного суду архівна копія аудіозапису судового засідання від 19.03.2018 - не прослуховуються.

На думку колегії суддів вказані порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок районного суду постановлений з істотними порушеннями вимог КПК України, тому підлягає до скасування з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого слід з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства прийняти законне та обґрунтоване рішення.
За наявності вказаних підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів не входить в обговорення вищенаведених доводів, викладених в апеляційних скаргах прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 з доповненнями та обвинуваченого ОСОБА_7 , і вважає, що вони повинні бути враховані місцевим судом та їм надана відповідна оцінка під час нового розгляду даного кримінального провадження.

Крім того, колегія суддів вважає, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 слід продовжити на 60 днів, тобто до 25 лютого 2019 року.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів ,-

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 з доповненнями та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 18 травня 2018 рокувідносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 продовжити на 60 днів, тобто до 25 лютого 2019 року.

Головуючий :

Судді :