Справа № 442/1887/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/266/18 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2019 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого-судді : - ОСОБА_2 ,

суддів : - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі : - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Дрогобицької місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_6 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 26 квітня 2016 року, -

за участю прокурора: - ОСОБА_7 ,

захисника: - ОСОБА_8 ,
обвинуваченого: - ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Дубляни, Самбірського району, Львівської області, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого 03.04.2015 року Дрогобицьким міськрайонним судом за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України та обрано йому покарання: за ч.2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України покарання у виді штрафу в розмірі триста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 5100 (п`ять тисяч сто) гривень; за ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України покарання у виді штрафу в розмірі п`ятсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень.

Згідно ч.1 ст. 70 КК України шляхом повного складання призначених покарань визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді штрафу в розмірі вісімсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 13600 (тринадцять тисяч шістсот) гривень.

Згідно з вироком суду ОСОБА_9 , будучи засудженим 03.04.2015 року Дрогобицьким міськрайонним судом за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі та звільнений, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, на шлях виправлення не став та знову вчинив кримінальне правопорушення.
Так, 02.05.2015 року у вечірній час доби ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом підбору ключа до навісного замка, проник у підсобне приміщення, яке знаходиться біля входу у під`їзд АДРЕСА_2 , звідки повторно, таємно викрав велосипед «Skott Yekora» вартістю 400 гривень та велосипед «Nakamura» вартістю 900 гривень, які належать ОСОБА_10 , велосипед «Formula» вартістю 500 гривень, який належить ОСОБА_11 та велосипед «Formula Rodeo» вартістю 700 гривень, який належить ОСОБА_12 . Всього ОСОБА_13 викрав майна у потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 на загальну суму 1500 гривень.
Крім цього, 20 травня 2015 року у вечірній час доби ОСОБА_9 , маючи умисел на
таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, перебуваючи у під`їзді будинку АДРЕСА_3 , повторно, таємно викрав велосипед «Каndas», вартістю 2000 гривень, який належить ОСОБА_14 , заподіявши майнову шкоду на вказану суму.
20 липня 2015 року у вечірній час доби ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, перебуваючи у під`їзді будинку АДРЕСА_4 , повторно, таємно викрав велосипед «Sраiкег 863», вартістю 1350 гривень, який належить ОСОБА_15 , заподіявши майнову шкоду на вказану суму.
Крім цього, 25 липня 2015 року у вечірній час, ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, перебуваючи у під`їзді будинку АДРЕСА_5 , повторно таємно викрав велосипед марки «Pegasus» вартістю 1000 гривень, який належить потерпілому ОСОБА_16 , а всього викрав майна на загальну суму 2300 гривень.
23 вересня 2015 року у вечірній час ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, проник у підвальне приміщення, що знаходиться у будинку АДРЕСА_6 , скориставшись тим, що вхідні двері були відчинені, звідки повторно таємно викрав велосипед «Kettler» вартістю 1000 гривень, який належить ОСОБА_17 , заподіявши майнову шкоду на вказану суму.
29 вересня 2015 року у вечірній час, ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, перебуваючи в під`їзді будинку АДРЕСА_7 , повторно, таємно викраву велосипед «Ardis» вартістю 900 гривень та дитячі сани вартістю 80 гривень, які належать ОСОБА_18 . Всього викрав майна на загальну суму 980 гривень.
30 вересня 2015 року, у вечірній час ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, перебуваючи на подвір`ї, з-під будинку АДРЕСА_8 , повторно, таємно викрав велосипед «Formula SPIDER», вартістю 700 гривень., який належить ОСОБА_19 , заподіявши майнову шкоду на загальну суму 700 гривень.
На вказаний вирок прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 26.04.2016 року скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, ч.3 ст.185 КК України, та призначити йому покарання за ч.2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_9 покарання 4 роки позбавлення волі. На підставі ч.5 ст.71 КК України до даного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 03.04.2015 року у виді 3 років позбавлення волі та призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.
У своїх доводах на підтвердження апеляційних вимог, не оспорюючи фактичних обставин кримінальних правопорушень, прокурор покликається на те, що приймаючи рішення про застосування ст.69 КК України, суд у вироку визнав пом`якшуючими обставинами щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування потерпілим завданого збитку. Натомість судом не взято до уваги обставини, які характеризують особу обвинуваченого, який раніше судимий за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі та був звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України із встановленням іспитового строку 1 рік, однак на шлях виправлення не став та в період відбування іспитового строку впродовж травня вересня 2015 року повторно вчинив 7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України та ч.3 ст. 185 КК України.
Таким чином прокурор вважає, що в порушення вимог ст.414 КПК України судом обрано покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчинених злочинів, а отже вирок суду в частині призначеного покарання є незаконним, оскільки, на думку прокурора, судом було неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність та особі призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення.
23.06.2016 року на адресу апеляційного суду захисник ОСОБА_20 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просить вказану апеляційну скаргу відхилити, а вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 26.04.2016 року залишити без змін.
На підтримку своїх заперечень зазначає, що обвинувачений визнав себе винним повністю, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, повністю відшкодував потерпілим завдану шкоду, став на шлях виправлення. А тому захисник вважає, що наведені пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину і впливають на можливість пом`якшення йому покарання.
В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги та навів аналогічні доводи, викладені в апеляційній скарзі.
Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник заперечили апеляційну скаргу прокурора та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_9 у вчиненні зазначених у вироку кримінальних правопорушень відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами.
В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 послідовно та в повній мірі підтвердив обставини вчинених ним кримінальних правопорушень.

Крім повного визнання своєї винуватості обвинуваченим ОСОБА_9 , його винуватість у вчиненні інкримінованих йому правопорушень доведена зібраними органом досудового розслідування матеріалами кримінального провадження, які учасники судового провадження в суді першої інстанції не оспорювали та вважали їх дослідження в судовому засіданні недоцільним. Судом першої інстанції встановлено, що вони правильно розуміють зміст цих обставин, сумніви у добровільності та істинності їх позицій відсутні.

Суд першої інстанції заслухав думку учасників судового провадження, роз`яснив їм зміст ч. 3 ст. 349 КПК України про те, що в такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку, та обґрунтовано визнав недоцільним дослідження доказів щодо цих обставин і визнав фактичні обставини доведеними.

Висновки суду першої інстанції, що ОСОБА_9 своїми умисними протиправними діями вчинив кримінальні правопорушення, передбачені частиною 2 статті 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та частиною 3 статті 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення, відповідають встановленим обставинам справи.

Колегія суддів не вбачає порушень проведення судом судового розгляду в порядку ч.3 ст.349 КПК, а тому фактичні обставини справи, які ніким з учасників процесу не оспорюються, апеляційним судом не перевіряються.

Разом з тим відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Вказаних вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався.

Колегія суддів вважає, що призначивши ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст.69 КК України, суд першої інстанції допустив неправильне застосування кримінального закону, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Так, відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Згідно з ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Обґрунтовуючи свій висновок про застосування до обвинуваченого ст.69 КК України при призначенні покарання, суд виходив з того, що пом`якшуючі покарання обставини - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданих збитків, яких є більше ніж дві, та дані про особу обвинуваченого, який є раніше судимий, визнав себе винним повністю, щиросердечно розкаюється, у лікаря психіатра та у лікаря нарколога на обліку не знаходиться, незадовільний стан здоров`я, що стверджується представленими медичними документами, те, що потерпілі жодних претензій до нього не мають та щодо міри покарання покладаються на думку суду, молодий вік, є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину і впливають на можливість пом`якшення покарання, а тому можливим є призначити ОСОБА_9 покарання із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України, перейшовши до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч.2 ст. 185 та ч.3 ст. 185 КК України, яке буде необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, а саме у вигляді штрафу з врахуванням ст. 53 КК України, не менше 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з врахуванням завданої майнової шкоди потерпілим, яка в сукупності становить 10 830 грн.

Однак, всупереч вказаним положенням закону суд першої інстанції належним чином не мотивував, не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про явну несправедливість призначення покарання в межах санкцій ч.2 ст. 185 та ч.3 ст. 185 КК України при тих обставинах, що встановлені у вироку - повторному вчиненні протягом травня-вересня 2015 року семи епізодів таємного викрадення чужого майна, у тому числі поєднаного з проникненням у приміщення, та до закінчення іспитового строку, встановленого вироком Дрогобицького міськрайонного суду від 03.04.2015 року.

Крім того, частиною 1 ст.71 КК України визначено, що у разі якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Правила цієї статті застосовуються зокрема і у разі вчинення нового злочину під час іспитового строку призначеного особі при звільненні його від покарання з випробуванням.

Частина 1 ст. 71 КК України містить імперативну вимогу про призначення судом покарання за сукупністю вироків (шляхом повного або часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком) у випадку, коли засуджений вчинив новий злочин після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання.

Таким чином, приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, є обов`язком суду, який призначає покарання за сукупністю вироків.

У разі вчинення нового злочину до закінчення іспитового строку при звільненні від відбування покарання з випробуванням невідбутою частиною покарання є раніше призначене покарання в його повному обсязі, за винятком строку попереднього ув`язнення.

В зв`язку з викладеним колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не застосував закон, який підлягає застосуванню, ст.71 КК України та застосував закон, який не підлягає застосуванню, ст.69 КК України.

Відповідно до положень п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, зокрема, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що передбачено п.4 ч.1 ст.409 цього ж Кодексу, а також з підстав невідповідності призначеного обвинуваченому покарання через його м`якість.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає вирок суду незаконним в частині призначеного покарання через його м`якість, оскільки таке рішення не відповідає тяжкості вчинених ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, що призвело до неправильного застосування норм закону України про кримінальну відповідальність, а саме у неправильного застосування судом першої інстанції положень ст. 69 КК України.

Колегія суддів приходить до висновку, що виправлення ОСОБА_9 можливе виключно за умов відбування ним реальної міри покарання у виді позбавлення волі, яке буде справедливим і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів і відповідатиме положенням ст.50 КК України, згідно з якою покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів іншими особами.

Відповідно до положень ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 колегія суддів враховує тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до положень ст.12 КК України є середньої тяжкості, та тяжким, а також обставини, що пом`якшують покарання і дані про особу обвинуваченого, позитивну характеристику з місця проживання та праці, стан здоров`я, і сімейний стан.

Так, колегія суддів також враховує відсутність обставин, що обтяжують покарання, обставини, які пом`якшують покарання, зокрема: його щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, визнання вини в повному обсязі, а також часткове відшкодування збитків і, що потерпілі не мають до нього претензій.

При цьому колегія суддів вважає, що на підставі ч.5 ст.71 КК України до призначеного покарання слід частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 03 квітня 2015 року.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Дрогобицької місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_6 задовольнити частково. Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 26 квітня 2016 року скасувати за м`якістю призначеного ОСОБА_9 покарання та постановити новий вирок в цій частині.

Визнати ОСОБА_9 винуватим та призначити йому покарання :

- за ч.2 ст. 185 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 185 КК України - 3 (три) роки 3 (три) місяці позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити ОСОБА_9 покарання шляхом поглинання менш суворого більш суворим - 3 (три) роки 3 (три) місяці позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 03 квітня 2015 року у виді трьох років позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку негайно, після його проголошення, вручити ОСОБА_9 та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4