ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/107/18 Справа № 201/214/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0003702 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 12 червня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпро, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.3 ст.307 КК України та призначити йому покарання у виді 9 років позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції необґрунтовано було перекваліфіковано дії обвинуваченого з ч.3 ст.307 КК України на ч.3 ст.309 КК України.
Вказує на те, що судом не надано оцінки протиправним діям обвинуваченого, які вказують на мету збуту наркотичних засобів. відповідальність за які передбачена ст.307 КК України, що є злочином підвищеної суспільної небезпеки.
Зазначає, що під час санкціонованого обшуку, у ОСОБА_8 органами досудового розслідування вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою 3717,076 г, при тому, що вказаний наркотичний засіб був розфасований та упакований, що свідчить про намір особи на збут наркотичного засобу.
Також судом проігноровано той факт, що ОСОБА_8 була незаконно виготовлена та зберігалася кількість особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, що відповідає особливо великим її розмірам та очевидно перевищує розумну кількість вказаної речовини, необхідної наркозалежній особі для особистого вживання.
Враховуючи загальний обсяг виявленої у обвинуваченого засобу канабіс, наявність вже розфасованого засобу у великих кількостях сліп-пакетів та паперових згортків, свідчать про спрямованість умислу ОСОБА_8 саме на збут наркотичних засобів.
Вироком Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 12 червня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладанням певних обов`язків передбачених ст.76 КК України; також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
За обставин, викладених у вироку, у обвинуваченого ОСОБА_8 в невстановлений слідством час виник умисел на незаконне вирощування наркотичного засобу, обіг якого заборонено «канабіс», та його подальшого зберігання без мети збуту. Так, в невстановлений слідством час, в невстановленому місці, обвинувачений ОСОБА_8 , придбав насіння рослин роду коноплі та направився за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 . Реалізовуючи свій злочинний намір обвинувачений ОСОБА_8 , в невстановлений слідством час, виростив на території свого домоволодіння наркотичний засіб, обіг якого заборонено «канабіс», після чого, у невстановлений слідством спосіб, виготовив невстановлену слідством кількість наркотичного засобу, обіг якого заборонено «канабіс», однак не менше 6279,603 г, яку розподілив у 11 паперових пакетів, 51 сліп-пакетів, дві скляні банки ємністю 3 літри кожна, та залишив зберігати за місцем свого мешкання: АДРЕСА_1 .
19 жовтня 2017 року в період часу з 12 годин 10 хвилин до 14 годин 35 хвилин, працівниками ВКП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області спільно зі слідчим СВ ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, на підставі ухвали Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська, було проведено санкціонований обшук за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено: фрагмент медичного шприца номінальним об`ємом 20,0 мл, в якому міститься речовина рослинного походження зеленого кольору масою 7,024 г, шість пакетів з полімерного матеріалу, в яких містяться речовини рослинного походження зеленого кольору масами 44,047 г, 35,941 г, 77,425 г, 37,092 г, 59,068 г, 76,740 г, відповідно, одинадцять паперових згортків, в яких містяться речовини рослинного походження зеленого кольору масами 32,732 г, 2,000 г, 12,174 г, 2,874 г, 5,456 г, 2,382 г, 7,689 г, 1,841 г, 1,373 г, 1,010 г, 0,557 г, відповідно, двадцять два пакети з полімерного матеріалу з фіксатором, в яких міститься речовина зеленого кольору рослинного походження масами 38,682 г, 22,859 г, 5,108 г, 33,481 г, 4,030 г, 3.470 г, 5,888 г, 5,436 г, 4,939 г, 1,657 г, 2,864 г, 3,287 г, 5,555 г, 4,251 г, 0,854 г, 2,166 г, 1,029 г, 5,422 г, 3,865 г, 2,116 г, 0,594 г, 0,880 г, вісім запаяних пакетів з полімерного матеріалу, в яких містяться речовини рослинного походження зеленого кольору масою 1,672 г, запаяний пакет з полімерного матеріалу, в якому знаходиться речовина рослинного походження зеленого кольору масою 2,760 г, запаяний пакет з полімерного матеріалу, в якому знаходиться речовина рослинного походження зеленого кольору масою 0,350 г, запаяний пакет з полімерного матеріалу, в якому знаходиться речовина рослинного походження зеленого кольору масою 0,350 г, закрита капроновою кришкою скляна банка номінальним об`ємом 3 л, в якій міститься речовина рослинного походження зеленого кольору масою 578,77 г, пакет з полімерного матеріалу, в якому міститься речовина рослинного походження зеленого кольору масою 168,147 г, закрита капроновою кришкою скляна банка номінальним об`ємом 3 л, в якій міститься речовина рослинного походження зеленого кольору масою 313,19 г, запаяний пакет з полімерного матеріалу, в якому міститься речовина рослинного походження зеленого кольору масою 32,166 г, шість пакетів з полімерного матеріалу, в яких містяться речовини рослинного походження зеленого кольору масами 80,12 г, 245,55 г, 116,26 г, 61,20 г, 207,66 г, 247,01 г, які згідно висновку експерта № 1/8.6/3998 від 02.11.2017 року, речовини масами 1169,59 г, 765,35 г, 1203,57 г, 7,024 г, 44,047 г, 35,941 г, 77,425 г, 37,092 г, 59,068 г, 76,740 г, 32,732 г, 2,000 г, 12,174 г, 2,874 г, 5,456 г, 2,382 г, 7,689 г, 1,841 г, 1,373 г, 1,010 г, 0,557 г, 38,682 г, 22,859 г, 5,108 г, 33,481 г, 4,030 г, 3,470 г, 5,888 г, 5,436 г, 4,939 г, 1,657 г, 2864 г, 3,287 г, 5,555 г, 4,251 г, 0,854 г, 2,166 г, 1,029 г, 5,422 г, 3,865 г, 2,116 г, 0,594 г, 0,880 г, 4,839 г, 1,007 г, 3,187 г, 1,996 г, 1,057 г, 1,022 г, 1,021 г, 1,002 г, 1,672 г, 2,760 г, 0,350 г, 0,350 г, 578,77 г, 168,147 г, 463,34 г, 313,19 г, 32,166 г, 80,12 г, 245,55 г, 116,26 г, 61,20 г, 207,66 г, 247,01 г, 68,95 г місять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - «канабіс», маса якого в перерахунку на суху речовину становить 345,73 г, 245,52 г, 373,59 г, 6,271 г, 40,206 г, 32,498 г, 69,837 г, 33,227 г, 52,405 г, 69,879 г, 28,804 г, 1,763 г, 10,828 г, 2,544 г, 4,848 г, 2,104 г, 6,854 г, 1,638 г, 1,239 г, 0,907 г, 0,508 г, 33,692 г, 20,354 г, 4,568 г, 29,390 г, 3,601 г, 3,124 г, 5,375 г, 4,826 г, 4,483 г, 1,478 г, 2,559 г, 2,945 г, 5,031 г, 3,801 г, 0,758 г, 1,937 г, 0,914 г, 4,941 г, 3,486 г, 1,921 г, 0,543 г, 0,771 г, 4,356 г, 0,896 г, 2,881 г, 1,803 г, 0,945 г, 0,910 г, 0,921 г, 0,878 г, 1,504 г, 2,507 г, 0,310 г, 0,292 г, 509,78 г, 147,297 г, 416,91 г, 281,56 г, 28,049 г, 72,67 г, 222,96 г, 104,56 г, 55,06 г, 187,35 г, 216,18 г, 61,17 г, загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс» складає 3717,076 г, що згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 року є особливо великим розміром, які обвинувачений ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , без мети збуту.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до приписів ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд не приділив належної уваги тому, що мета вчинення кримінального правопорушення згідно зі ст. 91 КПК є однією з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні шляхом збирання, перевірки та оцінки доказів. Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо. При цьому, якщо висновок суду про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то у такому випадку повинні бути дослідженні обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться у володінні особи та її розфасування. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно і т. ін.), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні, то в такому випадку може мати місце умисел на збут. Якщо ж волею особи не обумовлено те, скільки наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів опиниться у її володінні (як у випадку зі знахідкою), то у такому разі умисел на збут потребує більш ретельного дослідження.
Як встановлено судом першої інстанції обвинувачений виростив наркотичний засіб за місцем свого мешкання.

Загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», що був вилучений у обвинуваченого, складає 3717,076 г, що був розфасований та упакований.

Відповідно до протоколу обшуку від 19.10 2017, що проводився за місцем мешкання ОСОБА_8 , було вилучено речовину рослинного походження, що перебувала у різному стані її оброблення, у зв`язку з чим судом не було з`ясовано мету такого виготовлення речовини, що безпосередньо здійснювалась обвинуваченим, та чи впливає різний стан оброблення речовини на спосіб її вживання, з огляду на те, що обвинувачений, як встановлено судом першої інстанції, вживав її шляхом куріння, а також мету використання вилученого шприца. Крім того, не було з`ясовано спрямованість волі обвинуваченого на те, який розмір речовини опиниться у його володінні, з огляду на те, що він сам її виготовив, та потреби такої особи у власному вживанні, зважаючи на розмір вилученої речовини.
Вказані обставини не отримали жодної оцінки у вироку, при цьому суд обмежився лише тим, що обвинувачений вживає наркотичний засіб, не надавши всебічної оцінки дослідженим доказам та обставинам, що можуть свідчити про наявність безпосереднього умислу особи на збут наркотичних речовин, у зв`язку з чим висновки суду першої інстанції щодо відсутності в обвинуваченого умислу на збут наркотичного засобу є передчасними.
Суд, приймаючи рішення щодо перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 3 ст. 309 КК України, не врахував мотив та мету вчинення ним злочину, те, що відповідно до п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» № 4 від 26 квітня 2002 року, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що суд, формально розглянувши матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , не дав належної оцінки обставинам справи, вибірково надавши оцінку дослідженим доказам, що є істотним порушеннямвимог кримінального процесуального закону .
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З урахуванням викладеного, вирок суду щодо ОСОБА_8 не може вважатися законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у відповідності до ст. 415 КПК України.

Керуючись положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України щодо застосування загальних засад кримінального провадження у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, колегія суддів при призначенні нового судового розгляду кримінального провадження, дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.

Апеляційний суд позбавлений можливості постановити кінцеве рішення, оскільки клопотання про дослідження доказів в суді апеляційної інстанції не заявлялись, тоді як відповідно до ч.3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний дослідити повторно обставини справи лише за клопотанням учасників судового провадження.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому при новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно встановити фактичні обставини справи, дати оцінку здобутим доказам, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційної скарги прокурора, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 12 червня 2018 року задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 12 червня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

_____________ _________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4