ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/648/18 Справа № 203/1618/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0001402 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 25 липня 2018 року та за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_6 на ухвалу Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 липня 2018 року про виправлення описки у вироку щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Таврійськ Херсонської області, громадянина України, не працюючого, неодруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 15.05.2014 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч. 2 ст. 286 КК України до 3 років позбавлення волі, ухвалою апеляційного суду Полтавської області від 13.09.2016 року звільнено умовно-достроково на 1 рік 2 місяці 15 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України,

За участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 , -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 15.05.2014 року, остаточно визначено покарання у вигляді 2 років 8 місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави в рахунок відшкодування процесуальних витрат на залучення експерта 790 гривень 96 копійок.

Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.

Ухвалою Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 липня 2018 року мотивувальну частину вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 25 липня 2018 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 289 КК України, доповнено абзацом: Приймаючи до уваги наявність зазначених пом`якшуючих обставин, а також те, що ОСОБА_7 активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, суд вважає за можливим застосувати при призначенні покарання ст. 69 КК України.

Резолютивну частину вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 25 липня 2018 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 289 КК України, викладено в такій редакції: ОСОБА_7 визнати винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, та призначити йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді двох років та шести місяців позбавлення волі.

Своє рішення суд обґрунтував тим, що у вироку суду помилково не зазначено, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , з урахуванням пом`якшуючих обставин застосовано ст. 69 КК України.

Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення за таких обставин.

ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, знаходячись на території авто мийки за адресою: м. Дніпро, вул. Короленко, 24-А, приблизно об 11 год. 00 хв. 21.05. 2017, побачив транспортний засіб - автомобіль марки «Кіа Ріо» сірого кольору, 2013 р.в., д.н.з. НОМЕР_1 , який на законних підставах належить ОСОБА_10 та який було раніше ввірено йому для проведення відповідних робіт, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за допомогою отриманого раніше від потерпілої ОСОБА_10 ключа від вищевказаного транспортного засобу, усвідомлюючи, що остання не надавала дозволу здійснювати виїзд на її автомобілі за межі автомийки, відкрив водійські двері та діючи умисно, з корисливих мотивів сів за кермо вказаного транспортного засобу, запустив двигун вказаного автомобілю, чим встановив контроль над ним, та здійснив рух з першочергового місця перебування транспортного засобу, виїхав за межі вищезазначеної автомийки, тим самим заволодів транспортним засобом, автомобілем марки «Кіа Ріо» сірого кольору, 2013 р.в., д.н.з. НОМЕР_1 , вартістю 259619 гривень 09 копійок. Цього ж дня, об 11 год. 40 хв. був зупинений працівниками патрульної поліції у зв`язку із порушенням правил дорожнього руху за адресою: м. Дніпро, вул. С.Стрільців, 33, та у подальшому на останнього складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачений ст. 130 КУпАП.

В апеляції на вирок:

- прокурор просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 289 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 15.05.2014 року, остаточно визначивши покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що за змістом ч. 1 ст. 65 КК України та роз`ясненнями, які містяться у абз. 2 п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 Про практику призначення судами кримінального покарання, суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Проте, суд першої інстанції в порушення зазначених вимог кримінального законодавства, призначив ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 15.05.2014 року, остаточно визначивши покарання у виді 2 років 6 місяців, що не передбачено санкцією ч. 1 ст. 289 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

В апеляції на ухвалу:

- прокурор просить ухвалу суду першої інстанції скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд в порушення вимог ст. 370 КПК України вийшов за межі повноважень наданих йому ст. 379 КПК України, оскільки виправив не описку, допущену при складанні вироку, а вирішив питання по суті про застосування виду покарання ОСОБА_7 , що не передбачено кримінальним процесуальним кодексом України у цій стадії.

Крім того, суд першої інстанції при вирішенні питання про виправлення описки у вироку, розглянув дане питання без повідомлення учасників судового провадження про дату, час і місце засідання.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав апеляційні скарги, просив вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалу про виправлення описки скасувати.
Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні при апеляційному розгляді заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора підлягають задоволенню з таких підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які обвинуваченим не оспорювалися і стосовно яких відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України докази не досліджувалися, не перевіряються. Тому суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.

Як вбачається з апеляційної скарги на вирок суду, прокурор висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 289 КК України не оспорює.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної вимоги, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Санкція ч. 1 ст. 289 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до однієї тисячі двохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк від трьох до п`яти років, або позбавлення волі на той самий строк.

Однак судом першої інстанції вищезазначені вимоги закону України про кримінальну відповідальність істотно порушено.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, а саме резолютивної частини вироку суду, ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч. 1 ст. 289 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Тобто покарання ОСОБА_7 призначено нижче за найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 1 ст. 289 КК України, при цьому посилання на наявність підстав передбачених статтею 69 КК України, як в мотивувальній, так і резолютивній частині вироку відсутнє.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що призначаючи ОСОБА_7 покарання суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

За таких обставин відповідно до ст. 420 КПК України колегія суддів визнає вирок щодо обвинуваченого таким, що підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність з постановленням свого вироку в частині призначення ОСОБА_7 покарання, з урахуванням вказаного.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора на ухвалу суду про виправлення описки у вироку колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до ч. 1 ст. 379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за ініціативою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 11 від 21.12.1990 року Про практику застосування судами України процесуального законодавства при вирішенні питань, пов`язаних з виконанням вироків, суди можуть виправляти описки та арифметичні помилки, коли вони очевидні і виправлення їх не стосується суті рішення.

Таким чином, виправлення допущених у вироку та ухвалі описок чи арифметичних помилок допускається, якщо при цьому не зачіпається суть цих судових рішень.

Як убачається з ухвали суду про виправлення описки у вироку, суд першої інстанції виправив описку в резолютивній частині вироку виклавши її в наступній редакції: ОСОБА_7 визнати винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, та призначити йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді двох років та шести місяців позбавлення волі, що на думку колегії суддів виходить за межі повноважень наданих йому ст. 379 КПК України, оскільки суд першої інстанції виправив не описку, допущену при складанні вироку, а вирішив питання по суті про застосування виду покарання ОСОБА_7 , тому доводи апеляційної скарги прокурора на ухвалу суду про виправлення описки є обґрунтованими.

Отже, на переконання колегії суддів, з врахуванням тяжкості злочину, обставин і способу вчинення злочину, особи обвинуваченого, ОСОБА_7 необхідно призначити покарання в мінімальних межах санкції ч. 1 ст. 289 КК України, без застосування положень ст. ст. 69, 75 КК України, що буде справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з вищезазначеного, колегія суддів доходить висновку доводи в апеляційних скаргах прокурора є вмотивованими, а тому апеляційні скарги підлягають задоволенню.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність ОСОБА_7 і на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 25 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України та на ухвалу Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 липня 2018 року про виправлення описки у вироку задовольнити.
Ухвалу Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 липня 2018 року про виправлення описки у вироку скасувати.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 25 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 289 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 15.05.2014 року, остаточно визначивши покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

______________ ______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4