Номер провадження: 11-сс/813/418/19
Номер справи місцевого суду: 522/3299/19 1-кс/522/3279/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.03.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:
Головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
підозрюваного Леві ОСОБА_8 ,
перекладача ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_11 , на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 28 лютого 2019 року про застосування запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту відносно підозрюваного ОСОБА_11 , у кримінальному провадженні № 0000048 від 26.02.2019 року, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Досудовим розслідування встановлено, що приблизно в середині лютого 2019 року, громадянин Держави Ізраїль Леві ОСОБА_8 з метою контрабандного переміщення з м. Тель-Авів Держави Ізраїль через митний кордон України, особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, знаходячись у м. Єрусалим Держави Ізраїль, за допомогою месенджера «Telegram» придбав у невстановленої особи для власного вживання, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який знаходився у прозорому поліетиленовому пакунку, а 26.02.2019 р. помістив вказаний пакетик з канабісом до згорнутих шкарпеток сірого кольору, які в подальшому приховав серед власних речей у валізі, після чого в цей же день о 01 год. 20 хв. авіарейсом № PS 788 сполученням «Тель-Авів-Одеса» вилетів до м. Одеси Україна, куди прибув того ж дня, приблизно о 04 год. 20 хв. до МП «Міжнародний аеропорт «Одеса-Центральний» за адресою: м.Одеса, вул. Аеропорт, 2А, та обрав режим митного контролю «зелений» коридор, що означає, що Леві ОСОБА_8 не переміщує товарів, які підлягають обов`язковому письмовому декларуванню.
Приблизно о 04 год. 25 хв. Леві ОСОБА_8 , реалізовуючи власний злочинний умисел, направлений на контрабандне переміщення через державний кордон України наркотичного засобу - канабісу, перетнув митний кордон України через зону митного контролю «зелений» коридор, не декларуючи переміщуваний ним прихований у валізі наркотичний засіб - канабіс, не вносячи його до письмової митної декларації та не пред`являючи його до митного огляду, але під час поглибленого огляду валізи серед його особистих речей виявлено згорнуті шкарпетки сірого кольору, у середині яких знаходився прозорий поліетиленовий пакетик з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору. Згідно проведеного експрес аналізу експресаналізатору Маґk 2 переміщувана Леві ОСОБА_8 речовина є наркотичним засобом - канабіс, вагою брутто 1,6 грамів.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, вважаючи, що ухвала є незаконною та необґрунтованою, що при постановленні оскаржуваної ухвали слідчим суддею не в повній мірі була враховані обставини, які мають важливе значення при вирішення питання про обрання запобіжного заходу, а також наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, та тяжкість покарання, яке загрожуватиме підозрюваному в раз і визнання його винним, внаслідок чого була постановлена незаконна та необґрунтована ухвала, посилається на такі обставини:
- кримінальне правопорушення, яке інкриміновано ОСОБА_11 відноситься до тяжких злочинів, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 8 до 10 років;
- підозрюваний є громадянином Держави Ізраїль та прибув до України з туристичною метою, у нього відсутні будь-які соціальні зв`язки в Україні, місце реєстрації та постійне місце проживання в м. Одесі, що свідчить про високу ймовірність переховування підозрюваного від органу досудового розслідування та суду;
За таких обставин прокурор просить скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді , застосувати до підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, з визначенням розміру застави 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 153 680 гривень.
В апеляційній скарзі адвокат, вважаючи, що ухвала слідчого судді незаконна та необґрунтована, ухвалена з порушенням норм процесуального та матеріального права, оскільки:
- надані до суду прокурором докази обґрунтованості підозри, не дають достатніх підстав вважати, що ОСОБА_11 вчинив інкримінований йому злочин, оскільки для повідомлення про підозру слідчому було необхідно встановити в діях підозрюваного формальні ознаки зазначеного злочину, проте в матеріалах наданих суду, стороні захисті та підозрюваному немає роздруківки експрес аналізатору Mark 2, номер засобу вимірювання, дані про його повірку, калібрування, а також інформацію, що вказаний аналізатор міститься в переліку засобів вимірювання, які дозволено використовувати на території України;
- доводи підозрюваного про те, що знайдений у його валізі пакет йому не належить, та він не знає звідки він узявся, не спростовані стороною обвинувачення;
- слідчий суддя в ухвалі про обрання запобіжного заходу послався лише на тяжкість покарання, яке загрожуватиме підозрюваному.
За вказаних обставин, адвокат просив скасувати ухвалу, постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про обрання відносно підозрюваного запобіжного заходу у вигляді цілодобового арешту.
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
В судовому засіданні адвокат повністю підтримав свою апеляційну скаргу та зазначив, що ухвала слідчого судді не відповідає вимогам закону, в матеріалах провадження відсутній експрес-аналіз на виявлення наркотичного засобу, суд не допитував свідків, відсутні докази на підтвердження будь-яких ризиків. З огляду на наведені обставини захисник просив скасувати ухвалу слідчого судді.
Підозрюваний в судовому засіданні підтвердив, що при перетині ним кордону у нього був вилучений пакет з речовиною зеленого кольору.
В судовому засіданні прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та зазначив, що при перевірці в аеропорту у Леві ОСОБА_8 було вилучено пакет з речовиною, схожою на канабіс. Прокурор також просив про задоволення його скарги, та застосування відносно підозрюваного більш суворого запобіжного заходу.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши учасників судового розгляду, дослідивши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченого задоволенню не підлягають з наступних підстав.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. ст. 131, 132 КПК України, запобіжні заходи, як заходи забезпечення, кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Відповідно до ч.1 ст. 201 КПК України підозрюваний, обвинувачений, до якого застосовано запобіжний захід, його захисник, має право подати до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, клопотання про зміну запобіжного заходу, в тому числі про скасування чи зміну додаткових обов`язків, передбачених ч.5 ст. 194 цього Кодексу, покладених на нього слідчим суддею, судом, чи про зміну способу їх виконання.

Крім того, на підставі ч. 4 ст. 5 Європейської конвенції з прав людини, кожен кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, має право ініціювати провадження, в ході якого суд без зволікання встановлює законність затримання і приймає рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.
В частині 3 ст. 5 Конвенції ( правова позиція ЄСПЛ, викладена в п. 60 рішення від 06.11.2008р. у справі " Єлоєв проти України") після спливу певного проміжку часу / досудового розслідування, судового розгляду/ навіть обґрунтована підозра у вчинені злочину не може бути єдиним виправданням тримання під вартою підозрюваного, обвинуваченого.
Стаття 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року, проголошує одну з основоположних цінностей демократичного суспільства і по суті беззастережно забороняє позбавлення свободи, крім випадків, передбачених і встановлених законом відповідно до певної процедури.
Із наданих до суду апеляційної інстанції протоколу огляду місця події, протоколів затримання, допиту підозрюваного, свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , та інших матеріалів вбачається наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним інкримінованого йому кримінального правопорушення і спростовуються відповідні доводи апеляційної скарги захисника.
Згідно зі ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який може застосовуватися лише у тих випадках, коли прокурор у судовому засіданні зможе довести що жоден з більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти існуючим ризикам.

Відповідно до ч. 4 ст. 194, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.
Як вбачається з клопотання, ОСОБА_11 підозрюється у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України, за яке законом передбачено позбавлення волі від 8 до 10 років з конфіскацією майна, однак сама по собі тяжкість вчиненого злочину не може бути безумовною підставою для обрання підозрюваному найбільш суворого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Як встановлено апеляційним судом, на час розгляду апеляційної скарги будь яких даних, що свідчили б про те, що підозрюваний буде впливати на свідків, або перешкоджати кримінальну провадженню іншим чином, апеляційному суду надано не було, враховуючи, що ОСОБА_11 є громадянином Ізраїля, єврей за національністю та не володіє українською та російською мовою, тому яким чином він буде впливати на свідків, в клопотанні жодним чином не обґрунтовано.
Крім того,ні слідчим в клопотанні, ні прокурором в судовому засіданні не доведено що інші, менш сурові запобіжні заходи, не зможуть забезпечити належної процесуальної поведінки підозрюваного, однак сама по собі тяжкість вчиненого кримінального правопорушення не може бути безумовною підставою для обрання підозрюваному найбільш суворого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Разом з тим, в судовому засіданні було підтверджено ризик, що підозрюваний може переховуватися від органу досудового розслідування чи суду, тож враховуючи, що останній є громадянином Ізраїлю, та з метою уникнення відповідальності може залишити межі території м. Одеси та України, апеляційний суд, з урахуванням даних про особу підозрюваного, який раніше не судимий, має тимчасове місце проживання в м. Одесі, погоджується з висновком слідчого судді, що для запобігання спроб переховування від органів досудового розслідування та суду, необхідно обрати підозрюваному запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, який зможе забезпечити належну поведінку підозрюваного.
Застосований слідчим суддею наступний за суворістю запобіжний захід підозрюваному у вигляді цілодобового домашнього арешту є дієвим та фактично зможе забезпечити належне виконання підозрюваним покладених на нього законом обов`язків, а також усуне можливість підозрюваного переховуватися від органів досудового розслідування і суду або іншим чином перешкоджати кримінальному провадженню. Слідчий суддя, з урахуванням доказів, які підтверджують наявність обґрунтованої підозри, а також ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, прийняв рішення відповідно до вимог закону про обрання підозрюваному запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, який зможе забезпечити належну поведінку підозрюваного, у зв`язку з чим апеляційний суд не може погодитися з доводами апеляційних скарг захисника і прокурора, та підстав для скасування ухвали слідчого судді не вбачає.

Керуючись ст. ст. 404, 405 407, 422 КПК України, апеляційний суд,-
УХВАЛИВ:
Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_17 і прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_10 залишити без задоволення, ухвалу слідчого судді Приморського районного суду від 28.02.2019 року про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_11 у вигляді цілодобового домашнього арешту без змін.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4