ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/197/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1 Справа №635/6088/16-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 21 березня 2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Хотомля Вовчанського району Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 07 липня 2015 року Харківським районним судом Харківської області за ч.1 ст.190, ч.2 ст.185, ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі, відповідно до ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання:
-за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

-за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України частково приєднане покарання, не відбуте за вироком Харківського районного суду Харківської області від 07.07.2015 р. у виді позбавлення волі строком 6 (шість) місяців, остаточно визначено покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком 6 (шість) років.
Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховано з моменту його фактичного затримання - 20 червня 2016 року.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції 26.11.2015) ОСОБА_8 зараховано в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 20 червня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком встановлено, що ОСОБА_8 05 червня 2016 року, точної години не встановлено, знаходячись на ремонтних роботах за адресою: АДРЕСА_2 , маючи злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрав майно, що належить потерпілій ОСОБА_9 , а саме: мобільний телефон Samsung Galaxy Star advance SM-G350E, придбаний 14.03.2015 за 2000 гривень, без комплектуючих матеріалів, вартістю 1452,00 гривень; електродриль ТМ Startex Daewoo 650, придбана у 2005 році, вартістю 343,33 гривень; кутову шліфувальну машинку (болгарку) Темп-850-125 F, 850 Вт, придбану у 2006 році, вартістю 176,70 гривень, а всього загальною вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи 1972,03 гривень, тим самим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищевказану суму, після чого з місця вчиненого правопорушення втік, звернувши викрадене на свою користь.
Крім того, ОСОБА_8 19 червня 2016 року близько 06 годин 30 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у домоволодінні, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , маючи умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, діючи повторно, з метою пригнічення волі ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , наніс останньому один удар в область грудної клітини дерев`яною палицею, від якого ОСОБА_10 втратив рівновагу та впав на диван, а дерев`яна палиця зламалась. З метою доведення свого злочинного наміру, направленого на відкрите викрадення чужого майна, до кінця, ОСОБА_8 надавив уламком вказаної палиці у верхню частину грудної клітини ОСОБА_10 , спричинивши останньому фізичний біль, вимагаючи при цьому повідомити, де знаходяться грошові кошти потерпілого. Після чого, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна, переслідуючи мету наживи, ОСОБА_8 наніс ОСОБА_10 один удар кулаком правої руки в область проекції грудини лівого підребер`я та зв`язав потерпілому руки за спиною дротами зарядних пристроїв для мобільних телефонів, спричинивши йому згідно висновків судово-медичних експертиз № 3485-ая/16 від 21.06.2016 та №3969-ая/16 від 22.07.2016 легкі тілесні ушкодження, подавивши таким чином його волю, вимусив останнього повідомити про місце зберігання грошових коштів. Після чого, з`ясувавши насильницьким шляхом де знаходяться грошові кошти потерпілого, ОСОБА_8 заволодів грошовими коштами ОСОБА_10 в сумі 1500 гривень, які знаходились у шафі даного домоволодіння, та з викраденими грошима з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ними на свій розсуд.
Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, та ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок та постановити свій справедливий вирок, застосувати до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року. Вважає, що справа розглянута необ`єктивно, односторонньо, з пред`явленим обвинуваченням він погоджується частково. Зазначив, що йому не було оголошено вирок під звукозапис. Не погодився із зарахуванням строку попереднього ув`язнення за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року тільки по 20.06.2017 року.

Під час розгляду справи в апеляційному суді обвинувачений уточнив апеляційні вимоги, вказав, що передбачений ч. 2 ст. 186 КК України злочин він не вчиняв, а тому просить виправдати його за цим епізодом.

Заслухавши доповідь головуючого судді; з`ясувавши думку прокурора, яка заперечувала проти апеляційної скарги, окрім прохання про зарахування строку попереднього ув`язнення; обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу, а захисник додав, що судом не оглянуто речові докази грошові кошти, що належали ОСОБА_10 , під час слідства порушено порядок передання коштів потерпілому, ксерокопії купюр, що містяться в матеріалах справи не є належними доказами; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, а саме в частині обґрунтованості засудження обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України та правильності призначення ОСОБА_8 покарання.
Вироком Харківського районного суду Харківської області від 21 березня 2018 року ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України.
Висновки суду про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, засновані на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах, серед яких наступні.
Показання потерпілого ОСОБА_10 в суді, згідно яких його з обвинуваченим ОСОБА_8 познайомили сторонні особи в червні 2016 року, і він запропонував ОСОБА_8 допомагати йому у господарстві. ОСОБА_11 свого прізвища не називав, а назвав себе ОСОБА_12 . Потерпілий надав йому ліжко та годування. Всього обвинувачений у нього мешкав приблизно півтори тижня. Останній працював добре. В день, коли сталася подія грабежу, ОСОБА_8 увійшов у будинок та вдарив ОСОБА_10 у груди дерев`яною палкою, яка від цього зламалась. Потерпілий впав на ліжко, а обвинувачений почав обломком палиці давити йому у місце біля горла верхньої частини грудної клітини. Потім, ОСОБА_8 зв`язав потерпілому руки за спиною дротами зарядки від мобільного телефону та вдарив рукою чи коліном по ребрах. Почувши себе погано, ОСОБА_10 вказав обвинуваченому, де знаходяться гроші, які у сумі 1500 гривень ОСОБА_8 забрав собі та заявивши, що нібито йде у туалет, покинув будинок, закривши двері ззовні. Потерпілий зі зв`язаними руками вибив у вікні скло ногами, та звільнившись пішов до сусіда, звідки викликав поліцію. Потім слідчим йому повернули більшу частину грошей, а саме, 1200 гривень.
Показання свідка ОСОБА_13 , згідно яких, 19.06.2016 р. він почув стукіт у двері його будинку ногами, впустив сусіда ОСОБА_10 , у якого були зв`язані руки ззаду тулубу дротами двох зарядних пристроїв від мобільних телефонів, а також останній був сильно побитий. ОСОБА_10 пояснив, що до нього додому прийшов ОСОБА_8 і зненацька почав бити його палицею, після чого зв`язав руки і почав вимагати гроші. Пішов ОСОБА_8 тоді, коли знайшов гроші. Потерпілого він закрив, підперши чимось двері ззовні. ОСОБА_10 вимушений був вибити вікно, щоб звільнитись, після чого прийшов до ОСОБА_13 додому. Останній звільнив руки потерпілого та на його прохання дав води. У зв`язку з тим, що руки у потерпілого сильно боліли, він попросив ОСОБА_13 подзвонити у поліцію.
Показання свідка ОСОБА_14 , який під час допиту у судовому засіданні пояснив, що він разом з товаришем ОСОБА_15 у день (не пам`ятає який) перебував у паспортному столі, який знаходиться разом з райвідділом поліції. Їх запросили до участі у слідчій дії в якості пойнятих, вони повинні були підтвердити своїми підписами затримання ОСОБА_8 та вилучення у нього різних предметів, у тому числі, грошей. Їх права та обов`язки були їм роз`яснені, і все, що вказано у протоколі, який вони засвідчили, відповідає дійсності, інакше вони б не підписали його;
Показання свідка ОСОБА_15 , який під час допиту у судовому засіданні надав аналогічні покази та підтвердив слова ОСОБА_14 у повному обсязі.
Протокол огляду місця події від 19.06.2016 р. у помешканні потерпілого ОСОБА_10 та фототаблиця до нього, відповідно до яких у вікні зліва від входу у помешкання було пошкоджене скло, частки якого знаходились на підлозі, крім того на ліжку у спальні знайдено фрагмент дерев`яної палиці, а на кріслі біля цього ліжка знайдено пошкоджені зарядні пристрої до мобільного телефону.
Речові докази: фрагменти дерев`яної палиці, пошкоджені зарядні прилади до мобільного телефону, що вилучені під час огляду місця події 19.06.2016 р. за місцем мешкання ОСОБА_10 .
Протокол затримання ОСОБА_8 від 20.06.2016 р., згідно якого під час затримання у обвинуваченого були вилучені гроші в сумі 1300 гривень (5 купюр по 200 гривень, 1 купюра 100 гривень та 4 купюри по 50 гривень), ксерокопія яких з номерами та серіями долучені до матеріалів кримінального провадження. Крім того були вилучені: зарядний прилад для мобільного телефону, мобільний телефон Samsung Galaxy Star advance SM-G350E, банківська картка «Ощадбанк» № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_16 , 3 SIM картки оператора Life, одна «МТС» та одна «Київстар».
Медична довідка дільничного лікаря, що підтверджує звернення ОСОБА_10 до лікаря з тілесними ушкодженнями 19.06.2016 р.
Висновок судово-медичної експертизи №3485-ая/16 від 21.06.2016 р., згідно якого ОСОБА_10 спричинені наступні тілесні ушкодження: синці на тулубі, лівій руці. Ці ушкодження утворилися від ударної травматичної і тупих твердих предметів, та могли бути отримані за 2-3 доби до огляду. Цей висновок підтверджується виглядом, характером ушкоджень, а також кольором синців. За ступенем тяжкості синці викликали незначні скороминущі наслідки, тривалістю не більше 6-ти днів і відносяться до ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень.
Висновок судово-медичної експертизи №3969-ая/16 від 22.07.2016 р., згідно якого тілесні ушкодження у ОСОБА_10 в ділянці тулуба (в проекції грудини лівого підребер`я), а також в ділянці лівої кисті могли утворитися при обставинах, на які він вказує в ході проведення слідчого експерименту, тобто не суперечать об`єктивним судово-медичним даним, які були отримані при проведенні йому судово-медичної експертизи в частині механізму отримання даних тілесних ушкоджень. Враховуючи характер та локалізацію тілесних ушкоджень, які були виявлені на тілі ОСОБА_10 (ушкодження, розташовані в різних анатомічних ділянках та площинах), утворення їх в результаті одноразового самовільного падіння з висоти власного зросту на площину не можливе;
Зберігальна розписка потерпілого ОСОБА_10 про отримання грошей в сумі 1300 гривень, що були у нього відкрито викрадені ОСОБА_8 19.06.2016 р.
Протокол слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_10 та відеозапис вказаної слідчої дії, який був переглянутий у судовому засіданні.
Зазначені показання потерпілого, свідків, письмові докази по справі, висновки експертів узгоджуються між собою, не містять суперечностей, які б могли поставити під сумнів їх правдивість та достовірність.
Наведені докази були належним чином оцінені судом першої інстанції при прийнятті рішення по справі, є належними, допустимими та у своїй сукупності підтверджують вину ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 за вказаним обвинуваченням, а доводи апеляційної скарги обвинуваченого не спростовують висновки, що були покладені в основу обвинувального вироку за ч. 2 ст. 186 КК України.
При постановленні обвинувального вироку, районний суд відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку. По справі здобуто докази, що були отримані у встановленому законом порядку, є належними та допустимими, у своїй сукупності доводять вину ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, поза розумним сумнівом.
Колегією суддів ретельно перевірені доводи апеляційної скарги обвинуваченого та пояснення захисника при апеляційному розгляді провадження, в результаті встановлено наступне.
Твердження обвинуваченого про те, що йому не було оголошено вирок під звукозапис спростовуються технічним записом судового засідання від 21.03.2018 року та журналом судового засідання від 21.03.2018 року, згідно яких вирок було проголошено в повному обсязі головуючим, обвинувачений при цьому був присутнім.
Посилання захисника відносно того, що судом не було оглянуто речові докази грошові кошти, що належали ОСОБА_10 , під час слідства порушено порядок передання коштів потерпілому, ксерокопії купюр, що містяться в матеріалах справи не є належними доказами, як на підстави для скасування вироку є необгрунтованими.
При цьому колегія суддів зазначає, що при постановленні вироку районний суд в обґрунтування своїх висновків про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України не посилався на речові докази грошові кошти ОСОБА_10 .
Підстав для обов`язкового тимчасового вилучення, арешту майна відповідно до ст.ст. 167, 170 КПК України під час досудового розслідування по справі не було. Огляд судом ксерокопій грошових купюр у судовому засіданні не суперечить положенням кримінального процесуального кодексу, не свідчить про незаконність прийнятого рішення й не може вплинути на висновки суду першої інстанції.
Вказані обставини спростовують доводи апеляційної скарги обвинуваченого та пояснення захисника, надані на підтримку апеляції про непричетність обвинуваченого до вчинення злочину за ч. 2 ст. 186 КК України та підтверджують правильність висновків суду першої інстанції у цій частині.
Колегія суддів погоджується з висновками районного суду щодо критичної оцінки показань обвинуваченого про непричетність до вчинення злочину стосовно ОСОБА_10 , показання обвинуваченого в цій частині є нестабільними, ОСОБА_8 надавав органам слідства недостовірні дані щодо своєї особи, його показання спростовуються об`єктивними даними, встановленими у кримінальному провадженні. В апеляційному суді ОСОБА_8 причини, через які, за його твердженням, потерпілий обмовив його, пояснити не зміг.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що рішення районного суду про визнання обвинуваченого винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, є законним та обгрунтованим, прийнятим за результатами повного, всебічного та об`єктивного судового розгляду із дотриманням норм матеріального та процесуального права, прав обвинувачених на захист, у зв`язку з чим, підстав для задоволення апеляційної скарги в даній частині немає.
Колегією суддів також перевірені доводи апеляційної скарги щодо призначення обвинуваченому занадто суворого покарання, при цьому встановлено наступне.
При призначенні покарання, суд керується положеннями ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Судом першої інстанції враховані дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив злочини під час іспитового строку за попереднім вироком, не одружений, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога не перебуває, перебуває на обліку у лікаря психіатра з 2004 року, відповідно до висновку амбулаторної судово-психіатричної експертизи №56 від 22.01.2018 р. на теперішній час страждає на хронічне психічне захворювання у формі легкої розумової відсталості, відповідно до свого психічного стану може усвідомлювати свої дії та керувати ними. Також, враховані обставини вчинення злочинів, ступень тяжкості кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії середнього та тяжкого злочинів.
Обставин, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, судом не встановлено.
Обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченому, відповідно до ст.67 КК України, суд визнав вчинення ним злочину в стані алкогольного сп`яніння та вчинення злочину щодо особи похилого віку.
Враховуючи вказані обставини, районний суд дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання за скоєні злочини, за їх сукупністю та за сукупністю вироків у виді позбавлення волі у зазначених у вироку розмірах з його реальним відбуванням, з чим погоджується й апеляційний суд.
Підстав для пом`якшення призначеного покарання, колегія суддів не вбачає у зв`язку з його справедливістю та відповідністю вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню суспільної небезпечності, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації. Призначене покарання є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Наведене спростовує доводи апеляції обвинуваченого у зв`язку з чим вона задоволенню не підлягає.
На підставі викладеного апеляційний суд дійшов висновку, що вирок районного суду в частині обгрунтованості визнання ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та призначення покарання є законним та обґрунтованим, постановленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для скасування вироку немає.
Разом з тим, вироком районного суду відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції 26.11.2015) ОСОБА_8 зараховано в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 20 червня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому, слід зазначити, що 24.12.2015 року набрав чинності Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, яким ч. 5 ст. 72 КК України викладена в такій редакції «Зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі».
Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017 року, відповідно до якого строк попереднього ув`язнення підлягає зарахуванню у строк відбування покарання день за день, набув чинності 20.06.2017 року.
Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України, Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Згідно з ч. 1 ст. 3 КК України, законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.
Злочини за даним кримінальним провадженням обвинуваченим було вчинено 05 та 19.06.2016 р., до дня набрання чинності Закону № 2046-VIII, а тому до ОСОБА_8 необхідно застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року та зарахувати у строк відбування покарання весь час попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Вказана правова позиція підтверджується й висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17.
Зазначені обставини при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції не враховано, що свідчить про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409, ч. 2 ст. 404 КПК України є підставою для зміни судового рішення та задоволення апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Харківського районного суду Харківської області від 21 березня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20 червня 2016 р. по 20 листопада 2018 р. із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя

Судді: