ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/429/18 Справа № 180/519/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7
розглянувши 23 листопада 2018 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0000116 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 23 квітня 2018 року, щодо:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Марганець Дніпропетровської області, громадянки України, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованої АДРЕСА_2 , раніше судимої
- 26 жовтня 2017 року Марганецьким міським судом за ч.1 ст.185 КК України до 120 годин громадських робіт
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України,-
В апеляції:
- прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині правової кваліфікації дій обвинуваченої та ухвалити свій вирок. Дії ОСОБА_7 викласти в редакції ЗУ №1492-VIII від 07.09.2016 року, а саме ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченої у скоєнні нею злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення, посилається на те, що рішення суду першої інстанції в частині призначення покарання є незаконним, через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Вважає, що судом першої інстанції не було взято до уваги, що злочин вчинено в період часу з грудня 2017 року по лютий 2018 року, тобто після набрання чинності ЗУ №1492-VIII від 07.09.2016 року, відповідно до якого ч. 2 ст. 389 КК України викладено в такій редакції ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських чи виправних робіт. Тобто судом не взято до уваги зміни в законодавстві, а при ухваленні вироку кваліфіковані дії ОСОБА_7 в редакції закону, яка втратила чинність.
Цим вироком дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 389 КК України ухилення від відбування громадських робіт особою, засудженою до цього покарання, та призначено покарання у виді арешту строком на три місяці.
Відповідно до ст. 71 КК України, до покарання призначеного ОСОБА_7 за данним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 26.10.2017 року у вигляді десяти днів арешту, з врахуванням ст. 72 КК України, і остаточно призначити їй покарання у виді трьох місяців десяти днів арешту.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
ОСОБА_7 засуджена вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 26 жовтня 2017 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт.
11 грудня 2017 року ОСОБА_7 направлена для відбуття покарання до КП «Центр комунальних послуг та комунального майна територіальної громади м.Марганець». Наказом директора КП «Центр комунальних послуг та комунального майна територіальної громади м.Марганець» № 137-к від 19.12.2017 року ОСОБА_7 прийнята до відбування громадських робіт та належним чином ознайомлена з порядком, графіком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт в період з 19 грудня 2017 року по 1 лютого 2018 року, включно.
ОСОБА_7 діючи умисно, не маючи на те поважних причин та законних підстав на звільнення від відбування покарання у вигляді громадських робіт, будучи попередженою про відповідальність за ухилення від виконання рішення суду, в порушення вимог ст. 37 КВК України, умисно допустила прогули без поважних причин, відпрацював 8 годин з 120 годин громадських робіт, призначених судом до відбування, тим самим ухилилася від відбування громадських робіт.
Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, колегія суддів приходить до наступнх висновків.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувалися і стосовно яких, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, докази не досліджувалися.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Так, ОСОБА_7 органами досудового розслідування обвинувачувалася у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченного ч. 2 ст. 389 КК України, за ознаками: ухилення від відбування громадських робіт чи виправних робіт особою, засудженою до цього покарання.
Відповідно до ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Частина 2 вказаної статті передбачає, що під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи, однак прокурор наданим йому законом правом під час судового розгляду в суді першої інстанції не скористався.
В частині 3 вказаної статті зазначено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Зазначені вимоги кримінального процесуального закону були враховані судом першої інстанції в повному обсязі, оскільки у мотивувальній частині вироку суд кваліфікував дії обвинуваченої саме за ч. 2 ст. 389 КК України за ознаками: ухилення від відбування громадських робіт особою, засудженою до цього покарання.
Тобто, з аналізу ч. 3 ст. 337 КК України вбачається, що суд першої інстанції під час судового розгляду, наділений правом змінити лише правову кваліфікацію кримінального правопорушення, і, як наслідок, лише в цьому випадку можлива зміна формулювання обвинувачення. Тобто, чинним кримінальним процесуальним законодавством України суд позбавлений права змінити лише формулювання обвинувачення, про що просить прокурор у своїй апеляційній скарзі.
Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що у відповідності до ч. 4 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.
Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. А згідно з підпунктами "a" та "b" п. 3 ст. 6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього; мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту.
Європейський суд з прав людини наголошує на тому, що межі гарантій, передбачених підпунктом "a" пункту 3 статті 6 Конвенції, мають оцінюватись, зокрема, у світлі більш загального права на справедливий судовий розгляд, гарантованого пунктом 1 статті 6 Конвенції. У кримінальних справах надання повної та докладної інформації щодо висунутих особі обвинувачень, які в подальшому можуть бути сприйняті судом як юридична кваліфікація діяння, є неодмінною передумовою забезпечення справедливості провадження…. Суд також зазначає, що підпункти "a" і "b" пункту 3 статті 6 Конвенції взаємопов`язані та що право бути поінформованим про характер і причини висунутих обвинувачень слід розглядати у світлі права обвинуваченого на підготовку свого захисту (пункт 37 рішення у справі "Жупнік проти України").
Отже, визначення та встановлення меж судового розгляду кримінального провадження в суді на основі обвинувального акту є однією із гарантій забезпечення права обвинуваченого на захист, а також права на справедливий судовий розгляд змагального характеру.
У зв`язку з зазначеним суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для скасування вироку суду першої інстанції та задоволення апеляційної скарги прокурора, а тому подана апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 23 квітня 2018 року, щодо ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4