АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/57/19 Справа № 712/211/15-к Категорія: ч.2 ст. 27, ч. 3 ст. 27, п.п. 16, 11, 12 ч. 2 ст. 115, ч.ч. 3, 4 ст. 358, ч.2 ст.15, ч. 2 ст. 190 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

03 квітня 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , захисника обвинуваченої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 01 лютого 2018 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Черкаси, українка, громадянка України, працююча у ЖБК «Дрім Таун», освіта середня спеціальна, проживаюча в АДРЕСА_1 , раніше не судима,

визнана винною у вчинені злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 115 КК України, ч. 3 ст.358 КК України, ч.4 ст. 358 КК України і призначено покарання:

за ч.3 ст.358 КК України два роки позбавлення волі;

за ч. 4 ст. 358 КК України один рік обмеження волі;

за ч. 5 ст. 27, ст.115 КК України сім років шість місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання ОСОБА_10 у вигляді семи років шість місяців позбавлення волі.

Початок терміну відбуття покарання засудженій ОСОБА_10 вирішено рахувати з 01 лютого 2018 року, зарахувавши в термін відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 04 травня 2011 року по 29 жовтня 2014 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу засудженій ОСОБА_10 залишено домашній арешт до вступу вироку в законну силу, але не довше 31 березня 2018 року; заборонено ОСОБА_10 залишати місце проживання за адресою АДРЕСА_1 , починаючи з 22.00 години і до 06.00 години.

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.27 п.п.6, 11, 12 ч.2 ст.115, ч.3 ст.358, ч.4 ст.358 КК України, ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Черкаси, українець, громадянин України, не працюючий, освіта середня, військовозобов`язаний, був зареєстрований в АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний винним у вчинені злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115 КК України, ч. 3 ст.358 КК України, ч.4 ст. 358 КК України і призначено покарання:

за ч.3 ст.358 КК України два роки позбавлення волі;

за ч. 4 ст. 358 КК України один рік обмеження волі;

за ч. 1 ст. 115 КК України чотирнадцять років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання ОСОБА_9 у вигляді чотирнадцяти років позбавлення волі.

Початок терміну відбуття покарання засудженому ОСОБА_9 вирішено рахувати з 01 лютого 2018 року, зарахувавши в термін відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 05.05.2011 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі по 20.06.2017р. включно, з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_9 залишено без змін тримання під вартою до вступу вироку в законну силу, але не довше 31 березня 2018 року.

Провадження в частині цивільного позову ОСОБА_12 про стягнення солідарно з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 відшкодування матеріальної та моральної шкоди закрито.

Судові витрати по справі за проведення судових експертиз в сумі 977,84 грн. стягнуто з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в рівних частках, по 488,72 з кожного.

В частині обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України - визнано невинуватою та виправдано на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України.

В частині обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України - визнано невинуватим та виправдано на підставі п.1 ч. 1 ст. 373 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Не погоджуючись з вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 01.02.2018 року, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильному застосуванню закону України про кримінальну відповідальність. Просить в ході апеляційного перегляду дослідити докази та врахувати в якості обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_9 , передбачену ст. 67 КК України обставину вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 27, п.п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115, ч.ч. 3, 4 ст. 358, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 190 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст. 27, п.п. 6, 11, 12 ч.2 ст. 115 КК України у вигляді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 3 ст. 358 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 358 КК України у вигляді 6 місяців арешту, за ч.2 ст. 190 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна, та визнати ОСОБА_10 винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 27, п.п. 6, 11, 12 ч. 2 ст.115, ч.ч. 3, 4 ст. 358, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України та призначити їй покарання за ч. 2 ст. 27, п.п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України у вигляді 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 3 ст. 358 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч.4 ст. 358 КК України у вигляді 6 місяців арешту, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Не погоджуючись з вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 01.02.2018 року, захисник ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_10 , звернулася з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_10 скасувати та ухвалити новий, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_10 за ч.3 ст. 27 п.п.6, 11, 12 ч.2 ст. 115 КК України на ч.1 ст. 396 КК України та призначити покарання в межах санкції цієї статті. В частині притягнення до відповідальності ОСОБА_10 за ч.ч. 3, 4 ст. 358 КК України в зв`язку зі спливом строків притягнення до кримінальної відповідальності закрити кримінальне провадження. За ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 190 КК України в зв`язку з п.1 ч. 1 ст. 373 КПК України кримінальне провадження закрити.

Не погоджуючись з вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 01.02.2018 року, захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати повністю. Ухвалити новий, яким перекваліфікувати інкриміноване ОСОБА_9 діяння з ч.1 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України. При призначенні судом ОСОБА_9 покарання за ст. 118 КК України врахувати те, що злочин вчинено ним вперше, а також як пом`якшуючі обставини, крім передбачених п.1 ч.1 ст. 66 КК України обставин, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, добровільне часткове відшкодування заподіяної шкоди, вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними діями потерпілого, а також, що він має одиноку похилого віку матір. В решті необгрунтованого висунутого прокурором обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті від 11.08.2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 27, п.6, 11, 12 ч.2 ст. 115, ч.3 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 190 КК України, ОСОБА_9 визнати невинуватим та виправдати. Провадження в частині цивільного позову потерпілого ОСОБА_12 про стягнення солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відшкодування матеріальної та моральної шкоди закрити. Повернути ОСОБА_9 вилучені у нього при його фактичному затриманні 04.05.2011 року військовий квиток та закордонний паспорт НОМЕР_1 , виданий 11.07.2006 року. На підтвердження обґрунтованості апеляційних вимог повторно дослідити надані сторонами докази та процесуальні документи, на які йде посилання в мотивувальній частині апеляційної скарги та які були досліджені судом першої інстанції при доказуванні висунутого ОСОБА_9 і ОСОБА_10 обвинувачення за ст.115 КК України, проте не були ним об`єктивно оцінені відповідно до вимог ст. 94 КПК України, що негативно вплинуло на вирішення питання про їх винуватість та визначення міри покарання.

Не погоджуючись з вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 01.02.2018 року, обвинувачений ОСОБА_9 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий, в якому визнати його винним не за ч.1 ст. 115 КК України, а за ст. 118 КК України та призначити йому більш м`яке покарання, повернути йому закордонний паспорт та військовий квиток, закрити кримінальне провадження в частині інших зазначених в обвинувальному акту від 11.08.2016 року злочинах, що були йому безпідставно інкриміновані та визнати його невинуватим по них.

В судовому засіданні, до початку апеляційного розгляду, захисник ОСОБА_8 заявила відвід всьому складу колегії суддів, мотивуючи тим, що суддя ОСОБА_2 був головуючим у складі колегії суддів під час розгляду питання про повернення обвинувального акту, а судді ОСОБА_3 та ОСОБА_4 були в складі колегії суддів, під час апеляційного розгляду кримінальної справи та ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 31 липня 2014 року кримінальна справа була направлена на додаткове розслідування.

Заслухавши доповідача, думку учасників судового провадження, які підтримали заявлений відвід складу колегії, обговоривши відвід, з`ясувавши обставини, якими зумовлений заявлений відвід, колегія суддів вважає, що відвід є обґрунтованим та вмотивованим, а тому підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Згідно п.4 ч.1 ст. 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Так, ухвалою колегії суддів апеляційного суду Черкаської області від 31 липня 2014 року в складі: головуючий суддя ОСОБА_13 , судді ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , апеляційні скарги прокурора, засуджених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_14 на вирок Соснівського районного суд м. Черкаси від 06.03.2013 задоволено частково. Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від Черкаси 06.03.2013 скасовано внаслідок однобічності та неповноти досудового слідства, що потягло за собою неконкретне обвинувачення, а справу направлено прокурору на додаткове розслідування. Запобіжний захід стосовно підсудних залишено тримання під вартою.

Розглядаючи кримінальну справу та ухвалюючи судове рішення про направлення справи на додаткове розслідування, судді ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вже висловили свою позицію стосовно обвинувачення, пред`явленого органом досудового слідства підсудним ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .

Разом з тим, колегія суддів в складі головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_15 , ОСОБА_4 , розглядаючи питання повернення обвинувального акту, ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 24 жовтня 2016 року задовольнили апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_16 , ухвалу Соснівського районного суду м. Черкаси від 07 вересня 2016 року про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000375 відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_9 скасували. Постановили нову ухвалу, якою повернули обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні №0000375 відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_9 до Соснівського районного суд м. Черкаси для виконання вимог ст.ст. 314, 315 КПК України.

У вказаній ухвалі головуючий суддя ОСОБА_2 , під час з`ясування обставин у кримінальному провадженні, також міг зробити висновок щодо винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у інкримінованих їм злочинах.

Вказані обставини викликають сумнів в упередженості суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 при розгляді даного кримінального провадження, а тому з метою об`єктивного та неупередженого розгляду справи та з метою дотримання принципу безсторонності суду (ст. 6 Конвенції про захист прав й основних свобод людини) у розгляді кримінального провадження, колегія суддів приходить переконання, що наведені підстави свідчать про необхідність задоволення заявленого відводу всьому складу колегії.

Водночас, колегія суддів при розгляді даного питання враховує позицію ЄСПЛ, висловлену в рішенні ЄСПЛ від 10.12.2009 «Справа "Мироненко і Мартенко проти України", згідно якої, суддя Б. повернув кримінальну справу стосовно ОСОБА_17 і ОСОБА_18 на додаткове розслідування, висловивши думку, що зазначені вище підсудні і заявники вдалися до вимагання і цей факт не був розслідуваний правоохоронними органами. Такі формулювання в його ухвалі як, наприклад, про те, що "оскільки в їх діях вбачається співучасть в скоєнні більш тяжкого злочину - вимагання" (див. п. 9 вище), могли

викликати обґрунтовані побоювання, що у судді Б. уже сформувалася

думка про вину заявників і що це може позначитися на його безсторонності в разі повторного направлення йому матеріалів цієї справи для розгляду. Отже, на думку Суду, побоювання заявників щодо небезсторонності судді Б. можна вважати об`єктивно обґрунтованими».

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить переконання, що головуючий суддя ОСОБА_2 та судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 вже висловлювали свою позицію щодо інкримінованих обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 злочинів, що дає підстави сумніватися в їх неупередженості при розгляді даного кримінального провадження.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.75, 81 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Заявлений відвід головуючому ОСОБА_2 та суддям ОСОБА_3 , ОСОБА_4 задовольнити.

Матеріали кримінального провадження передати до відділу забезпечення діяльності кримінальної палати апеляційного суду Черкаської області для визначення нового складу колегії суддів.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :