Ухвала
Іменем України

25 січня 2019 року
м. Київ
Провадження № 51-184 ск 19
Верховний суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянув касаційну скаргу прокурора на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 22 листопада 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000117,
встановив:
вироком Казанківського районного суду Миколаївської області від 9 серпня 2018 року
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася у м. Києві, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованої у АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимої, останній раз вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 21 березня 2018 року за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі,
засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за цим вироком та вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 21 березня 2018 року ОСОБА_4 остаточно визначено покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_4 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 27 травня 2017 року до 20 червня 2017 року, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Запобіжний захід до ОСОБА_4 не застосовувався.
Вирішені питання про речові докази у провадженні.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 22 листопада 2018 року цей вирок змінено в частині призначеного ОСОБА_4 остаточного покарання.
Ухвалено вважати ОСОБА_4 засудженою за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за цим вироком та вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 21 березня 2018 року ОСОБА_4 остаточно визначено покарання 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_4 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 27 травня 2017 року до 22 листопада 2018 року, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

За вироком суду ОСОБА_4 , визнана винуватою у тому, що вона за попередньою змовою групою осіб, разом з ОСОБА_5 та особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, 20 лютого 2017 року приблизно о 15 годині, розбили вікно та проникли у будинок по АДРЕСА_3 , звідки умисно таємно, викрали майно, яке належало ОСОБА_6 , чим спричинили потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 2980 гривень.
Як убачається зі змісту касаційної скарги, прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що апеляційний суд застосовуючи ОСОБА_4 ч. 5 ст. 72 КК України збільшив строк попереднього ув`язнення з 27.05.2017 року до 22.11.2018 року, а мав би зарахувати з 10.07.2018 року до 22.11.2018 року. Зазначає, що апеляційний суд призначив ОСОБА_4 покарання з урахуванням вироку Долинського районного суду Кіровоградської області, який не ухвалювався. Наголошує, що суд апеляційної інстанції не звернув увагу на неправильне визнання районним судом обставини, що обтяжує покарання, рецидив злочину.
Перевіривши доводи касаційної скарги та надані до неї копії судових рішень, суд не вбачає підстав для її задоволення.
Висновки суду про доведеність винуватості, кваліфікація дій засудженої ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 185 КК України та призначене покарання в касаційній скарзі прокурора не оскаржуються.
Що стосується доводів про неправильне застосування ч. 5 ст. 72 КК України судом апеляційної інстанції, то суд дійшов наступного висновку.
Як убачається із доданих судових рішень ОСОБА_4 , злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України вчинила 20 лютого 2017 року, тобто, в той час коли частиною 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Попереднє ув`язнення щодо ОСОБА_4 застосовувалося починаючи з 27 травня 2017 року, оскільки вона трималася під вартою у рамках іншого кримінального провадження, по якому Долинським районним судом Кіровоградської області 21 березня 2018 року постановлено вирок та за яким на підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_4 було визначено остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Враховуючи викладене, з огляду на ст. 5 КК України, ч. 1 ст. 58 Конституції України, зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має здійснюватись відповідно до чинності редакції ч. 5 ст. 72 КК України, передбаченої ЗУ № 838-VIII.
Крім того, така позиція узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII , в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
З огляду на викладене, доводи прокурора щодо незаконного збільшення строку попереднього ув`язнення ОСОБА_4 з 27.05.2017 року до 22.11.2018 року є безпідставними, а рішення апеляційного суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Доводи прокурора про те, що суд апеляційної інстанції не звернув увагу на неправильне визнання районним судом обставини, що обтяжує покарання, рецидив злочину також є безпідставними.
Відповідно до ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Як вбачається з доданих судових рішень, ОСОБА_4 раніше неодноразово судима за аналогічні умисні корисливі злочини, які мають самостійний склад, що підтверджується вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15 вересня 2014 року з урахуванням ухвали Апеляційного суду Миколаївської області від 23 червня 2015 року за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України.
Прокурор зазначає, що ОСОБА_4 призначено покарання з урахуванням вироку Долинського районного суду Кіровоградської області, який не ухвалювався, однак ці доводи спростовуються наданими копіями судових рішень.
З доданих судових рішень убачається, що ОСОБА_4 раніше неодноразово судима, останній раз вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 21 березня 2018 року, за сукупністю з яким, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, засудженій і визначено остаточне покарання.
Враховуючи викладене, суд касаційної інстанції не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги та вважає, що у відкритті провадження за касаційною скаргою прокурора на підставі п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України слід відмовити.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 22 листопада 2018 року щодо ОСОБА_4 .
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_7 ОСОБА_3