Номер провадження: 11-кп/813/332/19
Номер справи місцевого суду: 509/767/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.03.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_10 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 13 грудня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР №0000069 від 11 січня 2016 року, відносно

ОСОБА_9 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Свердловськ Луганської області, українець, громадянин України, з неповною середньою освітою, одружений, має на утриманні неповнолітнього сина, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

12 грудня 2002 року Свердловським міським судом Луганської області за ч.3 ст.206, ч.3 ст.15 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі;

26 вересня 2006 року Свердловським міським судом Луганської області за ч.2 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки;

09 липня 2007 року Свердловським міським судом Луганської області за ч.2 ст.190 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст.71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі;

10 лютого 2009 року Краснодонським міським судом Луганської області за ч.2 ст.185 до 1 року позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України до 5 років 9 місяців позбавлення волі;

11.05.2012 року Свердловським міським судом Луганської області за ч.1 ст.187 КК України до 3 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ухвали Краснодонського міського суду Луганської області від 29.05.2014 року замінена не відбута частина покарання (1 рік 3 дні) на виправні роботи з відрахуванням 10% із заробітку, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 12 грудня 2017 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та із застосуванням статті 69 КК України йому було призначено покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України обвинуваченому ОСОБА_9 в строк відбуття покарання зарахований строк попереднього ув`язнення з 04 лютого 2016 року по 13 грудня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою змінений до набрання вироком законної сили на особисте зобов`язання.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Цивільний позов прокурора залишений без розгляду.

Оскаржуваним вироком суду встановлено, що 10 січня 2016 року, близько 21 години 45 хвилин, ОСОБА_9 , знаходячись за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт.Великодолинське, вул.Леніна, на проти будинку № 63А, керуючись корисливим мотивом спрямованим на відкрите заволодіння чужим майном, за допомогою металевого предмету (арматури), квадратної форми, спричинив тілесні ушкодження у виді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, забійної рани в скуловій області і лівої вушної раковини, які були небезпечними для життя ОСОБА_11 , та шляхом ривку з шиї відкрито заволодів золотим ланцюжком останньої, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 15000 гривень.

Після цього з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, прокурор Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій він не оскаржуючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просив вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Прийняти рішення стосовно речових доказів. Цивільний позов прокурора залишити без розгляду.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що призначене ОСОБА_9 покарання через свою надмірну м`якість не відповідає особі обвинуваченого та характеру вчинених протиправних дій.

Так суд не дав належної оцінки той обставині, що обвинувачений має п`ять не знятих та не погашених судимостей за вчинення корисливих злочинів. Також суд не вказав, яким чином пом`якшуючі покарання обставини, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_7 , яка підтримала доводи апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти її задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновку про таке.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, щиро розкаявся, попросив пробачення у потерпілої та просив не призначати йому занадто суворе покарання.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 судом першої інстанції правильно кваліфіковані за ч.2 ст.187 КК України за кваліфікуючою ознакою: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, що раніше вчиняла розбій.

Санкція ч.2 ст.187 КК України, за якою ОСОБА_9 притягується до кримінальної відповідальності передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від 7 до 10 років з конфіскацією майна.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу, судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог Кримінального закону.

Так, ч.1 ст.69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

В якості обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції визнав його щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину, добровільне відшкодування завданого збитку, а також тяжкий стан здоров`я обвинуваченого, який хворіє на ВІЛ-інфекцію IV клінічної стадії, та потребує лікування у лікаря-інфекціониста протягом всього життя

Обставин, передбачених ст.67 КК України, які обтяжують покарання ОСОБА_9 судом першої інстанції не встановлено.

Із врахуванням викладених обставин суд першої інстанції дійшов висновку про можливість призначити ОСОБА_9 більш м`якого покарання, ніж те, що передбачене санкцією ч.2 ст.187 КК України.

Апеляційний суд не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст.65 КК України.

Слід зазначити, що розбій належить до найбільш небезпечних корисливо-насильницьких злочинів. Він посягає на два об`єкти: право власності й особу (її здоров`я і життя).

Колегія суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 15 березня 2018 року №442/1887/16-к зробила висновок, що виходячи зі змісту ст.69 КК, призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе лише в тому випадку, коли встановлені у справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Однак, встановлені у даному кримінальному проваджені обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 - щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину, добровільне відшкодування завданого збитку, а також тяжкий стан здоров`я обвинуваченого за своєю суттю та соціальної вагомістю не є тими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченими умисного тяжкого злочину проти власності із застосуванням насильства. Їх наявність сама по собі за відсутності інших обставин, що пом`якшують покарання, не може бути безумовною підставою застосування ст. 69 КК України.

Аналогічний принцип застосування положень ст.69 КК України викладений і в постанові Верховного Суду від 14.06.2018 року по справі № 686/16363/16-к.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції взагалі не дав належної оцінки особі обвинуваченого, який до затримання ніде не працював, раніше п`ять разів притягався до кримінальної відповідальності за вчинення в тому числі тяжких злочинів проти власності, усі його судимості не зняті та непогашені, але незважаючи не це, він належних висновків для себе не зробив на шлях виправлення не став, та звільнившись з місць позбавлення волі продовжив злочинну діяльність.

Крім того, апеляційний суд враховує характер та обставини вчиненого ОСОБА_9 злочину, який був вчинений відносно особи жіночої статі, яка завідомо перебувала у безпорадному стані та не могла чинити опір обвинуваченому, який застосував до неї насильство завдавши їй тілесні ушкодження за допомогою металевої арматури.

Суд першої інстанції в мотивувальній частині оскаржуваного вироку взагалі не мотивував, яким чином наявність трьох пом`якшуючих покарання обставин, в тому числі і тяжкий стан здоров`я обвинуваченого, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 злочину.

Також суд першої інстанції не взяв до уваги, що злочин, який органом досудового розслідування інкримінується ОСОБА_9 у відповідності до положень ст.12 КК України є тяжким. Вказаний злочин, обвинувачений вчинив маючи не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості.

Викладені обставини негативного характеризують особу ОСОБА_9 і свідчать про його підвищену суспільну небезпечність та явне небажання вести законослухняний спосіб життя, а тому, на думку апеляційного суду, його виправлення і перевиховання можливе лише в умовах тривалої ізоляції від суспільства і застосування в даному випадку положень ст.69 КК України є недоречним.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, покарання, призначене судом першої інстанції ОСОБА_9 є явно несправедливим через його надмірну м`якість та не спрямоване на досягнення цілей та завдань покарання, визначених у ст.50 КК України, а отже не забезпечить виправлення і перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним та іншими особам нових злочинів.

ОСОБА_9 перебував в режимі попереднього ув`язнення з моменту його затримання 04 лютого 2016 року по день ухвалення оскаржуваного вироку 13 грудня 2017 року, яким йому було змінено запобіжний захід на особисте зобов`язання.

На теперішній час ОСОБА_9 утримується під вартою у іншому кримінальному провадженні.

За таких обставин та на підставі ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону № 838-VIII, апеляційний суд вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 04 лютого 2016 року по 13 грудня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Пунктом 2 ч.1 ст.420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Згідно з ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Стаття 414 КПК України передбачає, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Разом з тим, прокурор у своїй апеляційній скарзі ставить вимоги про скасування вироку Овідіопольського районного суду Одеської області від 13 грудня 2017 року в повному обсязі та постановлення нового вироку, при цьому прокурор фактично ставить вимоги про скасування вироку в частині призначеного покарання та постановлення в цій частині нового вироку.

При цьому учасники кримінального провадження не оскаржують фактичні обставини кримінального провадження та висновки суду щодо винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та правильності кваліфікації його дій.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку, яким необхідно призначити обвинуваченому міру покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.187 КК України з обов`язковим додатковим покаранням у виді конфіскації майна, яке буде відповідати тяжкості вчиненого злочину та особі винуватого, а також буде необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Керуючись статями 370, 371, 373, 374, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_10 частково задовольнити.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 13 грудня 2017 року, відносно ОСОБА_9 скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 вважати засудженим за ч.2 ст.187 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_9 відраховувати з 28 березня 2019 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, зарахувати засудженому ОСОБА_9 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 04 лютого 2016 року по 13 грудня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3