Постанова
Іменем України

22 листопада 2018 року

м. Київ

справа № 656/28/17
провадження № 51-5301 км 18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 10 січня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000209, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі - КК);

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 7 серпня 2017 року засуджено:

ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, а на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням на 2 роки іспитового строку та покладено обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК;

ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_8 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, а на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням на 2 роки іспитового строку та покладено обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК;

ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинівОСОБА_9 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, а на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням на 2 роки іспитового строку та покладено обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено. Стягнуто з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 36729 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди у рівних частинах по 12243 грн.

Вирішено питання речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 визнано винуватими у тому, що вони усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, маючи прямий умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконно збагатитися, діючи спільно як співвиконавці, за попередньою змовою між собою, вчинили ряд корисливих злочинів за наступних обставин.

12 серпня 2016 року близько 22.00 23.00 години, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , реалізуючи заздалегідь обумовлений злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи як співвиконавці, умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, узявши з собою засоби конспірації (шапки-маски, рукавички), а також дерев`яні та металеві бити, на автомобілі Chevrolet Lacetti д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_8 , прибули на 372 кілометр автодороги Одеса-Мелітополь-Новоазовськ у Іванівському та Нижньосірогозькому районах Херсонської області (поворот до смт. Іванівна Херсонської області), перебуваючи у вказаному автомобілі, який зупинили на дорозі, проводили візуальне спостереження за рухом вантажних автомобілів на вказаній ділянці дороги, з метою встановлення вантажного автомобіля, який зупиниться на узбіччі дороги за власною ініціативою і у водія якого можливо буде відкрито викрасти гроші.

Помітивши, що близько 00 год. 40 хв. 13 серпня 2016 року поряд з зупинкою громадського транспорту «Нижні Сірогози» в напрямку м. Херсона на 372 км автодороги Одеса - Мелітополь - Новоазовськ, зупинився автомобіль «VOLVO» д.н.з. НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_11 , маючи при собі бити, та заздалегідь одягши маски та рукавички з метою уникнення викриття їх злочинної діяльності, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у час коли потерпілий ОСОБА_11 здійснював обхід транспортного засобу з ліхтарем, відкрито, з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, яке виразилося у залякуванні ОСОБА_11 у разі не виконання їх вимог щодо передачі наявних у нього грошових коштів, негайним застосуванням до нього такого насильства за допомогою бит, які тримали у руках, а також насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_11 , яке виразилося в нанесені ОСОБА_9 одного удару дерев`яною битою в область правої голені потерпілого, заволоділи грошима ОСОБА_11 у сумі 15000 гривень та DVD-програвачем з ТВ-тюнером марки «Shivaki» модель «PDVD-1850В» з діагоналлю 8 дюймів вартістю 490,00 гривень, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 15490 гривень.

Викрадені гроші ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 розділили між собою рівними частинами по 5000 гривень кожному, а викрадений DVD-програвач з ТВ-тюнером марки «Shivaki» ОСОБА_9 забрав собі з метою подальшого його продажу та розподілення отриманих грошей між учасниками групи.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 повторно, умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб 22 серпня 2016 року близько 22 23 год., узявши з собою засоби конспірації (шапки-маски, рукавички), а також дерев`яні та металеві бити, на автомобілі Chevrolet Lacetti д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_8 , прибули в район 378 кілометру автодороги Одеса-Мелітополь-Новоазовськ в районі Нижньосірогозького та Іванівського районів Херсонської області (поворот до с. Широка Балка та с. Новомиколаївка Іванівського району Херсонської області), де проводили візуальне спостереження за рухом вантажних автомобілів на вказаній ділянці дороги, з метою встановлення вантажного автомобіля, який зупиниться на узбіччі дороги за власною ініціативою і у водія якого можливо буде відкрито викрасти гроші.

Помітивши, що близько 00.50 години 23 серпня 2016 року поряд з зупинкою громадського транспорту «с. Новомиколаївка» у напрямку м. Херсона на 378 км автодороги Одеса Мелітополь Новоазовськ, зупинився автомобіль MAN д.н.з. НОМЕР_3 під керування ОСОБА_10 , діючи як співвиконавці, одягши маски та рукавички, з метою уникнення викриття їх злочинної діяльності, маючи при собі бити, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у час коли потерпілий ОСОБА_10 перебував у зачиненій кабіні транспортного засобу, відкрито, з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, яке виразилося у залякуванні ОСОБА_10 у разі не виконання їх вимог, щодо передачі наявних у нього грошових коштів, негайним застосуванням до нього такого насильства за допомогою бит, які останні тримали у руках, намагалися заволоділи грошовими коштами потерпілого у сумі 5400 гривень, які були в кабіні автомобіля, але не довели свій умисел у частині заволодіння майном до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки ОСОБА_10 на автомобілі залишив місце злочину та викликав по телефону поліцію.

Вироком Апеляційного Суду Херсонської області від 10 січня 2018 року вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 7 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 в частині призначеного покарання скасовано і ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 визнано винними у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, зазначених у мотивувальній частині вироку і призначено покарання:

ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК у виді обмеження волі на строк 4 роки, ч. 2 ст. 186 КК із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК у виді обмеження волі на строк 4 роки. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_7 визначено покарання у виді обмеження волі на строк 4 роки 1 місяць в кримінально-виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ними нагляду з обов`язковим залученням засудженого до праці;

ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК у виді обмеження волі на строк 4 роки, ч. 2 ст. 186 КК із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК у виді обмеження волі на строк 4 роки. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_8 визначено покарання у виді обмеження волі на строк 4 роки 1 місяць в кримінально-виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ними нагляду з обов`язковим залученням засудженого до праці;

ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК у виді обмеження волі на строк 4 роки, ч. 2 ст. 186 КК із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК у виді обмеження волі на строк 4 роки. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_9 визначено покарання у виді обмеження волі на строк 4 роки 1 місяць в кримінально-виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ними нагляду з обов`язковим залученням засудженого до праці.

В решті вирок залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування вироку апеляційного суду відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Вказує на те, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора про те, що доказами у кримінальному провадженні доведено наявність в діях ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину організованою групою. Крім того, зазначає про неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність у частині безпідставного застосування до ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 ст. 69 КК при призначенні покарання та у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених внаслідок м`якості, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що суд апеляційної інстанції, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, не навів докладних мотивів прийнятого рішення.

У запереченні на касаційну скаргу захисник ОСОБА_12 просить залишити касаційну скаргу прокурора на вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 без задоволення.

Позиції інших учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу.

Захисник засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_6 заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора.

Мотиви Суду

Згідно з ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд касаційної інстанції не перевіряє судові рішення на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, натомість при перегляді судових рішень виходить з фактичних обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.

Суд першої інстанції установив і з таким висновком погодився апеляційний суд, що доказами у кримінальному провадженні підтверджується те, що ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 маючи прямий умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконно збагатитися, діючи спільно як співвиконавці, за попередньою змовою між собою, вчинили відкрите викрадення чужого майна та кваліфікував їх дії за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК.

Доводи касаційної скарги прокурора про те, що суд апеляційної інстанції безпідставно повторно не дослідив обставини, які були досліджені судом першої інстанції, не ґрунтуються на законі.

Так, положеннями ч. 3 ст. 404 КПК передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак, з матеріалів кримінального провадження видно, що ні в апеляційній скарзі, ні під час судового засідання в суді апеляційної інстанції прокурор не порушував питання про необхідність повторного дослідження доказів апеляційним судом.

Таким чином, суд згідно зі ст. 94 КПК повно та всебічно дослідив усі докази, дав їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку. На підставі досліджених доказів, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих їм злочинів.

При розгляді кримінального провадження апеляційний суд навів у своєму рішенні суть доводів апеляційної скарги прокурора, ретельно їх перевірив, проаналізував і дав на них переконливі відповіді. Крім того, виклав аналіз доказів і навів детальні мотиви прийнятого рішення, спростувавши твердження сторони обвинувачення щодо безпідставності та наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Разом з тим, підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

За змістом касаційної скарги незаконність вироку суду апеляційної інстанції прокурор убачає і в неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванні ст. 69 КК і невідповідності призначеного ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 судом апеляційної інстанції покарання тяжкості кримінального правопорушення та даним про особу винних.

Згідно з положенням ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке, хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, що мало б бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 407 і ч. 1 ст. 421 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, зокрема з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого (ч. 1 і ч. 2 ст. 409 КПК).

Вирок суду апеляційної інстанції згідно із ч. 2 ст. 420 КПК повинен відповідати загальним вимогам до вироків.

Апеляційний суд, розглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який, крім інших доводів скарги, просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 із застосуванням ст. 75 КК покарання через його м`якість та ухвалити новий вирок, дійшов висновку, що доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції про застосування до засуджених положень ст. 75 КК скасуванню.

Апеляційний суд правильно встановив, що суд першої інстанції необгрунтовано застосував положення ст. 75 КК, оскільки не врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 злочинів, які відповідно до ст. 12 КК є тяжким злочином, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 4 до 6 років, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність, а саме спосіб вчинення злочину, оскільки їх дії носили активний характер та були протиправними, вони об`єктивно усвідомлювали суспільно небезпечний характер своїх діянь, передбачали можливість настання наслідків у виді спричинення будь-якої за тяжкістю шкоди здоров`ю потерпілих, хоча й не конкретизували у своїй свідомості, якою саме буде така шкода, а також розмір заподіяної шкоди.

Однак, встановивши, що такі обставини виключають застосування ст. 75 КК, суд апеляційної інстанції помилково вважав за можливе застосувати ст. 69 КК при призначенні покарання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 та перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, у вигляді обмеження волі, не зазначеного в санкції статті.

Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК, які передбачають що особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатне для ії виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до роз`яснень, наведених у пунктах 1і 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»призначаючи покарання в кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за цей злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалася особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Суд апеляційної інстанції зазначених вимог закону не виконав.

Таким чином, вирок Апеляційного суду Херсонської області від 10 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особам засуджених, що за своїм видом у вигляді обмеження волі, є явно несправедливим через мякість, а касаційна скарга прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, частковому задоволенню.

Будь-яких інших підстав для зміни або скасування постановленого вироку Суд не вбачає.

Керуючись ст.ст. 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктами 11, 15 розділу XI «Перехідні положення» КПК, пунктом 4 параграфу 3 Закону України «Перехідні положення» розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII від «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Вирок Апеляційного Суду Херсонської області від 10 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 скасувати - та призначити новий судовий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3