УХВАЛА
іменем України
18 січня 2019 року
м. Київ
справа № 1005/4078/2012
провадження № 51-2056км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 5 червня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 10 квітня 2017 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Знамянки Кіровоградської області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , судимого: за вироком Знам`янського окружного суду Кіровоградської області від 18 лютого 1993 року за статтями 94, 81, ч. 3 ст. 42 КК на 8 років позбавлення волі, звільненого 16 червня 2000 року на підставі Закону України «Про амністію»

від 11 травня 2000 року; за вироком Березанського міського суду Київської області від 10 грудня 2003 року за ч. 1 ст. 185 КК до штрафу в розмірі 510 грн.; за вироком Березанського міського суду Київської області від 20 серпня 2004 року зі змінами згідно з ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 19 січня 2006 року за ч. 2 ст. 185 КК на 2 роки позбавлення волі, звільненого 19 серпня 2006 року у зв`язку з відбуттям покарання,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, пунктами 6, 12, 13, ч. 2 ст. 115 КК;
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Македони Миронівського району Київської області, зареєстрованого у АДРЕСА_2 , судимого: за вироком Березанського міського суду Київської області від 13 серпня 2003 року за 3 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі, звільненого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; за вироком Березанського міського суду Київської області від 11 грудня 2003 року за ч. 3 ст. 185, 71 КК на 3 роки 3 місяці позбавлення волі, звільненого 24 травня 2005 року умовно-достроково на 1 рік 7 місяців,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, пунктами 6, 12, 13, ч. 2 ст. 115 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 5 червня 2014 року ОСОБА_7 засуджено:

- за ч. 4 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років;
- за пунктами 6, 12, 13, ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
ОСОБА_6 засуджено:
- за ч. 4 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років;
- за пунктами 6, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК до довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
За цим вироком також засуджено ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 187, пунктами 6, 12

ч. 2 ст. 115 КК остаточно на 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржуються.
Апеляційний суд Київської області залишив указаний вирок без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 09 листопада 2008 року по 10 квітня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 17 листопада 2008 року по 10 квітня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з вироком суду30 жовтня 2008 року під час розпивання спиртних напоїв за місцем проживання ОСОБА_6 на АДРЕСА_2 ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , котрі перебували між собою в дружніх стосунках, вирішили роздобути кошти для власних потреб. З цією метою в цей же день вони, керуючись корисливими спонуканнями, вступили у злочинну змову щодо вчинення крадіжки з домоволодіння ОСОБА_11 . Ініціатором став ОСОБА_7 , який володів інформацією про місце проживання та наявність майна у ОСОБА_11 . Для скоєння крадіжки ОСОБА_7 та ОСОБА_6 вирішили використати спеціальне знаряддя металеву палицю «фомку», яка належала ОСОБА_7 і яку той постійно мав при собі.
30 жовтня 2008 року приблизно о 18-й год. ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у стані алкогольного сп`яніння за попередньою змовою між собою, діючи з корисливих мотивів, з метою реалізації умислу, спрямованого на вчинення крадіжки з домоволодіння ОСОБА_11 , прибули на моторолері, що належав ОСОБА_7 , на АДРЕСА_3 .
Неподалік помешкання ОСОБА_11 вони зустріли знайомого

ОСОБА_6 ОСОБА_10 . У ході спільного розпивання спиртової настоянки, яку мав при собі ОСОБА_10 , ОСОБА_7 запропонував останньому взяти з ними участь у вчиненні крадіжки, на що той погодився.
Для проникнення на територію вказаного вище домоволодіння ОСОБА_7 частково розібрав дерев`яний паркан, і через утворений отвір усі разом потрапили на подвір`я будинку. Господар домоволодіння ОСОБА_11 у цей час знаходився у приміщенні літньої кухні і, почувши з вулиці сторонні шуми, вийшов на подвір`я. Побоюючись, що ОСОБА_11 може виявити їх під час вчинення злочину, ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_10 вийшли з подвір`я.
Саме в цей час у ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , які бажали довести свій злочинний умисел на заволодіння майном потерпілого, виник умисел вчинити розбійний напад та вбивство ОСОБА_11 . При цьому ОСОБА_7 повідомив, що має при собі металеву палицю фомку» і має намір використати її з метою подолання опору ОСОБА_11 . Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_10 приблизно через 5-7 хвилин вдруге повернулися на подвір`я будинку ОСОБА_11 . Почувши гавкіт собаки, ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , побоюючись бути викритими сторонніми особами, наявною у них «фомкою» та знайденим на подвір`ї ножем, вбили собаку ОСОБА_11 .
Після того, діючи за раніше досягнутою домовленістю щодо вчинених злочинів, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 постукали у вікно літньої кухні. Коли на їх стук ОСОБА_11 вийшов із її приміщення, ОСОБА_10 , котрий стояв за дверима, наніс удар «фомкою» по голові потерпілого, який від цього впав, а всі троє почали вимагати від нього віддати гроші та майно. Використовуючи «фомку», вони спільно, умисно з метою вбивства ОСОБА_11 завдали останньому 12 ударів по голові, передаючи її один одному.Від одержаних тілесних ушкоджень ОСОБА_11 знепритомнів.
Внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_10 потерпілому ОСОБА_11 відповідно до висновку судово-медичної експертизи №603 від 1 листопада 2008 року було завдано прижиттєвих тілесних ушкоджень у вигляді однієї забійної рани в області носа, однієї забійної рани на вилиці, однієї рани біля хвоста правої брови, однієї рани на лобі зліва та зверху, однієї рани на лобі посередині зверху, двох ран на передній частині лівої тім`яної області голови, трьох ран на задній частині луски лівої скроневої кістки, однієї рани на верхній частині потиличної ділянки голови, однієї рани на задній частині правої тім`яної ділянки голови, багатьох численних переломів кісток склепіння черепу зліва, крововиливів, у тому числі під оболонки полюсів лобних та скроневих долей та в речовину правого скроневого полюса основи правої скроневої долі, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя.
Вважаючи, що ОСОБА_11 помер, і не перевіряючи цієї обставини, бажаючи настання його смерті, ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_6 та ОСОБА_10 вкинути потерпілого ОСОБА_11 у криницю, розташовану на території домоволодіння, на що ті погодилися. Діючи спільно, умисно, ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , взявши ОСОБА_11 під руки, потягнули до криниці та вкинули потерпілого головою до низу в криницю з водою. Згідно з висновком судово-медичної експертизи № 603 від 1 листопада 2008 року смерть ОСОБА_11 настала від механічної асфіксії в результаті втоплення у воді.
Також ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_10 проникли у житло і, обшукавши будинок та підсобні приміщення потерпілого, заволоділи майном ОСОБА_11 на загальну суму 1168 грн. Після цього місце вчинення злочину залишили, а викраденим майном розпорядилися на власний розсуд.
Невдовзі після вчинення розбійного нападу та умисного вбивства ОСОБА_11 . ОСОБА_7 вирішив вчинити нові злочини.
Так, 1 листопада 2008 року приблизно о 19:00, перебуваючи в АДРЕСА_4 , ОСОБА_7 у ході спільного розпивання спиртних напоїв в будинку ОСОБА_12 запропонував вчинити крадіжку з домоволодіння ОСОБА_13 , раніше втягненому ним у злочинну діяльність ОСОБА_6 , на що останній погодився. ОСОБА_7 був знайомий із ОСОБА_13 і володів інформацією про його місце проживання та наявність у того коштів. Близько 20:00 1 листопада 2008 року ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , будучи особами, які раніше вчинили умисне вбивство та розбійний напад на ОСОБА_11 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою між собою, діючи з корисливих мотивів, прибули на моторолері ОСОБА_7 до будинку ОСОБА_13 .
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , діючи відповідно до розробленого ними плану: ОСОБА_6 стояв поруч із будинком ОСОБА_13 і слідкував за потерпілим, котрий перебував у будинку, а ОСОБА_7 за допомогою заздалегідь підготовленої «фомки» намагався зламати вхідні двері в будинок, щоб проникнути всередину. Однак зробити цього ОСОБА_7 не зміг, а потерпілий помітив його дії і вийшов із будинку. ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , бажаючи довести злочинний умисел на заволодіння майном потерпілого, усвідомлюючи, що останній перебуває у своєму домоволодінні і чинитиме їм опір, вирішили вчинити щодо нього розбійний напад та вбити його.
В момент, коли ОСОБА_13 вийшов із будинку, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 раптово для потерпілого напали на нього з метою незаконного заволодіння майном із застосуванням насильства, небезпечного для життя особи, вимагали віддати усі належні йому гроші та майно. При цьому ОСОБА_7

та ОСОБА_6 , застосовуючи «фомку», спільно, умисно з метою вбивства ОСОБА_13 завдали потерпілому 8-9 ударів по голові та одного удару по правій боковій поверхні грудної клітини, передаючи металеву палицю один одному, тим самим бажаючи, щоб кожен із нападників був безпосередньо виконавцем розбійного нападу та вбивства. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_13 упав на підлогу. Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 268 від 5 листопада 2008 року смерть потерпілого ОСОБА_13 настала від закритої черепно-мозкової травми, заподіяної ОСОБА_7 та ОСОБА_6 .
Після цього ОСОБА_7 і ОСОБА_6 проникли у житло і, обшукавши домоволодіння, заволоділи майном ОСОБА_13 на загальну суму 975 грн.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
За змістом касаційних скарг та доповнень до них засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на безпідставність свого засудження на основі сфальсифікованих, на його думку, матеріалів кримінальної справи, та вказуючи на те, що інкримінованих йому злочинів він не вчиняв, усі обставини щодо них йому відомі зі слів ОСОБА_6 , просить скасувати оскаржувані судові рішення щодо нього і справу закрити, звільнивши його з-під варти негайно.
У касаційних скаргах ОСОБА_6 та доповненнях до них ідеться про незаконність судових рішень, які він просить скасувати й направити справу на новий судовий розгляд у зв`язку з тим, що його засудження ґрунтується на доказах, отриманих із порушенням визначених у КПК процедур. Зокрема, засуджений вказує, що явка з повинною відібрана у нього та подальші його допити відбувалися у період його адміністративного арешту, його зізнавальні показання отримані в результаті застосування до нього заходів фізичного тиску працівниками міліції й вказані факти за його скаргами не були ефективно розслідувані, протягом судового розгляду в усіх судових інстанціях він був позбавлений якісної правової допомоги через пасивну процесуальну поведінку призначених йому захисників. Окрім того, посилаючись на неналежний розгляд його зауважень на протокол судового засідання в суді першої інстанції та незаконний склад суду в апеляційній інстанції, суддям якого належало заявити собі самовідвід, просить судові рішення скасувати й направити справу на новий судовий розгляд.
На касаційну скаргу ОСОБА_6 засуджений ОСОБА_7 подав заперечення, в яких указує на неправдивість викладених у ній обставин та просить її не брати до уваги.
Позиції учасників судового провадження
Засуджені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 кожен підтримали свої касаційні скарги, а вирішення касаційних скарг один одного залишили на розсуд суду.
Захисники засуджених також підтримали касаційні скарги кожен свого підзахисного, залишивши на розсуд суду вирішення касаційних скарг іншого співучасника.
Прокурор просила залишити касаційні скарги засуджених без задоволення, судові рішення щодо них у порядку ч. 2 ст. 395 КПК 1960 року змінити, виключити з них визнання обтяжуючими покарання обставинами вчинення вбивства двох осіб та повторність, оскільки такі ознаки є кваліфікуючими і були враховані судом при юридичній оцінці вчинених засудженими діянь.
Мотиви Суду
Верховний суд вважає, що апеляційним судом не порушено вимоги ст. 54 КПК 1960 року, про що безпідставно вказує ОСОБА_6 у скарзі.
Згідно з вимогами ст. 377 КПК 1960 року в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені докладні мотиви прийнятого рішення.
Як убачається зі справи, не погоджуючись із вироком, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 подали апеляційні скарги, в яких стверджували про безпідставність визнання їх винуватими, заперечували причетність до інкримінованих їм убивств та розбійних нападів, посилаючись на їх обмову іншими співучасниками.
Окрім того, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 наводили змістовні доводи, які стосуються істотних порушень судом першої інстанції вимог кримінально-процесуального закону, зокрема порушення їх права на захист та покладення в основу обвинувального вироку доказів, отриманих на досудовому слідстві із застосуванням до них незаконних методів, усупереч їх численним скаргам про такі факти.
Відповідно до вимог закону апеляційний суд повинен був ретельно вивчити й проаналізувати доводи, зазначені в апеляційних скаргах, з урахуванням наявних у справі доказів із тим, щоб жоден із них не залишився без відповіді в ухвалі. Крім того, залишаючи вирок без змін, в ухвалі необхідно було навести обґрунтовані міркування, якими спростовуються викладені в апеляціях доводи, і послатись на відповідні докази.

В порушення вимог ст. 377 КПК 1960 року колегія суддів апеляційного суду зазначила лише частину суттєвих доводів засуджених, однак не навела переконливих мотивів, на підставі яких визнала їх необґрунтованими. Зокрема, як убачається з ухвали, колегія суддів обмежилася лише перерахуванням доказів, які, на її думку, підтверджують винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів, а щодо застосування до засуджених під час досудового розслідування фізичного тиску та оцінки отриманих у такий спосіб доказів навела формальне спростування про те, що такі доводи не підтверджуються матеріалами кримінальної справи.
Натомість у результаті перевірки матеріалів кримінальної справи було встановлено, що в ході судового розгляду в суді першої інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_6 неодноразово заявляли про факти застосування до них на досудовому слідстві фізичного насильства, внаслідок чого вони дали визнавальні показання (Т. 24, а.с. 148-221 протокол судового засідання).
Під час підготовки справи до апеляційного розгляду у своїх численних доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_6 наголошував на зазначених вище фактах і на підтвердження неефективності розгляду його скарг у зв`язку з цим долучав копії ухвал слідчих суддів про задоволення його скарг та скасування постанов слідчих про закриття кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК, та направлення матеріалів кримінального провадження для продовження досудового розслідування (Т. 26, а.с. 29-30, 65, 111, 117-118, 153-157, 206, 223; Т.28, а.с. 113). В апеляційній скарзі ОСОБА_7 також ідеться про аналогічні факти.
Окрім того, поза увагою апеляційного суду залишилося й те, що на первинному етапі досудового розслідування, коли, як стверджують засуджені, до них працівниками міліції застосовувалося фізичне насильство з метою отримання їх зізнання, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 були піддані адміністративному арешту (Т. 12, а.с. 1, 87), під час якого відбувались їх допити як підозрюваних, обвинувачених та проводилися відтворення обстановки та обставин події за їх участю, дані яких у подальшому було покладено в основу обвинувального вироку.
З огляду на це колегія суддів касаційного суду вважає, що такі доводи засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , які не є явно необґрунтованими, не знайшли належної перевірки в ході апеляційного провадження та не спростовані у переконливий спосіб, не дивлячись на те, що від цього залежить оцінка допустимості низки доказів, покладених в основу обвинувального вироку.
За таких обставин колегія суддів касаційного суду вважає, що при перевірці апеляцій ОСОБА_7 та ОСОБА_6 апеляційним судом порушено вимоги ст. 377 КПК 1960 року, у зв`язку з чим ухвала суду апеляційної інстанції не може бути визнана законною та обґрунтованою, а тому її слід скасувати, і справу направити на новий апеляційний розгляд.
При новому розгляді кримінальної справи в апеляційному порядку суд повинен ретельно перевірити зібрані у справі докази, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, ухваливши, за необхідності, рішення про проведення судового слідства, перевірити доводи апеляцій засуджених й прийняти належне рішення та викласти його у відповідному процесуальному документі згідно з вимогами закону.
Водночас колегія суддів касаційного суду не знаходить підстав для скасування цього судового рішення в порядку ч. 2 ст. 395 КПК 1960 року щодо ОСОБА_10 , оскільки він про наведені істотні порушення КПК, що стали підставою для скасування ухвали апеляційного суду, у своїй апеляційній скарзі не зазначав і касаційної скарги не подавав.
Керуючись ч. 3 ст. 388, ст. 394 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу Адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», п. 7 параграфу 3 розділу 4 цього ж Закону, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 задовольнити частково, ухвалу Апеляційного суду Київської області від 10 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд у той же суд в іншому складі суддів.
У решті це судове рішення залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3