Окрема думка суддів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ..
Не погоджуючись з доводами ухвали колегії суддів апеляційної інстанції, вважаємо за необхідне, згідно положень ч.3 ст. 375 КПК України, викласти окрему думку, яку приєднати до матеріалів провадження.
З цього часу кримінальне провадження перебуває в Хмельницькому міськрайонному судді.
За результатами підготовчого судового засідання 23.10.2018 судом вкотре винесено ухвалу, якою обвинувальний акт повернуто прокурору.
Як вбачається з мотивувальної частини ухвали Хмельницького міськрайонного суду, обвинувальний акт повернуто прокурору у зв`язку з неконкретизованістю і суперечливістю формулювання обвинуваченням та невідповідністю правовій кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 ..
Крім цього, як зазначено судом, виклад фактичних обставин справи та формулювання обвинувачення є неконкретними, не чітким та не зрозумілими в частині зазначення характеру та змісту домовленостей між обвинуваченими щодо розподілу між собою неправомірної вигоди, цілей та конкретики третіх осіб, в інтересах яких отримувалась неправомірна вигода.
Наведене, як зазначено в ухвалі, обмежує суд та захист у можливості оцінити характер дій, умисел, роль у вчиненні злочину, спосіб його вчинення кожним із обвинувачених, унеможливлює здійснити вірний аналіз складу злочину.
Такі висновки судом першої інстанції зроблено безпідставно та без належного обґрунтування якій же нормі Кримінального процесуального кодексу України не відповідає обвинувальний акт.
Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до вимог ст. 314 КПК України, суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, виключно якщо він не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України. А з урахуванням вимог ст. 370 цього Кодексу суду необхідно таке рішення належно обґрунтувати на підставі об`єктивно з`ясованих обставин та достатньо вмотивувати, зазначивши підстави його ухвалення.
Натомість судом наводяться посилання що відсутність чіткого сформульованого обвинувачення та суперечливого його викладу позбавляє суд можливості роз`яснити суть обвинувачення самим обвинуваченим.
Відповідно до п.13 ч.1 ст.3 КПК України обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом про кримінальну відповідальність, яке висунуте в порядку, встановленому КПК України.
Питання форми та змісту обвинувального акта регулюється ст.ст. 109, 110, 291 КПК України.
Приписи п.5 ч.2 ст. 291 КПК України вимагають необхідності викладення в обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Логіко граматичний аналіз положень ч.5 ст. 291 КПК України дає підстави для висновку, що фактичні обставини кримінального правопорушення не є тотожними з поняттям формулювання обвинувачення.
Фактичні обставини кримінального правопорушення це об`єктивні та суб`єктивні ознаки певного складу злочину, вчиненого особою, які включають в себе об`єктивну сторону - суспільно небезпечне діяння, суспільно небезпечні наслідки та причинний зв`язком між діянням і наслідками. Та факультативні ознаки об`єктивної сторони час, місце, спосіб, обстановка та засоби вчинення злочину.
Крім того, до фактичних обставин кримінального правопорушення відносяться і суб`єктивні ознаки як то вина у формі умислу або необережності, мотив, мета та емоційний стан особи під час вчинення суспільно небезпечного діяння.
Після викладення фактичних обставин конкретного кримінального правопорушення які прокурор вважає встановленими, дається правова кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) КК України.
Під кваліфікацією злочинів в доктрині кримінального права та практиці розуміють точне встановлення відповідності вчиненого винним суспільно небезпечного діяння складу конкретного злочину закріпленого в кримінальному законі.
Сам же процес кваліфікації виражається в послідовному встановленні точної відповідальності об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта і суб`єктивної сторони вчиненого злочину, об`єкта, об`єктивній стороні, суб`єкту і суб`єктивній стороні складу злочину, передбаченого КК України.
Етап формулювання результатів кваліфікації у обвинувальному акті, вироку суду включає три дії:
1) виклад фактичних обставин справи;
2) складання формули кваліфікації;
3) викладення формулювання обвинувачення.
Виклад фактичних обставин справи полягає у формулюванні фактичного складу діяння, тобто з усіх встановлених у справі фактичних даних вибираються ті, які мають значення, враховуються при її вирішенні, виступають фактичною підставою застосування правої норми.
Формулювання обвинувачення, згідно доктрини права, є словесним посиланням на ті кримінально правові норми, які відображені у формулі кваліфікації; юридичні формулювання, що відображають норми закону, в яких встановлена відповідальність за вчинене посягання.
У формулюванні словами відображаються сутність обвинувачення, пред`явленого особі тобто вказується, у вчиненні якого злочину обвинувачується особа.
Обвинувальний акт, на думку авторів окремої думки, у цьому кримінальному провадженні містить всі ці складові, зокрема щодо фактичних обставин, які прокурор вважає встановленими.
При цьому, положення ст. 290 КПК України, зобов`язують прокурора скласти обвинувальний акт виключно за умови визнання зібраних доказів достатніми.
Водночас у ст. 291 КПК України не міститься жодної вимоги щодо змісту формулювання обвинувачення, його форми, об`єму, відповідності підозрі тощо, а тому прокурор вправі викладати формулювання обвинувачення у такий спосіб, який вважає доцільним у кожному конкретному випадку.
При цьому, вимоги щодо «конкретизованості» обвинувачення Кримінальний процесуальний кодекс України взагалі не містить, оскільки це є оціночним поняттям.
У той же час, у постанові Судової палати у кримінальних справах Верховного суду України №5-328кс16 від 24.11.2016 зазначено, що під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально -правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
Керуючись вказаною нормою, усі фактичні обставини, які прокурор вважав встановленими, наведено в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 368 КК України, ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 27 ч. З ст. 368 КК України.
Натомість в ухвалі, суд першої інстанції, обґрунтовуючи рішення про повернення обвинувального акта прокурору, посилається на вимоги ч.1 ст.91 КПК України та перелічує окремі обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Проте такий підхід суду першої інстанції на цій стадії є виходом за межі своїх повноважень, оскільки під час підготовчого судового засідання суд не досліджує фактичні обставини та не дає оцінку доказам, здобутим під час досудового розслідування, а лише вирішує питання пов`язані з підготовкою до судового розгляду та розглядає окремі клопотання учасників судового провадження.
Отже, суд не може робити висновки у підготовчому судовому засіданні щодо кваліфікації дій обвинувачених, оскільки відповідно до ст. 91 КПК України подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення є обставинами, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, тобто при розгляді справи в судовому засіданні по суті.
Окрім того, надаючи на стадії підготовчого провадження оцінку деталям вчинення злочину, суд допустив порушення однієї із загальних засад кримінального провадження - безпосередності дослідження фактичних обставин.
Безпідставним також є посилання суду на неконкретизоване обвинувачення та, як наслідок, порушення права підозрюваних на захист, з огляду на відсутність клопотань чи зауважень сторони захисту щодо незрозумілості обвинувачення.
У той же час, виходячи зі змісту ст. 348 КПК України, питання щодо зрозумілості суті обвинувачення вирішується після оголошення прокурором його суті уже на стадії судового розгляду, а не в підготовчому судовому засіданні.
Судом не враховано і положення ст. 338 КПК України, що надають прокурору право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа, зокрема і у випадку зміни виду співучасті, передбаченої ст. 27 КК України.
Згідно до положень ч.2 ст.29 КК України, організатор, підбурювач та пособник підлягають кримінальній відповідальності за відповідною частиною статті 27 і тією статтею (частиною статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає злочин, вчинений виконавцем.
Крім того, з огляду на тривалий час підготовчого провадження рішення суду про повернення обвинувального акту без належного обґрунтування та мотивування не відповідає вимогам Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» щодо додержання принципу розумності строків. Так, відповідно до ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку належним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Положення Конвенції щодо права особи на справедливий суд знайшли відображення у ст. 21 КПК України, згідно якої кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом.
Ці вимоги кореспондуються з положеннями ч.5 ст. 28 КПК України, відповідно до яких кожен має право, щоб обвинувачення щодо нього в найкоротший строк або стало предметом судового розгляду, або щоб відповідне кримінальне провадження щодо нього було закрите.
Недоведення стороною обвинувачення в суді, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, а також того, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, є не підставою для повернення обвинувального акта прокурору, а підставою для винесення виправдувального вироку за результатами судового розгляду.
Отже суд вдався до вирішення питань, які не належить вирішувати на цій стадії розгляду.
Таким чином судом допущено істотні порушення вимог ст. 19 Конституції України та Кримінального процесуального закону України, а саме ст.ст. 20, 23,290,314,315,370 КПК України.
Суд апеляційної інстанції залишаючи ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23.10.2018 року про повернення обвинувального акту прокурора без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення належним чином не перевірив твердження прокурора про вищевказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону допущені судом на стадії підготовчого судового засідання і усупереч вимогам ст.ст. 370, 419 КПК України, не навів достатніх та переконливих мотивів залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення.
Вищезазначене, на думку авторів окремої думки, дає підстави дійти висновку, що ухвала колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду від 21 лютого 2019 року не відповідає вимогам законності та обґрунтованості, апеляційна скарга прокурора підлягала задоволенню, а ухвала Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 жовтня 2018 року скасуванню з призначенням розгляду у суді першої інстанції, що забезпечило б обвинуваченим доступ до правосуддя.
Судді ОСОБА_1
ОСОБА_2