Справа № 742/2059/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/178/18
Категорія - ч.2 ст.146, ч. 2 ст. 289 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 листопада 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового

засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_10 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 27 липня 2018 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, не працюючого, з середньою спеціальною освітою, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 25.11.1998 року Прилуцьким міським судом за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 81, ч. 1 ст. 145, ч. 1 ст. 42 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 30.12.1999 року Чернігівським обласним судом за ст. 861, ч. 2 ст. 86, ч. 2,3 ст. 140, ч. 1 ст. 89, ч. 1 ст. 145, ч.1 ст. 222, ст. 42, ч. 3 ст. 43 КК України до 10 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 02.08.2012 року Чернігівським обласним судом за ч. 3 ст. 185 КК України, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 02.10.2017 року Прилуцьким міськрайонним судом за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим терміном на 2 роки;

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 289 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 27 липня 2018 року:

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців.

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146 КК України та ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 146 КК України у виді позбавлення волі строком 4 роки;

- за ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком 6 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком 6 /шість/ років без конфіскації майна.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 02.10.2018 року та остаточно ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі строком 7 /сім/ років без конфіскації майна.

Долю речових доказів вирішено у порядку ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що 17.05.2018 року, близько 23 години 30 хв., поблизу магазину «Явір» за адресою вул. Гвардійська в м. Прилуки ОСОБА_9 , за попередньою змовою з ОСОБА_7 , із застосуванням фізичного насильства до ОСОБА_10 , позбавивши його можливості активно чинити опір, помістили останнього всупереч його волі в багажне відділення автомобіля потерпілого марки ВАЗ 2109 /д.н.з. НОМЕР_1 / та відвезли в гаражне приміщення № НОМЕР_2 , яке перебувало в користуванні ОСОБА_7 , що розташоване в гаражному кооперативі «Світанок 2» в м. Прилуки. Після чого помістили ОСОБА_10 до підвалу в гаражі та зачинивши його, зникли з місця вчинення кримінального правопорушення. В середині гаражного приміщення ОСОБА_10 знаходився до ранку 18.05.2018 року, після чого пошкодивши ворота гаражу, зміг самостійно покинути вказане приміщення.

17.05.2018 року, близько 23 години 30 хвилин, поблизу магазину «Явір» за адресою: вул. Гвардійська в м. Прилуки, ОСОБА_9 , повторно, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, із застосуванням фізичного насильства до ОСОБА_10 , що не є небезпечним для здоров`я потерпілого, позбавивши його можливості активно чинити опір та помістивши останнього всупереч його волі в багажне відділення автомобіля ВАЗ 2109 /д.н.з. НОМЕР_1 /, що належить ОСОБА_10 , шляхом вільного доступу, проник до салону вище вказаного автомобіля та, не маючи будь-якого права керувати чи володіти даним транспортним засобом, запустив його двигун ключем, який знаходився в замку запалення, та в подальшому, рухаючись на ньому, незаконно заволодів автомобілем, розпоряджаючись ним на власний розсуд.

Не погоджуючись з рішенням суду, захисник ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , в якій просить вирок місцевого суду щодо нього змінити, зменшити обсяг обвинувачення, виключивши з обвинувачення, визнаного судом доведеним, вказівку на вчинення ОСОБА_7 злочину за попередньою змовою групою осіб та вчинення таких дій як застосування фізичного насильства до ОСОБА_10 , позбавлення його можливості активно чинити опір, поміщення потерпілого у багажне відділення автомобіля та до підвалу гаража, просить перекваліфікувати дії його дії на ч. 1 ст. 146 КК України та призначити покарання на підставі ст. 75 КК України. Обвинувачений ОСОБА_7 також подав апеляційну скаргу, в якій просить пом`якшити призначене йому судом покарання, обґрунтовуючи доводами, на які посилається і його захисник у поданій апеляційній скарзі.

Захисник, в обґрунтування своїх вимог зазначає про безпідставну, на його переконання, відмову суду у затвердженні угоди про примирення між обвинуваченим та потерпілим, через те, що її умови не відповідають інтересам суспільства, не мотивувавши своє рішення належним чином, а пославшись при цьому на те, що об`єктом злочину були не лише воля потерпілого, а й публічні інтереси, залишивши поза увагою п. 19 постанови пленуму ВССУ, де зазначений перелік злочинів, у яких не допускається укладення угоди і те, що злочин, у якому обвинувачується його підзахисний, до цього переліку не входить.

Також вказує, що пред`явлене прокурором обвинувачення, яке визнане судом доведеним та покладене у основу вироку не підтверджується доказами та вважає недоведеним безпосереднє вчинення ОСОБА_7 дій, указаних у обвинуваченні, а також те, що такі дії охоплювались його умислом, що була попередня домовленість про застосування до потерпілого насильницьких дій, тому вважає, що дії його підзахисного мають бути перекваліфіковані на ч. 1 ст. 146 КК України.

Крім того, вказує на недопустимість ряду доказів, зокрема протоколів огляду місця події, яким, по суті, є володіння особи, на огляд якого має бути дозвіл слідчого судді, тоді як у даному випадку огляд було проведено на підставі розпорядження оперативного чергового та у відсутність власників. Сам огляд було проведено до отримання інформації про злочин, оскільки заява потерпілого була отримана об 11:09 год., а огляд гаража проведено з 10:00 до 10:46 год.

Також вказує, що стороною захисту зазначалося про недопустимість протоколів впізнання одягу потерпілого, оскільки, в порушення ст. 229 КПК України, перед впізнанням у останнього не з`ясовувалися ознаки, за якими він може впізнати свій одяг.

Крім того, зазначає про порушення, допущені під час слідчих експериментів за участі обвинуваченого ОСОБА_12 та потерпілого, оскільки їм не було роз`яснено права відмовитися від показань та мати захисника, внаслідок чого в силу ч. 2 ст. 87 КПК України має бути визнано недопустимим доказом, однак такі його посилання залишилися поза увагою суду першої інстанції.

А також вказує, що суд допустив порушення під час допиту потерпілого, оскільки одразу почав сам допитувати останнього, не надавши право запитань прокурору та адвокату, при цьому суд, на переконання апелянта, провів допит з обвинувальним нахилом.

Також,, апелянт вбачає необ`єктивність та необґрунтованість суду в частині призначення його підзахисному покарання, оскільки, попри узгоджене в угоді між сторонами та позицію потерпілого у судових дебатах про можливість призначення покарання без ізоляції від суспільства, призначив реальну міру покарання, не врахувавши позитивну характеристику, вказавши її формальною та пославшись на неодноразове притягнення його до адміністративної відповідальності, тоді як у матеріалах такі відомості відсутні.

Адвокат ОСОБА_8 в поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 апеляційній скарзі просить вирок суду щодо його підзахисного скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись при цьому на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вважає недоведеним умислу ОСОБА_13 на заволодіння транспортним засобом та незаконне позбавлення волі потерпілого, на що вказує наявність розписки про отримання завдатку потерпілим, про що вказував сам потерпілий та обвинувачений ОСОБА_9 та їхні переговори з приводу продажу автомобіля.

Зазначає, що поза увагою суду першої інстанції залишилися показання свідка ОСОБА_14 , який зустрів потерпілого після того як той вибрався із гаража, якому останній повідомив, що в гараж його закрили цигани; перші показання потерпілого, в яких він також вказував про незнайомих йому людей, які його побили та відвезли в гараж; подану ним заяву про злочин, в якій зазначені інше місце його вчинення, ніж те, яке указано в обвинуваченні, що вказує на неодноразову зміну потерпілим показань. Не дослідженою залишилася і розписка потерпілого про відсутність претензій до обвинувачених, попри заявлене з цього приводу клопотання.

Таким чином, вважає, що сама подія кримінального правопорушення не доведена, оскільки спростовується показаннями обвинувачених, які пояснили, що з потерпілим домовлялись про продаж автомобіля, ОСОБА_15 віддав завдаток, ОСОБА_12 ж вважав, що автомобіль уже проданий, оскільки завдаток віддали, а те, що відвезли до гаража та закрили там до ранку відсипатися викликано лише станом алкогольного сп`яніння потерпілого, який почав погано себе поводити, зранку вони планували гараж відкрити. Сильного алкогольного сп`яніння не заперечував і потерпілий. Вважає, що за недоведеності вини за ст. 289 КК України, в діях обвинуваченого ОСОБА_15 , може вбачатися хіба що склад правопорушення, передбаченого ст. 192 КК України, оскільки між обвинуваченими та потерпілим склалися дружні відносини, ОСОБА_12 являється дядьком потерпілого та познайомив останнього із ОСОБА_15 .

Також вказує про порушення під час огляду місця події та слідчих експериментів, посилаючись на доводи, аналогічні попередній апеляційній скарзі.

Крім того, вважає, що було допущено порушення права на захист, оскільки після вступу у провадження захисника ОСОБА_6 , останньому не було надано можливості ознайомитися в достатній мірі з матеріалами, попри клопотання останнього з цього приводу.

Потерпілий ОСОБА_10 також подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити призначене ОСОБА_7 покарання та звільнити його на підставі ст. 75 КК України.

В обґрунтування вказує, що призначене ОСОБА_7 покарання є надто суворим, оскільки судом не враховано, що особисто він не вчиняв щодо нього насильницьких дій, не примушував його ні лізти в багажник, ні в яму у гаражі, останній являється його рідним дядьком та завжди добре до нього ставився, на даний час вони примирилися, ніяких претензій до ОСОБА_12 він не має, тому вважає, що судом безпідставно не затверджено угоду між ними.

Заслухавши доповідача, обвинувачених та їх захисників, які підтримали подані апеляційні скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення усіх апеляційних скарг, вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені у скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При винесенні оскаржуваного вироку суд не в повній мірі дотримався вказаних вимог законодавства.

Так, в основу вироку судом першої інстанції покладено ряд доказів, яким судом першої інстанції не надано оцінку щодо їх допустимості.

Зокрема, як доказ вини обвинувачених судом враховано протокол огляду місця події від 18.05.2018 року проведеного у гаражі № НОМЕР_2 автокооператиру «Світанок», що належить обвинуваченому ОСОБА_7 , в результаті якого було виявлено та вилучено футболку чорного кольору з написом «Ассерt» та джинсові шорти темно-синього кольору (а.п. 62-66), які у подальшому, відповідно до протоколу пред`явлення речей для впізнання від 23.05.2018 року, ОСОБА_10 впізнав як належні йому (а.п. 74-75).

Однак, відповідно до ст.237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. Згідно ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті. Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Здійснення огляду допускається до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, однак як вбачається з матеріалів кримінального провадження вказаний огляд було проведено з 10-00 год. до 10-46 год. 18 травня 2018 року на підставі розпорядження оперативного чергового, в той час як заява від потерпілого надійшла в той же день об 11-09 год., тобто огляд фактично проводився до надходження заяви потерпілого про вчинення кримінального правопорушення. Крім того, огляд гаража проводився за згоди ОСОБА_7 , однак, як пояснив обвинувачений гаражне приміщення належить його батьку.

Вказані обставини залишились поза увагою суду першої інстанції.

Також, суд оцінюючи як докази слідчі експерименти за участю обвинувачених не надав жодної оцінки з приводу роз`яснення прав підозрюваних під час проведення вказаної слідчої дії.

Крім того, згідно ст. 317 КПК України після призначення справи до судового розгляду головуючий повинен забезпечити учасникам судового провадження можливість ознайомитися з матеріалами кримінального провадження, якщо вони про це заявлять клопотання. Відповідно до ст.46 КПК України захисник користується процесуальними правами підозрюваного, обвинуваченого, в тому числі на ознайомлення з матеріалами провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 19 липня 2018 року судом першої інстанції було винесено ухвалу про призначення захисника для участі в судовому засіданні о 14-00 годині цього ж дня. Після цього суд 0 14-13 год. надав можливість ознайомитись з матеріалами кримінального провадження захиснику до 16-00 год. цього ж дня. Як вбачається з акту, захисник ознайомився із матеріалами провадження в кількості 75 аркушів. При цьому, захисник заявив клопотання про надання додаткового часу для ознайомлення з усіма матеріалами кримінального провадження, однак суд першої інстанції відмовив у задоволенні цього клопотання та провів розгляд п суті.

Враховуючи, що захисником не вчинялись жодних дій щодо затягування терміну ознайомлення з матеріалами провадження, обмеження судом першої інстанції права захисника на ознайомлення з усіма матеріалами кримінального провадження коротким терміном, на думку колегії суддів є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства.

Відповідно до положень п. п. 13, 15 ч.1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відносяться забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними до суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції допустив істотне порушення норм КПК, і враховуючи, що ст..420 КПК України не передбачено право апеляційного суду постановляти вирок при скасуванні рішення суду внаслідок неповноти судового розгляду та допущення істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону у зв`язку із чим кримінальне провадження підлягає поверненню в місцевий суд із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції слід взяти до уваги вимоги, викладені в ухвалі апеляційного суду, а також перевірити підстави, викладені апелянтами у своїй апеляційній скарзі та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Запобіжний захід обвинуваченим необхідно залишити у вигляді тримання під вартою до строку, визначеного попередньою ухвалою апеляційного суду, тобто до 19 листопада 2018 року.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 27 липня 2018 року, відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_9 залишити у вигляді тримання під вартою до 19 листопада 2018 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4