ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/433/19 Справа № 208/6377/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

представника третьої особи, щодо майна якої
вирішується питання про арешт ОСОБА_6 (приймає участь в
режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області від 22 жовтня 2018 року про арешт майна у кримінальному провадженні № 0001453,
ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області від 22 жовтня 2018 рокузадоволено клопотання слідчого Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, та накладено арешт на майно, вилучене 19 жовтня 2018 року в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а саме на: 29 конвалют по 10 таблеток у кожній з написом «Пенталгін-ФС», кожна в картонній коробці; 3 конвалюти по 10 таблеток у кожній з написом «П`ятирчатка ІС», кожна в картонній коробці.
Мотивуючи ухвалене рішення, слідчий суддя послався на те, що вказане у клопотанні вилучене майно, відповідає критеріям ст. 98 КПК України, є речовими доказами. Вилучені лікарські засоби повинні бути направлені для проведення експертиз для з`ясування питання, чи містяться в їх складі наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги або прекурсори, у зв`язку з чим виникла необхідність у накладенні арешту.
Не погоджуючись з цим рішенням слідчого судді, представник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, оскільки вказана ухвала постановлялась без його виклику та ОСОБА_7 , яким не було відомо про дату, час та місце слухання клопотання, також не направлялась ним копія вказаної ухвали, а про наявність вищевказаної ухвали він випадково дізнався лише 11 березня 2019 року, крім того, просить скасувати ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області від 22 жовтня 2018 року про накладення арешту на майно та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про арешт вилученого при обшуку вищезазначеного майна.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що слідчий суддя в порушення вимог ст. ст. 370, 372 КПК України, не досліджував безпосередньо жодних обставин і не оцінив жодного доказу, лише переписав клопотання слідчого, а також розглянув клопотання про арешт майна без виклику його та ОСОБА_7 , та з посиланням на ч. 2 ст. 172 КПК України, яка передбачає процедуру арешту майна, яке не було тимчасово вилучене.
Посилається на те, що слідчий суддя в обґрунтування свого рішення послався на ч.2 ст. 167, ч. 2 ст. 170 КПК України, де йдеться як раз про тимчасово вилучене майно, тобто щоб не викликати ОСОБА_7 , слідчий суддя стверджує, що вилучене майно не є тимчасово вилученим, а в обґрунтуванні задоволення клопотання про арешт майна - то це майно є тимчасово вилученим, тобто одні твердження слідчого судді суперечать іншим.
Вважає, що слідчий суддя не врахував, що слідчий в незаконний спосіб, за межами встановленого строку, звернувся з клопотанням про арешт майна, яке відповідно до вимог закону мав повернути власнику.
Також слідчий суддя в ухвалі зазначає, що лікарські засоби, що вилучені в аптеці, відповідають вимогам ст. 98 КПК України і є речовими доказами, однак всупереч вимогам КПК України не передбачено можливості визнання речовими доказами тимчасово вилученого майна за пропуском стадії накладення на нього арешту відповідно до правил ч. 5 ст. 171 КПК України.
Вказує на те, що судове рішення ухвалено незаконним складом суду, оскільки слідчий суддя ОСОБА_8 підлягав відводу (самовідводу), бо не виконував функції правосуддя, чим позбавив його та ОСОБА_7 права на захист та належну правову процедуру.
Заслухавши суддю-доповідача, думку представника ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, дослідивши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Відповідно до наданих матеріалів, представник ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не були присутніми у суді першої інстанції при розгляді клопотання слідчого, при цьому про наявність цього рішення ОСОБА_6 дізнався лише 11.03.2019 року, а апеляційну скаргу подав 15.03.2019 року. За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про те, що строк оскарження судового рішення підлягає поновленню як порушений з поважних причин.
Відповідно до вимог п.п. 1, 2, 3 ч. 2 ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого про арешт майна повинно бути зазначено: підстави і мету, у зв`язку з якими потрібно здійснити арешт майна; перелік і види майна, що належить арештувати; документи, що підтверджують право власності на майно, що належить арештувати. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Зі змісту частини третьої статті 172 КПК України вбачається, що слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.

Зазначені вимоги норм кримінального процесуального закону слідчим суддею при постановлені оскаржуваної ухвали враховано не було, що істотно вплинуло на правильність прийнятого судового рішення, оскільки дослідженням наявних матеріалів встановлено, що клопотання слідчого про арешт майна не відповідає вимогам ст.ст. 170, 171 КПК України, а тому підлягає поверненню з метою усунення недоліків.

Так, апеляційним переглядом встановлено, що 06.09.2018 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001453було внесено відомості за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України, з тих обставин, що аптеками, які розташовані на території Дніпропетровської області, порушуються правила відпуску, торгівлі прекурсорами, призначеними для виробництва чи виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин.
22.10.2018 року ст. слідчий СВ Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 звернувся до суду першої інстанції з клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно 19.10.2018 року в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: - 29 конвалют по 10 таблеток у кожній з написом Пенталгін-ФС, кожна в картонній коробці; - 3 конвалюти по 10 таблеток у кожній з написом П`ятирчатка ІС, кожна в картонній коробці.
Згідно із ч.1 ст.167 КПК України, тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.
Відповідно до п.3 ч.2 ст.171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном.
З клопотання слідчого вбачається, що у ньому відсутні дані щодо власників та володільців майна, тимчасово вилученого під час цього обшуку.
Крім цього, клопотання про арешт майна не містить обгрунтування строків його подачі.
Таким чином, у зв`язку із вищезазначеним, клопотання про арешт майна не відповідає встановленим чинним законодавством вимогам щодо його змісту, на що слідчий суддя не звернув уваги та в порушення вимог ч.3 ст.172 КПК України дійшов висновку про його задоволення.
Також, згідно із ч.1 ст.172 КПК України, клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.
Тобто, із зазначеного слідує, що розгляд клопотання про арешт майна, без повідомлення вказаних осіб, можливе лише в тому випадку, якщо таке майно не було тимчасово вилучене.
З матеріалів провадження вбачається, що слідчим суддею володільці та власники тимчасово вилученого майна не повідомлялися про дату та час розгляду клопотання слідчого про арешт майна, що є порушенням вимог, передбачених ч.1 ст.172 КПК України, а тому доводи апеляційної скарги представника ОСОБА_6 з цих підстав є обгрунтованими.
Відповідно до п.2 ч.5 ст.173 КПК України, у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави застосування арешту майна.
Згідно із ч.2 ст.170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
З судового рішення слідує, що в ньому відсутні жодні посилання на підстави застосування арешту майна, а також слідчий суддя не оцінив докази, вказані у клопотанні слідчого.
При цьому, твердження представника щодо наявності підстав для відводу слідчого судді, колегія суддів вважає необгрунтованим, оскільки підстави для відводу на час постановлення ухвали слідчим суддею ОСОБА_1 , передбачені ст.75 КПК України, не встановлені.
Ухвала слідчого судді Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області щодо відводу судді ОСОБА_1 постановлена 15.02.2019 року, тобто після прийняття ухвали, що оскаржується, а тому в цій частині доводи не заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Зазначені вимоги норм кримінального процесуального закону слідчим суддею при постановленні оскаржуваної ухвали враховано не було, що істотно вплинуло на правильність прийнятого судового рішення, а тому ухвала суду першої інстанції, на підставі вимог ч.1 ст.412 КПК України, підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали суду апеляційної інстанції у відповідності до п.2 ч.3 ст.407 КПК України, про повернення клопотання прокурору з метою усунення його недоліків у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, що не позбавляє права прокурора, після усунення недоліків в строки, передбачені ст.172 КПК України, повторно звернутися до суду з даним клопотанням.
Керуючись ст. ст. 170-173, 309, 310, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Поновити строк представникуОСОБА_6 на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Заводського районного суду м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області від 22 жовтня 2018 року.
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області від 22 жовтня 2018 року про арешт майна у кримінальному провадженні № 0001453 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області про арешт майна у кримінальному провадженні на майно, вилучене 19 жовтня 2018 року в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а саме на: 29 конвалют по 10 таблеток у кожній з написом «Пенталгін-ФС», кожна в картонній коробці; 3 конвалюти по 10 таблеток у кожній з написом «П`ятирчатка ІС», кожна в картонній коробці - повернути прокурору для виконання вимог ст. 171 КПК України протягом 72 години з дня отримання ухвали.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4