ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/328/19 Справа № 216/1476/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000632 від 14 березня 2016 року щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, громадянин України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 вересня 2018 року,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 вересня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді одного року позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 квітня 2018 року, призначено обвинуваченому остаточне покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.
Окрім того, судом визначено долю речових доказів у кримінальному провадження та вирішено питання про стягнення процесуальних витрат.
ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за таких обставин.
14 березня 2016 року, приблизно о 05:30 год., ОСОБА_5 , діючи повторно, з корисливих мотивів щодо незаконного збагачення за рахунок чужого майна, переслідуючи корисливу мету збагатитись, керуючись виниклим у нього злочинним прямим умислом щодо незаконного заволодіння чужим майном шляхом обману, перебуваючи у приміщенні комп`ютерного клубу «Матриця», що розташований за адресою: вул. Петра Калнишевського, 6, що у Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, під приводом здійснення телефонного дзвінка попросив у малознайомого потерпілого ОСОБА_9 належний потерпілому мобільний телефон «Samsung Galaxy J2» imei1: НОМЕР_1 , іmei2: НОМЕР_2 у корпусі чорного кольору, вартість якого становить 3525 гривень 40 копійок, таким чином заздалегідь не збираючись повертати взяте майно, шляхом обману заволодів вказаним мобільним телефоном та вийшов з приміщення комп`ютерного клубу, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник і розпорядився вказаним майном на свій розсуд, тим самим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди у вигляді матеріальних збитків у розмірі 3525 грн. 40 коп.
В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити шляхом зазначення у вступній частині вироку дати вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області - 04 квітня 2018 року. Також виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка відповідно до вимог ст. 67 КК України обтяжує покарання - рецедив злочину. В резолютивній частині вироку зазначити: на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та невідбутого покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 квітня 2018 року, призначити до відбуття обвинуваченому покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд невірно зазначив у вступній частині дату попереднього вироку. Також суд не врахував, що злочин було вчинено обвинуваченим до постановлення попередніх вироків, що виключає таку обставину, що обтяжує покарання, як рецедив злочинів. Окрім того, суд при призначенні покарання, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, при цьому не взяв до уваги, що за останнім вироком обвинуваченому було призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці, та призначив остаточне покарання ОСОБА_5 у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці, що не відповідає положенням кримінального закону.
Заслухавши суддю-доповідача, участників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та кваліфікація його дій, з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України, прокурором не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядається.
Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Надаючи оцінку доводам прокурора, зазначеним в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю злочинів.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Частиною 1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_5 раніше судимий вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 квітня 2018 року за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 190, ч.ч. 1, 2 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України. При цьому, згідно з встановленими судом обставинами, які не є предметом оскарження, вказаний злочин було вчинено обвинуваченим 14 березня 2016 року, тобто до ухвалення вироку 04 квітня 2018 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області.
Між тим, всупереч наведеним обставинам та вимогам закону про кримінальну відповідальність, суд призначивши обвинуваченому покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі, застосував принципів поглинення покарань меньш суворого більш суворим, замість часткового складання покарань.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення, застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України, та призначивши ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за оскаржуваним вироком та вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 квітня 2018 року.
При цьому, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про необхідність зміни вироку також з підстав неправильного визнання судом рецедиву злочину, як обставини, що обтяжує покарання.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються, зокрема, вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.
Рецидивом злочинів відповідно до вимог ст. 34 КК України визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
З оскаржуваного вироку видно, що злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_5 в межах провадження, що переглядається судом апеляційної інстанції, вчинено ним до ухвалення всіх попередніх вироків.
За таких обставин, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора та приходить до висновку, що ця обставини підлягає виключенню з вироку.
Поряд із цим, колегія суддів не може визнати обґрунтованими доводи прокурора про необхідність зміни судового рішення з підстав неправильного зазначення у вступній частині вироку дати ухвалення вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 квітня 2018 року, оскільки ця обставина, в розумінні вимог ст. 409 КК України, не тягне за собою зміну судового рішення та підлягає усуненню судом першої інстанції в порядку, визначеному ст. 379 КПК України.
Отже, колегія суддів частково погоджуючись з доводами прокурора, й приходить до висновку про необхідність зміни вироку з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, застосувавши при визначенні остаточного покарання обвинуваченому принцип складання покарань за ч. 4 ст. 70 КК України та виключивши з вироку рецедив злочину, як обставину, що обтяжує покарання.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Змінену апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 вересня 2018 року щодо ОСОБА_5 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку рецедив злочину, як обставину, що обтяжує покарання.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та невідбутого покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 квітня 2018 року, визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 4 (чотири) місяці.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду впродовж трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4