В И Р О К
Іменем України

29 грудня 2018 року м. Житомир

Житомирський районний суд Житомирської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
за участю секретарів судового засідання - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
прокурорів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження по обвинуваченню:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Житомира, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє:

- 13 травня 2013 року Богунським районним судом м. Житомира за ч. 1 ст. 186, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 71 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Формулювання обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_6 та визнане судом недоведеним.

П`ятнадцятого квітня 2013 року близько 14 години обвинувачений ОСОБА_6 разом з особою, яку оголошено у розшук (далі особа) йшли по ґрунтовій стежці поблизу с. Пряжів, Житомирського району, де на відстані близько 200 м. від мосту автомобільної дороги сполученням «Житомир Бердичів», в напрямку до дачного кооперативу «Дачник», побачили попереду себе потерпілого ОСОБА_9 , який слухав музику. У цей час обвинувачений ОСОБА_10 вступив у злочинну змову із особою, направлену на напад та заволодіння майном потерпілого ОСОБА_9 , із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я останнього.

Реалізуючи спільний злочинний умисел, в цей же час та місці обвинувачений ОСОБА_6 та особа, діючи за попередньою злочинною змовою, наздогнали потерпілого ОСОБА_9 та, застосовуючи насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я, а саме ОСОБА_6 або особа, під час досудового розслідування не встановлено, ззаду нанесли потерпілому один удар в область шиї, від чого останній втратив свідомість та отримав легкі тілесні ушкодження у вигляді синця на шиї.
Продовжуючи свої злочинні дії, обвинувачений ОСОБА_6 за попередньою змовою із особою, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_9 перебував без свідомості, незаконно заволоділи його майном, а саме мобільним телефоном «Самсунг С7500 Гелексі ACE Плюс» вартістю 2333 грн. із флеш-картою пам`яті на 4 Гб, вартістю 160 грн., навушниками вартістю 150 грн. та із сім-карткою оператора мобільного зв`язку, яка не являє для потерпілого будь-якої цінності, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди у загальному розмірі 2643 грн.
Діяння ОСОБА_6 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Показання учасників кримінального провадження.

Обвинувачений ОСОБА_6 та особа відмовились надавати будь-які покази.

Потерпілий ОСОБА_9 у своїй заяві від 05.01.2018 вказав, що відмовляється давати покази, не бажає приймати участь у розгляді наведеного кримінального провадження та зазначив, що не вважає ОСОБА_6 винуватим у вчиненні неправомірних дій щодо нього, а тому не має до останнього будь-яких претензій (а.к.п. 230, том 2).

З огляду на категоричну позицію потерпілого щодо небажання приймати участь у розгляді цього кримінального провадження, а також беручи до уваги положення п. 2 ч. 3 ст. 56 КПК України про те, що брати участь у судовому провадженні є правом потерпілого, а не його обов`язком, суд розглянув справу без участі потерпілого.

Свідок ОСОБА_11 суду повідомила, що є сусідкою ОСОБА_6 , який разом із ОСОБА_12 орендував сусідню квартиру. У 2013 році до житла обвинуваченого приїжджали працівники міліції з приводу крадіжки мобільного телефону, проводили слідчі дії, а вона лише підписала протокол про проведення цих слідчих дій. Разом з тим, вона не пам`ятає чи був у цей час у квартирі ОСОБА_6 . Обставини інкримінованого обвинуваченому злочину їй не відомі.

Суд був позбавлений можливості допитати свідка обвинувачення ОСОБА_13 , з огляду на наступне.

Як убачається із матеріалів справи суд неодноразово здійснював виклик свідка ОСОБА_13 відповідно до вимог ч. 1 ст. 135 КПК України (а.к.п. 241-242, том 2, а.к.п. 7-8, 26-29, 40-41, 44-45, 48-49, том 3). Проте, останній жодного разу не з`являвся у відділення поштового зв`язку для отримання судової повістки.

Ухвалою суду від 24.07.2018 відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про привід свідка ОСОБА_13 , оскільки прокурор не надав суду жодних доказів про те, що свідок був належним чином викликаний до суду, а сторона захисту у свою чергу не наполягала на допиті цього свідка (а.к.п. 36-37, том 3).

Відповідно до ч. 3 ст. 23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Вичерпавши встановлені законом можливості для виклику свідка ОСОБА_13 , суд у судовому засіданні 09.11.2018 роз`яснив прокурору про його право самостійно забезпечити явку цього свідка у судове засідання для його допиту (а.к.п. 42, том 4).

Проте, прокурор протягом усього розгляду наведеного кримінального провадження не забезпечив явку свідка ОСОБА_13 та пояснив, що йому не відоме місце перебування останнього.

З огляду на викладене, беручи до уваги позицію сторони захисту, яка не наполягала на допиті свідка ОСОБА_13 , ураховуючи засаду змагальності сторін, суд дійшов висновку що подальший розшук свідка ОСОБА_13 і відкладення з цього приводу судових засідань не буде відповідати принципу доцільності і пропорційності та порушуватиме гарантоване обвинуваченому ОСОБА_6 , який перебуває під вартою, права на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку, що закріплено у ст. 6 «Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод».

Решта свідків, на які послався у судовому засіданні прокурор, а саме ОСОБА_14 та ОСОБА_12 померли, що доводиться матеріалами справи (а.к.п. 22, том 3, а.к.п. 113-114, том 4).

Докази сторони обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_6 із зазначенням мотивів з яких суд їх відкидає.

Прокурор обґрунтовує інкриміноване ОСОБА_6 обвинувачення матеріалами кримінального провадження, де містяться протоколи тих чи інших процесуальних дій, а також висновки експертиз.

Згідно із протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 19.04.2013 потерпілий ОСОБА_9 вказував, що 16.04.2013 близько 14 години невідомі особи спричинили йому тілесні ушкодження та викрали його мобільний телефон «Самсунг Гелексі АСЕ Плюс», чорного кольору (а.к.п. 75, том 1).

Вищевказані потерпілим ОСОБА_9 обставини злочину деталізовані у рапорті про виявлення кримінального правопорушення від 19.04.2013, згідно зі яким потерпілий ОСОБА_9 повідомив, що 16.04.2013 близько 14 год. 00 хв. коли він проходив на відстані близько 200 м. від мосту над р. Гуйва та у навушниках слухав музику, то відчув удар ззаду по потилиці, від якого він впав, а отямившись через деякий час, він виявив відсутність свого мобільного телефону «Самсунг Гелексі АСЕ Плюс» (а.к.п. 11, том 4).

Суд звертає увагу на те, що ОСОБА_6 інкримінується вчинення злочину 15.04.2013, тоді як потерпілий вказує про скоєння щодо нього неправомірних дій 16.04.2013, а повідомив останній про цей злочин лише 19.04.2013. При цьому потерпілий не вказує конкретно на особу чи осіб, які вчинили щодо нього неправомірні дії.

Відповідно до висновків експерта №828 від 19.04.2013 та №3297 від 13.11.2013 у потерпілого ОСОБА_9 виявлено синець на шиї, який утворився від дії тупого твердого предмету, не виключено при ударі таким предметом в ділянку шиї ззаду 16.04.2013 близько 13 години, за обставин, вказаних потерпілим, а саме при ударі незнайомою особою в шию ззаду 16.04.2013 та відноситься до легкого тілесного ушкодження без короткочасного розладу здоров`я (а.к.п 77, 94, том 1).

Таким чином, зазначені докази лише підтверджують факт отримання потерпілим тілесних ушкоджень, а також відсутність у нього мобільного телефону в той час, коли він прийшов до тями, однак не доводять вчинення розбою обвинуваченим ОСОБА_6 за попередньою змовою з вищевказаною особою.

Як вбачається із протоколу проведення слідчого експерименту від 03.10.2013 з фототаблицями, потерпілий відтворив яким чином невідома особа на стежці в лісі поблизу с. Пряжів біля мосту на автодорозі сполученням Бердичів-Житомир нанесла йому удар ззаду по голові, від якого він впав та втратив свідомість. Показав як він, отямившись, виявив відсутність свого мобільного телефону «Самсунг» (а.к.п. 81-86, том 1).

Відтворені потерпілим обставини узгоджуються із даними слідчого експерименту від 03.10.2013 з фототаблицями, у ході якого свідок ОСОБА_13 показав на стежку у лісі поблизу мосту через річку Гуйва неподалік с. Пряжів, де він побачив непритомного ОСОБА_9 , який, прийшовши до тями, виявив відсутність свого мобільного телефону (а.к.п. 87-91, том 1).

Проте ні потерпілий, ні свідок ОСОБА_13 під час слідчих експериментів не вказували на обвинуваченого ОСОБА_6 чи будь-яку іншу особу, яка вчинила розбій щодо потерпілого.

У свою чергу квитанція та видаткова накладна від 05.11.2012 лише підтверджують купівлю потерпілим ОСОБА_9 мобільного телефону марки «Самсунг Гелексі С 7500 АСЕ Плюс», однак такі докази не доводять винуватість обвинуваченого у вчинені інкримінованого йому злочині, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України (а.к.п. 12-15, том 4).

Стороною обвинувачення, як доказ винуватості ОСОБА_6 , також надано протокол огляду місця події від 22.04.2013 та протокол огляду предметів від 14.05.2013, відповідно до яких у ОСОБА_12 в приміщенні Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області було вилучено та в подальшому оглянуто мобільний телефон марки «Самсунг Гелексі АСЕ Плюс» в корпусі чорного кольору, а також договір №217-13001890 від 16.04.2013, з якого вбачається, що ОСОБА_12 в ПТ «Ломбард «Свіжа копійка» взяв кредит під заставу мобільного телефону марки «Самсунг С7500». Згідно із заявою ОСОБА_12 від 22.04.2013 вищенаведений мобільний телефон він отримав від своїх знайомих (а.к.п. 78-79, том 1, а.к.п. 16-17 том 4).

Однак, такі докази не містять будь-яких відомостей щодо причетності ОСОБА_6 до інкримінованого йому діяння.

Судом також досліджені й інші надані прокурором докази, а саме: лист Обласного наркологічного диспансеру від 17.05.2013 №936 про перебування ОСОБА_6 у цьому диспансері на обліку з 07.08.2012 із діагнозом «Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю. Вживання із шкідливими наслідками»; лист Житомирського ВРЕР УДАІ УМВС України в Житомирській області від 07.05.2013 №СВ-16/2 про відсутність у ОСОБА_6 зареєстрованих транспортних засобів; копія паспорта та судових рішень щодо ОСОБА_6 ; довідка про судимість останнього, а також лист Обласного протитуберкульозного диспансеру від 11.12.2013 №3047 про перебування ОСОБА_6 у цьому диспансері на лікуванні.

Разом з тим, наведені докази не свідчать про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 187 КК України, а лише вказують на його стан здоров`я та характеризують особу обвинуваченого (а.к.п. 94-112, том 1).

Як на доказ вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, сторона обвинувачення посилається на протоколи допиту свідків ОСОБА_12 від 19.04.2013, ОСОБА_15 та ОСОБА_16 від 20.04.2013 (а.к.п. 116-123, том 4). Однак, суд не може прийняти такі докази до уваги, з огляду на наступне.

Як зазначено у ч. 1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Приписи зазначеної норми повністю узгоджуються із положеннями ч. 4 ст. 95 КПК України, якою регламентовано, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання.

Наведене відповідає правовій позиції, викладеній у Постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 листопада 2018 року у справі № 414/875/17 про те, що національним законодавством закріплено обов`язок суду досліджувати докази безпосередньо, а тому кримінальний процесуальний закон містить заборону обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Такий підхід є проявом не лише засади безпосередності дослідження показань, а й засади змагальності та права обвинуваченого на справедливий судовий розгляд, яке передбачене ст. 6 «Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод».

Крім того, Європейський суд з прав людини наголошує на суворому дотриманні правил ст. 6 Конвенції, вважаючи порушенням Конвенції покладення в основу обвинувального вироку показань свідків, які не були допитані під час дослідження доказів у судовому розгляді (рішення у справах «Костовський проти Нідерландів» від 20 листопада 1989 року; «Дельта проти Франції» від 19 грудня 1990 pоку).

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що наявність у національному законодавстві такої імперативної норми щодо безпосередності дослідження доказів унеможливлює прийняття судом як допустимих доказів протоколів допиту свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , навіть попри те, що допит цих свідків був об`єктивно неможливим, з огляду на їх смерть.

На думку суду, недоречним є посилання прокурора на рішення Європейського суду з прав людини у справах «Хорнкастл та інші проти Об`єднаного королівства», «Лука проти Італії» та «Аль-Хавайа і Тахері проти Сполученого Королівства», оскільки обставини справ у наведених рішеннях ЄСПЛ не є тотожними із обставинами у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_6 , адже у згаданих рішеннях показання відсутніх свідків були єдиним і вирішальним доказом вини осіб, на відміну від кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 .

Крім цього, позиція ЄСПЛ щодо принципів, які мають застосовуватись у випадку неявки свідка у відкрите судове засідання, що було відображено у наведених прокурором рішеннях, узагальнена у рішенні ЄСПЛ «Боєць проти України» від 30.04.2018, відповідно до якої допускається оголошення показань відсутніх свідків за наявності певних умов, а саме:

- наявність поважної причини для оголошення показань свідка за його відсутності;

- якщо свідка не було допитано на будь-якій попередній стадії провадження, оголошення показань свідка замість надання їх безпосередньо у судовому засіданні має бути крайнім заходом;

- наявність в обвинуваченого ефективної можливості під час судового розгляду кримінальної справи оскаржити доказ проти нього, адже визнання допустимим доказом показань відсутніх свідків призводить до потенційно невигідних умов для обвинуваченого. Зокрема, обвинувачений повинен мати можливість перевірити точність і достовірність показань свідків шляхом їх допиту в усній формі у його присутності або під час надання показань свідком, або на певній пізнішій стадії провадження;

- відповідно до правила «єдиного або вирішального доказу», якщо визнання вини обвинуваченого виключно або переважно ґрунтується на показаннях свідків, яких обвинувачений не може допитати на будь-якій стадії провадження, його права на захист обмежуються неправомірно.

У цьому контексті слово «вирішальний» слід розуміти вузько як таке, що вказує на доказ такої значущості або важливості, який, вірогідно, може стати вирішальним для результату розгляду справи. Якщо неперевірені показання свідка підтверджуються іншими доказами, вирішення питання, чи є вони вирішальними буде залежати від сили підтверджуючих доказів: чим більш вагомими будуть інші обвинувальні докази, тим менше вірогідність визнання показань відсутнього свідка вирішальними.

При цьому, якщо засудження ґрунтувалося на єдиному або вирішальному показанні відсутнього свідка, Суд має піддати провадження найретельнішому аналізу. З огляду на загрози, пов`язані з визнанням таких показань допустимим доказом, він буде дуже важливим складником для встановлення балансу та вимагатиме достатніх урівноважуючих факторів, у тому числі існування вагомих процесуальних гарантій. У кожній справі питання полягає в наявності достатніх урівноважуючих факторів, у тому числі заходів, здатних забезпечити справедливу та належну оцінку достовірності такого доказу. Це дозволить обґрунтування засудження на підставі такого доказу лише за умови, що він є достатньо достовірним з урахуванням його важливості для справи.

Ураховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що навіть зважаючи на наявність поважної причини для оголошення показань свідків замість їх допиту, суд не може визнати як допустимими доказами протоколу допиту свідків, адже це неправомірно обмежує право обвинуваченого на захист, оскільки останній позбавлений можливості перевірити точність і достовірність показань свідків шляхом їх безпосереднього допиту. Крім цього, зважаючи на правило «єдиного або вирішального доказу», суд звертає увагу на те, що стороною обвинувачення, окрім протоколів допиту свідків, суду були надані й інші докази, якими прокурор обґрунтовує інкриміноване ОСОБА_6 звинувачення, але які самі по собі будь-яким чином не доводять винуватість останнього у інкримінованому злочині. Також, прийняття судом як доказу вини обвинуваченого протоколів допиту свідків без забезпечення стороні захисту достатніх урівноважуючих факторів, на думку суду, не забезпечить справедливу та належну оцінку достовірності такого доказу для того, щоб провадження в цілому могло вважатися справедливим. А саме, під урівноважуючими факторами суд має на увазі те, що у суду відсутні будь-які відомості про те, що захисник ОСОБА_7 раніше ознайомлювався із протоколами допиту свідків, адже захисник був залучений до участі у справі лише під час судового розгляду і ознайомлювався лише із матеріалами судової справи, яка містила надані прокурором докази без протоколів допиту свідків, які прокурор надав лише у судовому засіданні 26.12.2018, а тому захисник не мав достатнього часу для ознайомлення із цими доказами та відповідно перевірити їх шляхом перехресного допиту вказаних свідків у суді.

Разом з цим, попри те, що наведені протоколи допиту свідків суд вважає недопустимим доказом, суд звертає увагу на те, що у цих протоколах відсутні відомості щодо незаконного заволодіння ОСОБА_6 саме мобільним телефоном потерпілого та нанесення йому будь-яких тілесних ушкоджень. Натомість, свідок ОСОБА_15 зазначив, що потерпілий був у нетверезому стані, зачепився та падав, але його ніхто не штовхав, а за ним до річки спустились ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які, повернувшись, показували якийсь мобільний телефон.

З огляду на викладене, беручи до уваги відсутність у викладених вище судово-медичних висновках експерта категоричного зазначення щодо походження у потерпілого тілесних ушкоджень саме від удару по шиї, суд не виключає можливість отримання потерпілим тілесних ушкоджень внаслідок падіння.

Мотиви ухвалення виправдувального вироку.
Виходячи із закріпленого у статті 17 КПК України принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

При цьому, окрім вимоги доведення прокурором винуватості обвинуваченого поза розумним сумнівом, вказаної нормою закріплено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Отже, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений, а обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Разом з тим, досліджені судом докази не доводять поза розумним сумнівом винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому діянні.

Отже, у суду є розумний сумнів, щодо вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 розбою, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

У свою чергу, згідно із ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення

Таким чином, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, та оцінюючи кожний доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, дійшов переконливого висновку, що прокурором не доведено поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

За приписами п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

З огляду на викладене, суд вважає, що обвинувачений ОСОБА_6 підлягає виправданню за недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Долю речових доказів у даному кримінальному провадженні суд вирішує за приписами ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 368-371, 373-376 КПК України, суд,

У Х В А Л И В:

ОСОБА_6 визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та виправдати його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цього злочину.

Речовий доказ, а саме мобільний телефон марки «Самсунг С 7500 Гелексі АСЕ Плюс», який переданий на зберігання потерпілому ОСОБА_9 , - повернути останньому.

На вирок може бути подана апеляція до Житомирського апеляційного суду через Житомирський районний суд протягом тридцяти днів з моменту його проголошення, а обвинуваченим у той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення вказаного строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо він не скасований, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору. Потерпілому, який не був присутнім у судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після його ухвалення.

Суддя: