Справа 367/5403/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1010/2019 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
Іменем України

« 21 » лютого 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 16 лютого 2018 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коростень Житомирської обл., гр.України, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого:
15.02.2013 року Коростенським міськрайонним судом Житомирської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на 5 років з іспитовим строком 3 роки;
27.11.2014 року Коростенським міськрайонним судом Житомирської області за ч. 3 ст. 187, ст. 71 КК України до позбавлення волі на 8 років 6 місяців з конфіскацією частини його особистого майна, -
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією його майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_8 до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 27.11.2014 р., та остаточно засуджено на 8 років 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією його майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з 16.02.2018 р.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 зараховано у строк відбування покарання час його перебування під вартою в період з 17.05.2015 р. по 26.09.2015 р. та з 21.04.2016 р. по день набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат,

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.
18.05.2014 р., близько 23 год. 50 хв. (точний час досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_8 за попередньою змовою з особою, провадження щодо якої зупинено у зв`язку із її розшуком, з корисливих мотивів, спрямованих на заволодіння чужим майном, прийшов до перону залізничної станції смт. Ворзель Київської обл., де, зустрівшись з ОСОБА_9 , запропонував останньому провести його до місця проживання особи, провадження щодо якого зупинено, за адресою: АДРЕСА_2 .
Після цього ОСОБА_8 завів ОСОБА_9 до лісосмуги, розташованої поблизу будинку № 33 по вул. Леніна в смт. Ворзель, де, заховавшись за деревом, їх вже чекала особа, провадження щодо якого зупинено.
Дочекавшись доки ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 пройшли повз нього й опинившись позаду ОСОБА_9 , особа, провадження щодо якої зупинено, схопив його обома руками позаду за одяг в області лопаток і силою штовхнув в ліву сторону, від чого ОСОБА_9 впав на землю.
Після цього особа, провадження щодо якої зупинено, коліном лівої ноги притиснув ОСОБА_9 в область грудної клітини до землі та наніс ОСОБА_9 декілька ударів кулаком руки в обличчя в область носу та очей, при цьому, ОСОБА_8 стояв над ногами ОСОБА_9 і спостерігав за ситуацією.
Зазначеними вище діями ОСОБА_9 було завдано тілесні ушкодження у вигляді закритої травми грудної клітки і живота, які є тяжкими тілесними ушкодженнями.
ОСОБА_9 намагався чинити опір, протиправним діям особи, провадження щодо якої зупинено, а коли перестав, особа, провадження щодо якої зупинено, забрала у ОСОБА_9 золотий ланцюжок довжиною 45 см вартістю 877,55 грн., золоту підвіску у вигляді ікони із зображенням «Святого Миколая», прикрашену трьома камінцями з фіаніту вартістю 877,55 грн. та золоту обручку вартістю 702,04 грн. та відразу передав їх ОСОБА_8 , який заховав викрадені речі в кишеню свого одягу. Після цього ОСОБА_8 та особа, провадження щодо якої зупинено, з місця вчинення злочину зникли, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд.
Таким чином своїми діями ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 4 ст. 187 КК України, а саме: напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого - ОСОБА_7 просив вирок змінити в частині призначення покарання.
Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник послався на несправедливість призначеного ОСОБА_8 покарання, внаслідок суворості, вважав, що судом І інстанції не було достатньою мірою враховано дані про особу обвинуваченого, який вину в скоєному визнав повністю та щиро розкаявся, а тому вважає, що вирок в частині призначеного покарання не відповідає особі обвинуваченого.
В доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 просив змінити вирок від 16.02.2018р. щодо ОСОБА_8 та при призначенні покарання за ч.4 ст. 187 КК України застосувати положення ч.4 ст. 70 КК України та зарахувати повністю покарання, яке ОСОБА_8 відбув за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 27.11.2014р.
В обґрунтування своїх вимог зазначив, що судом І інстанції неправильно вирішено питання про визначення остаточного покарання ОСОБА_8 , оскільки злочин, згідно вироку від 16.02.2018р. ОСОБА_8 вчинений 18.05.2014р., тобто до постановлення вироку Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 27.11.2014р., а тому призначення остаточного покарання ОСОБА_8 повинно відбуватися за правилами ч.4 ст.70 КК України, тобто за сукупністю злочинів, а не за сукупністю вироків, тому вирок від 16.02.2018р. щодо ОСОБА_8 підлягає зміні.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що не погоджується з вироком, оскільки вважає, що йому призначене занадто суворе покарання.
На думку апелянта, суд І інстанції допустив грубі порушення вимог ст.ст.357, 358, 365, 369, 372, 376, 379 КПК України та не врахував положення ст.66, ч. 1,2 ст. 78 КК України, а тому обвинувачений просить застосувати до нього положення ст. 66 КК України, а також положення ст.72 КК України та зарахувати строк перебування під вартою у строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Також обвинувачений зазначив, що був засуджений Ірпінським міським судом 31.05.2014р., однак суд І інстанції у вироку не зазначив ст.72 КК України та не вказав основне покарання з 1.05.2014р.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що був арештований в м.Коростень 31.05.2014р. та йому було призначене покарання у вигляді позбавлення волі на строк 8 років 9 місяців та на підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з розрахунку два дні позбавлення волі за один день тримання під вартою. Начальником слідчого ізолятору було подано клопотання до Ірпінського міського суду про роз`яснення який саме період тримання під вартою підлягає зарахуванню в строк покарання, відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України, однак Ірпінським міським судом при розгляді клопотання було порушено вимоги ст.ст. 134, 140, 345, 358 КПК України та відмовлено в роз`ясненні двох вироків щодо ОСОБА_8 та в перерахунку строку покарання.

Крім того обвинувачений в доповненнях просив вирок щодо нього від 16.02.2018р. змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання та врахувати йому періоди тримання під вартою з 12.12.2013 по 13.12.2013 та з 17.12.2013 про 11.02.2014р.
Обвинувачений зазначив, що суд І інстанції при визначенні остаточного строку покарання не врахував те, що йому було зараховано строк перебування під вартою з 12.12.2013 по 13.12.2013 року та з 17.12.2013 по 11.02.2014, а також залишив поза увагою те, що постановою Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 15.04.2016р. йому було зараховано строк попереднього ув`язнення з 31.05.2014р. по 19.02.2015р. згідно вироку Коростенського міськрайонного суду від 27.11.2014р. з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
На думку обвинуваченого, враховуючи всі періоди попереднього ув`язнення, а саме: з 31.05.2014р. по 19.02.2015р, з17.05.2015р. по 26.09.2015р. та з 21.04.2016р. по дату подання доповнень до апеляційної скарги, у відповідності до рішень судів, дорівнюють 3 рокам 11 місяцям 18 дням строку тримання під вартою, що в перерахунку відповідає 7 рокам 11 місяцям та 6 дням строку відбутого покарання, а тому враховуючи час проведений ним в місцях позбавлення волі у вигляді 9 місяців 3 днів, він вважає, що повністю відбув призначене йому покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги, думку прокурора, який підтримав апеляційні скарги частково, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг та доповнень до них, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги з доповненнями підлягають частковому задоволенню, а вирок суду зміні з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З апеляційних скарг обвинуваченого і його захисника вбачається, що вирок в частині доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинних дій та вірності кваліфікації не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника щодо необхідності зміни вироку в частині застосування ст. 71 КК України, колегія суддів визнає їх обґрунтованими.

Так, відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за правилами передбаченими в частинах першій-третій ст.70 КК України призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині. Вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

З вироку суду вбачається, що злочин за який ОСОБА_8 засуджений вироком Ірпінського міського суду Київської області він вчинив 18.05.2014р., тобто до попереднього вироку Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 27.11.2014р.
За таких обставин, Ірпінським міським судом невірно застосована ст.71 КК України за сукупністю вироків, оскільки застосуванню підлягає ч.4 ст.70 КК України, а саме призначення покарання за сукупністю злочинів.

Враховуючи те, що судом невірно застосований кримінальний закон, вирок в частині призначення покарання підлягає зміні із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України з обранням принципу часткового складання при значних за сукупністю злочинів покарань.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг в частині суворості призначеного ОСОБА_8 покарання, колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Так, згідно вироку суд, при призначенні покарання ОСОБА_8 , врахував тяжкість вчиненого злочину, який є особливо тяжким, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за умисні злочини, на шлях виправлення не став, вчинив злочин під час іспитового строку, обставини, що впливають на покарання, в тому числі, рецидив злочинів, відсутність обставин, що пом`якшують покарання і призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна, яке відповідає вимогам ст.ст.50,65 КК України і є домірним скоєному. Підстав для пом`якшення покарання ОСОБА_8 колегія суддів не вбачає.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг ОСОБА_8 та його захисника в частині безпідставного незарахування обвинуваченому у строк відбуття покарання, покарання, яке він відбув за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 27.11.2014р., колегія суддів визнає їх обґрунтованими.
Так, за даним вироком від 16.02.2018 р. обґрунтовано в строк відбуття покарання ОСОБА_8 на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахований час його перебування під вартою в період з 17.05.2015р. по 26.09.2015р., та з 21.04.2016р. подень набрання вироком законної сили з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Згідно вироку Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 27.11.2014р. ОСОБА_8 зарахований строк перебування під вартою з 12.12.2013р. по 13.12.2013р., та з 17.12.2013р. по 11.02.2014р. як відбуте покарання. Разом з тим, цей відбутий строк покарання в порушення вимог ч.4 ст.70 КК України неврахований при постановленні оскаржуваного вироку.
Крім того, згідно ухвали Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 15.04.2016р. ОСОБА_8 зарахований в строк позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 31.05.2014р. по 19.02.2015р. за вироком Коростенького міськрайонного суду Житомирської області від 27.11.2014р. з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
При цьому, судом в порушення вимог ч.4 ст.70 КК України, не зараховане також відбуте Ісаєнком покарання за попереднім вироком з 20 лютого 2015 року по 16 травня 2015 року; з 27 вересня 2015 року по 20 квітня 2016 року.
За таких обставин, крім зарахованого покарання за вироком Ірпінського міського суду від 16.02.2018р. та ухвалою Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 15.04.2016р. відбутого покарання необхідно зарахувати Ісаєнку у строк відбуття покарання періоди відбутого покарання за вироком Коростенського районного суду Житомирської області від 27.11.2014р.: з 20 лютого 2015 року по 16 травня 2015 року; з 27 вересня 2015 року по 20 квітня 2016 року; з 12 грудня по 13 грудня 2013 року; з 17 грудня 2013 року по 11 лютого 2014 року( з розрахунку один до одного) та з 21 квітня 2016 року по 21 лютого 2019 року (з розрахунку один день попереднього ув`язнення до двох днів позбавлення волі згідно ч.5 ст.72 КК).
Враховуючи те, що на момент постановлення даної ухвали апеляційного суду ОСОБА_8 повністю відбув призначене покарання. його необхідно звільнити з-під варти негайно з зали суду.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 16 лютого 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.4 ст.187 України на 8 років позбавлення волі, з конфіскацією його майна.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за ч.4 ст.187 КК України за даним вироком Ірпінського міського суду від 16.02.2018р. та за ч.3 ст.187 КК України за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 27.11.2014р. остаточно ОСОБА_8 вважати засудженим на 8 років 9 місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна.
Зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання, крім зарахованого вироком Ірпінського міського суду Київської області від 16 лютого 2018 року строку з 17 травня 2015 року по 26 вересня 2015 року та ухвалою Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 15 квітня 2016 року строку з 31 травня 2014 року по 19 лютого 2015 року; відбуте покарання: з 20 лютого 2015 року по 16 травня 2015 року; з 27 вересня 2015 року по 20 квітня 2016 року; з 12 грудня по 13 грудня 2013 року; з 17 грудня 2013 року по 11 лютого 2014 року, з 21 квітня 2016 року по 21 лютого 2019 року.
Звільнити ОСОБА_8 з-під варти з зали суду у зв`язку з відбуттям строку покарання.
В решті вирок щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.
Ухвала може бути оскаржена до касаційного суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді___________________________________ ___________________