ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2019 року

м. Київ
справа № 160/602/15-к
провадження № 51-1742км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000180, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителяАДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 Кримінального кодексу України (далі КК),
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 20 квітня 2017 року щодо ОСОБА_6 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Локачинського районного суду Волинської області від 28 жовтня 2015 року ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано за ст. 336 КК за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.
Апеляційний суд Волинської області ухвалою від 20 квітня 2017 року ухвалу суду першої інстанції залишив без зміни.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він, перебуваючи на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_2 (ОРВК), не маючи права на відстрочку, будучи належним чином повідомленим про наслідки неявки за викликом, отримавши повістку за призовом на військову службу у Збройні Сили України, яка зобов`язувала його з`явитися 28 липня 2015 року о 08:00 у ІНФОРМАЦІЯ_3 , всупереч ст. 65 Конституції України, статтям 22, 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»не прибув у визначений час та місце для відправлення на проходження військової служби, чим ухилився від призову за мобілізацією.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Свої вимоги мотивує тим, що суд апеляційної інстанції:
- обґрунтував свої висновки доказами, у тому числі, відповіддю ІНФОРМАЦІЯ_4 від 4 квітня 2017 року № 638 на запит захисника, однак цей лист як і будь-які інші письмові документи ІНФОРМАЦІЯ_3 не досліджувалися в судах першої та апеляційної інстанцій, що позбавило сторони права на їх дослідження, оцінку й висловлювання правової позиції щодо їх належності та допустимості і порушило засади змагальності кримінального процесу;
- безпідставно відхилив клопотання прокурора про проведення повторного дослідження в судовому засіданні доказів, зокрема допиту свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також письмових доказів, які досліджувалися судом першої інстанції, однак оцінки яким у вироку не було дано;
- залишив поза увагою, що ОСОБА_6 станом на 28 липня 2015 року не виконував покладених на нього Локачинським районним судом Волинської області за вироком від 15 липня 2015 року обов`язків, передбачених ст. 76 КК, оскільки на той час вирок не набрав законної сили, що не перешкоджало його з`явленню для призову за мобілізацією;
- не враховував, що у Законі України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», в порушенні якого обвинувачується ОСОБА_6 , наведено вичерпний перелік осіб, які звільняються від призову на строкову військову службу, і до цього переліку не включено підстави, яка поширюється на ОСОБА_6 згідно зі ст. 18 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу»;
- всі зазначені прокурором в апеляційній скарзі доводи ретельно не перевірив і свого рішення про залишення без зміни ухвали суду першої інстанції належним чином не мотивував.

Позиції інших учасників судового провадження

На касаційну скаргу прокурора подано заперечення від виправданого ОСОБА_6 .
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу.

Мотиви Суду
Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) у мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Разом з тим, зазначені вимоги закону при розгляді цього провадження апеляційним судом залишилися не виконаними.
Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Так, прокурор в апеляційній скарзі ставив питання про скасування виправдувального вироку та постановлення нового обвинувального вироку. Обґрунтовуючи свої доводи, посилався, зокрема, на те, що судом:
- зроблено помилковий висновок про відсутність у ОСОБА_6 прямого умислу на ухилення від призову за мобілізацією, оскільки не взято до уваги його показання в суді про те, що він «злякався»;
- не надано належної оцінки доказам сторони обвинувачення;
- не надано оцінки тому, що на момент вчинення злочину попередній вирок щодо ОСОБА_6 не набрав законної сили, обвинувачений не був поставлений на облік у кримінально-виконавчій інспекції і не виконував обов`язки, передбачені ст. 76 КК;
- не проаналізовано обмеження щодо неможливості призову за мобілізацією, встановлені саме Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», які не стосуються ОСОБА_6 .
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги прокурора всі зазначені ним доводи ретельно не перевірив і свого рішення про залишення без зміни вироку суду першої інстанції належним чином не мотивував.
За таких обставин є слушними доводи прокурора в касаційній скарзі про істотне порушення вимог ст. 419 КПК судом апеляційної інстанції, оскільки останнім не зазначено належних мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та підстав, на яких апеляційну скаргу прокурора визнано необґрунтованою.

Крім того, апеляційний суд не виконав вказівок касаційного суду, викладених в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29 листопада 2016 року, не дослідив питання щодо спрямованості умислу засудженого з урахуванням його показань у судовому засіданні та проігнорував той факт, що ОСОБА_6 , будучи суб`єктом Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» щодо звільнення від призову на строкову військову службу в мирний час, не належить при цьому до осіб, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації відповідно до ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», якою визначено вичерпний перелік таких осіб.

Недотримання судом апеляційної інстанції вимог статей 419, 439 КПК при розгляді апеляційної скарги ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення та відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для його скасування.

З урахуванням наявності зазначеного істотного порушення вимог кримінального процесуального закону суд не вбачає підстав для надання оцінки доводам прокурора в касаційній скарзі в іншій частині, у зв`язку з чим касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК, надати оцінку всім доводам прокурора, наведеним в апеляційній скарзі, та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 369, 412, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, п. 15 Перехідних положень цього Кодексу, пунктами 4, 6 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року №2147-VIII, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 20 квітня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_9 каровець ОСОБА_2 ОСОБА_3