ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/405/18 Справа № 189/147/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши в відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 05 лютого 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Верховцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останні рази:
- 07.10.2015 року Межівським районним судом Дніпропетровської області по ч. 1 ст. 125 КК України до штрафу на користь держави в розмірі 850 гривень;
- 03.11.2016 року Межівським районним судом Дніпропетровської області по ч. 1 ст. 125 КК України до штрафу на користь держави в розмірі 850 гривень,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 246 КК України.
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 05 лютого 2018 року дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.1 ст.246 КК України як незаконна порубка дерев у захисних лісових насадженнях, що заподіяло істотну шкоду, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто у розмірі 5100 гривень.
Речові докази: бензопилу марки «Good luck» конфіскувано в дохід держави; розпиляні стовбури 7 дерев ясена в загальній кількості 2,32 м3 - передано структурному підрозділу «Бахмутська дистанція захисних лісонасаджень» регіональної філії «Донецька залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська Залізниця» за належністю.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
09.12.2017 року близько 09:00 год., ОСОБА_7 , не маючи спеціального дозволу, лісорубного квитка і без законних на те підстав, прибув до захисних лісонасаджень Красноармійської виробничої дільниці, які знаходяться на забалансовому рахунку структурного підрозділу «Бахмутська дистанція захисних лісонасаджень» регіональної філії «Донецька залізниця» ПАТ «Українська Залізниця», що розташована поза межами населеного пункту, на околиці смт. Просяна Покровського р-ну Дніпропетровської області, а саме на перегоні Просяна Демуріно 326 км ПК 9 в виділі 54, де за допомогою бензопили марки «Good luck», здійснив незаконне спилювання живих дерев ясену у кількості 7 (семи) штук з діаметром зрізів: 22 сантиметри, в кількості 2 (двох) штук, 24 сантиметри, в кількості 3 (трьох) штук, 28 сантиметрів в кількості 2 (двох) штук, а всього напиляв дрів деревини ясеня в загальній кількості 2,32 куб.м, вартість за 1 (один) куб. м дрів, згідно калькуляції 1 куб.м паливних дрів метрової довжини для твердолистяних порід від рубок в СП «Бахмутська дистанція захисних лісонасаджень» складає 362,92 гривень, а всього на суму 841,97 грн. (вісімсот сорок одна гривня дев`яносто сім копійок) гривень.
Внаслідок незаконних дій ОСОБА_7 у вказаному захисному лісовому насадженні виникла прогалина, що призвело до погіршення захисних функцій насаджень, та спричинило збитки державі в особі структурного підрозділу «Бахмутська дистанція захисних лісонасаджень» регіональної філії «Донецька залізниця» ПАТ «Українська Залізниця» на загальну суму 841, 97 (вісімсот сорок одна гривня дев`яносто сім копійок) гривень, що є істотною шкодою.
Докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, не досліджувались в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації, обставин справи та доведеності вини обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 246 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 5100 грн. На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави засоби та знаряддя незаконної порубки дерев у захисних лісових насадженнях бензопилу марки Good luck. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що судом не правильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, оскільки при ухваленні вироку суд не застосував положень ст. 96-1 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави засобів та знарядь незаконної порубки дерев у захисних лісових насадженнях.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просила її задовольнити.
Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляції прокурора.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
При цьому, обвинувальний вирок повинен відповідати положенням ст. 374 КПК України, яка встановлює вимоги до змісту вироку й під час його ухвалення повинні бути вирішені питання, до яких серед іншого відноситься питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду.
Судом першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано не було.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення, зокрема злочину, передбаченого ст. 302 КК України.
При цьому, відповідно до з п. 4 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно, були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
За приписами ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю).
З вироку вбачається, що долю майна, щодо якого прокурор у своїй апеляції просить застосувати спец конфіскацію бензопили марки «Good luck», яке під час досудового розслідування постановою слідчого СВ Покровського ВП Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_10 від 10.12.2017 року було визнано речовими доказами, судом першої інстанції вирішено в порядку ст..100 КПК, а саме конфісковано в дохід держави.
Але в силу приписів ч. 1 ст. 96-1, п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України, дане майно, як речовий доказ у кримінальному провадженні, підлягає спеціальній конфіскації, питання про яку суд зобов`язаний був вирішити під час ухвалення вироку після дослідження відповідних доказів.
Однак, суд першої інстанції, в порушення вищенаведених вимог закону, в установленому законом порядку не вирішив питання про спеціальну конфіскацію речових доказів у цьому кримінальному провадженні.
На переконання колегії суддів, допущені судом порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкоджали ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Разом з тим, порушення судом вищенаведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого в ч. 1 ст. 415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При цьому, не підлягають задоволенню вимоги прокурора про скасування вироку суду з ухваленням, відповідно до вимог ст. 420 КПК України, нового вироку з огляду на таке.
В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання з наступним призначенням покарання із застосуванням спеціальної конфіскації, відповідно до вимог ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, тобто ставить питання про погіршення становища обвинуваченого, оскільки спеціальна конфіскація судом не застосовувалася.
Однак, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості належним чином перевірити доводи апеляційної скарги на предмет незастосування положень ст. ст. 96-1, 96-2 КК України та ухвалити нове судове рішення, оскільки це пов`язано з повторним дослідженням обставин, встановлених під час розгляду цього кримінального провадження судом першої інстанції, тоді як з вироку та журналу судового засідання від 05 лютого 2018 року вбачається, що розгляд провадження відбувався за скороченою процедурою, передбаченою ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження усіх доказів.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора та у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону і з урахуванням загальних засад кримінального провадження, вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Разом з цим, задовольняючи апеляційну скаргу прокурора частково, колегія суддів звертає увагу на те, що встановлена ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація, у силу положень Розділу Х КК України у системному зв`язку з нормами Розділу ХІV Загальної частини «Інші заходи кримінально-правового характеру», за своєю правовою природою не є покаранням, а належить до інших заходів кримінально-правового характеру. Тобто, юридичною підставою для її застосування є норми ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, а не санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Отже, скасовуючи вирок через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги прокурора, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у цьому кримінальному провадженні.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 05 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3