Номер провадження: 11-кп/785/519/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.12.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 07.11.2017 року в кримінальному провадженні №0002123 від 08.09.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Червоноград, Львівська область, українця, громадянина України, що має середню освіту, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 16.06.2010 року Приморським районним судом м. Одеси за ст.ст.186 ч.1, 186 ч2, 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- 21.01.2013 року Червоноградським міським судом Львівської області за ст.ст. 309 ч.1 185 ч3, 70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки;

- 17.05.2013 року Червоноградським міським судом Львівської області за ст.ст. 190 ч.2, 189 ч2, 70 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений з міст позбавлення волі 17.05.2016 року по відбуттю покарання,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді арешту строком на три місяця, -

ВСТАНОВИВ:

Згідно з вироком районного суду обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

08 вересня 2017 року приблизно о 14 годині 05 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину авто-заправочної станції TOB «ОККО-РІТЕЙЛ» АЗС № ОД41, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 115, вважаючи, що за його діями не спостерігають сторонні особи, маючи корисливий мотив та мету незаконно заволодіти чужим майном, діючи таємно, шляхом вільного доступу взяв з полиці магазину електром`ясорубку «Saturn-ST-FP0094K» вартість якої складає 692 гривні 41 копійка.Після цього, ОСОБА_7 вийшов з приміщення магазину АЗС з електром`ясорубкою «Saturn-ST-FP0094K», не розрахувавшись за неї, та зник з місця події, чим завдав TOB «ОККО-РІТЕЙЛ» майнову шкоди на суму 692 гривні 41 копійку.

Таким чином, своїми умисними діями, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, за кваліфікуючими ознаками, а саме: закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

На вказаний вирок суду першої інстанції прокурор, звернувся до Апеляційного суду Одеської області з апеляційною скаргою, в якій просить вироку суду скасувати частково, ухвалити новий вирок, в якому призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 місяців арешту, у мотивувальній частині вироку змінити правову кваліфікацію вчиненого злочину на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, прийняти рішення про продовження дії запобіжного заходу стосовно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, про що зазначити у резолютивній частині вироку, у резолютивній частині вироку зазначити початком строку відбування покарання день набрання вироком законної сили, відповідно до ч.ч. 1, 5 ст. 72 КК України у строк основного покарання обвинуваченому зарахувати строк попереднього ув`язнення у вигляді тримання під вартою під час досудового розслідування та судового провадження, починаючи зі строку затримання в порядку ст.208 КПК України, в іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

He оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 в інкримінованому злочині, вважає вирок незаконним та недостатньо мотивований, прийнятим із неправильним застосуванням закону України про кримінальні відповідальність, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через свою м`якість. Обвинувачений ОСОБА_7 має дві незняті та непогашені судимості. Крім того, на теперішній час обвинувачений притягується до кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні №0002294 за ч. 2 ст. 190 КК України, що знаходиться на розгляді у судді Червоноградського міського суду Львівської області ОСОБА_9 , та на час вчинення злочину знаходився у розшуку в рамках цього ж кримінального провадження. Проте, незважаючи на вищевикладене, судом належним чином не взято до уваги зазначені обставини, які безумовно негативно характеризують обвинуваченого, та фактично призначено найм`якіший вид та розмір покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 місяців арешту. Через неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого судом не застосовано закон, який підлягає застосуванню. На час призначення покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, та спливу строку тримання під вартою до вступу вироку в законну силу, в порушення вищевказаних норм ані в мотивувальній, ані в резолютивні частині вироку не зазначено рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження у виді запобіжного заходу стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 до набрання законної сили вироком (чи до певної дати/події), зокрема про обрання, зміну, продовження чи скасування вже обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково в частині лише винесення нового більш тяжкого покарання, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; прослухавши, в порядку підготовки до судового засідання звукозапис судових засідань, що міститься на технічному носії інформації, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в обсязі, визначеному в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок районного суду на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість, однак наявність підстав для часткового скасування.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, в ході перегляду вироку у вказаному кримінальному провадженні частково знайшли свого підтвердження, виходячи з наступного.

Доведеність вини ОСОБА_7 в інкримінованому злочині не оспорюється.

Як то вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання у виді трьох місяців арешту.

Прокурор в своїй апеляції ставить питання про необхідність призначення покарання в виді 6 місяців арешту, так як судом першої інстанції призначене покарання є занадто мяким та є таким, що недостатньо мотивованим.

При цьому посилається, що обвинувачений має дві незняті та непогашені судимості. Крім того, на теперішній час притягується до кримінальної відповідальності за вчинення злочину майнової спрямованості, в рамках кримінального провадження № 0002294 за ч. 2 ст. 190, що перебуває в провадження Червоноградського міського суду Львівської області.

Дані обставини мають істотне значення для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 міри покарання.

В той же час, ставлячи це питання, прокурор не дав належної оцінки тій обставині, що обвинувачений вже відбув покарання по цьому вироку в попередній редакції і також по покаранню по якому просить прокурора по доводам апеляції і вже відбуває покарання по іншому вироку, який був винесений після даного вироку.

При таких обставинах скасовувати вирок і виносити новий вирок є не доцільним.

При дослідженні апеляційної скарги, також встановлено, що прокурор вийшов за межі ст. 349 КПК України поставивши питання про неправильність кваліфікації, що виходить за межі даної норми і розгляду не підлягає.

Намагання прокурора в апеляційній інстанції довести про те, що ст. 349 КПК була порушена обвинуваченому не були роз`ясненні його права, в судове засідання не з`явився потерпілий в зв`язку з чим необхідно скасувати вирок і направити його на новий розгляд не знайшло свого підтвердження.

Як вбачається з матеріалів справи обвинуваченому в повному обсязі були роз`яснені його права і наслідки застосування ст. 349 КПК України і всі учасники судового слідства погодились на розгляд справи у тому числі і прокурор, неявка потерпілого який не просив про його участь в судовому засіданні не є обов`язковою і не порушує його права, так як майнової шкоди по справі не має з урахуванням, що викрадене майно повернуто.

З огляду на зазначене, доводи прокурор на які він посилається в своїй апеляційній скарзі не знайшли свого підтвердження.

За таких обставин, оскільки апеляційна скарга прокурора містить у собі достатніх підстав для скасування вироку суду та встановлення судом апеляційної інстанції нових обставин, які не

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 07.11.2017 року яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді апеляційного суду
Одеської області ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно суддя: ОСОБА_2