АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1111/18 Справа № 201/5699/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 червня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши 20 червня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали кримінального провадження № 0000856 за апеляційними скаргами прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України майора юстиції ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02 квітня 2018 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України.
В апеляції :
- прокурор просить скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушення кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження з огляду на наступне: підслідність вказаного кримінального провадження за військової прокуратурою Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України відбулось саме у відповідності до вимог КПК України. А також, досудове розслідування, яке здійснювалось слідчим військової прокуратурою Дніпропетровського гарнізону було розпочато та здійснено відповідно до Перехідних положень КПК України, з дотриманням правил інстанційної підслідності.
Прокурором вказано, що суд безпідставно відкидаючи докази обвинувачення, отримані під час досудового розслідування, через призму нібито порушення підслідності, проявив упередженість та дійшов хибного висновку про відсутність інших доказів вини ОСОБА_7 , а отже як наслідок безпідставно зробив висновок про недоведеність вини.
З приводу висновків суду щодо визначення складу злочину, який не передбачено КК України прокурор вказав, що дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 3 ст. 369-2 КК України, яка передбачена чинним КК України, а обвинувальний акт містить усі фактичні обставини кримінального правопорушення. Також, прокурор скористався своїм правом та було заявлено клопотання про зміну обвинувачення, яке було безпідставно відхилене судом.
Захисник обвинуваченого в своїй апеляційні скарзі просив вирок суду змінити та виключити з мотивувальної частини вироку абзаци з 5-го сторінки 14, який починається словами В судовому засіданні сторона захисту посилалась на те, що досудове слідство в кримінальному проваджені, яке розглядається судом, не розпочато, так як 31.12.2015... по абзац 2 сторінки 19, який закінчується словами «...так як дана норма забороняє допускати відомості, що містяться в невідкритих матеріалах, як докази, в той час як данні зафіксовані в постанові прокурора не є доказами в сенсі ст.. 84, 99 КПК України». Доповнити мотивувальну частину вироку посиланням на інші підстави недопустимості доказів, наданих стороною обвинувачення, а саме: порушення органом досудового розслідування вимог ст. 104, 109, 110, 214, 247, 279, 290, 295 КПК України. Вказані обставини, в змозі вплинути на подальший хід провадження, що є підставою для зміни вироку в цій частині.
Цим вироком суд першої інстанції ОСОБА_7 , за обвинуваченням у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, а саме, вимагання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, виправдав в зв`язку з недоведеністю того, що вчинено злочин в якому він обвинувачується.
Дії ОСОБА_7 згідно обвинувального акту кваліфіковані за ч. 3 ст. 369-2 КК України, а саме, вимагання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави з наступних обставин.
ОСОБА_7 , працюючи на посаді слідчого в особливо важливих справах 1 відділення слідчого відділу УСБУ в Запорізькій області, 25 грудня 2015 року приблизно о 19 годині, перебуваючи в ресторані «Сезам» в м. Дніпропетровську на проспекті Гагаріна, б. 165, висунув вимогу ОСОБА_10 , про передачу йому, ОСОБА_7 , неправомірної вигоди в сумі 30 000 (тридцять тисяч) доларів США, що відповідно до офіційного курсу Національного банку України становив 688 934,5 гривень, тобто 499,95 розмірів мінімальних заробітних плат та пообіцяв вплинути на прийняття рішення слідчим в ОВС УСБУ в Запорізькій області капітана юстиції ОСОБА_11 , тобто особу повноважену на виконання функцій держави, про не притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_10 у кримінальному провадженні зареєстрованому у Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №0000102 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України та повернення вилученого під час обшуку 24 грудня 2015 року у вказаному кримінальному провадженні майна - комп`ютерної техніки, яка належать ОСОБА_10 .
У подальшому, 28 грудня 2015 року приблизно о 20 годині ОСОБА_7 , перебуваючи у тому ж ресторані повторно висунув вимогу ОСОБА_10 про передачу йому, ОСОБА_7 , неправомірної вигоди в сумі 30 000 (тридцять тисяч) доларів США, за вказані вище дії.
Він же, 29 грудня 2015 року приблизно о 16 годині під час зустрічі з ОСОБА_10 у кафе-барі «Печера», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Перемоги, 52А, повторно висунув вимогу останньому про передачу йому, ОСОБА_7 , неправомірної вигоди в сумі 30 000 доларів США, за здійснення впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Також, 5 січня 2016 року приблизно о 19 годині перебуваючи в ресторані «Сезам», розташованому на проспекті Гагаріна, 165 у м. Дніпропетровську, та 6 січня 2016 року приблизно о 12 годині 30 хвилин, перебуваючи у м. Запоріжжя на вулиці Червоногвардійській повторно висунув зазначені вимоги до ОСОБА_10 .
Вислухавши учасників кримінального провадження, прокурора, який підтримав доводи та вимоги своєї апеляції, обвинуваченого та його захисників, які підтримали апеляцію захисника ОСОБА_8 та заперечували проти апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність рішення суду в межах апеляційних карг, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо ним не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійсненний судом, у порядку передбаченому цим Кодексом.

За частиною третьою ст. 107 КПК України, у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії та за частиною четвертою цієї статті, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Таким чином, враховуючи, що Закон передбачає обов`язкову фіксацію процесу технічними засобами, крім випадків, прямо передбачених КПК, такі причини, як несправність технічного засобу, зайнятість зали судових засідань, відсутність світла, тощо не можуть бути підставою для прийняття суддею рішення щодо нездійснення фіксування судового процесу.

Разом з тим, при дослідженні матеріалів кримінального провадження та відтворенні запису судових засідань на технічному носії інформації було встановлено, що в матеріалах даної справи долучені 12 компакт дисків у конвертах без відповідного маркування, як того вимагають положення п.3.8 Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання), затвердженої Наказом Державної судової адміністрації України від 20.09.2012 року №108, що унеможливлює впорядковано перевірити фактичну їх наявність і відповідність датам проведення судових засідань. Окрім того долучений до справи ОСОБА_7 один компакт-диск взагалі з іншої справи вказано за номером №201/5999/16к. На інших більшості долучених до кримінального провадження відносно ОСОБА_7 компакт - дисках без маркування технічний запис судових засідань проведений не якісно, що унеможливлює їх належне прослуховування. Наявний без маркування компакт диск з записом судового засідання від 22 вересня 2017 року не відповідає наявному Журналу судового засідання від цієї дати (а.с.29-31 том 2), оскільки журнал містить інформацію щодо дослідження судом письмових доказів, однак на технічному записі цієї дати такі дії відсутні. Окрім того згідно вказаного Журналу судового засідання від 22 вересня 2017 року зазначений період дослідження письмових доказів початок 15:23 закінчення в 15:29, тобто фактично судом першої інстанції письмові докази досліджувалися всього 6 хвилин, що об`єктивно не може відповідати необхідному об`ємі затрат часу наявних письмових доказів у цьому кримінальному провадженні, що ставить під сумнів взагалі дослідження судом письмових доказів належним чином. Також не виявлено в долучених компакт-дисках без маркування взагалі технічного запису судових засідань від 11.09.2017 року - допит свідків, а також від 15.02.2017 року, від 20.06.2017 року, від 17.11.2017 року.

Також колегія суддів звертає увагу, що усі чотири томи даної справи не мають належного маркування нумерації томів.

Встановлені зазначені обставини, унеможливлюють здійснити апеляційним судом перевірку достовірності ходу судового провадження і здійснення процесуальних дій судом та об`єктивно і в повному обсязі перевірити доводи апеляцій як прокурора так і захисника обвинуваченого.

Відповідно до п. 7 ч.2 ст. 412 КПК України, відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що за вимогами п.1 ч.1 ст. 415 цього Кодексу, є безумовною підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

У зв`язку з тим, що вирок суду підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги прокурора та захисника, та вважає, їх такими, які підлягають перевірці під час нового судового розгляду. Також, при новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначенні у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України майора юстиції ОСОБА_6 - задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02 квітня 2018 року, відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 369-2 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді: