Постанова
Іменем України

17 травня 2018 року
м. Київ
Справа № 521/13303/13-к
Провадження № 51-2789км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 25 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 10 березня 2016 року, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця м. Одеси, громадянина України, неодруженого, такого, що не має судимості,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 25 грудня 2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 1 квітня 2013 року близько 11.15 год, біля будинку АДРЕСА_1 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, під час сварки із ОСОБА_8 , завдав останньому декілька ударів руками та ногою в обличчя, спричинивши потерпілому середньої тяжкості тілесні ушкодження.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 10 березня 2016 року вирок щодо засудженого ОСОБА_7 залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 посилається на допущенні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні технічні носії інформацій, на яких зафіксовані деякі судові засідання. Окрім того, посилається на те, що при оголошенні повного тексту ухвали апеляційного суду судове засідання не фіксувалося технічними засобами. У зв`язку з цим просить судові рішення щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Засуджений ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеності вини та кваліфікацію його дій, просить судові рішення щодо нього змінити та пом`якшити йому покарання.

Позиції інших учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор просила залишити судові рішення без зміни, а касаційні скарги без задоволення, посилаючись на законність та обґрунтованість рішень.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій, в касаційних скаргах засудженого та його захисника не заперечується.

Посилання засудженого, що призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі через суворість, не заслуговують на увагу.

Суд, призначаючи засудженому покарання дотримався вимог ст. 65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу винного, відсутність пом`якшуючих і обтяжуючих покарання обставин та дійшов обґрунтованого висновку про призначення засудженому покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді позбавленні волі на строк 1 рік 6 місяців. Призначене покарання є співмірним вчиненому, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Доводи захисника про відсутність у матеріалах кримінального провадження журналів судових засідань за 19.08.2015 року, 23.12.2015 року та технічних носіїв інформацій, на яких зафіксовані судові засідання, є безпідставними, оскільки при перевірці встановлено наявність їх у матеріалах провадження. Що стосується судового засідання від 19.12.2015 року, то на а.п. 13-20 у томі 2 міститься журнал судового засідання за 09.12.2015 року, у матеріалах провадження також наявний технічний носій інформацій із записом цього засідання від 09.12.2015 року, наприкінці якого було оголошено перерву до 23.12.2015 року. Тобто, 19.12.2015 року судового засідання у цьому кримінальному провадженні не проводилось, а отже доводи захисника про відсутність його фіксації є нікчемними.
Що стосується посилань захисника про скасування судового рішення у зв`язку з відсутністю технічних носіїв інформацій, на яких зафіксовані судові засідання за 31.07.2014 року та 28.07.2015 року, то на думку колегії судді, це не є безумовною підставою для скасування судового рішення, з огляду на таке.
Згідно зі статтею 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.
Засада щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами розкривається у статті 27 КПК і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Ураховуючи те, що зазначена норма-засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їхніх копій, а також на отримання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення (частина перша статті 27 КПК), та відкритості судового процесу право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (частина друга статті 27 КПК).
Частиною четвертою статті 107 КПК передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, окрім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).
Водночас частиною шостою статті 107 КПК встановлено виключення із загального правила обов`язковості фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження.
Зазначеною нормою передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, але якщо при цьому сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.
Відповідно до пункту 7 частини другої статті 412 КПК відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що у статті 412 КПК визначено, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити із «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.
Як слідує із матеріалів провадження, згідно журналу судового засідання за 28.07.2015 року судовий розгляд фактично не відбувся (оголошено перерву до 19.08.2015) (а.п. 225 т. 1), а 31.07.2014 року (а.п. 59-60 т. 1) вирішувалося клопотання прокурора про обрання обвинуваченому міри запобіжного заходу за наслідками розгляду якого було винесено мотивовану ухвалу про відмову у задоволенні клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосовано до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання строком на 60 діб. Учасники судового провадження не заперечували проти визнання такої процесуальної дії та результатів її здійснення чинними, отже це не перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому не може визнаватись істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
На підставі викладеного та системного аналізу зазначених норм права, передбачених КПК, зважаючи на незначний обсяг інформації, а також ступінь значимості для вирішення справи проведених у судовому засіданні процесуальних дій, інформація про які виявилась відсутньою на технічному носії, колегія суддів приходить до висновку, що таке порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому не може визнаватись істотним порушенням вимог кримінального процесуального законуі таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК.
Апеляційним судом при перевірці даного кримінального провадження в апеляційному порядку прийнято обґрунтоване рішення. Свої висновки, з якими погоджується колегія суддів із цього питання, суд належним чином умотивував.
Твердження захисника, що ухвала апеляційного суду постановлена з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки при оголошенні повного тексту ухвали апеляційного суду судове засідання не фіксувалося технічними засобами, не заслуговують на увагу, так як Кримінальним процесуальним кодексом не передбачено фіксування судового засідання при відсутності учасників судового провадження.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть скасування чи зміну судових рішень, не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року,
ухвалив:
Касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 25 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 10 березня 2016 року без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_9