АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2018року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження №0002233 відносно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, та

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Борисполя, Київської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 23 січня 2018 року,

за участю сторін у кримінальному провадженні:

прокурора ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6

захисника ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 23 січня 2018 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією усього належного йому майна.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією усього належного йому майна.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного ОСОБА_6 покарання частково приєднано невідбутий строк покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області та остаточно до відбуття ОСОБА_6 призначено 7 (сім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією усього належного йому майна.

На підставі ст.72 КК України ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 10 березня 2015 року по 20 червня 2017 року.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 тримання під вартою в ДУ «Київський слідчий ізолятор» до вступу вироку в законну силу залишено без змін.

Стягнуто із обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на користь держави 2701 гривень 92 копійки за проведення експертиз.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , просить вирок суду змінити в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_6 , з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити обвинуваченому покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Зарахувати ОСОБА_10 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 10 березня 2015 року по день набрання рішенням суду законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні відбування покарання.

Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим через невідповідність висновків суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує на те, що у судовому засіданні не досліджено жодного доказу, який відповідає критеріям належності, допустимості, достовірності та свідчить про погрози застосування ОСОБА_11 або ОСОБА_5 предмету, схожого на ніж.
Зазначає, що суд під головуванням судді ОСОБА_12 не отримав безпосередньо усних показань потерпілої ОСОБА_13 в судовому засіданні в порядку ст.225 КПК України, а тому не вправі обґрунтовувати свої висновки її показаннями.

Звертає увагу на те, що згідно відомостей, які містяться в протоколі огляду місця події від 10 березня 2015 року, огляд місця події за участю ОСОБА_14 проведено 10 березня 2015 року в період з 21 год. 34 хв. до 22 год. 45 хв., проте у вказаний час, згідно інших документів, на які посилається суд першої інстанції у своєму рішенні, здійснювалися інші слідчі дії, а саме: допит свідка ОСОБА_14 в період часу з 22 год. 10 хв. до 22 год. 35 хв.; а також пред`явлення для впізнання особи затриманого ОСОБА_14 потерпілій ОСОБА_13 , в період часу з 22 год. 40 хв. до 23 год. 00 хв.

Зазначає, що у судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_15 та ОСОБА_5 визнали свою винуватість у вчиненні відкритого викрадення майна ОСОБА_13 , поєднаного із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілої, за попередньою змовою групою осіб, однак заперечили наявність у них ножа, чи предмету схожого на ніж, яким вони погрожували потерпілій, та повідомили, що ніж на місце події принесли працівники міліції. Вважає, що відсутність ножа у обвинувачених унеможливлює його використання для погроз потерпілій, що свою чергу свідчить про відсутність в їх діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та необхідність кваліфікації дій ОСОБА_14 за ч.2 ст.186 КК України та призначення покарання в межах санкції цієї статті.
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, на думку захисника ОСОБА_7 , окрім помилкової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_14 , полягає також у невизнанні пом`якшуючою покарання обставиною щире каяття у вчинені грабежу, а також у неправильному зарахуванні строку попереднього ув`язнення.

Посилаючись на ч. 4 ст.5 КК України просить застосовувати закон, що поліпшує становище особи, а саме: Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-19 від 26 листопада 2015 року, відповідно до якого зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання відповідно ст. 72 КК України, зарахувавши строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 10 березня 2015 року по день набрання вироком законної сили.
Вважає протоколи огляду місця події від 10 березня 2015 року за участю ОСОБА_5 та ОСОБА_6 неналежними доказами, тому що в них не вказано підстави проведення огляду місця події і не можливо встановити кримінальне провадження, за яким огляд проводився, оскільки на момент початку огляду за участю ОСОБА_5 о 22-50 год та за участю ОСОБА_6 о 21-34 заява потерпілої була внесена в ЄРДР за № 0002233, в протоколі ці відомості відсутні.
Вважає вказані протоколи недопустимими з тих підстав, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 затримані о 20-30 год. 10 березня 2015 року та за свідченнями понятих, які приймали участь у огляді місця події, обвинувачених, огляд відбувався саме в цей час, затриманих доставлено в управління поліції, де проводились слідчі дії і на місце події більше не виїжджали. В управлінні поліції впізнання ОСОБА_14 проводилось за участю потерпілої ОСОБА_16 вже з 23-05 год. до 23-25 год., за участю свідка ОСОБА_17 з 22-40 год. до 23-00 год. Тобто огляд місця події на вул. Урлівській біля будинку № 36 за участю ОСОБА_14 закінчився о 22-45 год.,а в управлінні поліції на вул. Кошиця впізнання ОСОБА_6 розпочалося о 22-40 год.

З наведених підстав є недопустимими постанови про визнання речовими доказами від 18 березня 2015 року (сумочка та речі) та від 20 березня 2015 року (ніж), а також тому, що речові докази при відкритті матеріалів стороні захисту не відкривалися.

На думку захисника показання свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 відповідно до ч. 7 ст. 97 КПК України є недопустимими, а покази свідка ОСОБА_20 не відповідають дійсності, оскільки ні у ОСОБА_5 ні у ОСОБА_21 ніж не вилучався.

Вважає, що при обранні міри покарання, суд не встановив обставин, пом`якшуючих покарання, залишивши поза увагою, що ОСОБА_5 з моменту затримання визнав свою вину в скоєному злочині, передбаченому ч. 2 ст. 186 КК України та щиро розкаявся.
Вказує на те, що суд при призначенні покарання не врахував наявність у ОСОБА_5 на вихованні двох малолітніх дітей, матері пенсійного віку та хронічного захворювання очей.

В порушення положень ч. 2 ст. 5 КК України суд у строк покарання ОСОБА_5 зарахував строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі лише з 10 березня 2015 року по 20 червня 2017 року.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 10 березня 2015 року, близько 20 години 10 хвилин, знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Урлівська, 36, побачили потерпілу ОСОБА_13 , яка заходила до під`їзду №1 вказаного будинку, діючи узгоджено, з метою заволодіння чужим майном шляхом розбою, обвинувачені прослідували за потерпілою та разом з нею зайшли до вантажного ліфту. Піднявшись на 10 поверх вказаного будинку, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 оточилиОСОБА_13 , схопивши її під руки. Після чого, ОСОБА_5 для залякування потерпілої та подолання її можливого опору, тримаючи її під ліву руку, з лівої сторони тулуба приставив невідомий предмет, схожий на ніж та з погрозою застосувати вказаний предмет наказав віддати всі цінні речі, а саме гроші та ювелірні вироби, на що вона відповіла, що вони в неї відсутні. ОСОБА_6 при цьому знаходився поруч та тримав ОСОБА_13 під праву руку з іншої сторони, діючи узгоджено, прикривав незаконні дії ОСОБА_5 .
Користуючись тим, що воля потерпілої до опору повністю подавлена вчиненим відносно неї нападом, яка, сприймаючи погрози та дії нападників, як небезпечні для свого здоров`я, обвинувачені відкрито заволоділи майном потерпілої ОСОБА_13 , яким розпорядилися на власний розсуд, завдавши потерпілій матеріального збитку на загальну суму 20050 грн.

Заслухавши суддю доповідача, доводи обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 , які підтримали подані апеляційніскарги та просили їх задовольнити, думку прокурора, який вважає вирок суду законним та обгрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги слід залишити без задоволення з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Згідно вимог частини 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність обвинувачення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, та юридичну кваліфікацію їх дій за ч. 2 ст. 187 КК України, колегія суддів апеляційного суду вважає обгрунтованими, оскільки вони відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються зібраними, перевіреними та належно оціненими судом першої інстанції доказами. Зокрема, судом першої інстанції на підтвердження винуватості обвинувачених враховано:

показання потерпілої ОСОБА_13 , яка пояснила, що зайшовши у ліфт разом з нею зайшли ОСОБА_5 і ОСОБА_6 . На її поверсі обвинувачені вибігли за нею, один з них дістав ніж, і сказав, щоб вона віддала гроші, золото. Обвинувачені шукали сходинкову клітину, кричали, щоб ОСОБА_13 знайшла гроші та золото. Коли відповіла, що у неї немає нічого, інший, який був без ножа вдарив її. Після цього у неї з рук вирвали сумку, хтось з обвинувачених викликав ліфт і вони втекли. ОСОБА_13 швидко спустиласядо консьєржа, повідомила, що сталося, і вони почали шукати їх. Після цього хтось викликав працівників міліції, які затримали обвинувачених.
Такі показання потерпілої є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, не викликають у суду сумнівів у їх правдивості та у своїй сукупності з письмовими доказами підтверджують винуватість ОСОБА_5 і ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їм злочину;

показання свідка ОСОБА_22 , який пояснив, що весною 2015 року проходив по вул. Урлівській і побачив ОСОБА_6 , пристебнутогобіля забору кайданами, у нього в руках було жіноче портмоне та сумка. До нього підійшли працівники міліції, попросили бути понятим, після чого склали протокол, який він підписав, але не читав. Психологічний та фізичний тиск на ОСОБА_6 не здійснювався. Обвинуваченого ОСОБА_5 свідок не бачив;
показання свідка ОСОБА_18 , який пояснив, що точно дати не пам`ятає, у 2015 році йшов додому, коли працівники міліції попросили його бути понятим. За крадіжку речей у жінки був затриманий ОСОБА_5 , який стояв в наручниках. Його попросили діставати речі з сумки і розповідати, як все було. ОСОБА_5 пояснював, що їхав з жінкою в ліфті, коли вона вийшла він дістав ніж і напав на жінку. Коли ОСОБА_5 діставав речі, працівники міліції складали протокол, який ОСОБА_18 підписав та підтвердив, що в ньому все вказано вірно. Жодного тиску на обвинуваченого працівниками поліції не здійснювалося;
показання свідка ОСОБА_20 , який пояснив, що дати, коли відбулася подія не пам`ятає, він перебував за адресою: м. Київ, вул. Урлівська, 36, де побачив двох хлопців, які слідкували за дівчиною. Один йшов десь за 10 метрів за потерпілою, інший далі. Коли відчинилисядвері під`їзду, вони зайшли за нею, ачерез 5 хвилин вибігли з під`їзду, у одного під рукою був предмет, схожий на сумку. Вони підбігли на зупинку, подивилися що в сумці, забрали речі і викинули її. Потім пішли в напрямку вул. Урлівської, щоб поїхати на таксі, але таксист їх не взяв, тому поїхали маршруткою. Свідок ОСОБА_20 увесь час їхав за ними на велосипеді. Коли обвинувачених затримали, слідчі оглядали їх, у одного знайшли ніж. Потерпіла була в шоковому стані, пояснила, що обвинувачені зайшли за нею в ліфт і на поверсі напали, забрали особисті речі;
показання свідка ОСОБА_19 , який пояснив, що бачив обвинувачених один раз, коли був запрошеним, як понятий,на огляд обвинувачених на вул. Урлівській. Під час огляду обвинувачені діставали з сумки речі, а працівники міліції складали протокол. Обвинувачені зізналися, що викрали сумку у дівчини, ОСОБА_5 сказав, що приставляв до потерпілої ніж, розповідав, як вони слідкували за потерпілою, як їхали в ліфті. Коли вони тікали, то хлопець на велосипеді наздогнав їх;
дані протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 10 березня 2015 року, відповідно до якого ОСОБА_13 заявила, що 10 березня 2015 року близько 20.10 години за адресою: м. Київ, вул. Урлівська, 36 у першому під`їзді, на 10 поверсі двоє невідомих погрожуючи ножем заволоділи сумкою і особистим її майном;
дані протоколів огляду місця події від 10 березня 2015 року, відповідно до яких предметом огляду являється ділянка на вул. Урлівській в м. Києві, згідно якого, зокрема, біля паркану виявлено купюри номіналом в 2 грн., в середині яких лежить предмет, схожий на ніж, складний металевий. Поряд з ножем стоїть ОСОБА_6 , який пояснив, що даний предмет належить ОСОБА_5 , який є спільником та за допомогою якого він вчинив розбійний напад. В ході огляду у даного громадянина виявлено особисті речі, які як повідомив ОСОБА_6 ,він спільно з ОСОБА_5 відібрали у жінки погрожуючи ножем;
дані протоколу огляду предмету від 20 березня 2015 року, відповідно до якого оглянуто розкладний ніж, вилучений згідно протоколу огляду місця події від 10 березня 2015 року по вул. Урлівській, 36;
дані протоколу пред`явлення особи для впізнання від 10 березня 2015 року, відповідно до якого ОСОБА_13 серед пред`явлених осіб, впізнала ОСОБА_5 як особу, яка здійснила на неї напад;

дані протоколу пред`явлення особи для впізнання від 10 березня 2015 року, відповідно до якого ОСОБА_20 серед пред`явлених осіб, впізнав ОСОБА_5 , як одного з чоловіків, які можливо викрали особисті речі потерпілої;

дані протоколу пред`явлення особи для впізнання від 10 березня 2015 року, відповідно до якого ОСОБА_13 серед пред`явлених осіб, впізнала ОСОБА_6 як одного з осіб, які вчинили на неї розбійний напад з погрозою застосування фізичного насильства;

дані протоколу пред`явлення особи для впізнання від 10 березня 2015 року, відповідно до якого ОСОБА_20 серед пред`явлених осіб, впізнав ОСОБА_6 як одного з можливих нападників на потерпілу, які тікали з буд. АДРЕСА_4 , після вчиненого.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції всебічно, повно та неупереджено дослідив усі обставини кримінального провадження, у відповідності до вимог закону, провів оцінку кожного із зазначених доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, обґрунтовано врахував наведені докази та зробив правильний висновок про доведеність висунутого ОСОБА_5 та ОСОБА_6 обвинувачення за ч. 2 ст. 187 КК України.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляційних скарг захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_7 про те, що зібрані докази, а саме протоколи огляду місця події від 10 березня 2015 року, протоколи пред`явлення особи для впізнання від 10 березня 2015 року, в яких зазначено про вилучення ножа, майна належного потерпілій є недопустимими доказами, так як здобуті з порушенням вимог КПК України, оскільки доказів, які б спростовували викладене у вказаних протоколах захисниками суду не надано та під час апеляційного розгляду не встановлено.

Доводи захисника ОСОБА_7 щодо неотримання безпосередньо усних показань потерпілої ОСОБА_13 під головуванням судді ОСОБА_12 спростовуються журналом судового засідання від 04 квітня 2016 року, в ході якого потерпілу допитано у встановленому законом порядку (т.2 а.с. 37-39) і її показання підтверджують обставини вчиненого стосовно неї розбійного нападу із застосуванням ножа обвинуваченими.

Посилання захисників на недопустимість доказів через зазначення у них невірних годин проведення вказаних процесуальних дій є необґрунтованими. Вказані докази є належними та допустимими, оскільки вони підтверджують обставини кримінального провадження та отримані у встановленому законом порядку. При цьому істотного порушення прав та свобод обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 при отриманні вказаних доказів не встановлено, а розбіжності в годинах, допущені у протоколах процесуальних дій, слід розцінювати як технічну помилку.

Доводи захисників в апеляційних скаргах щодо необхідності перекваліфікації дій обвинувачених на ч.2 ст.186 КК України у зв`язку з відсутністю доказів про застосування ножа, є необгрунтованими та спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_19 , які є послідовними та даними протоколу огляду предмету від 20 березня 2015 року, відповідно до якого оглянуто розкладний ніж, вилучений згідно протоколу огляду місця події від 10 березня 2015 року.

Оскільки до вчинення злочину потерпіла та свідки не були особисто знайомі з обвинуваченими, та під час допиту у суді першої інстанції у порядку ст.ст. 352, 353 КПК України попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, то колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для обмови обвинувачених з боку потерпілої та свідків, а їх показання про відсутність у них ножа, колегія суддів розцінює як бажання уникнути відповідальності за більш тяжкий злочин.
За нормативним визначенням розбій є окремим спеціальним різновидом суспільно небезпечного діяння проти власності, яке складається з двох нерозривних, взаємозалежних дій: нападу і насильства.

Напад складається (може складатися) з одномоментного акту або системи поведінкових актів, за допомогою яких відбувається заволодіння чужим майном.

У розбої напад завжди пов`язаний із насильством або погрозою його застосування. Зусилля нападника спрямовані насамперед проти особи (потерпілого, власника майна); застосовуються проти її волі та/або поза її волею (у разі застосування сильнодіючих, отруйних речовин чи газів тощо). Метою такого насильства є намір відразу подавити опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Нападник покладається й обирає форми (способи) насильства, які самі по собі становлять реальну небезпеку для життя і здоров`я потерпілого у разі їх негайного застосування чи впродовж тривання нападу. В уяві нападника таке насильство забезпечує безперешкодний перехід чужого майна на його користь або уможливити його утримання, якщо воно вже у нього перебувало.

Відповідно до роз`яснень, викладених у пунктах 6, 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06 листопада 2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності» розбій як злочин проти власності (стаття 187 КК України) - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом за статтею 187 КК Українислід розуміти дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.
Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа вина особа майном потерпілого чи ні. Відтак, колегія суддів вважає правильною кваліфікацію дій обвинувачених за ч.2 ст.187 КК України.
При призначенні ОСОБА_5 покарання, суд дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України, врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину проти власності, який відноситься до тяжких злочинів, його особу, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, його роль у скоєнні злочину, та призначив покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті, з чим погоджується колегія суддів.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд дотримався вимог ст.ст. 50, 65, 71 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до тяжких злочинів, його особу, що раніше неодноразово судимий за скоєння умисних злочинів, востаннє засуджений 12 серпня 2010 року Бориспільським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 6 років позбавлення волі, 07 квітня 2014 року звільнений з невідбутим строком 1 рік 10 місяців 27 днів.

Крім того, судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим обґрунтовано враховано відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та обставин, що обтяжують покарання.

Колегія суддів не погоджується з доводами захисників обвинувачених про безпідставне невизнання обставинами, що пом`якшують покарання обвинувачених щире каяття та визнання вини ОСОБА_5 ..
Згідно зі ст.66 КК України, щире каяття може бути визнане обставиною, що пом`якшує покарання винного. Щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання вини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки. Даних про таку оцінку обвинуваченими ОСОБА_5 та ОСОБА_6 своїх дій перевіркою матеріалів кримінального провадження не виявлено.
Щодо визнання ОСОБА_5 вини у вчиненні злочину слід зазначити, що обвинувачений визнав свою винуватість у вчиненні відкритого викрадення майна ОСОБА_13 , поєднаного із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілої, за попередньою змовою групою осіб, однак заперечив наявність ножа, чи предмету схожого на ніж, яким вони погрожували потерпілій. Наведене не може свідчити про повне визнання ОСОБА_5 вини та відповідно визнаватися обставиною, що пом`якшує покарання.

Відтак, колегія суддів не вбачає підстав для твердження того, що ОСОБА_5 повністю визнав свою вину та разом з ОСОБА_6 щиро розкаялися у вчиненому, через що доводи захисників про наявність таких пом`якшуючих обставин, які можуть бути у сукупності із усіма наведеними обставинами провадження підставою для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання втратили своє підґрунтя та на час перегляду вироку в апеляційній інстанції перестали існувати.

Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_6 покарання, є справедливим, достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». А у справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити «особистий і надмірний тягар для особи».

Враховуючи наведене підстав для пом`якшення призначеного обвинуваченим покарання колегія суддів, не убачає.

З огляду на викладе, доводи захисників про те, що призначене ОСОБА_6 та ОСОБА_5 покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинувачених,колегія суддів вважає необгрунтованими.

Доводи захисників про неправильне застосування при призначенні покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_5 положення Закону України про кримінальну відповідальність (положень ч. 5 ст. 72 КК), колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, як виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.

Оскільки попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_5 як до 20 червня 2017 року включно (тобто під час дії ч. 5ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII, який визначав правило зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), так і після того, починаючи з 21 червня 2017 року (коли набрав чинності Закон України № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК України викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі), судом першої інстанції при ухваленні вироку 26 грудня 2017 року з урахуванням положень ч. 2 ст. 5 КК України прийнято рішення про зарахування засудженим періоду попереднього ув`язнення, який мав місце до 20 червня 2017 року включно, за правилами ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII (з урахування принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а періоду попереднього ув`язнення, який тривав, починаючи з 21 червня 2017 року, - за правилами ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону). З огляду на це колегія суддів уважає, що суд першої інстанції правильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів - не виявлено.

Ураховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення, вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23 січня 2018 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду упродовж трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2