АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 червня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
розглянувши матеріали кримінального провадження №0001172 за апеляційними скаргами заступників прокурора м. Києва ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 17 травня 2016 року, яким
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, розлучений, непрацюючий,який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимий 21 квітня 2015 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст.. 76 КК України,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 21 квітня 2015 року та остаточно призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі,
за участю сторін судового провадження
прокурора - ОСОБА_8
захисника - ОСОБА_9
обвинуваченого - ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що 8 квітня 2015 року приблизно о 6 год., перебуваючи у другому вагоні електропотягу на станції метро «Червоний Хутір» в м. Києві, шляхом знаходження на підлозі фрагменту прозорого пакету із полімерного матеріалу, скріпленого зажимом блакитного кольору, в якому знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, що є наркотичним засобом канабісом, повторно незаконно придбав вказаний наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту. В подальшому ОСОБА_7 , зберігаючи при собі у власному одязі наркотичний засіб канабіс, незаконно перевіз його до станції метро «Харківська» в м. Києві.
Цього ж дня приблизно о 7 год. у вестибюлі станції метро «Харківська» в м. Києві ОСОБА_7 було зупинено працівниками поліції та під час проведення поверхневого огляду виявлено та вилучено фрагмент прозорого пакету із полімерного матеріалу, скріпленого зажимом блакитного кольору, в якому знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 6,45 г., який ОСОБА_7 повторно незаконно придбав, зберігав та перевозив для власного вживання без мети збуту.

Не оспорюючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію дій останнього, заступники прокурора м. Києва ОСОБА_5 та ОСОБА_6 подали апеляційні скарги.
Заступник прокурора м. Києва ОСОБА_5 просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 17 травня 2016 року змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити ухвалу, якою призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України вирок Дарницького районного суду м. Києва від 21 квітня 2015 року виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.
Заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 17 травня 2016 року за ч. 2 ст. 309 КК України змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити ухвалу, якою ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці. На підставі ч. 4 ст.70, ст. 72 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_7 визначити остаточне покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі за даним вироком та 2 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75, ст. 76 КК України із звільненням від відбування цього покарання з іспитовим строком на 1 рік за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 21 квітня 2015 року, які виконувати самостійно. В іншій частині вирок Дарницького районного суду м. Києва від 17 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

На обґрунтування вимог апеляційних скарг апелянти зазначають, що до постановлення вироку Дарницького районного суду м. Києва від 21 квітня 2015 року, ОСОБА_7 8 квітня 2015 року вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України. За злочин, який обвинувачений вчинив 8 квітня 2015 року, Дарницький районний суд м. Києва призначив покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі. В подальшому, ігноруючи положення кримінального законодавства України, остаточне покарання незаконно визначено на підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 21 квітня 2015 року.
Крім того, судом не враховано, що попереднім вироком Дарницького районного суду м. Києва від 21 квітня 2015 року ОСОБА_7 було призначено покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.
Посилаючись на ч. 2 п. 23 Постанову Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року, апелянти вважають, що судом невірно застосовано кримінальне законодавство та застосовано закон України про кримінальну відповідальність (ст. 71 КК України), який не підлягає застосуванню в даному випадку.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, яка в повному обсязі підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 , частково апеляційну скаргу заступника прокурора ОСОБА_6 , захисника та обвинуваченого, які просили задовольнити апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 , частково погоджуючись з апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 , дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК Українисуд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання, фактичні обставини кримінального правопорушення ніким не оспорювалися і докази відносно них, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, а тому висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, які не оспорюються і в апеляційних скаргах, згідно до положень ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

Дії обвинуваченого за визнаних судом першої інстанції встановленими фактичні обставини кримінального правопорушення правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання, перевезення наркотичного засобу без мети збуту, вчиненому повторно, і кваліфікація дій обвинуваченого не оспорюється жодним з учасників судового провадження.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції дотримався вищевказаних вимог закону, враховував тяжкість вчиненого ним злочину, який кримінальний закон відносить до злочину середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який зареєстрований та має постійне місце проживання, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, за місцем проживання характеризується формально позитивно, не працює, зі слів є батьком неповнолітньої дитини, обставину, яка пом`якшує покарання, - щире каяття, та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Врахувавши вказані обставини, місцевий суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, та призначив ОСОБА_7 покарання за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, у межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі, і дане покарання, на думку колегії суддів, з урахуванням всіх обставин справи, за своїм видом і розміром відповідає вимогам закону, оскільки саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

В апеляції прокурора ОСОБА_6 не заперечуються висновки суду щодо виду та розміру призначеного обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_5 про призначення ухвалою апеляційного суду обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, на думку колегії суддів, є необґрунтованими, оскільки апеляційна скарга не містить будь-якого обґрунтування про призначення обвинуваченому більш суворого покарання, а, окрім того, прокурором не враховані вимоги ст.. 420 КПК України, відповідно до положень якої, у разі необхідності застосування більш суворого покарання, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора ОСОБА_5 в цій частині задоволенню не підлягає.

Прокурорами в апеляціях викладені доводи щодо безпідставного застосування до обвинуваченого ст.. 71 КК України, які колегія суддів вважає обґрунтованими.

Місцевий суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 , керувався вимогами ст.. 71 КК України, посилаючись на те, що ОСОБА_7 вироком Дарницького районного суду м. Києва від 21 квітня 2015 року засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, та до повного відбуття покарання вчинив новий злочин.

Проте, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, вчинив 8 квітня 2015 року, тобто, до постановлення щодо нього 21 квітня 2015 року вироку Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України, яким його засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.. 76 КК України.

Згідно з положеннями ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.
При цьому, відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами), коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Таким чином, зважаючи на те, що обвинуваченим кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, вчинене до постановлення щодо нього вироку Дарницького районного суду м. Києва від 21 квітня 2015 року за ч. 1 ст. 309 КК України, суду першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, слід було керуватися правилами, передбаченими ч. 4 ст.70 КК України, та призначити покарання за сукупністю злочинів, а не ст.71 КК України, яка передбачає призначення покарання за сукупністю вироків, на що обґрунтовано посилаються апелянти в апеляційних скаргах.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що згідно з положеннями ст.ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

За таких обставин вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання на підставі ст.. 71 КК України підлягає зміні, а саме, за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та з урахуванням роз`яснень, що містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами), даний вирок і вирок Дарницького районного суду м. Києва від 21 квітня 2015 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, та підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, підлягають самостійному виконанню.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 підлягає до задоволення частково, апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 підлягає до задоволення.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 17 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання на підставі ст. 71 КК України змінити:

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавленні волі строком на 2 роки 3 місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання, призначене за даним вироком, та покарання, призначене вироком Дарницького районного суду м. Києва від 21 квітня 2015 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі із звільненням на підставі ст.. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців х дня її оголошення, ОСОБА_7 , який перебуває під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

___________________________ ____________________________ _____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3