АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/774/996/18 Справа № 211/2130/18 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 серпня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

захисників(в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

підозрюваного(в режимі відео конференції) ОСОБА_9 .

Розглянувши у відкритому судовому засіданні у дистанційному порядку матеріали за апеляційною скаргою адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , які діють в інтересах ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 липня 2018 року, по кримінальному провадженню № 0000053 якою відмовлено у відкритті провадження за скаргою адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 про скасування рішення слідчого щодо вручення підозри та забовязання вчинити дії щодо виключення відомостей з ЄРДР про оголошення підозри,

ВСТАНОВИЛА:

До Апеляційного суду Дніпропетровської області надійшла апеляційна скарга адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 які діють в інтересах ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 липня 2018 року, якою відмовлено у відкритті провадження за скаргою адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 про скасування рішення слідчого щодо аручення підозри та забовязання вчинити дії щодо виключення відомостей з ЄРДР про оголошення підозри ОСОБА_9 ..

Слідчий суддя прийшов до висновку, що оскільки оскарженню підлягають повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особи про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурорм кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом підозрюваним, його захисником чи законним представником.

В апеляційній скарзі:

- адвокати ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 просять скасувати ухвалу, скасувати рішення слідчого щодо вручення підозри від 22.03.2018р. у кримінальному провадженні № 0000317 від 16.03.2018р щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст 289 КК України. Зобов`язати компетентну посадову особу Довгинцівського ВП Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській обл. у кримінальному провадженні № 0000317 від 16.03.2018р вчинити дії щодо виключення з Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей у кримінальному провадженні № 0000317 про дату та час повідомлення про підозру ОСОБА_9 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст 289 КК України.

Посилаються на те, що 22.03.2018р стосовно ОСОБА_9 складено письмове повідомлення про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст 289 КК України,про що підозрюваному стало відоме тільки у червні з відповіді на запит адвоката військової прокуратури.

Вважає, що повідомлення про підозру ОСОБА_9 було вручено останньому, через особу, з якою він не мешкає , у спосіб ніби-то визначений ст. ст. 135, 276-278 КПК України, у зв`язку з чим останній мав набути статусу підозрюваного , а саме ОСОБА_10 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , що не є адресою за якою прописаний або проживає ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , а також яка підписала пам "ятку про права та обов язки підозрюваного, хоча вона не мала ніякого статусу по даній справі та до даної пам ятки не було долучено яких- небудь документів , які б підтверджували передачу підозри та пам`ятку про права та обо вязки підозрюваного ОСОБА_9 .

З вище наведеного, на думку апелянтів, не можливо встановити дату складання повідомлення про підозру.

Посилаються, що з повідомлення про підозру вбачається, що ОСОБА_9 , зареєстрований та проживає за адресою : АДРЕСА_2 , що підтверджено матеріалами справи та допитами сусідів ,яких допитували співробітники Апостолівського ВП , однак за цією адресою повідомлення не направлялося , хоча за цією адресою ОСОБА_9 проживає зі своєю сім`єю , а саме з дружиною ОСОБА_11 , з якою знаходиться у зареєстрованому шлюбі з 05.05.2017 року , яка прописана за вказаною адресою та постійно проживає за нею, а також двома малолітніми доньками ОСОБА_12 2006 р. н. та ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_2 , які також прописані за даною адресою з вересня 2017 року по теперешній час .

Вважають, що ОСОБА_9 не були належно повідомлені і роз`яснені права і не забезпечено його права на захист.

Зазначають, що згідно ч. 4 ст. 278 КПК України, дата та час повідомлення про підозру, правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність невідкладно вносяться слідчим, прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

На думку апелянтів, враховуючи відсилочні норми ст. 278 КПК України на глави 6 та 11 КПК України, повідомлення про підозру має бути складено слідчим чи прокурором та в той же день вручене особі, відносно якої таке повідомлення складене, після чого особа вважається такою, що набула статусу підозрюваного.

У разі, якщо таке вручення повідомлення про підозру у день складення неможливе, воно має бути вручене у спосіб, який передбачений для вручення повідомлень (ч. 1 ст. 135 КПК України) - надіслано поштою.

При цьому, належним підтвердженням отримання повідомлення про підозру є саме розписка особи про отримання (ч. 1 ст. 136 КПК України).

Лише після розписки особи про отримання повідомлення про підозру слідчий, прокурор невідкладно вносять до ЄРДР відомості про дату, час повідомлення про підозру і правову кваліфікацію кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа (ч. 4 ст. 278 КПК України).

Однак вважають, що вказаної вище послідовності процесуальних дій слідчим дотримано не було, а тому у слідчого чи прокурора були відсутні підстави для внесення до ЄРДР відомостей про повідомлення про підозру ОСОБА_9 та, відповідно, відомості про набуття ним статусу підозрюваного.

Вважають, що слідчим та прокурором не надано суду належних та достатніх доказів отримання ОСОБА_9 повідомлення про підозру від 22. 03.2018 року .

22.03.2018 року слідчим було складено вказане повідомлення кримінальної відповідальності.

Вважають, що внесені до ЄРДР відомості щодо дати та часу повідомлення про підозру ОСОБА_9 (та відповідно набуття ним статусу підозрюваного) не відповідають дійсності та мають бути виключені з ЄРДР уповноваженою на те особою.

Посилаються, що на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора як повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником.

Заслухавши суддю-доповідача, думки адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та підозрюваного ОСОБА_9 , які прохали задовольнити апеляційну скаргу, перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Частина перша статті 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ч. 1 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України слідчий суддя... у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
У постанові від 12.10.2017 року у справі № 5-142кс(15)17 Верховний Суд України зазначив про те, що у разі постановлення слідчим суддею ухвали, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилають положення частини третьої статті 309 КПК, суд апеляційної інстанції не вправі відмовити у перевірці її законності, посилаючись на приписи частини четвертої статті 399 КПК України. Право на апеляційне оскарження такого судового рішення підлягає забезпеченню на підставі пункту 17 частини першої статті 7 та частини першої статті 24 КПК України, які його гарантують, з огляду на положення частини шостої статті 9 КПК України, яка встановлює що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 КПК України.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017 року висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги адвокатів щодо необґрунтованості оскаржуваної ухвали слідчого судді, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, визначений ч. 1 ст. 303 КПК України.

Статтею 303 КПК України передбачено конкретні види бездіяльності слідчого чи прокурора, процесуальні рішення цих посадових осіб, а також слідчі дії, які можуть бути оскаржені до слідчого судді.

Зокрема, за цим законом під час проведення досудового розслідування до слідчого судді можуть бути оскаржені бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 КПК України, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, рішення слідчого, прокурора про зупинення досудового розслідування, про закриття кримінального провадження, про відмову у визнанні потерпілим, рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора при застосуванні заходів безпеки, рішення слідчого прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових дій) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, рішення слідчого, прокурора про зміну порядку досудового розслідування та продовження його згідно з правилами, передбаченими главою 39 цього Кодексу, рішення прокурора про відмову в задоволенні скарги на недотримання розумних строків слідчим, прокурором під час досудового розслідування.

Цей перелік є вичерпним, а тому будь-яка інша, в даному випадку бездіяльність, бо у скарзі порушено питання про зобов`язання вчинити певну дію під час проведення досудового розслідування до слідчого судді не оскаржуються, а відповідно до положення ч. 2 ст. 303 КПК України може бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами ст.ст. 314-316 КПК України.

Разом з тим колегія суддів зауважує, що слід врахувати, що 03.10.2017 року, були внесені відповідні зміни до ст.. 303 КПК України.
Згідно з ч. 2 ст. 6, ч. 2 ст. 19 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.
Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
У відповідності до ч. 3 ст. 26 КПК України слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні…
Апеляційний суд вважає, що зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону при розгляді скарги слідчим суддею не дотримані належним чином, а доводи адвоката, викладені в апеляційній скарзі та судовому засіданні апеляційного суду щодо незаконності та необґрунтованості ухвали слідчого судді, є обґрунтованими в частині скасування ухвали слідчого судді. Адже зазначені вимоги КПК України слідчим виконані належним чином не були, оскільки не дотримано порядок вручення ОСОБА_9 повідомлення про підозру, що є порушенням ч.1 ст.111 КПК України.

За викладених обставин виходячи з вимог ст.ст. 2,7,9 КПК України, дане судове рішення не може бути визнано законним, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , задовольнити частково, ухвалу слідчого судді скасувати та повернути до суду першої інстанціїдля прийняття процесуального рішення.

Частково апеляційна скарга підлягає задоволенню з тих підстав, що інші вимоги апеляційної скарги підлягають перевірці та оцінці підчас розгляду справи по суті.

Керуючись ст. ст.404, 405, 407, 409, 419, 422 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 які дють в інтересах ОСОБА_9 , - задовольнити частково.

Ухвалу Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 липня 2018 року, якою відмовлено у відкритті провадження за скаргою адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 про скасування рішення слідчого щодо вручення підозри та забовязання вчинити дії щодо виключення відомостей з ЄРДР про оголошення підозри, скасувати, матеріали провадження повернути до суду 1 інстанції, для прийняття процесуального рішення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: