Житомирський апеляційний суд
Справа №283/4/17-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 368 ч.3 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2018 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000066 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Житомирської області ОСОБА_6 на вирок Малинського районного суду Житомирської області від 02 квітня 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, не працюючого, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

обвинуваченого за ч.3 ст.368 КК України,-

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки та з конфіскацією майна ОСОБА_7 , що перебуває у його власності. Витрати на залучення експертів, а саме за проведення судово-технічної експертизи №1/3250 від 27.09.2016 року у сумі 1100,5 грн. стягнути з ОСОБА_7 . Також, просить провести часткове судове слідство, дослідивши докази по даному кримінальному провадженні, які досліджено судом першої інстанції неповно та з порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства. Вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим, невмотивованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що суд першої інстанції, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для його висновків, у судовому рішенні не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Вказує, що судом у різних частинах вироку зазначено різні суперечливі мотиви ухвалення виправдувального вироку, що свідчить про його незаконність Крім того, стверджує, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Посилається на те, що суд незаконно визнав недопустимим доказом висновок експерта №10/105 від 27.09.2016 року, оскільки предметом експертного дослідження були не лише серветки, а й гроші в сумі 8000 грн., які були отримані ОСОБА_7 незаконним шляхом.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 подали заперечення на апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , в якому просили залишити її без задоволення та вказали про безпідставність та необґрунтованість доводів апеляційної скарги, оскільки вони спростовуються матеріалами справи, та дослідженими судом першої інстанції доказами.

Вироком Малинського районного суду Житомирської області від 02 квітня 2018 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст. 368 КК України та виправдано, в зв`язку з недоведеністю його винуватості.
Скасовано арешт на майно ОСОБА_7 , накладений ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 09 вересня 2016 року.
Вирішено питання щодо речових доказів.

У вироку суду зазначено, що ОСОБА_7 обвинувачується в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, поєднане із вимаганням неправомірної вигоди за наступних обставин.
08 червня 2016 року слідчому слідчого відділу Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_7 доручено проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні №0000856 від 08.06.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 240 КК України за фактом порушення встановлених правил використання надр.
У подальшому, під час розслідування вказаного провадження, у невстановлений час і місці, у ОСОБА_7 виник умисел на вимагання та отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 за не притягнення останнього до кримінальної відповідальності.
30.08.2016 року слідчий ОСОБА_7 , з метою вимагання та отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 за не притягнення до кримінальної відповідальності, у ході телефонної розмови призначив зустріч останньому в парку ім. Островського в м. Коростеня.
Цього ж дня близько 13-ї години у парку ім. Островського м. Коростень під час зустрічі із ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що відповідно до норм законодавства він може ініціювати питання про повідомлення про підозру особі у кримінальному провадженні, використовуючи своє службове становище, з метою отримання неправомірної вигоди, діючи умисно в інтересах ОСОБА_9 щодо не притягнення його до кримінальної відповідальності, із корисливих мотивів, висловив вимогу ОСОБА_9 про передачу йому грошових коштів у розмірі 8 000 грн. за неповідомлення останньому про підозру у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст. 240 КК України у кримінальному провадженні №0000856.
Таким чином, ОСОБА_7 , маючи повноваження, згідно статті 40 КПК України як слідчий у кримінальному провадженні на складання та ініціювання питання перед прокурором щодо повідомлення підозри, з корисливих мотивів, створив умови для вимагання та одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 .
Не бажаючи негативних наслідків для себе у виді притягнення до кримінальної відповідальності, побоюючись за порушення своїх конституційних прав, ОСОБА_9 погодився з умовами ОСОБА_7 .
У подальшому, 31 серпня 2016 року близько 16-ї години біля приміщення залізничного вокзалу у м. Коростені по вулиці Табукашвілі, 18 ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 за не притягнення до кримінальної відповідальності, достовірно знаючи, що відповідно до норм законодавства він може ініціювати питання щодо повідомлення про підозру особі у кримінальному провадженні, використовуючи своє службове становище, діючи умисно в інтересах ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, повторно висловив вимогу ОСОБА_9 про необхідність передачі йому грошових коштів у сумі 8000 грн. за неповідомлення останньому про підозру у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст. 240 КК України у кримінальному провадженні №0000856. Відразу після цього, того ж дня, перебуваючи за вказаною адресою, в автомобілі ВАЗ 11193, д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 , усвідомлюючи незаконність своїх діянь, отримав від останнього грошові кошти у сумі 8000 грн., як неправомірну вигоду за непритягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_9 .
Дослідивши всі обставини кримінального провадження, суд першої інстанції дійшов висновку, що за результатами судового розгляду не доведено, що в діях ОСОБА_7 , які покладені в основу обвинувачення, є склад злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора в підтримання апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника в заперечення апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з мотивувальної частини вирку, виправдовуючи ОСОБА_7 суд першої інстанції зазначив, що за результатами судового розгляду не доведено, що в діях ОСОБА_7 , які покладені в основу обвинувачення в межах даного кримінального провадження, є склад злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, а тому за цим обвинуваченням належить виправдати та ухвалити щодо нього виправдувальний вирок з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України.
В резолютивній частині вироку судом зазначено, що ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано його судом, в зв`язку з недоведеністю його винуватості.
Проте, відповідно до положень ч.1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:
1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;
2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;
3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
З вищенаведеного вбачається, що судом першої інстанції у різних частинах вироку зазначено різні мотиви ухвалення виправдувального вироку, які суперечать один одному.

Колегія суддів вважає, що зазначені обставини є суттєвим порушенням вимог КПК України.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що в резолютивній частині вироку, в порушення вимог п.1 ч.4 ст. 374 КПК України, не зазначено рішення суду щодо процесуальних витрат.

Вказане свідчить про те, що даний вирок суду не можна визнати законним та вмотивованим.

Також, заслуговують на увагу доводи апелянта про те, що суд незаконно визнав недопустимим доказом висновок експерта №10/105 від 27.09.2016 року в повному обсязі.
Так, у висновку експерта №10/105 від 27.09.2016 року зазначено, що:
«На поверхні представлених на експертизу грошових купюр НБУ в сумі 8000 грн., встановлено наявність нашарування спеціальних хімічних речовин із люмінесценцією зелено-жовтого кольору.
Спеціальні хімічні речовини із люмінесценцією зелено-жовтого кольору виявлені на поверхні грошових купюр НБУ в сумі 8000 грн., а також на поверхні аркуша паперу із зразком препарату «Промінь-1», мають спільну родову належність.
На поверхнях серветок, якими зроблено змиви з правої та лівої рук, встановлено наявність нашарування спеціальних хімічних речовин із люмінесценцією зелено-жовтого кольору. Спеціальні хімічні речовини із люмінесценцією зелено-жовтого кольору, виявлені на поверхні грошових купюр НБУ в сумі 8000 грн., на поверхнях серветок, якими зроблено змиви з правої та лівої рук, мають спільну родову належність» (т.1 а.п. 217-228).
Визнаючи висновок експерта №10/105 від 27.09.2016 року недопустимим доказом, суд зазначив, що під час затримання та під час особистого обшуку ОСОБА_7 було виготовлено змиви з рук, а отже проведено таку слідчу дію як освідування особи, проведення якої, відповідно до вимог ст. 241 КПК України, може відбутися лише на підставі постанови прокурора, якої не було. Такі змиви були використані для призначення експертизи та отримання висновку експерта.
Змиви з рук вказаної особи були отримані з порушенням порядку, встановленого КПК України, а тому, докази отримані на основі дослідження таких змивів повинні вважатися недопустимими.
З огляду на зазначене, оскільки на дослідження експерта направлені предмети, які були вилучені під час особистого обшуку відповідно до протоколу, дані якого визнані судом недопустимими доказами, суд визнав недопустимим і висновок експерта.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про отримання змивів з рук ОСОБА_7 з порушенням вимог ст. 241 КПК України.
Проте, колегія суддів звертає увагу, що предметом дослідження експерта були і грошові купюри НБУ в сумі 8000 грн., і саме в цій частині висновку експерта не було надано оцінки судом першої інстанції.
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про неповноту судового розгляду, під час якого судом передчасно визнано висновок експерта №10/105 від 27.09.2016 року недопустимим доказом в повному обсязі та відповідно не надано йому оцінки в частині дослідження грошових купюр. Таким чином, залишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого рішення.

Відповідно до положень ч.3 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність скасування вироку суду, в зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Враховуючи, що вирок суду із зазначених вище підстав, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, то колегія суддів не входить в обговорення інших доводів апеляційної скарги, які підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції слід дослідити всі обставини кримінального провадження та перевірити доводи апеляційної скарги, надати їм належну оцінку і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 412 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Житомирської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Малинського районного суду Житомирської області від 02 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її винесення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: