Справа № 133/1554/17
Провадження №11-кп/772/509/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 квітня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені апеляційного суду кримінальне провадження № 0000396 від 20.04.2017р. за апеляційною скаргою потерпілої ОСОБА_6 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 02.02.2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Махаринці, Козятинського району, Вінницької області, громадянина України, українця, освіта середня, не одруженого, тимчасово не працюючого, відповідно до ст. 89 КК України раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 ,
визнано винним за ч. 2 ст. 15 , ч. 3 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з часу затримання з 20 квітня 2017 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання перебування під вартою з 20 квітня 2017 року по день набрання вирок законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.
Цивільний позов ОСОБА_6 задоволений частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_6 у відшкодування матеріальних збитків 1203 грн. (одну тисячу двісті грн).
В решті позовних вимог відмовлено.
Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судовий збір у розмірі 704 грн. 80 коп.
Вирішено питання з речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_6
В С Т А Н О В И В:
Згідно вироку суду, 19 квітня 2017 року, близько 21:00 год., ОСОБА_7 перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння, знаходячись біля будинку ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що за адресою АДРЕСА_2 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, підійшов до пластикового вікна з тильної сторони будинку, де за допомогою ноги розбив скло у вікні та проник всередину даного будинку, в якому в цей час перебували доньки власниці домоволодіння ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та їх малолітні діти ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .
Перебуваючи всередині житлового будинку ОСОБА_6 , ОСОБА_7 зайшов до зали, де продовжуючи виконувати свої злочинні дії направлені на відкрите заволодіння чужим майном, не реагуючи на окрики власниці та присутніх сторонніх осіб, які в той момент знаходились на подвір`ї, відчинив двері серванту та діючи свідомо, умисно викрав із скляного стакана жіночу весільну обручку з жовтого металу 585 проби (золота) вагою 3,98 г та жіночу каблучку з жовтого металу 585 проби (золота) оздоблену камінчиками білого кольору вагою 5,15 г, при вартості за 1 грама золота 550,00 грн., на загальну суму 4950,00 грн, після чого був зупинений всередині будинку чоловіком власниці ОСОБА_14 . Таким чином, ОСОБА_7 виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
Потерпіла ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та на підставі ч. 2 ст. 409 КПК України ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі. Задовільнити цивільний позов потерпілої ОСОБА_6 в частині стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 моральної шкоди, завданої злочином, в межах заявлених нею вимог. Виключити з резолютивної частини вироку вказівку на зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_7 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в період з моменту його фактичного затримання аж по день набрання вироком законної сили.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок змінити через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про стягнення зі ОСОБА_7 на користь держави 704,80 грн. несплаченого потерпілою ОСОБА_6 судового збору за подання позовної заяви майнового характеру, оскільки позивач звільняється від сплати судового збору, на користь якого ухвалено рішення, і не може бути стягнутий судовий збір з відповідача так як компенсується за рахунок держави.
В решті вирок залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з мотивів, зазначених в ній та просить про зміну вироку шляхом виключення з вироку вказівки про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави судового збору, оскільки потерпіла не сплачувала такий судовий збір, а законодавством не передбачено стягнення з відповідача в таких випадках судового збору так як він компенсується за рахунок держави, потерпіла ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу із-за м`ягкості призначеного покарання та просить скасувати вирок, ухваливши новий, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 3 місяці позбавлення волі, яке вважає було б достатнім для виправлення обвинуваченого, також просить про скасування вироку в частині відмови їй у стягненні моральної шкоди, так як були налякані її діти та внуки, які перебували у будинку на момент проникнення та просить стягнути 100000 грн., а також просить привести вирок у відповідність при застосуванні ч. 5 ст. 72 КК України так як вироком обвинуваченому зараховано 1 день за 2 дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили, хоча такий строк мав рахуватись до 20.06.17року після чого втратив свою чинність, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 , які не заперечують проти задоволення апеляційної скарги прокурора та заперечили проти апеляційної скарги потерпілої, оскільки вважають що її твердження про м`ягкість призначеного покарання є безпідставними, а судом належно обґрунтовано призначене покарання, щодо відмови у стягненні моральної шкоди, то вважають законною відмову у стягненні витрат так як судом належно обґрунтовано відмову у стягненні моральної шкоди на користь інших осіб, а також заперечують проти змін порядку зарахування строку попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку про обґрунтованість апеляційної скарги прокурора та часткове задоволення апеляційної скарги потерпілої з наступних підстав.
В апеляційних скаргах не заперечується кваліфікація дій обвинуваченого та обставини за яких було вчинено кримінальне правопорушення ОСОБА_7 , а тому підстав для перегляду вироку в цій частині апеляційний суд не вбачає.
Також не вбачається істотних порушень вимог КПК, які були би підставою для скасування судового рішення.
Що стосується апеляційних вимог потерпілої ОСОБА_6 в частині неправильного застосування судом першої інстанції положень ч. 5 ст. 72 КК України та виключення з резолютивної частини вироку вказівки на зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_7 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в період з моменту його фактичного затримання аж по день набрання вироком законної сили, то апеляційний суд вважає їх обґрунтованими.
У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, які виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.
Оскільки попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося щодо ОСОБА_7 до 20 червня 2017 року включно (тобто під час дії ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 83 8-VIII, який визначав правило зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), так і після того, починаючи з 21 червня 2017 року (коли набрав чинності Закон України № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі), апеляційний суд з урахуванням положень ч. 2 ст. 5 КК України приймає рішення про зарахування засудженому періоду попереднього ув`язнення, який мав місце до 20 червня 2017 року включно, за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII (з урахування принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а періоду попереднього ув`язнення, який тривав, починаючи з 21 червня 2017 року, - за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону).
Така позиція відповідає Постанові Верховного Суду від 01.03.2018р.
Щодо оскарження потерпілою ОСОБА_6 вироку в частині відмови їй у стягненні моральної шкоди, то судом першої інстанції обґрунтовано прийняте рішення.
В позовній заяві дійсно йшла мова про заподіяння значної моральної шкоди, яка виразилась в душевних стражданнях її доньок та онуків.
Проте дійсно не було надано жодних доказів цьому.
Також вони не зверталися з заявами до суду.
В апеляційній скарзі потерпіла також зазначила, що їй також була спричинена моральна шкода, хоча про це не зазначали в позовній заяві і в апеляційному суді знову таки пояснювала про заподіяння моральної шкоди її внукам.
Тому апеляційний суд не вбачає підстав для скасування в цій частині вироку суду.
Потерпіла в апеляційній скарзі просила скасувати вирок із-за м`ягкості призначеного покарання, з призначенням покарання обвинуваченому у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі. Проте, як вбачається із технічного запису судового засідання потерпіла ОСОБА_6 в суді першої інстанції не просила про таке покарання, а лише просила призначити покарання у відповідності з вимогами закону, що і зробив суд, а тому її доводи, що судом не взято до уваги обставин, які наведені нею в апеляційній скарзі не відповідають дійсності, а призначене судом покарання відповідає як тяжкості вчиненого так і особі обвинуваченого, а апеляційна скарга в цій частині не підлягає задоволенню.
Також прокурором наведено обґрунтовані доводи щодо необхідності застосування законодавства, яким не передбачалось стягнення судового збору з обвинуваченого в разі звільнення позивача від сплати судового збору.
В даному випадку потерпіла ОСОБА_6 судовий збір не сплачувала, а нормами КПК не врегульовано питання щодо стягнення судового збору при розгляді цивільного позову у кримінальному провадженню, а тому судовий збір в даному кримінальному провадженні не міг бути стягнутий з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави при ухваленні вироку.
Такий збір мав би стягуватись в разі звернення з цивільним позовом, який випливає з розгляду кримінального провадження, в порядку цивільного судочинства.
За таких обставин необхідно виключити з вироку вказівку про стягнення з ОСОБА_7 судового збору.
На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора задовільнити.
Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_6 задовільнити частково.
Вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 02.02.2018 року щодо ОСОБА_7 в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК України та стягнення судового збору змінити.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання перебування під вартою з 20 квітня 2017р. по 20.06.2017р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, а з 21.06.2017р. по 23.04.2018р. з розрахунку один день перебування під вартою за один день позбавлення волі.
Виключити з вироку вказівку про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави судового збору в сумі 704 грн. 80 коп. процесуальних витрат по залученню експерта.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом:
Суддя: