АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/1198/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №646/8123/17-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15, ч. 3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 18 грудня 2017 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Харківської області, громадянина України, українця, з неповною середньою освітою, одруженого, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ; проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 22 грудня 2005 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- 21 серпня 2012 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, із застосуванням статті 75 КК України з іспитовим строком 2 роки;
- 12 листопада 2012 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- 18 лютого 2013 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Вироком встановлено, що 30 жовтня 2017 року приблизно о 08-00 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан на територію двору домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де шляхом вільного доступу протиправно проник до приміщення сараю, звідки, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, таємно викрав належні ОСОБА_8 металеві слюсарні тиски, а з території двору вантажну тачку з брухтом алюмінію у вигляді виробів, а всього майно на загальну суму 1617,20 грн., після чого, обернувши викрадене на свою користь, відігнувши частину паркану, вивіз його з території двору і намагався зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, виконавши таким чином всі дії на заволодіння чужим майном, проте не довів свій злочинний задум до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками поліції.

В апеляційній скарзі в її зміненій редакції прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Мотивуючи скаргу вказав, що судом необґрунтовано застосовано до обвинуваченого положення ст. 75 КК України, а призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Звертає увагу, що в мотивувальній частині вироку суд виклав обвинувачення ОСОБА_7 як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно, поєднаний з проникненням у сховище. При цьому, в резолютивній частині вирок обвинувачений визнаний винним та йому призначено покарання за закінчений склад злочину ч. 3 ст. 185 КК України. Також вказав, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, раніше неодноразово судимий, не працює, що свідчить про його суспільну небезпечність та небажання ставати на шлях виправлення. Вважає, що каяття обвинуваченого не є щирим.

Заслухавши доповідь головуючого судді; з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу; обвинуваченого, який поклався на розсуд суду та просив не позбавляти його волі; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, не досліджувалися докази щодо фактичних обставин справи, а сам обвинувачений повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого злочину, зазначивши, що згоден з обставинами, викладеними в обвинувальному акті.
Фактичні обставини кримінального провадження за даним вироком учасниками розгляду не оспорюється.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Таким чином, колегія суддів перевіряє вирок в частині правильності кваліфікації судом дій ОСОБА_7 , обґрунтованості застосування ст. 75 КК України, необхідності скасування вироку та призначення нового судового розгляду.
Прокурор в апеляційній скарзі вказує на невірну кваліфікацію судом дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України.
Вивченням матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку встановлено, що ОСОБА_7 органом досудового слідства обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України; районний суд встановив та виклав у вироку обвинувачення ОСОБА_7 як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно, поєднаний з проникненням у сховище.
При цьому, суд першої інстанції кваліфікував дії обвинуваченого, визнав його винним та призначив покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, як за закінчений склад злочину.
Наведені обставини підтверджують обґрунтованість доводів апеляції прокурора в цій частині, у зв`язку з чим вони підлягають задоволенню.
Стосовно доводів апеляції прокурора про необгрунтоване застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, слід зазначити наступне.
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При призначенні покарання та звільненні від його відбування суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характер і ступінь його суспільної небезпечності, сукупність усіх фактичних обставин, які його характеризують: обстановку і спосіб злочинного діяння, вартість викраденого майна, і відсутність негативних наслідків у зв`язку з поверненням майна, мотиви його вчинення, дані, які характеризують особу обвинуваченого, згідно з якими ОСОБА_7 раніше судимий, офіційно не працевлаштований, однак працює без оформлення трудових відносин вантажником на базі металу, на спецобліках не перебуває, має постійне місце проживання, за яким характеризується задовільно. Також враховано визнання обвинуваченим своєї вини, його майновий та сімейний стан, наявність на утриманні матері похилого віку, причини, що стали підставою для вчинення кримінального правопорушення.
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому, суд визнав щире каяття ОСОБА_7 , яке виразилось у його критичному відношенні до своєї протиправної поведінки, визнанні винуватості та готовності нести передбачену законом кримінальну відповідальність, сприянні органу розслідування та суду у встановленні дійсних обставин вчиненого ним злочину.
Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому, районним судом не встановлено.
Таким чином, районний суд дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання з випробуванням у відповідності до положень статі 75 КК України, з покладенням на нього обов`язків, передбачених у статті 76 КК України, з чим погоджується й апеляційний суд.
При цьому, відповідно до ч.ч. 2,3 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Сукупність наведених даних свідчать про те, що обвинувачений заслуговує на довіру суду та отримання шансу на виправлення й повернення до суспільно корисного, законослухняного життя без ізоляції від суспільства.
Отже, суд першої інстанції при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком та покладенням обов`язків відповідно до п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України, дотримався вимог закону України про кримінальну відповідальність та прийняв обґрунтоване, законне рішення.
Призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75,76 КК України відповідає вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню суспільної небезпечності, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації; є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Доводи апеляції прокурора про неправильне застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, відсутність каяття з боку ОСОБА_7 є непереконливими, спростовуються викладеними у вироку районного суду та даній ухвалі обставинами, у зв`язку з чим задоволенню не підлягають.
Апеляційна вимога прокурора про скасування вироку та призначення нового судового розгляду також задоволенню не підлягає. В апеляційній скарзі не наведено передбачених ст. 415 КПК України обставин, що є підставами для прийняття апеляційним судом рішення, про яке просить апелянт.
Наведені обставини свідчать про необхідність зміни вироку районного суду відповідно до ст. 409 КПК України, дії обвинуваченого належить кваліфікувати за обставинами вчинення кримінального правопорушення, які визнані судом доведеними та не оспорюються учасниками розгляду ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України.
У зв`язку з кваліфікацією дій ОСОБА_7 за незакінченим складом злочину, а саме за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, згідно з ч. 2 ст. 404 КПК України колегія суддів вважає, що обвинуваченому має бути призначене покарання у виді позбавлення волі у розмірі, що є меншим ніж строк покарання, який був призначений судом першої інстанції за закінченим складом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 18 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України і призначити йому покарання за цим законом 3 (три) роки позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 (три) роки.
Згідно з п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України на час визначеного судом іспитового строку покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про місце проживання і роботи; періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий суддя

Судді: