Провадження № 11-кп/4820/60/18
Справа № 673/1290/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія : ч. 1 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 жовтня 2018 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Хмельницького апеляційного суду
в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження № 0000194 від 16 червня 2016 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Деражнянського районного суду Хмельницької області від 09 грудня 2016 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Лозове, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою світою, не працюючого, раніше судимого:

- 17 грудня 2015 року Деражнянським районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 3 роки позбавлення волі; звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
- 12 квітня 2016 року Вінницьким міським судом за ч. 2 ст. 296 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки;
- згідно ухвали Деражнянського районного суду 27 жовтня 2016 року на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за наявності двох вищевказаних вироків остаточно призначено покарання у виді 4 років 3 місців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, з призначенням покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Деражнянського районного суду від 17 грудня 2015 року та вироком Вінницького міського суду від 12 квітня 2016 року і за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді 4 років 4 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили обрано у виді тримання під вартою, взято його під варту в залі суду.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня взяття під варту.
Речові докази у справі: два колеса до мотоциклу марки «Мінськ», металевий тормозний барабан, дві металеві колісних вісі, камера до колеса із мотоцикла марки «Мінськ», металевий причіп до мотоблоку, які передані на зберігання ОСОБА_9 ухвалено вважати повернутими за належністю.
Процесуальні витрати по справі в розмірі 2202 грн. стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави.

За вироком суду, близько 1-ої години 16 червня 2016 року обвинувачений ОСОБА_7 з метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу проник на подвір`я домогосподарства по АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав саморобний причіп до мотоблока вартістю 2 800 грн., заподіявши потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вказану суму.

Непогоджуючись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив його скасувати, справу повернути на новий розгляд до суду першої інстанції та звільнити його з-під варти.

Стверджує, що під час досудового розслідування працівниками поліції до нього було застосовано фізичне та психологічне насильство, що змусило його дати покази проти себе.
Зазначає, що крадіжки не вчиняв, а причіп до мотоблока викрав його батько ОСОБА_10 .
Захисник ОСОБА_11 в доповненнях до апеляційної скарги посилається на те, що судом не враховано процесуальні порушення під час підготовчого судового засідання, зокрема: секретарем судового засідання не оголошено заяву захисника - адвоката ОСОБА_12 про розгляд підготовчого судового засідання без його участі; суд не переконався, чи належним чином було повідомлено захисника, оскільки у матеріалах справи відсутня будь-яка повістка про його виклик в судове засідання; головуючим не роз`яснено потерпілому його право подавати цивільний позов; порушено порядок проведення підготовчого судового засідання, оскільки головуючий суддя поставив на обговорення питання про здійснення судового засідання у відкритому чи закритому судовому засіданні і з`ясував про наявність інших клопотань сторін, а вже потім з`ясовував думку інших сторін про можливість здійснення судового розгляду на підставі обвинувального акта; суд не доручив органу пробації складення досудової доповіді стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 .
Також звертає увагу на те, що головуючим не з`ясовано думку учасників судового розгляду про можливість оголошення обвинувального акту в повному обсязі; на порушення права на захист через невстановлений судом порядок дослідження доказів; на відсутність фіксації технічними засобами судового засідання 15.11.2016 року.
В доповненнях до апеляційної скарги, ОСОБА_7 просив вирок Деражнянського районного суду Хмельницької області від 9 грудня 2016 року змінити та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України (три роки позбавлення волі) і врахувати вказівки Верховного Суду України. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року № 838-VIII зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 21 березня 2017 року по 23 квітня 2018 року та з 14 липня 2018 року по час розгляду апеляційної скарги в строк відбування покарання.
Вважає, що призначене судом першої інстанції покарання не відповідає законодавству України.
Судом не повністю враховано, що він визнав свою вину, розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, добровільно відшкодував заподіяну шкоду, що є обставинами, які пом`якшують покарання, а також те, що він є інвалідом 3 групи та позитивно характеризувався по місцю проживання.
Вказує, що перебуваючи під вартою, повністю усвідомив свою неправомірну поведінку, та запевнив, що більше такого не вчинить.
Зазначає, що згідно ухвали Апеляційного суду Хмельницької області від 20 березня 2017 року йому зараховано в строк відбування покарання перебування під вартою в розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 09.12.2016 року по 20.03.2017 року включно, однак його було відправлено в Шепетівську виправну колонію № 98 лише 06.04.2017 року. При цьому, вказує, про необхідність зарахування строку його перебування під вартою з 21 березня 2017 року по 27 лютого 2018 року, а також з часу етапування до слідчого ізолятору м. Київ (з 27 лютого 2018 року) по день розгляду апеляційної скарги з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у строк відбуття покарання.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 уточнили вимоги апеляційної скарги та просили вирок в частині зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення у строк покарання змінити, зарахувати останньому на підставі ч.5 ст. 72 КК України строк перебування його під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Прокурор у засіданні апеляційного суду апеляційну скаргу заперечив. Однак, просив врахувати вказівки, дані у постанові Верховного Суду від 24 квітня 2018 року щодо призначення покарання, зокрема, призначити покарання обвинуваченому із застосуванням ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційної скарги сторони захисту, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку поданої апеляційної скарги з вищевикладених підстав, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, надавши обвинуваченому останнє слово та право виступу у судових дебатах, колегія суддів вважає, що подана апеляційні скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на перевірених судом доказах.

Обвинувачений ОСОБА_7 як у місцевому суді, так і в апеляційному суду свою вину у викраденні причіпа до мотоблоку визнав повністю. Пояснив, що проходячи повз будинок потерпілого помітив причіп, який стояв на подвір`ї одразу за воротами. Він викотив його за ворота та затягнув на господарство ОСОБА_13 , де ніхто не проживає. В подальшому зняв колеса з причіпа та відніс додому з метою використання для власного мотоцикла, а кузов заніс до хліва у господарство ОСОБА_14 .

Такі покази обвинуваченого повністю узгоджуються як з поясненнями потерпілого, свідка, так і з об`єктивними доказами.

Так, потерпілий ОСОБА_9 показав, що влітку з домогосподарства батьків був викрадений належний йому саморобний причіп, каркас якого у подальшому був виявлений працівниками поліції в одному з господарств с. Богданівці, а обвинувачений ОСОБА_7 повернув два колеса до нього.

Свідок ОСОБА_15 показав, що влітку 2016 року, виявивши у хліві свого господарства причіп до мотоблоку без коліс, а на подвір`ї вісь до нього, відразу повідомив про це правоохоронні органи.

Даними протоколу слідчого експерименту та протоколу огляду місця події від 16 червня 2016 року та від 1 липня 2016 року з фототаблицями до них підтверджуються як місце вчинення кримінального правопорушення, так і обставини його вчинення, які в деталях узгоджуються між собою.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що зізнавальні показання у справі були отримані внаслідок застосування до нього недозволених методів слідства, а насправді крадіжку вчинив його батько, є безпідставними.
Так, допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_10 батько обвинуваченого, заперечив вказане та пояснив, що про крадіжку дізнався саме від обвинуваченого.
Натомість, сукупність всіх вищевказаних доказів також це спростовує.

Посилання ж обвинуваченого та його захисника на процесуальні порушення, допущені судом першої інстанції, також не знайшли свого підтвердження.
Так, відповідно до даних звукозапису судового засідання від 11 жовтня 2016 року судом зясовувалась явка учасників судового провадження та їх належне повідомлення про час та місце розгляду справи, можливість проведення підготовчого судового засідання за відсутності захисника ОСОБА_12 .. При цьому, потерпілому ОСОБА_9 була вручена пам`ятка про права та обов`язки, а отже він був ознайомлений і з таким правом як подавати цивільний позов.
Під час судового засідання, з урахуванням думки всіх учасників судового провадженя, в тому числі і захисника обвинуваченого, також було вирішене питання порядку дослідження доказів.
Архівною копією технічного звукозапису судового засідання від 15 листопада 2016 року підтверджується належна фіксація вказаної дії.

Отже, будь-яких порушень кримінального процесуального закону, в тому числі права обвинуваченого на захист при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо винуватості обвинуваченого та правильності кваліфікації за ч.1 ст. 185 КК України його дій, як умисне таємне викрадення чужого майна, колегією суддів не виявлено. Докази у кримінальному провадженні зібрані та досліджені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

При цьому, призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185 КК України місцевим судом були правильно враховані як ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, так і особа обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Зокрема, правильно враховано, що останнім скоєно злочин, який відповідно до вимог ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості.
Обвинувачений по місцю проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, є інвалідом 3 групи, раніше судимий за вчинення умисних злочинів, на шлях виправлення на став та скоїв кримінальне правопорушення у період іспитового строку.
Обставинами, що пом`якшують його покарання суд правильно визнав щире каяття, сприяння органам досудового розслідування у розкритті злочину та добровільне відшкодування заподіяної шкоди.
Обставиною, що обтяжує покарання є рецидив злочинів.
За таких обставин суд прийшов до правильного висновку, що перевиховання та виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому обґрунтовано призначив йому реальне покарання у виді позбавлення волі.

Разом з тим, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 місцевий суд допустився помилки.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.
Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 4 ч.1 ст. 409 КПК України).
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню (п.п. 1, 2 ч.1 ст. 413 КПК України).
Так, як встановлено апеляційним судом, вироком Деражнянського районного суду Хмельницької області від 17 грудня 2015 року ОСОБА_7 був засуджений за ч.2 ст. 289 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.
Вироком Вінницького міського суду від 12 квітня 2016 року ОСОБА_7 був засуджений за ч.2 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки і на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.
Злочин за вироком Вінницького міського суду від 12 квітня 2016 року був вчинений ОСОБА_7 до постановлення щодо нього вироку Деражнянського районного суду Хмельницької області від 17 грудня 2015 року.
Ухвалою Деражнянського районного суду Хмельницької області від 27 жовтня 2016 року, прийнятою в порядку ст. ст. 537, 538 КПК України, на підставі подання КВІ про вирішення питання про застосування покарання відносно ОСОБА_7 за наявності двох вироків, яке прокурор у судовому засіданні підтримав, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, з урахуванням двох вищевказаних вироків, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки та покладено на нього відповідні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Вказана ухвала набрала законної сили 4 листопада 2016 року. Будь-ким з учасників провадження, в тому числі і прокурором, не оскаржувалась. Отже така є чинною та такою, що підлягає виконанню.
Однак, злочин за даним вироком (Деражнянського районного суду Хмельницької області від 9 грудня 2016 року) був вчинений ОСОБА_7 до постановлення щодо нього ухвали Деражнянського районного суду Хмельницької області від 27 жовтня 2016 року, а саме: 16 червня 2016 року.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими частинами 1-4 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Колегія суддів вважає, що саме з урахуванням вказаної норми слід визначити остаточне покарання ОСОБА_7 , а не за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, оскільки даний злочин обвинувачений вчинив до постановлення ухвали Деражнянським районним судом 27 жовтня 2016 року, яка набрала законної сили, є чинною та виконується. При цьому вказані вироки та ухвалу слід виконувати самостійно.
У зв`язку з цим, в порядку ч. 2 ст. 404 КПК Україні вирок в цій частині підлягає зміні з виключенням посилання на ст. 71 КК України у зв`язку з незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню (п.п. 1, 2 ч.1 ст. 413 КПК України).
При цьому з урахуванням того, що обвинувачений скоїв злочин до 20 червня 2017 року, був взятий під варту в залі суду 9 грудня 2016 року, на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції закону від 26.11.2015 року № 838-VIII) йому слід зарахувати строк тримання під вартою з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, а отже його слід вважати таким, що відбув покарання за даним вироком у виді 1 року позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Деражнянського районного суду Хмельницької області від 9 грудня 2016 року в частині призначеного покарання змінити, виключивши з вироку посилання на застосування ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до одного року позбавлення полі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 1 року позбавлення волі за даним вироком та у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі без конфіскації майна, із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування основного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки та покладенням на підставі ст. 76 КК України обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти даний орган про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, за ухвалою Деражнянського районного суду від 27 жовтня 2016 року, які виконувати самостійно.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк тримання під вартою з 9 грудня 2016 року по день набрання ухвалою законної сили (23.10.2018 року) з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі та вважати його таким, що відбув призначене покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення.

На неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуюча: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4