АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/275/18 Справа № 700/883/17 Категорія: ч.2 ст.389 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 квітня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 на вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 03 січня 2018 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей немаючого, засудженого Лисянським районним судом Черкаської області від 17.07.2017 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді 80 годин громадських робіт, обвинуваченого за ч. 2 ст. 389 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, -

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 17.07.2017 року засуджений за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді 80 годин громадських робіт. 31 серпня 2017 року ОСОБА_8 поставлений на облік Лисянського РС з питань пробації та направлений для відбування покарання до Смільчинецької сільської ради Лисянського району Черкаської області, тобто за місцем фактичного його проживання. Проте ОСОБА_8 18.09.2017 року, 19.09.2017 року, 20.09.2017 року, 21.09.2017 року, 22.09.2017 року, 25.09.2017 року, 26.09.2017 року, 27.09.2017 року умисно, безпричинно не з`являвся для відбування покарання у вигляді громадських робіт до Смільчинецької сільської ради Лисянського району Черкаської області.

Вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 03 січня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначено йому покарання два роки обмеження волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 17.07.2017 року у виді 32 годин громадських робіт, що за п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України відповідає 4 дням обмеження волі, та остаточно до відбуття ОСОБА_8 призначено 2 (два) роки 4 (чотири) дні обмеження волі.

На підставі ст. 75, п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 03.01.2018 р. через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та істотне порушення кримінального процесуального закону. Дослідити дані, що характеризують особу обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, та призначити покарання у виді 2 місяців арешту. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 17.07.2017, що становить 32 години громадських робіт, перевівши на підставі ч.1 ст. 72 КК України 32 години громадських робіт в 4 дні арешту, та остаточно визначити до відбуття 2 місяці 4 дні арешту, без застосування положень ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив їх задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника про безпідставність апеляційних вимог, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 у частині кваліфікації інкримінованого йому кримінального правопорушення учасниками кримінального провадження не оскаржуються.

Статтею 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтується на доказах, досліджених в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, та ніким не оскаржується. Це визнається повністю і самим обвинуваченим, який щиро розкаюється.

В той же час, вирок суду підлягає скасуванню частково - в частині призначення покарання, оскільки є незаконним через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність а саме, застосування закону, який не підлягав застосуванню при призначенні покарання.

Згідно положень ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Призначаючи покарання суди повинні суворо дотримуватися вимог ст. ст. 50, 65 КК України стосовно загальних засад його призначення.

Згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах санкції закону з урахуванням ступеню тяжкості злочину, даних про особу засудженого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Оскільки через ці засади реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, особі, що вчинила злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і для попереджених нових злочинів (пункт 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»). При цьому необхідно враховувати ступінь тяжкості, обставини цього злочину, його наслідки та дані про особу засудженого. Тобто, реалізація мети покарання пов`язана із вибором його виду та розміру. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті наркоманії, тощо.

Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Обґрунтовуючи свій висновок про доцільність призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд послався на пом`якшуючі відповідальність ОСОБА_8 обставини, а саме, щире каяття, визнання вини в повному обсязі, та те, що в судовому засіданні давав послідовні, правдиві покази, чим активно сприяв розкриттю злочину, збитків від злочину не настало .

Проте, судом 1 інстанції не повністю враховано дані про особу обвинуваченого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, зокрема, вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 17.07.2017 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 80 годин громадських робіт.

Обвинувачений ОСОБА_8 ухилився від відбування призначеного вище покарання, не виконував покладені на нього обов`язки, порушив порядок та умови відбування покарання.

Отже, ухвалюючи рішення про призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, суд прийшов до передчасного висновку, що виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, а призначене покарання за ч. 2 ст. 389 України у виді 2 роки 4 дні обмеження волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч. 1, ч.2 п. 2 ст. 76 КК України, є необхідним та цілком достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів, не навівши достатніх обставин, які б були підставою для призначення саме такого покарання.

Таким чином, суд першої інстанції належним чином не врахував положення ст.ст. 50, 65 КК України, тим самим неправильно застосував норми закону України про кримінальну відповідальність в частині основних засад призначення покарання, що в свою чергу перешкодило йому ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

За обставин, викладених вище, колегія суддів вважає, що вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 03.01.2018 стосовно ОСОБА_8 підлягає скасуванню у частині призначеного покарання обвинуваченому через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості з ухваленням нового вироку у межах санкції, передбаченої ч.2 ст. 389 КК України без застосування ст. 75 КК України.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, колегія суддів враховує дані про обвинуваченого, який раніше судимий, ухилився від відбування покарання, а тому вважає, що він має відбувати покарання в умовах ізоляції від суспільства шляхом призначення йому арешту.

Ураховуючи те, що обвинуваченому за вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 17 липня 2017 року було призначено покарання у виді 80 годин громадських робіт, з яких 32 години не відбуто, колегія суддів на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком приєднує невідбуту частину покарання, призначеного за вищевказаним вироком, що становить 32 години громадських робіт, перевівши відповідно до п.4 ч.1 ст.72 КК України 32 години громадських робіт в 4 дні арешту, без застосування ст. 75 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

з а с у д и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 03 січня 2018 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, у частині призначеного покарання скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст. 389 КК України покарання у вигляді 2 місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 17.07.2017 року, що становить 32 години громадських робіт, перевівши на підставі ч.1 ст.72 КК України 32 години громадських робіт в 4 дні арешту, та остаточно до відбуття ОСОБА_8 призначити покарання у вигляді 2 місяці 4 дні арешту.

Початок строку відбування покарання обчислювати з часу приведення вироку до виконання.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий :

Судді :