АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1141/18 Справа № 191/1778/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі апеляційного суду, кримінальне провадження № 0000731 від 28 квітня 2017 року за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 березня 2018 року, -

В с т а н о в и л а:
Цим вироком

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Бритавка Бершадського району Вінницької області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, одруженого, працюючого охоронцем в СМКП «ВО ЖКГ», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, та призначено йому покарання у виді 9 років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 28.04.2017 року до 20.10.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що вінприблизно о 10.00 годині 28 квітня 2017 року перебуваючи в сторожовому пункті на полігоні побутових відходів по АДРЕСА_2 , вживав спиртні напої спільно з ОСОБА_10 . В цей час між вказаними особами виникла словесна сварка, під час якої ОСОБА_10 став ображати ОСОБА_8 , на що ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння підшукав в приміщенні сторожового пункту кухонний ніж, та наніс вказаним ножем два тичкових удари в область грудної клітини в ділянці нижнього краю грудини, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень і перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого.

В апеляційних скаргах:

-адвокат ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 просить змінити вирок суду, та пом`якшити призначене обвинуваченому покарання.

Вважає зазначений вирок незаконним, оскільки призначене ОСОБА_8 покарання за своїм виглядом є занадто суворим і не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, не враховано стан здоров`я його підзахисного та обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття, сприяння у встановленні істини по кримінальному провадженню в ході досудового розслідування.

Зазначає, що у ОСОБА_8 не було умислу скоювати вбивство ОСОБА_10 , який до скоєного з його знайомим побили обвинуваченого, а також те, що співвідношення фізичних даних ОСОБА_8 по відношенню потерпілого поступається по відношенню потерпілого. Зазначає, що він офіційно працює сторожем в ЖКГ м.Синельникове.

Вважає, що головуючим суддею при розгляді справи не було прийнято до уваги те, що ОСОБА_8 під час досудового слідства сприяв слідчому у встановленні істини по кримінальному провадженню; на обліку у лікарів нарколога, психіатра не знаходиться.

На його думку ізолювання ОСОБА_8 від суспільства недоцільно, оскільки його виправлення і перевиховання можливе без застосування покарання у вигляді позбавлення волі, обвинувачений пояснив всі обставини в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні та кається в скоєному. Під час досудового слідства сприяв слідчому у встановленні істини по кримінальному провадженню, офіційно працює.

Вважає, що судом першої інстанції його підзахисному призначено покарання, яке за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення.

- прокурор просить вирок суду скасувати, в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання, період попереднього ув`язнення з 28.04.2017 по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21.06.2017 року зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Зазначив, що відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017 року, що набрав чинності 21.06.2017 року, ч. 5 ст.72 КК України викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті».

Однак, як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у період з 28.04.2017 р. по 20.10.2017 р., тобто на підставі попередньої редакції ст. 72 КК України, яку змінено вищезазначеним нормативним актом.

Вважає, що суд першої інстанції повинен був зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 28.04.2017р. по 20.06.2017р. включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21.06.2017р. зарахувати строк попередньою ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а призначене покарання пом`якшити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга адвоката задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до норм, передбачених ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційних скарг.
Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і ґрунтується на належно зібраних у справі і ретельно досліджених в судовому засіданні доказах, що узгоджуються між собою, та належно викладені в вироку.
Доводи обвинуваченого та захисника про недоведеність вини ОСОБА_8 у скоєному спростовані:
-поясненнями потерпілої ОСОБА_11 , яка у судовому засіданні пояснила, що вона мешкала разом з ОСОБА_10 однією сім`єю з 2007 року. 28 квітня 2017 року їй повідомили працівники поліції, що ОСОБА_10 зарізав ОСОБА_8 ;
- поясненнями свідка ОСОБА_12 , що 28 квітня 2017 року вона прийшла на сміттєзвалище, де працював охоронцем ОСОБА_8 , який з приятелем вживали спиртні напої і ОСОБА_8 та ОСОБА_10 посварилися. ОСОБА_8 ображав нецензурною лайкою ОСОБА_10 , ОСОБА_13 і став виганяти їх з будки. Вони усі вийшли з будки, однак ОСОБА_10 став повертатися, агресивно налаштований він не був, та коли ОСОБА_10 піднявся на сходинці перепускного сторожового пункту до ОСОБА_8 , то останній відразу вдарив його два рази ножем, бачила дві рани на тулубі ОСОБА_10 . Коли ОСОБА_10 став падати назад, то вона підхопила його руками за тулуб під плечі, після чого побачила, що ОСОБА_8 кинув на грунт біля дробини кухонний ніж та побіг, та кричав, що покличе поліцію і повідомить про те, що зарізав чоловіка; ОСОБА_12 також пояснила, що ОСОБА_8 ніхто не бив.
Отже, вказаний свідок безпосередньо бачила, що саме ОСОБА_8 наніс 2 удари ножем потерпілому ОСОБА_10 .. Свідок ОСОБА_13 також поясняв, що разом з ОСОБА_8 випивавав та бачив конфлікт ОСОБА_8 з ОСОБА_10 та на тулубі останнього бачив кров.
Пояснення даних свідків є правильними, послідовними, та ним спростовуються доводи обвинуваченого про непричетність до вбивства потерпілого. Свої пояснення ОСОБА_12 підтвердила і в ході слідчого експерименту, детально зазначивши про обставини скоєного ОСОБА_8 вбивства.
Вину обвинуваченого також доведено:
1) протоколом огляду трупу ОСОБА_10 від 28 квітня 2017 року з фотокартками;
2) копією лікарського свідоцтва про смерть ОСОБА_10 від 28 квітня 2017 року (т.2 а.с.26);
3) висновком судово-медичної експертизи №142 від 23 травня 2017 року, згідно якого смерть ОСОБА_10 настала внаслідок двох проникаючих колото-різаних поранень грудної клітки з ураженням серця та печінки, що призвело до масивної гострої крововтрати і ускладнилося гострим недокрів`ям внутрішніх органів, що і стало безпосередньою причиною смерті. Спричинені ушкодження грудної клітки за своїм характером відносяться до категорії тяжких за ознакою небезпеки для життя і перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого.
4) висновками судово-медичної експертизи №160 від 11 травня 2017 року, та інших судово-імунологічних експертиз ділянки голови посередині, синця долонної поверхні правої кисті, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.;
5) Протоколом проведення слідчого експерименту від 10 травня 2017 року, згідно якого ОСОБА_8 показав, що зі стола, він взяв кухонний ніж та в ході зясування обставин ОСОБА_10 , наніс ним один тичковий удар в тулуб спереду ОСОБА_10 , однак останній його не відпускав і він наніс ОСОБА_10 ще один удар ножем в тулуб (т.2 а.с.98-99);
Висновком судово-психіатричної експертизи №131 від 11 травня 2017 року, встановлено, що ОСОБА_8 хронічним психічним захворюванням, тимчасовим розладом психічної діяльності, недоумством чи іншим хворобливим станом психіки в період, до інкрімінуючого йому діяння, не страждав і на даний час не страждає. На даний час має і раніше мав емоційно нестійкий розлад особистості. В період, до інкрімінуючому йому діяння, ОСОБА_8 міг віддавати звіт в своїх діях (бездіяльності) та керувати ними. На даний час ОСОБА_8 також має можливість віддавати звіт в своїх діях (бездіяльності) та керувати ними (т.2 а.с.122-124);
Отже сукупністю вказаних доказів повністю спростовано доводи ОСОБА_8 , адвоката про недоведеність вини обвинуваченого у навмисному вбивстві.
Районний суд вірно кваліфікував скоєне ОСОБА_8 за ч.1 ст.115 КК України, як навмисне вбивство ОСОБА_10 ..
Як видно з журналу судового засідання та технічного запису районний суд належним чином провів судовий розгляд, повно, всебічно дослідив всі обставини справи, перевірив всі доводи в тому числі і аналогічні наведеним в апеляційних скаргах.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, у відповідності з вимогами ст.65 КК України, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України віднесено до особливо тяжких, дані про особу, що ОСОБА_8 за місцем роботи та проживання характеризується посередньо, раніше не судимий в силу ст.89 КК України, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває. Тобто суд врахував всі ті дані, на які посилається захисник ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що європейський суд з прав людини, у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 9 червня 2005 р.), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 р.) зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

Крім того, у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 р.) Суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи».

Таким чином, призначаючи ОСОБА_8 покарання у виді реального позбавлення волі, суд першої інстанції вимог ст.ст.65-67 КК України не порушив, призначене йому покарання з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження, відповідає характеру та тяжкості вчиненого, даним про його особу.
Під час розгляду кримінального провадження достатніх підстав для подальшого пом`якшення призначеного ОСОБА_8 покарання, про що йдеться в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого, судом не встановлено.
Як видно з журналу судового засідання та матеріалів справи ОСОБА_8 , в судовому засіданні свою вину у скоєному не визнавав, а в ході досудового розслідування визнав частково. Тому на думку колегії суддів, вказані адвокатом доводи не відповідають поясненням ОСОБА_8 як в судовому засіданні, так і в ході досудового розслідування. Стосовно врахування обвинуваченому пом`якшуючої обставини, - активне сприяння розкриттю злочину, то ОСОБА_8 не надав в ході досудового слідства буд-якої допомоги в установленні невідомих слідчим обставин справи.
Доводи захисника ОСОБА_7 про те, що обвинуваченому ОСОБА_8 призначене покарання є занадто суворим і не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, є безпідставними, оскільки суд першої інстанції при ухваленні вироку із врахуванням всіх обставин кримінального провадження, особи обвинуваченого, та обтяжуючої обставини (вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння) призначив ОСОБА_8 покарання у виді 9 років позбавлення волі, що є наближеним до найнижчої міри покарання, передбаченим санкцією ч.1 ст.115 КК України.
Таким чином колегія суддів, не вбачає підстав, як для призначення більш суворого покарання, так і призначення більш м`якого, про що просять відповідно прокурор та адвокат в апеляційних скаргах.
Щодо доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони є слушними з огляду на наступне.

Відповідно до абзацу першого ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VII від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання»), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України № 2046- VII від 18 травня 2017 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування попереднього ув`язнення» ч.5 ст.72 КК України викладено в наступній редакції: попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування. Вказаний Закон набрав чинності 21 червня 2017 року.

Оскільки попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер і застосовано судом першої інстанції щодо ОСОБА_8 як до 20 червня 2017 року включно (тобто під час дії ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII, який визначав правило зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), так і після того, починаючи з 21 червня 2017 року (коли набрав чинності Закон України № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі), на думку колегії суддів, підлягає зарахуванню обвинуваченому період попереднього ув`язнення, який мав місце з 28 квітня 2017 року до 20 червня 2017 року включно, за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII (з урахування принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а період попереднього ув`язнення, який тривав, починаючи з 21 червня 2017 року, - за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону).

Отже районний суд невірно застосував ст..72 ч.5 КК України, зарахування ОСОБА_8 в строк відбувяння покарання період один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі аж до 20.10.2017року, а не до 20.06.2017року.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а також неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення.

За таких підстав, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими та такими, що підлягають частковому задоволенню, в частині застосування ст.72 ч.5 КК України, а доводи адвоката ОСОБА_7 такими, що задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, п. 3 Розділу XII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 березня 2018 рокущодо ОСОБА_8 , в частині зарахування в строк відбуття покарання, періоду попереднього ув`язнення, скасувати.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, (в редакції Закону України № 838- VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбуття покарання, термін попереднього ув`язнення з 28 квітня 2017 року до 20 червня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. З 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, що тримається під вартою з моменту отримання копій ухвали.
Судді: