АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1661/18 Справа № 205/1276/18 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 вересня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000019 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 червня 2018 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гурзуф АР Крим, громадянина України, який має середню освіту, офіційно не
працевлаштованого, неодруженого, дітей на утриманні не має, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.185 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 червня 2018 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком 2 роки;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням за вироком Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 26.02.2018 року у вигляді двох років позбавлення волі, та остаточно призначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у вигляді двох років двох місяців позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з 09 лютого 2018 року.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат в порядку ст. 118 КПК України.
Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень за таких обставин.

ОСОБА_7 28.12.2017 року близько 14 годин 00 хвилин знаходився в літній зоні відпочинку, що розташована на території кафе «Мс Donalds» за адресою: м. Дніпро, вул. Юрія Кондратюка 2Б, де побачив ОСОБА_9 , який сидів на лавці в літній зоні відпочинку кафе, а біля нього чоловічу сумку чорного кольору фірми «Mitsubishi», яка належала потерпілому. В цей час у ОСОБА_7 раптово виник умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій умисел, діючи таємно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, ОСОБА_7 наблизився до вищевказаної сумки, після чого, за допомогою однієї руки, взяв її, тим самим таємно заволодів майном, яке належить ОСОБА_9 , а саме: чоловічою сумкою чорного кольору фірми «Mitsubishi», ринкова вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №440 від 30.01.2018 року станом на 28.12.2017 рік з урахуванням зносу складала 200 гривень 00 копійок, всередині якої знаходилось чоловіче портмоне світло-коричневого кольору фірми «BEKASTRI» ринкова вартість якого станом на 28.12.2017 рік з урахуванням зносу складала 125 гривень 00 копійок, грошові кошти в розмір 800 гривень, водійське посвідчення серія НОМЕР_1 та талон попередження серії НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_9 , дві фотокартки, а також банківська карта «Пумб» № НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_9 , тим самим завдавши потерпілому майнову шкоду на суму 1125 гривень 00 копійок. Після чого, ОСОБА_7 , утримуючи при собі викрадене майно, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 02.01.2018 року близько 10 годин 00 хвилин знаходився в районі торгового магазину «АТБ», розташованого по вул. Данила Галицького в м. Дніпро, де знайшов на землі залишений невстановленою досудовим розслідуванням особою прозорий канцелярський файл, всередині якого знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору. Реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на придбання та зберігання наркотичного засобу, для особистого вживання без мети збуту, ОСОБА_7 підняв даний файл з подрібненою речовиною, поклав його в ліву внутрішню кишеню спортивних штанів одягнених на ньому, тим самим придбав наркотичний засіб «канабіс» для особистого вживання без мети збуту та став незаконно зберігати його при собі. Надалі, 02.01.2018 року в період часу з 11:20 до 11:35 години під час огляду місця події ОСОБА_7 , знаходячись біля буд. № 3 по вул. Ватутіна в м. Дніпро, добровільно видав працівниками поліції в присутності двох понятих прозорий канцелярський файл, всередині якого знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, який знаходився в лівій внутрішній кишені спортивних штанів, одягнених на ОСОБА_7 . Згідно висновку експерта № 1/8.6/166 від 12.01.2018 року надана на експертизу 10.01.2018 року речовина відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Речовина масою 6,163 г. є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засоби, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 5,590 г.
Не погоджуючись з вказаним вироком, заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважати ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць. Згідно ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 26.02.2018 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним злочинів, не оскаржуючи фактичних обставин злочинів, місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювались під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає вирок суду незаконним та таким що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що судом першої інстанції в порушення вимог законодавства, вказуючи про визначення остаточного покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, фактично застосувано принцип часткового складання покарань, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту. В ході апеляційного розгляду прокурор, підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити у повному обсязі. Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив її задовольнити. Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню з таких підстав.
Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, а також про юридичну кваліфікацію його дій є обґрунтованими та відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами, належно оцінені та викладені у вироку, ніким з учасників судового процесу не оспорюються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченої та на кваліфікацію її дій, не виявлено.
Згідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відносно ОСОБА_7 та необхідність призначення йому покарання з за ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, колегія суддів вважає їх обґрунтованими виходячи з наступного.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
Відповідно до ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного або часткового складання призначених покарань.
Згідно з роз`ясненнями, які містяться у абз. 2 п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 Про практику призначення судами кримінального покарання, суд має право визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статтей.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 призначено покарання за злочини, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, та за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі за кожен з них, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.
Втім, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 в порушення вимог законодавства, вказав про визначення остаточного покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, фактично застосувавши принцип часткового складання покарань, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
А тому, виходячи з наведеного та враховуючи, щоправове становище обвинуваченого не погіршується, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги заступника прокурора Дніпропетровської області та зміні вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів судової палати,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 26.02.2018 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дні проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженому, який тримається під вартою, в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді: