Провадження № 11-кп/779/128/2018
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 травня 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області

в складі суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень № 0004658, № 0001654, № 0003490 за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 20 лютого 2018 року, згідно якого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер: НОМЕР_1 , уродженку та зареєстровану: АДРЕСА_1 , жительку АДРЕСА_2 , українку, громадянку України, з неповною середньою освітою, розлучену, позбавлену батьківських прав, непрацюючу, раніше судиму, остання судимість 10 вересня 2013 року Івано-Франківським міським судом за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, на підставі ст. 70, ст. 71 КК України, до одного року двох місяців позбавлення волі, 07 лютого 2014 року звільнену по відбутті строку покарання,

визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, з призначенням покарання:

за ч. 2 ст. 185 КК України два роки шість місяців позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 190 КК України два роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців.

Строк відбуття покарання визначено рахувати з часу фактичного затримання ОСОБА_7 - з 27 квітня 2017 року.

На підставі ст. 72 КК України зараховано в час відбуття покарання час перебування ОСОБА_7 під вартою з 27 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу обвинуваченій ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено раніше обрану у вигляді тримання під вартою.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 задоволено частково, стягнуто з обвинуваченої ОСОБА_7 на його користь 12957 гривень матеріальної шкоди та 2000 гривень моральної шкоди.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено, стягнуто з обвинуваченої ОСОБА_7 на його користь 3505,95 гривень матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 2060,66 гривень витрат за проведення експертиз.

Вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

за участю прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_11 ,

ВСТАНОВИЛА:

Обвинувачена ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить на підставі ст. 72 КК України зарахувати в час відбуття покарання час перебування під вартою з 27 квітня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Мотивує свої вимоги тим, що при винесенні вироку було допущено суттєве порушення законодавства, а саме в частині зарахування на підставі ст. 72 КК України часу попереднього ув`язнення в час відбуття покарання. Посилаючись на відповідні статті Конституції України, вважає, що на підставі ст. 72 КК України зарахування в час відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі має здійснюватися з 27 квітня 2017 року по день набрання вироком законної сили. Керуючись нормами ст. 24 Конституції України, вказує, що у прийнятих після 20 червня 2017 року судових рішеннях зараховували в час відбуття покарання час попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вчинила заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно; таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно.

Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.

ОСОБА_7 будучи раніше неодноразово судимою за вчинення злочинів проти власності, востаннє 10 вересня 2013 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК України, на шлях виправлення не стала та вчинила новий корисливий злочин.

09 серпня 2016 року близько 00 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи разом із ОСОБА_12 навпроти залізничного вокзалу ст. Івано-Франківськ ДТГО «Львівська залізниця», по вул. Привокзальній, 1 в м. Івано-Франківську познайомилася з ОСОБА_13 . На пропозицію ОСОБА_13 прокататися, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_13 та ОСОБА_12 сіла в автомобіль служби таксі, який стояв неподалік та поїхали до готелю «Галіція», який знаходиться по вул. Юності у м. Івано-Франківську. Приїхавши до готелю, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_12 та ОСОБА_13 зайшли всередину приміщення, де разом розпивали алкогольні напої та проводили вільний час.

Побачивши в руках ОСОБА_13 мобільний телефон «Lenovo A1000», у ОСОБА_7 виник умисел на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою.

Реалізовуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_7 в ході розмови, створюючи довірливі відносини, попросила в ОСОБА_13 його мобільний телефон марки «Lenovo A1000» під приводом зателефонувати до знайомих. ОСОБА_13 на прохання ОСОБА_7 передав їй свій мобільний телефон в руки та вийшов з приміщення готелю для того, щоб купити ще спиртні напої.

В подальшому, ОСОБА_7 , скориставшись тимчасовою відсутністю ОСОБА_13 , діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливий мотив з метою незаконного збагачення, зловживаючи довірливими відносинами ОСОБА_13 , покинула приміщення готелю, забравши з собою належний ОСОБА_13 мобільний телефон марки «Lenovo A1000», ІМЕІ: НОМЕР_2 , яким в подальшому розпорядилася на власний розсуд.

Таким чином ОСОБА_7 незаконно заволоділа вищевказаним мобільним телефоном марки «Lenovo A1000», вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи Івано-Франківського НДЕКЦ МВСУ № 4.3-222/16 від 26 серпня 2016 року становить 1988 гривень, чим спричинила ОСОБА_13 матеріальних збитків на зазначену суму.

15 листопада 2015 року близько 13 год. 30 хв. ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 та своєю подругою ОСОБА_12 знаходились у приміщенні кафе «Фараон», що по вул. Мазепи, 173, в м. Івано-Франківську, де розпивали алкогольні напої.

Перебуваючи в приміщенні даного закладу ОСОБА_7 помітила у гаманці ОСОБА_8 грошові кошти, після чого в останньої виник умисел на незаконне заволодіння чужим майном шахрайським способом.

Реалізуючи свій протиправний намір, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом введення особи в оману, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що гаманець ОСОБА_8 знаходиться в кишені його куртки, попросила останнього надати їй вказану куртку, у зв`язку з тим, що їй стало холодно.

ОСОБА_8 , будучи введеним в оману ОСОБА_7 , добровільно передав останній свою куртку, у внутрішній кишені якої знаходився його мобільний телефон та гаманець із грошовими коштами.

В подальшому ОСОБА_7 , будучи одягненою в куртку ОСОБА_8 , скориставшись тим, що він направився до приміщення вбиральні, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, покинула приміщення кафе «Фараон», тим самим не маючи наміру повертати майно ОСОБА_8 , а саме: куртку марки «Tempo», темно-коричневого кольору, вартість якої згідно висновку експерта № 64 від 04 січня 2016 року становить 4230 гривень, всередині якої знаходився мобільний телефон марки «Нокіа 520 RM-914» ІМЕІ: НОМЕР_3 , вартістю 993 гривень та шкіряний гаманець марки «Bretton», вартістю 244 гривень, всередині якого знаходились грошові кошти в сумі 6000 гривень та 50 доларів США, які згідно офіційного курсу станом на 13 листопада 2015 року, становлять 1146 гривень.

В подальшому ОСОБА_7 майном та грошовими коштами, якими незаконно заволоділа шахрайським способом, розпорядилася на власний розсуд, заподіявши при цьому потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 12613 гривень.

27 січня 2017 року близько 23 год. 00 хв. ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_9 знаходились у приміщенні мотелю «Жокей», що в с. Угорники Івано-Франківської міської ради по вул. Сєченова, 56, де розпивали алкогольні напої.

Перебуваючи в приміщенні даного закладу, ОСОБА_7 помітила у кишені куртки ОСОБА_9 мобільний телефон та гаманець із грошовими коштами, після чого у неї виник умисел на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний намір спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 , скориставшись тим, що ОСОБА_9 направився до приміщення вбиральні, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, таємно із кишені куртки ОСОБА_9 викрала мобільний телефон останнього марки «LG L60i», білого кольору, моделі LG-X135, вартість якого згідно висновку експерта № 4.3-28/17 від 15 лютого 2017 року становить 1305,95 гривень, гаманець, в якому знаходились особисті речі ОСОБА_9 та грошові кошти в сумі 2200 гривень.

В подальшому ОСОБА_7 розпорядилася викраденим майном та грошовими коштами на власний розсуд, заподіявши при цьому потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 3505,95 гривень.

26 квітня 2017 року близько 19 год. 00 хв. ОСОБА_7 перебувала у приміщенні кафе «Казна», що по вул. Дністровська, 14, в м. Івано-Франківську, де познайомилась із потерпілим ОСОБА_14 , з яким проводила час. В ході спілкування у ОСОБА_7 виник умисел на незаконне заволодіння мобільним телефоном, який належить ОСОБА_14 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 з корисливих мотивів, повторно, шляхом зловживання довірою потерпілого ОСОБА_14 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, попросила останнього надати їй можливість скористатись його мобільним телефоном марки «Lenovo A1000», s/n: НОМЕР_4 (66), ІМЕІ1: НОМЕР_5 , ІМЕІ2: НОМЕР_6 , чорного кольору, щоб зателефонувати, на що ОСОБА_14 погодився, при цьому ОСОБА_7 не мала наміру повертати зазначене майно.

Після чого, вийшовши із кафе «Казна» ОСОБА_7 , спільно із ОСОБА_14 попрямувала до залізничного вокзалу в м. Івано-Франківську, що по вул. Привокзальна, 1. Перебуваючи там, ОСОБА_7 телефон ОСОБА_14 не повернула, скориставшись тим, що останній відволік свою увагу, віддалилась від нього та направилась до кафе «Вікторія», що в м. Івано-Франківську по вул. Коновальця, 227А, привласнивши мобільний телефон останнього.

В результаті протиправних дій ОСОБА_7 , ОСОБА_14 заподіяно майнову шкоду на суму 1060 гривень, що підтверджується висновком експерта № 4.3-138/17 від 12 червня 2017 року.

Потерпілі ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 в судове засідання не з`явилися, про час та місце апеляційного розгляду були повідомлені належним чином, заяв про розгляд апеляційної скарги за їх участю та про відкладення розгляду до суду апеляційної інстанції не надходило.

Тому, оскільки згідно ч. 4 ст. 405 КПК України це не перешкоджає проведенню розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає за можливе розглянути вказане кримінальне провадження за їх відсутності.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник ОСОБА_11 підтримали доводи апеляційної скарги з мотивів, викладених у ній;

- прокурор просив залишити апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційну скаргу належить задовольнити, а вирок суду - змінити, з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції згідно вимог ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розгляд кримінального провадження проводився в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, відповідно фактичні обставини скоєного ОСОБА_7 , доведеність її вини та кваліфікація дій за статтями КК України, за якою вона визнана винуватою, у поданій апеляційній скарзі не оспорюється і апеляційним судом не перевіряється. Обвинувачена висловила свою незгоду в частині зарахування на підставі ст. 72 КК України часу попереднього ув`язнення в час відбуття покарання, тому суд апеляційної інстанції перевіряє оскаржуваний вирок в цій частині.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд апеляційної інстанції вважає, що в частині зарахування часу попереднього ув`язнення в час відбуття покарання суд першої інстанції не в повній мірі дотримався цих вимог закону.

Згідно з статтею 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

За приписами ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046 -VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину п`яту ст. 72 КК України викладено в новій редакції, а саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Статтею 58 Конституції України передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

У силу ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

За приписами ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Суд апеляційної інстанції враховує, що Конституційний Суд України у своїх Рішеннях наголошує, що суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності. Зазначені положення дають змогу говорити про межі зворотної дії закону про кримінальну відповідність у часі. Межами дії закону про кримінальну відповідність у часі визнаються початковий та кінцевий моменти певного проміжку часу вчинення злочину, протягом якого мають місце кримінально-правові відносини в результаті дії того самого закону про кримінальну відповідальність (Рішення КСУ від 13 травня 1997 року № 1-зп у справі щодо несумісності депутатського мандату, Рішення КСУ від 09 лютого 1999 року № 1-рп/99 у справі про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів, Рішення КСУ від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі).

Кримінально-правові відносини - це специфічний вид суспільних відносин, які виникають між державною і особою у зв`язку із вчиненням останньою кримінального правопорушення. Вони виникають з моменту вчинення особою злочину і закінчуються в момент набуття обвинувальним вироком законної сили. Попереднє ув`язнення, в свою чергу, є складовою частиною кримінально-правових відносин.

При вирішенні питання щодо правильності застосування ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, суд апеляційної інстанції, керується принципом верховенства права.

Суд апеляційної інстанції також враховує, що відповідно до ч. 4 ст. 17 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» єдність системи судоустрою забезпечується в тому числі і єдністю судової практики.

Відповідно до вимог ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом забезпечується Верховним Судом, як найвищим судом у системі судоустрою України.

Суд апеляційної інстанції враховує висновок щодо правозастосування, який міститься у постанові Верховного Суду від 13 березня 2018 року в справі № 440/853/17 про те, що у випадку, коли станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК відсутні підстави для застосування відносно неї положень Закону України № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, яким погіршуватиметься становище цієї особи.

Також суд апеляційної інстанції враховує висновок, який міститься у постанові Верховного Суду від 29 березня 2018 року в справі № 552/1164/17 про те, що Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ є таким, що іншим чином погіршує становище особи, а тому не може розповсюджуватися на кримінально-правові відносини, які виникли до набрання ним чинності, навіть за умови, якщо вони ще існують на момент набуття ним чинності.

На час попереднього ув`язнення ОСОБА_7 станом на 20 червня 2017 року вона мала право на застосування до неї положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК в редакції згідно з Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, оскільки суд першої інстанції повинен застосовувати положення закону в редакції, яка діяла на момент вчинення нею інкримінованих їй злочинів на підставі вимог статей 4, 5 КК України.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вбачає підстави для зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року у строк відбування покарання до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції згідно з Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII.

Отже, з урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_7 стосовно неправильності зарахування часу попереднього ув`язнення в час відбуття покарання відповідно до ст. 72 КК України є переконливими та що є підстави для зміни вироку суду за мотивами викладеними в апеляційній скарзі.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 20 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України змінити.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції згідно з Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 27 квітня 2017 року по 11 травня 2018 року у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженою в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5

Згідно з оригіналом

Суддя ОСОБА_3