АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа 657/830/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11 кп/791/686/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.289 КК України
У Х В А Л А
іменем України

23 серпня 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду

Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000141 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора з доповненнями на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 29 травня 2018 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоолександрівка Каланчацького району Херсонської області, громадянина України, в силу ст.89 КК України раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ;
засуджено: за ч.1 ст.289 КК України на 4 роки позбавлення волі.
Міра запобіжного заходу - тримання під вартою з 29.05.2018 року.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, за те, що він в період часу з 20 по 21 лютого 2017 року, перебуваючи на території стоянки для транспортних засобів, розташованої на автодорозі «Херсон-Джанкой-Феодосія-Керч», поблизу кордону між тимчасово окупованою територією АР Крим та материковою частиною України, умисно, поза волевиявленням власника (користувача), незаконно заволодів транспортним засобом, встановивши фактичний контроль, шляхом підключення електричного струму до акумуляторної батареї, запустив двигун внутрішнього згорання та привів у рух транспортний засіб марки Тoyota модель Camry, чорного кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , 2008 року випуску, номер кузова НОМЕР_2 , номер двигуна НОМЕР_3 , ринкова вартість якого складає 335 283, 98 грн., що перебуває у користуванні ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , під час керування яким 21.02.2017 р. в період часу з 04 год. 00 хв. на 112 км. автодороги «Херсон-Джанкой-Феодосія-Керч», здійснив дорожньо-транспортну пригоду.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 посилається на незаконність та необґрунтованість вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування доводів указує, що судом не дано належної оцінки доказам обвинувачення, частина яких є недопустимими. Стверджує, що обвинувачений ОСОБА_8 доглядав за автомобілем потерпілого ОСОБА_10 , що підтвердили свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 які показали, що обвинувачений мав доступ до автомобіля, про що повинна були знати завідуюча стоянки свідок ОСОБА_13 , але замовчує про це. Жоден із свідків не підтвердив факт заволодіння транспортним засобом ОСОБА_8 саме після того, як він вже відбуксирував машину. Наголошує, що в порушення вимог ст.52 КПК України при проведенні слідчих дій не було залучено захисника, зокрема, під час проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 . Крім того, слідчий експеримент проведено за відсутності ухвали слідчого судді та згоди власника автомобіля на проведення такої слідчої дії, тому він є недопустимим доказом. Вказує про розбіжність вказаних дат у протоколі проведення слідчого експерименту та фототаблицях до нього. Зазначає, що всупереч вимогам ст.ст.241, 245 КПК України біологічні зрази обвинуваченого для проведення дактилоскопічної експертизи відібрано з порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що протокол огляду місця події від 21.02.2017 року є недопустимим доказом, оскільки слідчу дію було проведено в порушення вимог ст.233 КПК України за відсутності згоди власника на огляд автомобіля та ухвали слідчого судді. Наголошує, що відносно обвинуваченого необґрунтовано обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, не вмотивовано вказане рішення у вироку. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити вказане кримінальне провадження. Скасувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який обрано вироком;

- прокурор порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів указує, що суд першої інстанції безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_8 з ч.3 на ч.1 ст.289 КК України, оскільки діями обвинуваченого завдано великої матеріальної шкоди. Наголошує, що судом не прийнято до уваги досліджені докази, якими підтверджено, що у автомобіля виявлені такі пошкодження, які унеможливлюють його використання у подальшому, а отже суд безпідставно змінив правову кваліфікацію злочинного діяння, вчиненого обвинуваченим. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.289 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

В доповненнях до апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області, повністю підтримуючи доводи прокурора щодо необхідності скасування вироку, зазначає, що, перекваліфікувавши дії ОСОБА_8 з ч.3 на ч.1 ст. 289 КК України, суд не вирішив питання про застосування Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки ОСОБА_8 є суб`єктом амністії, так як має на утриманні неповнолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_3 , щодо якої він не позбавлений батьківських прав.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні вимоги, наведені захисником ОСОБА_9 , просили їх задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора в частині ухвалення нового вироку, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги прокурора з доповненнями, просила апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або із порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В апеляційній скарзі прокурором заявлено клопотання про повторне дослідження доказів, зокрема, показаній потерпілого, свідків, протоколу огляду місця події, висновку експерта, яким на його думку, судом першої інстанції не дано належної оцінки.

Враховуючи, що стороною обвинувачення не наведено будь-яких обґрунтувань, які б вказували та те, що докази сторони обвинувачення були судом першої інстанції досліджені не повністю або з порушеннями, колегія суддів вважає, що підстави для повторного дослідження доказів та задоволення клопотання прокурора відсутні.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що його доводи фактично зводяться до незгоди з оцінкою доказів та встановленими судом обставинами кримінального провадження у судовому рішенні.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у незаконному заволодінні транспортним засобом, за який він засуджений, за встановлених та викладених у вироку обставин, обґрунтований дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Під час судового розгляду ОСОБА_8 , не визнаючи себе винним у вчиненні злочину, не заперечував той факт, що він користувався автомобілем Тойота Кемрі, що належить потерпілому ОСОБА_10 ..

Твердження ОСОБА_8 про його непричетність до вчиненого злочину, а також доводи сторони захисту про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у незаконному заволодінні транспортним засобом, є непереконливими та спростовуються детально викладеними у вироку доказами.

Так, з протоколу слідчого експерименту від 19.04.2017 року за участю підозрюваного ОСОБА_8 вбачається, що він добровільно та послідовно показав, де на стоянці стояв автомобіль Тойота Кемрі, яким чином 21.02.2017 року о 04.00 год. він завів автомобіль Тойота Кемрі та попрямував на ній у бік м. Херсона, але не впорався з керуванням та з`їхав у кювет з правого боку від проїжджої частини. Після чого, залишив автомобіль та пішки повернувся до стоянки.

При проведені зазначених процесуальних дій за участю ОСОБА_8 будь-яких зауважень щодо їх змісту та зафіксованих в них обставин, від нього не надходило.
Отже, з показаній ОСОБА_8 при проведенні слідчого експерименту вбачається, що повідомленні ним обставини вчинення злочину могли бути відомі лише особі, яка безпосередньо вчинила цей злочин.

Ці показання ОСОБА_8 відповідають дійсності, оскільки вонипідтверджуються іншими доказами.

Потерпілий ОСОБА_10 показав, що до початку нового року поставив свій автомобіль Тойоту Кемрі на стоянку в м. Каланчак. Приїздив її перевірити 07.01.2017 року, відключив сигнальну систему, відключив акумулятор, закрив автомобіль на ключ та повернувся додому у м. Керч. Через декілька тижнів дізнався про викрадення автомобіля. Право керування автомобілем нікому не передавав. ОСОБА_8 побачив у відділі поліції, де він визнав себе винним і хотів відшкодувати завдану шкоду, але не мав фінансової можливості.

Свідок ОСОБА_14 показав, що 21.02.2017 року близько 07 - 07:30 год. на автостоянці чергував ОСОБА_8 , який повідомив, що зі автостоянки зник автомобіль Тойоту Кемрі. Він (свідок) поїхав в сторону с. Преображенка, де побачив у кюветі розбитий автомобіль Тойоту Кемрі. У той день ОСОБА_8 був у брудному одягу, на обличчі у нього були подряпини. Після 13 год. бачив на місці ДТП автомобіль поліції, в якому був ОСОБА_8 ..

Свідок ОСОБА_15 показав, що напередодні вказаної подій він бачив автомобіль Тойоту Кемрі, який його обігнав та повернув на стоянку. Вранці обвинувачений ОСОБА_8 йому повідомив, що вказаний автомобіль викрали зі стоянки, на обличчі у нього бачив пошкодження та подряпини. Водії маршруток йому повідомили, що бачили розбиту машину Тойоту Кемрі неподалік від кафе.

Свідок ОСОБА_11 показав, що працював з разом із ОСОБА_8 (обвинуваченим) на автостоянці охоронцем. Близько 21.30-22.00 год. йому зателефонував ОСОБА_8 та повідомив, що на стоянці зламалась машина «Славута» та спитав, чи може він (свідок) її полагодити, на що він погодився. ОСОБА_8 разом із невідомим хлопцем притягнули зламану машину за допомогою буксира машиною ОСОБА_16 . На стоянці вівся журнал запису автомобілів, стоянка загороджувалась тросом, на якому був замок, ключі від замку зберігались у вагончику для охорони. ОСОБА_8 власного автомобіля не мав.

Свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 показали, що вони брали участь в огляді місця події як поняті. Автомобіль Тойота Кемрі чорного кольору був розбитий. Автомобіль оглядався експертом, знімались сліди пальців рук, все фіксувалося у протоколі.

Свідок ОСОБА_19 показала, що завідує автостоянкою, на якій ОСОБА_8 працює охоронцем. 21.02.2017 року від свідка ОСОБА_14 дізналась, що ОСОБА_8 викрав зі стоянки автомобіль, а через декілька хвилин їй зателефонував сам ОСОБА_8 та повідомив, що зі стоянки викрали автомобіль. Вона виїхала на автостоянку та побачила, що ОСОБА_8 був брудному одязі, на обличчі у нього були тілесні ушкодження. Він їй повідомив, що впав та забруднився. Вона йому не повірила та викликала поліцію. На стоянці ведеться журнал обліку машин, які перебувають на стоянці. Стоянка загороджується ланцюгом із замком, ключ від якого знаходиться у охоронців. Ланцюг був перекусаний в час події.

Свідок ОСОБА_20 показав, що він був запрошений в якості понятого під час проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_8 , який добровільно та без будь-якого примусу продемонстрував, як відкрив автомобіль Тойоту Кемрі, яким чином його завів, виїхав на ньому зі стоянки, на повороті не впорався з керуванням та злетів з траси в кювет.

Свідок ОСОБА_12 показав, що в лютому 2017 року до нього звернувся ОСОБА_8 з проханням допомогти відбуксирувати зламаний автомобіль «Славуту». Його (свідка) автомобіль був несправним. Тоді ОСОБА_8 запропонував скористатися автомобілем Тойота Кемрі, показав документи на машину: технічний паспорт, страховий поліс, ключі, а тому він (свідок) був переконаний, що той має право керування автомобілем. Вони разом відбуксирували автомобіль «Славуту» до с. Червоний Чабан, де поставили її на ремонт. Повернулися назад ввечері і ОСОБА_8 поставив автомобіль на стоянку. Вранці він (свідок) від таксистів дізнався, що зазначений автомобіль розбитий. Цього ж ранку на стоянці бачив ОСОБА_8 , який був весь брудний.

Свідок ОСОБА_21 показав, що працював охоронцем на автостоянці разом із ОСОБА_8 .. Автомобіль Тойота Кемрі був поставлений на стоянку напередодні нового року. На стоянці ведеться журнал обліку транспортних засобів, які перебувають на стоянці. Ключі, документи на стоянці власники транспортних засобів не залишали. Від завідуючої стоянки ОСОБА_19 дізнався, що у зміну ОСОБА_8 пропав автомобіль зі стоянки і потрапив в аварію. Таксисти бачили, як ОСОБА_8 виїжджав зі стоянки на автомобілі Тойота Кемрі. Після вчинення пригоди, він (свідок) прибув на стоянку, побачив, що у ОСОБА_8 розбито обличчя, брудний одяг. Той повідомив, що прибирав територію та впав, автомобіль не брав. Зі слів ОСОБА_19 дізнався, що обвинувачений ОСОБА_8 їй повідомив про те, що взяв автомобіль та не впорався з керуванням і злетів з дороги.

Свідок ОСОБА_22 показала, що працює в кафе біля стоянки автомобілів, де ОСОБА_8 працював охоронником. Бачила в ніч інкримінованих подій ОСОБА_8 , який вечеряв у неї і вживав спиртні напої. Вранці від нього (обвинуваченого) дізналась, що зі стоянки вкрали автомобіль. Бачила у ОСОБА_8 на обличчі подряпини.

З протоколу огляду місця події від 21.02.2017 року та фототаблиці до нього вбачається, що на узбіччі вздовж ділянки автодороги «Херсон - Джанкой - Феодосія Керч» 112 км виявлено автомобіль Тойота Кемрі, чорного кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , 2008 року, який має механічні пошкодження. В автомобілі виявлені документи на транспортний засіб, довіреність на ім`я ОСОБА_10 (потерпілого) на право користування та розпорядження цим транспортним засобом. Під час огляду в салоні автомобіля виявлено та вилучено сліди пальців рук.

Висновком дактилоскопічної експертизи встановлено, що сліди пальців рук, виявлені під час огляду автомобіля, залишені ОСОБА_8 ..

Згідно висновку товарознавчої експертизи, ринкова вартість автомобіль Тойота Кемрі, чорного кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , 2008 року, складає 335 283,98 грн.

Під час огляду журналу автостоянки 24 години», розташованої на автодорозі «Херсон - Джанкой Феодосія Керч» поблизу КПВВ «Каланчак» мається запис від «27.12.2016 року АК 0996 ВН Тойота -Чуприна», завірений печаткою ОСОБА_19 - фізична особа підприємець.

Наведені докази узгоджуються між собою щодо фактичних обставин, за яких ОСОБА_8 незаконно заволодів транспортним засобом, а тому суд обґрунтовано поклав ці докази в основу свого висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину за вказаних у вироку обставин.

Колегія суддів вважає, що зібрані та досліджені у справі докази є належними, допустимими, достовірними та достатніми, які у своїй сукупності викривають обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину.

У зв`язку з чим, доводи сторони захисту про те, що обвинувачення ґрунтується на неналежних і допустимих доказах, зокрема, показаннях потерпілого, свідків, протоколів слідчих дій, висновків експертиз, слід визнати безпідставними.

Врахувавши всі обставини провадження, суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв їх до уваги позицію сторони захисту про те, обвинувачений ОСОБА_8 мав доступ до автомобіля потерпілого, за яким доглядав, та брав у користування, що підтвердили свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , про що повинна була знати завідуюча автостоянки ОСОБА_19 , оскільки вона суперечать фактичним обставинам кримінального провадження та спростовуються наведеними вище доказами, зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_10 про те, що він право керування автомобілем нікому не передавав, в тому числі показаннями ОСОБА_8 на слідчому експерименті про обставини, за яких він заволодів транспортним засобом.

Крім того, свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , на які посилається захисник, підтвердили лише той факт, що напередодні події ОСОБА_8 їздив на автомобілі Тойота Кемрі, який перебував на стоянці. Свідок ОСОБА_19 підтвердила факт зникнення автомобіля зі стоянки, коли чергував охоронець ОСОБА_8 ..

Потерпілим ОСОБА_10 підтверджено лише факт того, що автомобіль було поставлено на охоронювану автостоянку, ним не підтверджено обставини того, що обвинуваченому ОСОБА_8 було ввірено вказаний транспортний засіб у користування, що включає в себе керування ним.

Відповідно до наявної в матеріалах кримінального провадження довідки №31/1-357 від 13.04.2017 року, виданої Регіональним сервісним центром в АРК та м. Севастополі, згідно бази даних «НАІС» та комп`ютерного обліку в РСЦ МВС в АР Крим та м. Севастополі станом на 13.04.2017 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , посвідчення водія не отримував та транспортні засоби за ним не реєструвались.

Доводи сторони захисту про недопустимість та неналежність доказів обвинувачення - протоколів слідчих дій, зокрема, огляду місця події, слідчого експерименту, висновку дактилоскопічної експертизи, були предметом перевірки в суді першої інстанції та не знайшли свого підтвердження, з чим погоджується і колегія суддів.

Відповідно до ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Частиною другою даної норми визначено перелік діянь, які суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини й основоположних свобод, на підставі чого можливо зробити висновок про недопустимість доказів.

Підстави, з яких апелянт стверджує про недопустимість та неналежність письмових доказів, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Зокрема, з матеріалів провадження вбачається, відомості та обставини, зазначені у протоколах слідчих дій, а також висновки експертиз не були поставлені під сумнів стороною захисту під час досудового розслідування.
Частиною 1 ст.233 КПК України передбаченого, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якої метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьої цієї статті.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, слідчі дія - огляд місця події від події від 21 лютого 2017 року проведено на узбіччі вздовж ділянки автодороги «Херсон - Джанкой - Феодосія Керч» 112 км, де виявлено автомобіль Тойота Кемрі, чорного кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , 2008 року, який має характері механічні пошкодження в результаті ДПТ. Огляд транспортного засобу, що був залишений на відкритій місцевості з механічними пошкодженнями та без наявності ознак перебування його власника на місці події, не потребує його згоди та дозволу слідчого судді про проведення такого огляду відповідно до ст.237 КПК України.
Також є безпідставними доводи захисника про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_8 ..

Указану слідчу дію проведено у відповідності до вимог ст.240 КПК України, що не свідчить про порушення істотних прав людини та про наявність підстав для визнання вказаного доказу недопустимим.

Слідчий експеримент було проведено з використанням іншого автомобіля, який використовувався для відтворення обстановки події злочину, проти чого підозрюваний ОСОБА_8 не заперечував. Жодних зауважень з приводу проведеної слідчого дії від нього не надходило та зафіксовано у протоколі, тому висновок суду про допустимість як доказів даних письмових документів - протоколу огляду та протоколу слідчого експерименту не суперечить вимогам ст. 87 КПК України.
Посилання захисника про недотримання вимог ст.52 КПК України при проведенні вказаної слідчої дії, позбавлені підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.52 КПК України участь захисника в кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів є обов`язковою і забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час проведення вказаної слідчої дії попередня правова кваліфікація дій підозрюваного ОСОБА_8 за ч.1 ст. 289 КК України не передбачала вчинення ним особливо тяжкого злочину. Лише після зміни кваліфікації злочину та повідомлення ОСОБА_8 про зміну раніше повідомленої підозри було винесено постанову про залучення захисника у кримінальному провадженні, оскільки за новою підозрою дій ОСОБА_8 були кваліфіковані за ч.3 ст.289 КК України.

(а.п. 235-238)

Також є безпідставними твердження захисника про порушення прав обвинуваченого в частині не роз`яснення йому прав та обов`язків, оскільки в протоколі слідчого експерименту наявний підпис ОСОБА_8 , що свідчить про дотримання вимог ст.42 КПК України і жодних зауважень від учасників вказаної слідчої дії в протоколі не зафіксовано. Розбіжність дати складання фототаблиці до протоколу слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_8 не є безумовною підставою для визнання вказаного доказу недопустимим в розумінні ст.87 КПК України, і не свідчить про наявність порушення права особи на захист за умови добровільної згоди цієї особи на участь у проведенні цієї слідчої дії.

Не варті уваги і доводи захисника про недопустимість як доказу - висновку дактилоскопічної експертизи через порушення вимог ст.ст.241, 245 КПК України при відібрання біологічних зразків відбитків пальців рук, оскільки чинне законодавство надає можливість сторонам кримінального провадження на стадії досудового розслідування забезпечити одержання відбитків пальців рук у спосіб, що не принижує честь і гідність людини або є небезпечним для її здоров`я, зокрема, за згодою особи.

Крім того, стороною захисту в апеляційній скарзі необґрунтовано, в чому саме полягає порушення права обвинуваченого на захист, який на досудовому розслідуванні та судовому розгляді не заперечував той факт, щовін користувався автомобілем Тойота Кемрі, що належить потерпілому ОСОБА_10 ..

Заперечення стороною захисту обставин вчиненого злочину, також не є підставою для визнання доказів обвинувачення неналежними та недопустимими

Що стосується доводів прокурора про те, суд першої інстанції безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_8 з ч.3 на ч.1 ст. 289 КК України, оскільки діями обвинуваченого завдано великої матеріальної шкоди, то колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що суперечать встановленим обставинам кримінального провадження, виходячи з наступного.

Згідно із п.3 примітки до ст.289 КК України відповідно до частини третьої цієї статті матеріальна шкода визнається великою у разі заподіяння реальних збитків на суму понад двісті п`ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Так, судом першої інстанції встановлено, що відповідно до вимог п.1 ч.2 ст.22 ЦК України реальними збитками є витрати, яких особа зазнала у зв`язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які вона зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

Відповідно до сформованої судової практики та роз`яснень, які містяться у п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» №14 від 23.12.2005 року у випадках коли особа знищила транспортний засіб, яким незаконно заволоділа, чи призвела до такого стану, що він повністю втратив свою цінність і його вже не можна використовувати за прямим призначенням, розмір реальних збитків дорівнює вартості автомобіля на день учинення злочину. Таким же чином треба вирішувати це питання, якщо транспортний засіб після незаконного заволодіння не знайдено.

У разі пошкодження внаслідок дій винної особи окремих деталей, вузлів, агрегатів транспортного засобу розмір реальних збитків необхідно визначати виходячи з вартості запасних частин і відновлювального ремонту.

Натомість на підтвердження завданої великої матеріальної шкоди сторона обвинувачення надала висновок висновку товарознавчої експертизи, яким встановлено ринкову вартість автомобіль Тойота Кемрі, чорного кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , 2008 року, що складає 335 283,98 грн.. (а.п. 195-197)

При цьому сторона обвинувачення не надала суду доказів на підтвердження того, що транспортний засіб повністю втратив свою цінність і його вже не можна використовувати за прямим призначенням, що розмір реальних збитків дорівнює вартості автомобіля. Це питання стороною обвинувачення не ставилося на вирішення автотехнічної експертизи для встановлення реальних збитків.

Сама по собі ринкова вартість пошкодженого автомобіля не доводить розмір реальних збитків, завданих злочином, без встановлення факту неможливості відновлюваного ремонту транспортного засобу та неможливості його використання за прямим призначенням.

Посилання апелянта на положення п.3.14 «Правил дорожнього руху», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2001 року №1306, якими встановлено перелік технічних несправностей, за наявності яких забороняється експлуатація транспортних засобів, в даному випадку не визначають наявність реальних збитків, завданих злочином для з`ясування наявності великої матеріальної шкоди.

З урахуванням наданих доказів та встановлених обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено наявність складу злочину, передбаченого ч.3 ст.289 КК України, зокрема, спричинення діями ОСОБА_8 реальних збитків у вигляді великої матеріальної шкоди, з яким погоджується і колегія суддів.

Давши належну оцінку дослідженим доказам у їх сукупності, суд обґрунтовано визнав ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, за який він засуджений, та правильно кваліфікував його дії за ч.1 за ст.289 КК України.

Отже, викладені в апеляційних захисника та прокурора доводи, про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, не колегія суддів вважає неспроможними.

Під час розгляду кримінального провадження судом були встановленні та дослідженні всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, перевірялася позиції захисту обвинуваченого про його невинуватість шляхом допиту потерпілого, свідків, дослідження даних протоколів слідчих дій за його участю, висновків експертиз, яким дано належну оцінку у вироку.

Крім того, після закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, клопотань щодо необхідності з`ясування інших невстановлених досудовим розслідуванням обставин учинення злочину, а також про доповнення судового розгляду сторони обвинувачення та захисту не заявляли.

Сам по собі факт наявності або відсутності тілесних ушкоджень у винної особи, для встановлення в його діях складу злочину, передбаченого ст.289 КК України, не є обов`язковою обставиною, яка підлягає доказуванню, а тому доводи захисника з цього приводу є безпідставними.

Порушень кримінального процесуального закону під час проведення досудового розслідування та судового розгляду, в тому числі права обвинуваченого на захист при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, розгляді клопотань, на що посилаються сторони обвинувачення та захисту, які б могли істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, та перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо ОСОБА_8 , під час апеляційного розгляду не виявлено.

У зв`язку з чим, підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження, а також ухвалення нового вироку, як про це ставлять питання відповідно захисник та прокурор, колегія суддів не знаходить.

Покарання ОСОБА_8 призначено відповідно до вимог ст.65 КК України з в межах санкції ч.1 ст. 289 КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, наслідків злочину, даних про його особу, який характеризується задовільно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст.374 КПК України. Згідно із п.2 ч.4 ст.374 КПК України в резолютивній частині вироку вказано рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, початок строку відбування покарання особою, а отже доводи захисника, викладені в апеляційній скарзі про порушення вказаних вимог, зокрема відсутність мотивування обраного запобіжного заходу, є безпідставними.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора з доповненнями, перекваліфікувавши дії ОСОБА_8 з ч.3 на ч.1 ст.289 КК України, суд першої інстанції не вирішив питання про застосування Закону України «Про амністію у 2016 році».

Під час апеляційного розгляду встановлено, що згідно з п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року, обвинувачений ОСОБА_8 є суб`єктом амністії, оскільки на день набрання чинності цим Законом 08.09.2017 року його визнано винним у вчиненні умисного злочину, передбаченого ч.1 ст.289 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України не є тяжким або особливо тяжким злочином, та не входить до переліку осіб, передбачених ст.9 цього Закону, до яких амністія не застосовується. Обвинувачений ОСОБА_8 має на утриманні малолітню дитину доньку ОСОБА_23 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , щодо якого він не позбавлений батьківських прав, що підтверджується свідоцтвом про народження дитини та довідкою служби у справах дітей Каланчацької районної державної адміністрації Херсонської області. (а.п. 241, 242, 262)

При апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_8 дав свою згоду в письмовій та усній формах заявив клопотання про застосування до нього амністії.

Захисник підтримав це клопотання обвинуваченого. Прокурор не заперечує проти задоволення цього клопотання обвинуваченого, якщо апеляційний суд дійде висновку про необґрунтованість апеляційних вимог прокурора щодо ухвалення нового вироку.

З огляду на викладене, клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про застосування амністії має бути задоволено, а він на підставі п.«в» ст.1, ст.10 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року підлягає звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі, призначеного судом першої інстанції.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які можуть бути підставами для зміни чи скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Зважаючи на доводи сторін та заявлені ними вимоги, апеляційна скарга захисника має бути залишена без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора з доповненнями слід задовольнити частково.

Керуючись сст.ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора з доповненнями - задовольнити частково.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 29 травня 2018 року щодо ОСОБА_8 - залишити без зміни.

На підставі п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі, призначеного вказаним вироком.

Звільнити ОСОБА_8 з-під варти в залі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 23 серпня 2018 року
Ухвала набрала законної сили 23 серпня 2018 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2