Справа № 361/4652/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/485/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 10.05.2018
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

секретаря судових засідань ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_9 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 26 лютого 2018 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

- визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 26 лютого 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.185 КК України та призначено йому покарання, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 місяців з конфіскацією майна.

За вироком суду, ОСОБА_6 визнано винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у житло, вчиненому в особливо великих розмірах, за наступних обставин.

17 жовтня 2016 року, у період часу з 11 години по 15 годину ОСОБА_6 маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, через незачинену хвіртку зайшов на територію домоволодіння за адресою АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_10 , де за допомогою ключів, знайдених на підвіконні, відчинив вхідні двері та незаконно проник до будинку, звідки таємно, повторно викрав грошові кошти в сумі 30000 доларів США, що становить 773700 гривень (відповідно до курсу НБУ станом на 17 жовтня 2016 року) та 40000 гривень, після чого з місця вчинення злочину зник, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 813700 гривень, що є особливо великим розміром.

Перший заступник прокурора Київської області подав апеляційну скаргу на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 26 лютого 2018 року, ухвалений відносно ОСОБА_6 , в якій, не оспорюючи вирок в частині правильності кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, просить вказаний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч.5 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна. На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 призначити шляхом часткового складання покарання за даним вироком та покарання за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 23 червня 2017 року у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції від 22 грудня 2015 року, зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а із 21 червня 2017 року по день набраня вироком чинності зарахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Підставами для скасування оскаржуваного вироку суду прокурор зазначає неправильне застосування закону України про кримінальну відповідльність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор вказує про неврахування в повній мірі судом першої інстанції ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину та особи обвинуваченого. При цьому прокурор звертає увагу, що обвинувачений ОСОБА_6 неодноразово судимий, в тому числі і за умисні корисливі злочини. Відбувши покарання за попереднім вироком, належних висновків не зробив та, маючи не зняту і непогашену у встановленому порядку судимість, вчинив новий злочин проти власності, який згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких, що свідчить про стійке небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення, та його високу суспільну небезпечність як особи. Крім того, як зазначає прокурор, обвинувачений ОСОБА_6 на момент вчинення злочину не працював, будь-якою суспільно корисною працею (діяльністю) не займався, дані які б позитивно характеризували обвинуваченого відсутні.
Також, на думку апелянта, суд першої інстанції необгрунтовано визнав та врахував при призначенні покарання обставиною, що пом`якшує покарання, щире каяття обвинуваченого у вчиненому злочині. На переконання прокурора, визнання ОСОБА_6 своєї вини не може свідчити про його щире каяття, будь яких інших підтверджень цьому судом першої інстанції не наведено.
Крім того, прокурор вказує у своїй апеляційній скарзі на неврахування судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому обставини, що обтяжує покарання рецидиву злочину. З урахуванням зазначеного вище, прокурор вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання у мінімальних межах санкції ч.5 ст.185 КК України не відповідає загальним засадам, передбачених ст. 65 КК України, є недостатнім для його виправлення та за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.
Також, на думку прокурора, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме ч.5 ст.72 КК України, при зарахуванні обвинуваченому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення. Так, судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 11 лютого 2017 року по 23 листопада 2017 року у співвідношенні один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року. Однак, на переконання прокурора суд першої інстанції не врахував при цьому зміни до ч.5 ст.72 КК України, внесені Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, згідно яких зарахування терміну попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, в разі засудженння особи до покарання у виді позбавлення волі, проводиться у співвідношенні день за день. А тому прокурор вважає, що обвинуваченому ОСОБА_6 термін попереднього ув`язнення за період з 11 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року повинен бути зарахований у строк відбування покарання відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2017 року, а за період з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили згідно положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII від 18 травня 2017 року.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, доводи обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у житло, вчиненому у особливо великих розмірах тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку ч.3 ст.349 КПК України, а тому, згідно із ч.2 ст.394 КПК України апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.

У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Колегією суддів встановлено, що при призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції повністю дотримався вимог вищезазначених норм кримінального закону. Зокрема, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.5 ст.185 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином, особу винного, який раніше судимий, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності. Обставинами, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання ОСОБА_6 , судом першої інстанції визнано та враховано його щире каяття, обставиною, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання обвинуваченого, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, судом першої інстанції визнано та враховано рецидив злочинів.
Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.5 ст.185 КК України за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для його виправлення, а також запобігання вчиненню нових злочинів, тобто для досягнення мети, передбаченої ст. 50 КК України та підстави для його посилення, як того просить прокурор у своїй апеляційній скарзі відсутні.

Остаточне покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції обгрунтовано визначив у відповідності до вимог ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених йому за даним вироком та вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 23 червня 2017 року.

Отже, доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненного ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду справи.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, а саме ч.5 ст.72 КК України, при зарахуванні обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення слід зазначити наступне. Як вбачається з оскаржуваного вироку, судом першої інстанції обвинуваченму ОСОБА_6 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 11 лютого 2017 року по 23 листопада 2017 року у співвідношення один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року. Однак, на переконання прокурора суд першої інстанції не врахував при цьому зміни до ч.5 ст.72 КК України, внесені Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, згідно яких зарахування терміну попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, в разі засудженння особи до покарання у виді позбавлення волі, проводиться у співвідношенні день за день. А тому прокурор вважає, що обвинуваченому ОСОБА_6 термін попереднього ув`язнення за період з 11 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року повинен бути зарахований у строк відбування покарання відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, а за період з 21 червня 2017 року по 23 листопада 2017 року згідно положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII від 18 травня 2017 року. Разом з тим, зазначені доводи апеляційної скарги прокурора суперечать положенням ст. 5 КК України щодо відсутності зворотної дії закону про кримінальну відповідальність, який погіршує становище особи. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що право про зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення у співвідношенні один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року) у обвинуваченого ОСОБА_6 виникло до набрання чинності Закону україни № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, яким редакція ч.5 ст.72 КК України була змінена в сторону погіршення становища засуджених до позбавлення волі осіб, в частині зарахування попереднього ув`язнення у сток відбування покарання, а тому положення ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону від 18 травня 2017 року, що набули чинності 21 червня 2017 року, до обвинуваченого ОСОБА_6 застосовуватись не можуть з огляду на вимоги ст. 5 КК України. З цього приводу висловив свою позицію і Верховний Суд, який у своїй постанові від 13 березня 2018 року у справі № 440/853/17 зазначив, що у випадку коли станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень, передбачених ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, відповідно до ч.2 ст.5 КК України відсутні підстави для застосування відносно неї положень Закону України № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, яким погіршуватиметься становище цієї особи.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість ухваленого судом вироку щодо ОСОБА_6 , а також про безпідставність доводів апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області залишити без задоволення, а вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 26 лютого 2018 року, ухвалений відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Судді:

__________________ ___________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4