Справа № 750/7087/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/121/18
Категорія - ч. 1,2 ст. 307, ч.2 ст.309 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 січня 2016 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігів, громадянина України, з вищою освітою, працюючого інженером Чернігівського геріатричного пансіонату, розлученого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, 2005 та 2012 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 січня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням статті 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_9 визначено у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 постановлено рахувати з дня його фактичного затримання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати в сумі 3414 грн 51 коп.

Внесену за ОСОБА_7 заставу в розмірі 24360 грн. постановлено повернути заставодавцю ОСОБА_10 .

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання час перебування в ізоляторі тимчасового тримання та в Чернігівському слідчому ізоляторі з 25 травня 2015 року по 27 травня 2015 року.

Питання речових доказів вирішене у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Як встановлено судом першої інстанції, 20 квітня 2015 року, у вечірній час, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 4, що по вул. Ушинського в місті Чернігові, незаконно збув за 150 грн, паперовий згорток з порошкоподібною речовиною, масою 0,194 г, ОСОБА_11 , який був залучений для оперативної закупівлі наркотичних засобів в якості закупника, яка згідно висновку експерта № 550(х) від 21.04.2015 року, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса якого становить 0,04109 г.

25 травня 2015 року, у вечірній час, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 92, що по проспекту Перемоги в місті Чернігові, діючи повторно, незаконно збув за 150 грн, паперовий згорток з порошкоподібною речовиною, масою 0,427 г, ОСОБА_11 , який був залучений для оперативної закупівлі наркотичних засобів в якості закупника, яка згідно висновку експерта № 669(х) від 26.05.2015 року, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса якого становить 0,28767 г.

Також, 25 травня 2015 року, близько 20 год., працівники міліції під час санкціонованого обшуку місця мешкання ОСОБА_7 , що за адресою: АДРЕСА_2 , вилучили полімерний пакет з порошкоподібною речовиною, масою 1,913 г, яка відповідно висновку експерта № 700(х) від 04.06.2015 року, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса якого становить 1,540 г., яку ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, незаконно зберігав за місцем мешкання без мети збуту.

Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року, амфетамін віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено (таблиця 2, список 2).

Не погоджуючись з рішенням суду в частині призначеного покарання, адвокат ОСОБА_6 , не оспорюючи кваліфікацію дій та доведеність вини обвинуваченого, подав апеляційну скаргу в його інтересах, в якій просив змінити вирок суду через суворість призначеного покарання та просив призначити ОСОБА_7 покарання, не пов`язане з позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, який пояснював, що злочин вчинив, поступившись активним проханням свого знайомого ОСОБА_12 , який страждає на наркоманію та потребує допомоги, будь-якої вигоди він не переслідував, також вказує, що поза увагою суду залишилося те, що обвинувачений має постійне місце роботи, сім`ю, двох малолітніх дітей на утриманні, виховує дитину від першого шлюбу, мати якої померла, вказує захисник і на позитивні характеристики обвинуваченого, який став на шлях виправлення, ніколи не вживав наркотичні засоби, має стійкі соціальні зв`язки, тому просив звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідача, думку адвоката та обвинуваченого, які підтримали вимоги апеляційної скарги, просили її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить на наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, але вправі вийти за її межі, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Апелянтом в апеляційній скарзі не оспорюються вина обвинуваченого та її доведеність, а висловлюється незгода з мірою покарання, яка призначена судом першої інстанції.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як умисні, які виразилися у незаконному збуті психотропної речовини; за ч. 2 ст. 307 КК України, як умисні дії, що виразилися у незаконному збуті психотропної речовини, вчинені повторно.

За ч. 2 ст. 309 КК України дії кваліфіковані як умисні, що виразилися у незаконному зберіганні психотропної речовини у великих розмірах без мети збуту, вчинені особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку діянь за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, які учасниками судового провадження не оспорюються.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , на думку колегії суддів, суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, серед яких є тяжкі, ставлення обвинуваченого до вчиненого, фактичні обставини справи, особу винного, який раніше ні до кримінальної ні до адміністративної відповідальності не притягувався, його позитивні характеристики з місця проживання, навчання та роботи, його вік, сімейний стан та стан здоров`я, відсутність обставин, що обтяжують його покарання та дійшов обґрунтованого висновку щодо необхідності призначення покарання в межах санкцій частин статей, за якими він обвинувачується та остаточного покарання у виді позбавлення волі.

Враховано судом і обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , зокрема його виключно позитивні характеристики, відсутність судимостей, перебування на утриманні двох малолітніх дітей, які вірно судом розцінені як такі, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів та дають суду обґрунтовані підстави призначити покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статей, за якими він обвинувачується.

З такими висновками суду погоджується і колегія суддів і вважає, що призначена судом міра покарання стане необхідною й достатньою для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, при цьому судом апеляційної інстанції, відповідно до положень ст. 439 КПК України, враховується позиція Верховного Суду, викладена у постанові від 14 червня 2018 року у даному конкретному кримінальному провадженні. Будь-яких інших обставин, які б могли вплинути на призначення більш м`якої міри покарання під час апеляційного розгляду не встановлено.

Проте, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що така кваліфікуюча ознака ст.309 КК України, як вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України є передчасною з огляду на положення ст. 43 КПК України, відповідно до якої обвинувачений набуває процесуального статусу засудженого, тобто особи, яка раніше вчинила злочин лише з моменту набрання законної сили обвинувальним вироком, внаслідок чого така кваліфікуюча ознака підлягає виключенню із обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, встановленого та доведеного у суді першої інстанції. При цьому виключення даної кваліфікуючої ознаки не впливає на кваліфікацію його діяння за ч.2 ст.309 КК України і міру покарання за цією статтею, яка визначена судом першої інстанції у мінімальному розмірі .

Крім того, в порядку ст. 72 ч. 5 КК України підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення обвинуваченого із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 25.05.2015 року по 27.05.2015 року.

З огляду на викладене, апеляційна скарга адвоката підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні шляхом виключення із обвинувачення за ч.2 ст.309 КК України такої кваліфікуючої ознаки як вчинення особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України та застосування положення ч.5 ст.72 КК України.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 419 КПК України, КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 січня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання на «вчинення особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України» як кваліфікуючу ознаку вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 25 травня 2015 року по 27 травня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4