Справа № 357/788/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/617/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 30.05.2018
УХВАЛА
Іменем України

30 травня 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0005923 від 10.11.2017 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Київської області на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28 березня 2018 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква Київської області, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20.04.2017 року у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у вигляд штрафу в розмірі 850 гривень,
визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
Згідно ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу з питань пробації, періодично з`являтися для реєстрації до органу з питань пробації, повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Вироком вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку 10.11.2017 року, близько 12 години 30 хвилин ОСОБА_7 , посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів та охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», знаходячись поблизу будинку зупинки громадського транспорту, яка розташована по вул. Князя Володимира, в м. Біла Церква Київської області, на землі, незаконно придбав знайшов презерватив заповнений рідиною коричневого кольору, а саме особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено «опій - ацетильований», що в перерахунку на суху речовину становить 0,109 грам, який останній поклав до правої внутрішньої кишені куртки та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.
10.11.2017 року близько 12 години 40 хвилин ОСОБА_7 зупинено працівниками поліції біля буд. 103, по вул. Шевченка, в м. Біла Церква з метою перевірки на предмет зберігання заборонених у обігу речей. В подальшому у ОСОБА_7 у ході затримання під час особистого обшуку, в присутності понятих виявлено та вилучено презерватив заповнений рідиною коричневого кольору, а саме особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено «опій - ацетильований», що в перерахунку на суху речовину становить 0,109 г, який він придбав та незаконно зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.
Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, просить змінити вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з мотивувальної частини вироку повторність, як ознаку, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 .
Ухвалити рішення, відповідно до якого ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України і призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
Згідно ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд першої інстанції, самостійно змінивши точні формулювання і зміст ст. 76 КК України та визначивши обвинуваченому обов`язок не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу пробації, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вказує і те, що суд вказав «повторність» як обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , незважаючи на те, що дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України саме за ознакою повторності.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Судовий розгляд даного кримінального провадження проводився в суді першої інстанції в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин справи, які не оспорювались і стосовно яких докази судом не досліджувались, апеляційним судом не перевіряються.
Кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України є правильною і не оспорюється сторонами кримінального провадження.
Покарання обвинуваченому судом призначено з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме, положень ст. 76 КК України, є слушними.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, поклав на обвинуваченого обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу з питань пробації, періодично з`являтися для реєстрації до органу з питань пробації, повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Разом з тим, суд залишив поза увагою те, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» від 07.09.2016 року № 1492-VIII, який набрав чинності 08.10.2016р., ст. 76 КК України викладено в новій редакції та визначено, що суд покладає на засудженого обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. На осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти такі обов`язки: попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу); виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою; пройти курс лікування від розладів психіки та поведінки внаслідок вживання психоактивних речовин або захворювання, що становить небезпеку для здоров`я інших осіб; дотримуватися встановлених судом вимог щодо вчинення певних дій, обмеження спілкування, пересування та проведення дозвілля.
За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне, з метою усунення суперечностей і питань, пов`язаних з виконанням вироку, усунути помилку, якої припустився суд першої інстанції щодо покладення на ОСОБА_7 обов`язку не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу з питань пробації, та змінити вирок в цій частині.
Крім того, є слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного визнання обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 вчинення злочину повторно.

Так, згідно ч. 4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Як вбачається з вироку Білоцерківського міськрайонного суду від 28.03.2018р., дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

За таких обставинсуд першої інстанції, кваліфікувавши дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України саме за ознакою повторності, безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 вчинення злочину повторно.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне усунути допущену судом першої інстанції помилку шляхом виключення з мотивувальної частини вироку «повторність» як обтяжуючу обставину.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, серед іншого, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Київської області підлягає задоволенню, а вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 зміні.
Керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області задовольнити.
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Із мотивувальної частини вироку виключити обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 «повторність».

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
В решті вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

__________________ __________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4