АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №646/3151/17 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/363/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України

16 серпня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 13.07.2017р. відносно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, холостий, офіційно не працюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-19.01.2012р. Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік;

-11.02.2013р. Сакським районним судом АР Крим від за ч.2 ст.190 КК України до 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

-01.09.2016р. Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 850грн.

засуджений за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до 1(одного) року обмеження волі.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання, якщо протягом 1(одного) року не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Доля речових доказів та процесуальних витрат вирішена у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.

Вироком суду встановлено, що 08.04.2017р. о 20год. 20хв. ОСОБА_7 знаходячись поблизу супермаркету «Spar», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Кооперативна, 1«А», діючи повторно, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, переслідуючи корисливу ціль наживи, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись поблизу паркування автомобілій, побачив, що потерпілий ОСОБА_8 , не зачинив свій автомобіль марки «Mazda CX - 9» д.н. НОМЕР_1 , відчинив двері передньої пасажирської сторони автомобіля, звідки взяв зовнішній акумулятор Power Bank Xiaomi (Mi) NDY-02-AN 10000 mAh зі шнуром для зарядки, вартістю 466грн., який у подальшому поклав до кишені.

Прокурор у поданій апеляційній скарзі, не оскаржуючи встановлені фактичні обставини та кваліфікацію просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст.75 КК України, що потягло невідповідність призначеного покарання в наслідок м`якості та ухвалити новий яким за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України призначити 1 рік обмеження волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу лише в частині скасування вироку, з`ясувавши позицію обвинуваченого, який не заперечував щодо скасування вироку, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

З вироку суду (т.1 а.с.53-55) вбачається, що фактичні обставини встановлені в порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Разом з цим, суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15, ч.2. ст.185 КК України (т.1 а.с.54) як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Але як випливає з вироку суду (т.1 а.с.53) та обвинувального акту (т.1 а.с.3) не зазначив в зв`язку з чим, ОСОБА_7 не зміг розпорядитись викраденим.

Таким чином, згідно встановлених фактичних обставин справи у порядку ч.3 ст.349 КПК України ОСОБА_7 вчинив закінчений злочин передбачений ч.2. ст.185 КК України, а не закінчений замах на крадіжку як це передбачено в обвинувальному акті.

Звідси колегією суддів встановлена невідповідність між формулюванням обвинувачення та кваліфікацією, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність як підставу для скасування вироку передбачену п.4 ч.1 ст.409 КПК України.

Разом з цим, з положень закріплених в ч.3 ст.439 та ч.2 ст.394 КПК України випливає, що апеляційний суд позбавлений можливості внести зміни у встановлені фактичні обставини бо ці обставини ніким не можуть бути оскаржені.

Змінити кваліфікацію, апеляційна інстанція також не має можливості із-за обмежень встановлених ч.1 ст.337 КПК України.

Проте зазначена у вироку кваліфікація встановлених дій обвинуваченого свідчить про недотримання судом першої інстанції вимог ч.2 ст.370 КПК України щодо ухвалення рішення згідно норм матеріального права.

Наведене порушення колегія суддів розцінює як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що згідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Виходячи з повноважень закріплених у ч.1 ст.407 КПК України та приймаючи до уваги випадки ухвалення вироку передбачені ч.1 ст.420 КПК України, керуючись при цьому загальними засадами кримінального провадження у відповідності до ч.6 ст.9 КПК України колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

З приводу доводів апелянта щодо призначеного покарання та відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому залишає їх вирішення на розсуд суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст.405, 407, п.п.3, 4 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412, п.2 ч.1 ст.413, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 13.07.2017р. відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді