судді Апеляційного суду Запорізької області ОСОБА_1
по кримінальному провадженню
(єдиний унікальний №310/1205/17, провадження № 11-кп/778/399/18)
на ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 23 травня 2018 року.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 23 травня 2018 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника-адвоката ОСОБА_3 задоволено частково, вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26 вересня 2017 року відносно ОСОБА_2 змінено, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року) зараховано обвинуваченому ОСОБА_2 період його попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 21 червня 2017 року по 23 травня 2018 року (включно), із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ч.3 ст.375 КПК України висловлюю окрему думку щодо цього рішення Апеляційного суду Запорізької області.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_2 на підставі ч.5 ст.72 КК (в редакції Закону України №838-VIII від 26/11/2015 року) зараховано час його тримання під вартою з 18 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 23 травня 2018 року на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року) зараховано обвинуваченому ОСОБА_2 період його попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 23 травня 2018 року (включно), із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Під час вирішення питання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання при його призначенні суди зобов`язані забезпечувати точне й неухильне дотримання законодавства, керуватися Конституцією України, Кримінальним кодексом України (КК), Кримінальним процесуальним кодексом України (КПК), цим Законом, а також законами України від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (Закон від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) та «Про попереднє ув`язнення», міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до ч.4 ст.5 КК України, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. У зв`язку з цим, беручи до уваги набрання 21 червня 2017 року Законом чинності, ч.5 ст.72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII має застосовуватись до всіх осіб:
- яким попереднє ув`язнення було зараховано в строк покарання, у період до набрання чинності або під час дії ч.5 ст.72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII;
- які були попередньо ув`язнені, у період до набрання чинності або під час дії ч.5 ст.72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII.
Якщо початок строку попереднього ув`язнення особи розпочався до набрання чинності Законом, а закінчився після його набрання, судам слід зараховувати такий строк у строк покарання виходячи з положень законів, які діяли на момент попереднього ув`язнення.
Так, оскільки ОСОБА_2 було затримано, з наступним обранням йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою 18 лютого 2017 року, йому слід було зараховувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання з 18 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року керуючись ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII з розрахунку «день за два», а з 21 червня 2017 року за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону, тобто з розрахунку «день за день».
При цьому слід приймати до уваги, що вирішення питання про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання в контексті ч.2 ст.4 КК України не відноситься до кримінально-правових наслідків діяння, має зараховуватись за період з 21 червня 2017 року по день набуття вироком законної сили за правилами передбаченими ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону, що уже діяв на час ухвалення оскаржуваного вироку. Тому положення ч.2 ст.5 КК, на які посилалась колегія суддів в цій частині, на спірні правовідносини не поширюється.
Про це також йдеться в Постанові ВСУ від 26 жовтня 2017 року в справі №5-121кс(15)17, де прямо наголошено, що відповідно до Прикінцевих положень Закону № 838-VІІІ цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким невідбуто повністю. У приписах ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону № 838-VІІІ зазначено про те, що передбачені в ній правила зарахування строку попереднього ув`язнення мають застосовуватися лише у період дії цієї норми при засудженні осіб до позбавлення волі.
Отже, апеляційний суд припустився помилкового висновку, зарахувавши ОСОБА_2 на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року) період його попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 21 червня 2017 року по 23 травня 2018 року (включно), із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Суддя Апеляційного суду
Запорізької області ОСОБА_1