АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 641/6584/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/2077/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Харкові кримінальне провадження №641/6584/17 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.1 ст.361, ч.2ст.361, ч.1 ст.361-1,ч.2 ст.361-1 КК України
за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Комінтернівського районного суду міста Харкова від 15 травня 2018 року,

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Комінтернівського районного суду міста Харкова від 15 травня 2018 року, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Волочиськ Хмельницької області, громадянина України, з неповною вищою освітою, студента приватного вищого навчального закладу «Університет економіки і підприємництва», не одруженого, не працює, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним і засуджено: за ч.1 ст.361 КК України у виді 1 року позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, за ч.2 ст.361 КК України у виді 3 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю; за ч.1 ст.361-1 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 361-1 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. На підставі ч.1 ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку 2 роки, не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України. Стягнуто на користь держави судові витрати, пов`язані з проведенням судової комп`ютерно-технічної експертизи № 16797 від 15.09.2017 в сумі 7428,00 грн., та судової комп`ютерно-технічної експертизи № 17693 від 27.09.2017 в сумі 3714,00 грн. Вирішено долю речових доказів.
З цим вироком не погодився заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 , який подав апеляційну скаргу, просить вирок скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням судом вимог ст.ст.96-1, 96-2 КК України, які підлягають застосуванню, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.361 КК України 1 рік позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю; за ч.2 ст.361 КК України 4 роки позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю; за ч.1 ст.361-1 КК України 1 рік позбавлення волі; за ч.2 ст.361-1 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, просить остаточно призначити покарання у виді 4(чотирьох) років позбавлення волі, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. На підставі ч.1 ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, якщо засуджений протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання. Відповідно до ст.ст.96-1, 96-2 КК України заступник прокурора області просить застосувати до ОСОБА_7 спеціальну конфіскацію у виді конфіскації системного блоку чорного кольору Green Vision, обладнаного жорстким диском WDC WD 10 EZEX-08M2NAO 01.01А01 у власність держави.
Вислухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Як установив суд першої інстанції, ОСОБА_7 , володіючи відповідними навичками роботи з електронно-обчислювальними машинами (комп`ютерами), діючи умисно, посягаючи на право власності щодо комп`ютерної інформації та порядок використання ЕОМ, самочинно, без дозволу власника комп`ютера, в порушення Конституційного права на таємницю особистого життя, не маючи на це ні дійсного, ні передбаченого права на використання шкідливого програмного забезпечення (ШПЗ), вчинив несанкціоноване втручання в роботу комп`ютера при наступних обставинах.
Так, 18.07.2017, більш точного часу під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, з метою незаконного втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), користуючись своїм персональним комп`ютером, з доступом до мережі Інтернет з ІР - адресою: "46.63.112.101", наданою оператором телекомунікаційних послуг ТОВ «Х СІТУ», користуючись шкідливим програмним забезпеченням типу «RAT» «Darkcomet» (згідно висновку судово-комп`ютерної експертизи «DarkComet RAT програма шпигун, призначена для прихованого спостереження за комп`ютером, здійснює моніторинг комп`ютерної активності, шкідливий програмний засіб DarkComet RAT з`єднується з ІР-адресою НОМЕР_1 »), заразив персональний комп`ютер ОСОБА_9 (ACER ONE CIN LUS 040B08383605C4F2535), який знаходився за адресою: АДРЕСА_2 та був підключений до всесвітньої мережі Інтернет, тим самим ОСОБА_7 , отримавши несанкціонований віддалений доступ до персонального комп`ютеру потерпілого, отримав над ним повний контроль, що призвело до витоку та втрати інформації, що належить ОСОБА_9 та яка знаходилась на вищевказаному комп`ютері.
Крім того, ОСОБА_7 , володіючи відповідними навичками роботи з електронно-обчислювальними машинами (комп`ютерами), діючи умисно, повторно посягаючи на право власності щодо комп`ютерної інформації, порядок використання ЕОМ самочинно, без дозволу власника комп`ютера TOSHIBA Satelite L 30 113, S/N 37047615W ОСОБА_10 , не маючи на це ні дійсного, ні передбаченого права вчинив несанкціоноване втручання в роботу комп`ютера останнього наступним чином: 19.07.2017, більш точного часу під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, з метою незаконного втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), користуючись своїм персональним комп`ютером, з доступом до мережі Інтернет з ІР - адресою: "46.63.112.101", наданою оператором телекомунікаційних послуг ТОВ «Х СІТУ», користуючись ШПВ типу «RAT» «Darkcomet» заразив персональний комп`ютер ОСОБА_10 (TOSHIBA Satelite L 30 113, S/N НОМЕР_2 ), який знаходився за адресою: АДРЕСА_3 та був підключений до всесвітньої мережі Інтернет, тим самим ОСОБА_7 , отримавши несанкціонований віддалений доступ до персонального комп`ютеру потерпілого, отримав над ним повний контроль, що призвело до витоку та втрати інформації, що належить ОСОБА_10 та яка знаходилась на вищевказаному комп`ютері.
Також, 18.07.2017, більш точного часу під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, з метою втручання, розповсюдження та подальшого незаконного втручання в роботу комп`ютера, користуючись своїм персональним комп`ютером, з доступом до мережі Інтернет з ІР -адресою: "46.63.112.101", наданою оператором телекомунікаційних послуг ТОВ «Х СІТУ», користуючись шкідливим програмним засобом «Darkcomet RAT» cтворив електронний файл «eset32.exe», який виконує запуск шкідливого програмного засобу «Darkcomet RAT». В подальшому через мережу Інтернет з ІР - адреси: " НОМЕР_1 " ( АДРЕСА_1 ) ОСОБА_7 , за допомогою Інтернет файлообмінників розповсюдив широкому і невизначеному колу осіб шкідливий програмний засіб «Darkcomet RAT».
Крім того, 19.07.2017, більш точного часу під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, повторно з метою втручання, розповсюдження та подальшого незаконного втручання в роботу комп`ютера, користуючись своїм персональним комп`ютером, з доступом до мережі Інтернет з ІР - адресою: "46.63.112.101", наданою оператором телекомунікаційних послуг ТОВ «Х СІТУ», користуючись шкідливим програмним засобом «Darkcomet RAT» створив електронний файл «Client.exe», який виконує запуск шкідливого програмного засобу «Darkcomet RAT». В подальшому через мережу Інтернет з ІР - адреси: " НОМЕР_1 " ( АДРЕСА_1 ) за допомогою Інтернет файлообмінників вищевказаний файл ОСОБА_7 розповсюдив широкому і невизначеному колу осіб шкідливий програмний засіб «Darkcomet RAT».
Обставини вчинення злочинів та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, будь-ким в апеляційному порядку не оспорені.
Разом з тим, призначаючи покарання, суд першої інстанції неправильно застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме ст. 55, ч. 1, ч. 2 ст. 70 КК України, незастосуванням судом вимог ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, які підлягали застосуванню.
Так, згідно вимог ч. 1, ч. 2 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожен злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. При складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання.
Відповідно до п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003, суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначені за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей КК.
Суд першої інстанції, призначивши засудженому ОСОБА_7 однакове за видом і розміром покарання у виді 3 років позбавлення волі за злочини, передбачені ч. 2 ст. 361 КК України та ч. 2 ст. 361-1 КК України, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточно визначив покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Поряд з цим, відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою підсудного або із зайняттям ним певною діяльністю. Це покарання призначається в межах, установлених санкцією статті (частини статті) КК України, за якою підсудний визнаний винним, а якщо воно нею не передбачене, - в межах, установлених ст. 55 КК України.
Судом встановлено та зазначено у вироку, що вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_7 не пов`язане з його посадою або зайняттям ним певною діяльністю, тому суд вважав за можливе не призначати йому додаткове покарання у виді позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю на підставі ст.55 КК України, що ґрунтується на законі, а тому посилання апелянта на порушення в цій частині є неспроможними.
Крім того, судом допущено незастосування судом вимог ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, які підлягають застосуванню.
Згідно положень ст. 96-1 КК України в редакції Закону № 1019-У11 від 18.02.2016 «спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно-небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі».
Злочини, передбачені ч. 1 ч. 2 ст. 361, ч. 1 ч. 2 ст. 361-1 КК України є умисними злочинами. Санкції зазначених статей передбачають такий вид основного покарання, як позбавлення волі.
Відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані, як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному власнику), який не знав та не міг знати про їх незаконне використання.
Згідно з матеріалами кримінального провадження, інкриміновані злочини ОСОБА_7 вчинив за допомогою заздалегідь підшуканого та використаного засобу, а саме персонального комп`ютера - системного блоку Green Vision, обладнаного жорстким диском WDC WD 10 EZEX-08M2NAO 01.01А01.
Проте, зазначені вимоги кримінального кодексу України (ст. 96-1 КК України, а також вимоги ст. 96-2 КК України) суд не застосував, а навпаки, повернув засудженому системний блок, за допомогою якого останній, за твердженнями суду, вчинив злочин.
Враховуючи викладене, вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 15 травня 2018 року підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Виправити порушення кримінального закону шляхом ухвалення вироку судом апеляційної інстанції не надається можливим, оскільки, згідно вимог ч.1 ст.420 КК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3)скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4)неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність не передбачає можливості ухвалення вироку апеляційним судом.

Питання щодо виду та розміру покарання у випадку, якщо суд дійде висновку про необхідність ухвалення обвинувального вироку, суд першої інстанції має вирішити самостійно, виходячи зі своїх дискреційних повноважень.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 задовольнти частково.

Вирок Комінтернівського районного суду міста Харкова від 15 травня 2018 рокущодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя суддя

_________________ __________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4