Апеляційний суд Житомирської області
Справа №296/1885/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 186 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2018 року Апеляційний суд Житомирської області
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
законного представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 06 червня 2018 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, українця, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 07.11.2011 року Богунським районним судом м. Житомира за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст.70 КК України, до 3-х років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання по вироку Корольовського районного суду м. Житомира від 06.06.2011 року, остаточна міра покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 05.02.2016 року Корольовським районним судом м. Житомира за ч. 2 ст.185 КК України до 4-х місяців арешту, -

визнано винним в скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст.186, ч. 2 ст.190 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст.186 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст.190 КК України у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим, призначено обвинуваченому ОСОБА_8 до відбування остаточне покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 вирішено рахувати з моменту затримання, а саме з 06.04.2017 року.
Зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням з 06 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ст.72 ч.5 КК України (в редакції, що діяла до набрання чинності Законом України №2046-VIII), а з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Цивільний позов ОСОБА_12 задоволено в повному обсязі та стягнуто з ОСОБА_8 4600 (чотири тисячі шістсот) грн. матеріальної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_8 судові витрати на залучення судового експерта в даному кримінальному провадженні в сумі 1476 (одна тисяча чотириста сімдесят шість) грн. на користь держави.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено попередній-тримання під вартою.
Вирішено питання щодо речових доказів, -
в с т а н о в и в:
За обставин встановлених судом та викладених у вироку, 20.01.2017 року близько 17 год. 10 хв. у ОСОБА_8 , який перебував за адресою: м. Житомир, вул. Київська, 8, виник злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, а саме мобільним телефоном марки SAMSUNG Galaxy J5, який належить ОСОБА_12 .. Отримавши відомості про те, що ОСОБА_12 має бажання та намір обміняти свій мобільний телефон марки SAMSUNG Galaxy J5 на телефон марки Iphone 5, ОСОБА_8 запропонував останньому допомогти, при цьому домовившись щодо додаткової доплати за обмін в сумі 450 грн.
Реалізуючи свій злочинний умисел, перебуваючи у вказаному місці, за згаданих вище обставин, ОСОБА_8 керуючись корисливим мотивом, попросив у ОСОБА_12 надати йому вказаний мобільний телефон марки SAMSUNG Galaxy J5 для подальшого його обміну, при цьому повідомив останньому неправдиві відомості про те, що принесе через пару хвилин мобільний телефон марки Iphone 5, хоча в дійсності виконувати взяті на себе зобов`язання наміру не мав.
В свою чергу, ОСОБА_12 , будучи впевненим у правдивості та добросовісності дій ОСОБА_8 , не здогадуючись про його злочинні наміри, добровільно надав останньому свій мобільний телефон марки SAMSUNG Galaxy J5 для обміну на мобільний телефон марки Iphone 5 та залишився чекати в обумовленому місці. Отримавши у вказаний спосіб телефон потерпілого, ОСОБА_8 місце вчинення злочину залишив, та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_8 шляхом зловживання довірою повторно заволодів чужим майном, а саме мобільним телефоном марки SAMSUNG Galaxy J5, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 майнової шкоди на загальну суму 4600 грн. 00 коп.
Крім того, 06.04.2017 року, близько 00 год. 30 хв., ОСОБА_8 , проходячи поблизу кафе «Час поїсти», що на пл. Перемоги, 3, у м. Житомирі, побачив раніше невідомого йому неповнолітнього ОСОБА_9 та у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна у останнього.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 в цей час, місці та за вказаних обставин підійшов до неповнолітнього ОСОБА_9 та запитав котра година, для того, щоб останній дістав мобільний телефон. Неповнолітній ОСОБА_9 дістав мобільний телефон, який був при ньому, та повідомив ОСОБА_8 , що він розряджений.
В цей же час ОСОБА_8 , не припиняючи свої злочинні дії, спробував вирвати із руки неповнолітнього ОСОБА_9 вищевказаний мобільний телефон, але останній його міцно тримав у руці. Для доведення свого злочинного умислу до кінця ОСОБА_8 наніс неповнолітньому ОСОБА_9 один удар в обличчя та повалив його на землю, в такий спосіб подолавши опір потерпілого. Після цього, ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, вирвав у неповнолітнього ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Блеквей», у корпусі чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , вартістю 1330 грн. 92 коп. та утримуючи викрадене майно при собі зник з місця вчинення злочину та в подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_13 повторно відкрито із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, викрав чуже майно, а саме мобільний телефон, належний ОСОБА_9 , чим спричинив останньому матеріальної шкоди на вищевказану суму.
Крім того, 06.04.2017 року, близько 12-ї годині, ОСОБА_8 , проходячи поблизу буд. № 18 по вул. М. Бердичівській у м. Житомирі, побачив раніше невідомого йому неповнолітнього ОСОБА_14 та у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна у останнього.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 в цей час, місці та за вказаних обставин підійшов до неповнолітнього ОСОБА_14 та запитав котра година, для того, щоб останній дістав мобільний телефон. Неповнолітній ОСОБА_14 дістав мобільний телефон, який був при ньому та повідомив ОСОБА_8 котра година. В цей момент ОСОБА_8 , не припиняючи своїх злочинних дій, діючи з корисливих мотивів вихватив із руки неповнолітнього ОСОБА_14 мобільний телефон марки «Леново», моделі «А6010», в корпусі чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , вартістю 3299 грн. 40 коп., та, утримуючи викрадене майно при собі, зник з місця вчинення злочину та в подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_8 повторно відкрито викрав чуже майно, а саме мобільний телефон, належний ОСОБА_14 , чим спричинив останньому матеріальної шкоди на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_11 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, встановлених судом та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати. Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_8 засудженим: за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст.190 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, із застосуванням положень ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_13 невідбуте покарання за вироком апеляційного суду Житомирської області від 24.10.2017 року та призначити ОСОБА_8 остаточну міру покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін. Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги наявність вироку апеляційного суду Житомирської області від 24.10.2017 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки обмеження волі.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду в частині зарахування строку його попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання змінити. На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати йому у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в період з моменту затримання, а саме з 06.04.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
Заслухавши доповідача, доводи прокурора та пояснення потерпілого і його законного представника в підтримання апеляційної скарги прокурора та в заперечення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 в підтримання апеляційної скарги обвинуваченого та в заперечення апеляційної скарги прокурора, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненому повторно та відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаного із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчиненому повторно, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційних скаргах не оспорюються.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 186 КК України кваліфіковані правильно.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України, та врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Призначене судом за ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 186 КК України обвинуваченому ОСОБА_8 покарання ніким з можливих апелянтів не оскаржується.
Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .
Так, призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання, суд першої інстанції застосував ч.1 ст. 70 КК України та призначив остаточне покарання шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, даним вироком ОСОБА_8 засуджено за злочин, передбачений ч.2 ст. 190 КК України, вчинений останнім 20.01.2017 року, та злочин, передбачений ч.2 ст. 186 КК України, вчинений останнім 06.04.2017 року.
Разом з тим, в матеріалах справи міститься інформація та прокурором додано до апеляційної скарги копії вироку Богунського районного суду м. Житомира від 09.03.2017 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки обмеження волі з іспитовим строком 1 рік та вироку Апеляційного суду Житомирської області від 24.10.2017 року, яким скасовано вищевказаний вирок в частині призначеного покарання та призначено ОСОБА_8 покарання 2 роки обмеження волі.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Так, в матеріалах даного кримінального провадження міститься повідомлення Житомирського МВ з питань пробації від 24.04.2018 року №3/1354, згідно якого ОСОБА_8 перебуває на обліку Богунського РС Житомирського МВ з питань пробації, як засуджений: вироком Богунського районного суду м. Житомира від 09.03.2017 року за ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки обмеження волі з іспитовим строком 1 рік та вироком Апеляційного суду Житомирської області від 24.10.2017 року, яким скасовано вищевказаний вирок в частині призначеного покарання та призначено ОСОБА_8 покарання 2 роки обмеження волі (т.3 а.п. 128).
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що місцевим судом при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання не враховано наявності вироку Апеляційного суду Житомирської області від 24.10.2017 року, в зв`язку з чим неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність.
На підставі викладеного, вирок місцевого суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 підлягає скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку, яким слід призначити остаточне покарання із застосуванням положень ч.4 ст. 70 КК України.
При визначенні остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, апеляційний суд керується вимогами ст.65 КК України і вважає можливим, з урахуванням особи обвинуваченого та обставин кримінального провадження, визначити остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань. Саме таке покарання буде необхідне та достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Також, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про можливість зарахування йому у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в період з моменту затримання, а саме з 06.04.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Так, згідно оскаржуваного вироку, обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції зараховано у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням з 06 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ст.72 ч.5 КК України (в редакції, що діяла до набрання чинності Законом України №2046-VIII), а з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Проте, відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеному в постанові від 29 серпня 2018 року (провадження № 13-31кс18), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII.
Згідно вимог ч.6 ст. 368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Враховуючи, що строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_8 рахується з 06.04.2017 року, то у строк відбуття покарання останньому слід зарахувати строк попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням з 06 квітня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ст.72 ч.5 КК України (в редакції Закону України №838-VIII).
Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, апеляційний суд,

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_11 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 06 червня 2018 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати та змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення та ухвалити новий вирок в цій частині.
Призначити ОСОБА_8 покарання:
- за ч. 2 ст.186 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст.190 КК України у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим, призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, зарахувати ОСОБА_8 невідбуте покарання за вироком Апеляційного суду Житомирської області від 24.10.2017 року та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Відповідно до ст. 72 ч.5 КК України (в редакції Закону України №838-VIII) зарахувати засудженому ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 06 квітня 2017 року по 21 вересня 2018 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ст. 72 ч.5 КК України (в редакції Закону України №838-VIII).
В решті вирок залишити без зміни.
Вирок набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_8 в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: