АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 629/3490/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1172/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.1 ст. 122 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 серпня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 13 грудня 2017 року,стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 13 грудня 2017 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Лозова, Харківської області, громадянин України, не працюючий, з середньою освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 17.08.2009 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки;

- 25.11.2011 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч. 1 ст. 122 КК України до 2 років позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки;

- 10.05.2012 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч. 1 ст. 187 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі. Звільнений 18.07.2014 року умовно-достроково на не відбутий строк 9 місяців 20 днів,

визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України з призначенням покарання у виді 2 років позбавлення волі;
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладанням на нього обов`язків, передбачених ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вказаним вироком встановлено, що 26 липня 2017 року близько 23-00 години ОСОБА_7 , знаходився у своїх знайомих за адресою: АДРЕСА_3 , де розпивали спиртні напої. В цей час до них прийшов його знайомий ОСОБА_9 . Перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, у ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на ґрунті особистих неприязних відносин виникла сварка, в ході якої у ОСОБА_7 виник умисел на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_9 . Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з мотиву особистої неприязні, з метою спричинення тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 схвативши за плечі ОСОБА_9 наніс два удари головою в область обличчя ОСОБА_9 , від яких ОСОБА_9 впав на поріг. Продовжуючи свої дії ОСОБА_7 наніс один удар ногою ОСОБА_9 в область тулуба. В результаті вказаних дій ОСОБА_7 , потерпілому ОСОБА_9 , згідно висновку судово-медичної експертизи спричинено синці в лівій навколо очній області із заходженням на виличну ділянку, на спинці носу, крововилив в білонну оболонку лівого ока на всьому протязі, поверхневі забиті рани на слизовій оболонці нижньої губи по середній лінії і на слизовій оболонці верхньої губи по середній лінії, садна на розгинальній поверхні лівого ліктя і на передній поверхні лівого коліна, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, згідно п. 2.3.5 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень Наказу № 6 МОЗ України від 17.01.1995 року та закритий вдавлений перелом зовнішньої пластинки лобової пазухи зліва з імпресією уламків, який відноситься до середнього ступеню тяжкості тілесного ушкодження за критерієм тривалості розладу здоров`я, адже для зрощення даних переломів необхідний строк більш ніж 21 день (згідно п. 2.2.2 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень Наказу № 6 МОЗ України від 17.01.1995 року).

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 13.12.2017 року скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповілальність, а саме ст. 75 КК України та не відповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 122 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
В обгрунтування вимог вказує, що суд призначаючи ОСОБА_7 покарання з застосуванням ст. 75 КК України не вповному обсязі врахував, ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини його вчинення та особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 раніше тричі був засуджений за вчинення умисних тяжких та середньої тяжкості злочинів проти власності, проти життя та здоров`я, при цьому йому надавалась моджливість для виправлення та перевиховання, оскільки до нього двічі застосовувалось звільнення від відбування покарання з випробуванням та умовно-дострокове звільнення. Крім того зазначає, що ОСОБА_7 за місцем проживання харктерезується посередньо, не працює, вчетверте притягується до кримінальної відповідальності, з 2009 року перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом вживання алкоголю з шкідливими наслідками. Вважає, що наявність у обвинуваченого неповнолітньої доньки 2008 року народження та друждини (з його слів) не можно розцінювати, як соціальний інститут, який би сприяв його перевихованню.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку обвинуваченого, який заперечував проти її задоволення, просив вирок районного суду залишити без змін як законний та обґрунтований; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно вимогам п.2 ч.3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині обвинувального вироку повинні бути зазначені мотиви призначення покарання, звільнення особи від відбування покарання.

Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України , тяжкість вчиненого злочину , особа винного , обставини , що пом`якшують та обтяжують покарання враховуються судом при призначенні покарання.

Суд першої інстанції зробив висновок про можливість виправлення ОСОБА_7 та звільнення його від відбування покарання з застосуванням ст.75 КК України також враховуючи тяжкість скоєного злочину , обставини , які пом`якшують та обтяжують покарання та особу обвинуваченого.

Тобто суд врахував одні і ті ж самі обставини при призначенні покарання, як для визначення його виду та розміру , так і для вирішення питання про необхідність звільнення від його відбування з випробуванням . Зазначене свідчить про неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.

Окрім того ,наведене судом мотивування можливості звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, містить істотні суперечності , оскільки суд зазначив у вироку , що обвинувачений має непогашені судимості за скоєння тяжких насильницьких корисливих злочинів та спричинення тілесних ушкоджень; перебуває на обліку у нарколога ; не працює; за місцем мешкання характеризується посередньо; вчинив злочин у стані сп`яніння , що визнано обставиною , що обтяжує покарання; відповідно до досудової доповіді органу пробації ОСОБА_7 виявляє високий ризик вчинення повторного кримінального правопорушення .

Посилання суду першої інстанції на висновок органу пробації, як підстави звільнення від відбування покарання, є фактичним перекрученням змісту досудової доповіді.

Оскільки, відповідно до соціально-психологічної характеристики ОСОБА_7 , останній у вирішенні проблем використовує неадекватні стратегії , які несуть загрозу для оточуючих; не здатен протистояти тиску асоціального оточення; в стані алкогольного сп`яніння схильний до фізичної агресії ; ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки до суспільства і окремих осіб є високим, при цьому ризик шкоди має фізичну якість. Орган пробації лише попереджає суд про необхідність контролю за поведінкою засудженого та застосування соціально виховних заходів , якщо суд призначить покарання не пов`язане з позбавленням волі, а не рекомендує суду застосувати до ОСОБА_7 звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно вимог ч.1 ст. 412 КПК України, порушення судом першої інстанції вимог ст. 370, 374 КПК України при ухваленні рішення щодо ОСОБА_7 є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.

Невмотивоване застосування звільнення від відбуття покарання на підставі ст. 75 КК України при призначенні покарання є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.3,4 ч.1 ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування вироку суду першої інстанції .

За таких обставин апеляційна скарга прокурора в цій частині є обґрунтованою і вирок районного суду слід скасувати.

Щодо прохання прокурора про постановлення апеляційним судом свого вироку, то воно є необґрунтованим і не відповідає вимогам закону в частині повноважень апеляційного суду.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 420 КПК України, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення апеляційним судом свого вироку.

Враховуючи наявність підстав передбачених ст.ст. 412,413 КПК України для скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 та відсутність підстав для ухвалення апеляційним судом свого вироку , апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково , вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження .

Відповідно до вимог ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Тому доводи апеляційної скарги прокурора щодо призначення обвинуваченому більш суворого покарання можуть отримати відповідну оцінку при новому судовому розгляді.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 413 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 13 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді-