АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1104/18 Справа № 187/257/18 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши 31 липня 2018 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0000053 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 28 березня 2018 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жовті Води Дніпропетровської області, українця, громадянина України, що зарєєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 301 КК України, -

ВСТАНОВИВ:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним за ч. 1 ст. 301 КК України, як виготовлення, перевезення, зберігання та розповсюдження зображень порнографічного характеру та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Речові докази, а саме: фотоапарат марки «Samsung» модель Е878 серійний номер 6678С90В4013217 із карткою пам`яті об`ємом 4-GB та комп`ютер із системним блоком «GRSSO» - конфісковано, оптичний диск формату CD-R помаранчевого кольору та оптичний диск, на якому міститься відеозапис обшуку зберігати при матеріалах справи, решту речових доказів вважати повернутим ОСОБА_7 ..
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

На початку червня 2017 року знаходячись на відпочинку в місті Одеса ОСОБА_7 , маючи єдиний умисел, спрямований на виготовлення, перевезення, зберігання та розповсюдження зображень порнографічного характеру, за допомогою належного йому фотоапарату марки ''Samsung'' модель Е878 серійний номер НОМЕР_1 із карткою пам`яті об`ємом 4 - GВ сфотографував власні оголені статеві органи та оголені статеві органи ОСОБА_9 , чим виготовив зображення порнографічного характеру, після чого, незаконно перевіз вказані зображення за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , де продовжуючи свої злочинні дії, будучи зареєстрованим на інтернет сайті ''swing-zone.соm» за адресою: http//www. ''swing-zone.соm /id993797«, з ім`ям: « НОМЕР_2 », користуючись власним комп`ютером з системним блоком «GRSSO», маючи єдиний злочинний умисел, направлений на розповсюдження зображень порнографічного характеру, за допомогою свого комп`ютера та сторінки на інтернет сайті ''swing-zone.com'' за адресою: http//www. ''swing-zone.соm /id993797'', діючи умисно, в період часу з 04.07.2017 по 09.08.2018 завантажив чотири графічні зображення з іменами: '' НОМЕР_3 '', '' НОМЕР_4 '', ''9b718bf019b14e, 284daac41291de977'', '' НОМЕР_5 '' - на свій комп`ютер з системним блоком ''GRSSO'' та свою сторінку сайту ''swing-zone.соm'' за адресою: http//www. ''swing-zone.соm /id993797'', після чого порушуючи суспільну мораль у сфері статевих стосунків, діючи всупереч суспільним відносинам, що складаються з приводу протидії розповсюдження порнографії і які є серйозною формою порушення принципів статевої моралі та спричиняє шкоду моральному вихованню людей, шляхом створення викривленого уявлення про інтимні стосунки між статями, а також порушуючи Закон України «Про захист суспільної моралі» (ст.2 ''Виробництво та обіг у будь-якій формі продукції порнографічного характеру в Україні забороняються''), став незаконно зберігати вказані зображення порнографічного характеру, для подальшого їх розповсюдження в мережі Інтернет.
Після чого, ОСОБА_7 , реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, направлений на розповсюдження зображень порнографічного характеру в мережі інтернет, періодично висвітлював виготовлені ним зображення порнографічного характеру на своїй сторінці в мережі Інтернет за адресою : ІНФОРМАЦІЯ_2 '', у вільному доступі для кожного користувача мережі інтернет, маючи на меті оновлення вказаної інтернет сторінки з .метою спілкування з іншими інтернет-користувачами, тим самим розповсюдив їх.

Згідно висновку експерта № 31/15.1/35 від 27.02.2018 графічні зображення з іменами''1acd7a22a020488dd3tf4ce0bd0b88a8'', ''2ае6322Ьассс435f1854с649154е67dа4'', ''9b718bf019b14e, 284daac41291de977'', ''743dd4b0058dc5fe64fc5e53a6f0764f'', вилучені під час проведення огляду сайту ''swing-zone.соm'', а саме профілю користувача, які знаходяться на одному оптичному дискові формату СD-R помаранчевого кольору з надписом ''VIDEX'' відносяться до творів порнографічного характеру.

В апеляції:
- прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації, обставин справи та доведеності вини обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.301 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.. На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави фотоапарат марки «Samsung» модель Е878 серійний номер 6678С90В4013217 із карткою пам`яті об`ємом 4-GB та комп`ютер із системним блоком «GRSSO», які належать ОСОБА_7 .. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що судом першої інстанції, в порушення вимог кримінального закону, при ухвалені вироку відносно ОСОБА_7 призначено покарання останньому за ч.1 ст.301 КК України без застосування положень ст. 96-1 КК України.

Заслухавши учасників кримінального провадження, прокурора, який підтримав доводи та вимоги своєї апеляції, обвинуваченого, який не заперечував проти заявлених вимог прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність рішення суду в межах апеляційних карг, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо ним не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до змісту ст. 371 КК України, суд ухвалює вирок іменем України безпосередньо після закінчення судового розгляду. Усі судові рішення викладаються письмово у паперовій та електронній формах.

Як встановлено під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції по вказаній справі, в матеріалах кримінального провадження наявні два вироки суду ухвалені іменем України (а.с.84-86 та а.с.94-95).

Крім того, за приписами ст. 349 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за заявою учасників кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки.

За змістом вказаної норми закону, виправлення допущених у вироку описок чи арифметичних помилок допускається, якщо при цьому не змінюється суть судових рішень.

Проте в порушення вказаних вимог закону, 20.04.2018 року судом першої інстанції по даній справі було постановлено ухвалу про виправлення описки, відповідно до якої фактично змінені обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину. Окрім того, змінені обставини, які під час судового провадження судом першої інстанції визнано такими, які недоцільно досліджувати. Тобто, справа судом першої інстанції по суті була розглянута відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Зазначене є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим є підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

При скасуванні вироку суду, вважається скасованою і ухвала суду першої інстанції від 20.04.2018 року про виправлення описки, і окремого скасування дана ухвала не потребує.

Встановлені зазначені обставини, унеможливлюють здійснити апеляційним судом перевірку достовірності ходу судового провадження і здійснення процесуальних дій судом та об`єктивно і в повному обсязі перевірити доводи апеляційної скарги прокурора.

Згідно із вимогами ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Керуючись положеннями п.6 ст. 9 КПК України щодо застосування загальних засад кримінального провадження у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, колегія суддів при призначенні нового розгляду даного клопотання, дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження п.2 ст. 7 КПК України.

Враховуючи наведене, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст. 301 КК України, не може вважатися обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги прокурора, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

При новому розгляді провадження суду також необхідно звернути увагу на дотримання вимог ст. 374 КПК України, зокрема, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення (п.2 ч.3) та ухвалити справедливе законне рішення у відповідності до вимог ст. ст. 370, 374 КПК України.

З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 28 березня 2018 року, щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 301 КК України - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4