Номер провадження 11-кп/775/265/2018

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_4 ,

прокурора: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

свідка: ОСОБА_8

розглянув у місті Бахмуті Донецької області у відкритому судовому засіданні у приміщені апеляційного суду Донецької області апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 17 листопада 2017 року у кримінальному проваджені внесеному в ЄРДР № 0002351 за обвинуваченням ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Краматорського міського суду Донецької області від 17 листопада 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорськ, Донецької області, громадянина України, має середню-спеціальну освіту, неодружений, офіційно не працює, на утриманні неповнолітніх дітей не має, раніше судимого:

12 грудня 2016 року Краматорським міським судом за ч.1 ст.309 КК України з покаранням у вигляді штрафу; штраф сплачено,

зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у скоєні злочину передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на два роки та покладено обов`язки відповідно до ст. 76 КК України.

Згідно вироку, 27.09.2017 року, в період часу з 14.20 до 16.10 години, під час проведення обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 співробітниками поліції у приміщенні будинку було виявлено та вилучено: газетний лист з гілками верхівок рослини масою 13,84г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 12,46г; паперовий згорток з речовиною рослинного походження дрібної фракції масою 6,04г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 5,43г; фрагменти ПЕТ та металевий наперсток, на яких виявлено мікро кількість особливо небезпечного наркотичного засобу екстракту канабісу та мікрочастинки рослини роду коноплі. Тим самим загальна маса вилученого особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу складає 19,88 г, маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 17,89 г, який ОСОБА_7 умисно, повторно, незаконно придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеності вини обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м?якості. Просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На обґрунтування вимог вказує, що за наявності рецидиву злочину, судом повинно призначатися більш суворе покарання. Крім того при винесені вироку залишено поза увагою, що наркоманія є вкрай небезпечним явищем, негативно впливає на благополуччя населення, тому скоєний ОСОБА_7 злочин становить підвищену суспільну небезпеку, проте призначене обвинуваченому покарання з випробуванням не сприятиме досягненню цілей покарання. Також судом не взято до уваги, що ОСОБА_7 вже був засуджений за аналогічний злочин та на шлях виправлення не став. Крім того обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, постійного джерела доходу не має.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги, думку обвинуваченого та захисника, які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду стосовно доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій ніким не оспорюються, тому в апеляційному порядку не перевіряються.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зазначених вище вимог закону суд першої інстанції дотримався належним чином.

Стосовно доводів прокурора про необхідність постановлення нового вироку із призначенням покарання у виді двох років позбавлення волі, без застосування положень ст. ст. 75, 76 КК України, колегія суддів погодитися не може оскільки не знаходить для цього обґрунтованих підстав.

Так, при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65-68 КК України призначив покарання у межах, встановлених санкціями статей Особливої частини КК України, які передбачають відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, і відповідно до положень Загальної частини КК України взяв до уваги конкретні обставини скоєного кримінального правопорушення, характер і ступінь його тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за ст.309 ч.1 КК України до покарання у виді штрафу, якій сплатив, не працює, неодружений, неповнолітніх дітей на утриманні немає, згідно акту комітету мікрорайону обвинувачений постійно проживає за адресою: АДРЕСА_3 разом із бабусею похилого віку та мамою пенсіонеркою, стоїть на профілактичному обліку в наркологічному диспансері з діагнозом «синдром залежності від вживання алкоголю», в інших диспансерах міста на обліку не перебуває, за місцем мешкання характеризується позитивно. Також судом першої інстанції правильно враховані обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Крім того судом першої інстанції враховано досудову доповідь старшого інспектора Краматорського МРВ з питань пробації Південно-Східного МРУ ВКПП Міністерства юстиції від 16.11.2017 року, яким зроблено висновок про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та визнано доцільним покладання на ОСОБА_7 обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України

Колегія суддів зазначає, що визнання вини обвинуваченим, який навів всі обставини скоєння злочину, надання ним правдивих показань, сумлінного виконання процесуальних обов`язків, свідчить про розкаяння у скоєному та можливість обвинуваченого стати на шлях виправлення без ізоляції від суспільства.

Судом першої інстанції при призначенні покарання були враховані всі обставини скоєного злочину, відомості, які характеризують особу обвинуваченого, що наявні в матеріалах кримінального провадження, які дали обґрунтовані підстави для застосування до обвинуваченого положень ст. ст. 75, 76 КК України.

Крім того, в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції допитаний лікар КЛПУ «Наркологічний диспансер м. Краматорськ» завідуючий стаціонарним відділенням ОСОБА_8 , який показав, що ОСОБА_7 страждає на алкогольну залежність, приблизно раз на рік проходить лікування у відділені наркологічного диспансеру від алкогольної залежності. Від наркотичної залежності ОСОБА_7 жодного разу лікування не проходив.

Для надання пояснень до суду апеляційної інстанції викликався інспектор органу пробації ОСОБА_10 , проте він до судового засідання не з`явився, надав заяву, в якій зазначив, що ним, згідно соціально-психологічної характеристики, оцінки ризиків вчинення повторного кримінального правопорушення, щодо ОСОБА_7 наданий висновок про можливість виправлення останнього без позбавлення волі.

Як вбачається з інформації наданої зав. стаціонарним відділенням «Міський наркологічний диспансер м. Краматорська» за даними медичного огляду № 972 від 27.09.2017 року у ОСОБА_7 виявлено клінічні симптоми гострої алкогольної інтоксикації та позитивний експрес-тест на вживання наркотичних засобів (зі слів, вживав лікарський препарат «Налбук»). Крім того зазначено, що експрес-тест може бути позитивним на морфін при вживанні як наркотичних речовин, які є похідними опійного маку або синтетичними опіоідами, так і низки лікарських препаратів харчових продуктів, тому зробити достовірні висновки про природу спожитої речовини неможливо.

Колегією суддів досліджено характеристику з місця роботи ОСОБА_7 , який працює в ПП «Отклик» працівником по комплексному обслуговуванню та ремонту домов, згідно якої вбачається, що за час роботи ОСОБА_7 зарекомендував себе позитивно, як відповідальний працівник, скарг від колективу та мешканців домов, які обслуговує ОСОБА_7 , не надходило. Також досліджено копії довідок КМУ «Міська лікарня № 2», щодо стану його здоров`я.

На підставі досліджених матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів не вбачає підстав, для задоволення апеляційної скарги прокурора та погіршення становища обвинуваченого, вважає, що призначене покарання з випробуванням буде необхідним, достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до п. 19 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 4 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Оскільки дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, за ознакою повторність, то суд не може враховувати рецидив злочинів при призначені покарання та доводи прокурора в цій частині не заслуговують на увагу.

Будь-яких інших доказів, які можуть спростувати висновки суду першої інстанції щодо особи обвинуваченого, при розгляді справи в апеляційній інстанції на підтвердження доводів апеляційної скарги представлено не було.

Колегія суддів зазначає, що виходячи з конкретних обставин справи, особи обвинуваченого, його відношення до скоєного та наслідки, які настали в результаті вчиненого ним злочину, відсутність апеляційних вимог щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого, покарання, яке призначено судом першої інстанції є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а тому доводи прокурора про посилення покарання обвинуваченому, є не обґрунтованими.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419, 420 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 17 листопада 2017 року, у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: