В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 вересня 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарях судового засіданняОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 120 171 000 800 061 20 від 11 липня 2017 року ОСОБА_8 , яка брала участь у судовому провадженні, на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 20 листопада 2017 року стосовно
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сєвєродонецьк Луганської області, громадянина України, непрацюючого, що зареєстрований: АДРЕСА_1 , та проживає: АДРЕСА_2 , неодноразово судимого - останній раз 24.12.2012 Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст.ст. 70, 71 КК України на 4 роки позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190; ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України,
за участі прокурора ОСОБА_10 ,
потерпілого ОСОБА_11 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_9 засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 190 КК України - на 3 роки позбавлення волі та на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначено остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, не виїжджати за межі України без погодження уповноваженого органу з питань пробації.
До набрання вироком законної сили залишено обраний ОСОБА_9 запобіжний захід у виді домашнього арешту.
Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_11 104.241 грн. 23 коп.
Вирішена доля речового доказу у провадженні.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_9 маючи судимість за крадіжку, 07.07.2017, приблизно о 15 год. 00 хв., діючи за попередньою змовою групою осіб з корисливих мотивів і з метою власного збагачення, повторно, шляхом обману заволодів чужим майном, а саме грошовими коштами у сумі 4.000 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 07.07.2017 складало 104.241 грн. 23 коп., які належать ОСОБА_11 , завдавши вказаному потерпілому значну матеріальну шкоду.
Зокрема, ОСОБА_12 , маючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, вступив у злочинну змову з невстановленою досудовим розслідуванням особою, котра на виконання їх спільної домовленості, також переслідуючи корисливі мотиви з метою заволодіння грошовими коштами громадян, повинна була повідомляти завідомо неправдиву інформацію потерпілим щодо стану здоров`я їх дітей та необхідності проведення термінових операцій, телефонувавши на абонентські номери громадян та повідомляючи про суми коштів, які нібито необхідні для проведення таких операцій.
Так, 07.07.2017, реалізуючи спільний план вчинення шахрайських дій, вказана невстановлена досудовим розслідуванням особа зателефонувала на абонентський номер потерпілого ОСОБА_11 та повідомила завідомо неправдиву інформацію про стан здоров`я сина останнього, котрому начебто терміново потрібна операція, яка коштує 4.000 доларів США. Того ж дня, приблизно о 15 год., ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами, за вказівкою невстановленою досудовим розслідуванням особи приїхав за місцем проживання потерпілого ОСОБА_11 : АДРЕСА_3 , де, підтвердивши останньому неправдиву інформацію щодо стану здоров`я сина потерпілого, усвідомлюючи протиправність своїх дій, переслідуючи корисливі мотиви, умисно шляхом обману отримав від потерпілого грошові кошти у сумі 4.000 доларів США начебто на лікування. В подальшому ОСОБА_12 через банківські термінали перерахував грошові кошти у сумі 3.400 доларів США на декілька різних банківських карток, номери яких йому повідомила невстановлена досудовим розслідуванням особа, а 600 доларів США витратив на власні потреби.
Крім того, ОСОБА_9 за попередньою змовою з вказаною невстановленою слідством особою, 10.07.2017, приблизно о 15 год. 25 хв., діючи в аналогічний спосіб, повторно, вчинив закінчений замах на заволодіння шляхом обману (шахрайство) чужим майном, а саме грошовими коштами у сумі 2.500 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 10.07.2017 складало 65.057 грн. та 5 000 грн., які належали ОСОБА_13 .
Так, 10.07.2017, діючи за спільним із ОСОБА_9 планом вчинення злочину, невстановлена досудовим розслідуванням особа зателефонувала на абонентський номер потерпілого ОСОБА_13 та повідомила завідомо неправдиву інформацію про стан здоров`я сина, котрому начебто терміново потрібна операція, яка коштує 28.000 доларів США, що насправді не відповідало дійсності. Того ж дня, приблизно о 15 год. 25 хв., ОСОБА_9 , реалізуючи спільний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами, за вказівкою невстановленою досудовим розслідуванням особи, приїхав за місцем проживання потерпілого ОСОБА_13 : АДРЕСА_4 , де, підтвердивши останньому неправдиву інформацію щодо стану здоров`я сина потерпілого, усвідомлюючи протиправність своїх дій, переслідуючи корисливі мотиви, умисно, шляхом обману, отримав від потерпілого грошові кошти у сумі 2.500 доларів США та 5.000 грн., однак довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки його спробу заволодіти чужим майном, було припинено працівниками поліції.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні, яка брала участь у судовому провадженні, подала апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини правопорушення, доведеності вини та юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, просить вказаний вирок скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 190 КК України - 3 роки позбавлення волі та на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначити остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На обґрунтування апеляційних вимог прокурор вказує про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, без врахування ступеню тяжкості вчинених злочинів, конкретних обставин справи та даних про особу обвинуваченого ОСОБА_9 .
Так, на переконання прокурора, судом неналежно враховані дані про особу ОСОБА_9 , який засуджувався, у тому числі за вчинення корисливого злочину, покарання за попереднім вироком відбував реально в місцях позбавлення волі, незважаючи на що, після звільнення з місць позбавлення волі, знаючи про наслідки вчинення нового корисливого злочину - призначення покарання у виді позбавлення волі на певний строк та передбачаючи можливість відбуття такого покарання реально, знову вчиняє новий злочин, що свідчить про схильність ОСОБА_9 до незаконного заволодіння чужим майном та відсутність будь-якого бажання перевиховуватися та стати на шлях виправлення, що, у свою чергу, вказує на підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого, а отже і про необхідність призначення йому покарання лише з реальним його відбуттям.
При цьому звертається прокурором увага і на обставину, що обтяжує його покарання - вчинення злочину стосовно особи похилого віку.
Підсумовуючи, прокурор вважає, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання не забезпечить основної мети покарання, а лише сформує стійке переконання ОСОБА_9 у можливості уникнення гідного і справедливого покарання за вчинення злочину.
Потерпілий ОСОБА_13 про дату, час та місце розгляду провадження повідомлявся належним чином.
Його неявка в судове засідання не перешкоджає розгляду провадження.
Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора та потерпілого ОСОБА_11 на підтримку доводів апеляційної скарги прокурора в повному обсязі, пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційних вимог, вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обгрунтованим, дослідивши дані, що характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_9 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у заволодінні шляхом обману чужим майном (шахрайство) за попередньою змовою групою осіб, повторно, з завданням потерпілому ОСОБА_11 значної матеріальної шкоди, у вчиненні закінченого замаху на заволодіння шляхом обману чужим майном (шахрайство) потерпілого ОСОБА_13 за попередньою змовою групою осіб, повторно, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, докази в якому, окрім показань обвинуваченого і даних про його особу, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.
Порушень вимог закону при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися, колегія суддів не вбачає, не посилається на них і прокурор в апеляційній скарзі, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчинених ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190; ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України, не перевіряються, відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України.
Досліджуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність - колегія суддів дійшла до таких висновків.
У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Норма ч. 2 ст. 50 КК України регламентує, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, зокрема засудженими.
Даних вимог закону суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 покарання - не дотримався.
Так, при призначенні ОСОБА_9 покарання судом першої інстанції були враховані ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, що віднесені законом до злочинів середньої тяжкості, дані про особу винного, який, маючи судимості, належних висновків для себе не зробив і знову вчинив злочин, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину, проживає в цивільному шлюбі, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Обставиною, що пом?якшує покарання ОСОБА_9 суд визнав щире каяття.
Обставиною, що обтяжує його покарання - визнано вчинення злочину стосовно особи похилого віку.
Беручи до уваги вказані обставини в сукупності, стан здоров?я обвинуваченого та думку потерпілих, які просили надати шанс обвинуваченому відшкодувати завдану шкоду, і в такому випадку виправитися без ізоляції від суспільства, суд і прийшов до висновку про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 положень ст.ст. 75, 76 КК України.
Проте з такими висновками суду погодитися не можна.
Так, ОСОБА_9 неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення корисливих злочинів, покарання за попереднім вироком відбував реально в місцях позбавлення волі, незважаючи на що, після звільнення з місць позбавлення волі, знаючи про наслідки вчинення нового корисливого злочину - призначення покарання у виді позбавлення волі на певний строк та передбачаючи можливість відбуття такого покарання реально, знову вчиняє новий злочин, що свідчить про схильність ОСОБА_9 до незаконного заволодіння чужим майном та відсутність будь-якого бажання перевиховуватися та стати на шлях виправлення, що, у свою чергу, вказує на підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого, а отже і про необхідність призначення йому покарання лише з реальним його відбуттям.
Колегія суддів звертає увагу і на обставину, що обтяжує його покарання - вчинення злочину стосовно особи похилого віку.
А тому, на переконання колегії суддів, застосування до ОСОБА_9 положень ст.ст. 75, 76 КК України - є безґрунтовним, у зв?язку з чим вирок суду в частині призначеного ОСОБА_9 покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.
Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_9 покарання, колегія суддів виходить з тяжкості вчинених ОСОБА_9 злочинів, ступеня здійснення злочинних намірів, даних про його особу, що приведені вище, та вважає за необхідне призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі, але не у розмірах, що просив прокурор в апеляційній скарзі, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , яка брала участь у судовому провадженні, задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 20 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_9 в частині призначеного покарання - скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі та за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання обраховувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_9 у зв?язку з виконанням вироку.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3