Справа № 477/752/17 13.06.2018
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000315

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 ,

на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 29 серпня 2017 року у відношенні

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пересадівка Жовтневого району Миколаївської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 08.12.2014 р. вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі 4 років позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки.

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_5

захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 29 серпня 2017 року ОСОБА_5 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України, частково приєднано до призначеного покарання, невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 8 грудня 2014 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 1 місяць.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь Миколаївського НДЕКЦ МВС України процесуальні витрати в сумі 790 грн.96 к.

Ухвалою Жовтневого районного суду Миколаївської області від 25 вересня 2017 року виправлена описка у резолютивній частині вироку Жовтневого районного суду Миколаївської області від 29 серпня 2017 року та вказано остаточний строк призначеного покарання ОСОБА_5 вважати у виді 4 років і 1 місяця замість 3 років і 1 місяця позбавлення волі.

Зазначена ухвала Жовтневого районного суду Миколаївської області від 25 вересня 2017 року скасована ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 13 червня 2018 року.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок змінити та призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 8 грудня 2014 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 1 місяць. В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 , не оспорюючи доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, вважає, що суд призначив йому занадто суворе покарання. Зазначає, що в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 не наполягав на призначенні найсуворішого покарання у виді ізоляції від суспільства, а майнова шкода, яка заподіяна потерпілому, відшкодована в повному обсязі.

Вказує на те, що суд при призначенні покарання не врахував, що він свою вину визнав повністю, розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину.

На думку апелянта, судом не враховано його особу, а саме те, що він за місцем проживання характеризується посередньо, спиртними напоями не зловживає, на обліку у психіатричній лікарні не перебуває, має на утриманні малолітню дитину та стійкі соціальні зв`язки (проживає з батьками).

Прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_5 та доведеності його вини, вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню в частині призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 08.12.2014 р. ОСОБА_5 засуджений за ч. 1 ст.185 та ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки. Проте, 13 березня 2017 року, тобто у період іспитового строку, ОСОБА_5 вчинив новий злочин, за вчинення якого оскаржуваним вироком йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки.

Призначивши остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць, суд першої інстанції порушив вимоги ч.4 ст. 71 КК України, оскільки остаточне покарання визначене у розмірі, меншому ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

13 березня 2017 року, близько о 21:00 год., ОСОБА_5 таємно проник до будинку АДРЕСА_2 , та діючи повторно, викрав майно, належне ОСОБА_10 , чим завдав останньому майнову шкоду на загальну суму 1149 грн.
Судом першої інстанції ОСОБА_5 визнаний винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжці),повторно, та його дії кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника на підтримку поданих апеляційних скарг, та заперечення обвинуваченого та захисника проти апеляційної скарги прокурора, думку прокурора про необґрунтованість поданої обвинуваченим апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, є правильними.

При призначенні покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжких, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні неповнолітню дитину.

Шире каяття та активне сприяння розкриттю злочину обґрунтовано враховано як обставини, які пом`якшують покарання. Обставини, які обтяжують покарання, не встановлені.

Покарання ОСОБА_5 призначено в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі та за розміром, який є мінімальним. Тому відсутні підстав вважати призначене покарання занадто суворим, як вважає обвинувачений ОСОБА_5 .

ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі, а санкція ч.3 ст. 185 КК України не передбачає менш суворі види покарання. Тому підстави для призначення іншого виду покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, про що просить обвинувачений, відсутні.

На думку апеляційного суду, призначене покарання є необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Окрім того, немає підстав для звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки він вчинив злочин за оскаржуваним вироком в період іспитового строку, призначеного за попереднім вироком.

Так, з матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_5 засуджений вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 08.12.2014 р. за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки.

Отже, за оскаржуваним вироком обвинувачений ОСОБА_5 вчинив злочин у період іспитового строку, тобто 13.03.2017 р.

Відповідно до ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Тому, суд першої інстанції вірно прийшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням ст. 71 КК України.

Отже, відсутні підстави для задоволення поданої обвинуваченим апеляційної скарги.

Разом з тим, є слушними доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_5 остаточного покарання за сукупністю вироків відповідно до вимог ч.1 ст. 71 КК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинання одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Цих вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

При призначенні остаточного покарання суд не врахував, що невідбута частина покарання, призначеного ОСОБА_5 за вироком від 08.12.2014 р. складає 4 роки. Тому, при призначенні остаточного покарання судом не дотримані вимоги ч. 4 ст. 71 КК України, оскільки остаточне покарання визначене у розмірі, меншому ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

За таких обставин, вирок суду у відношенні ОСОБА_5 підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку відповідно до п.3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч.1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у незастосуванні судом закону, який підлягав застосуванню.

За наведених підстав, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 532 КПК України, суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 задовольнити, а обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 29 серпня 2017 року у відношенні ОСОБА_5 скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_5 вважати засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 08.12.2014 р., та остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

Строк відбування покарання рахувати з моменту виконання вироку.

В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3