АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №628/3747/15-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/87/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України

22 червня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 13.12.2016р. відносно ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Ківшарівка м. Куп`янська Харківської області, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, холостий, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 09.02.2016р. Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.,
засуджений за ч.2 ст.185 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
В силу ст.ст.75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання, якщо протягом іспитового строку 2 (два) роки він не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов`язки.
Вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України, а також розв`язаний цивільний позов.
Згідно вироку, 20.09.2015р. близько 06год., повторно, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись в гостях в кв. АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_8 , побачив на стільці в кухні жіночу сумку, що належить потерпілій ОСОБА_9 , та скориставшись тимчасовою відсутністю останньої, діючи з умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу таємно викрав з її сумки гаманець з грошовими коштами в розмірі 300грн., 6000руб. РФ, що за офіційним курсом НБУ становить 2100грн., та 300дол. США, які за офіційним курсом НБУ становлять 6486грн., а всього на загальну суму 8886грн., та заволодівши викраденим, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на свій розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того повторно, 02.10.2015р. о 12год. 30хв., обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись в коридорі на 2 поверсі Куп`янської ЗОШ №11, розташованої в смт. Ківшарівка, помітив, що приміщення навчального кабінету «Кімната школяра» відчинене, діючи з умислом на таємне викрадення чужого майна, упевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу проник до вказаного кабінету, де обшукавши речі, які в ньому знаходилися, таємно викрав зі шкільного рюкзака неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10 , , її мобільний телефон «Nokia Asha 500» з карткою пам`яті «Transcend micro CD HS» об`ємом пам`яті 2Гб вартістю 473грн. та 40грн., а з шкільного рюкзака неповнолітньої потерпілої ОСОБА_11 , викрав її мобільний телефон «HTC Desire 210» вартістю 1353грн.
Після чого обвинувачений, заволодівши викраденим, з місця злочину зник, розпорядившись зазначеним майном на власний розсуд, тим самим завдавши потерпілим матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Також повторно, 07.10.2015р. о 14год., обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись в коридорі на 2 поверсі Куп`янської гімназії №2, розташованої в смт. Ківшарівка, помітив, що приміщення навчального кабінету № 209 відчинене, та діючи з умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, упевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу проник до вказаного кабінету, де обшукавши речі, що там знаходилися, таємно викрав з шкільного рюкзака неповнолітньої потерпілої ОСОБА_12 , її мобільний телефон «Lenovo S920» з карткою пам`яті «Transcend micro CD HS» об`ємом пам`яті 16Гб вартістю 1806грн. та 118грн.
Після чого обвинувачений, заволодівши викраденим, з місця злочину зник, розпорядившись зазначеним майном на власний розсуд, тим самим завдавши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 1924 грн.
Повторно, 15.10.2015р. о 12год. 30хв., обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись в коридорі на 2 поверсі Куп`янської ЗОШ № 12, розташованої в смт. Ківшарівка, помітив, що приміщення навчального кабінету №225 відчинене, діючи з умислом на таємне викрадення чужого майна, упевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу проник до вказаного кабінету, де помітивши неповнолітніх школярів ОСОБА_13 , , ОСОБА_14 , , ОСОБА_15 , та запевнивши останніх, що він є сином їхнього вчителя ОСОБА_16 , присів за її робочий стіл, де побачив на стільці належну потерпілій жіночу сумку, та скориставшись тимчасовою відсутністю останньої, діючи з умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу таємно викрав з сумки гаманець, в якому знаходились грошові кошти в сумі 5800грн., USB накопичувач марки «SP silicon power» об`ємом пам`яті 4Гб вартістю 76грн., USB накопичувач марки «SP silicon power» об`ємом пам`яті 16Гб вартістю 124грн., та USB накопичувач марки «Good Ram» об`ємом пам`яті 16Гб вартістю 169грн.
Після чого обвинувачений, заволодівши викраденим, з місця злочину зник, розпорядившись зазначеним майном на власний розсуд, тим самим завдавши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 6169грн.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованим застосуванням ст.75 КК України, що потягло необґрунтоване звільнення від кримінальної відповідальності та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості та ухвалити новий, яким призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, в частині скасування вироку суду з підстави істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, з`ясувавши позицію обвинуваченого, який вважав, що апеляція задоволенню не підлягає і просив залишити вирок суду без змін, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З вироку суду (т.4 а.с.37-39) вбачається, що фактичні обставини встановлені згідно ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права оскаржувати їх в апеляційному порядку.
Дії обвинуваченого, що виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, колегія суддів вважає вірно кваліфікованими за ч.2 ст.185 КК України але як вбачається з обвинувального акту (т.3 а.с.2-5) ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні злочинів передбачених ч.1 ст.185 та ч.2 ст.185 КК України.
В подальшому, сторона обвинувачення заявила про залучення до матеріалів провадження обвинувального акту з формулюванням зміненого обвинувачення стосовно ОСОБА_7 , з погіршенням його становища в частині кваліфікації його дій за окремим епізодом інкримінованого йому злочину з ч.1 ст.185 на ч.2 ст.185 КК України (т.3 а.с.158-160).

Проте попередній вирок суду був скасований ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 20.10.2016р. в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які були допущені судом при зміні обвинувачення (т.3 а.с.236-238).
Таким чином, колегією суддів встановлено порушення, яке полягає у тому, що суд першої інстанції при повторному розгляді кримінального провадження розгляну його в об`ємі обвинувачення яке ОСОБА_7 не пред`являлось тобто суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення.
Наведене порушення колегія суддів вважає істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому це відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора в цій частині підлягає задоволенню.
Проте, враховуючи обставини справи, вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог ч.1 ст.337 КПК України хоча і є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законуале не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Однак, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

З огляду на викладене, з метою дотримання загальних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання тому решта апеляційних доводів прокурора повинна бути врахована при новому розгляді.
Звідси, колегія суддів вважає, що апеляція заступника прокурора Харківської області в цій частині не підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, 420 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково. Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 13.12.2016р. відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді