АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/862/2018 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія КК: ч.2 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши, у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду, кримінальне провадження № 0004363 за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 27 грудня 2017 рокущодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, громадянина України, з вищою освітою, працюючого каменярем, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2015 року народження, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , на час вчинення злочину не судимий, однак, засуджений 05 грудня 2017 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, -

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 27 грудня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України та ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України і призначити йому покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді двох років шести місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді двох років позбавлення волі.

Згідно ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_6 призначено у виді двох років шести місяців позбавлення волі.

Згідно ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, якщо протягом іспитового строку він не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов`язки. Іспитовий строк ОСОБА_6 встановлено два роки.

Згідно п.п. 1, 2 ч.1, п. 2 ч. 2 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Згідно ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, з врахуванням вироку Солом`янського районного суду міста Києва від 05 грудня 2017 року шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_6 призначено у виді двох років шести місяців позбавлення волі.

Згідно ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, якщо протягом іспитового строку він не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов`язки. Іспитовий строк ОСОБА_6 встановлено два роки.

Згідно п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 , до вступу вироку в законну силу, залишено без змін у виді застави у розмірі 8 270 гривень.
Вирішено питання щодо речових доказів, спеціальної конфіскації та цивільного позову.
Судом визнано доведеним, що 01 жовтня 2017 року, близько 15 години 30 хвилин, ОСОБА_6 перебував за адресою: м. Київ, проспект Правди, 66, в приміщенні супермаркету «Сільпо», де побачив вітрину з продажу м`яса, та в цей момент у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме: свинячого битка без кісточки та свинячого ошийка без кістки, яке належить ТОВ «СІЛЬПО-ФУД».
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 підійшов до прилавку з продажу м`ясних виробів, де від працівника магазину отримав зважені шматки м`яса, а саме свинячий биток без кістки, вагою 2,33 кг., вартість якого становить 112 грн. 91 коп. за 1 кг, загальною вартістю 263 грн. 08 коп., та свинячий ошийок без кістки, вагою 2,58 кг, вартість якого становить 119 грн. 91 коп. за 1 кг, загальною вартістю 309 грн. 37 коп., після чого помістив його до сумки, яку мав при собі.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_6 направився до касової зони, де розрахувався за частину товару, який попередньо взяв в приміщенні супермаркету та, не оплативши вартість свинячого битка без кістки, вагою 2,330 кг., вартість якого становить 112 грн. 91 коп. за 1 кг, загальною вартістю 263 грн. 08 коп., та свинячого ошийку без кістки, вагою 2,580 кг, вартість якого становить 119 грн. 91 коп. за 1 кг, загальною вартістю 309 грн. 37 коп., які поклав до сумки, покинув приміщення супермаркету «Сільпо», тим самим повторно таємно викрав майно, загальною вартістю 572 грн. 45 грн., чим спричинив ТОВ «СІЛЬПО-ФУД» матеріальну шкоду на вказану суму.
Окрім цього, 16 жовтня 2017 року, близько 12 годин 15 хвилин, ОСОБА_6 перебував за адресою: м. Київ, проспект Правди, 58, в приміщенні супермаркету «Сільпо», де побачив полицю з товарами, на якій знаходився пакет зі свинячим битком без кісточки, вагою 2,998 кг., вартість якого становить 113 грн. 74 коп. за 1 кг., загальною вартістю 341 грн. 00 коп., що належить ТОВ «СІЛЬПО-ФУД». В цей час в нього виник злочинний умисел на повторне таємне викрадення вказаного майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно з корисливих мотивів, ОСОБА_6 поклав пакет з м`ясом, а саме з вищевказаним свинячим битком, до рюкзаку, який мав з собою.
Після цього ОСОБА_6 , оплативши на касі за банани, пиво та хлібний батон, які попередньо взяв в торгівельній залі, з рюкзаком, в якому знаходилося майно, яке належить ТОВ «СІЛЬПО-ФУД», а саме: свинячий биток без кісточки вагою 2,998 кг., вартість якого становить 113 грн. 74 коп. за 1 кг., вийшов за лінію каси, та відійшов від неї на декілька метрів, тим самим виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення крадіжки до кінця, але злочин не закінчив з причин, що не залежали від його волі, так як був затриманий працівником охорони супермаркету, тим самим вчинивши закінчений замах на заволодіння майном ТОВ «СІЛЬПО-ФУД» на загальну суму 341 грн. 00 коп.
Таким чином, дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, тобто він виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було ним закінчено з причин, які не залежали від його волі та за ч. 2 ст. 185 КК України, кваліфіковано як умисні дії, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.
Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Подільського районного суду м. Києва від 27.12.2017 року стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, покарання визначити шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 05.12.2017 року виконувати самостійно. У решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, апеляційна скарга вноситься у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, та не застосування положень ст. ст. 70, 72 КК України, які підлягали обов`язковому застосуванню та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Апелянт зазначає, що відповідно до резолютивної частини оскаржуваного вироку, за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України, згідно ч. 1 ст. 70 КК України обвинуваченому спочатку призначено реальне покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Згідно ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, строком на два роки, якщо протягом іспитового строку він не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов`язки. В подальшому суд першої інстанції, після призначення покарання ОСОБА_6 на підставі п.4 ст.70 КК України, повторно застосував до обвинуваченого ст.75 КК України. При цьому не було враховано, що згідно з вимогами ст.ст.70,72 КК України, реальне покарання, призначене вироком Солом`янського районного суду м.Києва від 05.12.2017 та покарання, призначене із застосуванням ст.75 КК України за вироком Солом`янського районного суду м.Києва від 05.12.2017 не можуть поглинати чи частково складатись одне з одним. Призначивши обвинуваченому реальне покарання за даним вироком, суд першої інстанції повинен був ухвалити рішення про самостійне виконання вироку Солом`янського районного суду м.Києва від 05.12.2017. Однак вимоги ст.ст.70,72 КК України суд першої інстанції проігнорував, а тому вимоги закону про кримінальну відповідальність, які підлягали обов`язковому застосуванню, до обвинуваченого не застосував.
Також апелянт зазначає, що за межами уваги суду, без необхідної оцінки залишились дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого.
Крім того, апелянт вказує, що судом не надано адекватної оцінки тому, що ОСОБА_6 будучи повідомленим про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України (за який рішенням Солом`янського районного суду м. Києва від 05.12.2017 року засуджений), знову вчинив відкрите викрадення чужого майна. Дані обставини свідчать про стійке бажання обвинуваченого вести злочинний, асоціальний спосіб життя, здобуваючи засоби для існування за рахунок чужого майна.
Також апелянт зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини ОСОБА_6 свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинення злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 які заперечували щодо апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна прокурора підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд, роз`яснивши учасникам процесу положення ст. 349 КПК України, провів судовий розгляд даного провадження щодо всіх його обставин із застосуванням правил ч. 3 ст. 349 КПК України, та визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, оскільки учасники судового провадження правильно розуміли зміст цих обставин, і у суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позицій. В зв`язку із цим, суд правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинених кримінальних правопорушень та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, апелянтом не оспорюються та не оскаржуються, а тому відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України, врахував межі ч. 2 ст. 185 КК України, що вказаний злочин відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого який на час вчинення злочину не судимий, по місцю проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.
Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття у вчиненому.
Обставин, що обтяжують покарання, суд не встановив.
З такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів погоджується, а відтак доводи апеляційної скарги є необґрунтованими.
Крім того, покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначене з дотриманням вимог ст.65 КК України, за своїм видом та розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого та даним про особу обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним нових кримінально караних діянь.

При цьому, колегія суддів враховує вимоги ст.65 КК України, а також роз`яснення, наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен в повній мірі враховувати ступінь суспільної небезпечності скоєного злочину, дані про особу, а також ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Стосовно доводів апелянта про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини ОСОБА_6 свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинення злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, слід зазначити наступне.
Досліджуючи зазначене питання на підставі матеріалів кримінального провадження та додаткових документів, наданих обвинуваченим, а саме про добровільне відшкодування шкоди ТОВ «Сільпо-Фуд», колегія суддів вважає, що фактичні обставини провадження, які свідчать про добровільне відшкодування завданої матеріальної шкоди потерпілому ТОВ «Сільпо-Фуд», що підтверджується квитанцією та позицію прокурора у суді першої інстанції, який просив призначити покарання з випробуванням, а також відношення обвинуваченого до своїх дій, відсутність обтяжуючих покарання обставин та сукупність даних про особу обвинуваченого, який на момент вчинення злочину не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, одружений, працює, має на утриманні малолітню дитину, дають підстави вважати, що виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення нових злочинів можливо досягти без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Отже, на переконання колегії суддів, призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в розмірі, визначеному судом першої інстанції, із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України, буде відповідати меті покарання, визначеній у ст. 50 КК України.

Стосовно доводів апеляційної скарги про те, що судом не надано адекватної оцінки тому, що ОСОБА_6 будучи повідомленим про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України (за який рішенням Солом`янського районного суду м. Києва від 05.12.2017 року засуджений), знову вчинив викрадення чужого майна, є безпідставними, так як убачається з оскаржуваного рішення, при призначенні покарання суд першої інстанції врахував, те що, обвинувачений ОСОБА_6 , вчинив дані злочини в період коли не був судимий.
Разом з тим, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо незастосування судом першої інстанції положень, ст. ст. 70, 72 КК України, які підлягали обов`язковому застосуванню та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, колегія суддів встановила, що суд першої інстанції, визнав ОСОБА_6 винним за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, та ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначив покарання, за кожний злочин окремо, а саме, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді двох років шести місяців позбавлення покарання, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді двох років позбавлення волі, та застосував положення ч. 1 ст. 70 КК України призначивши обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим. Та відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, з врахуванням вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 05 грудня 2017 року шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначив покарання ОСОБА_6 у виді двох років 6 місяців позбавлення волі, з чим погоджується і колегія судів.
Щодо твердження апеляційної скарги прокурора, про те, що призначивши обвинуваченому реальне покарання за останній злочин, суд першої інстанції повинен був ухвалити рішення про самостійне виконання вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 05.12.2017, слід зазначити наступне.
Відповідно до роз`яснень, викладених у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК ( 2341-14) остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Таким чином, колегія судів враховуючи дані роз`яснення, приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є безпідставними, так як убачається із вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 05 грудня 2017 року, ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, з покладанням обов`язків передбачених ст. 76 КК України.
Разом з тим, суд першої інстанції помилково застосував положення ст. 75 КК України, звільняючи ОСОБА_6 на підставі ст. 75 України від остаточного покарання за ч. 1 ст. 70 КК України, та звільняючи ОСОБА_6 на підставі ст. 75 України від остаточного покарання за ч. 4 ст. 70 КК України, так як в даному випадку, суд першої інстанції, тільки після остаточного визначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 на підставі ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України мав застосувати положення ст. 75 КК України, тому в цій частині вирок Подільського районного суду м. Києва 27 грудня 2018 року підлягає зміні.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного покарання ОСОБА_6 .
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м.Києва, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 , - задовольнити частково.
Вирок Подільського районного суду м. Києва від 27 грудня 2017 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 тач. 2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України, - змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим вироком Подільського районного суду м. Києва від 27 грудня 2017 року за ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України із призначенням йому покарання, - за ч. 2 ст. 185 КК України у виді двох років шести місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді двох років позбавлення волі.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, покарання ОСОБА_6 призначити у виді двох років шести місяців позбавлення волі.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, з врахуванням вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 05 грудня 2017 року шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_6 вважати призначеним у виді двох років шести місяців позбавлення волі.
Згідно ст. 75 КК України вважати ОСОБА_6 звільненим від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі, якщо протягом іспитового строку двох років, він не вчинить злочину і виконає покладенні на нього судом обов`язки.
Згідно п.п. 1, 2, п. 2, ч. 2 ст. 76 КК України вважати покладеними на ОСОБА_6 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4