Постанова
Іменем України
20 вересня 2018 року

м. Київ
справа № 310/7783/14-к
провадження № 51-520км17
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 28 вересня 2017 року у кримінальному провадженні № 0007070 щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя Донецької області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 05 липня 2017 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 28 вересня 2017 року, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у провадженні.
Суд визнав ОСОБА_6 винуватим у тому, що він відкрито заволодів майном потерпілої ОСОБА_7 із застосуванням до неї насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, вчинив це повторно, за попередньою змовою групою осіб, за обставин, детально викладених у вироку.
Так, близько 01 год. 05 червня 2013 року ОСОБА_8 , засуджена вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 25 березня 2015 року, перебуваючи у домоволодінні АДРЕСА_2 , умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_6 , з метою заволодіння чужим майном, застосовуючи насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, з газового балончика розпилила в обличчя ОСОБА_7 сльозогінний газ, дратівлива дія якого на слизові оболонки обличчя та дихальні шляхи потерпілої викликала короткочасну втрату нею орієнтації. В цей час ОСОБА_6 , діючи погоджено із ОСОБА_8 , та усвідомлюючи факт застосування ОСОБА_8 до ОСОБА_7 насильства, скористався короткочасною дезорієнтацією потерпілої, вихопив з її рук належний їй гаманець, в якому були гроші у розмірі 3 000 грн, після чого ОСОБА_6 та ОСОБА_8 покинули місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Органами досудового розслідування дії ОСОБА_6 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Зазначає, що висновки судів про відсутність у діях ОСОБА_6 ознак розбою є безпідставними, оскільки до потерпілої було застосовано сльозогінний газ, а тому ОСОБА_6 усвідомлював заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень. Також указує, що судом безпідставно не визнано обтяжуючою покарання обставиною вчинення ним злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу, вважає, що в діях ОСОБА_6 наявний склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, просила скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статтями 412, 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню, застосування закону, який не підлягає застосуванню, а істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК України убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено, зокрема, імена учасників судового провадження, короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції, узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу і узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження, встановлені судом першої інстанції обставини, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Ухвала Апеляційного суду Запорізької області від 28 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 є такою, що не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що органами досудового розслідування ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення за ч. 2 ст. 187 КК України.
Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 дійшов висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України. При цьому місцевий суд зазначив, що під час судового розгляду зазначеного кримінального провадження органом обвинувачення не надано суду доказів про отримання потерпілою ОСОБА_7 , при зазначених у вироку обставинах, ушкоджень її здоров`я внаслідок розпилення їй в обличчя сльозогінного газу, а «короткочасна втрата нею орієнтації» ушкодженням здоров`я не є.
Не погодившись з вироком місцевого суду, прокурор, потерпіла та захисник подали апеляційні скарги. При цьому прокурор зазначав, зокрема, про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вказував, що застосування засудженим до потерпілої сльозогінного газу свідчить про небезпеку для здоров`я останньої, внаслідок чого судом дано неправильну кваліфікацію діям засудженого та просив ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за зазначеними вище апеляційними скаргами, погодився з висновками суду першої інстанції про правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України.
При цьому, апеляційний суд, безпосередньо не досліджуючи докази, не врахував конкретні обставини кримінального провадження, зокрема те, що сльозогінний газ був застосований на близькій відстані від обличчя потерпілої, у зв`язку з чим остання могла отримати тілесні ушкодження (втратити зір), внаслідок чого дійшов передчасного висновку про правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України.
Поза увагою суду апеляційної інстанції залишилися роз`яснення, що містяться в п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року, відповідно до яких застосування до потерпілого без його згоди наркотичних засобів, психотропних, отруйних чи сильнодіючих речовин (газів) з метою заволодіння його майном потрібно розглядати як насильство і залежно від того, було воно небезпечним для життя або здоров`я чи не було, кваліфікувати такі дії за ч. 2 ст. 186 КК України або за відповідною частиною ст. 187 КК України. Якщо застосування таких засобів було небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, але не призвело до заподіяння легкого тілесного ушкодження, спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості чи тяжкого тілесного ушкодження, вчинене належить кваліфікувати як розбій лише за умови, що винна особа усвідомлювала можливість заподіяння будь-якого із цих наслідків.
Також заслуговують на увагу доводи прокурора про те, що судом безпідставно не враховано таку обтяжуючу покарання обставину, як вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, що суперечить вимогам п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що судом апеляційної інстанції було порушено вимоги ч. 1 ст. 412, ст. 413 КПК України, а тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 необхідно призначити до нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
При новому апеляційному розгляді апеляційному суду належить перевірити доводи апеляційних скарг, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, а також з урахуванням усіх обставин кримінального провадження прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 28 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3