УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №273/1564/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія п.6 ч.1 ст.115 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
18 травня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 187 КК України,
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
в с т а н о в и л а:
На вирок суду подані апеляції.
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 вирок суду просить скасувати та постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 121, п. 4 ч. 2 ст. 115, п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 187 КК України та призначити покарання:
-за ч.1 ст.121 КК України -7 років позбавлення волі;
-за п.п.4, 6, ч.2 ст.115 КК України 14 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного майна;
-за ч.3 ст.187 КК України 9 років розбавлення волі з конфіскацією усього належного майна;
-за ч.4 ст.187 КК України -10 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити обвинуваченому покарання у вигляді 14 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного майна.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 17.10.2016 року та призначити до відбуття ОСОБА_9 остаточне покарання у вигляді 14 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього належного майна. Вказує на те, що суд безпідставно виключив з обвинувачення ОСОБА_9 кваліфікуючу ознаку п.4, ч.2 ст.115 КК України умисне вбивство, вчинене з особливою жорстокістю і при цьому не врахований той факт, що ОСОБА_9 вчинив умисне вбивство ОСОБА_10 у присутності його матері.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вирок суду просить скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Вказує, що зібраними по кримінальному провадженні доказами не доведена вина його підзахисного у вчиненні вказаних злочинів. Зазначає, що суд не дав належну оцінку доказам, які свідчать про невинуватість його підзахисного у злочинах за які він засуджений. Апелянт звертає свою увагу на те, що суд не вірно зарахував ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з часу його затримання по 20.06.2017 року до строку відбуття покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки на думку апелянта, слід було зарахувати з моменту затримання до набрання вироком законної сили.
Вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 08 листопада 2017 року ОСОБА_9 засуджено:
- за ч.1 ст.121 КК України на 6 років позбавлення волі;
-за п.6 ч.2 ст.115 КК України на 13 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна;
-за ч. 3 ст.187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного майна;
-за ч.4 ст.187 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити обвинуваченому покарання у вигляді 13 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного майна.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 17.10.2016 року та призначити до відбуття ОСОБА_9 остаточне покарання у вигляді 13 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього належного майна.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_9 залишено без змін - тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з моменту фактичного затримання з 08.09.2016 року, зараховано до строку відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 08.09.2016 року по 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь Баранівської комунальної центральної районної лікарні витрати на стаціонарне лікування потерпілої ОСОБА_11 в сумі 967 грн.85 коп.
Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
Як визнав суд, 07.09.2016 року близько 16 години 00 хвилин між ОСОБА_9 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння та ОСОБА_10 , які знаходились за продуктовим магазином, що по АДРЕСА_2 , під час спільного розпиття спиртних напоїв, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, виник словесний конфлікт, у ході якого у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 . ОСОБА_9 наніс останньому близько трьох ударів кулаками обох рук в обличчя від чого ОСОБА_10 не втримавшись на ногах впав на землю. Таким чином ОСОБА_9 виконав усі дії, які вважав за необхідні для доведення свого злочинного умислу до кінця.
У ході спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , ОСОБА_9 умисно заподіяв останньому тілесні ушкодження небезпечні для життя в момент заподіяння у вигляді: рани та садна на спинці носа, перелом кісток носа, синця на спинці носа з переходом в праву навколоочну ділянку, ранки на фоні синця по нижньому краю правої очної ямки, синця на лівому вусі з переходом у вилично-вискову ділянку, крововиливи у м`які тканини голови у тім`яно-висковій ділянці справа, в проекції вищеописаних синців на носі, навколо правого ока, у висково-виличній ділянці зліва, перелом правої тім`яної кістки із крововиливом над твердою мозковою оболонкою по лінії перелому, крововиливи в речовину кори задньої центральної звивини тім`яної долі правої півкулі мозку, в ділянці полюса та нижньої поверхні лобної долі лівої півкулі мозку, на внутрішній поверхні лобної долі лівої півкулі мозку, на внутрішній поверхні лобної долі правої півкулі мозку, крововиливи та поверхневе розмічення речовини головного мозку на полюсі вискової долі лівої півкулі мозку, крововиливи під м`якими мозковими оболонками головного мозку, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень.
Крім цього, 07.09.2016 року близько 23 години 30 хвилин у ОСОБА_9 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння і знаходився поблизу домоволодіння АДРЕСА_3 , виник злочинний умисел, спрямований на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, яке належить ОСОБА_10 , поєднаного із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу та умисного вбивства ОСОБА_10 з корисливих мотивів.
Реалізуючи свій злочинний умисел, в цей же день та час ОСОБА_9 під надуманим приводом вирішення майнового конфлікту, прийшов до домоволодіння ОСОБА_10 , який проживав разом з матір`ю ОСОБА_11 в АДРЕСА_3 , де з метою незаконного проникнення до житла, а саме до будинку та літньої кухні, шляхом обману, під надуманим приводом, постукавши у вхідні двері житлового будинку та представившись чужим ім`ям змусив ОСОБА_11 відчинити двері будинку.
Після цього, продовжуючи свої злочинні дії, направленні на вчинення розбійного нападу на ОСОБА_10 , а також на умисне протиправне заподіяння смерті останньому з корисливих мотивів, ОСОБА_9 , застосовуючи фізичну силу всупереч волі силоміць потягнув ОСОБА_11 в приміщення літньої кухні даного домоволодіння, в якому проживав і на той час знаходився ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення розбійного нападу на ОСОБА_10 , а також на умисне вбивство з корисливих мотивів, ОСОБА_9 перебуваючи в приміщенні літньої кухні, почав вимагати в ОСОБА_10 , повернути борг в сумі 40 грн., однак почувши від останнього про відсутність грошових коштів та неможливість їх повернути, взяв зі столу кухонний ніж та в присутності ОСОБА_11 умисно наніс один удар ножем ОСОБА_10 в область розташування життєво важливого органу шиї зліва і таким чином вбив останнього, заподіявши при цьому останньому тілесні ушкодження у вигляді ушкодження шкіри, підшкірної жирової клітковини, підшкірного м`яза шиї позаду від грудинно-ключично-соскоподібного м`яза, клітковини між лівою загальною сонною артерією та шийним відділом хребта, задньої стінки загальної сонної артерії, клітковини та задньо-лівої поверхні глотки із крововиливами в м`які тканини навколо, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень.
Крім того, після вчинення вищевказаних злочинних дій у ОСОБА_9 , який не отримав від потерпілого ОСОБА_10 очікувані грошові кошти, та продовжував утримувати ОСОБА_11 , виник злочинний умисел, направлений на вчинення відносно останньої нападу, з метою заволодіния чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , будучи особою, яка раніше вчинила розбійний напад, в цей же час знаходячись в тому ж приміщенні літньої кухні по АДРЕСА_3 , умисно наніс вищевказаним ножем один удар в область шиї ОСОБА_11 , після чого всупереч її волі потягнув до приміщення житлового будинку.
Знаходячись у приміщенні житлового будинку вказаного домоволодіння, ОСОБА_9 , продовжуючи реалізовувати свої злочинні дії, продовжив застосовувати відносно ОСОБА_11 фізичне насильство, небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, наніс вищевказаним ножем два удари в область шиї, один удар в обличчя, три удари в поперекову ділянку та три удари в ліву кисть, спричинивши останній тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, у вигляді 10 колото-різаних ран, які відносяться до легких тілесних ушкоджень що спричинили короткотривалий розлад здоров`я.
Після цього, ОСОБА_9 незаконно заволодів чужим майном, яке належить ОСОБА_11 , а саме мобільним телефоном марки «Sony Ericsson», моделі J230 із зарядним пристроєм вартістю 180 грн., з сім карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар», яка матеріальної цінності потерпілій ОСОБА_11 не представляє, та грошовими коштами у сумі 1200 грн., заподіявши матеріальну шкоду на загальну суму 1380 грн.
Заслухавши доповідача, прокурора про задоволення поданої ним апеляційної скарги та про залишення без задоволення апеляційної скарги захисника, захисника та обвинуваченого, які просили задовольнити подану апеляційну скаргу захисником і залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора,перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні вищезазначених злочинів стверджується зібраними по кримінальному провадженню доказами.
Зокрема, при огляді місця події, приміщення літньої кухні, що по АДРЕСА_3 , було виявлено труп ОСОБА_10 з ознаками насильницької смерті про, що свідчить відповідний протокол.
За висновком судово-медичної експертизи смерть ОСОБА_10 , настала від колото-різаного поранення шиї зліва з ушкодженням шкіри, підшкірної жирової клітковини, підшкірного м`яза шиї позаду від грудинно-ключично-соскоподібного м`яза, клітковини між лівою загальною сонною артерією та шийним відділом хребта, задньої стінки загальної сонної артерії, клітковини та задньо-лівої поверхні глотки із крововиливами в м`які тканини навколо, яка супроводжувалася гострою крововтратою та асфіксією внаслідок закриття дихальних шляхів кров`ю.
Згідно висновку медико-криміналістичної експертизи на тілі ОСОБА_10 , виявлена рана, яка знаходиться на лівій поверхні шиї. Дане ушкодження утворилося внаслідок одноразової проникаючої дії колюче-ріжучого предмету, який має обух з невираженими ребрами, лезо середнього ступеня заточк, з шириною клинка на глибині занурення в тіло в межах 14 мм. Не виключається можливість утворення ушкоджень на шиї у ОСОБА_10 , від дії клинка ножа, що представлений на дослідження та вилучений в ході огляду місця події від 08.09.2016 року.
Обвинувачений ОСОБА_9 дав показання про те, що 7 вересня 2016 року близько 23 год. 30 хв. він знаходився в помешканні ОСОБА_12 , де під час сварки з ОСОБА_10 обороняючись від його протиправних дій вдарив його ножем в область шиї. Після того як останній впав на підлогу і помер, він вивів ОСОБА_11 з кухні заспокоїв її, гроші в неї не вимагав, остання сама йому віддала гроші.
Показання потерпілої ОСОБА_11 свідчать про те, що, вбитий ОСОБА_10 , був її сином з яким вони спільно проживали. 7 вересня 2016 року близько 12 години ночі до її будинку прийшов обвинувачений, її син вийшов до нього. Після цього вона побачила на синові тілесні ушкодження. В цей час обвинувачений, взявши з хлібниці ножа, наніс удар в область шиї сину від якого останній впав. Вона почала дуже сильно кричати та просити спасти її сина, обвинувачений в цей час ножем порізав її шию і витягнув її з літньої кухні до будинку, потім затягнув до кімнати, вимагав гроші, при цьому наносив удари по тілу. Вона показала йому де лежать гроші, в сумі 1200 грн., які останній забрав.
Згідно висновку судово-медичної експертизи у ОСОБА_11 виявлені тілесні ушкодження у вигляді ран на обличчі, шиї, в поперековій ділянці, лівої кістки, загальна кількість виявлених ран 10.
За висноком медико-криміналістичної експертизи на тілі потерпілої ОСОБА_11 , виявлено 10 ушкоджень. Дані тілесні ушкодження являються різаними та утворилися від неодноразової дії гострого предмету, який володіє ріжучими властивостями. Не виключається можливість утворення ушкоджень на тілі потерпілої ОСОБА_11 , від неодноразової дотичної дії клинка ножа, що представлений на дослідження та вилучений в ході огляду місця події від 08.09.2016 року.
Під час проведення слідчого експеременту потерпіла ОСОБА_11 розповіла та показала за яких обставин ОСОБА_9 вчинив злочини щодо її покійного сина та щодо неї.
При пред`явленні особи для впізнання за фотознімками ОСОБА_11 серед пред`явлених їй для впізнання осіб, впізнала обвинуваченого як особу, яка умисно вбила її сина ОСОБА_10 , та вчинила відносно неї розбійний напад.
Під час огляду місця події, квартири, яка знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , в якій проживав обвинувачений ОСОБА_9 було виявлено та вилучено телефон марки «Sony Ericsson», моделі J230 із зарядним пристроєм, з сім карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар», зарядний пристрій чорного кольору, гроші в сумі 18 грн.
При пред`явленні речей для впізнання, потерпіла ОСОБА_11 , серед пред`явлених їй речей, впізнала мобільний телефон марки «Sony Ericsson», моделі J230, яким під час розбійного нападу заволодів ОСОБА_9 .
За висновком судово-товарознавчої експертизи вартість мобільного телефону марки «Sony Ericsson», моделі J230, із зарядним пристроєм становить 180 грн.
З показань свідка ОСОБА_13 видно, що 8 вересня 2016 року о 15 годині 30 хвилин вона прийшла провідати матір, зайшовши до будинку побачила там безлад та розкидані речі, мати лежала на ліжку та сказала їй, щоб вона подивилася у літній кухні чи живий ще її брат ОСОБА_10 . Вона пішла до літньої кухні і побачила там мертвого брата, який лежав обличчям на підлозі.
Вина ОСОБА_9 у вчинені вищевказаних злочинів також стверджується і іншими зібраними по справі доказами, які зазначені у вироку суду.
Таким чином доводи захисника про те, що зібраними по кримінальному провадженні доказами не доведена вина ОСОБА_9 у вчиненні злочинів за які його засуджено, колегія суддів не приймає до уваги.
Суд обгрунтовано не взяв до уваги показання обвинуваченого в тій частині, що він не мав умислу вбивати потерпілого ОСОБА_10 , оскільки вони спростовуються доказами, встановленими в суді, про те, що обвинувачений ножем наніс удар в життєво важливий орган потерпілого (в область загальної сонної артерії), що свідчать про його умисел на позбавлення життя потерпілого.
Дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 121, п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 187 КК України кваліфіковані правильно.
Доводи прокурора про безпідставне виключення судом з обвинувачення ОСОБА_9 кваліфікуючу ознаку п.4, ч.2 ст.115 КК України умисне вбивство, вчинене з особливою жорстокістю, зважаючи на ту обставину, що ОСОБА_9 вчинив умисне вбивство ОСОБА_10 у присутності його матері, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки зібраними по кримінальному провадженні доказами не доведено, що обвинувачений вчиняючи вказані дії усвідомлював, що завдає матері ОСОБА_10 особливих психічних та моральних страждань.
Призначаючи ОСОБА_9 покарання суд врахував, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності, однак на шлях виправлення не став, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння знову вчинив низку злочинів, серед яких тяжкий та особливо-тяжкий злочини, щодо особи похилого віку, негативно характеризується за місцем проживання, а тому обгрунтовано призначив йому покарання в межах санкцій ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі, підстав для скасування вироку суду з мотивів м`якості призначеного покарання про, що зазначає в апеляційній скарзі прокурор, колегія суддів не знаходить.
Доводи захисника про неправильне зарахування ОСОБА_9 судом в строк відбуття покарання час його тримання під вартою з 08 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року, а не з 08 вересня 2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку, що одному дню тримання під вартою відповідає два дні позбавлення волі, колегія суддів вважає безпідставними.
Так, законом України №838-УІП «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015, який набрав чинності 24.12.2015 (далі - Закон №83 8-VIII) частину п`яту статті 72 КК України викладено в редакції, згідно з якою зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до Прикінцевих положень Закону №838-VIII цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуте повністю.
У приписах частини п`ятої статті 72 КК у редакції Закону № 838-УІІІ зазначено про те, що передбачені в ній правила зарахування строку попереднього ув`язнення мають застосовуватися у період дії цієї норми при засудженні осіб до позбавлення волі.
Законом України №2046-УІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017, який набрав чинності 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 Кримінального кодексу України викладено в редакції, згідно з якою попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Судом зараховано обвинуваченому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 08 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року за правилами ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015) вказаний Закон №838-VIII від 26.11.2015 втратив чинність, з 21.06.2017 положення ч.5 ст.72 КК України застосовується в редакції Закону України №2046-УІІІ від 18.05.2017, згідно з якою попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Таким чином, вирішуючи питання про зарахування обвинуваченому часу його тримання під вартою в строк відбування покарання відповідно до положень ст. 72 ч.5 КК України, суд обґрунтовано зарахував ОСОБА_9 вказаний строк, починаючи з 08 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Вирок суду є законним і обгрунтованим, підстав для його скасування чи зміни за обставин, зазначених в апеляційних скаргах захисника та прокурора, колегія суддів не знаходить.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 08 листопада 2017 року щодо ОСОБА_9 без змін.
На ухвалу може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_9 , який тримається під вартою-протягом такого ж строку з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді: