Справа № 166/1372/15-к Провадження №11-кп/773/303/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.5 ст.27- ч.1 ст.368 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 серпня 2018 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0001565 від 21.07.2015 року за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 на вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 03 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_10 ,
В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с. Тур Ратнівського району Волинської області, жителька АДРЕСА_1 , громадянка України, українка, з вищою освітою, одружена, на утриманні двоє малолітніх дітей, раніше не судима, працює на посаді державного інспектора МП «Доманове» Волинської митниці ДФС, -
засуджена за ч.5 ст.27- ч.1 ст.368 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 17000 (сімнадцять тисяч) грн., з позбавленням права обіймати посади в митних органах ДФС строком на один рік.
Вироком вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_10 , вирок щодо якої ніким не оскаржується.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_10 визнані винними у вчиненні злочину за таких обставин:
ОСОБА_10 , будучи службовою особою, працюючи на посаді старшого державного інспектора на митному посту «Доманове» Волинської митниці ДФС, будучи в зміні, 30 липня 2015 року о 24 год., в пункті пропуску через державний кордон України «Доманове» в Ратнівському районі Волинської області, на робочому місці, через пособника службову особу державного інспектора ОСОБА_7 , яка працювала в зміні, отримала від ОСОБА_11 неправомірну вигоду, у розмірі 7800 грн., за митне оформлення та безперешкодне ввезення ним разом із іншими фізичними особами нерезидентами на митну територію України бувших у використанні транспортних засобів.
У своїй апеляційній скарзі, поданій в інтересах ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_9 просить вирок щодо обвинуваченої скасувати та закрити провадження у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27- ч.1 ст.368 КК України. Посилається на те, що обвинувачення ОСОБА_7 є необґрунтованим та таким, що не підтверджується належними і допустимими доказами, оскільки суд першої інстанції відповідно до вимог ч.4 ст.95 та ст. 225 КПК України може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, отриманих під час судового засідання та не вправі робити висновки на показаннях, наданих особою слідчому, прокурору. Крім того, ОСОБА_7 не інкримінувалось органом досудового розслідування вчинення злочину, передбаченого ч.5 ст.27 ч.1 ст.368 КК України, а тому засудження її за цією статтею КК України є незаконним. Стороною обвинувачення не доведено, що кошти в сумі 7800 грн. заявник передавав як неправомірну вигоду обвинуваченій оскільки остання будь яких митних оформлень ввезених ОСОБА_11 автомобілів в цей період не здійснювала, що підтверджується письмовим повідомленням митного органу і показаннями зазначеного свідка в суді , сприймала ці кошти як такі, які необхідно внести на рахунок банківської установи у вигляді митних платежів. Також встановлено, що вимоги про надання неправомірної вигоди ОСОБА_7 нікому не ставила, свого службового становища для вчинення протиправних дій не використовувала, виконувала свої службові обов`язки відповідно до вимог законодавства. Не свідчать про скоєння нею інкримінованого їй злочину і результати проведених негласних слідчих (розшукових) дій та інші докази, які наявні в матеріалах кримінального провадження. Також, призначаючи покарання, суд не врахував позитивних даних про особу обвинуваченої, яка характеризується позитивно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, є опікуном недієздатного родича, до кримінальної та адміністративної відповідальності раніше не притягувалась.
У запереченнях прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 просить апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_10 без змін. Зазначає, що є безпідставними доводи захисників про те, що в матеріалах провадження відсутні будь-які докази, які свідчать про вчинення обвинуваченими злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України. Так як на досліджених судом відеозаписах, протоколах проведення НСРД від 11.08.2015 року зафіксовано розмови обвинувачених із свідком ОСОБА_11 , в ході яких встановлено, що ОСОБА_10 говорила останньому, що в неї закінчились поблажки до нього, а в судовому засіданні 29.03.2016 року свідок ОСОБА_11 вказав, що суму грошової винагороди йому озвучила ОСОБА_10 , дала вказівку ОСОБА_7 отримати ці кошти, загальну суму яких остання вираховувала за курсом валют на калькуляторі.
Разом з тим, отримання обвинуваченими неправомірної вигоди здійснювалось за безперешкодне ввезення ОСОБА_11 транспортних засобів, можливість проведення митного оформлення без участі громадян-нерезидентів, на яких ввозились транспортні засоби. У разі несплати неправомірної вигоди обвинуваченим останні висловлювалися про можливу конфіскацію ввезених транспортних засобів, що свідчить про умисне створення ними перешкод з метою отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 .
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційної скарги, пояснення обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі і просили скасувати вирок та закрити провадження у справі, прокурора ОСОБА_6 , який заперечив апеляційну скаргу і просив залишити вирок без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає з таких підстав.
Згідно вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожен доказ оцінюється з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Аналізуючи встановлені обставини кримінального правопорушення та наведені вимоги процесуального Закону, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні нею кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27-ч.1 ст.368 КК України, ґрунтується на об`єктивно досліджених доказах, які всебічно і повно перевірені судом з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, яким суд дав належну оцінку.
Посилання захисника ОСОБА_9 в апеляційній скарзі, пояснення обвинуваченої та адвоката ОСОБА_8 при апеляційному розгляді кримінального провадження на те, що інкриміноване судом ОСОБА_7 обвинувачення нічим не підтверджується у зв`язку з чим кримінальне провадження щодо останньої має бути закрите кримінального правопорушення оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати, є безпідставними і спростовуються сукупністю наявних доказів.
ОСОБА_11 будучи допитаним в судовому засіданні в якості свідка показав, що в літній період 2015 року займався тимчасовим ввезенням на митну територію України бувших у користуванні транспортних засобів через пункт пропуску через державний кордон України «Доманове» в Ратнівському районі Волинської області, де між ним та старшим митної зміни ОСОБА_13 виникла із-за цього конфліктна ситуація під час якої останній поставив вимогу до нього сплачувати в подальшому за кожен ввезений на митну територію України автомобіль по 2000 грн. йому у вигляді неправомірної вигоди, а в разі відмови сплачувати обумовлену суму, погрожував створенням проблем у ввезені безперешкодно на митну територію України автомобілів. Про наявний факт вимагання неправомірної вигоди працівниками митного органу він повідомив правоохоронні органи.
Ввечері 30 липня 2015 року в цьому ж пункті пропуску через державний кордон України проводила митне оформлення транспортних засобів ОСОБА_10 , яка повідомила йому про плату за кожен оформлений автомобіль. Поторгувавшись з ОСОБА_10 про суму плати, він за пропозицією останньої передав ОСОБА_7 обумовлену з ОСОБА_10 помічену працівниками правоохоронного органу спеціальною речовиною суму грошей у розмірі 7800 грн. за безперешкодне митне оформлення транспортних засобів.
Показання свідка ОСОБА_11 об`єктивно стверджується його письмовим зверненням про кримінальне правопорушення, що готується від 20 липня 2015 року, де він будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ст.383 КПК України за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, заявив про вимагання коштів у розмірі 2000 грн. працівником митного поста «Доманове» ОСОБА_13 за безперешкодне ввезення на територію України транспортного засобу. Витягом з кримінального провадження №00001565 про внесення відомостей по даному факту до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20 липня 2015 року( т.1 а.с.1, 21-22), протоколом огляду та вручення грошових коштів від 30 липня 2015 року, згідно якого ОСОБА_11 в присутності понятих, на підставі постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину від 29.07.2015 року вручено 50 купюр номіналом по 200 грн. кожна, загальною сумою 10000 грн. помічених спеціальним барвником «Препарат»»Світлячок-М» із зазначенням серії та номера кожної банкноти(т.2 а.с.131-134, 151-169).
Відповідно до протоколу освідування особи ОСОБА_7 від 31 липня 2015 року, складеного на підставі постанови прокурора від 29 липня 2015 року згідно, протоколу обшуку від 31.07.2015 року, на робочому місці ОСОБА_7 , в пункті пропуску через державний кордон України «Доманове» в Ратнівському районі Волинської області, в неї були виявлені та вилучені 39 купюр, кожна номіналом 200 грн., загальною сумою 7800 грн., із зазначенням серії та номера кожної купюри, які співпадають з номерними знаками, зазначеними в протоколі огляду та вручення грошових коштів заявнику, та помічених спеціальною речовиною (т.2 а.с.4-9, 25-36), а частину яких в сумі 2200 грн. ОСОБА_11 повернув відповідно до змісту поданої ним письмової заяви від 31.07.2015 року (т.2 а.с.180).
Наведені процесуальні документи та рішення є належними та допустимими доказами оскільки проведені на підставі судового рішення Печерського районного суду м. Києва від 29 липня 2015 року з участю понятих, процесуального рішення прокурора, прийнятого відповідно до ст.ст.110, 241 КПК України, які в сукупності вказують на доведеність вини обома обвинуваченими у вчиненні неправомірних дій.
Разом з тим, факт вимагання у ОСОБА_11 неправомірної вигоди обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_10 не знайшов свого підтвердження при дослідженні в судовому засіданні доказів, тому кваліфікація дій обвинувачених за ч.3 ст.368 КК України не була доведена стороною державного обвинувачення належними та допустимими доказами, у зв`язку з чим колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення з такою кваліфікуючою ознакою як вимагання неправомірної вигоди, та вірно кваліфікував її дії за ч.5 ст.27 ч.1 ст.368 КК України, за ознакою пособництва в одержанні службовою особою неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того хто пропонує та в інтересах третіх осіб дій з використанням свого службового становища.
Крім того, суд першої інстанції, правильно розцінив показання обвинувачених, а також заяви їх захисників про непричетність ОСОБА_7 та ОСОБА_10 до інкримінованого злочину, які спростовуються наведеними і дослідженими судом в сукупності доказами, як намагання останніми уникнути відповідальності за вчинене.
Безпідставним є також і твердження апелянта про те, що грошові кошти, які ОСОБА_7 отримала від ОСОБА_14 вона вважала митними платежами, оскільки, як вбачається з показань ОСОБА_14 , наданих у судовому засіданні, останній зазначив, що жодних документів ОСОБА_7 на митне оформлення транспортних засобів не давав. Не було віднайдено таких документів на робочому місці ОСОБА_7 і під час проведення обшуку 31 липня 2015 року на митному посту «Доманове», що підтверджується описом речей і документів, які були вилучені на виконання ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку.
Також в апеляційній скарзі захисника підтверджено обставину, що обвинувачена згідно ЦВБ Митної служби не оформляла в митному відношенні автомобіль, який ввозив ОСОБА_14 , що також підтверджується витягами із ЦБД наявними в матеріалах справи та підтверджені письмово відповіддю Волинської митниці, а сам факт передачі коштів ОСОБА_14 обвинуваченій ОСОБА_7 в судовому засіданні стороною захисту не заперечувалося.
Посилання апелянта на те, що дії ОСОБА_7 незаконно були кваліфіковані судом за ч.5 ст.27 ч.1 ст.368 КК України, оскільки органом досудового розслідування її пред`явлено обвинувачення за ч.3 ст.368 КК України, не заслуговує на увагу, оскільки відповідно до вимог ч.3 ст.337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Тому в даному випадку суд діяв згідно з вимогами зазначеного Закону.
Доводи сторони захисту при апеляційному розгляді справи щодо неправомірності дій службових осіб, які проводили досудове розслідування, а також залученого до імітування обстановки злочину ОСОБА_11 , який під час негласної слідчої (розшукової) дії двічі, шляхом контрабанди перемістив через митний кордон України вручені йому та помічені спеціальною речовиною грошові кошти та спеціальні технічні засоби, свідчать про незаконність доказу у вигляді протоколу від 03.08.2015 року про результати контролю за вчиненням злочину, як вважає колегія суддів, не знайшло свого підтвердження і спростовуються тим, що зазначені заходи проводилися на підставі відповідних судових рішень та процесуальних рішень прокурора в кримінальному провадженні, прийнятих до відповідно зазначених в них норм процесуального Закону.
Інші твердження сторони захисту під час розгляду апеляційної скарги на ту обставину, що в даному випадку фактично мало місце підбурювання з боку правоохоронних органів у вигляді активних дій ОСОБА_11 до схиляння ОСОБА_7 отримати від нього кошти також не можуть бути підставою для скасування вироку суду першої інстанції, оскільки відповідно до Рішення суду від 09.06.1998 року у справі «Тейшейра де Каштру проти Португалії» підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники таких органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. В даному випадку встановлено, що заздалегідь ОСОБА_11 був попереджений службовими особами митного поста про необхідність проведення оплати за кожний ввезений ним автомобіль через митний пост «Доманове» на територію України у визначеному цими працівниками розмірі, після чого спочатку звернувся із відповідною заявою до правоохоронних органів, а в подальшому на виконання цих домовленостей передав обвинуваченій визначену суму коштів за кожний ввезений ним транспортний засіб. За таких обставин підстав для скасування вироку та закриття провадження у справі щодо ОСОБА_7 у зв`язку з відсутність в її діях складу злочину, з мотивів наведених в апеляційній скарзі та при апеляційному розгляді кримінального провадження, апеляційний суд не знаходить.
Визначаючи види і розмір покарання ОСОБА_7 , суд врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченої, а саме, що вона вперше притягуються до кримінальної відповідальності, виключно з позитивної сторони характеризується по місцю проживання та роботи, а тому дійшов правильного висновку, що їй необхідно призначити найм`якіший вид основного покарання у виді штрафу, а також додаткове покарання - позбавлення права обіймати посади в митних органах ДФС.
Дане покарання відповідає вимогам закону, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 а також попередження вчинення нею нових злочинів, і не є надто суворим.
На підставі викладеного, керуючись статтями 404, 405, 407 КПК України, Апеляційний суд Волинської області,
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 03 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: