АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1585/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 644/6821/16-к
Категорія: ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 002036 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , потерпілої ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 01 лютого 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, не одруженого, з середньо-спеціальною освітою, раніше не судимого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Згідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбування ОСОБА_8 покарання, термін попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, тобто перебування ОСОБА_8 під вартою в Харківському слідчому ізоляторі № 27 УДПтСУ в Харківської області з 17 червня 2016 року по день набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набранням вироком законної сили та направлення його для подальшого відбуття покарання, суд залишив без змін - тримання під вартою в Харківському слідчому ізоляторі № 27 УДПтСУ в Харківської області.
Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.
Згідно вироку,ОСОБА_8 , внаслідок давно сформованих неприязних відносин з його сестрою ОСОБА_7 , на ґрунті спільного проживання та розподілу житла, маючи умисел на спричинення останній тяжких тілесних ушкоджень, за місцем мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , приблизно о 05 год. 00 хв., після словесного конфлікту з сестрою ОСОБА_7 , взяв кухонний ніж та розпочав наносити їй хаотичні удари ножем в верхню частину грудної клітини, шию та голову. ОСОБА_7 , намагаючись втекти від ОСОБА_8 , вискочила до двору вищевказаного домоволодіння, однак, він наздогнав її та продовжив наносити удари ножем в область тулуба та голови поки потерпіла не впала на землю, після чого залишив її лежати у дворі домоволодіння та повернувся до будинку. Протиправними діями ОСОБА_8 , завдано потерпілій ОСОБА_7 наступні тілесні ушкодження: одне проникаюче колото-різане поранення грудей ліворуч, що бере свій початок раною на шкірі, яка розташована у лівій підключичній ділянці та проникає у ліву плевральну порожнину, відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя; різані та колото-різані рани в лобовій ділянці ліворуч, на правій щоці, донизу від червоної кайми нижньої губи, в ділянці підборіддя, в проекції лівого кута нижньої щелепи, на передній поверхні шиї в середній третині, на задній поверхні шиї в нижній третині, на задній поверхні тулубу, на ліктьовий поверхні правого передпліччя на межі нижньої та середньої третини, на променевій поверхні лівого передпліччя в нижній третині, на тильній та долонній поверхнях лівої кисті, які належать до легких тілесних ушкоджень, що спричинили за собою короткочасний розлад здоров`я. ОСОБА_7 після того, як він залишив місце події вдалося звернутися по допомогу до сусідів, внаслідок чого їй надано своєчасну медичну допомогу.

В своїх апеляційних скаргах, які є тотожними за змістом та вимогами, обвинувачений та захисник ОСОБА_9 просять вирок районного суду змінити, пом`якшити призначене обвинуваченому покарання. В апеляційних доводах апелянти вказують на те, що вони погоджуються з кваліфікацією дій обвинуваченого за ч.1 ст. 121 КК України, проте покарання, призначене судом першої інстанції на їх думку є занадто суворим. Також, апелянти зазначають, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував, що ОСОБА_8 хворіє має проблеми з нирками, а злочин був ним вчинений через довготривалий конфлікт з потерпілою.
В своїй апеляційній скарзі, потерпіла ОСОБА_7 , просить вирок районного суду скасувати частково, стягнути з ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 2374 гривні та визнати його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України. Своє апеляційне прохання, апелянт обґрунтовує тим, що суд необґрунтовано відмовив в задоволенні цивільного позову в частині відшкодування матеріальної шкоди витрат на лікування. Потерпіла вказує, що суд в цій частині допустив неповноту, оскільки всі чеки, на підтвердження понесених матеріальних витрат на лікування були надані суду. Крім того, потерпіла в своїй апеляційній скарзі вказує, що суд не6обгрунтовано та незаконно перекваліфікував дії обвинуваченого на ч.1 ст. 121 КК України, при цьому не врахував та не дослідив в повному обсязі її показання, зокрема в тій частині, що ОСОБА_8 погрожував їй вбивством, наносив чисельні удари ножем в життєво важливу частину тіла людини. Більш того, удари наносилися і в житловому будинку і на вулиці. На думку потерпілої, всі ці обставини свідчать про наявність у обвинуваченого прямого умислу на вбивство.
В своїй апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі. Своє апеляційне прохання, прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції неправильно кваліфікував дії обвинуваченого та взагалі не вірно встановив фактичні обставини справи. На думку прокурора, обране знаряддя злочину ніж, з довжиною леза близько 9 см., кількість нанесених ударів, поведінка обвинуваченого, що передувала вчиненню злочину свідчать про наявність прямого умислу у ОСОБА_8 на позбавлення життя потерпілої. При цьому, на думку прокурора, вказані обставини суд в повному обсязі не дослідив, чим допустив неповноту судового розгляду.
Також прокурор вважає, що показання потерпілої є чіткими та послідовним, проте суд, зазначивши сумнівні мотиви, поставився до цих показань критично. Таким чином, на думку прокурора, оскаржуваний вирок підлягає безумовному скасуванню, внаслідок допущених судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.
Заслухавши доповідь головуючого судді, думку обвинуваченого та його захисника, які просили змінити та пом`якшити призначене покарання, думку потерпілої та прокурора, які просили скасувати вирок, посилаючись на його незаконність та необґрунтованість, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що всі апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.
Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів апелянтів щодо наявності істотних порушень кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає їх слушними, оскільки ця частина доводів не позбавлена правових та фактичних підстав.
Зокрема наводячи у вироку мотиви перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.2 ст. 15 ч.1 ст.. 115 КК України на ч.1 ст.121 КК України, суд дійшов висновку про те, що обвинувачений винен у нанесенні умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.
При цьому суд послався на те, що під час судового розгляду не було встановлено наявність у обвинуваченого прямого умислу на позбавлення життя потерпілої.

Такі висновки суду, на думку колегії суддів, були зроблені судом виключно лише на підставі показань обвинуваченого, наданими ним під час судового засідання в суді першої інстанції, внаслідок чого вони є формальними, оскільки зроблені без всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, що передбачено положеннями ст. 91 КПК України, де законодавцем чітко зазначені обставини, які підлягають обов`язковому доказуванню у кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 370 КПК України, як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Як зазначено у ст. 374 КПК України, мотивувальна частина вироку, серед іншого, повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення та докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати вирок суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення та версію сторони захисту , надати їм належну, логічну оцінку щодо об`єктивного спростування таких відомостей, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд не виконав.

Під час судового розгляду суд першої інстанції, отримавши показання обвинуваченого з твердженнями про вчинення ним злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, а не замаху на умисне вбивство, виходячи з вимог ст. 91 КПК України, повинен був перевірити таку версію шляхом встановлення всіх обставин справи, проаналізувати та надати оцінку знаряддю злочину, встановити кількість та локалізацію нанесених ударів, поведінку обвинуваченого під час та після вчинення злочину, а також встановити час вчинення злочину, форму вини, мотив, мету.

Встановлення вказаних обставин є обов`язковим і істотно впливає на висновки суду, з приводу обґрунтованості пред`явленого обвинувачення, його доведеності, обсягу чи кваліфікації дій або спростування версії обвинуваченого ОСОБА_8 .

Натомість суд, без дослідження та встановлення зазначених обставин, перейшов одразу до судових дебатів, закінчивши в такий штучно спрощений спосіб дослідження доказів. З урахуванням тієї обставини що при апеляційному розгляді обвинувачений та його захисник наполягали на існуванні обставин пов`язаних з версією щодо отримання потерпілою тяжких тілесних ушкоджень, колегія суддів дійшла висновку про передчасність висновків суду в частині перекваліфікації дій обвинуваченого та істотну неповноту, яка була допущена при судовому розгляді.

Більш того, суд, встановлюючи фактично нове обвинувачення, на підставі досліджених під час судового засідання доказів, повинен був не тільки обґрунтувати та зазначити чому він відкидає частину доказів, але вказати які саме докази на його думку підтверджують винуватість особи у вчиненні злочину за новою кваліфікацією. Проте суд обмежився лише посиланням на те, що кваліфікація за ч.1 ст. 121 КК України підтверджується поясненнями обвинуваченого та свідка ОСОБА_11 , при цьому посилання на фактичні відомості, які підтверджують винуватість обвинуваченого у вчиненні саме цього злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, у вироку відсутня. Тобто суд, пославшись формально лише на показання обвинуваченого без перевірки цих відомостей, шляхом дослідження решти доказів сторін, не отримавши об`єктивні відомості про спростування показань потерпілої, - провів перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 , ігноруючи тяжкість, кількість та локалізацію тілесних ушкоджень, отриманих потерпілою та підтверджених висновками судово-медичних експертиз.

Разом з цим належить врахувати те, що потерпіла в судовому засіданні надавала послідовні та чіткі показання про те, що обвинувачений намагався її вбити, неодноразово повідомляв про свої наміри, завдав велику кількість ударів ножем в життєво важливі органи потерпілої, деякі тілесні ушкодження наносилися на вулиці. Також, потерпіла вказувала, що обвинувачений не довів умисел на вбивство до кінця, тому що йому здалося що вона померла. Проте суд першої інстанції критично оцінив показання потерпілої ОСОБА_7 , зазначивши про те, що потерпіла надавала такі пояснення у зв`язку з неприязними відносинами з обвинуваченим.

При цьому належить врахувати, що суд першої інстанції, формулюючи обвинувачення, у мотивувальній частині вироку зазначив (арк.. 158) певну хронологію та послідовність події, яка відбувалася між обвинуваченим та потерпілою. За змістом, вказані судом фактичні обставини, збігаються з обставинами зазначеними в обвинувальному акті, де сформульовано обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15 - ч. 1 ст. 115 КК України, тобто як замах на вбивство, що вказує на суперечливість висновків суду, зазначених у вироку.

Крім того, такі висновки суду першої інстанції є незрозумілими, оскільки у обвинуваченого також було негативне ставлення до потерпілої проте, його показання взяті за основу, при перекваліфікації дій обвинуваченого та під сумнів судом поставлені не були, що об`єктивно свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що передбачено положеннями п.3 ч.1 ст. 411 КПК України.

Крім того, як вбачається з відомостей, що містяться в матеріалах кримінального провадження, суд безпосередньо під час судового розгляду, досліджував знаряддя злочину ніж. Також судом досліджувалися висновки проведених експертиз, проте з встановлених судом фактичних обставин справи не вбачається кількість ударів, нанесених обвинуваченим, що на думку колегії суддів, також має суттєве значення для правильної кваліфікації дій обвинуваченого, оскільки в даному випадку кількість ударів, їх локалізація, характеристики та властивості обраного обвинуваченим знаряддя злочину мають суттєве значення для встановлення направленості умислу ОСОБА_8 .
Разом з цим, у формулюванні обвинувачення у вироку ( арк. справи 158) зазначено, що після словесного конфлікту о 05 годині 00 хвилин, проте відсутнє посилання на дату цих подій, тобто судом фактично не встановлено дату вчинення злочину.
З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, а встановлені під час апеляційного розгляду істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення та позбавляють суд апеляційної інстанції процесуальної можливості ухвалювати свій вирок або приймати інші рішення окрім скасування оскаржуваного вироку.
Встановлені при апеляційному розгляді обставини, свідчать про наявність істотних порушень КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, оскільки ці порушення одночасно свідчать про неналежне дотримання вимог ч.3 ст. 370 КПК України, відповідно до якої обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2, 3 ч. 1 ст. 409; п. 2 ст. 410; п. 1,2, 4 ч.1 ст. 411 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог ст.370 та п.2 ч.3 ст.374 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 2, 10, 15,16, ч.1 ст.7 КПК України - законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства , а в даному випадку це правові висновки рішень у справах «Лобо Мачадо проти Португалії», «Мантованеллі проти Франції» де суд дійшов висновку про порушення ст. 6 Конвенції, зазначивши наступне: одним із складників справедливого судового розгляду в розумінні п. 1 статті 6 є право на змагальне провадження; кожна сторона, в принципі, має отримати нагоду не лише бути поінформованою про будь-які докази, які потрібні для того, щоб виграти справу, але також має знати про всі докази чи подання, які представлені або зроблені в цілях впливу на думку суду, і коментувати та оспорювати їх, а суд має створити необхідні умови для сторін, а в деяких випадках і застосовувати «обмежену» активність, з метою, щоб: 1) утримувати «надмірну» активність сторін, щоб вона не вийшла за межі законної поведінки; 2) процесуально надавати допомогу тій стороні, яка в силу певних (не завжди об`єктивних) причин не в змозі користуватися наданими їй процесуальними правами (субсидіарна активність суду).

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить врахувати та ретельно дослідити всі наведені вище обставини, а також окремо та більш детально дослідити показання потерпілої, надати їм відповідну належну оцінку, а також встановити час вчинення злочину, кількість завданих ударів, їх локалізацію, проаналізувати властивості знаряддя злочину, зокрема довжину, ширину, товщину клинка ножа, шляхом допиту свідків та призначення додаткових експертиз, якщо буде встановлено, що проведені експертизи не дають суду відповідь на вказані вище питання, з дотриманням вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.

Оскільки внаслідок скасування оскаржуваного вироку призначається новий судовий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних доводів апелянтів, що обумовлює часткове задоволення їх апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1,4 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачений може переховуватися від суду та правоохоронних органів, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 7 вересня 2018 року включно.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1,2,3; 410 п. 2; ст. 411 ч.1 п. 1, 2, 3; ст. 412 ч.1; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , потерпілої ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 - задоволити частково.

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 01 лютого 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 - скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 - до 7 вересня 2018 року включно.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4