Справа № 140/2310/17
Провадження №11-кп/772/913/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 серпня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000318, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 17.06.2017, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 16.06.2018, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Салинці Немирівського району, Вінницької області, жителя: АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, освіта середня, не одруженого, раніше судимого 26.05.2017 року Генічеським районним судом Херсонської області за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, має на утриманні двох неповнолітніх дітей,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289, ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст. 289 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна
- за ч.3 ст. 185 КК у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Згідно ст. 71 КК України до покарання призначеного ОСОБА_8 за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 26.05.2017 року і призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.5 ст.70 КК України зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_8 його строк попереднього ув`язнення з 17.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_8 маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом поєднане з проникненням до приміщення, 17.06.2017 близько 04:00 прийшов у домогосподарство ОСОБА_10 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 . Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 , пересвідчившись в тому, що ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає за його протиправними діями, переслідуючи особисті корисливі мотиви, діючи умисно та таємно підійшов до гаражного приміщення ОСОБА_10 та шляхом відчинення воріт гаража проник в середину, звідки викотив мотоцикл марки «Юпітер -3» з державним номерним знаком НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_11 , однак на вулиці через деякий час був затриманий власником мотоцикла.
Окрім цього, встановлено, що ОСОБА_8 , 17.06.2017 близько 03:00, точного часу органами досудового розслідування не встановлено, шляхом вільного доступу прийшов на територію домоволодіння, що належить ОСОБА_12 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 та впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, керуючись корисливим мотивом та з метою особистого збагачення, шляхом віджиму навісного замка на дверях господарської будівлі проник в середину, звідки викрав бензиновий тример марки «БТ-430/5», що належить ОСОБА_12 , який відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 805 від 26.07.2017 становить 2099 гривень 50 копійок.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 16.06.2018 в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.3 ст. 185 КК України призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання згідно ст.65 КК України ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані обвинуваченого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначив ОСОБА_8 покарання, яке за своєю м`якістю є явно несправедливим, не є достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 16.06.2018 з закриттям провадженням у справі у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_8 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289, ч.3 ст. 185 КК України.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом при постановлені вироку відносно ОСОБА_8 в частині визнання його винним по вказаним кримінальним правопорушенням не було надано належної юридичної оцінки дослідженим обставинам справи, що призвело до невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та було допущено істотне порушення вимог кримінального та кримінального-процесуального закону.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили задовольнити апеляційну скаргу захисника.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги учасників провадження підлягають до часткового задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Зазначені вимоги закону судом не дотримані, через що висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у інкримінованих злочинах є передчасними, а вирок необґрунтованим.
Так, судом у вироку не спростовані доводи обвинуваченого про непричетність до вчиненого та не усунуті протиріччя в показаннях потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_13 щодо обставин затримання ОСОБА_8 .
Крім цього, обґрунтовуючи доведеність вини обвинуаченого, суд послався на протокол огляду місця події, проте з останнього вбачається, що мотоцикл знаходиться в гаражному приміщенні, що виключає квалфікацію дій особи як закінчений злочин, передбачений ст.289 КК України.
Зазначені істотні порушення кримінального процесуального закону за відсутності клопотань учасників апеляційного провадження про проведення часткового судового слідства, не можуть бути усунуті апеляційним судом, через що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність чи покарання.
Також призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне продовжити термін дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченого на період, необхідний для вирішення цього питання судом першої інстанції, який, однак, не може перевищувати 60 діб.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, п.3 розділу ХІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України Про судоустрій і статус суддів», суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 16 травня 2018 року у кримінальному провадженні №0000318, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 16.06.2017 року по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.185 ч.3, 289 ч.2 КК України скасувати через істотні порушення кримінального процесуального закону.
Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в Немирівському районному суді Вінницької області.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 продовжити на 60 діб, але не більш, ніж до початку розгляду в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді:
Згідно з оригіналом: