Провадження 11-кп/792/407/18
Справа № 682/1595/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369, ч.1 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000024 від 13 лютого 2017 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 на вирок Славутського міськрайонного суду від 02 квітня 2018 року,
у с т а н о в и л а :
Вироком Славутського міськрайонного суду від 02 квітня 2018 року
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Сербинівка Старокостянтинівського району Хмельницької області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , житель АДРЕСА_2 , громадянин України, не працює, одружений, має на утриманні малолітніх дітей, не має судимостей,
визнаний винуватим:

- за ч.1 ст.190 КК України з призначенням покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.;

- за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369 КК України з призначенням покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

До вступу вироку в законну силу застосовано до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, заборонено залишати своє фактичне місце проживання за адресою: АДРЕСА_2 , цілодобово; за першим викликом чи вимогою з`являтися до суду.

Судом вирішено питання про речові докази та судові витрати.

За вироком суду, 08 лютого 2017 року оперуповноважений 3-го міжрайонного відділу управління захисту економіки в Хмельницькій області Департаменту захисту економіки НП України ОСОБА_9 прибув до начальника Комунального підприємства Нетішинської міської ради «Бюро технічної інвентаризації» ОСОБА_10 із запитом від 07.02.2017 року про надання інформації та копій документів, в тому числі про фінансово-господарську діяльність КП Нетішинської міської ради «БТІ», а також про одержання сертифікату відповідального виконавця робіт, пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури.

08 лютого 2017 року ОСОБА_10 зателефонував до колишнього співробітника ДСБЕЗ та знайомого ОСОБА_9 ОСОБА_7 та розповів йому про отриманий запит від працівника поліції і попросив його з`ясувати у ОСОБА_9 , що саме він хоче від нього.
12.02.2017 року близько 12-ї години, під час особистої зустрічі з ОСОБА_9 у м. Славута, в мікрорайоні «Сонячний», на якій також був присутній ОСОБА_7 , ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_10 про те, що в останнього не вистачає необхідного стажу роботи за фахом для одержання сертифікату виконавця робіт із створення об`єктів архітектури, який також дає право проводити інвентаризацію нерухомого майна. Зазначив, що ОСОБА_10 , на його думку, отримав сертифікат на підставі поданих неправдивих документів, а тому за наслідками перевірки може бути звільнений з посади начальника КП Нетішинської міської ради «БТІ».
Того ж дня після зазначеної зустрічі ОСОБА_7 , умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 , вирішив ввести його в оману, створивши переконання щодо необхідності надати службовій особі неправомірну вигоду за непроведення ОСОБА_9 перевірки дотримання вимог законодавства у діяльності КП Нетішинської міської ради «БТІ» та неподання за наслідками такої перевірки результатів її проведення до Нетішинської міської ради, а кошти, надані для ОСОБА_9 , обернути на свою користь.
Реалізуючи такий злочинний намір, ОСОБА_7 12.02.2017 року близько 17-ї години зателефонував до ОСОБА_10 та запропонував надати ОСОБА_9 через нього грошові кошти в сумі 1 500 доларів США за непроведення останнім перевірки дотримання вимог законодавства у діяльності КП Нетішинської міської ради «БТІ» та неподання за наслідками такої перевірки її результатів до Нетішинської міської ради.
У ході подальших неодноразових телефонних розмов 14.02.2017 року та 15.02.2017 року ОСОБА_7 спонукав ОСОБА_10 до необхідності якнайшвидшого відшукання грошових коштів шляхом їх позики у знайомих та родичів. Під час особистої зустрічі 15.02.2017 року близько 16-ї години в супермаркеті «Наш Край» у м. Нетішині, по вул. Незалежності, 16, ОСОБА_7 умовляннями схилив ОСОБА_10 до надання оперуповноваженому 3-го міжрайонного відділу управління захисту економіки в Хмельницькій області Департаменту захисту економіки НП України ОСОБА_9 неправомірної вигоди в сумі 1 500 доларів США .
15 лютого 2017 року близько 17 години 10 хвилин, у салоні автомобіля марки «Мазда», д.н.з НОМЕР_1 , в м. Нетішині по вул. Незалежності, ОСОБА_10 , виконуючи пропозицію ОСОБА_7 , передав йому неправомірну вигоду в сумі 1 500 доларів США для подальшої передачі її оперуповноваженому 3-го міжрайонного відділу управління захисту економіки в Хмельницькій області Департаменту захисту економіки НП України ОСОБА_9 та був затриманий на площадці біля входу в Центр надання адміністративних послуг Нетішинської міської ради в м. Нетішині по просп. Курчатова, 1/1, працівниками правоохоронних органів із вказаною сумою грошових коштів.
Крім того, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 , зловживаючи довірою потерпілого, реалізовуючи свій противний умисел, одержавши від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 1 500 доларів в США, що станом на 15.02.2017 р. по курсу Національного банку України становило 40845,70 грн., не маючи намір передавати їх ОСОБА_9 , незаконно заволодів ними.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просив вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати його винним за ч.1 ст.190 КК України з призначенням покарання у виді штрафу, а за ч.4 ст.27, ч.2 ст.369 КК України провадження закрити.
Посилався на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповноту судового розгляду.
Стверджував, що судом безпідставно відмовлено в задоволенні клопотань захисту про допит свідків, які були присутні при його затриманні, експерта, що проводив судово-хімічну експертизу та в призначенні судової комп`ютерно-технічної та судово-лінгвістичної експертиз.
Уважав, що в порушення вимог кримінального процесуального закону досудове розслідування почалося до внесення відомостей в ЄРДР, про що свідчить заява ОСОБА_10 про добровільну згоду на конфіденційну співпрацю від 13.02.2017 року та підтверджує наявність провокації з боку працівників поліції.
На переконання апелянта, судом не здобуто доказів, що він спілкувався телефоном з ОСОБА_10 та під час зустрічі 15 лютого 2017 року схилив до надання неправомірної вигоди, що спростовується матеріалами негласних слідчих дій; гроші йому підкинули працівники поліції, а саме формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, містить істотні суперечності.
Зазначав, що покладені в основу вироку докази мали бути визнані недопустимими, оскільки не відкривались стороні обвинувачення відповідно до вимог ст.290 КПК України.
Крім того, призначене йому покарання не відповідає його особі та є занадто суворим.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просив вирок суду скасувати, закрити провадження з аналогічних підстав.
Посилався також на невідповідність фактичним обставинам кримінального провадження висновків суду про те, що ОСОБА_7 у ході телефонних розмов та під час особистої зустрічі схилив ОСОБА_10 надати неправомірну вигоду, оскільки такі висновки спростовуються показаннями свідка ОСОБА_9 , результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД).
Зазначав, що судом не надано оцінки показанням у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_10 про те, що 12 лютого 2017 року він отримав вимогу від ОСОБА_9 про передачу йому 6 тисяч доларів США.
Стверджував, що в матеріалах провадження відсутні будь-які фінансові документи, що підтверджують законність походження та використання грошей в сумі 1 500 доларів для проведення НСРД.
Протокол огляду, обробки та вручення коштів від 15 лютого 2017 року складений оперуповноваженим 2-го сектору по БКОЗ Управління СБУ в Хмельницькій області є неналежним доказом, оскільки КПК України не передбачено право прокурора чи слідчого доручати оперативним працівникам проведення процесуальних дії.
Звертав увагу на те, що обвинуваченого не повідомлено у встановлений ч.2 ст.253 КПК України строк про результати проведених щодо нього негласних слідчих дій, чим порушено його право на захист.
Крім того, в додатках та доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 стверджував, що дії ОСОБА_10 та працівників поліції хщодо ОСОБА_7 мають розцінюватись як провокація, а всі здобуті докази відповідно до практики Європейського суду з прав людини визнаватись недопустимими. Уважав, що дії ОСОБА_10 не були пасивними, оскільки він доведенням ОСОБА_7 до стану сп`яніння, вмовлянням, наполегливими пропозиціями, після відмови ОСОБА_7 отримати неправомірну вигоду схиляв його до отримання неправомірної вигоди та передачі коштів.
Також наполягав на тому, що судом допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема не визнано недопустимими докази, отримані в результаті НСРД, оскільки дозвіл на їх проведення надавався в іншому кримінальному провадженні, порушено право обвинуваченого на захист, його освідування проведено з порушенням вимог КПК.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційних скарг; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 про скасування вироку суду з викладених в апеляційних скаргах мотивів; прокурора, який заперечив проти їх задоволення та просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає, що вони підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369, ч.1 ст.190 КК України, є обґрунтованими та відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджені сукупністю зібраних та детально викладених у вироку доказів, яким судом надана належна оцінка.

У судовому засіданні місцевого суду обвинувачений ОСОБА_7 відповідно до ст.63 Конституції України від дачі показань відмовився. Водночас в останньому слові винним себе в інкримінованих йому злочинах не визнав, оскільки жодних розмов з ОСОБА_9 стосовно будь-яких коштів не мав, факту передачі йому коштів ОСОБА_10 у матеріалах провадження немає, а знайдені у нього під час обшуку грошові кошти у сумі 1 500 доларів США йому підкинули під час затримання працівники правоохоронних органів.
В апеляційному суді ОСОБА_7 визнав себе винним частково.
Незважаючи на заперечення ОСОБА_7 вини у заволодінні чужим майном шляхом обману та у підбурюванні до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі за вчинення нею в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, дій з використанням її службового становища, його винуватість доводиться показаннями потерпілого та свідків.
Так, потерпілий ОСОБА_10 у судовому засіданні показав, що 08.02.2017 року. до нього прийшов ОСОБА_9 із запитом, якого сказав не реєструвати, про надання інформації та копій документів, зокрема, про фінансово-господарську діяльність КП Нетішинської міської ради «БТІ», а також про одержання сертифікату відповідального виконавця робіт, пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури.
Зі змісту запиту зрозумів, що він стосується повністю всієї діяльності Нетішинського БТІ. Тому звернувся до ОСОБА_7 , який певний час працював юристом у Нетішинському БТІ, а до цього у правоохоронних органах та був знайомий із ОСОБА_11 , з метою з`ясувати, що це за запит та чого саме він стосується.
Ознайомившись із запитом, ОСОБА_7 сказав, що хтось серйозно за нього «взявся». Проте, пообіцяв усе з`ясувати у ОСОБА_9 , а невдовзі повідомив, що розмовляв із ним і той призначив йому зустріч.
12.02.2017 року він з ОСОБА_7 приїхали у м. Славута та зустрілися з ОСОБА_9 , який відвів його в бік і почав йому погрожувати, що у разі якщо він не дасть відповідь на запит, то у нього будуть серйозні проблеми та запропонував заплатити шість тисяч доларів, намалювавши цифру «6» на снігу.
Одразу після цього він з ОСОБА_12 поїхали у м. Остріг, по дорозі він повідомив обвинуваченому про суть розмови із ОСОБА_9 . ОСОБА_12 порадив, що вибору нема треба заплатити, проте суму буде зменшено та обіцяв вирішити його питання. Вказував, що гроші слід передати саме через нього, бо інакше ОСОБА_9 їх не візьме.
Невдовзі ОСОБА_12 повідомив, що ОСОБА_9 зменшив суму до 2 тисяч доларів та дав три дні на вирішення питання. Повідомив ОСОБА_12 , що це велика сума, що може знайти не більше 1 500 доларів США, на що останній погодився.
Після цієї зустрічі приїхав додому, обдумав все і вирішив звернутися з відповідною заявою до Служби безпеки України.
Повідомляв, що ОСОБА_12 неодноразово телефонував і з`ясовував, чи зібрані вже кошти, спонукав до швидшого їх збирання.
15.02.2017 року у салоні автомобіля марки «Мазда» передав ОСОБА_12 грошові кошти у сумі 1 500 доларів США, які останній сховав у посвідчення у внутрішню кишеню куртки.
Такі показання ОСОБА_10 є послідовними та узгоджуються з протоколом прийняття його заяви про вчинення кримінального правопорушення від 13.02.2017р., заявою від 13.02.2017р. про надання добровільної згоди на конфіденційну співпрацю у кримінальному провадженні №000002.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що ОСОБА_10 не є потерпілим в розумінні ст.55 КПК України, оскільки не встановлено власника коштів, наданих ним як неправомірну вигоду, є безпідставними. Вони спростовуються показаннями ОСОБА_10 про заподіяння йому діями ОСОБА_13 моральної шкоди, що не позбавляє його права звернутись з позовом в порядку цивільного судочинства.
Із показань свідка ОСОБА_9 у судовому засіданні вбачається, що він отримав оперативну інформацію про вчинення посадовими особами Нетішинського БТІ кримінальних чи адміністративних правопорушень, підготував запит, підписаний начальником управління ОСОБА_14 , якого приблизно 08 чи 09 лютого 2017 безпосередньо заніс ОСОБА_10 .
У подальшому ОСОБА_10 бачив декілька раз, той намагався з`ясувати, що робити із запитом і він порадив йому надати відповідь. Інших розмов із ОСОБА_10 не мав, з ОСОБА_7 щодо цього запиту також не розмовляв.
Твердження захисника про те, що судом не надано належної оцінки показанням ОСОБА_10 про вимогу ОСОБА_9 надати йому неправомірну вигоду як таким, що суперечать показанням самого ОСОБА_9 про відсутність будь-яких розмов між ними, не заслуговують на увагу. Ці доводи жодним чином не спростовують висновку суду про підбурення ОСОБА_7 потерпілого до надання неправомірної вигоди лише через нього.

Надуманими є також посилання апеляційної скарги захисту про неналежність як доказу заяви ОСОБА_10 про конфіденційне співробітництво від 13 лютого 2018 року у зв`язку з невнесенням на цей час відомостей в ЄРДР, бо вони не грунтуються на фактичних обставинах кримінального провадження.
З цього приводу судом допитано свідка ОСОБА_15 заступника начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури прокуратури Хмельницької області, який у судовому засіданні показав, що відомості до ЄРДР вносилися та досудове розслідування проводилося саме за заявою потерпілого ОСОБА_16 , після попередження його про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань. Оперативний супровід у вказаному кримінальному провадженні здійснювався СБУ України і норми КПК України не забороняли відбирати заяви в потерпілого за межами службового кабінету. Зазначив, що кримінальні провадження об`єднувалися саме 14.02.2017 року, а не 13.02.2017 року, що свідчить про технічну помилку.

Не надано обвинуваченим та його захисниками будь-яких переконливих, достовірних доказів на підтвердження провокації з боку працівників СБУ та ОСОБА_10 .

Проаналізувавши практику ЄСПЛ, на рішення якого посилався захисник ОСОБА_8 як на підтвердження здійснення провокації з боку працівників СБУ, колегія суддів уважає, що захисником вони використані вибірково, без урахування конкретних обставин цього кримінального провадження.

Так, судом достовірно встановлено, що підставою таємної діяльності працівників СБУ щодо ОСОБА_13 стала заява ОСОБА_10 про вчинення щодо нього кримінального правопорушення від 13.02.2017 року і згідно національного законодавства правоохоронні органи зобов`язані перевіряти повідомлення про вчинення злочину і протидіяти злочинній діяльності; вони виявили вже існуючий злочинний намір, надавши можливість ОСОБА_13 реалізувати його.

Тому вирішальним фактором, на переконання колегії суддів, все ж таки була протиправна діяльність самого обвинуваченого, який усвідомлював свої дії, мав можливість відмовитися від них, але все ж таки підбурював ОСОБА_10 та одержав від нього неправомірну вимогу.

Відтак, немає жодних причин уважати, що злочин було спровоковано, чи до його вчинення обвинуваченого спонукали негласні агенти, тобто, що за інших обставин цей злочин ним би не був вчинений.

Обставини отримання ОСОБА_13 коштів об`єктивно підтверджені відомостями, що містяться у протоколах про результати проведення контролю за вчиненням злочину, особистого огляду покупця, огляду грошових коштів від 15 лютого 2017 року.
Обставини помітки та передачі грошових коштів потерпілому та в подальшому виявлення їх та вилучення в обвинуваченого ОСОБА_13 підтвердили свідки ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , підстав сумніватись у добросовісності показань яких у суду немає, оскільки вони узгоджуються з іншими доказами.
Зокрема, згідно протоколу особистого обшуку від 15.02.2017р. з відповідним відеозаписом, в ході особистого обшуку ОСОБА_7 останній добровільно дістав з лівої кишені куртки шкіряну обгортку від посвідчення, в якій виявлено 1 500 доларів США, серія та номера яких співпадають з тими, що отримав потерпілий згідно протоколу огляду, обробки та вручення грошей від 15.02.2017р.
Протоколом освідування особи від 15.02.2017р. виявлено сліди фарби на змивах з рук ОСОБА_7 .
Наведені докази спростовують твердження обвинуваченого про те, що кошти йому були підкинуті.
Так, висновком судово-хімічної експертизи від 04.07.2017 року №5535/17-34/12194?12201/17-34 встановлено, що на наданих для дослідження грошових коштах в сумі 1 500 доларів США, які по серії та номеру відповідають коштам, які згідно з протоколом огляду, обробки та вручення грошей від 15.02.2017, були передані ОСОБА_10 , а в подальшому виявлені у ОСОБА_19 під час його освідування; на латексних рукавичках, в яких перераховувалися та вилучалися грошові кошти в сумі 1 500 доларів США; на обеззоленому фільтрі зі зразком змиву з лівої руки ОСОБА_7 ; на обеззоленому фільтрі зі зразком змиву з правої руки ОСОБА_7 виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини неорганічної природи на основі сполук цинку.
Нашарування спеціальної хімічної речовини неорганічної природи на основі сполук цинку, які виявлені на грошових коштах у сумі 1500 доларів США, латексних рукавичках в яких перераховувалися та вилучалися грошові кошти в сумі 1500 доларів США та змивах з рук ОСОБА_7 мають спільну родову належність між собою та з контрольним зразком люмінесцентного препарату, який надано для порівняння.
Доводи сторони захисту про визнання цього висновку недопустимим доказом через те, що гроші у сумі 1 500 доларів США в порядку ст.290 КПК України не відкривалися стороною обвинувачення місцевий суд правомірон не взяв до уваги, оскільки грошові кошти під час закінчення досудового розслідування згідно з постановою про призначення судово-хімічної експертизи та супровідної до неї, направлені в експертну установу, а тому ознайомитися з ним сторонам провадження не представлялось можливим. Кошти у сумі 1500 доларів США та висновок судово-хімічної експертизи від 04.07.2017 були надані до суду, після завершення експертизи та досліджені судом. Жодних зауважень зі сторони захисту не надходило.
Свідок ОСОБА_20 суду повідомив, що проводив відкриття матеріалів досудового слідства в порядку ст.290 КПК України. На момент відкриття матеріалів для ознайомлення грошових коштів у сумі 1 500 доларів США у матеріалах справи не було, оскільки з матеріалів було видно, що такі направилися на експертизу, яка на момент відкриття матеріалів справи ще не була завершена.
Не є обґрунтованим і клопотання захисника обвинуваченого про визнання недопустимим доказом показань ОСОБА_10 у зв`язку із тим, що з матеріалів справи не вбачається хто є власником коштів в сумі 1 500 доларів США, цивільний позов ОСОБА_10 , не заявлявся, що свідчить про те що діями ОСОБА_7 йому не завдано моральної, фізичної або майнової шкоди.
Разом з тим, у протоколі огляду, обробки та вручення грошових коштів від 15.02.2017 року зазначено, що проведено обробку, огляд та передачу ОСОБА_10 коштів у сумі 1 500 доларів США, які належать управлінню СБУ у Хмельницькій області, що спростовує твердження захисника про відсутність власника коштів.
Надаючи правову оцінку діям обвинуваченого місцевий суд врахував, що відповідно до п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», дії особи, яка одержуючи гроші начебто для передачі іншій службовій особі як хабар, мала намір не передавати їх, а привласнити, належить кваліфікувати за відповідною частиною ст.190 КК України, а за наявності для того підстав і за відповідними частинами статей 27, 15 та 369 КК України як підбурювання до замаху на давання хабара.
Окрім цього, Верховний Суд України на засіданні Судової палати у кримінальних справах, розглядаючи справу №5-3кс15, висловився щодо юридичної оцінки дій особи, яка завдяки обману заволодіває грошима (цінностями) іншої особи і при цьому викликає в неї бажання вчинити кримінально-протиправне діяння, вчинення якого остання вважає для себе у даній ситуації вигідним. При цьому зауважив, що його діяння необхідно розглядати в аспекті положень інституту співучасті.
Якщо винний отримує від іншої особи гроші чи інші цінності нібито для передачі службовій особі як хабар (неправомірна вигода), маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить розцінювати як шахрайство і кваліфікувати за відповідною частиною ст.190 КК України. Однак, якщо при цьому винний сам схилив хабародавця до передачі йому цінностей, його дії належить також кваліфікувати як підбурювання до закінченого замаху на дачу неправомірної вигоди (хабара), тобто ще за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15 і відповідною частиною ст.369 КК України.
Характер, послідовність та сукупність дій обвинуваченого, який використовуючи свої нібито існуючі тісні особистісні стосунки з ОСОБА_9 , створив такі умови та обстановку, за яких потерпілий змушений був погодитися на передачу грошових коштів, щоб уникнути, як він вважав, настання негативних наслідків, а саме неприємності на роботі, які можуть призвести до його звільнення, тобто, в цьому випадку обман потерпілого обвинуваченим був тією необхідною дією, що перебуває у причинному зв`язку з наслідком.
Не є обґрунтованими доводи захисту про недопустимість протоколів особистого обшуку та освідування ОСОБА_7 від 15.02.2017р., постанови про результати контролю за вчиненням злочину від 16.02.2017р., постанови про призначення судово-хімічної експертизи від 27.02.2017р., висновку судово-хімічної експертизи від 04.07.2017р.), бо слідчим прокуратури Хмельницької області було дано доручення для проведення негласних слідчих (розшукових) дій оперативним працівникам УСБ України в Хмельницькій області. Оскільки складання протоколу огляду, помічення та вручення грошових коштів є складовою НСРД контролю за вчиненням злочину, то оперативний працівник мав повноваження на оформлення такого протоколу.
Крім того, свідок ОСОБА_21 у судовому засіданні показав, що у протоколі негласних слідчих дій вказано неправильну дату народження обвинуваченого, що є орфографічною помилкою, зробленою за допомогою комп`ютера. Те, що НСРД проводилися саме щодо ОСОБА_7 , видно на відео.
Такі свідчення спростовують доводи сторони захисту про те, що правових підстав для проведення НСРД не було, оскільки в протоколі зазначено фактично іншу людину.
У вироку судом надана належна оцінка і доводам захисника про порушення підслідності, законності походження та використання грошей в сумі 1 500 доларів США для проведення НСРД.
Разом з тим, заслуговують на увагу і є переконливими доводи сторони захисту про недопустимість як доказів протоколів про хід та результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 16.02.2017р., протоколів про хід та результати проведення негласних слідчих розшукових дій негласного аудіо, відео контролю за особою від 16.02.2016р., протоколу про хід та результати проведення негласних слідчих розшукових дій спостереження за особою, річчю або місцем від 16.02.2017р.

Відповідно до ч.2 ст.290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).
Отже, з вищенаведених положень вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
Чинний КПК України не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з ч.12 ст.290 КПК України, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатись від так званих доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.
Як установлено апеляційним судом, протоколи про хід та результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 16.02.2017р., про хід та результати проведення негласних слідчих розшукових дій негласного аудіо, відео контролю за особою від 16.02.2016р., про хід та результати проведення негласних слідчих розшукових дій спостереження за особою, річчю або місцем від 16.02.2017р. не були відкриті стороні захисту на момент закінчення досудового розслідування та направлення обвинувального акту до суду, що підтверджується протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 28 листопада 2017 року, та надійшли розсекречені безпосередньо до Шепетівської місцевої прокуратури під час судового розгляду та долучені до матеріалів провадження.

З урахуванням викладеного та відповідно до правових позицій з цього приводу, викладених у постановах Верховного Суду України №5-364 кс16 від 16 березня 2017 року та №5-237 кс(15) 17 від 12 жовтня 2017 року, суд мав визнати зазначені протоколи недопустимими доказами.

За таких обставин та відповідно до ст.408 КПК України колегія суддів уважає за необхідне змінити вирок суду, визнати недопустимими докази,а саме протоколи про хід та результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 16 лютого 2017 року, протоколи про хід та результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій негласного аудіо-, відео контролю за особою від 16 лютого 2017 року, протокол про хід та результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій спостереження за особою, річчю або місцем від 16 лютого 2017 року, виключивши посилання на них в мотивувальній його частині.
Разом з тим, визнання зазначених доказів недопустимими істотно не впливає на висновок суду про доведеність вини обвинуваченого у підбурюванні до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, а також у заволодінні чужим майном шляхом обману та правильності кваліфікацій його дії за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369, ч.1 ст.190 КК України, оскільки він підтверджений сукупністю інших доказів, яким судом надана належна оцінка.
Доводи апеляційних скарг про неповноту судового розгляду щодо відмови в задоволенні клопотань захисту про допит свідків та призначення експертиз, на думку колегії суддів, не є переконливими, оскільки задоволення таких клопотань є правом, а не обов`язком суду.

Покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням тяжкості вчинених ним злочинів, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
ОСОБА_7 не має судимостей, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку нарколога чи психіатра не перебуває, має на утриманні неповнолітніх дітей, що судом обґрунтовано визнано обставинами, що пом`якшують покарання.
Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
Ураховуючи викладене, суд дійшов переконливого висновку про призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369 у виді позбавлення волі в межах санкції статті, що йому інкримінована, та за ч.1 ст.190 КК України у виді штрафу.
Правильно призначено судом покарання і за сукупністю злочинів на підставі ст.70 КК України.
Таке покарання за своїм видом і розміром відповідає ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та даним про особу обвинуваченого і не може бути визнано явно несправедливим унаслідок надмірної суворості, про що йдеться в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника.
Керуючись ст.ст.404, 407, 408, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Славутського міськрайонного суду від 02 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Визнати недопустимими та виключити з вироку такі докази:

-протоколи про хід та результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 16 лютого 2017 року:

- т.1, а.м.к.п.143-146, реєстр №72/15/2-1813;

-т.1, а.м.к.п.177-187, реєстр №72/15/-1811;

-т.1, а.м.к.п.196-206, реєстр №72/15/-1812;

-протоколи про хід та результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій негласного аудіо-, відео контролю за особою від 16 лютого 2017 року:

- т.1, а.м.к.п.147-149, реєстр №72/15/-1810;

- т.1, а.м.к.п.150-176, реєстр №72/15/-1809;

-т.1, а.м.к.п.208-230, реєстр №72/15/-1814;

-протокол про хід та результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій спостереження за особою, річчю або місцем від 16 лютого 2017 року (т.1, а.м.к.п.188-192, реєстр №72/15/2-1994).

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до касаційного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:/підписи/

Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду ОСОБА_2