Провадження № 11-кп/792/215/18
Справа № 677/450/17 Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі :
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000622 від 5 грудня 2016 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 17 листопада 2017 року,-
В с т а н о в и л а :
Вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 17 листопада 2017 року
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Канів Черкаської області, українця, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, неодружений, на утриманні має малолітню дитину, не працює, зареєстрований по АДРЕСА_1 , проживає по АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 28 листопада 2007 року Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ст. ст. 309 ч. 1, 307 ч. 1, 307 ч. 2, 70 ч. 1 КК України на 5 років позбавлення волі, звільнений від відбуття покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку два роки; 4 березня 2009 року за ст. ст. 185 ч. 1, 187 ч. 1, 70 ч. 1, 71 ч. 1 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі; 18 квітня 2013 року за ст.ст. 395 ч. 1, 71 ч. 1 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі; 12 лютого 2015 року за ст. 395 ч. 1 КК України до арешту на строк 1 місяць, звільнений 12 березня 2015 року по відбуттю строку покарання; 13 квітня 2017 року Хмельницьким міськрайонним судом за ст.ст. 407 ч. 4, 69 КК України до арешту строком 6 місяців з відбуванням покарання на гауптвахті, звільнений 26 червня 2017 року по відбуттю строку покарання,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України 1рік позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України 1 рік 2 місяці позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_9 призначено 1 рік 2 місяці позбавлення волі.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України до покарання, яке остаточно призначено за сукупністю злочинів цим вироком, зарахувано повністю відбуте покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 13 квітня 2017 року у виді арешту строком на 6 місяців з відбуванням цього покарання на гауптвахті, яке відповідно до п.п. «а», п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України відповідає 6 місяцям позбавлення волі.
До набрання вироком суду законної сили обрано ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту та покладено на нього наступні обов`язки:
- не залишати місце свого проживання по АДРЕСА_2 у період з 20 год. до 07 год.;
- не відлучатися з населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу суду або прокурора;
- прибувати за викликом суду або прокурора;
- повідомляти суд або прокурора про зміну свого місця проживання, роботи, навчання.
Контроль за виконанням ОСОБА_9 умов запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту покладено на Красилівське ВП ГУНП в Хмельницькій області.
Постановлено строк покарання обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 400 грн. моральної шкоди.
Речовий доказ: компакт диск DVD+RW TDK, який зберігається у матеріалах кримінального провадження, постановлено залишити там же протягом всього часу їх зберігання.
За вироком суду, 5 грудня 2016 року близько 08 години 30 хвилин, перебуваючи в приміщенні взуттєвого магазину торгівельного центру «Мандарин» по вул. Грушевського, 80/31 м. Красилова Хмельницької області, у обвинуваченого ОСОБА_9 виник умисел на крадіжку чужого майна. Реалізовуючи свій умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, обвинувачений ОСОБА_9 умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрав зі стелажу вищевказаного магазину одну пару чоловічих шкіряних туфель 44 розміру, вартістю 520 грн., однак вказаний злочин не зміг довести до кінця з причин, що не залежали від його волі, через що після вчинення крадіжки був затриманий потерпілою фізичною особою підприємцем ОСОБА_11

4 лютого 2017 року близько 11 год. 18 хв., перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_3 , у обвинуваченого ОСОБА_9 повторно виник умисел на крадіжку чужого майна. Реалізовуючи свій умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, обвинувачений ОСОБА_9 умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрав зі стелажу вищевказаного магазину одну пачку кави «Чорна Карта» вагою 400 г, вартістю 200 грн. та одну пачку кави «Якобс» вагою 205 г, вартістю 210 грн., чим спричинив майнову шкоду потерпілому фізичній особі підприємцю ОСОБА_7 на загальну суму 410 грн.
Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу разом із клопотанням про поновлення йому строку на апеляційне оскарження вироку Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 17 листопада 2017 року.
Ухвалою апеляційного суду Хмельницької області від 7 лютого 2018 року клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 було поновлено строк на апеляційне оскарження вироку Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 17 листопада 2017 року.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_12 просить вирок суду змінити та призначити йому більш м`яке покарання. Вказує, що щиро розкаявся у вчиненому, у потерпілих немає до нього будь-яких претензій, він має на утриманні малолітню доньку, яка потребує його виховання.
Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.
Заслухавши пояснення обвинуваченого та його захисника в підтримання доводів апеляційної скарги, прокурора, який вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а вирок суду підлягає скасуванню в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, в зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України при ухваленні вироку, який не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, вирок суду скасуванню, в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, з призначенням нового розгляду справи в суді першої інстанції, в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону судом, з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
13 квітня 2017 року ОСОБА_9 був засуджений Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 4 ст. 407, 69 КК України, до шести місяців арешту з відбуванням покарання на гауптвахті, звільнений 26 червня 2017 року по відбуттю строку покарання.
Як видно з обвинувального акту та вироку суду ОСОБА_9 обвинувачувався та був визнаний винним у вчиненні двох кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України (незакінчений замах на таємне викрадення майна потерпілої ОСОБА_11 , вчинене повторно) та за ч. 2 ст. 185 КК України (таємне викрадення майна потерпілого ОСОБА_7 , вчинене повторно), за кожним з цих кримінальних правопорушень (які обвинуваченим вчинені до постановлення щодо нього Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області вироку від 13 квітня 2017 року) обвинуваченому призначене покарання та відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, визначене покарання за сукупністю злочинів відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України.
В резолютивній частині вироку, суд фактично не визначив обвинуваченому остаточного покарання відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, лише зазначив «згідно ч. 4 ст. 70 КК України до покарання, яке остаточно призначене за сукупністю злочинів цим вироком, зарахувати повністю відбуте за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 13 квітня 2017 року у виді арешту строком на шість місяців з відбуванням цього покарання на гауптвахті, яке відповідно до п.п. «а» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України відповідає шести місяцям позбавлення волі» (а.с. 189, зворот).
Відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частині першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. В цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Однак суд першої інстанції таких вимог закону не врахував, вирішив питання про зарахування відбутого покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 13 червня 2017 року, не визначив остаточного покарання за сукупністю злочинів відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, що позбавляє апеляційний суд дати оцінку доводам апеляційної скарги обвинуваченого з приводу визначеного йому покарання.
Колегія суддів, зважаючи на повноваження апеляційного суду, позбавлена можливості виправити вказану помилку суду першої інстанції та постановити судове рішення за наслідками апеляційного розгляду по суті апеляційної скарги обвинуваченого з приводу призначення, на його думку, надто суворого покарання, зважаючи, що остаточне покарання з дотриманням вимог ч. 4 ст. 70 КК України, обвинуваченому не призначене.
За таких обставин, зважаючи на істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченого відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України підлягає скасуванню на підставі ч. 1 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Положеннями ст.415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду у суді першої інстанції, проте такі у даній справі відсутні.
В силу ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Відповідно до п. 1 ч .1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави (ст. 3 Конституції України, ст. 8 КПК України).
З огляду на викладене, колегія суддів ухвалює у цій справі найприйнятніше рішення: скасувати оскаржений вирок, що не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, який слід провести відповідно до вимог КПК України.
На думку колегії суддів, прийняттям саме такого рішення у цій справі не буде порушено права і законні інтереси обвинуваченого та потерпілих.
Оскільки вирок скасовується з підстав істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, доводи апелянта з приводу невідповідності призначеного йому покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його суворості, не перевіряються, однак їх слід перевірити при новому розгляді провадження, який слід провести з дотриманням вимог чинного кримінального процесуального закону.
Запобіжний захід, обраний обвинуваченому ОСОБА_9 вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 17 листопада 2017 року слід залишити попередній, у виді домашнього арешту з покладенням відповідних обов`язків. Підстави для звільнення обвинуваченого з-під варти в даному судовому засіданні відсутні, оскільки обвинувачений ОСОБА_9 згідно повідомлення слідчого ізолятора, утримується під вартою в межах іншого кримінального провадження. Обвинувачений ОСОБА_9 засуджений вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 5 лютого 2018 року за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357, 70, 70 ч. 4 КК України на 2 роки 8 місяців позбавлення волі, до набрання вироком законної сили йому було обрано запобіжний захід в виді тримання під вартою.
З врахуванням викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 412, 415, 418 КПК України, колегія суддів,-
П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.
На підставі ст. 404 КПК України вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 17 листопада 2017 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 залишити попередній, у виді домашнього арешту з покладенням наступних обов`язків:
- не залишати місце свого проживання по АДРЕСА_2 у період з 20 години до 07 години;
- не відлучатися з населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу суду або прокурора;
- прибувати за викликом суду або прокурора;
- повідомляти суд або прокурора про зміну свого місця проживання, роботи, навчання.
Визначити термін дії обов`язків до 6 липня 2018 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2