Справа № 418/135/18
Провадження № 11-кп/782/188/18
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2018 року м. Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі: ОСОБА_4

за участю прокурора: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника, адвоката: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду Луганської області в місті Сєвєродонецьку Луганської області у режимі відео конференції з Міловським районним судом Луганської області кримінальне провадження за № 0000259 від 01.10.2015 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 на вирок Міловського районного суду Луганської області від 25.04.2018 року, яким,-

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Мілове, Міловського району, громадянина України, раніше судимого 08.05.2013 року Міловським районним судом Луганської області за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільненого з іспитовим строком 3 роки; 23.12.2013 року Біловодським районним судом за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді двох років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Міловського районного суду Луганської області від 08.05.2013 року у вигляді 1 року позбавлення волі, остаточно 3 роки позбавлення волі, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним:

- за ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання, у вигляді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі статті 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарання у вигляді 1 місяця позбавлення волі за вироком Біловодського районного суду Луганської області від 23 грудня 2013 року до призначеного за новим вироком, остаточно призначено до відбування покарання ОСОБА_6 4 (чотири) роки 1 (один) місяць позбавлення волі .

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 залишено у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.

Початок терміну відбуття покарання ОСОБА_6 обчислюється з 15 лютого 2018 року.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_6 на користь держави судові витрати по справі за проведення судово-товарознавчої експертизи № 215-131/7 від 22.10.2015 року у сумі 537гривень 60 копійок.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:

У вироку суду вказано, що 30.09.2015 року, приблизно о 03 годині, більш точного часу встановити не виявилося можливим, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прийшов на територію домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , та належить ОСОБА_9 , щоб попросити у неї води. ОСОБА_6 зайшов до двору через не зачинену хвіртку воріт та пройшов до приміщення літньої кухні, вхідні двері якої були відчинені, зайшовши до кімнати кухні, де на столі побачив мобільний телефон. Після чого у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення (крадіжку), а саме мобільного телефону «Nokia 1280». Здійснюючи задумане, ОСОБА_6 схопив мобільний телефон зі столу та почав виходити з приміщення літньої кухні, однак був помічений господаркою ОСОБА_9 , яка побачила, що ОСОБА_6 вчинив крадіжку телефону. Коли ОСОБА_9 сказала ОСОБА_6 покласти телефон на місце, однак останній, розуміючи те, що його протиправні дії викриті потерпілою та він вчиняє відкрите викрадення чужого майна, проігнорувавши дії ОСОБА_9 щодо його зупинення, зник з місця злочину, розпорядившись викраденим як своїм власним, заподіявши потерпілій ОСОБА_9 , згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 215-131/7 від 22.10.2015 року, матеріальну шкоду на суму 100 гривень.

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі з доповненнями просить скасувати вирок як незаконний. Вважає, що в його діях відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст.186 КК України. Мобільний телефон він взяв без дозволу потерпілої ОСОБА_9 , вона не бачила як. Він повернув її телефон. Суд взяв до уваги суперечливі показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , прямих свідків не має. На його думку, суд не розібрався винний він чи ні, не взяв до уваги його чесні покази. Судовий розгляд був проведений неповно, з порушеннями ст.409 КПК України. Він не знаходився у більшому алкогольному сп`янінні. Під час його затримання експертиза на наявність у нього алкоголю не проводилася. Вважає, що суд безпідставно визнав його рецидивістом.

Просить скасувати йому міру покарання та призначити новий судовий розгляд, пом`якшити йому міру покарання, зазначає, що до нього суд першої інстанції віднісся упереджено. Не врахував той факт, що потерпіла не має до нього претензій, його покази та повне каяття. Зазначає, що він просто взяв телефон без дозволу та повернув його. Просить призначити йому покарання більш м`яке, мінімальне.

Перший заступник прокурора Луганської області ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок Міловського районного суду Луганської області від 25.04.2018 року стосовно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Згідно з вимогами ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Біловодського районного суду Луганської області від 23.12.2013 у виді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців. В резолютивній частині вироку зазначити, що початок строку відбування покарання у вигляді позбавлення волі рахувати з моменту набрання вироком законної сили. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 строк його перебування в установі попереднього ув`язнення з 15.02.2018 року до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. З мотивувальної частини вироку виключити обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 - рецидив злочину. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В скарзі зазначено, що з матеріалів кримінального провадження, вбачається, що в мотивувальній частині вироку суд кваліфікує дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно. Разом з цим, суд всупереч вимогам закону, посилаючись на п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України визнав обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 - рецидив злочинів, порушивши тим самим вимоги матеріального закону.

Досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень) тощо.

Натомість, при призначенні ОСОБА_6 покарання судом не в повній мірі враховано наведені вимоги закону України про кримінальну відповідальність та правові позиції Пленуму Верховного Суду України, у зв`язку з чим, призначене обвинуваченому покарання за своїм розміром явно несправедливе через м`якість.

У своєму вироку судом не надано належної оцінки факту перебування ОСОБА_12 у розшуку, неодноразового притягнення останнього до кримінальної відповідальності за вчинення тяжкого та середньої тяжкості корисливих злочинів. Залишено поза увагою суду і те, що обвинувачений, будучи особою, яка не має легального заробітку та міцних соціальних зв`язків, тривалий період перебував у місцях позбавлення волі, на шлях виправлення не став та через короткий проміжок часу вчинив новий злочин, що свідчить про стійкий характер його протиправної поведінки.

Таким чином, тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, та особі обвинуваченого оцінені невірно, у зв`язку з чим покарання є явно необґрунтованим через м`якість.

Окрім вищевказаного прокурор вважає, що судом першої інстанції, строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 неправильно відраховано з 15.02.2018 тобто з моменту обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою згідно ухвали Міловського районного суду. Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку зазначається початок строку відбуття покарання, рішення про залік досудового тримання під вартою. За змістом ч. 2 ст. 43 КПК України, засудженим у кримінальному провадженні є обвинувачений, обвинувальний вирок суду щодо якого набрав законної сили. Незалежно від процесуального порядку, попереднє ув`язнення, закінчується з моменту набрання вироком законної сили. За таких умов, початок строку відбуття покарання засудженої особи до позбавлення волі, яка перебуває під вартою, повинен рахуватися з моменту набрання вироком законної сили або з моменту ухвалення остаточного рішення судом апеляційної інстанції. Зарахування у випадку тримання особи під вартою до набрання вироком законної сили, здійснюється апеляційним судом у разі оскарження вироку та постановленні нового чи залишення вироку суду першої інстанції без змін, або у випадку його зміни.

Ці ж положення викладені у роз`ясненнях Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ №223-23/0/4-16 від 11.01.2016, у якому викладена його позиція щодо правозастосування ч. 5 ст. 72 КК України. За таких обставин, початок строку відбуття покарання починається з моменту набрання вироком чинності, або з моменту ухвалення остаточного рішення суду апеляційної інстанції (у разі його перегляду). Тому у резолютивній частині вироку початок строку відбування покарання повинен бути зазначений з моменту набрання вироком чинності або ухвалення остаточного рішення судом апеляційної інстанції у разі його зміни або скасування.

Вислухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив задовольнити його апеляційну скаргу, оскільки він не згоден з кваліфікацією своїх дій за ч.2 ст.186 КК України, так як телефон він повернув потерпілої, у якої він відкрито його забрав, після того, як вони разом з нею та зі свідками ОСОБА_13 та ОСОБА_14 вживали спиртні напої у неї, зазначив, що його пояснення правильно викладені у вироку суду, заперечував проти апеляційної скарги прокурора, його захисника ОСОБА_7 , який частково підтримав доводи апеляційної скарги свого підзахисного, та частково погодився з доводами апеляційної скарги прокурора, вважав, що вирок необхідно скасувати та призначити новий судовий розгляд, пояснення прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги вищестоящого прокурора, не погодилася з доводами апеляційної скарги обвинуваченого,дослідивши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Апеляційний розгляд здійснюється за правилами ст.405 КПК України.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення має бути законним та обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентнім судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції вищевказані вимоги закону не виконав належним чином.

Як вбачається з змісту вироку, обвинувачений ОСОБА_6 у судовому засіданні свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України визнав у повному обсязі. Суду повідомив, що того дня він разом з ОСОБА_13 розпивали алкогольні напої у ОСОБА_9 . Пізніше пішли до центру с. Великоцька, придбали ще алкогольних напоїв та пішли додому до ОСОБА_13 , де продовжили вживати алкогольні напої та грати в карти. Коли вже було пізно, він сказав ОСОБА_13 про те, що піде додому, однак направився до ОСОБА_9 , у якої взяв телефон, на її зауваження не реагував, хоча розумів, що вчиняє злочин. Телефон віддав потерпілій наступного дня.

Свідок ОСОБА_13 у судовому засіданні показав, що того дня, коли стався злочин, а саме, 30.09.2015 року, він разом з обвинуваченим ОСОБА_6 вживали алкогольні напої у його бабусі ОСОБА_9 в с. Великоцьк Міловського району, після цього пішли спочатку в центр, а потім до нього додому по вул. Балашова, що в с. Великоцьк Міловського району. Продовжували вживати алкогольні напої та грали в карти. Від нього, ОСОБА_15 пішов близько 12 години ночі. Про те, що ОСОБА_6 вкрав телефон у бабусі, він дізнався від бабусі.

Свідок ОСОБА_14 у судовому засіданні показав, що того дня, коли стався цей випадок, він приїздив до ОСОБА_9 , яка йому доводиться мамою, та бачив, як ОСОБА_6 та ОСОБА_13 розпивали алкогольні напої, а тому попросив їх покинути подвір`я. Наступного дня він дізнався, що у матері пропав телефон.

Суд першої інстанції на підставі визнавальних показів ОСОБА_6 прийшов до висновку, що його вина також підтверджується письмовими доказами, а саме:

- протоколом огляду місця події від 30.09.2015 року. (а.с. 68-70);

- протоколом огляду місця події від 04.10.2015 року, в ході якого у ОСОБА_6 було вилучено телефон Нокіа 1280. (а.с. 70-73);

- висновком експерта № 215-131/7 від 22.10.2015 року, згідно якого вартість викраденого майна складає 100 гривень; (а.с. 75-78).

- постановою про визнання в якості речових доказів від 25.10.2015 року (а.с. 79), згідно якої визнано речовим доказом мобільний телефон Нокіа 1280 та передано на відповідальне зберігання потерпілій ОСОБА_9 ;

- розпискою ОСОБА_9 , згідно якої вона зобов`язується зберігати мобільний телефон Нокіа 1280, до вирішення питання по суті. (а.с. 80);

- довідкою про судимість від 16.10.2015 року. (а.с. 85-86);

- вироком Біловодського районного суду від 23.12.2013 року (а.с. 90-91), згідно якого, обвинуваченому ОСОБА_6 було призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три роки), початок відбуття покарання обчислювався з 18 грудня 2013 року.

Колегія суддів вважає,що суд вірно критично віднісся до показань обвинуваченого ОСОБА_6 в тій частині, в якій він вказував, що викрадений телефон він повернув потерпілій наступного дня, оскільки у судовому засіданні було встановлено, що телефон у ОСОБА_6 було вилучено 04 жовтня 2015 року під час огляду речей, згідно протоколу огляду місця події від 04.10.2015 року.

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого в той частині, що він не згоден з кваліфікацією своїх дій за ч.2 ст.186 КК України, враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_6 особисто сприймав свої дії, як відкрите викрадення чужого майна у потерпілої телефону, про що безпосередньо він пояснив апеляційному суду.

Суд першої інстанції правильно послався на те,що при досліджених обставинах обвинувачений ОСОБА_6 усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачав його суспільно небезпечні наслідки і бажав їх настання.

Злочин скоєний з прямим умислом, а тому суд обґрунтовано та достатньо мотивовано кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) повторно.

Відповідно до ст. 12 КК України вчинений ОСОБА_6 злочин є тяжким.

При призначенні покарання обвинуваченому суд, у відповідності з вимогами ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обвинувачений ОСОБА_6 вчинив умисний злочин, раніше судимий, згідно вироків Міловського районного суду від 08.05.2013 року та Біловодського районного суду від 23.12.2013 року, характеризується посередньо, не працює.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , суд визнав визнання своєї вини.

Обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , суд обґрунтовано визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, так як факт знаходження у стані алкогольного сп`яніння під час судового розгляду підтвердив сам обвинувачений ОСОБА_6 .

Що стосується визнання судом обставиною, яка обтяжує покарання, також рецидив злочину, то колегія суддів погоджується з доводом прокурора про те,що суд першої інстанції неправильно врахував при призначенні покарання ОСОБА_6 обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів,оскільки це суперечить вимогам ч.4 ст.67 КК України.

У зв`язку з чим посилання прокурора в цей частині на приписи п.19 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 04.06.2010 року « Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» є обґрунтованими.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з твердженнями прокурора про те,що при призначені покарання ОСОБА_6 судом не в повній мірі враховано наведені вимоги закону України про кримінальну відповідальність та правові позиції Пленуму Верховного Суду України, викладені в п.п.1,2,3,9 Постанови № 7 від 24.10.2003 року « Про практику призначення судами кримінального покарання», у зв`язку з чим призначене покарання обвинуваченому за своїм розміром явно несправедливе через м`якість.

Як вбачається з змісту вироку,суд при призначенні покарання керувався вимогами ст.65 КК України,врахував особу обвинуваченого ОСОБА_6 за вчинений ним злочин, пом`якшуючі та обтяжуючі вину обставини, той факт, що обвинувачений розкаюється у вчиненому злочині, раніше судимий згідно вироку Біловодського районного суду Луганської області від 23.12.2013 року до трьох років позбавлення волі, а також відсутність у нього підтверджуючих документів того, що строк відбутий у повному обсязі, що він характеризується посередньо.

Крім того суд врахував тяжкість злочину, той факт, що обвинувачений ОСОБА_6 ніде не працює, прийняв до уваги , що обвинувачений ОСОБА_6 з 3 (трьох) років позбавлення волі, призначених Біловодським районним судом Луганської області від 23.12.2013 року, відбув 1,5 роки.

Однак іншим чином, суд не в змозі був перевірити дану інформацію, оскільки в`язниця, в якій відбував своє покарання обвинувачений ОСОБА_6 , знаходиться на території, яка не підконтрольна Українській владі, а тому прийняв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_6 і поклав їх в основу вироку.

Крім того, суд також при призначенні покарання врахував, що потерпіла ОСОБА_9 претензій ні матеріального, ні морального до ОСОБА_6 не має, просить суд призначити обвинуваченому мінімальне покарання.

З змісту апеляційної скарги прокурора слідує,що прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставами для скасування судового рішення відповідно до ст.ст.409,413,414 КПК України.

Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.71 КК України на строк 4 (чотири ) роки і 1(один) місяць є законним і справедливим, достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Обвинувачений ОСОБА_6 у своєї апеляційній скарзі з доповненнями просить також скасувати вирок суду та пом`якшити йому покарання,не згоден з тим, що суд визнав у нього обставину рецидив злочину, яка обтяжує його покарання.

Колегія суддів вважає,що ОСОБА_6 не навів у своєї апеляційній скарзі обґрунтовані доводи щодо пом`якшення йому покарання. Разом з тим,його довід про неправильний висновок суду про рецидив злочину співпадає з доводом прокурора, а тому він є обґрунтованим. Посилання суду на дану обставину, як обтяжуючу покарання, необхідно виключити з мотивувальній частині вироку.

Колегія суддів також не вбачає підстав для застосування ст.ст. 69, 75,76 КК України до обвинуваченого ОСОБА_6 .

Апеляційні вимоги прокурора про застосування ч.5 ст.72 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , про визначення початку строку відбуття строку покарання обвинуваченим також є обґрунтованими, але вони ні є підставами для скасування вироку та ухвалення нового вироку.

За таких обставин ,апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. ст.404,405,407,408,409,418,419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Міловського районного суду Луганської області від 25.04.2018 року щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 - рецидив злочинів.

Початок строку відбуття покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_6 рахувати з моменту набрання вироку законної сили з 29.08.2018 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_6 строк його перебування в установі попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню з моменту його затримання з 15 лютого 2018 року по день вступу вироку у законну силу 29 серпня 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той же строк та таким же способом з моменту отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3