АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 653/2548/17
Номер провадження : 11-кп/791/547/18 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2018 року червня місяця 19 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

Захисника: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 27 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , освіта середня, не працюючого, не одруженого, неповнолітніх дітей на утриманні не має, раніше засудженого:

- 30 вересня 2016 року вироком Генічеського районного суду Херсонської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75,76 звільнено від призначеного покарання з іспитовим строком 2 (два) роки;

- 01 серпня 2017 року вироком Генічеського районного суду Херсонської області за ч. 3 ст. 185 КК України, ч. 3 ст. 185 ст. 15, ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України, зміненим ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 26 вересня 2017 року, до 4 (років) позбавлення волі. Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 30 вересня 2016 року виконувати самостійно

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України,-

в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання ОСОБА_7 частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 30 вересня 2016 року у вигляді 6 місяців позбавлення волі, призначивши ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначених даним вироком та вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 01 серпня 2017 року у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі з відбування покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Строк покарання ОСОБА_7 рахується з 01 серпня 2017 року з моменту взяття під варту.

При цьому, в строк покарання остаточно призначеного цим вироком, зараховано частково відбуте покарання за попереднім вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 01 серпня 2017 року у вигляді позбавлення волі в період з 01 серпня 2017 року по 27 березня 2018 року.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався.

ОСОБА_7 засуджено за те що він 24 червня 2017 року, близько 01-00 годині прибув за адресою: АДРЕСА_2 , де повторно, переслідуючи прямий, корисливий умисел, направлений на протиправне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно, шляхом вільного доступу проник до будинку АДРЕСА_3 де вчинив крадіжку мобільного телефону «SY-F1», що належить ОСОБА_10 , чим спричинив потерпілому матеріального збитку на суму 600,00 гривень.

29 червня 2017 року близько 21-00 години, він прибув за адресою: с. Генічеська Гірка, Генічеського району, Херсонської області б/в «Чайка-1», де повторно, переслідуючи прямий корисливий умисел направлений на протиправне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно, шляхом вільного доступу проник до будинку АДРЕСА_4 , звідки вчинив крадіжку мобільного телефону «Леново А 5000», що належить ОСОБА_11 , чим спричинив потерпілій матеріального збитку на суму 1750,00 гривень.

29 червня 2017 року о 22-00 годин він прибув за адресою: в с. Генічеська Гірка, Генічеського району, Херсонської області б/в «Арабатська Стрілка», де повторно, переслідуючи прямий, корисливий умисел, направлений на протиправне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, таємно, через відкриті двері проник всередину будинку АДРЕСА_5 , звідки викрав: планшет «Номі», що належить ОСОБА_12 , після чого викраденим розпорядився на свою користь, спричинивши своїми умисними діями потерпілому матеріальні збитки на суму 1000 гривень.

01 липня 2017 року о 02-00 годині він прибув за адресою: АДРЕСА_6 , де повторно, переслідуючи прямий, корисливий умисел, направлений на протиправне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, таємно, через відкриті двері проник всередину будинку, звідки викрав фотоапарат «Нікон», що належить ОСОБА_13 , після чого викраденим розпорядився на свою користь, спричинивши своїми умисними діями потерпілій матеріальні збитки на суму 1500 гривень.

01 липня 2017 року о 03-00 годин він прибув за адресою: с. Щасливцево, Генічеського району, Херсонської області, б/в «Чайка-2», де повторно, переслідуючи прямий, корисливий умисел, направлений на протиправне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, таємно, через відкриті двері проник всередину будинку АДРЕСА_7 , звідки викрав мобільний телефон «Леново А6000», що належить ОСОБА_14 , після чого викраденим розпорядився на свою користь, спричинивши своїми умисними діями потерпілій матеріальні збитки на суму 1800 гривень.

15 липня 2017 року о 01-00 годині він прибув за адресою: с. Генічеська Гірка, Генічеського району, Херсонської області б/в «Арабатська Стрілка», де повторно, переслідуючи прямий, корисливий умисел, направлений на протиправне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, таємно, через відкриті двері проник всередину будинку АДРЕСА_6 , звідки викрав мобільний телефон «Doolgee x6», що належить ОСОБА_15 , після чого викраденим розпорядився на свою користь, спричинивши своїми умисними діями потерпілому матеріальні збитки на суму 1200 гривень.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 , не оспорюючи правильність кваліфікації дій засудженого, вважає, що вказаний вирок є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий: 30.09.2016 Генічеським районним судом області за ст. 185 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки; 01.08.2017 Генічеським районним судом області за ст. ст. 185 ч. 3, 70 ч.4 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, а вирок Генічеського районного суду області від 30.09.2016 - виконувати самостійно.

За вироком суду від 27.03.2018 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч.3 КК України, які він скоїв у період з 24.06.2017 по 15.07.2017, тобто після постановлення вироку Генічеського районного суду області від 30.09.2016 та відповідно до постановлення вироку Генічеського районного суду області від 01.08.2017.

У зв`язку з цим, суд першої інстанції повинен був спочатку призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 185 ч.3 КК України, потім на підставі ст. 70 ч.4 КК України ( по відношенню до вироку Генічеського районного суду області від 01.08.2017) та остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України (по відношенню до покарання призначеного вироком Генічеського районного суду від 30.09.2016, яке до теперішнього часу є не відбутим).

Безпідставне не призначення судом остаточного покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків, потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто не застосування судом закону, який підлягав застосуванню.

Враховуючи те, що остаточне покарання ОСОБА_7 судом призначено без застосування ст.71 КК України, то таке покарання слід вважати м`яким.

Поза увагою суду фактично залишено той принцип, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення.

Відповідно до ст. 12 КК України, ОСОБА_7 вчинено 6 епізодів злочинів, які відноситься до категорії тяжких.

Будучи раніше судимим за вчинення умисних корисливих тяжких злочинів, ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив та за минуванням незначного періоду часу, маючи не погашені судимості у встановленому законом порядку, знову вчинив ряд умисних тяжких корисливих злочинів, що свідчить про систематичність його злочинної діяльності, не бажання ставати на шлях виправлення, схильність до вчинення умисних корисливих злочинів, та підвищену суспільну небезпечність.

За місцем проживання характеризується негативно, як особа, що схильна до вчинення злочинів.

Свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, обвинувачений ОСОБА_7 визнав під тиском зібраних у справі доказів.

За таких обставин призначене судом ОСОБА_7 фактично наближене до мінімального покарання за ст. 185 ч.3 КК України у виді 4 років позбавлення волі, не відповідає вимогам ст. 65 КК України внаслідок своєї надмірної м`якості та не є необхідним і достатнім для його виправлення, оскільки останньому за ст. 185 ч.3 КК України необхідно призначити покарання, передбачену санкцією цієї статті у виді 5 років позбавлення волі.

Просить повторно дослідити докази у провадженні, а саме характеризуючий матеріал на обвинуваченого ОСОБА_16 . Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 27.03.2018 стосовно ОСОБА_7 у частині призначеного покарання скасувати. Постановити новий вирок, за яким ОСОБА_7 призначити покарання за ст. 185 ч.3 КК України у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 ч.4 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Генічеського районного суду області від 01.08.2017, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Генічеського районного суду області від 30.09.2016 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та останнє слово обвинуваченого, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю чи частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст. 72 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно практики та вимог ст. 70 КК України коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним за ст. 185 ч.3 КК України та застосовано ст. 71 ч.1, ст. 70 ч.4 КК України.

При призначенні покарання поза увагою суду фактично залишено той принцип, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення.

Так з матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції 27.03.2018 визнав винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч.3 КК України, які він скоїв у період з 24.06.2017 по 15.07.2017, тобто після постановлення вироку Генічеського районного суду області від 30.09.2016 та відповідно до постановлення вироку Генічеського районного суду області від 01.08.2017 тобто, безпідставно не призначив остаточне покарання за сукупністю вироків чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст. 409 ч. 1 п. 4 КПК України є підставою для скасування судового рішення. Колегія суддів погоджується з посиланням прокурора про те, що призначене останньому покарання без застосування є занадто м`яким.

Таким чином, покарання ОСОБА_7 слід було призначити за ст. 185 ч.3 КК України. Відповідно до ст. 70 ч.4 КК України, призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Генічеського районного суду області від 01.08.2017. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Генічеського районного суду області від 30.09.2016 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що вирок суду на підставі ст. 409, 413, 414 КПК України у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність яке потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості підлягає скасуванню в частині призначення покарання.

Відповідно до ст.50,65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого, що згідно ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, характер суспільної небезпеки скоєного ним злочину, особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, раніше судимого, на обліку у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває, ніде не працює, обставина, що пом`якшує покарання визнання обвинуваченим своєї винуватості, щире каяття та сприяння розкриттю кримінального правопорушення, шкода відшкодуванна, обставин, що обтяжують покарання не встановлено, на шлях виправлення не став, на іспитовому терміні знов вчинив ряд умисних корисливих тяжких злочинів, що говорить про суспільну небезпечність особи та вчиненого злочину і приходить до висновку, що виправлення та попередження вчинення обвинуваченим нових злочинів неможливо без ізоляції від суспільства, а тому вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання, яке буде співмірне ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень і особі обвинуваченого, та в межах санкцій інкримінованих йому статей у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 70, 71 КК України, яке буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Колегія суддів вказує, що відсутні підстави вважати що ОСОБА_7 добровільно відшкодував шкоду, оскільки викрадене було вилучено в ході досудового слідства та повернуто потерпілим працівниками поліції.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414,420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 27 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
Постановити новий вирок яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 185 ч.3 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 ч.4 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Генічеського районного суду області від 01.08.2017, де йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, більш суворим, за цим вироком та призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Генічеського районного суду області від 30.09.2016року, де йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, яке повністю не відбуте, до покарання за цим вироком та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили негайно та може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2