АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/54/18 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст. 186 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 серпня 2018 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

представника потерпілого ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000644 від 14 березня 2015 року, за апеляційними скаргами прокурора Тернопільської місцевої прокуратури, представника потерпілого ТзОВ Акція ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 30 жовтня 2017 року,-

в с т а н о в и л а:
Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Тернополя, громадянина України, неодруженого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, з вищою освітою, проживаючого та зареєстрованого по АДРЕСА_1 , судимого:

-11.07.2011 року Тернопільським міськрайонним судом за ч.2 ст.189, ч.2 ст.289, ч.1 ст.357, ч.3 ст.357 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. Звільнений. -25.10.2013 року умовно-достроково на невідбутий термін 1 рік 7 місяців 4 дні, згідно постанови Червонозаводського районного суду м.Харкова.

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано не відбуте покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 11 липня 2011 року у виді 1 місяця позбавлення волі і остаточно ОСОБА_9 визначено покарання у виді 2 роки 1 місяць позбавлення волі.

Згідно вироку суду, 21 березня 2015 року у ОСОБА_9 виник злочинний намір направлений на відкрите викрадення чужого майна з приміщення готелю « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яке складається з чотирьох поверхів та мансардного приміщення і знаходиться по АДРЕСА_1 , де другий поверх належить на праві комунальної власності Тернопільській міській раді, a решта приміщень належать TOB «Акція».

Реалізовуючи свій злочинний намір, 21 березня 2015 року о 13 год., обвинувачений ОСОБА_9 разом із ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , яким ОСОБА_9 не повідомляв про свої злочинні наміри, приїхали на автомобілі «Форд Транзіт 430Є», державний номерний знак НОМЕР_1 до приміщення готелю «Алігатор», що по вул. Гайова, 29-а в м. Тернополі, де обвинувачений ОСОБА_9 шляхом вільного доступу піднявся на другий поверх вказаного приміщення під літерою «Л», звідки відкрито, не зважаючи на присутність в приміщенні готелю охоронців TOB «Акція» ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , з корисливих мотивів викрав маймо, яке там тимчасово знаходилось і на підставі балансової довідки від 20 вересня 2015 року належить TOB «Акція», а саме: два пуфики, вартість одного 211 грн., на загальну суму 422 грн.; один м`який куток, вартістю 471 грн.; один килим, вартістю 181 грн.; один комплект гардин, вартістю 1187,50 грн.; одне ліжко односпальне, вартістю 312 грн.; один стіл журнальний, вартістю 106 грн., а всього майна на загальну суму 2679 грн. 50 коп.

У подальшому обвинувачений ОСОБА_9 викрадене майно погрузив в автомобіль «Форд Транзіт 430Є», д.н.з. НОМЕР_2 , на якому залишив місце скоєння злочину, а викрадене майно перевіз за місцем свого проживання АДРЕСА_2 , де його і зберігав.

В апеляційній скарзі прокурор Тернопільської місцевої прокуратури просить вирок суду про засудження ОСОБА_9 за ч.1 ст.186 КК України скасувати внаслідок невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно призначити покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Мотивує тим, що суд безпідставно перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_9 , з ч.2 ст. 186 КК України на ч.1 ст. 186 КК України. Зокрема виключивши із обвинувачення ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України епізод відкритого викрадення майна ТзОВ «Акція» від 29.04.2015 року, оскільки суду пред`явленні належні докази та покази свідків які давали пояснення безпосередньо в судовому засіданні, які доводять вчинення цього кримінального правопорушення саме ОСОБА_9 .

Крім того, відповідно до ст. 12 КК України обвинуваченим ОСОБА_9 вчинено тяжкий злочин у вчиненні якого він вини не визнав вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, те що ОСОБА_9 , раніше судимий та вчинив даний злочин в період невідбутної частини покарання за попереднім вироком, що свідчить виключно про його схильність до злочинної діяльності, стійкість протиправної поведінки, а також про небажання ставати на шлях виправлення та перевиховання, а тому вважає при призначенні покарання судом не враховано вимоги п.3 ч.1, ч.2 ст.65 КК України, згідно яких суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, та призначене покарання необхідне для виправлення особи, яке має бути достатність для його виправлення, та для упередження вчинення нею нових злочинів.

У апеляційній скарзі представник потерпілого Товариства з обмеженою відповідальністю Акція - адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду щодо ОСОБА_9 скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати його винуватим у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк наближений до максимальної межі в межах санкції даної статті, та в порядку ст. 71 КК України повністю приєднати не відбуте покарання за попереднім вироком.

Мотивує тим, що суд безпідставно перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_9 , з ч.2 ст. 186 КК України на ч.1 ст. 186 КК України зокрема виключивши із обвинувачення ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України епізод відкритого викрадення майна ТзОВ «Акція» 29.04.2015 року, оскільки суду пред`явленні належні та допустимі докази та покази свідків які давали пояснення безпосередньо в судовому засіданні, які доводять вчинення кримінального правопорушення саме ОСОБА_9 . Дані факти знайшли своє підтвердження у судовому засіданні і свідчать про доведеність вини ОСОБА_9 у вчинені цього кримінального правопорушення 29.04.2015 року.

Навіть виключивши з обвинувачення ОСОБА_9 один з епізодів суд не мав підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого, так як кваліфікуюча ознака повторність зберігалася, оскільки обвинувачений ОСОБА_9 під час умовно дострокового звільнення протягом не відбутої частини покарання вчинив новий злочин а згідно із ч.3 ст. 90 КК України, якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання.

При призначенні покарання судом не враховано, що ОСОБА_9 не визнав вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, раніше судимий та вчинив даний злочин в період умовно дострокового звільнення, що свідчить про його схильність до злочинної діяльності і стійкість протиправної поведінки, а також про небажання ставати на шлях виправлення та перевиховання, внаслідок чого обвинуваченому ОСОБА_9 призначено надто м`яке покарання, яке не відповідає його особі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, повторно дослідити обставини кримінального провадження та винести нове судове рішення відповідно до вимог ст. 407 КК України.

Мотивує тим, що йому безпідставно відмовлено на досудовому слідстві в задоволенні його клопотання про доповнення слідства допитом державного виконавця, що проводив арешт рухомого майна ТзОВ «Алігатор» та понятих, що при цьому були присутніми. Процесуальна потреба в допиті вказаних свідки обумовлюється необхідністю встановлення обставин здійснення виконавчого провадження в результаті якого потерпілий набув у власність майно ТзОВ «Алігатор» та встановити місце знаходження вказаного майна. З`ясувати причину знаходження цього майна у приміщеннях у яких він проживає, якщо такий факт підтвердиться, просив як на досудовому так під час судового слідства, проте його клопотання не задоволені.

Вважає що у кримінальному провадженні ні досудовим слідством, ні судом не встановлено, яким чином майно чи то ТзОВ «Алігатор», чи то ТзОВ «Акція» потрапило до гуртожитку, в якому він проживає. По даному факту показання потерпілого ОСОБА_13 суперечливі, оскільки на досудовому слідстві він показав, що майно ТзОВ «Акція» було занесено до порожніх кімнат гуртожитку за його наказом після прилюдних торгів для тимчасового зберігання. У суді він показав, що майно в гуртожитку знаходилось під час проведення опису, арешту та продажу з прилюдних торгів, а також, що воно було описане як майно боржника, що знаходиться в інших осіб.

Постановою начальника Другого відділу державної виконавчої служби призначено перевірку виконавчого провадження від 11.12.2012 року, якою приміщення гуртожитку виключені з акта опису та арешту нерухомого майна ТзОВ «Алігатор», що була в матеріалах досудового слідства та не долучена судом до матеріалів судового слідства;

Органом обвинувачення та потерпілим не надано доказу того, що гуртожиток був місцем знаходження майна ТзОВ «Алігатор». За даних обставин у органу ДВС не було законних підстав проводити опис та арешт рухомого майна гуртожитку, що вносить сумніви щодо показань потерпілого ОСОБА_13 в частині проведення опису, арешту та реалізації майна гуртожитку.

Судом безпідставно відхилено з формальних міркувань його клопотання про допити свідків та дослідження доказів для з`ясування зазначених фактів, чим порушено його право та призвело до неповноти та однобокості судового слідства.

У постанові про перевірку виконавчого провадження від 11.12.2012 року перераховані всі приміщення виключені з акта опису та арешту від 20.11.2012 року, які відповідають тим, до яких він заходив під час винесення свого майна, що відображено у відеоматеріалах досліджених у судовому засіданні. Це встановлює той факт, що він при винесенні свого майна не заходив на територію готелю « ІНФОРМАЦІЯ_2 », як вказано у вироку.

Вказані обставини також встановлюються актом продажу з прилюдних торгів третього, четвертого та мансардного поверхів приміщення готелю ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_1 від 08 травня 2013 року. Даний акт встановлює перелік приміщень готелю « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Хол першого поверху, сходова клітка на другий поверх та весь другий поверх приміщення готелю ІНФОРМАЦІЯ_2 до цього переліку не входять. А до інших приміщень він не заходив.

Обставини за яких майно ТзОВ «Акція» опинилось в його помешканні, причини відсутності в ньому його майна, нажитого до 2010 року яке б узгоджувалась з іншими матеріалами кримінального провадження, не встановлено ні органом обвинувачення ні потерпілим.

Гуртожиток в якому він на законних підставах проживає, судом безпідставно переіменовано в приміщення готелю ТзОВ «Алігатор», який є власністю ТзОВ «Акція». А приміщення його вимушеного тимчасового перебування за адресою пр. Ст. Бандери, 24, судом встановлено як місце його проживання. У такий спосіб судом усунута необхідність встановлювати обставини за яких майно ТзОВ «Акція» опинилось в гуртожитку та у незаконний спосіб обгрунтовано таку кваліфікуючу ознаку злочину як вилучення майна з володіння власника.

Судом не взято до уваги копії інвентарних планів гуртожитку не співставлено нумерацію зазначених в ньому приміщень з нумерацією, наведеною в свідоцтві про право власності Тернопільської міської ради наявні в матеріалах кримінального провадження. Також судом не взято до уваги рішеня апеляційного суду Тернопільської області від 07.02.2013 року, в яко вказано, що він на законних підставах проживає з сім`єю в кімнатах АДРЕСА_3 . Не взято до уваги копію паспорта, де місцем його постійного проживання вказано адресу гуртожитку: АДРЕСА_1 , копію довідки про його звільнення з місць позбавлення волі серії ХАР №02196, де вказується, що він прямує до місця проживання в АДРЕСА_1 , яка міститься в матеріалах досудового розслідування, однак до матеріалів судового слідства не долучена. В результаті суд дійшов невірного висновку про те, що він викрав майно з приміщення готелю « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а не з свого помешкання у якому приписаний та проживає.

Як на доказ його умисних дій, суд безпідставно послався на вирок Тернопільсько міськрайонного суду від 11.07.2011 року. (арк. 8 абз. 2 вироку). Судове рішення про конфіскацію належного йому на праві власності майна не припиняє його майнових прав, а є лише підставою для здійснення правочину компетентним органом, яким є державна виконавча служба. Лише акт виконавчої служби про конфіскаці майна, як завершальний етап процедури виконавчого провадження є підставою вважати, що майно вибуло з його володіння. Судом не перевірено і безпідставно зроблено висновок про виконання вироку від 11.07.2011 року стосовно конфіскації його майна, яке ним вивезено. Такий висновок є результатом неякісної копії акту державного виконавця від 01.09.2014 року, долученої до справи органом досудового слідства, оскільки в копії долученій прокурором в судовому засіданні відсутнє заперечення «не» в результаті неякісного її виготовлення. В акті описане його майна, яке відповідає вивезеному ним майну та вказано, що «відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» на дане майно не може бути звернено стягнення», а у вироку вказується, що «може бути звернено стягнення» Дана обставина має істотне значення для кримінального провадження, оскільки даним актом вивезене майно виведене з правового поля дії вироку Тернопільського міськрайонного суду від 11.07.2011 року в частині конфіскації його та підтверджує наявність у нього законних майнових прав на вивезене майно. Даний акт ніким не оскаржено, а отже є чинним. Даний акт є єдиним з наявних у справі виконавчим документом, в якому його помешкання вказане як місце проведення виконавчих дій, а його зазначено як боржника.

Також на підтвердження у нього умислу на відкрите викрадення майна суд неправомірно послався на показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , дані ними на досудовевому слідстві і не допитувались у судовому засіданні, чим порушено вимоги ч.4 ст. 95 КПК України. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них».

Акт державного виконавця від 20 серпня 2014 року, приведений судом у вироку як доказ не має жодного доказового значення його вини у даному кримінальному провадженні, оскільки стосується зовсім іншого приміщення, за адресою АДРЕСА_1 .

Судом безпідставно не взято до уваги товарний чек від 25 листопада 2004 року виданий приватним підприємцем ОСОБА_15 , оскільки товарний чек відповідає всім вимогам належності та допустим і написаний на відповідному бланку, містить перерахунок придбаних матеріальних цінностей, що відповідають перечню вивезеного ним майна, фамілію особи відповідальної за продаж, скріплений печаткою. Належні, та допустимість даного доказу могла б бути перевіреною судом шляхом допиту підприємця ОСОБА_16 .

З наведенного у вироку змісту акта про проведення прилюдних торгів арештованого рухомого майна затвердженого начальником Другого відділення державної виконавчої служби 08.05.2013 року судом вилучено вказівку на попереднього власника, а саме: майно, що раніше належало ТзОВ «Алігатор», яка міститься в акті. Дана обставина також має суттєве значення для кримінального провадження, оскільки вказує на боржника, ТзОВ«Алігатор», майно якого в гуртожитку не перебувало.

Судом не досліджено надані ним докази які спростовують показання потерпілого ОСОБА_13 - фотознімки виготовлені оцінювачем ОСОБА_17 під час проведення оцінки нерухомого майна ТзОВ «Алігатор». Оцінка проводилась після складання акта опису та арешту майна, а звіт подано до проведення прилюдних торгів, що виключає невідповідність знімків виконавчому провадженню за датою їх виготовлення. Відповідно до знімків, на фасаді приміщення під літерою «Л» налічується 33 кондиціонери, а в акті вказано лише 27. Не враховані при проведенні опису та арешту майна шість кондиціонерів якраз відповідають тій їх кількості, яка знаходиться на фасаді гуртожитку (2-ий поверх будівлі, що вказує на ту обставину, що майно гуртожитку не описувалось органом ДВС в процедурі виконавчого провадження. Судом у вироку дана обставина не врахована.

Суд неправомірно відмовив у його клопотанні про долучення до матеріалів кримінального провадження копії протоколу допиту свідка ОСОБА_13 від 24 квітня 2015 року.

Судом не врахована наявність рішення Тернопільського міськрайонного суду від 12 лютого 2014 року у справі №607/2093 5/13-ц, що вступило в законну силу відповідно рішення Апеляційного суду від 30 квітня 2014 року, яким зобов`язано ТзОВ «Акція» та ОСОБА_18 не чинити йому перешкод в користуванні приміщеннями гуртожитку.

Вважає що судом безпідставно відмовлено у допиті державного виконавця, що проводив опис та арешт рухомого майна ТзОВ «Алігатор» та понятих, що при цьому були присутніми для встановлення належності йому вивезеного майна. Натомість право власності потерпілого на це майно встановлено опосередкованими доказами, а саме показами потерпілого та його підлеглих, які суперечать з іншими доказами, на які він посилається.

За даних обставин без повного дослідження доказів суд не вправі був приймати рішення про його винуватість.

В запереченні на апеляційну скаргу представника потерпілого ТзОВ Акція адвоката ОСОБА_8 , обвинувачений ОСОБА_19 зазначає, що позиція потерпілого викладена його представником про призначення більш суворого покарання випливає не з матеріалів кримінального провадження, а зі стосунків що склалися між ним та потерпілим, які виразились в тому що після його звільнення з місць відбування покарання відповідно до вироку Тернопільського міськрайонного суд від 11 липня 2011 року, його за наказом потерпілого, директора ТзОВ Акція ОСОБА_18 не допущено до власного помешкання, яке є гуртожитком, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 і з даного приводу він звернувся до суду з позовом про усунення перешкод в користуванні приміщенням гуртожитку. Рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 12 лютого 2014 року у справі № 607/20935/13-ц, залишено в силі апеляційним судом Тернопільської області в частині зобов`язання ТзОВ Акція в особі ОСОБА_18 не чинити перешкод йому в користуванні приміщення гуртожитку, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 .

Наказом потерпілого ОСОБА_13 відключено подачу води та електроенергії, що унеможливило його проживання у даному переміщенні з приводу цього його брат ОСОБА_9 надав йому у тимчасове користування свій будинок за адресою АДРЕСА_4 .. Оскільки у даному будинку були відсутні будь які меблі, він був змушений перевезти свої меблі з гуртожитку придбані ним у 2004 році, чому є належне підтвердження. Дану обставину потерпілий використав для отримання повного контролю над приміщенням гуртожитку шляхом подання до правоохоронний органів неправдивого повідомлення про злочин.

Заслухавши суддю доповідача, в судових дебатах:

прокурора, який просить вирок суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення обвинуваченому ОСОБА_9 надто м`якого покарання, ухвалити новий вирок та призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України.

захисника ОСОБА_7 який просить вирок суду скасувати а кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 закрити на відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення,

представника потерпілого ТзОВ АКЦІЯ захисника ОСОБА_8 , який просить вирок суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення обвинуваченому ОСОБА_9 надто м`якого покарання, ухвалити новий вирок та призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за ч.2 ст. 186 КК України,

в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_9 , який вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим і просить його скасувати, а справу закрити за відсутністю в його діях ознак кримінального правопорушення,

перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 , прокуратура Тернопільської місцевої прокуратури, представника потерпілого ТзОВ Акція підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом з точки зору належності, допустимості та достовірності. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З огляду на зміст вироку місцевим судом ці вимоги закону дотримані не були.

Так, зі змісту апеляційних скарг вбачається, що сторона захисту як на підстави для скасування вироку суду вказувала на недоведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду.

Обвинувачений ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі вказав про наявність письмових доказів про право власності на предмети, які він вважаючи своїми, забрав з приміщення гуртожитку АДРЕСА_1 і просив з`ясувати цю обставину.

Крім того, ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі порушував питання про необхідність долучення до матеріалів кримінального провадження доказів, які підтверджують право власності на спірне майно, встановлення та допиту державного виконавця, що проводив опис та арешт рухомого майна ТзОВ «Алігатор» та понятих, що при цьому були присутніми для встановлення належності саме йому вивезеного майна, оскільки місцевим судом зазначені питання не вирішені і ці обставини перевірені та з`ясовані не були.

Отже, доводи апеляційної скарги ОСОБА_9 в цій частині обґрунтовані та підлягають задоволенню.

З урахуванням зазначеного та вимог ст. 374 КПК України щодо змісту вироку колегія суддів вважає, що під час розгляду справи місцевим судом допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, і ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 409 КПК України є підставою для скасування такого рішення з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд.

Статтею 415 КПК передбачено вичерпний перелік випадків, коли рішення суду підлягає обов`язковому скасуванню із призначенням нового судового розгляду. Таке повноваження апеляційної інстанції пов`язане винятково із встановленням істотних порушень кримінального процесуального закону.

Судом першої інстанції допущено порушення вимог процесуального законодавства, яке не відноситься до перелічених у ст. 415 КПК України.

Разом з тим колегія суддів наголошує, що місцевим судом передчасно зроблений висновок щодо винуватості ОСОБА_9 за ст. 186 КК України, внаслідок однобічності та неповноти судового слідства, що зазначено у апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_9 .

При цьому, щоб виконати більшість зазначених вимог, місцевий суд, на погляд колегії суддів, мав би керуватися ст. 333 КПК України щодо застосування заходів забезпечення кримінального провадження та проведення слідчих (розшукових) дій під час судового провадження.

При цьому суд апеляційної інстанції з огляду на положення ст. 28 КПК повинен здійснювати кримінальне провадження у розумні строки, які безумовно будуть порушені при умові виконання процесуальних дій, зазначених вище, що повязані із вказаними ним недоліками розгляду кримінального провадження місцевим судом, та унеможливить належне встановлення обставин кримінального провадження.

Таким чином, враховуючи вимоги ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу щодо загальних засад кримінального провадження.

За таких обставин вирок місцевого суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора та представника потерпілого задоволенню частково.

Під час нового розгляду необхідно усунути порушення, вказані у даній ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку перевірити наведені в ухвалі апеляційного суду доводи та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

При новому розгляді кримінального провадження суду належить повно та всебічно дослідити всі обставини, перевірити викладені у апеляції обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора, представника потерпілого, дати доказам оцінку, яка відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

У разі доведеності обвинувачення ОСОБА_9 , обґрунтованими є доводи апеляційної скарги прокурора та представника потерпілого щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення надто м`якого покарання обвинуваченому ОСОБА_9 .

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 407, 409, 410, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги прокурора Тернопільської місцевої прокуратури, представника потерпілого ТзОВ Акція ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 30 жовтня 2017 року, щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у Тернопільському міськрайонному суді в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2