АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1765/18 Справа № 179/821/18 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 вересня 2018 року м. Дніпро

Апеляційний суд Дніпропетровської області в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000680 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 21 червня 2018 року, за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження: м.Дніпропетровськ,
громадянина України, який проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ:

В апеляційний скарзі прокурор просить змінити вирок суду першої інстанції та виключити з мотивувальної частини вироку Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 21 червня 2018 року відносно ОСОБА_6 обставину, що обтяжує покарання повторність злочинів. Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні ним кримінальних правопорушень, вважає, що вирок суду підлягає зміні з підстави неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що ОСОБА_6 раніше судимий за умисні злочини проти власності, проти громадського порядку та моральності, останні рази: вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 15 вересня 2009 року за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці; вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 16 червня 2010 року за ч.1 ст.304, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці, у цьому провадженні ОСОБА_6 обвинувачується, у тому числі, за ч.3 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище. Вказує на те, що за змістом ч.4 ст.67 КК України суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання повторність як обставину, що його обтяжує.
Вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 21 червня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185 КК України, ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання: - за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; - за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; - за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням і визначено йому іспитовий строк 3 (три) роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки згідно ст. 76 КК України.

Згідно п. 1 ч. 1, п. 2 ч.1, п. 2 ч.2 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти орган пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь ПАТ «Укртелеком» спричинену матеріальну шкоду в сумі 173920 грн. 73 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат у провадженні.
За вироком суду ОСОБА_8 19 грудня 2017 року в темну пору доби, точного часу у ході слідства не встановлено, в с. Котовка Магдалинівського району Дніпропетровської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, із захищеної лінії зв`язку повітряного підвісу, яка перебуває на балансі Дніпропетровської філії публічного акціонерного товариства «Укртелеком», опори № 11-14, які розташовані по вул.Робочій, звідки за допомогою господарського ножа демонтував та таємно викрав кабель зв`язку ТПП 10х2х0,4 довжиною 148 метрів за ціною 29 гривень 59 копійок за 1 метр, чим заподіяв публічному акціонерному товариству «Укртелеком» матеріальний збиток на загальну суму 4379 грн. 32 коп.
19 січня 2018 року в темну пору доби, точного часу у ході слідства не встановлено, в с. Котовка Магдалинівського району Дніпропетровської області, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, із захищеної лінії зв`язку повітряного підвісу, яка перебуває на балансі Дніпропетровської філії публічного акціонерного товариства «Укртелеком», опори №6, 7, 8, 9, 10, 11, які розташовані по вул. Базарній, звідки за допомогою господарського ножа демонтував та повторно таємно викрав кабель зв`язку ТПП 30х2х0,4, довжиною 180 метрів за ціною 29 грн. 57 коп. за 1 метр, чим заподіяв публічному акціонерному товариству «Укртелеком» матеріальний збиток на загальну суму 5322 грн. 06 коп.
24 січня 2018 року в темну пору доби, точного часу у ході слідства не встановлено, в с. Котовка Магдалинівського району Дніпропетровської області, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, через незачинений отвір, проник до кабельних колодязів ККС № 921-632, 921-633, 921-634, які розташовані по вул. Центральній та перебувають на балансі Дніпропетровської філії публічного акціонерного товариства «Укртелеком», звідки за допомогою господарського ножа демонтував на повторно таємно викрав магістральні кабелі зв`язку ТПП 50х2х0,5 2 штуки, загальною довжиною 286 метрів за ціною 78 грн. 90 коп. за 1 метр та ТПП 50х2х0,4 довжиною 82 метри за ціною 53 грн. 39 коп. за 1 метр, ТПП 1х4х0,9 довжиною 82 метри за ціною 22 грн. 02 коп. за 1 метр, чим заподіяв публічному акціонерному товариству «Укртелеком» матеріальний збиток на загальну суму 28749 гривень 2 копійки.
03 лютого 2018 року в темну пору доби, точного часу у ході слідства не встановлено, в с. Котовка Магдалинівського району Дніпропетровської області, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, через незачинений отвір, проник до кабельних колодязів ККС № 921-606/1, 921-607/2, 921-607/3, які розташовані по вул. Робочій та перебувають на балансі Дніпропетровської філії публічного акціонерного товариства «Укртелеком», звідки за допомогою господарського ножа демонтував та повторно таємно викрав магістральний кабель зв`язку ТПП 30х2х0,4, довжиною 206 метрів за ціною 29 гривень 57 копійок за 1 метр, чим заподіяв публічному акціонерному товариству «Укртелеком» матеріальний збиток на загальну суму 6 091 гривня 42 копійки.
12 лютого 2018 року в темну пору доби, точного часу у ході слідства не встановлено, в с. Котовка Магдалинівського району Дніпропетровської області, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, через незачинений отвір, проник до кабельних колодязів № ККС № 921-609, 921-610, 921-611, які розташовані по вул.Центральній та перебувають на балансі Дніпропетровської філії публічного акціонерного товариства «Укртелеком», звідки за допомогою господарського ножа демонтував та повторно таємно викрав магістральний кабель зв`язку ТПП 50х2х0,4, довжиною 275 метрів за ціною 53 гривні 39 копійок за 1 метр, чим заподіяв публічному акціонерному товариству «Укртелеком» матеріальний збиток на загальну суму 14 682 гривні 25 копійок.
28 лютого 2018 року в темну пору доби, точного часу у ході слідства не встановлено, в с. Котовка Магдалинівського району Дніпропетровської області, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, через незачинений отвір, проник до кабельних колодязів № ККС № 921-627, 921-626, які розташовані по вул. Центральній та перебувають на балансі Дніпропетровської філії публічного акціонерного товариства «Укртелеком», звідки за допомогою господарського ножа демонтував та повторно таємно викрав магістральні кабелі зв`язку ТПП 50х2х0,5, довжиною 115 метрів за ціною 78 гривень 90 копійок за 1 метр та ТПП 50х2х0,4, довжиною 115 метрів за ціною 53 гривні 39 копійок за 1 метр, чим заподіяв публічному акціонерному товариству «Укртелеком» матеріальний збиток на загальну суму 15 213 гривень 35 копійок.
05 березня 2018 року в темну пору доби, точного часу у ході слідства не встановлено, в с. Котовка Магдалинівського району Дніпропетровської області, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, із захищеної лінії зв`язку повітряного підвісу, яка перебуває на балансі Дніпропетровської філії публічного акціонерного товариства «Укртелеком», опори № 22а-23-24, які розташовані по вул. Українській, звідки за допомогою господарського ножа демонтував та повторно таємно викрав кабель зв`язку ТПП 20х2х0,4, довжиною 100 метрів за ціною 22 гривні 59 копійок за 1 метр, чим заподіяв публічному акціонерному товариству «Укртелеком» матеріальний збиток на загальну суму 2 259 гривень 00 копійок.
11 березня 2018 року в темну пору доби, точного часу у ході слідства не встановлено, в с. Котовка Магдалинівського району Дніпропетровської області, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, із захищеної лінії зв`язку повітряного підвісу, яка перебуває на балансі Дніпропетровської філії публічного акціонерного товариства «Укртелеком», опори № 6,7, які розташовані по вул. Вокзальній, звідки за допомогою господарського ножа демонтував та повторно таємно викрав магістральний і розподільчий кабель зв`язку ТПП 20х2х0,4, довжиною 40 метрів за ціною 29 гривні 59 копійок за 1 метр, чим заподіяв публічному акціонерному товариству «Укртелеком» матеріальний збиток на загальну суму 903 гривні 06 копійок.
12 березня 2018 року близько 22 години 00 хвилин в с. Котовка Магдалинівського району Дніпропетровської області, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, через незачинений отвір, проник до кабельних колодязів № ККС № 921-608, 921-609, 921-304, 921-605, 921-606, 921-304, які розташовані по вул. Центральній та знаходяться на балансі Дніпропетровської філії публічного акціонерного товариства «Укртелеком», звідки за допомогою господарського ножа демонтував та повторно таємно викрав магістральні і розподільчі кабелі, а саме кабель зв`язку ТПП 50х2х0,5, довжиною 117 метрів за ціною 78 гривень 90 копійок за 1 метр, ТПП 50х2х0,4, довжиною 539 метрів за ціною 53 гривні 39 копійок за 1 метр, ТПП 10х2х0,5, довжиною 234 метри за ціною 22 гривні 59 копійок за 1 метр та ТПП 1х4х0,9, довжиною 117 метрів за ціною 22 гривні 02 копійки за 1 метр, чим заподіяв публічному акціонерному товариству «Укртелеком» матеріальний збиток на загальну суму 45 871 гривні 18 копійок.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора про задоволення апеляційної скарги заступника прокурора Дніпропетровської області, обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що подана апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції за наявними у справі матеріалами в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність до обвинуваченого ОСОБА_6 , вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують уваги.
Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження та вироку суду першої інстанції ОСОБА_6 раніше судимий за умисні злочини проти власності, проти громадського порядку та моральності, а саме: вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 15 вересня 2009 року за ч.3 ст.185 КК України, з застосуванням ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці та вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 16 червня 2010 року за ч.1 ст. 304 КК України, з застосуванням ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 3 місяці.
В даному кримінальному провадженні ОСОБА_6 обвинувачується, у тому числі, за ч.3 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище.
Відповідно до ст.32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Згідно з ч.4 ст.67 КК України та п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України за №7 від 04 червня 2010 року Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки, якщо рецидив злочинів утворює одночасно й їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд приходить до висновку, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 та безпідставно враховано обтяжуючу обставину повторність злочинів.
За таких обставин апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню, а вирок місцевого суду відповідній зміні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 21 червня 2018 року відносно ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , повторність злочинів.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту постановлення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді

________________ _________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4