Номер провадження: 11-сс/785/1580/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.10.2018 року м. Одеса

Апеляційний суду Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 21.09.2018 року, якою відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, який є засновником ТОВ «Спецпромторг-Приморський», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України в рамках кримінального провадження №0000045 застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання ст. слідчого СВ Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 та відносно підозрюваного ОСОБА_7 застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з утриманням в ОСІ УДПтСУ в Одеській області з визначенням розміру застави в сумі 35240 гривень. Строк дії зазначеної ухвали слідчого судді становить 60 діб та припиняє свою дію 18.11.2018 р.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя, зазначив, що обґрунтованість пред`явленої підозри ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами. При цьому, слідчий суддя врахував наявність на даному етапі досудового розслідування ризиків, які дають достатні підстави вважати, що підозрюваний може переховуватися від органів досудового розслідування чи суду, незаконно впливати на свідків та очевидців у цьому кримінальному провадженні, знищити, сховати речі та документі, що свідчить про неможливість запобігання цим ризикам шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів, а обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, приймаючи до уваги підвищений суспільний резонанс скоєного, не суперечить вимогам ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» від 04.11.1950 року.

При цьому обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, які є перешкодою для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчим суддею не встановлено.

Зважаючи на положення ч. 5 ст. 183 КПК України, слідчий суддя визначив розмір застави в межах, передбачених п.1 ч.5 ст. 182 КПК України, який передбачений для осіб підозрюваних чи обвинувачених у вчиненні злочину середньої тяжкості.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , зазначив, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою, посилаючись на таке:

- слідчий суддя не врахував ті обставини, що стороною обвинувачення в судовому засіданні не було доведено наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК;

- слідчим суддею були порушені вимоги ст. 178 КПК України, оскільки при винесенні рішення не врахував всі обставини справи, а саме міцність соціальних зв`язків підозрюваного, наявність у нього родини, утриманців, а також постійне місце мешкання;

- також слідчим суддею порушено вимоги ст. 183 КПК України, оскільки ОСОБА_7 є раніше не судимим, підозрюється у вчиненні злочину середньої тяжкості, за яке передбачено покарання у виді штрафу, обмеження волі на строк від двох до чотирьох років, або позбавлення волі на той самий строк, у зв`язку з чим, за відсутності доведення ризиків можливості переховування підозрюваного від органів досудового розслідування, застосування до нього найсуворішого запобіжного заходу у виді тримання під вартою суперечить вимогам КПК України.

З огляду на викладене захисник ОСОБА_9 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого.

В судове засідання суду апеляційної інстанції при розгляді справи захисник ОСОБА_9 не з`явився, про час місце його проведення був поставлений у відомість належним чином, натомість, підозрюваний ОСОБА_7 був представлений захисником ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідача, підозрюваного ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до приписів ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Колегія суддів вважає, що слідчий суддя, розглядаючи клопотання слідчого про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.

При розгляді зазначеного кримінального провадження, у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Стаття 5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Частина 2 зазначеної норми закону передбачає, що слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті. Разом з тим, слідчий суддя, розглядаючи клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу до ОСОБА_7 зазначених вимог закону у повній мірі не дотримався.

Крім того п. 219 рішення у справі Нечипорук та Йонкало проти України (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21 квітня 2011 р., заява № 42310/04 передбачає, що суд повторює, що термін обґрунтована підозра означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Приймаючи до уваги те, що захисником не зазначаються доводи та сумніви щодо обґрунтованості підозри, суд апеляційної інстанції, виходячи з матеріалів провадження вбачає, що на даній стадії досудового розслідування ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину середньої тяжкості, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, що підтверджується доказами, на які послався слідчий суддя в ухвалі, які на даній стадії досудового розслідування є достатніми для відповідних висновків по суті клопотання слідчого, та не потребують свого підтвердження під час розгляду апеляційної скарги.

Згідно з приписами ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Приймаючи рішення про застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, слідчий суддя істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 369 КК України, за вчинення якого передбачене максимальне покарання у виді позбавлення волі до чотирьох років.

Згідно з положеннями п.3) ч.2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років, - виключно у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених ст. 177 КПК України, буде доведено, що перебуваючи на волі, ця особа переховувалася від органу досудового розслідування чи суду, перешкоджала кримінальному провадженню або їй повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину.

Відомості стосовно того, що ОСОБА_11 переховувався від органу досудового розслідування чи суду, перешкоджав кримінальному провадженню або йому повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину, в матеріалах справи відсутні та прокурором не надано жодним підтверджень про існування таких.

За таких обставин, апеляційним судом встановлена відсутність передбачених кримінальним процесуальним законом підстав для застосування до ОСОБА_7 найсуворішого запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Посилання в ухвалі слідчого судді на вчинення ОСОБА_7 злочину, який викликав значний суспільний резонанс, не можуть бути взяті до уваги, як підстави застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, оскільки такі підстави не передбачені нормами діючого КПК України, які дозволяють обрати саме такий вид запобіжного заходу підозрюваному.

Відповідно, ухваливши рішення про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, всупереч положенням ст. 183 КПК України, слідчий суддя істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що, згідно з положеннями п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України, є підставою для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді.

Разом з тим, розглядаючи питання про застосування до підозрюваного запобіжного заходу, апеляційний суд погоджується із слідчим суддею про існування на теперішній час ризику, передбаченого п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме ризик впливу підозрюваного на осіб, які викривають його у вчиненні кримінального правопорушення задля зміни показань.

Приймаючи до уваги те, що в разі доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, йому може бути призначено покарання у виді позбавлення волі на строк до чотирьох років, колегія суддів вважає, що з метою уникнення кримінальної відповідальності він може впливати на свідків у кримінальному провадженні, в тому числі на свідка ОСОБА_12 , відповідно до показань якого і було викрито підозрюваного (а.п. 6-14).

Беручи до уваги викладене, згідно з положеннями ч. 4 ст. 194 КПК України суд має право застосувати до підозрюваного менш суворий запобіжний захід, ніж зазначений в клопотанні.

Враховуючи процесуальну неможливість застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а також те, що слідчим суддею при обранні запобіжного заходу у виді тримання під вартою був визначений розмір застави в сумі двадцяти розмірів прожиткових мінімумів доходів громадян, що відповідно до п. 1 ч. 5 ст. 182 КПК України, є максимальним розміром застави в даному випадку, колегія суддів вважає за можливим застосувати до підозрюваного запобіжний захід у виді застави.

Апеляційний суд вважає, що зазначений в клопотанні ризик впливу на свідків є наявним, а забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного можливе за умови застосування до нього запобіжного заходу у виді застави, розмір якої вже був сплачений його дружиною, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.5 ст. 194 КПК України.

Крім того, колегія суддів враховує, що підозрюваний одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, що свідчить про наявність міцних соціальних зв`язків, позитивно характеризується за місцем навчання дитини, як добросовісний батько та раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляціного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пункт 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч.1 ст.412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, апеляційний суд вважає частково обґрунтованими доводи апеляційної скарги, оскільки під час розгляду клопотання слідчого слідчим суддею порушено вимоги кримінального процесуального закону щодо застосування запобіжного заходу, який фактично не підпадає під санкцію вчиненого підозрюваним злочину.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді про застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою скасуванню, з постановленням нової ухвали.

Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 21.09.2018 року відносно підозрюваного ОСОБА_7 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання ст. слідчого СВ Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 про застосування відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Застосувати до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у виді застави в розмірі двадцяти розмірів прожиткових мінімумів доходів громадян для працездатних осіб, що становить 35240 (тридцять п`ять тисяч двісті сорок грн.)
Вважати внесеною заставу за ОСОБА_7 відповідно до квитанції № 0.0. 2, виданої АТ КБ «Приватбанк» 22.09.2018 р.

Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України покласти на підозрюваного ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- прибувати до органу досудового розслідування, суду за першою вимогою;

- не відлучатися із м. Одеси без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- здати на зберігання до Державної міграційної служби України документ, що дозволяє виїзд за кордон.

Визначити строк дії ухвали в частині покладених на підозрюваного ОСОБА_7 обов`язків до 19.11.2018 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4