Справа № 409/1247/18
Провадження № 11-кп/782/267/18
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2018 року м. Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі: ОСОБА_4

за участю прокурора: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Апеляційного суду Луганської області в місті Сєвєродонецьку Луганської області кримінальне провадження № 0000116 від 23.04.2018 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_7 на вирок Білокуракинського районного суду Луганської області від 06.07.2018 року, яким, -

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Брянка Луганської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 12.04.2018 року Білокуракинським районним судом Луганської області за ч.ч. 1, 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

визнано винним:

- за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Білокуракинського районного суду Луганської області від 12.04.2018 року, більш суворим призначено ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк на три роки.

У відповідності з п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Зараховано в строк відбуття покарання частково відбуте покарання за вироком Білокуракинського районного суду Луганської області від 12.04.2018 у вигляді іспитового строку 2 місяці 24 дня.

Стягнуто з ОСОБА_6 процесуальні витрати за проведення експертиз у розмірі 572 гривні 00 копійок на користь держави.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:

У оскаржуваному вироку суду вказано, що 19.02.2018, приблизно о 09 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 прийшов до домоволодіння свого знайомого ОСОБА_8 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 . Підійшовши до домоволодіння ОСОБА_8 , через незачинені ворота ОСОБА_6 зайшов (проник) на територію вказаного домоволодіння та підійшов до житлового будинку, де, користуючись відсутністю осіб, які там проживають, також через незачинені вхідні двері зайшов (проник) до кімнати кухні, де побачив на столі мобільний телефон марки «Sigma mobile X-treme PQ24», що належить ОСОБА_8 . В цей час у ОСОБА_6 виник протиправний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжку), а саме мобільного телефону марки «Sigma mobile X-treme PQ24», який належить ОСОБА_8 . Далі, реалізуючи вказаний умисел, діючи з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій проти власності, передбачаючи і бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_6 взяв зі столу, розташованого у кімнаті кухні вказаного будинку мобільний телефон марки «Sigma mobile X-treme PQ24» (серійні номери imei НОМЕР_1 / НОМЕР_2 ) з сім-карткою оператора мобільного зв`язку ТОВ «Лайфселл» (абонентський номер НОМЕР_3 ), що належить ОСОБА_8 , та поклав його до правої зовнішньої кишені своєї куртки, після чого місце вчинення кримінального правопорушення покинув.

Цього ж дня, ОСОБА_6 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, а саме: сім-картку оператора мобільного зв`язку ТОВ «Лайфселл» (абонентський номер НОМЕР_3 ) викинув, а на мобільний телефон марки «Sigma mobile X-treme PQ24» (серійні номери imei НОМЕР_4 ) оформив договір позики (кредиту) на суму 500 гривень у відділенні ПТ «Ломбард 24» ТОВ «Афінаж ЛДТ» і Компанія, що розташоване за адресою: вул. Центральна, 79-А смт. Білокуракине Луганської області.

Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 19/113/9-1/194е від 22.05.2018 вартість мобільного телефону марки «Sigma mobile X-treme PQ24» станом на 19.02.2018 могла становити 3233 гривні 33 копійки.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Луганської області ОСОБА_7 не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину та правильності кваліфікації його протиправних дій, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Білокуракинського районного суду Луганської області від 12.04.2018 року, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки.

Згідно з п.п. 1,2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Стягнути з ОСОБА_6 процесуальні витрати на проведення судової-товарознавчої експертизи № 19/113/9-1/194е від 22.05.2018 року у розмірі 572 гривні 00 копійок на користь держави. Речові докази: аркуш паперу, що містить інформацію про викрадений мобільний телефон марки «Sigma mobile X-treme PQ24», який долучено до матеріалів кримінального провадження, залишити в матеріалах кримінального провадження. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що ухвалення судом рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не тягне за собою обмеження прав і свобод засудженого шляхом його ізоляції від суспільства, а отже перебіг іспитового строку не є реальним відбуванням покарання і не може з ним ототожнюватися, зокрема у контексті застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України. Крім того, розділ Х КК України «Покарання та його види» не містить посилання на іспитовий строк як на вид покарання. Таким чином, ухвалення незаконного рішення про зарахування у строк відбування ОСОБА_6 покарання частково відбутого покарання за попереднім вироком у вигляді іспитового строку 2 місяці 24 дня, зумовило неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, а саме скорочення іспитового строку.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, який вважав, що необхідно ухвалити новий вирок, оскільки виключення з вироку посилання суду про зарахування у строк відбування покарання обвинуваченого покарання частково відбутого за попереднім вироком у вигляді іспитового строку, підпадає під п.4 ч.1 ст.420 КПК України, що є підставою для скасування вироку, а не зміни його, так як буде погіршення становище обвинуваченого, пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора, просив суворо його не карати, перевіривши кримінальне провадження, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів апеляційного суду приходить до таких висновків.

Апеляційний розгляд здійснюється за правилами ст.405 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Кримінальне провадження розглядалося за правилами ч.3 ст.349 КПК України.

З матеріалів кримінального провадження видно, що висновки суду першої інстанції про доведеність винності обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за вказаних у вироку обставин є обґрунтованими та ніким не оспорюються в апеляційному порядку.

Відповідно до ст. 413 КПК України визначено, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосування, а також застосування закону, який не підлягає застосуванню.

На думку колегії суддів апеляційного суду, суд першої інстанції в порушення вимог ст. ст. 70, 72 КК України, без законних на те підстав та наведення переконливих мотивів для прийняття такого рішення, зарахував в строк відбуття покарання частково відбуте покарання за вироком Білокуракинського районного суду Луганської області від 12.04.2018 року у вигляді іспитового строку 2 місяці 24 дня.

З матеріалів кримінального провадження вбачається,що при призначенні покарання суд керувався ч.4 ст.70 КК України та призначив покарання обвинуваченому за сукупністю злочинів, оскільки даний злочин обвинуваченим вчинено до постановлення вироку від 12.04.2018 року, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим.

Суд першої інстанції правильно прийшов до висновку,що з урахуванням обставин справи, обвинуваченому необхідно обрати покарання у вигляді позбавлення волі,однак його перевиховання та виправлення можливі без відбування покарання та визнав за доцільне призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75 КК України з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

У мотивувальній частини вироку відсутнє посилання суду першої інстанції на зарахування в строк відбуття покарання обвинуваченому часткове відбуте покарання за вироком Білокуракінського районного суду Луганської області від 12.04.2018 року у вигляді іспитового строку 2 місяця 24 дня.

Колегія суддів вважає,що у даному випадку з обвинуваченим суд першої інстанції при звільненні обвинуваченого від відбуття покарання з іспитовим строком повинен був керуватися тільки ч.4 ст.70 КК України.

Довід прокурора про те,що ухвалення судом рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з застосування ч.4 ст.70 КК України не тягне за собою таких наслідків, як зарахування в строк відбуття покарання обвинуваченому часткове відбуте покарання за вироком Білокуракінського районного суду Луганської області від 12.04.2018 року у вигляді іспитового строку , оскільки перебіг іспитового строку не є реальним відбуванням покарання, є обґрунтованим.

Прокурор вважає,що неправильне застосування кримінального закону, тобто застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню, призвело до незаконного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, а саме скорочення іспитового строку.

Одночасно з цим, відповідно до вимог ч.1 ст. 420 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення кримінального процесуального закону, не є підставами для ухвалення апеляційним судом свого вироку. Підставою для ухвалення нового вироку відповідно до п.4 ч.1 ст.420 КПК України є неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, а не скорочення іспитового строку.

З вироку суду першої інстанції вбачається,що суд при призначенні покарання застосував до обвинуваченого ч.4 ст.70, ст.ст.75,76 КК України, прокурор у своєї апеляційній скарзі також просить призначити покарання обвинуваченому з застосуванням ч.4 ст.70, ст.ст.75,76 КК України, тобто також з іспитовим строком на той же строк,який його встановив суд першої інстанції - 3 роки.

У зв`язку з чим, посилання прокурора на те,що у даному випадку має місце неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, а тому є підстава для скасування вироку суду 1-ї інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку апеляційним судом відповідно до вимог ст.ст. 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів вважає не зовсім коректним.

Суд першої інстанції зарахувавши в строк відбуття покарання частково відбуте покарання за вироком Білокуракинського районного суду Луганської області від 12.04.2018 у вигляді іспитового строку 2 місяці 24 дня не послався на жодну норму закону, якою він керувався.

У зв`язку з чим, колегія суддів не вбачає законних підстав для скасування вироку суду першої інстанції.

Враховуючи наявність підстав для зміни вироку суду першої інстанції та відсутність підстав для ухвалення апеляційним судом свого вироку, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання.

Необхідно виключити з резолютивної частини вироку посилання суду про зарахування обвинуваченому в строк відбуття покарання частково відбуте покарання за вироком Білокуракинського районного суду Луганської області від 12.04.2018 у вигляді іспитового строку 2 місяці 24 дня, як необґрунтоване на законі.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 419,376 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Змінити вирок Білокуракинського районного суду Луганської області стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Білокуракинського районного суду Луганської області від 12.04.2018 року, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки.

Згідно з п.п. 1,2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Виключити з резолютивної частині вироку посилання суду на те,що обвинуваченому «Зараховано в строк відбуття покарання частково відбуте покарання за вироком Білокуракинського районного суду Луганської області від 12.04.2018 у вигляді іспитового строку 2 місяці 24 дня», як необґрунтовано на законі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3