Постанова

Іменем України
27 вересня 2018 року

м. Київ
справа № 314/2/17
провадження № 51-3608 км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Запорізької області на вирок Апеляційного суду Запорізької області від 03 липня 2017 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001398, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Середнє Запорізького району Запорізької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз, 08 червня 2015 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.146 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, невідбутий строк покарання становить 4 місяці;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 13 квітня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту ним частину покарання у виді 4 місяців позбавлення волі, згідно вироку Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 08 червня 2015 року, та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці.
Вирішено питання про судові витрати та речові докази у провадженні.
Вироком Апеляційного суду Запорізької області від 03 липня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 скасовано в частині призначеного покарання, ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 08 червня 2015 року, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць. В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
За вироком суду встановлено, що ОСОБА_6 , у вересні 2016 року, умисно, повторно, без мети збуту, на земельній ділянці свого житлового будинку АДРЕСА_1 зірвав рослини коноплі, поділив їх на частини, переніс до будинку, висушив, тим самим виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою 232,538 гр. в перерахунку на суху речовину, який зберігав для власного вживання, до 18 жовтня 2016 року.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, внаслідок мякості, проситьскасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Зазначає, що суд апеляційної інстанції невірно застосував положення ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК так, як попереднім вироком засудженому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, тому покарання призначене оскаржуваним вироком має бути більше 4 років позбавлення волі.

Позиції інших учасників судового провадження

На касаційну скаргу прокурора засуджений ОСОБА_6 подав заперечення, у якому звертає увагу на безпідставність доводів викладених у касаційній скарзі та просить залишити вирок суду апеляційної інстанції щодо нього без зміни.

Прокурор у судовому засіданні вимоги касаційної скарги підтримав в повному обсязі.

Мотиви суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу та переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи прокурора щодо неправильного застосування положень ст. 71 КК України, зважаючи на таке.

Частинами 1 та 4 ст.71 КК України визначено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.309 КК у виді 3 років позбавлення волі, апеляційний суд на підставі ч. 1 ст.71 КК , за сукупністю вироків, приєднав невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 08 червня 2015 року, що складає саме 4 місяці позбавлення волі, визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, що відповідає положенням ч. 4 ст.71 КК України, тобто є більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 , на підставі ч.1, 4 ст.71 КК України, суд апеляційної інстанції обґрунтовано урахував ухвалу Вільнянського районного суду Запорізької області від 30 березня 2017 року. Вказаним судовим рішенням визначено порядок застосування покарання при наявності двох вироків, а саме вироку Вільнянського районного суду Запорізької області від 21 жовтня 2011 року та вироку Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 08 червня 2015 року. Адже під час ухвалення вироку від 08 червня 2015 року, питання про призначення покарання за сукупністю злочинів вирішено не було. Тому, цією ухвалою обидва вироки щодо ОСОБА_6 приведено у відповідність до закону , застосовано положення ч.4 ст.70 КК України та встановлено, що невідбута частина покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 08 червня 2015 року становить 4 місяці позбавлення волі. Зазначена ухвала не скасована та є чинною, а тому обґрунтовано урахована апеляційним судом при визначенні ОСОБА_6 остаточного покарання, на підставі ч.1 ст.71 КК України.
Відповідно до ст. 537 КПК України, під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання, зокрема, про застосування покарання за наявності кількох вироків.
Питання визначення порядку застосування покарання за наявності декількох вироків виникає у випадку, коли виявиться, що стосовно засудженого ще є вирок про який не було відомо суду, що постановив останній за часом вирок.
Щодо посилання прокурора на невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, внаслідок мякості, слід зазначити наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення вол на строк 2 роки 2 місяці , належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу винного дали підстави прийняти рішення про призначення покарання наближене до мінімальної межі санкції ч.2 ст.309 КК, на що звернув увагу суд апеляційної інстанції.
Скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, постановляючи свій вирок та призначаючи покарання у виді позбавлення волі на строк 3 років, суд апеляційної інстанції урахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України, є злочином середньої тяжкості, рецедив злочину, як обставину яка обтяжує покарання, оскільки ОСОБА_6 має непогашені судимості за умисні злочини, а також встановив як обставини, що пом`якшують покарання засудженого: визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.
З урахуванням усіх встановлених обставин, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення засудженого в умовах ізоляції від суспільства, призначивши покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На думку колегії суддів, призначене апеляційним судом покарання є законним, справедливим, воно сприятиме виправленню ОСОБА_6 та попередженню вчинення ним нових злочинів. Підстав вважати його надто м`яким, як про це йдеться у касаційній скарзі, не вбачається.
Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 420, 374 КПК України і підстави вважати його невмотивованим, відсутні.
Таким чином, судом касаційної інстанції не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б слугували безумовними підставами для зміни або скасування оскаржуваного судового рішення.
Отже, зважаючи на вищенаведене, рішення суду апеляційної інстанції є законним і обґрунтованим, а тому колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги прокурора не вбачає.
У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), колегія суддів вважає за необхідне залишити оскаржуване судове рішення без зміни.

З цих підстав Суд ухвалив:

Вирок Апеляційного суду Запорізької області від 03 липня 2017 року щодо
ОСОБА_6 залишити без змін, а касаційну скаргу прокурора -без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_7