Справа № 362/4247/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/919/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 20.09.2018
УХВАЛА
іменем України

20 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника адвоката ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_10 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 06 липня 2018 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Дружба Олевського району Житомирської області, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньою освітою, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: 15.03.2010 року Обухівським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки; 21.01.2014 року Олевським районним судом Житомирської області за ч. 3 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 1700 грн.; 10.12.2014 року Радомишльським районним судом Житомирської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, 04.11.2016 року умовно-достроково звільнений від відбування покарання з невідбутим строком покарання 3 місяці 16 днів,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, розлученого, не працюючого, з середньою освітою, раніше судимого: 24.10.2014 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі; 28.10.2015 року Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 289, 70 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі, 02.03.2017 року умовно-достроково звільнений від відбування покарання з невідбутим строком покарання 1 рік 6 місяців 19 днів,
визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. Згідно ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28.10.2015 року, та визначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Вирішено питання щодо речових доказів та повернення застави.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, 23 травня 2017 року у вечірній час ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , точного часу в ході судового розгляду не встановлено, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, приїхали в смт. Гребінки Васильківського району Київської області на автомобілі ВАЗ 21154 д.н.з. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_8 . Після чого, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , попередньо домовившись про крадіжку чужого майна, діючи повторно, маючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, перебуваючи в смт. Гребінки Васильківського району Київської області, у нічний час 24.05.2017 року, точного часу в ході розгляду справи не встановлено, проникли на територію приватного домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , де шляхом відкриття дверей, проникли в середину господарської будівлі, де таємно викрали електричний компресор марки «FORTE FL-50» вартістю 1875 грн., який належить ОСОБА_11 , чим спричинили останньому матеріальної шкоди на суму 1875 гривень.
Не погоджуючись з вироком суду та не оспорюючи кваліфікації дій обвинувачених, доведеність їх вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, перший заступник прокурора Київської області ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Обухівського районного суду Київської області від 06 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості та особам обвинувачених через м`якість та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким: 1) ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі; відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 22.12.2015 року зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24.05.2017 року до 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; із 21.06.2017 року по дату набрання вироком законної сили строк попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. 2) ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі; на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання призначеного за цим вироком покарання за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28.10.2015року визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років; зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24.05.2017 року до 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; із 21.06.2017 року по 28.07.2017 року строк попереднього ув`язнення зарахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував особи обвинувачених. Так, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 неодноразово притягувалися до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів проти власності, у тому числі тяжких, які є не зняті і не погашені. Звільнившись умовно-достроково з місць позбавлення волі, довіри суду не виправдали, на шлях виправлення не стали і повторно вчинили новий умисний, тяжкий злочин. Крім того, обвинувачені не працюють, пом`якшуючих обставин судом не встановлено. У ОСОБА_8 наявна обтяжуюча обставина - рецидив злочинів. Вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення № 2046- VIII від 18.05.2017 скасував дію Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року, тому на думку апелянта попереднє ув`язнення має зараховуватися судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі з розрахунку день за день.
У своїх запереченнях обвинувачений ОСОБА_7 просить залишити апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області без задоволення, оскільки вважає її безпідставною та такою, що не ґрунтується на вимогах закону, та зарахувати йому в строк відбуття покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від закону від 24.12.2015 року строк попереднього ув`язнення з 24.05.2017 року по день набрання вироку законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Обвинувачений ОСОБА_8 у своїх запереченнях також просить залишити апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області без задоволення, оскільки вважає її безпідставною та такою, що не ґрунтується на вимогах закону, та зарахувавши йому в строк відбуття покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 24.12.2015 року строк попереднього ув`язнення з 24.05.2017 року по 28.07.2017 року та з 06.07.2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в частині невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості та особам обвинувачених через м`якість, пояснення обвинувачених та захисника, які заперечували щодо задоволення скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинувачених, колегія суддів приходить до висновку, що у задоволенні апеляційної скарги прокурора слід відмовити з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у скоєнні злочину за зазначених у вироку обставин відповідають фактичним обставинам даного кримінального провадження та ґрунтуються на розглянутих у судовому засіданні та викладених у вироку доказах.
Вина обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у скоєнні злочинів підтверджується: показаннями потерпілого ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , протоколами огляду місця події, протоколами слідчих експериментів, протоколами пред`явлення особи для впізнання, дисками із записами слідчих експериментів та іншими доказами.
Суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням в інше сховище.
У відповідності до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статі (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину; особу винного, який раніше судимий, характеризується посередньо, не працює, не одружений; відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, думку потерпілого, та не знайшовши підстав для застосування ст. ст. 69, 75 КК України, прийшов до висновку про призначення йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину; особу винного, який раніше судимий, характеризується позитивно, не працює, розлучений; відсутність обставин, що пом`якшують покарання; обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину, думку потерпілого та не знайшовши підстав для застосування ст. ст. 69, 75 КК України, прийшов до висновку про призначення йому покарання ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення. Враховуючи, що ОСОБА_8 , раніше судимий, останній раз 28.10.2015 року Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 289, 70 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі, 02.03.2017 року умовно-достроково звільнений від відбування покарання з невідбутим строком покарання 1 рік 6 місяців 19, суд першої інстанції на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднав невідбуте ним покарання, призначене за попереднім вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28.10.2015 року, визначивши остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 призначене судом першої інстанції відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.
А тому доводи прокурора, зазначені в апеляційній скарзі на те, що судом першої інстанції призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених через м`якість, є надуманим.
Що стосується доводів прокурора, зазначених в апеляційній скарзі, про неправильне застосування судом першої інстанції ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року щодо зарахування в строк відбування покарання строк перебування ОСОБА_8 та ОСОБА_7 попереднє їх ув`язнення відповідно з 24.05.2017 року по 06.07.2018 року та з 24.05.2017 по 28.07.2017 року, то вони не ґрунтуються на вимогах закону.

Відповідно до ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права, та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Згідно правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року (справа № 663/537/17) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України ( зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання) якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 затримані з 24 травня 2017 року, а 25 травня 2017 року до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою. 29 липня 2017 року ОСОБА_8 звільнено з-під варти на підставі внесення ним застави. 06 липня 2018 року в залі судового засідання щодо ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у виді тримання під варту до вступу в законну силу вироку суду.
Отже, виходячи з наведених положень закону, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції на підставі ч. 5 статті 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року правильно зарахував ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення відповідно з 24.05.2017 року по 06.07.2018 року та з 24.05.2017 року по 28.07.2017 року.

Крім того, на підставі ч. 5 статті 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року ОСОБА_8 та ОСОБА_7 слід також зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 06.07.2018 року (дата ухвалення вироку) по 20.09.2018 року (дата набрання вироком законної сили), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Обухівського районного суду Київської області від 06 липня 2018 року щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» зарахувати: ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 06.07.2018 року (дата ухвалення вироку) по 20.09.2018 року (дата набрання вироком законної сили) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 06.07.2018 року (дата ухвалення вироку) по 20.09.2018 року (дата набрання вироком законної сили) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та протягом трьох місяців з дня проголошення може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, засудженими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які тримаються під вартою, - в той же строк з часу вручення копії ухвали.

Головуючий:

Судді: