АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/56/18 Справа № 704/723/15-к Категорія: ч.3 ст.368 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 ОСОБА_7 на вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 25 травня 2017 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Хмельове, Хмелівського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, освіта вища, жителя АДРЕСА_1 , працюючого архітектором СФГ «Дружба», раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,-

в с т а н о в и л а :

Як установив суд 1 інстанції, ОСОБА_8 , працюючи на посаді завідувача сектору містобудування та архітектури Тальнівської районної адміністрації, наділений відповідно до Положення про сектор містобудування та архітектури Тальнівської районної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням райдержадміністрації №50 від 27.02.2013, повноваженнями на надання забудовникам необхідної документації на будівництво та реконструкцію індивідуальних житлових будинків і господарських будівель у населених пунктах на території району, погодження проектів забудови і благоустрою земельних ділянок, проектів житлових будинків, господарських будівель, тобто будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, використовуючи надану йому владу та службове становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, за погодження та видачу містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, а саме розміщення критого ринку, торгових павільйонів, кіосків, навісів та автостоянки в адмінмежах Здобутківської сільської ради на земельній ділянці біля ринку Тальнівського районного споживчого товариства по вул. Гагаріна, 56, в м. Тальне Черкаської області, отримав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 15000 гривень при наступних обставинах:

02.04.2015 близько 10 години 15 хвилин, перебуваючи в салоні автомобіля марки «Cherry QQ», по вул. Майданецька, 7а в м. Тальне Черкаської області, отримав від ОСОБА_10 частину раніше обумовленої суми грошових коштів в сумі 5 000 гривень та 24.04.2015 близько 13 години 50 хвилин, перебуваючи в салоні автомобіля марки «Cherry QQ», по вул. Майданецька, 7а в м. Тальне Черкаської області, отримав від ОСОБА_9 другу частину раніше обумовленої неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 10000 гривень купюрами по 200 грн.

Вироком Тальнівського районного суду Черкаської області від 25 травня 2017 року визнано ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України і призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки з конфіскацією майна та зі спеціальною конфіскацією 5000 грн.

На підставі ст. 54 КК України, позбавлено ОСОБА_8 12 рангу державного службовця.

Стягнуто зі ОСОБА_8 в прибуток держави витрати на залучення експерта під час досудового розслідування у кримінальному провадженні в сумі 999 грн. 25 коп.

Початок строку відбуття покарання засудженому ОСОБА_8 у виді позбавлення волі обчислюється з моменту приведення вироку до виконання.

Вирішено долю речових доказів.

Не погоджуючись з вироком Тальнівського районного суду Черкаської області від 25 травня 2017 року, захисник ОСОБА_8 ОСОБА_7 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить вказаний вирок скасувати та закрити кримінальне провадження, якщо ж апеляційний суд з цим не погодиться, то в цьому випадку дії ОСОБА_8 перекваліфікувати на ч.1 ст. 368 КК або на ч.1 ст. 190 КК України та призначити обвинуваченому покарання не пов`язане з позбавленням волі, з причин неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Стверджує, що гроші, які обвинувачений ОСОБА_8 взяв від заявника, свідка ОСОБА_11 , не пов`язані з виконанням його посадових обов`язків. Обвинувачений ОСОБА_8 їх взяв для передачі іншому архітектору.

Зазначає, що визначення судом 1 інстанції ОСОБА_8 як особу, яка займає відповідальне становище, так як йому присвоєно 6 категорію та 12 ранг державного службовця, недостатньо, щоб рахувати, що він займає відповідальне становище. Крім того, ОСОБА_12 визнаний судом 1 інстанції в тому, що ніби то взяв від ОСОБА_13 гроші за видачу містобудівних умов та обмежень, однак, вважає, що він не може за це нести кримінальну відповідальність, тому що видача містобудівних умов та обмежень не входило в коло його службових обов`язків. Таким чином його неможливо притягнути за інкримінований йому злочин.

Вважає, що в разі перекваліфікації дій обвинуваченого та призначенні покарання, необхідно врахувати, що ОСОБА_8 раніше не судимий, знаходиться в передпенсійному віці, працює, позитивно характеризується, з часу скоєння злочину пройшло більше двох років, тому йому можливо призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого та його захисника про задоволення апеляційної скарги, прокурора про безпідставність апеляційних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарг підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ст. 94 КПК України, суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Статтею 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

З матеріалів справи вбачається, що висновки суду першої інстанції про винність ОСОБА_8 в одержанні неправомірної вигоди в розмірі 15000,00 грн., є обґрунтованими, оскільки підтверджуються сукупністю досліджених у судовому засіданні достовірних доказів.

Зокрема, наведеними у вироку фактичними даними про дії ОСОБА_8 , пов`язані з одержанням ним від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у вигляді 15000,00грн. за погодження та видачу містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, а саме розміщення критого ринку, торгових павільйонів, кіосків, навісів та автостоянки в адмінмежах Здобутківської сільської ради на земельній ділянці біля ринку Тальнівського районного споживчого товариства по вул. Гагаріна, 56 в м. Тальне, Черкаської області, що містяться у показаннях свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_9 ; оглянутих у судовому засіданні документах, в тому числі:

-заявою ОСОБА_9 про вчинене кримінальне правопорушення від 13.03.2015;

-даними протоколів проведення спеціального слідчого експерименту від 02.04.2015 та від 24.04.2015, згідно з якими працівниками УСБУ в Черкаській області оглянуто та вручено ОСОБА_9 гроші в сумі 5 000 грн. та 10 000 грн. відповідно, для подальшої їх передачі ОСОБА_8 з метою фіксування його протиправної діяльності. Крім того, у вказаних протоколах зазначено підставу проведення цих слідчих дій - постанову прокурора № 382т від 11.03.2015 та № 581т від 14.04.2015, з посиланням на положення ст.ст. 41, 271 КПК України;

-даними протоколу огляду місця події від 24.04.2015, відповідно до якого у ОСОБА_8 у футлярі від фотоапарата виявлено та вилучено 50 купюр номіналом 200 грн., на яких при обробленні спеціальною речовиною проявлявся напис «СБУ». При цьому, номера і серії цих купюр збігаються з номерами і серіями купюр, вручених ОСОБА_9 24.04.2015 працівниками СБУ. При огляді місця події сам ОСОБА_8 не заперечував отримання цих коштів від ОСОБА_9 ;

-містобудівними умовами і обмеженнями забудови земельної ділянки № 3 розміщення критого ринку, торгових павільйонів, кіосків, навісів та автостоянки в адмінмежах Здобутківської сільської ради, після отриманимання яких ОСОБА_9 , останній, згідно з попередніми домовленостями із ОСОБА_8 , передав йому другу частину неправомірної вигоди в сумі 10000 грн., що підтверджується протоколами проведених негласних слідчих (розшукових) дій.

-даними витягу з протоколу №3 засідання щодо проведення містобудівної ради при управлінні містобудування та архітектури Черкаської облдержадміністрації від 07.04.2015 р.;

-заявою ОСОБА_9 від 03.03.2015 з додатками про видачу містобудівних умов;

-даними висновку експерта № 2/712 від 18.05.2015, згідно з яким на 50 купюрах номіналом 200 грн. виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини у вигляді напису «СБУ», що відповідає змісту протоколу огляду місця події;

-даними висновку експерта № 1/418 від 22.05.2015 про те, що 50 купюр номіналом 200 грн. виготовлені підприємством, яке здійснює випуск гривень для НБУ;

-даними постанови від 26.05.2015 про визнання грошових коштів, вилучених документів речовими доказами, приєднання їх до матеріалів провадження, та здачу коштів на зберігання до філії АТ «Укрексімбанк»;

-підтвердженням перебування ОСОБА_8 на посаді завідувача сектору містобудування та архітектури Тальнівської РДА згідно з розпорядженням голови РДА від 08.07.2014 № 88-рк про призначення ОСОБА_8 та інформації Тальнівської РДА про присвоєння йому 12 рангу державного службовця;

-даними протоку обшуку від 30.04.2015, згідно з яким у службовому кабінеті ОСОБА_8 № 118 за адресою м. Тальне, вул. Соборна, 28, виявлено та вилучено папку-скорозшивач з документами щодо розроблення та погодження містобудівних умов та обмежень по будівництву критого ринку;

-даними постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту щодо ОСОБА_8 № 382т від 11.03.2015 та №581 від 14.04.2015, якими проведення цих негласних слідчих (розшукових) дій доручено УСБУ в Черкаській області;

-даними протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками - стенограмами розмов ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , та матеріальними носіями інформації - оптичними дисками, які підтверджують вчинення ОСОБА_8 протиправних дій, спрямованих на отримання неправомірної вигоди.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав допустимими доказами дані інформації, отриманої оперативним шляхом із застосуванням технічних засобів, щодо розмов ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , оскільки ці дані були отримані оперативними працівниками УСБУ в Черкаській області шляхом проведення негласних оперативних дій на законній підставі, а саме на виконання доручення слідчого №5/75-274т від 17.02.2015 року за ухвалою слідчого судді апеляційного суду Черкаської області ОСОБА_15 №341т від 17.02.2015 року на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо,- відео контролю ОСОБА_8 ; на виконання доручення слідчого №5/75-434т від 17.03.2015 від 17.03.2015 року за ухвалою слідчого судді апеляційного суду Черкаської області ОСОБА_16 №648т від 16.03.2015 року на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо,- відео контролю ОСОБА_8 ; за ухвалою слідчого сідді апеляційного суду Черкаської області ОСОБА_15 №343т від 17.02.2015 року щодо зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі оператора мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна» стосовно ОСОБА_8 ; за ухвалою слідчого сідді апеляційного суду Черкаської області ОСОБА_16 №646т від 16.03.2015 року щодо зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі оператора мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна» стосовно ОСОБА_8 .

Досудове розслідування та судовий розгляд даного кримінального провадження проведені достатньо повно без істотних порушень кримінально-процесуального закону.

Тому, доводи апеляційної скарги захисника щодо вимоги скасування вироку та закриття кримінального провадження за відсутністю в діях ОСОБА_8 складу злочину є необгрунтованими.

При цьому, суд, кваліфікуючи дії обвинуваченого, дійшов передчасного висновку про кваліфікацію його дій за ч.3 ст.368 КК України як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

З матеріалів кримінальної справи вбачається, що ОСОБА_8 було присвоєно 6 категорію та 12 ранг державного службовця. При цьому, він займав посаду завідуючого сектору містобудування та архітектури Тальнівської РДА.

Відповідно до ч.2 примітки до ст. 368 КК України, службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 3682, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України "Про державну службу" належать до категорії "Б", судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.

Ч.1 Примітки до ст. 364 КК України передбачено, що службовими особами у статтях 364, 368, 3682, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

П.2 ч.2 ст. 6 Закону України «Про державну службу» встановлено такі категорії «Б» посад державної служби: керівники структурних підрозділів Секретаріату Кабінету Міністрів України та їх заступники; керівники структурних підрозділів міністерств, інших центральних органів виконавчої влади та інших державних органів, їх заступники, керівники територіальних органів цих державних органів та їх структурних підрозділів, їх заступники; керівники та заступники керівників структурних підрозділів місцевих державних адміністрацій, апаратів місцевих державних адміністрацій, їх структурних підрозділів; керівники апаратів апеляційних та місцевих судів, керівники структурних підрозділів апаратів судів, їх заступники; заступники керівників державної служби в інших державних органах, юрисдикція яких поширюється на всю територію України.

Однак, ОСОБА_8 займав посаду, яка не входить до вищезазначеного переліку посад категорії «Б», а саме завідуючий сектору містобудування та архітектури Тальнівської РДА. Так як посада завідуючого секторами згідно до вимог ст. 6 Закону України «Про державну службу» не входить до переліку посад, які відносять до категорії «Б». Таким чином, ОСОБА_8 не може бути визнаний особою, яка займає відповідальне становище.

Тому, відсутні правові підстави кваліфікувати дії, які інкриміновані ОСОБА_8 , як вчинені службовою особою, яка займає відповідальне становище.

За таких обставин, апеляційний суд виключає її з мотивувальної частини оскаржуваного вироку.

Тому з урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати саме за ч.1 ст.368 КК України, як одержання ним, як службовою особою, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

У зв`язку з чим оскаржуваний вирок суду підлягає зміні в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 та перекваліфіковує інкримінований злочин обвинуваченого з ч.3 ст.368 КК України на ч.1 ст.368 КК України.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника необхідно задовольнити частково, вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_8 з ч.3 ст.368 КК України на ч.1 ст.368 КК України, та призначити покарання в межах санкції вказаної статті.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує тяжкість вчиненого злочину, який відносить до категорії злочинів середньої тяжкості, особу винуватого, який не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується, вину у вчиненні кримінального правопорушення визнаного судом доведеним не визнав та не розкаявся.

Обставиною, що пом`якшує відповідальність ОСОБА_8 згідно ст. 66 КК України, колегія суддів враховує похилий вік обвинуваченого.

Обставин, що обтяжують відповідальність ОСОБА_8 згідно ст. 67 КК України, колегією суддів не встановлено.

Відповідно, повною мірою врахувавши вказані обставини, в тому числі й ті, на які обвинувачений та захисник посилались в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до висновку, що для виправлення та перевиховання ОСОБА_8 слід призначити покарання в межах санкції ч.1 ст.368 КК України у виді штрафу, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки.

Крім того, оскільки злочин, передбачений ч.1 ст.368 КК України відносить до злочинів середньої тяжкості, то слід виключити з вироку посилання суду щодо позбавлення ОСОБА_8 спеціального звання 12 рангу державного службовця відповідно до ст.54 КК України.

Призначене обвинуваченому покарання відповідатиме вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 25 травня 2017 року відносно ОСОБА_8 обвинуваченого за ч.3 ст.368 КК України змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.3 ст. 368 КК України на ч.1 ст. 368 КК України.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 368 КК України у вигляді штрафу в розмірі одної тисячі п`ятсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень 00 копійок з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки.

У решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий :

Судді :