УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №296/5782/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 176 КПК України Доповідач ОСОБА_2
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
підозрюваного: ОСОБА_7 ,
захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_9
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду Житомирської області від 16 червня 2018 року, -
в с т а н о в и л а:
Досудовим розслідуванням установлено, що рішенням виконавчого комітету Житомирської міської ради народних депутатів №603 від 10.11.1994 «Про затвердження матеріалів інвентаризації земель Міністерства Оборони України» затверджено інвентаризацію земель Міністерства оборони України в межах міста Житомира, в тому числі і земельної ділянки «Богунія», яка залишається в користуванні Житомирської КЕЧ району, правонаступником якого являється КЕВ м. Житомир, площею 141,98 гектарів.
В подальшому, у відповідності до розпорядження голови Житомирської обласної державної адміністрації №202 від 02.06.2017, надано дозвіл на розроблення технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель КЕВ м. Житомир, на загальну площу 200, 3400 гектарів з місцем розташування на території м. Житомир, проспект Миру, 22,39,42, вул. Маршала Жукова, 1.
У зв`язку з цим, підполковник ОСОБА_10 , будучи начальником КЕВ м. Житомир на виконання вищезазначеного розпорядження, 18.10.2017 уклав договір на виконання землевпорядних робіт та розпочав проведення інвентаризації земельних ділянок.
Встановлено, що товариство з обмеженою відповідальністю «Сіма» (далі - TOB «Сіма»), директором якого являється ОСОБА_11 , розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , межує з вищевказаною земельною ділянкою, де розпочалося проведення її інвентаризації.
Так, 05.05.2018 року під час телефонної розмови ОСОБА_12 з громадянином ОСОБА_7 , який діє в інтересах TOB «Сіма», останній запропонував ОСОБА_13 зустрітися для вирішення питання щодо земельної ділянки, яка межує з TOB «Сіма» та запропонував надати неправомірну вигоду за вчинення дій відносно третьої особи, з використанням наданого службового становища.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_14 , 28.05.2018 близько 12 год. 45 хв., перебуваючи на території TOB «Сіма» за адресою: м. Житомир, вул. Шухевича, 9, діючи умисно та цілеспрямовано, в інтересах третьою особи, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на пропозицію надати та надання неправомірної вигоди начальнику КЕВ м. Житомир підполковнику ОСОБА_13 , тобто службовій особі, яка займає відповідальне становище, будучи достовірно обізнаним, про те що останній являється начальником КЕВ м. Житомир, запропонував останньому надати неправомірну вигоду в сумі 4 000 доларів США (що в гривневому еквіваленті за курсом НБУ становить 104 430 гривень) за вчинення дій в інтересах TOB «Сіма», з використанням наданого службового становища, а саме за зміну конфігурації земельної ділянки, шляхом внесення змін в інвентаризацію з виключенням 0,005 га із загальної площі земельної ділянки та особистого затвердження акту інвентаризації Су сом C.B., з метою визнання виключеної ділянки за TOB «Сіма», шляхом підписання акту погодження меж земельної ділянки з суміжними власниками, яким являється TOB «Сіма».
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_14 , 15.06.2018 близько 15 год. 45 хв., перебуваючи у кафе «Coffee-in» у м. Житомир, по вул. Велика Бердичівська, 6, діючи умисно та цілеспрямовано, в інтересах третьої особи, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на пропозицію надати та безпосереднє надання неправомірної вигоди начальнику КЕВ м. Житомир підполковнику ОСОБА_13 , тобто службовій особі, яка займає відповідальне становище, будучи достовірно обізнаним, про те що останній являється начальником КЕВ м. Житомир, надав частину раніше обумовленої суми неправомірної вигоди в розмірі 1000 доларів СІЛА (що в гривневому еквіваленті за курсом НБУ становить 26 219,70 гривень) за вчинення дій в інтересах TOB «Сіма», з використанням наданого службового становища, а саме за зміну конфігурації земельної ділянки, шляхом внесення змін в інвентаризацію з виключенням 0,005 га із загальної площі земельної ділянки та особистого затвердження акту інвентаризації ОСОБА_15 , з метою визнання виключеної ділянки за TOB «Сіма», шляхом підписання акту погодження меж земельної ділянки з суміжними власниками, яким являється TOB «Сіма».
Надана ОСОБА_14 неправомірна вигода у розмірі 1000 доларів СІЛА (що в гривневому еквіваленті за курсом НБУ становить 26 219,70 гривень) вилучена під час проведення обшуку в кафе «Coffee-in» у м. Житомир, по вул. Велика Бердичівська, 6, співробітниками слідчого управління ГУНП в Житомирській області та військової прокуратури Центрального регіону України у повному обсязі.
Таким чином, ОСОБА_7 , вищевказаними протиправними діями, вчинив пропозицію службовій особі, яка займає відповідальне службове становище надати їй неправомірну вигоду та надання такої вигоди за вчинення в інтересах третьої особи дії з використанням наданого їй службового становища, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.З ст.369 КК України.
15.06.2018 о 16 год. 16 хв. безпосередньо після надання неправомірної вигоди, громадянин ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , затриманий в порядку ст.208 КПК України за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України (пропозиція та надання службовій особі неправомірної вигоди) в приміщенні кафе «Coffee-in» розташованого за адресою: м. Житомир, вул. Велика Бердичівська, 6.
15.06.2018 року ОСОБА_7 вручено повідомлення про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.369 КК України.
16.06.2018 року слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про застосування до підозрюваного ОСОБА_14 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 16 червня 2018 року застосовано до підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Термін дії ухвали по застосуванню до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою становить шістдесят днів, до 16 год. 16 хв. 14 серпня 2018 року.
Визначено розмір застави, достатньої для виконання підозрюваним ОСОБА_14 обов`язків, передбачених КПК України в сумі 400000 гривень.
У разі внесення застави на підозрюваного ОСОБА_7 покласти такі обов`язки: прибувати до слідчого в провадженні якого буде перебувати кримінальна справа за першим викликом на визначений ним час та до суду за кожною вимого, не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу слідчого, прокурора або суду, повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання або місця роботи, здати на зберігання слідчому свій закордонний паспорт та інші документи, які дають право на виїзд з території України.
В апеляційній скарзі захисник в інтересах підозрюваного просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, а ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою застосувати до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання. Щодо підстав для поновлення строку вказує, що ухвалу було постановлено 16.06.2018 року, однак в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину, зі змістом оскаржуваної ухвали був фактично він був ознайомлений лише 21.06.2018 року про що свідчить розписка - в матеріалах справи, а без повного тексту ухвали неможливо було у строк передбачений законом подати апеляційну скаргу. Посилається на те, що ухвала слідчого судді постановлена з порушенням норм процесуального та матеріального права; неповним з`ясуванням обставин, що мають значення по справі; недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд вважав доведеними; невідповідності висновків суду обставинам справи. Вказує, що наразі в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які прямі докази, які би вказували на вчинення підозрюваним ОСОБА_16 інкримінованого йому злочину. Таким чином всі матеріали справи, і загалом все обвинувачення базується лише на вигаданих припущеннях сторони обвинувачення. Зазначає, що ні в повідомленні про підозру, ні в клопотанні про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, ні в ухвалі слідчого судді не вказано жодного конкретного ризику щодо ОСОБА_17 . Крім того слідчим суддею при оцінці всіх доводів не було враховано надані стороною захисту докази та обставини щодо ОСОБА_18 : відсутність судимостей; наявність хвороби серця та потреба в лікуванні; наявність сімї, дружини ОСОБА_11 (з якою перебуває в цивільному шлюбі протягом 7 років); відсутність будь-якої майнової шкоди, спричиненої даним кримінальним провадженням;участь у ліквідації аварії на Чорнобильській АЄС; наявність постійного джерела доходів - пенсії; наявність постійного місця проживання. Стверджує також, що наразі відносно ОСОБА_18 відсутні будь-які прямі докази вчинення інкримінованого йому злочину, а всі доводи слідства базуються лише на припущеннях, відповідно відсутні будь-які підстави для обрання запобіжного заходу, а тим паче у вигляді тримання під вартою.
Заслухавши доповідь судді, пояснення та доводи захисників та підозрюваного ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та просили застосувати до останнього запобіжний захід у виді особистого зобов`язання чи особистої поруки ОСОБА_19 , думку прокурора про залишення апеляційної скарги без задоволення, а ухвали слідчого судді без зміни, перевіривши ухвалу в межах ст.404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Заслухавши доповідь судді, підозрюваного та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши ухвалу слідчого судді в межах ст.404 КПК України та в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника в інтересах підозрюваного підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, що свідчать про: 1)наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст.177 КПК України, і на які вказує слідчий та прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику, зазначеного у клопотанні.
Згідно ст.177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:
1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;
2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;
3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;
4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;
5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Відповідно до ст.178 КПК України, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 КПК України, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів оцінює в сукупності всі обставини, в тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує у разі визнання підозрюваного винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, вік та стан здоров`я підозрюваного,міцність соціальних зв`язків підозрюваного в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців, наявність у підозрюваного постійного місця роботи, репутацію підозрюваного, майновий стан підозрюваного, наявність судимостей, наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення, розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється особа, розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.
Відповідно до ч.4 ст.194 КПК України, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні.
Слідчий суддя зазначених вимог закону в повній мірі не дотримався.
Розглядаючи клопотання слідчого про обрання підозрюваному ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, слідчий суддя прийшов до висновку, що слідчим та прокурором доведено обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення, та наявність ризиків передбачених ст.177 КПК України.
Матеріали, додані до клопотання про обрання запобіжного заходу, достатньо свідчать про обгрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України за обставин, наведених у клопотанні слідчого, а також про наявність ризиків, передбачених положеннями ст. 177 КПК України, оскільки ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, за яке передбачено покарання лише у вигляді позбавлення волі з конфіскацією майна або без неї, тому під загрозою покарання може переховуватись від органів досудового розслідування, або суду, іншим чином перешкоджати кримінальному провадженню, що дає підстави для обрання щодо підозрюваного запобіжного заходу для забезпечення належного виконання ним своїх процесуальних обов`язків в ході досудового розслідування кримінального провадження.
Доводи апеляційної скарги про необгрутованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні даного злочину та відсутність будь-яких ризиків, передбачених ст.177 КПК України не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду провадження у повному обсязі та не можуть бути підставою для висновку про відсутність підстав у відповідності до положень ст. 194 КПК України для обрання запобіжного заходу щодо підозрюваного взагалі.
Разом з тим слідчим суддею не враховано в достатньому обсязі те, що відповідно до ч.1 ст.183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього кодексу.
Розглядаючи клопотання слідчого про обрання підозрюваному ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, слідчим суддею встановлено, що ОСОБА_7 одружений, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, є пенсіонером, має постійне місце проживання, постійне джерело доходу, міцні соціальні зв`язки, раніше не судимий, і разом з тим, без належного врахування зазначених обставин, виходячи тільки з тяжкості кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_7 обирається йому найсуворіший запобіжний захід, визначаючи при цьому також розмір застави 400 000 грн., який значно перевищує максимальний розмір, встановлений положеннями п. 2 ч.5 ст. 182 КПК України без належних обгрунтувань такого свого рішення, посилаючись на наявність бізнесу, який наче б то існує у підозрюваного в м.Житомирі, не маючи будь-якого підтвердження вказаній обставині.
Апеляційний суд вважає визначений слідчим суддею запобіжний захід не співмірним з існуючим ризиками, та таким, що не відповідає особі підозрюваного.
З огляду на викладене ухвала слідчого судді не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про обрання підозрюваному ОСОБА_7 іншого запобіжного заходу, передбаченого положеннями ст. 176 КПК України..
Звертаючись з апеляційною скаргою, захисник підозрюваного просив апеляційний суд, скасувавши ухвалу слідчого судді, обрати до підозрюваного запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.
Разом з тим, під час апеляційного розгляду провадження до апеляційного суду звернувся народний депутат України ОСОБА_19 з заявою про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді його особистої поруки.
При цбому ОСОБА_19 пояснив, що давно знає підозрюваного як законослухняну та порядну людину та може поручитися за його належну процесуальну поведінку під час досудового розслідування кримінального провадження та його можливого судового розгляду, обізнаний з обов`язками поручителя у разі обрання такого запобіжного заходу та наслідками невиконання ним своїх обов`язків поручителя, передбачених ч.5 ст. 180 КПК України
ОСОБА_7 та його захисник не заперечували проти того, щоб зазначене клопотання ОСОБА_19 було задоволено.
При цьому у відповідності до положень ст. 180 КПК України особиста порука полягає у наданні особами, яких слідчий суддя, суд вважає такими, що заслуговують на довіру, письмового зобов`язання про те, що вони поручаються за виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків відповідно до статті 194 цього Кодексу і зобов`язуються за необхідності доставити його до органу досудового розслідування чи в суд на першу про те вимогу. Кількість поручителів визначає слідчий суддя, суд, який обирає запобіжний захід. Наявність одного поручителя може бути визнано достатньою лише в тому разі, коли ним є особа, яка заслуговує на особливу довіру.
Колегія суддів вважає за можливе, враховуючи відсутність передбачених положеннями КПК України перешкод в даному випадку в застосуванні саме такого запобіжного заходу до підозрюваного, те, що поручителем є особа, будучи народним депутатом України, за своїм статусом заслуговує на особливу довіру, а також враховуючи всі зазначені вище обставини провадження, застосувати до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистої поруки народного депутата ОСОБА_19 , з покладенням на підозрюваного відповідних обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України, а на поручителя відповідних зобов`язань, що на думку колегії апеляційного суду буде достатнім для належного виконання підозрюваним своїх процесуальних обов`язків.
Інші доводи апеляційної скарги щодо кваліфікації та мотиву злочину, відсутності прямих доказів вчинення злочину, тощо виходять за межі перегляду апеляційним судом на даній стадії кримінального провадження, тому не можуть бути предметом його розгляду.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 422 КПК України колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду Житомирської області від 16 червня 2018 року про застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого задовольнити частково.
Застосувати до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистої поруки народного депутата ОСОБА_19 .
Покласти на підозрюваного ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ч.5 ст. 194 КПК України, а саме:
1) прибувати до слідчого прокурора або суду за першою вимогою;
2) утримуватися від спілкування з будь-якою особою, визначеною слідчим, слідчим суддею, судом, або спілкуватися з нею з дотриманням умов, визначених слідчим, слідчим суддею, судом;
3) здати на зберігання слідчому свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.
4) повідомляти слідчого, покурора чи суд про зміну свого місця проживання чи роботи;
5) не відлучатися із місця проживання у м.Житомирі та м.Києві без дозволу слідчого, прокурора або суду.
Зобов`язати ОСОБА_19 забезпечити виконання підозрюваним ОСОБА_7 покладених на нього обов`язків та роз`яснити, що у разі невиконання ним взятих на себе зобов`язань на нього може бути покладене грошове стягнення у розмірі від 10 до 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
Контроль за виконанням зобов`язань про особисту поруку покласти на слідчого в провадженні якого перебуває кримінальне провадження
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному не підлягає.
Судді: