АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва в складі:

Головуючого судді ? Наставний В.В. суддів ? Ходаса В.І., Ноздряков В.М. за участю прокурора ? Карпук Ю.А. засудженого - ОСОБА_5

потерпілої = ОСОБА_6

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, ЄмецьЯ.А. на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 09 липня 2009 року.

Встановила:

Цим вироком

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Погреби,Броварського району, Київської області, громадянина України, з неповноюсередньою освітою, одруженого, неофіційно працюючого в фірмі «Світоч», проживаючого: АДРЕСА_1, раніше судимого:

- 11.10.1996 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 229-6 КК України до 2 років позбавлення волі, звільненого 25.07.1997 року з Божковської виправної колонії №16 Полтавської області на підставі ст.3 Закону України «Про амністію» від 26.06.1997 року;

- 13.11.1998 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч.1 ст. 229-6, ч.1 ст. 206, 42 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільненого 05.11.1999 року з Райковецької виправної колонії Хмельницької області №78 після відбуття строку покарання;

- 05.03.2001 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 196-1 КК України до 1 року позбавлення волі, звільненого 18.09.2001 року з Катеринівської виправної колонії №46 Рівненської області, на підставі постанови Сарненського місцевого суду Рівненської області від 17.09.2001 року, згідно зі ст. 74 КК України;

Справа №11а-1784 Головуючий суддя у першій інстанції ? Шурина Т. Г.

Категорія: ч.2 ст. 190 КК України Доповідач ? Ходас В.І.

- 30.08.2002 року Деснянським районним судом м. Києва за ст.15, 186 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого 25.05.2007 року з Бутанської виправної колонії Київської області №85 по відбуттю строку покарання;

- 19.02.2009 року Дніпровським районним судом м. Києва за ст. 395 КК України до 5 місяців арешту,

Засуджено за ч.2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді 1 року 10 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України враховане відбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 19.02.2009 року за ст. 395 КК України, а саме 5 місяців арешту і остаточно призначено міру покарання у вигляді 1 року 5 місяців позбавлення волі.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винним в тому, що він 08.12.2008 року о 17 годині, знаходячись по бульвару Перова, 52 в м. Києві, з корисливих спонукань, з метою повторного заволодіння чужим майном, підійшов до наглядно знайомої громадянки ОСОБА_6 і попросив у неї мобільний телефон «Нокіа N 95 GВ», під приводом здіснення телефонного дзвінка.

ОСОБА_6 не здогадуючись про злочинні наміри ОСОБА_5, виходячи із довіри до нього і помилкової впевненості у правильності і добросовісності його дій, погодилася на прохання останнього та передала йому свій мобільний телефон «Нокіа N 95 GВ».

Після цього , ОСОБА_5 почав розмовляти по ньому, але при цьому відійшов від останньої, коли за його діями ніхто не спостерігав він заволодів мобільним телефоном потерпілої ОСОБА_6 «Нокіа N 95 GВ» вартістю 3900 гривень, в якому була сім-картка операторі «Лайф», вартістю 10 гривень, на рахунку якого було 5 гривень, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, чим завдав їй матеріальної шкоди на загальну суму 3915 гривень.

На вирок суду подано апеляцію.

В поданій апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, Ємець Я.А., просить вирок скасувати в зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону. Постановити новий, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді 1 року та 10 місяців позбавлення волі. За сукупністю злочинів за даним вироком та вироком попереднього суду, яким ОСОБА_5 засудженого до 5 місяців арешту та відбув покарання, на підставі ч.4 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді 1 року 10 місяців позбавлення волі. Зарахувати в строк покарання ОСОБА_5 повністю відбуте ним покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 19.02.2009 року за ст. 395 КК України у виді 5 місяців арешту.

В обґрунтування своїх вимог, апелянт посилається на те, що судом першої інстанції невірно застосовано вимоги ч.4 ст. 70 КК України. При постановленні вироку, судом зараховано ОСОБА_5 в рахунок відбуття покарання повністю відбуте покарання за попереднім вироком, але при цьому не призначено покарання за сукупністю злочинів, як це передбачено ч.4 ст. 70 КК України, де вказано, що за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Вирок суду засудженим не оскаржується.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав думку про задоволення апеляції прокурора, засудженого, який заперечив проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості засудженого у вчиненні цього злочину за обставин викладених у вироку, відповідно до ч. 1 ст. 365 КПК України судовою колегією не перевіряються, оскільки згідно протоколу судового засідання фактичні обставини справи в суді першої інстанції сторонами, у тому числі і самим засудженим, не оспорювалися і стосовно яких відповідно до вимог ст.299 і ст. 301-1 КПК України докази не досліджувалися.

Злочинні дії ОСОБА_5 вірно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст. 190 КК України.

Разом з тим колегія суддів вважає за слушні доводи апеляції прокурора, що суд першої інстанції невірно застосував принципи призначення покарання за ч. 4 ст. 70 КК України

Виходячи із загальних засад призначення покарання, при призначенні міри покарання ОСОБА_5, суд вірно врахував як суспільну небезпеку скоєного, так і особистість винного, який раніше судимий, врахував суд і те, що він щиро розкаявся в скоєному та його добровільне відшкодування матеріальної шкоди.

Проте, при постановленні вироку судом першої інстанції було зараховано ОСОБА_5 в рахунок відбуття покарання, повністю покарання за попереднім вироком, але при цьому не призначено покарання за сукупністю злочинів, як це передбачено ч. 4 ст. 70 КК України, в якій вказано, що коли після постановления вироку, але до, під час чи після повного відбуття призначеного ним покарання буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому (інших) злочинах, вчинених ним до постановления попереднього вироку, то в даному випадку має місце сукупність злочинів, особливість якої полягає лише в тому, що всі злочини, хоча і вчинені до засудження за них, але розкриті в різний час, у зв'язку з чим і покарання за їх сукупністю призначається не одним, а кількома вироками.

Призначення покарання за ч. 4 ст.70 КК України здійснюється в три етапи.

На першому етапі суд призначає покарання за знову розкритий злочин, а якщо їх кілька ? то за всі злочини.

На другому етапі призначається покарання за сукупністю злочинів, згідно з положеннями частин 1-3 ст. 70 КК України. При цьому суд не враховує, що особа вже повністю або частково відбула покарання, призначене за раніше постановленим вироком і до уваги береться покарання в тому повному розмірі, яке раніше було призначене цим вироком.

На третьому етапі здійснюється зарахування за правилами ст. 72 КК України, яке полягає в тому, що до покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується судом покарання, яке повністю, або частково вже відбуте особою за попереднім вироком за правилами ч. 1,2 ст.70 КК України

З урахуванням викладеного вирок суду щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання, підлягає скасуванню в зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, який полягає в порушенні правил призначення покарання за сукупністю злочинів згідно ч.4 ст. 70 КК України.

Керуючись ст.ст.365,366,378 КПК України, колегія суддів

ЗАСУДИЛА:

Апеляцію прокурора, який підтримував державне обвинувачення по справі, задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 09.07.2009 року щодо ОСОБА_5 засудженого за ст.190 ч.2 КК України, в частині призначеного покарання за сукупністю злочинів, - скасувати.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України ОСОБА_5 за сукупністю злочинів призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим повністю відбуте ним покарання за раніше постановленим вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 19.02.2009 року , у виді 1 ріку 10 місяців позбавлення волі.

Зарахувати в строк покарання ОСОБА_5 повністю відбуте ним покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 19.02.2009 року за ст. 395 КК України у виді 5 місяців арешту за правилами ст. 72 КК України.

Строк відбуття покарання рахувати ОСОБА_5 з 24.01.2009 року.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок суду може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду України через Апеляційний суд м. Києва протягом місяця з моменту його проголошення, а засудженим в той же с трок з моменту отримання копії вироку.

С У Д Д І :

1. 2. 3.