КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 жовтня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
адвокатів, які діють в інтересах
ТОВ «Корпорація КРТ» ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
детектива НАБУ ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали клопотання про призначення позапланової документальної перевірки у кримінальному провадженні №0000243 від 22.06.2016 року за апеляційними скаргами адвокатів, які діють в інтересах ТОВ «Корпорація КРТ» ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 14 грудня 2017 року, якою призначено позапланову документальну перевірку ТОВ «Корпорація КРТ» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства під час проведення фінансово-господарських операцій,

В С Т А Н О В И Л А :

12 грудня 2017 року до Солом`янського районного суду м. Києва надійшло клопотання Детектива другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ ОСОБА_8 про призначення позапланової документальної перевірки ТОВ «Корпорація КРТ», проведення якої надасть можливість органу досудового розслідування встановити факт проведення безтоварних (фіктивних) господарських операцій між ТОВ «Корпорація КРТ» та його контрагентами, підтвердити факти прикриття легалізації коштів, отриманих незаконним шляхом під приводом здійснення начебто законних господарських операцій шляхом їх відображення лише у документальній формі, встановити перелік службових осіб, які складали, видавали та підписували первинні документи з боку ТОВ «Корпорація КРТ» та були задіяні у процес виведення предмета заволодіння у тіньовий сектор економіки з метою подальшої його конвертації у готівку у 2013 2017 роках.

14 грудня 2018 року ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва вказане клопотання задоволено та призначено позапланову документальну перевірку ТОВ «Корпорація КРТ» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства під час проведення фінансово-господарських операційз його контрагентами за період з 01.01.2013 року по 11.12.2017 року. Своє рішення суд обґрунтував тим, що для належного розслідування кримінального провадження №0000243 від 22.06.2016 року та встановлення обставин, які підлягають доказуванню, призначення позапланової документальної перевірки ТОВ «Корпорація КРТ» є необхідним.

На вказану ухвалу слідчого судді адвокат, який діє в інтересах ТОВ «Корпорація КРТ» ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій не погоджується з висновками судді та вважає їх незаконними, оскільки слідчим суддею не повно з`ясовані обставини справи, не дотримано вимог податкового та валютного законодавства України, мотивуючи оскаржуване рішення суддя фактично обмежився перенесенням мотивувальної частини клопотання детективу, що вказує на неповноту судового розгляду. Апелянт впевнений, що детектив НАБУ, у своєму клопотанні, взагалі не обґрунтував необхідність призначення позапланової перевірки та не додав до клопотання жодного доказу на підтвердження того, що органом досудового слідства вичерпані можливості збирання доказів в інший спосіб, окрім призначення позапланової перевірки фінансово-господарської діяльності суб`єкта господарських відносин, а слідчим суддею не враховано, що лише у разі виникнення у органу досудового розслідування труднощів при витребуванні речей, документів чи інших відомостей, застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, тобто заходи примусового характеру. Тому просить ухвалу слідчого судді скасувати та ухвалити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання про призначення позапланової документальної перевірки ТОВ «Корпорація КРТ».
Окрім цього, апелянт просить поновити строк на оскарження вказаної ухвали, а причину пропуску цього строку просить визнати поважною, так як лише 07.05.2018 року було укладено з ним договір про надання адвокатських послуг ТОВ «Корпорація КРТ».

В апеляційній скарзі адвокат який діє в інтересах ТОВ «Корпорація КРТ» ОСОБА_7 вважає ухвалу слідчого судді незаконною, оскільки впевнений, що чинний КПК України не містить норми, яка регламентує можливість та порядок звернення слідчого та прокурора з клопотанням про призначення позапланової документальної перевірки фінансово-господарської діяльності підприємств та розгляд слідчим суддею такого клопотання. Апелянт стверджує, що слідчим суддею було безпідставно прийнято клопотання до розгляду та розглянуто його по суті, адже ні детектив, ні прокурор жодним чином не обґрунтували наявність законних підстав для призначення перевірки саме на підставі ухвали слідчого судді, а слідчим суддею, в свою чергу, залишились поза увагою положення ст.ст.2,7 КПК України, регламентований порядок розгляду клопотань слідчого або прокурора, обсяг доказування при розгляді такого клопотання, критерії, за якими необхідно визначити достатність підстав для надання дозволу на проведення додаткової перевірки. У зв`язку з чим, просить ухвалу слідчого судді скасувати та ухвалити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання про призначення позапланової документальної перевірки ТОВ «Корпорація КРТ».
Також, просить поновити строк на оскарження ухвали слідчого судді, оскільки станом на день подачі апеляційної скарги, ухвалу, яка оскаржуються не було направлено на адресу апелянта, а тому причину пропуску строку слід вважати поважною.

На апеляційні скарги адвокатів, які діють в інтересах ТОВ «Корпорація КРТ» ОСОБА_6 та ОСОБА_7 надійшли заперечення з доповненнями від детективу НАБУ ОСОБА_8 , де вказано на законність та обґрунтованість оскаржуваної ними ухвали слідчого судді та міститься прохання залишити вказану ухвалу без змін, а апеляційні скарги адвокатів без задоволення.

В запереченні на апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_5 вказує на законність оскаржуваної адвокатом ухвали, оскільки стверджує, що законодавством передбачено винесення слідчим суддею у кримінальному провадженні ухвали про проведення позапланової виїзної перевірки, тому просить залишити ухвалу без змін, а апеляційну скаргу адвоката без задоволення.

Заслухавши:
доповідача суддю апеляційного суду;
прокурора та детектива НАБУ, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг адвокатів, оскільки вважають ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою, просили залишити її без змін, а також, відмовити адвокатам в поновленні строку на апеляційне оскарження;
адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які підтримали подані ними апеляційні скарги та просили їх задовольнити, ухвалу слідчого судді скасувати та ухвалити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання про призначення позапланової документальної перевірки ТОВ «Корпорація КРТ»;
ознайомившись з матеріалами клопотання, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Зі змісту оскаржуваної ухвали суду першої інстанції вбачається, що вказана ухвала була постановлена у відсутність представника ТОВ «Корпорація КРТ», щодо якого призначено позапланову документальну перевірку.

Згідно зі ст. 376 КПК України копія судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

У матеріалах даного провадження відсутні будь-яка інформація про надсилання копії оскаржуваної ухвали на адресу ТОВ «Корпорація КРТ», а відповідно й про отримання ними цієї копії.

Відповідно до ст.395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом п`яти днів з дня їїпроголошення.

Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Оскільки в матеріалах провадження відсутні дані про отримання ТОВ «Корпорація КРТ» копії оскаржуваної ухвали, немає будь-яких підстав вважати, що у вказаного товариства сплив строк на оскарження вказаної ухвали його захисниками.

За даних обставин, колегія суддів вважає, що клопотання захисників про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді від 14.12.2017 року підлягає до задоволення.

Вирішуючи питання про прийнятність апеляційних скарг адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , діючих в інтересах ТОВ «Корпорація КРТ», колегія суддів зважає на наступне.

Частиною 1 ст. 309 КПК України визначений перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку. Серед цього переліку відсутні ухвали слідчого судді про призначення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства. Однак ця обставина не виключає можливості оскарження такої ухвали, із урахуванням того, що призначення слідчим суддею зазначеної перевірки нормами КПК не передбачено, у зв`язку із чим такого роду ухвали не могло бути у переліку, передбаченому ч. 1 ст. 309 КПК України. Враховуючи факт ухвалення слідчим суддею рішення за клопотанням, яке не передбачене нормами КПК України, існування загрози порушення цією ухвалою прав та свобод особи, інтересів якої стосується ця ухвала, для забезпечення виконання завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, діючи відповідно до засад кримінального провадження, передбачених ст. 8 КПК України «Верховенство права» та ст. 9 КПК України «Законність», колегія суддів вважає за необхідне прийняти апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , діючих в інтересах ТОВ «Корпорація КРТ»на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 14.12.2017 року про призначення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства та розглянути її по суті. Зазначена позиція колегії суддів повністю узгоджується із нормами Конституції України (ст.55, ч.3 ст.8), рішенням Конституційного Суду України від 08.04.2015 року у справі № 3-рп/2015, положеннями Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року (ст.6), практикою ЄСПЛ (справи «Голдер проти Великої Британії», «Делкур проти Бельгії», «Гофман проти Німеччини», тощо).
Крім того, судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України в постанові від 12 жовтня 2017 року на підставі аналізу ситуації, коли слідчий суддя постановив ухвалу, що виходила за межі його повноважень, сформулювала висновок, який безпосередньо дотичний до ситуації, що розглядається у цій справі: «У разі постановлення слідчим суддею ухвали, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилають положення частини третьої статті 309 КПК, суд апеляційної інстанції не вправі відмовити у перевірці її законності, посилаючись на приписи частини четвертої статті 399 КПК. Право на апеляційне оскарження такого судового рішення підлягає забезпеченню на підставі пункту 17 частини першої статті 7 та частини першої статті 24 КПК, які його гарантують, з огляду на положення частини шостої статті 9 КПК, яка встановлює, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 КПК».

Щодо доводів апеляційної скарги в частині незаконності та необґрунтованості ухвали слідчого судді, то вони, на думку колегії суддів, ґрунтуються на вимогах закону.

Так, КПК України прямо не передбачає повноваження слідчого або прокурора «призначати ревізії та перевірки у порядку, визначеному законом».

У редакції, що діяла до 15 липня 2015 року, КПК передбачав такі повноваження в пункті 6 частини другої статті 36 і пункті 4 частини другої статті 40 КПК. Однак підпунктом 12 пункту 5 Розділу ХІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про прокуратуру» з переліку повноважень прокурора (у статті 36 КПК) і слідчого (у статті 40 КПК) це повноваження було виключено. Закон набрав чинності 15 липня 2015 року. Таким чином, з 15 липня 2015 року прокурор і слідчий не мають повноважень «призначати ревізії і перевірки».

Крім того, у тому ж пункті Закону України «Про прокуратуру» передбачено: «Недопустимими є також докази, що були отримані … 2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень».

Таким чином, законодавець не тільки забрав у слідчого і прокурора повноваження «призначати ревізії та перевірки», але й встановив, що будь-які докази, отримані внаслідок такої «не передбаченої цим Кодексом» перевірки чи ревізії, є недопустимими.

Слідчий суддя залишив без уваги вищевказані законодавчі зміни, а обґрунтовуючи наявність повноважень детектива звертатися з клопотанням про призначення перевірки і повноважень слідчого судді розглядати такі клопотання посилається на такі положення законодавства:
- п.п. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України, згідно з яким документальна позапланова перевірка здійснюється у разі коли отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесену ними відповідно до закону
- п.п. 78.2 ст. 78 Податкового кодексу України відповідно до якого обмеження у підставах проведення перевірок платників податків, визначені цим кодексом, не поширюються на перевірки, що проводяться на звернення такого платника податків, або перевірки, що проводяться у межах кримінального провадження.
- частину другу статті 93, яка встановлює, серед іншого, що збирання доказів можливе за допомогою витребування та отримання висновків ревізій та актів перевірок.

Разом з тим, положення «інших законів» є бланкетними нормами, що відсилають за своїм змістом до КПК. Положення законодавства, на які посилається слідчий суддя в оскарженій ухвалі, також відсилають до КПК, передбачаючи, що якщо існує рішення, ухвалене відповідно до КПК, то воно дає підстави для певних дій. Але ці положення не визначають ані повноважень таке рішення прийняти, ані процедури і умов його прийняття.

Більше того, ч. 3 статті 9 КПК взагалі виключає вплив «інших законів» на питання визначення повноважень суб`єктів кримінального процесу, оскільки передбачає: «Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу».

При цьому слідчий суддя не врахував те, що проведення зазначеної вище перевірки не є заходом забезпечення кримінального провадження, а тому при вирішення питання про можливість задоволення клопотання є необґрунтованим застосування положень КПК України, які регламентують правовідносини, пов`язані із запобіжними заходами.

За наведених обставин та із урахуванням того, що слідчим суддею в ухвалі не наведено кримінального процесуального закону, який би надавав правові підстави для визнання клопотання обґрунтованим, ухвала слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 14.12.2017 року про призначення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства не може визнаватись законною та обґрунтованою, а тому вона підлягає скасуванню.

Вирішуючи питання про обґрунтованість клопотання прокурора, колегія суддів зважає на наступне.
За змістом п.18 ч.1 ст.3 КПК України слідчий суддя суду першої інстанції є процесуальною особою, яка здійснює судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні у порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України. Аналіз указаної правової норми дає підстави стверджувати те, що указаний у ній контроль здійснюється слідчим суддею у випадках, прямо передбачених КПК України та за процедурою, встановленою цим Кодексом. Між тим, діючий Кримінальний процесуальний кодекс України не містить норм, які б указували на те, що до компетенції слідчого судді суду першої інстанції належить призначення будь-яких перевірок, у тому числі і дотримання вимог податкового законодавства та ним не визначена процедура призначень цих перевірок. Не можливо визнати і те, що призначення слідчим суддею наведеної вище перевірки випливає із положень ст. 78 Податкового кодексу України. Так, відповідно до цієї норми закону документальна позапланова перевірка призначається за наявності отримання судового рішення (слідчого судді) про призначення перевірки. Проте, відповідно до вимог ч.1 ст.1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством, а ч.3 ст.9 КПК України введена заборона на застосування у межах кримінального провадження законів, які суперечать КПК України. Податковий кодекс України не відноситься до кримінального процесуального законодавства, оскільки його норми не направлені на вирішення завдань кримінального провадження, визначених у ст. 2 КПК України. Як закон, який не відноситься до кримінального процесуального законодавства і у відповідній частині не узгоджується із положеннями КПК України, стаття 78 Податкового кодексу України не може виступати правовою підставою для призначення слідчим суддею позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства. Наведене указує на необґрунтованість клопотання детектива. У зв`язку із викладеним колегія суддів вважає за необхідне, скасувавши ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 14.12.2017 року про призначення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства, постановити нову ухвалу, якою відмовити детективу у задоволенні його клопотання, задовольнивши апеляційні скарги.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.309, 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Поновити адвокатам ОСОБА_6 та ОСОБА_7 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 14 грудня 2017 року.

Апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 14 грудня 2017 року, якою призначено позапланову документальну перевірку ТОВ «Корпорація КРТ» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства під час проведення фінансово-господарських операцій з його контрагентами за період з 01.01.2013 року по 11.12.2017 року, скасувати.

Ухвалити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання Детектива другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ ОСОБА_8 про призначення позапланової документальної перевірки ТОВ «Корпорація КРТ» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства під час проведення фінансово-господарських операцій з його контрагентами за період з 01.01.2013 року по 11.12.2017 року, відмовити.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

_________________ ________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3