АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2018року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження №0001940 відносно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, працюючого не офіційно, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
- 05.03.2003 р. Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на 2 роки;

- 19.09.2006 р. Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на 1 рік;

- 12.11.2007 р. Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки 2 місяці позбавлення волі;

- 01.02.2011 р. Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі, звільнений 18.09.2014р. умовно-достроково, невідбутий строк 1 рік 1 місяць 29 днів, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 04 грудня 2017 року,

за участю сторін у кримінальному провадженні:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_5

захисника ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 04 грудня 2017 ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 75, 76 КК України ОСОБА_5 звільненовід відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження уповноваженого органу з питань пробації.
У задоволенні клопотання прокурора про застосування до обвинуваченого ОСОБА_5 запобіжного заходу у виді тримання під вартою відмовлено. До набрання вироком законної сили обрано щодо ОСОБА_5 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.
Вирішено питання речових доказів.

Прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 , кваліфікацію його дій, в апеляційній скарзі просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 04 грудня 2017року стосовно ОСОБА_5 скасувати в частині призначеного покаранняу зв`язку із застосуванням закону, який не підлягав застосуванню, що потягнуло за собою призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого та за своїм видом є явно несправедливим, внаслідок м`якості; постановити новий вирок, відповідно до якого, призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. З ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
В обгрунтування своїх вимог вказує на безпідставне застосування судом ст.75 КК України, яким залишено поза увагою дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого та не вмотивовано можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.
Зазначає, що судом не враховано конкретні обставини справи та те, що злочин, передбачений ч. З ст. 185 КК України, згідно зі ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів.

На думку прокурора, характеризуючи дані встановлені судом щодо ОСОБА_5 , не дозволяють суду зробити висновок про те, що звільнення його від відбування призначеного покарання, буде необхідним та достатнім для виправлення і попередження вчинення нових злочинів. ОСОБА_5 , вчинив злочин, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, відповідно до якої, обвинувачений засуджений за вчинення аналогічного злочину, спрямованого проти чужої власності, що свідчить про його стійку антисоціальну поведінку.
Також, судом не враховано позицію прокурора у справі стосовно призначення ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст 15, ч. З ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі із реальним відбуванням покарання у місцях позбавлення волі.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_5 має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, оскільки раніше засуджений за відкрите викрадання чужого майна з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого (ч. 2 ст.186 КК України) до 5 (п`яти ) років позбавлення волі, відбуваючи покарання в місцях позбавлення волі на шлях виправлення не став, та вчинив новий корисливий злочин, що на думку прокурора свідчить про те, що у подальшому ОСОБА_8 вчинятиме нові злочини.
Крім того, ОСОБА_5 повідомлено про підозру 17 жовтня 2016 року Голосіївським УП ГУНП в м. Києві, 24 березня 2017 року Солом`янським УП ГУНП в м. Києві.
Звертає увагу на зухвалість вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_5 , у зв`язку з проникненням до приміщення, що негативно характеризує його та підтверджує факт схильності обвинуваченого до вчинення нових злочинів.

Іншими учасниками судового провадження вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржено.

Згідно із вироком суду, 06 березня 2017 року близько 05 години 15 хвилин ОСОБА_5 , діючи повторно з корисливих мотивів і з метою власного збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом зламу замка дверей запасного виходу за допомогою викрутки проник до приміщення «Салону-перукарні «Ольга», який розташований за адресою:м. Київ, вул. Феори Пушиної, 50-а, звідки таємно викрав належне потерпілій ОСОБА_9 майно, на загальну суму 2 249 грн. Після чого, ОСОБА_5 з місця вчинення злочину з викраденим майном намагався втекти, однак не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками поліції, які прибули до вказаного приміщення у зв`язку із спрацюванням сигналізації.

Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора про підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважають вирок суду законним, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у пред`явленому йому обвинуваченні, а саме у вчиненні закінченого замаху на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжки), яке належить ОСОБА_9 , поєднане з проникненням у інше приміщення, що передбачено ч.2 ст.15, ч. 3 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються перевіреними судом першої інстанції доказами щодо обставин, які не заперечувалися також і обвинуваченим, досліджувалися судом за його згодою та згодою інших учасників судового процесу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_5 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнавсебе винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинувачених та юридична оцінка їх злочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК Українине є предметом апеляційного розгляду.
Дії ОСОБА_5 за вказаними ознаками вірно кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно ст.12 КК України є тяжким, мотиви, за яких злочин не доведено до кінця, дані про особу обвинуваченого, який судимий за вчинення корисливих злочинів, натомість належних висновків для себе не зробив і свою поведінку не виправив, характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; відсутність обставин, що обтяжують покарання, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття і обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Отже, вирок суду відносно ОСОБА_5 в частині призначеного покарання є законним і обґрунтованим, тому підстав для скасування вироку в частині призначення покарання немає.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляції прокурора про безпідставне звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням та неправильне застосування вимог ст. 75 КК України.

Мотивуючи своє рішення про призначення ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі та звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд послався на обставини, враховані при призначенні обвинуваченому покарання та позицію потерпілої, яка не наполягала на ізоляції обвинуваченого від суспільства.
Колегія суддів зауважує, що частина обставин, на які послався суд, вмотивовуючи застосування ст. 75 КК України, враховано при призначенні ОСОБА_5 покарання, а тому при вирішенні питання про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України ці ж обставини враховано безпідставно.
Зокрема, при призначенні покарання обвинуваченому враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно ст.12 КК України є тяжким, мотиви, за яких злочин не доведено до кінця, дані про особу обвинуваченого, який судимий за вчинення корисливих злочинів, натомість належних висновків для себе не зробив і свою поведінку не виправив, характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; відсутність обставин, що обтяжують покарання, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття і ці ж обставини суд розцінив як підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.
Інша обставина, на яку послався суд, застосовуючи відносно ОСОБА_5 вимоги ст. 75 КК України, а саме позиція потерпілої, яка не наполягала на ізоляції обвинуваченого від суспільства, не може бути, на думку колегії суддів, достатніми підставами для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст.75 КК України при вирішенні питання про можливість виправлення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суду належить врахувати не лише тяжкість злочину, особу винного, а й інші обставини, які дають підстави вважати, що виправлення винної особи буде можливим без реального позбавлення волі.

У даному випадку, суд не дав належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке належить до категорії тяжких злочинів, мотивам, за яких злочин не було доведено до кінця, а саме, затримання обвинуваченого працівниками поліції, обставинам вчинення кримінального правопорушення, зокрема, проникнення у приміщення, даним про особу обвинуваченого, який вчинив злочин, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, відповідно до якої, він засуджений за вчинення аналогічного злочину, спрямованого проти чужої власності, що, на дуку колегії суддів, свідчить про стійку антисоціальну його поведінку та небажання ставати на шлях виправлення.
Таким чином, на переконання колегії суддів, викладені обставини свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі.
За таких обставин, колегія суддів уважає, що у суду першої інстанції, не було підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування покарання у виді позбавлення волі, а тому вирок суду в частині застосування положень ст. 75 КК України підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку, за яким обвинувачений має відбувати реально призначене покарання за вироком суду першої інстанції.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 слід рахувати з моменту приведення до виконання вироку апеляційного суду.
Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 419, 420, 424 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 04 грудня 2017 року постановлений щодо ОСОБА_5 - скасувати в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК Українита застосування щодо нього положень ст. 76 КК України.
Постановити новий вирок, яким вважати ОСОБА_5 засудженим вироком Святошинського районного суду м. Києва від 04 грудня 2017 року за ч. 2 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_5 рахувати з моменту затримання в порядку виконання вироку суду.
В решті вирок Святошинського районного суду м. Києва від 04 грудня 2017 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни.
Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду упродовж трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3