Єдиний унікальний номер 239/138/18
Номер провадження 11-кп/775/629/2018

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Номер провадження: 11-кп/775/629/2018 Головуючий у 1-інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний номер: 239/138/18 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в місті Бахмуті в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000102 від 19.01.2018 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Новогродівського міського суду Донецької області від 28 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новогродівського міського суду Донецької області від 28 березня 2018 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженого м. Ясинувата Донецької області, громадянина України, з повною середньої освітою, не одруженого, не працюючого, не судимого в силу ст.89 КК України, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263 КК України та ч. 1 ст. 309 КК України; за ч. 1 ст. 263 КК України призначено покарання у вигляді трьох років позбавлення волі; за ч.1 ст.309 КК України призначено покарання у вигляді двох років обмеження волі. Відповідно до ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді трьох років позбавленні волі. На підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання звільнено з випробувальним строком на два роки.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 в порушення Постанови ВРУ №2471 від 17.06.1992 року «Про право власності на окремі види майна», яка забороняє громадянам мати у власності боєприпаси без передбаченого законом дозволу, «Положення про дозвільну систему», затвердженого КМУ №576 від 12.10.1992 року із змінами №938 від 14.12.2016 року, «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом МВС України №622 від 21.08.1998 року зі змінами №1463 від 14.11.2015 року, скоїв незаконне поводження з боєприпасами без передбаченого законом дозволу, на території м. Новогродівка Донецької області при наступних обставинах:

В 2016 році, точної дати під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , будучи бійцем ДУК ПС, під час проходження служби, знаходячись поблизу с. Водіне Донецької області в зоні проведення АТО, знайшов 20 предметів, які є боєприпасами-проміжними патронами калібру 5,45х39 мм зі звичайною кулею, виготовлені промисловим способом, придатними до пострілу, які умисно, незаконно придбав та переніс до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де поклав їх до газетного згортку, який перемотав ліпкою стрічкою та поклав під ванну, таким чином почав незаконно, умисно зберігати їх без передбаченого законом дозволу.

30 січня 2018 року в період часу з 11 год. 40 хв. до 13 год. 10 хв. працівниками поліції при проведенні обшуку квартири АДРЕСА_2 в ванній кімнаті, під ванною були виявлені та вилучені двадцять предметів, які згідно з висновком судово-балістичної експертизи №2/2-62 від 21.02.2018 року є боєприпасами-проміжними патронами калібру 5,45х39 мм зі звичайною кулею, виготовлені промисловим способом, придатними до пострілу, які ОСОБА_7 незаконно, умисно зберігав без передбаченого законом дозволу.

Крім того, на початку вересня 2017 року, точної дати та часу під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись в лісосмузі поблизу с. Миколаївка Покровського району, побачив кущі дикозростаючої рослини коноплі та умисно, незаконно придбав невстановлену слідством кількість листя, зірвавши їх з дикозростаючої рослини коноплі. Після чого ОСОБА_7 умисно, незаконно, зберігаючи їх при собі, переніс їх до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де умисно, незаконно придбані ним листя висушив, а потім подрібнив шляхом механічної обробки, виготовиш таким чином невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, який умисно, незаконно став зберігати в поліетиленовому пакеті, який поклав до сумки, що знаходилась в прихожій кімнаті за вищевказаною адресою, для особистого вживання без мети збуту.

30 січня 2018 року, в період часу з 11 год. 40 хв. до 13 год. 10 хв. працівниками поліції при проведенні обшуку квартири АДРЕСА_2 в прихожій кімнаті в чоловічій сумці була виявлена та вилучена рослинна речовина зеленого кольору масою 17,71 г., яка згідно висновку судової експертизи з дослідження наркотичних засобів психотропних речовин та їх аналогів №3/12-113 від 07.02.2018 року є особливо-небезпечним наркотичним засобом, маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 15,80 г., яку ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав за місцем свого мешкання для особистого вживання без мети збуту.

З даним вироком не погодився прокурор та подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий, призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Свої вимоги мотивує тим, що суд призначив необґрунтовано м`яке покарання із застосуванням ст.. 75 КК України, не взяв до уваги тяжкість кримінальних правопорушень, які є середньої тяжкості та несуть суспільну небезпеку, не взяв до уваги особу обвинуваченого, який неодноразово був засуджений, в тому числі за скоєння тяжких корисливих злочинів, але на шлях виправлення не став, висновків для себе не зробив. Вказує, що щире каяття, на яке послався суд як на обставину, що пом`якшує покарання, не знижує фактичний ступень тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 злочинів.

В судовому засіданні апеляційного суду:

- прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила задовольнити її;

- обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, щиро каявся, просив залишити вирок без змін.

Заслухавши доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З матеріалів справи вбачається, що його розгляд проводився в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, в судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_7 підтвердив його згоду на розгляд судом першої інстанції кримінального провадження саме в цьому порядку та обізнаність з наслідками цього порядку.

Фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ніким не оскаржена, тому в порядку ст. 404 КПК України, в цій частині висновки суду в апеляційному порядку не перевіряються.

Прокурором порушується питання про недотримання судом визначених законом вимог, які стосуються звільнення від відбування покарання і пов`язані із дискреційними повноваженнями суду.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду, тощо.

Як убачається з вироку, ці вимоги кримінального закону судом враховані в повній мірі.

Міра покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції призначена у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, у межах, установлених санкцією статті, з урахуванням тяжкості злочинів, які відноситься, відповідно до ст. 12 КК України, до категорії середньої та тяжкої, конкретних обставин справи, даних про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, в силу ст.89 КК України раніше не судимий, за твердженням органу обвинувачення являвся бійцем ДУК «Правий сектор» в зоні проведення АТО.

Судом взято до уваги факт відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття, слід також звернути увагу на відсутність будь-яких тяжких наслідків скоєних кримінальних правопорушень.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

При звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції застосував принцип індивідуалізації призначення покарання, навів переконливі підстави такого рішення, зазначивши, що усі наведені обставини у їх сукупності істотно знижують фактичний ступінь тяжкості вчинених злочинів і особливо ступінь небезпечності обвинуваченого для суспільства, завдяки чому буде досягнута мета покарання.

Що стосується доводів прокурор, що суд не взяв до уваги той факт, що ОСОБА_8 є раніше судимою особою, то слід зазначити наступне.

Як вбачається, обвинувачений ОСОБА_7 є не судимою особою в силу ст. 89 КК України.

Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у т.ч. і при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.

В даному випадку посилання прокурора на те, що суд необґрунтовано не взяв до уваги той факт, що обвинувачений є раніше судимою особою безпідставні, оскільки ОСОБА_8 дійсно вважається особою, що раніше не вчиняла злочинів, такі висновки суду відповідають вимогам чинного законодавства, є законними та обґрунтованими.

Підвищена суспільна небезпека злочинів, про яку зазначає прокурор, є врахованою законодавцем шляхом встановлення певного виду та розміру покарання, які суд враховує, призначаючи покарання.

На переконання суду апеляційної інстанції, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, призначене ОСОБА_7 покарання є співмірним протиправним діянням і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.

Таким чином, підстав для задоволення апеляції прокурора не вбачається.

Під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції будь-яких порушень норм процесуального чи матеріального права, які б свідчили про безумовне скасування чи зміну рішення суду першої інстанції, не встановлено, у зв`язку з чим вирок слід залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407,409 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Новогродівського міського суду Донецької області від 28 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності негайно та може бути оскарженою в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: