Єдиний унікальний номер 235/6552/15-к
Номер провадження 11-кп/775/384/2018

УХВАЛА

Іменем України

13 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі: ОСОБА_4

за участю:

прокурора ОСОБА_5

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8

представника потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті кримінальне провадження № 0002153 за апеляційними скаргами обвинуваченої та прокурора на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 22 грудня 2017 року, яким,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Максимівка Мар`їнського району, не судиму, громадянку України, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винною та засуджено за ч. 4 ст. 191 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані із зберіганням чужого майна, строком на 2 роки,-

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, ОСОБА_8 02 січня 2008 року прийнята на роботу машиністом насосних установок каналізаційних насосних станцій 2 розряду в КП «Красноармійськводоканал», розташованого за адресою: Донецька область, м. Красноармійськ, вул. Шевченко, 90.

01 жовтня 2009 року наказом по КП «Красноармійськводоканал» № 91-к ОСОБА_8 призначена на посаду старшого комірника.

01 січня 2010 року між керівництвом КП «Красноармійськводоканал» та ОСОБА_8 укладено письмовий договір про її повну індивідуальну матеріальну відповідальність, відповідно до якого вона приймає на себе повну матеріальну відповідальність за незабезпечення збереження ввірених їй підприємством цінностей і зобов`язується: бережно відноситься до переданих їй для зберігання чи для інших цілей матеріальних цінностей підприємства і приймати заходи щодо попередження збитків; своєчасно повідомляти адміністрацію підприємства про всі обставини, які загрожують забезпеченню збереження ввірених їй матеріальних цінностей; вести облік, складати і надавати в установленому порядку товарно-грошові і інші звіти про рух і залишки ввірених їй матеріальних цінностей.

В період часу з 01 жовтня 2013 року по 15 вересня 2014 року старший комірник КП «Красноарміськводоканал» ОСОБА_8 , маючи в підзвіті майно КП «Красноармійськводоканал» і будучи правомочною особою щодо його обліку і збереження,умисно, з корисливих мотивів, за місцем своєї роботи, а саме в КП «Красноармійськводоканал», розташованого за адресою: Донецька область, м. Красноармійськ, вул. Шевченка, 90, заволоділа ввіреними талонами на отримання паливно-мастильних матеріалів на автозаправних станціях ТОВ «Волна», ПП «Алекс», ТОВ «Паралель - М ЛТД», а саме на бензин А-92 в кількості 12896 літрів на суму 160232,05 грн., на дизпаливо в кількості 4843 літри на суму 54725,50 грн., на газ пропан в кількості 2759,459 літрів на суму 18813,85 грн.

Після отримання талонів на отримання паливно-мастильних матеріалів на автозаправних станціях при вищевказаних обставинах ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на привласнення і розтрату чужого майна, яке було їй ввірене та перебувало в її віданні в невстановлений досудовим слідством час в період з 01.10.2013 року по 15.09.2014 року здійснила розтрату майна КП «Красноармійськводоканал» шляхом передачі талонів невстановленим досудовим слідством особам, які отримали у невстановлений досудовим слідством час вказані паливно-мастильні матеріали на АЗС ТОВ «Волна», ПП «Алекс», ТОВ «Паралель-М ЛТД».

В результаті вищевказаних злочинних дій ОСОБА_8 КП «Красноармійськводоканал» спричинено матеріальні збитки на загальну суму 233 771,40 грн. (без ПДВ), що в двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

В апеляційній скарзі обвинувачена просить скасувати вирок суду першої інстанції та визнати її невинуватою у вчиненні злочину. Зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Судом при розгляді справи істотно порушені вимог кримінального процесуального закону.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченої. Ухвалити новий вирок, яким призначити обвинувачені покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані із зберіганням чужого майна строком на два роки. У змінах до апеляції прокурор просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує, що під час розгляду справи судом першої інстанції залишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного рішення. Судом належним чином не встановлено розмір заподіяної шкоди, що є предметом доказування і впливає на кваліфікацію дій обвинуваченої.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченої та її захисників, які підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченої та заперечували проти задоволення апеляції державного обвинувача, думку прокурора та представника потерпілого, які заперечували проти доводів апеляції обвинуваченої та наполягали на задоволенні апеляційної скарги державного обвинувача, дослідивши безпосередньо в судовому засіданні докази по справі, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені докази, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення та інше.

В свою чергу суд першої інстанції вимог кримінального процесуального закону не дотримався, та постановив вирок, який підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю.

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Відповідно до роз`яснень, які дані у п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах проти власності» у статті 191 КК України, передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину - привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи. Предметом привласнення та розтрати є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало у її законному віданні, тобто таке майно, що знаходиться у неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки використання або зберігання тощо. При привласненні ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на свою користь, а при розтраті на користь інших осіб.

При кримінально-правовій оцінці діянь, які одночасно посягають і на власність, і на належний порядок здійснення службової діяльності, слід виходити передусім із головного об`єкта конкретного посягання, визначившись із метою, мотивом злочинного діяння, спрямування основних зусиль винного та врахувавши законодавчо встановлені ознаки відповідних злочинів. При цьому, якщо зловживання службовою особою своїм службовим становищем виступає способом заволодіння майном підприємства, при якому винний незаконно вилучає його з наявних фондів та безоплатно привласнює, використовуючи своє службове становище як спосіб такого заволодіння, то має місце спеціальний склад службового зловживання, який належить кваліфікувати за статтею 191 КК України. Якщо ж службове зловживання не супроводжується заволодінням майном, не пов`язане з протиправним вилученням та безоплатним обертанням майна у свою власність, а призвело до здобуття іншої вигоди (корисливий мотив або інші особисті інтереси), яка не входить до складу об`єкта посягання, то має місце склад злочину, передбачений статтею 364 КК України. До такого висновку дійшов Верховний Суд України у постанові від 07 лютого 2013 року у справі №5-27кс12, який є обов`язковим для застосування судом.

Також, згідно висновку Верховного Суду України від 23 січня 2014 року у справі №5-48кс13, ВСУ зазначив, що розмежування злочину, передбаченого ст.191 КК України, від зловживання службовим становищем, вчиненим в інтересах третіх осіб із заподіянням істотної шкоди або тяжких наслідків юридичній особі (стаття 364 КК України), здійснюється за характером наслідків, способом їх заподіяння та за формою вини. Зокрема, за статтею 364 КК України шкода може полягати як у прямих матеріальних збитках, та і в упущеній вигоді; злочин може вчинятись як шляхом активної поведінки, так і бездіяльності; форма вини при вчиненні цього злочину може бути як умисна, так і необережна - щодо наслідків; майнова вигода винною особою отримується не внаслідок незаконного вилучення та безоплатного обернення на користь третіх осіб майна, а за рахунок незаконного використання майна, тимчасового його вилучення, приховування раніше заподіяних збитків тощо. Також, зловживання службовим становищем при вчиненні злочину, передбаченого частиною другою ст. 191 КК, виступає способом розкрадання чужого майна, а при зловживанні службовим становищем, відповідальність за яке передбачена ст.364 КК України, службова особа не розкрадає чуже майно, а, діючи всупереч інтересам служби і протиправно отримуючи вигоду із свого службового становища, заподіює власникові майнову шкоду. Таким чином, можна зробити висновок, що основні відмінності полягають в тому, що службова особа при скоєнні злочину, передбаченого ст.364 КК України, зловживаючи своїм службовим становищем, заподіює майнову шкоду власнику при відсутності хоча б однієї ознаки розкрадання чужого майна, зокрема за відсутності безоплатності (коли здійснюється оплатна реалізація майна, в тому числі в певних випадках за зниженими цінами), безповоротності вилучення (коли майно не витрачено та існує можливість його повернення або коли має місце його тимчасове запозичення) тощо.

Так, в мотивувальній частині вироку суду першої інстанції зазначено, що ОСОБА_8 , маючи в підзвіті майно КП «Красноармійськводоканал» і будучи правомочною особою щодо його обліку і збереження, умисно, з корисливих мотивів заволоділа ввіреними талонами на отримання паливно-мастильних матеріалів. Після отримання талонів ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на привласнення і розтрату чужого майна, яке було їй ввірене та перебувало в її віданні в невстановлений досудовим слідством час в період з 01.10.2013 року по 15.09.2014 року здійснила розтрату майна КП «Красноармійськводоканал» шляхом передачі талонів невстановленим досудовим слідством особам, які отримали у невстановлений досудовим слідством час вказані паливно-мастильні матеріали на АЗС ТОВ «Волна», ПП «Алекс», ТОВ «Паралель-М ЛТД».

В результаті вищевказаних злочинних дій ОСОБА_8 КП «Красноармійськводоканал» спричинено матеріальні збитки на загальну суму 233 771,40 грн.

Разом з тим, судова колегія відзначає, що під час судового розгляду не доведена вина обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 191 КК України. Жоден з наведених у вироку доказів не доводить умислу ОСОБА_8 , спрямованого на привласнення та розтрату ввіреного їй майна. Також судом належним чином не встановлено розміру заподіяної шкоди, що є предметом доказування.

Так, допитані свідки по справі, які є робітниками КП «Красноармійськводоканал», підтвердили лише факт наявної нестачі талонів на паливно-мастильні матеріали на підприємстві. Але яким чином вона виникла, хто винен в її виникненні, їм невідомо. Також допитаним свідкам невідомі факти того, що ОСОБА_8 комусь передавала (продавала) зазначені талони. Крім того, зазначені свідки відзначили неналежний облік талонів на паливно-мастильні матеріали на їхньому підприємстві, а саме те, що талони, за які відповідала обвинувачена, роздавались керівництву підприємства, диспетчерам, водіям без будь якого офіційного документального оформлення.

Допитані по справі працівники АЗС також дали свідчення, що по талонам на паливно-мастильні матеріали КП «Красноармійськводоканал» ніхто крім водіїв підприємства не заправлявся.

В своєму вироку суд першої інстанції посилається як на доказ, на свідчення як представника потерпілого, так і певних свідків. В той же час, всупереч п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, не наводячи в вироку мотивів неврахування окремих доказів, суд не звертає увагу на їх свідчення, які призводять до сумніву щодо об`єктивності та повноти проведеної по справі судової економічної експертизи №436 від 14.04.2015 року, правильності встановленої суми спричинених підприємству матеріальних збитків.

Так з пояснень представника потерпілого ОСОБА_10 , вбачається, що після закінчення праці, ОСОБА_8 залишала талони на паливно-мастильні матеріали диспетчерам КП «Красноармійськводоканал», облік яких вівся у зошиті. Проте, зошит з відповідними даними щодо кількості використаних талонів, стороною обвинувачення не вилучався, та відповідно не був об`єктом дослідження судової економічної експертизи, що в свою чергу призводить до неправильного розрахунку понесених підприємством збитків.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 пояснив, що він працює директором КП «Красноармійськводоканал», сам брав талони на паливо та видавав їх водіям, проте відомість, в якій мали бути відображенні дані про отриманні та використані талони, відсутня, та що в період з 01.10.2013 року по 19.11.2014 року він особисто отримував у ОСОБА_8 талони на паливо та розписувався про їх отримання у зошиті. Також вказав, що за КП «Красноармійськводоканал» перед АЗС «Волна» була велика заборгованість за паливно-мастильні матеріали, яку вони погашали за усною домовленістю. Даний факт не врахований при проведені судової економічної експертизи.

За клопотанням сторони захисту до матеріалів справи було долучено вищевказаний зошит, який вівся ОСОБА_8 , з даними про отримання талонів на паливно-мастильні матеріали директором КП «Красноармійськводоканал», проте дані про використання талонів, які містяться в зазначеному зошиті, не були досліджені при проведенні судової економічної експертизи.

Свідок ОСОБА_12 показала, що працює головним бухгалтером на підприємстві. Матеріально відповідальною особою за зберігання палива на підприємстві була ОСОБА_8 . При цьому свідок відзначила, що на вихідні та святкові дні талони видавали диспетчерам, які не були матеріально відповідальними особами. Офіційного наказу на це на підприємстві не було. Чи вели диспетчера який небудь облік, їй невідомо.

Свідок ОСОБА_13 пояснила, що вона працює бухгалтером КП «Красноармійськводоканал». При закритті місяця серпня 2014 року нею були виявлені розходження між відомостями комірника та диспетчера по використаному пальному. Після цього була призначена інвентаризація. Під час інвентаризації у диспетчерів були виявлені талони на паливо, але як вони опинились у диспетчерів, їй невідомо. Доступ до підробленої відомості мали ОСОБА_8 та диспетчер.

Свідок ОСОБА_14 показав, що він працював в КП «Красноармійськводоканал» начальником гаражу. Він отримував від ОСОБА_8 талони на паливо у період навчальної сесії, відпустки ОСОБА_8 та замість неї видавав талони водіям. Заміна ОСОБА_8 ним по підприємству не оформлювалася. Небагато талонів на вихідних та на ніч мали диспетчера. Хто передавав їм талони, йому невідомо. Акт прийому-передачі талонів з ОСОБА_8 не підписував.

Свідок ОСОБА_15 пояснив, що він був членом інвентаризаційної комісії, проте при проведенні інвентаризації він талони не рахував, тому яким чином зазначений свідок, як член інвентаризаційної комісії може підтвердити факт виявленої нестачі талонів, судом першої інстанції не зазначено.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_16 пояснила, що картку, на якій було виявлено її підроблений підпис, принесла бухгалтер ОСОБА_13 , що підтверджує доступ ОСОБА_17 до зазначеної картки, та не виключає можливості, що підпис ОСОБА_16 міг бути підроблений будь-якою особою. Крім того, свідок ОСОБА_16 підтвердила той факт, що ОСОБА_18 отримував талони на бензин А-92, також зазначила, що у вихідні та святкові дні талони знаходились у диспетчерів та їх облік фактично не вівся.

Допитані у судовому засіданні свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_14 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 пояснили, що працюють на підприємстві водіями та у вихідні і святкові дні талони знаходились у диспетчерів КП «Красноармійськводоканал». За талони вони ставили підпис в журналі.

Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_32 повідомила, що підпис під її прізвищем, як члена комісії їй не належить.

Зазначений факт ставить під сумнів отримані результати проведеної інвентаризації КП «Красноармійськводоканал».

Враховуючи, що доступ до талонів крім ОСОБА_8 був у диспетчерів КП «Красноармійськводоканал», директора та завгара, які розпоряджались ними у час, коли ОСОБА_8 не працювала, та облік зазначених талонів фактично не вівся, у суду відсутні підстави вважати, що нестача талонів могла утворитися саме через дії обвинуваченої, а не інших осіб.

Крім того, за КП «Красноармійськводоканал» існує борг за паливно-мастильні матеріали перед АЗС «Волна». До матеріалів справи був долучений зошит з відомостями про отримання директором КП «Красноармійськводоканал» у Величко талонів на бензин А-92, який не був об`єктом дослідження експертизи. Зазначені факти не були враховані при проведенні по справі судової економічної експертизи №436 від 13.03.2015 року, а відповідно неможливо стверджувати, що експертом була правильно встановлена сума спричинених збитків.

Письмові докази, на які посилається суд у вироку, а саме: роздавальні відомості, приймальні акти та видаткові накладні, відомості обліку роботи тракторів та механізмів за період з 01.10.2013 року по 15.04.2014 року, протокол інвентаризаційної комісії, акт інвентаризації, інвентаризаційний опис товаро-матеріальних цінностей, довідка про наявність нестачі, висновок судово-єкономічної експертизи, протоколи огляду місця події свідчать про наявність на підприємстві КП «Красноармійськводоканал» нестачі талонів на отримання паливно-мастильних матеріалів. Проте, вказані докази не доводять наявності умислу у ОСОБА_8 на привласнення та розтрату ввіреного їй майна.

Судова колегія не приймає до уваги як безпідставний довід прокурора про неврахування судом при розгляді кримінального провадження письмової заяви ОСОБА_8 про вчинення злочину. З вказаної заяви вбачається, що ОСОБА_8 звернулась до Генеральної прокуратури України зі скаргою на дії керівництва КП «Красноармійськводоканал» та жодним чином не визнавала себе винною у вчиненні злочину.

Таким чином, стороною обвинувачення не надано суду достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 у скоєні злочину, передбаченого ч. 4 ст.191 КК України за обставин, викладених в оскаржуваному вироку.

При таких обставинах вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - закриттю.

На підставі викладеного та керуючись ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченої задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 22 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_8 , засудженої за ч. 4 ст. 191 КК України, скасувати.

Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 191 КК України закрити в зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді: