АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 197/1161/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/352/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
22 серпня 2018 року м. Кривий Ріг
Апеляційний суд Дніпропетровської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
суддя-доповідач ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, №№0000639, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20 жовтня 2017 року, за апеляційною скаргою прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 червня 2018 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
у вчиненні злочинів, передбаченого ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, ч.1 ст.263, ч.2 ст.309 КК України,

учасники кримінального провадження:
прокурор- ОСОБА_7
потерпілий- ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_6 ,-
В С Т А Н О В И В:
Прокурор у апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвали свій вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим та призначити покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч.3 ст.15 ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч.1, ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців із самостійним виконанням штрафу в розмірі 850 грн.
Обґрунтовуючи доводи скарги, прокурор посилається на те, що суд в мотивувальній частині вироку правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за всіма епізодами вчинених ним злочинів за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, ч.1 ст.263, ч.2 ст.309 КК України, однак при ухваленні вироку, в резолютивній його частині, безпідставно не визнав обвинуваченого винним у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.309 КК України та не призначив йому відповідне покарання. Прокурор вказує на те, що допущення невідповідністі висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 червня 2018 року, ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч.2 ст.15, ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 4 місяці. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання призначеного за цим вироком з покаранням, призначеним вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 листопада 2017 року, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців із самостійним виконанням штрафу в розмірі 850 грн., згідно положень ч.3 ст.72 КК України.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_6 , повторно 20.10.2017 близько 15 години 10 хвилин, знаходячись поблизу, магазину «Салтівський», що розташований за адресою: вул. Соборна 92, смт. Широке, Широківського району, Дніпропетровської області, та підійшовши до вказаного магазину, та помітив біля стіни поряд з вікном, розміщеного із лівої сторони від вхідної двері до приміщення магазину жіночий велосипед марки «Україна» зеленого кольору. В цей час, у ОСОБА_6 виник раптовий умисел, направлений на незаконне заволодіння вказаним велосипедом. Після чого, ОСОБА_6 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого манна, шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, із корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном, для подальшого продажу та отримання особистої матеріальної вигоди, викрав належний ОСОБА_9 велосипед марки «Україна» зеленого кольору. Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 309/17 від 25.10.2017: середня ринкова вартість велосипеду марки «Україна», станом на 20.10.2017, з урахуванням зносу, складає 1390 гривень. В результаті вчинених злочинних дій, ОСОБА_6 заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вище вказану суму. Після чого, ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадене майно на свою користь.

Також, ОСОБА_6 , 24.10.2017 близько 16 години 50 хвилин, повторно, знаходячись поблизу магазину «Обновка», розташованої за адресою: вул. Соборна 93б, смт. Широке, Широківського району, Дніпропетровської області, та підійшовши до вказаного магазину, ОСОБА_6 помітив біля стіни, розміщений із лівої сторони від вхідної двері до приміщення магазину, рулон оцинкованої сітки «рабиця» (висотою 150см розмір вічка 50x50мм) в кількості 10 метрів. В цей час, у ОСОБА_6 виник раптовий умисел, направлений на незаконне заволодіння вказаним рулоном сітки. Після чого, ОСОБА_6 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, та усвідомлюючи, що ного дії можуть бути відкритими, шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, із корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном, для отримання особистої матеріальної вигоди, викрав належний ОСОБА_11 рулон оцинкованої сітки «рабиця», вартість якої згідно висновку судово- товарознавчої експертизи № 543/17 від 23.11.2017 складає 353 гривні.
Відійшовши у східному напрямку 20м від вказаного магазину ОСОБА_6 був поміченим ОСОБА_12 , який працював охоронцем магазину «Обновка» та просив ОСОБА_13 припинити свої злочині дії. Однак ОСОБА_6 усвідомлюючи відкритий характер його злочинних дій не відреагував на зауваження ОСОБА_12 зупинити свої злочинні дії та продовжив вчиняти вказаний злочин, після чого з викраденим майном ОСОБА_6 був зупинений ОСОБА_12 , тим самим ОСОБА_6 вчинене ним кримінальне правопорушення не закінчив, з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця. В результаті вчинених злочинних дій, ОСОБА_14 намагався заподіяти потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 353 гривень.
Також, ОСОБА_6 , 21.10.2017, повторно, в покинутому будинку, розташованому по АДРЕСА_3 , на землі знайшов чорний поліетиленовий пакет в якому знаходилася речовина рослинного походження, зеленого кольору, у сухому подрібненому стані, схожа на «коноплю», розфасована в шість полімерних пакетів та один газетний згорток. Знайдений поліетиленовий пакет із вмістом ОСОБА_6 привласнив собі, тобто незаконно придбав та переніс до будинку свого мешкання, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де знайдену ним речовину незаконно зберігав для власного вжитку без мети збуту.
24.10.2017 близько 16:00 години ОСОБА_6 , знаходячись за адресою свого мешкання, поклавши за пазуху своєї куртки знайдений ним чорний поліетиленовий пакет в якому знаходилася речовина рослинного походження, зеленого кольору, у сухому подрібненому стані, схожа на «коноплю», розфасована в шість полімерних пакетів та один газетний згорток, пішов до «центру» смт. Широке Широківського район Дніпропетровської області. Цього дня, о 16 години 50 хвилин, ОСОБА_6 знаходячись поблизу магазину «Обновка», розташованої за адресою: вул. Соборна 93б, смт. Широке, Широківського району, Дніпропетровської області, та підійшовши до вказаного магазину, ОСОБА_6 помітив біля стіни, розміщений із лівої сторони від вхідної двері до приміщення магазину, рулон оцинкованої сітки «рабиця» (висотою 150см розмір вічка 50x50мм) в кількості 10 метрів. В цей час у ОСОБА_6 виник раптовий умисел, направлений на незаконне заволодіння вказаним рулоном сітки. Після чого, ОСОБА_6 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, та усвідомлюючи, що його дії можуть бути відкритими, шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, із корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном, для отримання особистої матеріальної вигоди, викрав належний ОСОБА_11 рулон оцинкованої сітки «рабиця», вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 543/17 від 23.11.2017 складає 353 гривні.
Відійшовши у східному напрямку 20м від вказаного магазину ОСОБА_6 був поміченим ОСОБА_12 , який працював охоронцем магазину «Обновка» та просив ОСОБА_6 припинити свої злочині дії. Однак ОСОБА_6 усвідомлюючи відкритий характер його злочинних дій не відреагував на зауваження ОСОБА_12 зупинити свої злочинні дії та продовжив вчиняти вказаний злочин, після чого з викраденим майном ОСОБА_6 був зупинений ОСОБА_12 , тим самим ОСОБА_6 свій злочинний умисел не завершив до кінця, з причин, що не залежали від його волі, тобто не вчинив усіх дій, які вважав би необхідними для доведення злочину до кінця.
Виїздом на місце пригоди слідчо-оперативної групи, в ході поверхневого огляду ОСОБА_6 , в присутності двох свідків, з під куртки останнього випав чорний поліетиленовий пакет в якому знаходилася речовина рослинного походження, зеленого кольору у сухому подрібненому стані, розфасована в шість полімерних пакетів та один газетний згорток, яку ОСОБА_6 ,, зберігав при собі дня власного вживання без мети збуту.
Згідно висновку експерта №1/8.6/4260 від 05.12.2017 встановлено, що: надана на дослідження 07.11.2017 подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору масою 370,684 г, вилучена 24.10.2017 у ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: вул. Соборна, смт. Широке, Широківського району. Дніпропетровської області, відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Речовини масами 13,658 г, 9,950 г, 11,338 г, 47,118 г, 62,974 г, 33,058 г, є сумішшю подрібнених речовин з фрагментами стебел та листя рослинного походження коричнево-зеленого кольору масами відповідно 12,008 г, 8,881 г, 9,758 г, 46,034 г, 57,971 г, 32,038 г, які відносяться до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, та насіння масами відповідно 1,650 г, 1,069 г. 1,580 г, 1,084 г, 5,003 г, 1,020 г, яке до наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не відноситься. Подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору масою 370,684 г, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 332,967 г. Подрібнені речовини з фрагментами стебел та листя рослинного походження коричнево- зеленого кольору масою відповідно 13,658г, 9,950 г, 11,338 г, 47,118 г, 62,974 г, 33,058 г. є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить відповідно 11,266 г, 8,279 г, 9,063 г, 42,858 г, 54,345 г, 30,028 г. Насіння масами відповідно 1,650 г, 1,069 г, 1,580 г, 1,084 г, 5,003 г, 1,020 г, має анатомо - морфологічні ознаки дозрілого насіння рослини коноплі, яке до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не відноситься.
Також, ОСОБА_6 , 03.11.2017 о 15:00 годині, повторно, знаходячись біля магазину «Продмаг 10», розташованого по вул. Соборна в смт. Широке, Широківського району Дніпропетровської області, маючи умисел спрямований на привласнення чужого майна, шляхом обману та зловживання довірою, підійшов до раніше йому знайомого ОСОБА_15 , який проходив повз вказаний магазин, при цьому ОСОБА_6 , переслідуючи корисну мету, усвідомлюючи, що не поверне отримане ним майно, запропонував ОСОБА_16 дати йому зателефонувати з його мобільного телефону, на що ОСОБА_15 будучи впевненою в правомірності дій ОСОБА_6 добровільно передав йому свій мобільний телефон «Bravis» моделі jazz» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 ; ІМЕІ 2 : НОМЕР_2 чорного кольору, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 37/12.1/680 від 22.11.2017, складає 850 гривень.
Після чого ОСОБА_6 , відійшовши від вказаного будинку та впевнившись, що за його діями ніхто, не спостерігає з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився майном отриманим шахрайським, шляхом на свій розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_15 , матеріальну шкоду.
Також, ОСОБА_6 , 04.11.2017 приблизно о 09 годині 40 хвилин, повторно, знаходячись біля будинку АДРЕСА_4 , переслідуючи корисну мету, маючи умисел спрямований на привласнення чужого майна, шляхом обману та зловживання довірою, підійшов до раніше йому знайомого ОСОБА_8 , який стояв у черзі до Широківського PC ГУ ДМС України в Дніпропетровській області, при цьому ОСОБА_6 , переслідуючи корисну мету, усвідомлюючи, що не поверне отримане ним майно, попрохав ОСОБА_17 дати йому зателефонувати з його мобільного телефону, на що ОСОБА_8 будучи впевненою в правомірності дій останнього добровільно передав ОСОБА_6 свій мобільний телефон «LENOVO» моделі «А516» чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_3 , ІМЕІ: НОМЕР_4 , в якому знаходилася sim-card оператора мобільного зв`язку «Київстар» НОМЕР_5 , вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 37/12.1/679 від 21.11.2017, складає 1266 гривень 66 копійок.
Після чого ОСОБА_6 , відійшовши від вказаного будинку та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився майном отриманим шахрайським шляхом на свій розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 , матеріальну шкоду.
Також, ОСОБА_6 , 11.11.2017 приблизно о 14:00 годині, повторно, шляхом вільного доступу через незачинені ворота зайшов на територію двору домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , яке належить ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , де реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, користуючись відсутністю потерпілого та інших очевидців, через незачинені вхідні двері проник до літньої кухні, розташовано на території вказаного домоволодіння, в якій шляхом вільного доступу з жилої кімнати з тумбочки, таємно викрав ноутбук марки «HP» моделі «2000-2d92ER (F6S37EA)», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3.7/12.1/681 від 22.11.2017 становить 3800 гривень
Після чого ОСОБА_6 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився ним на власний розсуд, тим самим заподіявши потерпілій ОСОБА_18 , матеріальну шкоду на суму 3800 гривень.
Також, ОСОБА_6 11.11.2017 приблизно о 16 годині 30 хвилин проходячи повз будинок АДРЕСА_6 , біля лавки одного з під`їзду на землі знайшов чорний поліетиленовий пакет, в якому знаходились магазин з автомату «Калашникова» споряджений 27 патронами калібру 5.45мм та картону коробку з мілко-каліберними патронами у кількості 20шт. Після чого, ОСОБА_6 діючи умисно, будучи впевненим, що знайдені ним предмети, являються бойовими припасами, а носіння бойових припасів має суспільно-небезпечний характер, поклав їх до своєї кишені, тим самим придбав їх та переніс до приміщення будинку свого мешкання, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де зберігав їх без передбаченого Законом дозволу, тим самим, порушуючи Інструкцію про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затверджену наказом МВС України від 21.08.1998 № 622.
14.11.2017 ОСОБА_6 перебуваючи за місцем свого фактичного мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , взявши вищевказаний поліетиленовому пакет в якому знаходилися магазин з автомату «Калашникова» споряджений 27 патронами калібру 5.45мм та картону коробку з мілко-каліберними патронами у кількості 20шт, та пішов до зупинки громадського транспорту» розміщеної навпроти МЦППВ, розташованої за адресою: Дніпропетровська область, Широківський район, смт. Широке, вул. Соборна 149. Цього дня о 11 годині 20 хвилин ОСОБА_6 під час розпиття спиртного напою біля входу до МЦППВ був зупинений ДОП Широківського ВП за порушення адміністративного законодавства, передбаченого ч. 2 ст.178 КУпАП, після чого, в присутності двох свідків під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, в ручній кладі ОСОБА_6 були виявлені та оглянуті предмети візуально схожі на магазин з автомату «Калашникова» споряджений 27 патронами калібру 5.45мм та картону коробку з мілко-каліберними патронами у кількості 20шт, які ОСОБА_6 носив та зберігав при собі без передбаченого законом дозволу. Згідно висновку експерта № 30/3.1/3091 від 22.11.2017: двадцять патронів, вилучених 14.11.2017 біля буд. АДРЕСА_4 у ОСОБА_6 , є боєприпасами - 5,6-мм спортивно- мисливськими патронами кільцевого запалення до спортивної та мисливської нарізної вогнепальної зброї: гвинтівок ТОЗ-8, ТОЗ-12, карабінів ТОЗ-78-ОІ, пістолетів Марголіна, ІЖ-34, та інших калібру 5,6 мм. Патрони до стрільби придатні. Згідно висновку експерта № 30/3.1/3092 від 22.11.2017: патрони в кількості двадцяти семи одиниць, вилучені 14.11.2017 у ОСОБА_6 , виготовлені промисловим способом є боєприпасами - 5,45 мм патронами зразка 1974 року до бойової нарізної автоматичної вогнепальної зброї калібру 5,45 мм (автоматів «АК-74», «АКС-74», «АКС- 74У», ручних кулеметів «РПК-74» та їх модифікацій). Патрони до стрільби придатні Магазин, вилучений 14.11.2017 у ОСОБА_6 , виготовлений промисловим способом є магазином до бойової нарізно автоматичної вогнепальної зброї калібру 5,45 мм (автоматів «АК-74», «АКС 74», «АКС-74У», та їх модифікацій).
Також, ОСОБА_6 , 16.11.2017 близько 08 години 30 хвилин, повторно, знаходячись на території домоволодіння, в якому фактично проживає, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , де реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, користуючись відсутністю потерпілої вдома, та інших очевидців, за допомогою фізичної сили рук з вхідної двері літньої кухні, розташованої за вищевказаною адресою, витягнув скобу з навісним замком, після чого проник в середину літньої кухні, з якої таємно, викрав глибинний електронасос «Sprut». Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 534/17 від 24.11.2017 ринкова вартість глибинного електронасосу «Sprut», станом на 16.11.2017, з урахуванням зносу, складає 2662 гривень 46 копійок. В результаті вчинених злочинних дій, ОСОБА_6 заподіяв потерпілій ОСОБА_20 матеріальної шкоди на вищевказану суму. Після чого, ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадене майно на свою користь.
Прокурор в судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, що брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просив їх задовольнити, з викладених у ній підстав.
Обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги.
Потерпілий ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційної інстанції стосовно вирішення апеляційної скарги прокурора покладався на розсуд суду.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, суд дійшов до такого висновку.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. При цьому суд апеляційної інстанції, на відміну від суду першої інстанції, не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції. Отже, суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.
Статтею 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з п.2 ч.4 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначаються зокрема: прізвище, імя та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, а також покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.
Судом першої інстанції вказаних вимог закону належним чином дотримано не було.
Так, з мотивувальної частини вироку слідує, що суд дійшов висновку про те, що ОСОБА_6 в повній мірі викритий в скоєнні злочинів і кваліфікував його дії за епізодами від 20.10.2017 та 16.11.2017 - за ч.2 ст.185 КК України, за ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно; за епізодом від 24.10.2017 - за ч.3 ст.15 ч.2 ст.186 КК України, як незакінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідним для доведення злочину до кінця, вчиненого повторно; за епізодом від 21.10.2017 - за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно; за епізодами від 03.11.2017 та 04.11.2017 - за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчиненого повторно; за епізодом від 11.11.2017 - за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у інше приміщення, вчиненого повторно; за епізодом 11.11.2017 - за ч.1 ст.263 КК України, як носіння, зберігання та придбання бойових припасів, без передбаченого законом дозволу.
З резолютивної частини вироку видно, що суд першої інстанції визнав ОСОБА_6 винним і призначив йому покарання за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, ч.3 ст.185 та ч.1 ст.263 КК України, залишивши по за увагою доведене судом обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК України та не призначив обвинуваченому покарання за вчинення цього злочину.
Отже, встановивши, що ОСОБА_6 винний ще і вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, суд, в порушення вимог ст.ст.370,374 КПК України, безпідставно не визнав обвинуваченого винним у пред`явленому обвинуваченні за цією нормою кримінального закону та не призначив йому покарання за цим епізодом злочину, чим допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Окрім того, апеляційним переглядом встановлено, що суд, за епізодом від 24.10.2017, визнав ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15 ч.2 ст.186 КК України, та кваліфікував його дії, як незакінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж).
Між тим, в мотивувальній частині вироку при призначенні обвинуваченому покарання за цим епізодом злочину, суд помилково вказав на призначення покарання за ч.2 ст.186 КК України, тоді як з резолютивної частини вироку слідує, що покарання обвинуваченому призначено за ч.3 ст.15 ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки.
На переконання суду, допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Разом з тим, порушення судом вищенаведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого ч.1 ст.415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права, законність та безпосередність дослідження доказів, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду цього кримінального провадження.
З огляду на те, що сторонами не порушується питання про повторне дослідження доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості належним чином перевірити доводи поданої апеляційної скарги та ухвалити нове судове рішення за наслідками її розгляду, оскільки не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції.
Отже, керуючись принципом безпосередності дослідження доказів, суд апеляційної інстанції не в праві дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не були досліджені при апеляційному перегляді рішення суду.
Згідно з п.6 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Враховуючи зазначені обставини та, з метою забезпечення загальних засад кримінального провадження, суд вважає за необхідне задовольнити частково апеляційну скаргу прокурора, вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 червня 2018 року щодо ОСОБА_6 - скасувати.
Призначити у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

___________________ _____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4