П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2018 року
м. Київ
Справа №663/537/17
Провадження №13-31кс18

Велика Палата Верховного Суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_16 ,

прокурора ОСОБА_17 ,

засудженого (у режимі відеоконференції) ОСОБА_18 ,

розглянула в судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за номером № 0000119 за обвинуваченням ОСОБА_18 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Масівці Хмельницького району Хмельницької області, без місця реєстрації та проживання, раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 01 листопада 2012 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі КК України) із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі, 26 серпня 2016 року звільненого у зв`язку з відбуттям строку покарання, який перебуває у Державній установі «Північна виправна колонія № 90», у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, за касаційними скаргами захисника ОСОБА_19 в інтересах засудженого ОСОБА_18 та прокурора на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року у справі № 663/537/17, та

В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішеннями суду першої та апеляційної інстанції, короткий зміст оскаржених судових рішень
1. Вироком Чаплинського районного суду Херсонської області від 20 червня 2017 року ОСОБА_18 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання зараховано строк перебування під вартою з 03 березня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
2. Цим вироком ОСОБА_18 визнано винним у крадіжці, вчиненій повторно, з проникненням у сховище за таких обставин.

3. 25 січня 2017 року ОСОБА_18 , перебуваючи на території приватного домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , умисно, повторно, шляхом вільного доступу до приміщення господарської будівлі таємно викрав майно, чим спричинив потерпілій ОСОБА_20 матеріальну шкоду на суму 550 грн.

4. 02 лютого 2017 року ОСОБА_18 , перебуваючи на території приватного домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, повторно, шляхом вільного доступу до приміщення житлового будинку та літньої кухні таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_21 , чим спричинив їй матеріальну шкоду на загальну суму 1 460 грн.
5. 14 лютого 2017 року ОСОБА_18 , діючи умисно, повторно, проникнув на огороджену територію приватного домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав чуже майно, чим спричинив потерпілому ОСОБА_22 матеріальну шкоду на суму 1 050 грн.

6. Апеляційний суд Херсонської області вирок скасував у частині призначення покарання та в цій частині постановив новий вирок від 12 січня 2018 року. Постановлено строк відбуття покарання ОСОБА_18 рахувати з дня затримання, тобто з 03 березня 2017 року, і зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з 03 березня по 21 червня 2017 року у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Короткий зміст вимог касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
7. У касаційній скарзі захисник ОСОБА_19 оскаржує вирок Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року у зв`язку з порушенням апеляційним судом норм кримінального процесуального закону, просить його скасувати та направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
8. Захисник стверджує, що доводи прокурора в апеляційній скарзі щодо зарахування ОСОБА_18 у строк покарання строку попереднього ув`язнення в період з 03 березня по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України є необґрунтованими. При цьому посилається на ч. 2 ст. 5 КК України, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
9. На думку захисника, після прийняття Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон № 2046-VIII), який набрав чинності 21 червня 2017 року, нова редакція ч. 5 ст. 72 КК України не може бути застосована до ОСОБА_18 в силу ч. 2 ст. 5 цього Кодексу.
10. Захисник вказує, що апеляційний суд не врахував, що станом на 20 червня 2017 року на момент винесення вироку зазначені зміни не набули чинності, тому суд не мав підстав застосовувати цей закон.
11. Крім цього, захисник зазначає, що апеляційний суд у вироку повністю скасував призначене покарання та не зазначив, яке покарання призначене ОСОБА_18 .
12. У касаційній скарзі зі змінами прокурор зазначає, що вирок апеляційного суду підлягає скасуванню з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Звертає увагу на те, що в резолютивній частині вироку апеляційного суду має бути зазначено покарання, призначене по кожному з обвинувачень та остаточна міра покарання, обрана судом. Натомість апеляційний суд у цій справі всупереч положенням ст. 370, 374, 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України) не виконав цих вимог.
13. Окрім цього прокурор вказує на необхідність зарахування всього періоду тримання ОСОБА_18 під вартою, а саме з 03 березня 2017 року по 12 січня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Рух справи за касаційною скаргою та підстави для її розгляду Великою Палатою Верховного Суду
14. Ухвалою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 14 червня 2018 року матеріали кримінального провадження за касаційними скаргами захисника ОСОБА_19 в інтересах ОСОБА_18 та прокурора передані на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі ч. 5 ст. 434-1 КПК України.
15. Прийняте рішення про передачу кримінального провадження мотивовано тим, що це провадження містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

16. На думку колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, виключна правова проблема обумовлена практикою неоднакового застосування судами України положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 21 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон № 838-VIII), що набрав чинності 24 грудня 2015 року, та Закону № 2046-VIII, що набрав чинності 21 червня 2017 року, наявністю різних правових позицій колегій суддів Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду щодо застосування норм КК України про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

17. На підтвердження наявності виключної правової проблеми та необхідності забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики в ухвалі про передачу кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду звернуто увагу на правові позиції, сформульовані у таких судових рішеннях:
- постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 01 березня 2018 року (справа № 759/19973/15-к), у якій суд зробив висновок про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання до 20 червня 2017 року за правилами ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII (з урахуванням принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а починаючи з 21 червня 2017 року за правилами ч. 5 ст. 72 цього Кодексу у редакції Закону № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону);
- постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 13 березня 2018 року (справа № 440/853/17), у якій зроблено висновок про те, що в разі, якщо станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII, то відповідно до ч. 2 ст. 5 цього Кодексу відсутні підстави для застосування щодо неї положень Закону № 2046-VIII, який погіршує становище цієї особи;

- постанові колегії суддів об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06 червня 2018 року (справа № 180/746/16-к), якою скасовано вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 липня 2017 року в частині рішення, прийнятого на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, і призначено в цій частині новий розгляд у суді першої інстанції в порядку, передбаченому ст. 537, 539 КПК України.

У цій постанові сформульовано такі правові висновки:

- положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, не можна вважати такими, що визначають «караність» або «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України;

- у зв`язку із цим положенням указаної правової норми в редакції Закону № 838-VIII не може надаватися ультраактивна дія, яка б забезпечила можливість їх застосування після набрання 21 червня 2017 року чинності новою редакцією цієї норми відповідно до Закону № 2046-VIII;

- оскільки зазначене вище зарахування не є передбачуваним кримінально-правовим наслідком злочину самого по собі, а безпосередньо обумовлене фактом застосування кримінально-процесуальних заходів (без якого таке зарахування неможливе), то застосування ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 2046-VIII з дати набрання ним чинності щодо періодів попереднього ув`язнення, що мали місце в період дії цієї норми, означає пряму, а не зворотну дію. Тому таке застосування не порушуватиме положення ст. 58 Конституції України та ч. 2 ст. 5 КК України. І лише застосування ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 2046-VIII до періодів попереднього ув`язнення, що тривали до набрання цим Законом чинності, становило би заборонену ч. 2 ст. 5 КК України зворотну дію закону;
- при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч. 1 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону № 2046-VIII до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин, за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.
18. Ухвалою Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2018 року зазначене кримінальне провадження прийнято до касаційного розгляду у зв`язку з тим, що справа містить виключну правову проблему (неоднакове застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України), та у зв`язку з необхідністю забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

Позиції учасників судового провадження

19. У судовому засіданні засуджений ОСОБА_18 просив розглядати справу за відсутності його захисника та підтримав подані захисником та прокурором касаційні скарги.
20. Прокурор ОСОБА_17 не підтримав вимоги, заявлені у касаційній скарзі прокурора, яка брала участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції. Просив у задоволенні касаційних скарг захисника та прокурора відмовити, вирок Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року залишити без змін.
21. Обґрунтовуючи свою позицію, прокурор вказав, що у вироку суду апеляційної інстанції допущена описка. Також звернув увагу на те, що з технічного запису судового засідання Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року слідує, що проголошуючи резолютивну частину вироку, суд вжив формулювання: «скасувати вирок суду першої інстанції в частині зарахування строку попереднього ув`язнення». Натомість у тексті судового рішення використано формулювання: «вирок ... скасувати в частині призначення покарання». Ці обставини, на думку прокурора, свідчать про відсутність підстав для скасування вироку Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
22. Окрім цього прокурор ОСОБА_17 вказав, що зміни до касаційної скарги подані прокурором, яка брала участь у апеляційному розгляді після закінчення строку на касаційне оскарження, а тому не повинні враховуватися під час касаційного перегляду; уматеріалах справи немає співпадаючої окремої думки судді ОСОБА_23 до постанови об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06 червня 2018 року (справа № 180/746/16-к).
23. Щодо питання про передачу провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду прокурор зауважив, що є рішення об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06 червня 2018 року (справа № 180/746/16-к), у якому вже висловлено правову позицію щодо зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання засудженого.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Зміни в національному законодавстві щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання

24. До 24 грудня 2015 року в ч. 5 ст. 72 КК України, яка встановлювала правила зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання засудженому, було зазначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання в разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 ст. 72 КК України. При призначенні покарань, не зазначених у ч. 1 ст. 72 КК України, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.
25. 26 листопада 2015 року було прийнято Закон № 838-VIII.
26. Цим Законом було змінено ч. 5 ст. 72 КК України і визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
27. 21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, яким знову змінено ч. 5 ст. 72 КК України.
28. Цю норму викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
29. Таким чином законодавець фактично повернувся до редакції ч. 5 ст. 72 КК України, яка існувала до набрання чинності Законом № 838-VIII.
30. Положення ч. 5 ст. 72 КК України в зазначених вище редакціях передбачають різні правила зарахування попереднього ув`язнення: 1) під час призначення покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України; 2) під час призначення виду покарання, не вказаного в ч. 1 ст. 72 КК України.
31. Обставини кримінального провадження, переданого Великій Палаті Верховного Суду, охоплюються першою ситуацією (із тих, що зазначені у п. 30), тому саме вона є предметом розгляду.

Щодо дії закону про кримінальну відповідальність у часі
(1) Загальні положення
32. Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч. 5 ст. 72 КК України, Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне зазначити таке.
33. Питання темпоральної дії (тобто дії у часі) закону про кримінальну відповідальність врегульоване ст. 4 і 5 КК України.
34. Залежно від напряму дії нормативно-правових актів у часі (в т.ч. й закону про кримінальну відповідальність) дія закону в часі може бути прямою, зворотною або переживаючою (ультраактивною).
35. Пряма дія полягає в тому, що новий нормативно-правовий акт або нова правова норма поширюється на факти й правовідносини, що виникли та/або існують після набрання ним чинності.
36. Зворотна дія полягає в тому, що новий нормативно-правовий акт або нова правова норма застосовується до фактів та правовідносин, які існували до набрання цим актом (нормою) чинності.
37. Переживаюча дія полягає в тому, що правова норма продовжує свою дію після втрати чинності внаслідок скасування всього нормативно-правового акта чи зміни відповідної його частини.
38. Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
39. Часом вчинення злочину згідно із ч. 3 ст. 4 КК України визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
40. За загальним правилом, відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України закон про кримінальну відповідальність має пряму дію у часі. Це означає, що закон поширює свою дію на ті кримінально-правові відносини, які виникли після набрання ним чинності (тобто на момент їх виникнення відповідний закон про кримінальну відповідальність уже набрав чинності і ще не втратив її).

(2) Зворотна дія закону про кримінальну відповідальність у часі
41. Статтею 5 КК України визначено низку умов, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.
42. Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
43. У тих випадках, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч. 4 ст. 5 КК України).
44. Згідно із ч. 4 ст. 5 КК України коли закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів і наступні його редакції в силу погіршення кримінально-правового становища особи зворотної дії не мають, до правовідносин застосовується той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
45. У такому випадку йдеться про застосування так званого проміжного закону закону, що набув чинності після вчинення злочину, але втратив чинність до моменту прийняття рішення у справі.
46. Із системного тлумачення норми ч. 4 ст. 5 КК України випливає, що «проміжний» закон про кримінальну відповідальність, який встановлює найбільш сприятливі умови для особи порівняно з «наступним» («наступними») законом (законами), який погіршує кримінально-правове становище особи, має так звану переживаючу (ультраактивну) дію.
47. Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України чинність закону про кримінальну відповідальність у часі визначається щодо злочинності, караності, а також інших кримінально-правових наслідків діяння.
48. Варіанти темпоральної дії закону про кримінальну відповідальність у часі законодавець виділяє також і в ст. 5 КК України, що нерозривно пов`язана та застосовується в системному взаємозв`язку зі ст. 4 цього Кодексу залежно від трьох умов: чи цей закон скасовує (або встановлює) злочинність діяння, пом`якшує (чи посилює) кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує (чи погіршує) становище особи.

49. Ці норми кореспондують з нормою ст. 58 Конституції України про те, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
50. Вжиті законодавцем словосполучення «інші кримінально-правові наслідки діяння», а також «поліпшення (чи погіршення) становища особи іншим чином» охоплюють собою всі інші кримінально-правові наслідки діяння, окрім злочинності й караності, та всі можливі аспекти впливу на кримінально-правове становище особи, в якому вона опиняється внаслідок вчинення нею злочину.
51. «Іншими кримінально-правовими наслідками діяння» можуть визнаватися будь-які передбачені КК України примусові заходи кримінально-правового характеру, здатні змінити (поліпшити чи погіршити) кримінально-правове становище особи.
52. Перелік таких наслідків та аспектів кримінально-правового становища особи не є вичерпним і охоплює, зокрема, зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання. На необхідність такого широкого тлумачення вказують вжиті законодавцем слова «інші», «іншим чином» у ст. 4, 5 КК України.
53. Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 цього Кодексу, є «іншим кримінально-правовим наслідком діяння» в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України. Підставою для такого твердження є те, що інститут зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання впливає на кримінально-правове становище особи (покращує або погіршує його).
54. Щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність необхідно констатувати, що у будь-якому випадку вона не допускається, якщо закон про кримінальну відповідальність встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи (ч. 2 ст. 5 КК України).
55. Так само виключається зворотна дія закону про кримінальну відповідальність у часі в тій частині, в якій він частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи. У такому разі він має зворотну дію у часі лише в тій частині, в якій пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч. 3 ст. 5 КК України).
56. Висновок щодо недопустимості зворотної дії в часі закону про кримінальну відповідальність, який змінювався кілька разів і встановлював злочинність діяння, посилював кримінальну відповідальність або іншим чином погіршував становище особи, такожвипливає зі змісту норми ч. 4 ст. 5 КК України.

(3) Щодо правової природи зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання (ч. 5 ст. 72 КК України)
57. У постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06 червня 2018 року (справа № 180/746/16-к) звернуто увагу на те, що правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення, хоч і містяться у нормі КК України (ч. 5 ст. 72), однак за своєю суттю та цілями фактично виконують функцію вирішення процесуальних питань.
58. Із цим висновком не можна погодитися з огляду на такі аргументи:
- порядок зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання передбачений саме законом України про кримінальну відповідальність, а не будь-яким іншим (в т.ч. кримінальним процесуальним законодавством). Так, ст. 72 КК України, норма якої застосовується і є предметом розгляду в цьому касаційному провадженні, розміщена в розділі ХІ Загальної частини КК України під назвою «Призначення покарання». А згідно з положеннями ч. 3 ст. 3 КК України злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом;

- встановлене у ч. 5 ст. 72 КК України як в окремій структурній частині (нормі) закону про кримінальну відповідальність правило безпосередньо пов`язане з тим обсягом правообмежень, які особа зазнає у зв`язку із вчиненим злочином;
- відповідно до ст. 1 Закону України від 30 червня 1993 року № 3352-XII «Про попереднє ув`язнення» таке ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Проте у ст. 72 КК України йдеться не про застосування попереднього ув`язнення як кримінального процесуального заходу, а про зарахування його строку у строк покарання. Таким чином, у зазначеній нормі КК України йдеться про визначення кінцевої тривалості покарання, яке особа повинна відбувати;
- зміни, що стосуються правил обчислення та зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання, впливають на кримінально-правове становище засудженої особи та на обсяг тих правообмежень, які становлять зміст призначеного судом покарання і застосовуються до засудженого, якому воно призначено. Внаслідок зміни цих правил у особи виникає право на зарахування більшої (чи, навпаки, меншої) кількості днів попереднього ув`язнення у строк покарання, яке їй потрібно реально відбувати. Зі свого боку це впливає на призначене покарання шляхом визначення його тривалості (на збільшення або зменшення такого строку відбування покарання) чи звільнення від його відбування, заміну невідбутої частини покарання більш м`яким, строки судимості та інші передбачені КК України кримінально-правові наслідки для особи.
59. Викладене підтверджує, що положення про правила складання покарань та зарахування попереднього ув`язнення, закріплені у ст. 72 КК України, є нормами матеріального кримінального права.
60. У постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06 червня 2018 року (справа № 180/746/16-к) приділено значну увагу дослідженню правової природи попереднього ув`язнення як запобіжного заходу. Зокрема, суд звернув увагу на мету та підстави, часові проміжки застосування запобіжних заходів, на те, що вони не переслідують мету покарання.
61. Однак, зараховуючи на підставі ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення у строк відбування покарання, суд бере до уваги сам факт перебування особи під вартою, а не окремі процесуальні аспекти його застосування, як-от: підстави, порядок, мета та ін.
62. Підстави, порядок та мета, а також законність попереднього ув`язнення є предметом дослідження на більш ранніх етапах кримінального провадження до моменту призначення покарання та зарахування в його строк строку попереднього ув`язнення.
63. Вищенаведені та інші процесуальні аспекти випливають з правової природи самого попереднього ув`язнення, а не з порядку зарахування його строку у строк покарання на етапі призначення покарання.
64. Вони жодним чином не впливають на визначений у КК України алгоритм зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання (день за день або ж день за два дні).
65. Таким чином, Велика Палата Верховного Суду констатує, що:
- «попереднє ув`язнення» та «зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання» не тотожні поняття. Норма ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України;

-зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його);

- Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

- Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі;

- вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Щодо законності та обґрунтованості оскарженого судового рішення
66. В апеляційній скарзі прокурора висновок суду про доведеність вини та правильність кваліфікації дій засудженого не оспорювався. Вимоги в апеляційній скарзі стосувалися скасування вироку суду першої інстанції лише щодо вказівки в резолютивній частині вироку про зарахування ОСОБА_18 у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 03 березня 2017 року по день набрання вироком законної сили.
67. Апелянт просив постановити в цій частині новий вирок, згідно з яким строк відбування покарання ОСОБА_18 відраховувати з дня затримання, тобто з 03 березня 2017 року і зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з 03 березня по 21 червня 2017 року у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок суду просив залишити без змін.
68. Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
69. Апеляційний суд Херсонської області своїм вироком від 12 січня 2018 року апеляційну скаргу прокурора задовольнив.

70. Оскільки в апеляційній скарзі прокурор просив про зменшення коефіцієнту зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, тобто про погіршення становища обвинуваченого, то суд апеляційної інстанції відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України скасував вирок суду першої інстанції з цих підстав і ухвалив свій вирок.

71. У мотивувальній частині вироку апеляційний суд вказав, що суд першої інстанції помилково зарахував строк попереднього ув`язнення з 03 березня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
72. Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про те, що відповідно до вимог чинної редакції ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_18 необхідно зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 03 березня лише по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
73. Велика Палата Верховного Суду в цій частині вважає за необхідне зазначити таке.
74. Застосувавши у справі, що розглядається, правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання ОСОБА_18 у співвідношенні один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до періоду його попереднього ув`язнення з 03 березня по 21 червня 2017 року, апеляційний суд посилався на ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
75. Суд апеляційної інстанції у своєму вироку не зазначив рішення про залік подальшого періоду досудового тримання під вартою по 12 січня 2018 року (тобто по день набрання вироком законної сили відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України).
76. Апеляційний суд в мотивувальній частині вироку вказав, що суд першої інстанції помилково зарахував строк попереднього ув`язнення з 03 березня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки відповідно до вимог Закону № 2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції. Таким чином, відповідно до вимог чинної редакції ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_18 необхідно зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 03 березня по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

77. Резолютивна частина вироку Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року викладена в такій редакції: «Вирок Чаплинського районного суду Херсонської області від 20 червня 2017 року щодо ОСОБА_18 скасувати в частині призначення покарання. Постановити в цій частині новий вирок, згідно якого строк відбуття покарання ОСОБА_18 відраховувати з дня затримання, тобто з 03 березня 2017 року і зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з 03 березня 2017 року по 21 червня 2017 року у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін».
78. Фактично апеляційний суд застосував Закон № 2046-VIII, який погіршує становище особи. Однак з огляду на положення статей 4 та 5 КК України застосуванню в цій ситуації підлягає Закон № 838-VIII, оскільки новий закон зворотної дії в часі не має, бо погіршує кримінально-правове становище особи.
79. Отже, суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України).
80. Суд оцінює аргументи прокурора ОСОБА_17 , висловлені у судовому засіданні щодо наявності описки у резолютивній частині вироку Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року, і звертає увагу на таке.
81. У КПК України визначена процедура виправлення описок у судовому рішенні. Згідно з ч. 1 ст. 379 цього Кодексу суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.
82. Велика Палата Верховного Суду не є судом, який може ініціювати питання про виправлення описок, допущених іншим судом.
83. У матеріалах справи немає відомостей про надходження та вирішення заяв учасників кримінального провадження про виправлення описки у судовому рішенні апеляційного суду до початку касаційного розгляду справи Великою Палатою Верховного Суду.
84. Щодо аргументів прокурора про неточність між оголошеним у судовому засіданні змістом резолютивної частини вироку суду апеляційної інстанції та текстом резолютивної частини, викладеним в оригіналі судового рішення, Велика Палата Верховного Суду зауважує, що відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону України «Про доступ до судових рішень» суд при здійсненні судочинства може використовувати лише текст судового рішення, який опубліковано офіційно або внесено до Реєстру. Тому, приймаючи рішення у цій справі, Велика Палата Верховного Суду керується текстом резолютивної частини оригіналу судового рішення, який є у матеріалах справи.
85. Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначається, зокрема, покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та обрана судом остаточна міра покарання.
86. Згідно з ч. 2 ст. 420 КПК України вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків.
87. У резолютивній частині вироку Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року зазначено про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання.
88. Всупереч п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України апеляційний суд у своєму вироку не зазначив покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточну міру покарань, обрану судом.
89. Відповідно до ч. 2 ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судове рішення і призначити новий розгляд у суді першої чи апеляційної інстанції.
90. Підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
91. Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
92. Недотримання вимог щодо змісту вироку, визначених ст. 374, 420 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
93. Скасувавши вирок суду першої інстанції у частині призначення покарання без наступного визначення покарання, призначеного за кожним з обвинувачень, та остаточної міри покарання, суд апеляційної інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
94. Наявність у тексті резолютивної частини вироку суду апеляційної інстанції формулювання «в решті вирок залишити без змін» не усуває зазначеного порушення у частині вимог щодо змісту вироку.
95. Аргументи прокурора про те, що суд під час касаційного розгляду не повинен брати до уваги зміни до касаційної скарги прокурора, оскільки вони подані поза межами строку на касаційне оскарження, суд не враховує з огляду на те, що зміни до касаційної скарги прокурора були прийняті Другою судовою палатою Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду та передані разом з усіма матеріалами провадження на розгляд Великої Палати відповідно до положень КПК України.
96. Суд враховує ч. 1 ст. 432 КПК України, відповідно до якої відмова від касаційної скарги, зміна і доповнення касаційної скарги під час касаційного провадження здійснюється згідно з положеннями статті 403 цього Кодексу.
97. Відповідно до ч. 3 ст. 403 КПК України до початку апеляційного розгляду особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити та/або доповнити її. Згідно з ч. 4 цієї статті внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.
98. Таким чином, зі змісту ч. 4 ст. 403 КПК України, яка застосовується і під час касаційного розгляду, внесення до скарги змін за межами строків на оскарження не допускається у випадку, якщо такі зміни тягнуть за собою погіршення становища засудженого.
99. У змінах до касаційної скарги прокурор ставить питання про те, що Закон № 2046-VIII є таким, що погіршує становище особи, а тому не може розповсюджуватися на кримінально-правові відносини, які виникли до набрання ним чинності навіть за умови, якщо вони ще існують на момент набрання ним чинності. Вимоги, заявлені прокурором у змінах до касаційної скарги, спрямовані на покращення становища засудженого. А тому вони прийняті Касаційним кримінальним судом у складі Верховного Суду до провадження відповідно до положень ч. 3 ст. 403 КПК України до початку судового розгляду.
100. Велика Палата Верховного Суду вважає, що вирок Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року підлягає скасуванню на підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
101. Під час нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції суду необхідно визначити покарання, призначене по кожному із обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточну міру покарань, обрану судом; вказати про зарахування засудженому ОСОБА_18 строку попереднього ув`язнення у строк покарання із врахуванням висновків щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, які викладені у цій постанові.

Правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання)
102. Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
103. Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
104. Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).
105. Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
106. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
107. Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Враховуючи викладене та керуючись ст. ст. 434 434-2, 436, 438, 442 КПК України, п. 7 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону № 2147-VIII), ч. 6 ст. 13, п. 1 ч. 2 ст. 45 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів», Велика Палата Верховного Суду

П О С Т А Н О В И Л А:
1. Касаційні скарги захисника ОСОБА_19 в інтересах засудженого ОСОБА_18 та прокурора задовольнити.

2. Вирок Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року щодо ОСОБА_18 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_1

Суддя-доповідач ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_4 ОСОБА_10
ОСОБА_3 ОСОБА_11
ОСОБА_5 ОСОБА_12
ОСОБА_6 ОСОБА_13
ОСОБА_7 ОСОБА_14
ОСОБА_9 ОСОБА_15
ОСОБА_8