АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/574/18 Справа № 711/6245/15-к Категорія: ч.2 ст. 289 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 11 серпня 2016, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Черкаси, українець, громадянин України, має середньо-спеціальну освіту, тимчасово не працюючий, зареєстрований: АДРЕСА_1 , проживає по АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 18.03.2010 року Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч.3 ст.185, ст.75, 76 КК України на 4 роки позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки (22.11.2010 року згідно постанови Придніпровського районного суду м. Черкаси направлений в місця позбавлення волі на 4 роки) ухвалою Придніпровського районного суду м.Черкаси від 26.02.2013. невідбуту частину покарання замінено на більш м`яке - виправні роботи 01 рік 09 місяців 13 днів з відрахуванням 20 відсотків в дохід держави із суми заробітків і звільнений 06.03.2013;

- 25.04.2014 року Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 1 ст. 382 КК України на 1 рік 1 місяць позбавлення волі,

засуджений за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Соснівським районним судом м. Черкаси від 25.04.2014 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 17.06.2015 року по 11.08.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишено без змін.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст.100 КПК України -

в с т а н о в и л а :

ОСОБА_8 визнаний винним за те, що 17 березня 2015 року близько 11:00 год. в м. Черкаси поблизу будинку № 7 по вул. Г.Дніпра, діючи повторно, незаконно, умисно, з корисливих мотивів заволодів автомобілем «Honda Integra», д.н.з. НОМЕР_1 , 1987 року випуску, чорного кольору, який належить ОСОБА_9 , вартість якого (згідно висновку автотоварознавчої експертизи № 8/39 від 09 квітня 2015 року) складала 33598,89 грн. при наступних обставинах.

В 2014 році ОСОБА_8 , перебуваючи у власних справах в мікрорайоні «Митниця», помітив у дворі біля будинку № 7 по вул. Г.Дніпра в м.Черкаси згаданий автомобіль «Honda Integra», яким тривалий час ніхто не користувався і яким він вирішив заволодіти.

Маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, у березні 2015 року попросив своїх знайомих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , яких увів в оману, повідомивши неправдиву інформацію, допомогти відбуксирувати автомобіль «Honda Integra» до гаражу в автокооперативі «Зірочка 1», які, не усвідомлюючи незаконність намірів ОСОБА_8 , погодились на вказану пропозицію і 17 березня 2015 року близько 11.00 год., після невдалої спроби шляхом під`єднання акумулятора завести двигун автомобіля «Honda Integra», накачавши колеса та використовуючи автомобіль «ВАЗ 2110» НОМЕР_2 , яким керував ОСОБА_12 , відбуксирували з допомогою тросу автомобіль «Honda Integra», за кермом якого сидів ОСОБА_8 , до авто-кооперативу «Зірочка-1» по вул.Оборонна, 18 в м.Черкаси.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить про пом`якшкння призначеного йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, урахувавши пом`якшуючі покарання обставини, а саме: тяжке матеріальне становище, його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та знаходження на його утриманні малолітньої доньки.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який заперечує проти апеляційної скарги обвинуваченого, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 в підтримку своєї апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону судом виконані.

Враховуючи те, що висновок суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні ним злочину передбаченого за ч.2 ст.289 КК України ніким з учасників кримінального провадження не оскаржується, тому колегія суддів вважає недоцільним перевіряти вирок суду в цій частині.

Дії ОСОБА_8 судом кваліфіковано за ч.2 ст.289 КК України правильно.

Суд першої інстанції, призначив покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України із застосуванням ст.71 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців, яке є справедливим і таким, що відповідає загальним засадам призначення покарання. На підставі ч.5 ст.72 КК зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 17.06.2015 року по 11 серпня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції дотримався вимог с.65,66,67 КК України та п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», з урахуванням тяжкості вчиненого злочину (ст. 12 КК України), даних про особу винного, відсутність обтяжуючих покарання обставин, позитивно характеризується за місцем проживання, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину.

Водночас, суд апеляційної інстанції додатково врахував таку пом`якшуючу обставину, як наявність на утриманні ОСОБА_8 малолітньої дитини та дійшов висновку про можливість пом`якшення йому покарання на підставі ст.69 КК України та призначив ОСОБА_8 покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі про, що постановив ухвалу від 08 листопада 2016 року.

При цьому колегія суддів враховує позицію Верховного Суду, яка викладена в постанові Верховного Суду від 05 червня 2018 року про те, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог кримінального процесуального законодавства у своєму рішенні не навів підстав того, що зазначена пом`якшуюча покарання обставина істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, касаційна інстанція вказала, що у разі, якщо буде встановлено, що ОСОБА_8 вчинив злочин за тих же обставин, призначене йому покарання із застосуванням ст.69 КК України слід вважати явно несправедливим через м`якість. Суд касаційної інстанції скасував ухвалу апеляційного суду Черкаської області від 08.11.2016 року та призначив новий апеляційний розгляд.

Відповідно до положень ч.2 ст.439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді.

Згідно з вимогами ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Відповідно до положень п.8 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст.69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Як убачається з вироку суду першої інстанції, суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 врахував всі пом`якшуючі покарання обставини, інших обставин, які б давали змогу для застосування положень ст. 69 КК України, колегія суддів не вбачає.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_8 , як на обставину, яка може стати приводом для застосування ст.69 КК України, а саме: знаходження на його утриманні малолітньої доньки, не може бути врахована для призначення більш м`якого покарання, ніж передбаченого закону.

Крім того, колегія суддів враховує роз`яснення, наведене у Рішенні Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року №15-рп/2004, згідно якого Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження районним судом, які б слугували підставою для скасування чи зміни вироку суду, не встановлено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про залишення судового рішення без змін, а апеляційної скарги обвинуваченого без задоволення.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 11 серпня 2016 стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду на протязі 3 місяців з дня його проголошення.

Головуючий :

Судді :