Справа № 125/522/16-к
Провадження №11-кп/772/819/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 вересня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000409 від 29.10.2016 року, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 06.05.2018р., яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , розлученого, не працюючого, з професійно-технічною освітою, раніше судимого: вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 09.07.2004 року за ч.1 ст.185, ст.75 КК України на 1 рік позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік; вироком Староміського районного суду м.Вінниці від 26.04.2005 року за ч.5 ст.185, ст.71 КК України на 8 років 4 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна; вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 17.04.2014 року за ч.2 ст.185, ст.75 КК України на 5 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України у виді 14 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, що є його особистою власністю, за ч. 4 ст. 187 КК України у виді 11 років позбавлення волі із конфіскацією 1/2 частини майна, що є його особистою власністю.
Згідно положень ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 міру покарання у виді 14 років позбавлення волі із конфіскацією 1/2 частини майна, що є його особистою власністю.
Відповідно до вимог ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 17.04.2014 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, що є його особистою власністю.
Строк покарання ОСОБА_7 вирішено відраховувати з моменту його затримання, тобто з 17.02.2015 року, зарахувавши відповідно до положень ст.72 КК України в строк остаточного покарання термін попереднього ув`язнення з 17.02.2015 року до дня набрання цим вироком суду законної сили включно, з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , розлученого, не працюючого, з базовою вищою освітою, раніше судимого вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 18.07.2014 року за ч.1 ст.164 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового та виконає наступні обов`язки, що покладаються на нього:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 у вечірній час 22.10.2015 року на залізничному вокзалі в м.Вінниці зустрівся із раніше знайомим ОСОБА_8 та під час розмови з останнім домовився про викрадення грошей та майна з будинку ОСОБА_10 , мешканця АДРЕСА_3 , який проживав поруч із домогосподарством матері ОСОБА_8 . Реалізуючи цей намір, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вранці 23.10.2015 року прибули в с.Примощаниця Барського району Вінницької області та в приміщенні сараю на території домоволодіння матері ОСОБА_8 , що по АДРЕСА_4 , очікували наступної ночі. Близько 05 години 00 хвилин 24.10.2015 р. ОСОБА_8 вказав ОСОБА_7 на зазначений будинок ОСОБА_10 , перебуваючи поблизу якого ОСОБА_7 та ОСОБА_11 усвідомили, що власник знаходиться всередині, у зв`язку із чим заволодіння майном носитиме відкритий характер. Через відчинені двері ОСОБА_7 проник до будинку, а ОСОБА_8 в цей час залишився ззовні з метою попередження ОСОБА_7 про можливу появу сторонніх осіб. Перебуваючи в будинку ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , виходячи за межі досягнутої домовленості про вчинення грабежу, діючи з власної ініціативи, напав на ОСОБА_10 , та діючи умисно, наніс останньому численні удари в ділянку голови та тулуба, після чого повалив на ліжко та зв`язав руки кабелем від принтера. З метою протиправного заволодіння майном ОСОБА_10 . ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, розуміючи, що останній є людиною похилого віку, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, наслідки у вигляді смерті потерпілого та бажаючи їх настання, знайшов у будинку матерчату ганчірку, яку обвив навколо шиї ОСОБА_10 та почав стискати, доки останній не перестав подавати ознак життя.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №135 від 07.12.2015 р. у ОСОБА_10 виявлено небезпечні для життя тяжкі тілесні ушкодження у вигляді механічної асфіксії в результаті стиснення шиї (крововиливи у склери обох очей, синець на шиї справа, вогнищеві крововиливи в м`які тканини шиї справа та зліва, розрив лівого синдесмозу під`язикової кістки, ознаки швидконасталої смерті внутрішнього органного кровообігу), а також закриту травму грудної клітки (синці на грудях, крововиливи в м`яких тканинах грудей, множинні переломи ребер справа та зліва), синці на обличчі та кінцівках, садна на руках, крововиливи на слизовій оболонці обох губ, крововиливи в м`яких тканинах голови та в між лопатковому просторі, від яких він помер на місці події. Механічна асфіксія виникла в результаті стиснення шиї, має ознаки тяжкого тілесного ушкодження, за ознакою небезпеки для життя і стоїть в причинному зв`язку зі смертю. Закрита травма грудної клітки утворилася від дії тупого твердого предмету (предметів), має ознаки тілесного ушкодження середнього ступеня тяжкості і не стоїть в причинному зв`язку зі смертю.
Далі ОСОБА_7 обшукав будинок потерпілого та заволодів декількома картинами невстановленої вартості, грошима в сумі 1175 грн., монітором до комп`ютера марки "LG", моделі W1943SE із серійним номером 008NDZJ3D, у комплекті з двома шнурами та установчим диском вартістю 933,34 грн., після чого разом з ОСОБА_8 , не повідомляючи йому про вчинений розбійний напад та вбивство, залишив місце події. Викрадений монітор ОСОБА_7 того ж дня збув у магазині комп`ютерної техніки по АДРЕСА_5 за гроші в сумі 950 грн., якими розпорядився на власний розсуд. Своїми протиправними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спричинили ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 2108,34 грн.

В апеляційній сказі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок щодо ОСОБА_7 за п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України, в зв`язку з тим, що не доведено в судовому засіданні, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим ОСОБА_7 , оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Також зазначає, що ОСОБА_7 на пропозицію ОСОБА_8 поїхав в с. Примощаниця Барського району, але будинок, в якому проживали батьки ОСОБА_8 , був закритий, а тому вони лише спали в сараї, де ОСОБА_7 сильно забруднився та зателефонував до дружини ОСОБА_8 щоб вона приїхала за ними на таксі та забрала їх, але коли приїхала дружина то ОСОБА_8 з другої половини сараю виніс монітор та запитав де його можна продати, а тому ОСОБА_8 під час досудового та судового слідства оговорив ОСОБА_7 щоб уникнути відповідальності, а інші прямі та допустимі докази у справі, крім показів ОСОБА_8 , відсутні, що спростовує вину ОСОБА_7 .

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок, через неправильне зарахування судом першої інстанції у строк призначеного ОСОБА_7 покарання строку попереднього ув`язнення, з розрахунку один день за два, та ухвалити новий вирок, яким строк покарання ОСОБА_7 відраховувати з моменту його затримання з 17.02.2015, зарахувавши у строк остаточного покарання термін попереднього ув`язнення з 17.02.2015 до 20.06.2017 включно з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі, а решту строку попереднього ув`язнення з 21.06.2017 до дня набрання вироком законної сили включно зарахувати у строк покарання з розрахунку день за день.

Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження щодо нього, у зв`язку з тим, що в судовому засіданні не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене саме ОСОБА_7 , через відсутність доказів для доведеності винуватості та вичерпанні можливості їх отримати, так як ОСОБА_7 не визнавав своєї вини, а ОСОБА_8 оговорив його, так як він не знає де живе ОСОБА_10 і в нього він не був, оскільки ночував всю ніч в сараї та лише бачив як ОСОБА_8 виніс монітор з другої половини сараю.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали апеляційні скарги з мотивів зазначених в ній та просять про скасування вироку та закриття провадження щодо обвинуваченого із-за не доведеності його вини у вчиненому злочині та пояснили, що не зібрано допустимих доказів того, що саме ОСОБА_7 скоїв вбивство потерпілого. Обвинувачений ОСОБА_7 пояснював, що він поїхав з ОСОБА_8 до нього в село, щоб останній забрав продукти, а також щоб порибалити, перед від`їздом ОСОБА_8 мав пакет та згорток, але він не цікавився що там було, він мав кошти, а тому і запропонував викликати таксі, щоб їхати до Вінниці, а також мав документи, а тому і здав на реалізацію монітор, який віз з собою ОСОБА_8 , просять врахувати, що ОСОБА_8 на початку слідства не вказував, що вони разом планували вчинити пограбування потерпілого, а пізніше почав давати покази, звинувативши у смерті потерпілого його, прокурор не підтримав апеляційну скаргу, зважаючи на правову позицію висловлену Верховним Судом щодо застосування ч. 5 ст. 72 КК України так як ОСОБА_7 перебував під вартою у період дії чинної на той час редакції ч. 5 ст. 72 КК України, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд не знаходить підстав для їх задоволення.

Доводи наведені обвинуваченим ОСОБА_7 та його захисником ОСОБА_6 про непричетність до скоєння злочину спростував обвинувачений ОСОБА_8 , який підтримав покази, які вже надав в суді першої інстанції та спростував пояснення ОСОБА_7 , щодо того, що у нього були кошти до нападу на потерпілого.
Через відсутність коштів вони пішки добиралися в село де проживав потерпілий про якого він розповідав ОСОБА_7 , цього разу він не їхав за продуктами, як це стверджував обвинувачений ОСОБА_7 , він бачив як з будинку потерпілого ОСОБА_7 виносив зазначені у вироку речі, не пояснював йому як було вчинено злочини, роздобувши кошти ОСОБА_7 викликав таксі, кошти, отримані за монітор забрав ОСОБА_7 .
Крім зазначених пояснень обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційний суд також критично оцінює пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки вони не є логічними, зокрема, обвинувачений ОСОБА_7 нібито витрачав значні кошти для малознайомого ОСОБА_8 , щоб поїхати в село та звідти на таксі добиратись до Вінниці, збираючись порибалити не ходили на рибалку, ночували в сараї, хоча могли б взяти продукти та повернутись до Вінниці, обвинувачений ОСОБА_7 не цікавився чому монітор, який він продавав зберігався в сараї та не бачив чи брав продукти ОСОБА_8 за якими приїхали, продавши монітор всі гроші повернув ОСОБА_8 , хоча оплачував проїзд на таксі.
Також суд критично оцінює пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , що він не повідомляв на слідстві про вчинення злочину ОСОБА_8 через тиск на нього та у зв`язку з тим, що мав намір дати правдиві покази в суді.
Суд першої інстанції у вироку дав належну оцінку показам обвинуваченого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та прийшов до вірного висновку про покази обвинуваченого ОСОБА_7 як спосіб захисту, а покази ОСОБА_8 є послідовними та логічними щодо бажання отримати кошти в результаті злочину, так як у нього не було грошей, він знав, що у потерпілого могли бути кошти, він не мав здійснювати грабіж, оскільки потерпілий його знав особисто, а тому саме докази надані обвинуваченим ОСОБА_8 в суді є допустимими доказами.
Всі інші докази, наведені у вироку є належними та немає підстав для визнання їх недопустимими.
Відсутність слідів, які належали би обвинуваченому ОСОБА_7 , не може бути підставою для визнання невинним ОСОБА_7 , про що наполягає адвокат ОСОБА_6 , зважаючи на покази ОСОБА_8 , що ОСОБА_7 мав при собі рукавиці.
Істотних порушень вимог КПК, які були би підставою для скасування судового рішення у кримінальному провадженні не встановлено.
В зв`язку з наведеним висновок суду першої інстанції щодо наявності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, та кваліфікація дій за п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України є обґрунтованим і законним, а тому апеляційний суд не вбачає підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .
Щодо апеляційної скарги прокурора, то вона задоволенню не підлягає, зважаючи на правові висновки Верховного Суду, який зазначив, що в разі перебування під вартою особи на момент чинності дії ч. 5 ст. 72 КК України в редакції, яка передбачала зарахування один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то такий перерахунок необхідно здійснювати до набрання вироком законної сили, а тому судом було прийняте законне рішення про зарахування в строк покарання терміну попереднього ув`язнення з часу затримання до набрання вироком законної сили.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора залишити без задоволення, а вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 06.05.2018р. щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом:

Суддя: