Справа №359/2218/18
Провадження №1-кп/359/348/2018
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К РА Ї Н И
8 жовтня 2018 року м. Бориспіль
Бориспільський міськрайонний суд Київської області в складі:
головуючого судді - ОСОБА_1 ,
при секретарі ОСОБА_2 ,
за участю прокурора ОСОБА_3 , обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , а також їх захисника адвоката ОСОБА_6 ,
під час судового розгляду у відкритому судовому засіданні кримінального провадження №0000563, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12.10.2017 року, з обвинувальним актом, за обвинуваченням
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кагарлик Київської області, громадянина України, українця, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
та
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, громадянина України, українця, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
щодо вчинення ними кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України,
розглянувши клопотання захисника адвоката ОСОБА_6 про визнання очевидно недопустимими доказами протоколів обшуку від 29.11.2017 року за місцем проживання обвинувачених та флеш накопичувачів на яких містяться записи проведених обшуків, -
в с т а н о в и в :
В проваджені Бориспільського міськрайонного суду Київської області на стадії судового розгляду перебуває кримінальне провадження № 0000563, внесене до ЄРДР 12.10.2017 року, за обвинуваченням ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , у вчинені ними кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України.
Під час судового засідання даного кримінального провадження захисником ОСОБА_6 заявлено клопотання про визнання неналежними та недопустимими доказами, яке вона обґрунтовує тим, що нею виявлено, порушення, а саме у ході проведення досудового слідства у даному кримінальному провадженні, органом досудового слідства було допущено дії, які істотно порушують норми кримінально-процесуального кодексу України та свідчать про незаконність проведення досудового слідства у кримінальному провадженні. А саме: щодо невідповідності дій працівників правоохоронних органів під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою кв. АДРЕСА_2 .

Згідно ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 27.11.2017 року про проведення обшуку, надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою кв. АДРЕСА_2 , з метою виявлення і вилучення речей та документів, які мають значення для встановлення істини в провадженні, а саме, грошових коштів, оптичних флеш-носіїв інформації, засобів комп`ютерної техніки (ПК, КПК, ноутбуків, планшетів, мобільних телефонів тощо), на яких можуть бути зафіксовані відомості щодо незаконної діяльності, зокрема відображені зв`язки між учасниками злочинної схеми, фінансова документація, квитанції та банківські картки, чорнові записи (записники, нотатки, ділові щоденники тощо), штампи, печатки, документи митного оформлення вантажів, особові справи, послужні списки, характеристики (в т.ч. накази про призначення, присвоєння рангів, спеціальних звань, та інші речі, здобуті в результаті вчинення кримінального правопорушення та які мають значення для встановлення істини в даному кримінальному провадженні.
Під час проведення обшуку, згідно протоколу обшуку від 29.11.2017 року, старший слідчий ОСОБА_7 пропонує ОСОБА_5 видати зазначені в ухвалі предмети, речі і документи, на що останній нібито видає зазначені речі в ухвалі (стор. 2 протоколу обшуку). В подальшому в ході проведення обшуку старший слідчий ОСОБА_7 нібито виявляє грошові кошти у сумі 600 (шістсот) доларів США номіналом по 100 доларів 6 штук з наступними серіями та номерами: LВ 24367067F; LF75891308D; LВ03954683М; LS19976521В; LS199776520В; КG96809558А; мобільний телефон золотого кольору марки Аррle Іhоnе S ІМЕ73319 (стор. 2-3 протоколу обшуку).
На стор. 5 відповідного протоколу зазначено що під час обшуку приміщення було виявлено та пред`явлено понятим і іншим учасникам обшуку: 600 доларів США у кількості 6 штук серії та номер LB24367067F; LF75891308D; LB03954683М; LS19976521В; LS199776520В; КG96809558А; мобільний телефон золотого кольору марки Аррle Іhоnе S ІМЕ73319. Зазначені речі та гроші опечатано та поміщено до конвертів скріплених печатками та підписами понятих.
Після чого, слідчий констатує що обшук закінчено.
На думку захисту в ході проведення таких дій відбулося грубе порушення вимог процесуального законодавства, зокрема ст. 104, 105, 107, 236 КПК України, оскільки грошові кошти не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, та відповідні кошти з вищезазначеними серіями та номерами не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку. Згідно протоколу обшуку не вбачається що старший слідчий ОСОБА_7 під час обшуку звіряв серії та номери купюр, зафіксованих в протоколі обшуку, з серіями та номерами, зазначеними в протоколі використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 28.11.2017 року та від 29.11.2017 року, а тому останній не знав і не міг знати які серії та номери купюр фігурують як предмет злочину.
При обшуку помешкання ОСОБА_5 виявлені у квартирі грошові кошти співробітниками правоохоронних органів не перевірялися в т.ч. на предмет світіння під ультрафіолетовими променями, інакше кажучи для об`єктивності та переконливості чи належать кошти до предмету кримінального правопорушення, така перевірка мала бути б зроблена.
Згідно протоколу обшуку від 29.11.2017 року зазначені в протоколі обшуку речі та гроші опечатано та поміщено до паперових конвертів скріплених печатками та підписами понятих.
Однак в супереч вимогам ст. 105 КПК України, не зазначено чи долучено як додаток до протоколу обшуку перераховані в протоколі обшуку грошові кошти, та мобільний телефон, де вони будуть зберігатися, з чого вбачається що доступ до вилучених коштів міг бути невизначений, а місце зберігання - невідоме. Також невідображеним залишилось у протоколі обшуку чи пропонувалося ОСОБА_5 , як особі у помешканні якого проводився обшук, засвідчити підписом конверти, в які поміщено вилучені речі та гроші, також немає відомостей що він відмовився від підписання даних конвертів. Нез`ясованою згідно протоколу обшуку залишилася кількість таких конвертів, а також не відображено відомості про посадову особу, яка ймовірно могла опечатати конверти.
Просила суд звернути увагу що у відповідності до вимог ч. 3 ст. 105 КПК України, додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків, чого в даному випадку не було дотримано. І тільки за таких обставин ті, чи інші додатки можуть визнаватися речовими доказами у відповідності до вимог ст. 85, 86 КПК України. У відповідності до ч. 10 ст. 236 КПК України та ч. 1 ст. 107 КПК України, обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо та відеозапису.
Згідно ч. 2 ст. 107 КПК України, про застосування технічних засобів фіксування процесуальної дії заздалегідь повідомляються особи, які беруть участь у процесуальній дії.
У матеріалах кримінального провадження повинні зберігатися оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення.
В досліджуваному протоколі обшуку від 29.11.2017 року, немає відомостей про те, що ОСОБА_5 повідомлений про застосування технічних засобів фіксування процесуальної дії. В той же час через не ідентифікованість та у зв`язку з порушенням вимог щодо фіксації відомостей про всіх учасників процесуальної дії, які були присутні в ході проведення обшуку, вбачається порушення вимог ст. 100 КПК України, яка фіксує вимоги щодо зберігання речових доказів.
За таких обставин, два носії інформації, джерело походження яких в матеріалах кримінального провадження невідомі, які містяться у паперовому конверті, який ідентифікований як аркуш матеріалів кримінального провадження №181 в томі №3 матеріалів судової справи, на якому читається напис «Флешнакопичувач micro-Sd з відеозаписом обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою АДРЕСА_1 » не може відповідати вимогам належності та допустимості як доказ. В той же час, у відповідності до вимог ч. 6 ст. 107 КПК України, вищезазначені процесуальні порушення, тягнуть за собою недійсність відповідної процесуальної дії - обшуку помешкання ОСОБА_5 та отриманих внаслідок її вчинення результатів.
Також, щодо невідповідності дій працівників правоохоронних органів під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_4 за адресою АДРЕСА_3 , що мало місце також 29.11.2017 року. То просила суд врахувати, що процесуальні порушення вимог ст.ст. 100, 104, 105, 107, 236 КПК України є ідентичними порушеннями, допущеними працівниками правоохоронних органів під час проведення обшуку помешкання ОСОБА_4 .
За таких обставин захист просить суд, за правилами ч. 2 ст. 89 КПК України визнати відповідні два протоколи обшуків недопустимими доказами, виключити їх з числа доказів і вирішувати справу на підставі інших доказів.
Заявлене клопотання захисник ОСОБА_6 , підтримала у повному обсязі та просила суд задовольнити його з підстав заявлених в ньому.
Обвинувачувані ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , у судовому засіданні підтримали позицію свого захисника та просили суд задовольнити дане клопотання.
Прокурор заперечувала стосовно задоволення заявленого клопотання, оскільки на її думку протоколи обшуку від 29.11.2017 року за місцем проживання обвинувачених та флеш накопичувачів на яких містяться записи проведених обшуків, є належними і допустимими доказами по даному кримінальному провадженню. Також зазначила, що ст. 89 КПК України не дає процесуальної можливості вирішити питання про визнання доказів не допустимими, саме на даній стадії кримінального провадження, суд вирішує питання допустимості доказів в нарадчий кімнаті під час ухвалення судового рішення, тому таке питання має бути вирішено вже при ухваленні вироку.
Вислухавши думку всіх учасників кримінального провадження та заперечення прокурора з приводу заявленого клопотання, дослідивши матеріали кримінального провадження, суд приходить до наступних висновків.
Судом встановлено, що докази які просить визнати очевидно недопустимими доказами, захисник ОСОБА_6 , були отриманні згідно норм кримінально-процесуального кодексу України, а саме за ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 27.11.2017 року про проведення обшуку, надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою кв. АДРЕСА_2 , та проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_4 за адресою АДРЕСА_3 , з метою виявлення і вилучення речей та документів, які мають значення для встановлення істини в провадженні, а саме, грошових коштів, оптичних флеш-носіїв інформації, засобів комп`ютерної техніки (ПК, КПК, ноутбуків, планшетів, мобільних телефонів тощо), на яких можуть бути зафіксовані відомості щодо незаконної діяльності, зокрема відображені зв`язки між учасниками злочинної схеми, фінансова документація, квитанції та банківські картки, чорнові записи (записники, нотатки, ділові щоденники тощо), штампи, печатки, документи митного оформлення вантажів, особові справи, послужні списки, характеристики (в т.ч. накази про призначення, присвоєння рангів, спеціальних звань, та інші речі, здобуті в результаті вчинення кримінального правопорушення та які мають значення для встановлення істини в даному кримінальному провадженні.
Виходячи з вищезазначеного, відповідно до ч. 2 ст. 89 КПК України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.
Згідно ч. 1 ст. 89 КПК суд вирішує питання допустимості доказів вирішується під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.
Відповідно до ст. 369 КПК до судових рішень відносять ті, у яких: 1) суд вирішує обвинувачення по суті у формі вироку; 2) вирішуються інші питання які виключаються у формі ухвали.
Разом з цим, на момент заявленого захисником ОСОБА_6 клопотання про визнання очевидно недопустимими доказами, а саме протоколів обшуку від 29.11.2017 року за місцем проживання обвинувачених та флеш накопичувачів на яких містяться записи проведених обшуків, судом було досліджено.
У зв`язку з чим підстави для прийняття окремого рішення (у формі ухвали) про вирішення питання, щодо очевидної недопустимості документів, а саме протоколів обшуку від 29.11.2017 року за місцем проживання обвинувачених та флеш накопичувачів на яких містяться записи проведених обшуків, відсутні.
Крім того, щодо дослідження іншого відеозапису, на якому міститься фіксація проведення обшуку, зважаючи на неналежне оформлення додатків до протоколу обшуку, на думку суду, є передчасним, оскільки встановити відповідні обставини, на які посилається сторона захисту можливо лише при його відтворенні та дослідженні.
В той же час, явних істотних порушень вимог КПК України при складенні самих протоколів про проведення обшуків, судом не встановлено, а тому їх оцінка як доказів можлива в нарадчій кімнаті при завершенні судового розгляду по суті.
Тому очевидної недопустимості даних доказів судом не встановлено.
За таких обставин у суду, на даній стадії судового розгляду, відсутні підстави щодо очевидності недопустимості доказів, на які вказує захисник, у зв`язку з чим її клопотання задоволенню не підлягає.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 86, 87, 89, 94, 101-102, 376 КПК України, суд,-
у х в а л и в :
У задоволенні клопотання захисника адвоката ОСОБА_6 про визнання очевидно недопустимими доказами протоколів обшуку від 29.11.2017 року за місцем проживання обвинувачених та флеш накопичувачів на яких містяться записи проведених обшуків, - відмовити.
Продовжити дослідження указаних доказів в ході судового розгляду.
Вирішити питання недопустимості вказаних доказів в порядку, визначеному ч.1 ст. 89 КПК України, з врахуванням всіх досліджених судом доказів.
Ухвала суду остаточна та оскарженню не підлягає.
Оголошення повного тексту ухвали суду здійснено 10.10.2018 року.
Головуючий: ОСОБА_1