Справа № 301/1761/17
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

19.07.2018 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області в складі :

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,

та учасників судового розгляду : прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/777/277/18, відомості про кримінальне правопорушення в якому 23.07.2017 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000661, за апеляційною скаргою, яку подав обвинувачений ОСОБА_6 , на вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 11 січня 2018 року.

Цим вироком

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, не працюючий, раніше судимий згідно вироку Іршавського районного суду Закарпатської області від 22.07.2016 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, від відбування якого звільнений на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком один рік,

визнаний винним і йому призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання, призначене за вироком Іршавського районного суду Закарпатської області від 22 липня 2016 року, і за сукупністю вироків обвинуваченому ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на три роки два місяці.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без зміни та зараховано до строку відбуття ОСОБА_6 покарання час перебування його під вартою з 19 жовтня 2017 року.

Згідно вироку, ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

22 липня 2017 року приблизно о 10-й годині, ОСОБА_6 , будучи засудженим згідно вироку Іршавського районного суду від 22.07.2016 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, від відбування якого звільнений на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком один рік, проходячи біля домогосподарства АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих спонукань, повторно скоїв крадіжку велосипеда марки «Formula» червоного кольору, який знаходився біля огорожі вказаного домогосподарства зі сторони вул. Центральної, власником якого являється ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешканка АДРЕСА_3 , після чого, з викраденим із місця скоєння злочину зник, чим спричинив ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 2650 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 вказує на те, що вирок у частині призначеного йому покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України є незаконним, а призначене покарання занадто суворим. Посилається на те, що суд неправомірно приєднав йому до призначеного покарання невідбуту частину призначеного за попереднім вироком покарання у виді одного року двох місяців позбавлення волі, оскільки злочин ним вчинено після закінчення встановленого за попереднім вироком іспитового строку, а саме, іспитовий строк закінчився о 24-ій години 21.07.2017, а новий злочин вчинено 22.07.2017. Разом із тим, вказує на те, що має захворювання легень, щиро кається у вчиненому та обіцяє більше такого не вчиняти. Просить вирок у частині призначення покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України скасувати та пом`якшити призначене йому за ч. 2 ст. 185 КК України покарання.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення учасників судового розгляду: обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу; прокурора, яка судове рішення вважає законним та обґрунтованим і заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Кримінальне провадження розглядається у відсутності потерпілої ОСОБА_8 , неявка якої з урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає його розгляду. При прийнятті рішення про розгляд апеляційної скарги за відсутності потерпілої враховується те, що про час та місце розгляду кримінального провадження остання повідомлена належним чином; що заяв про відкладення розгляду кримінального провадження на інший день та даних про поважність причин неявки від неї не надходило.

Дослідивши матеріали кримінального провадження колегія суддів зазначає, що під час розгляду судом першої інстанції кримінального провадження суд, врахувавши думку учасників судового розгляду, при цьому, роз`яснивши їм права та обов`язки, а також положення ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються, та обмежив вивчення фактичних обставин справи допитом обвинуваченого та дослідженням даних, що характеризують особу обвинуваченого.

Тому, колегія суддів вважає, що при визначенні обсягу доказів, що підлягають дослідженню, встановленні порядку їх дослідження та роз`ясненні, при цьому, учасникам судового розгляду прав, судом першої інстанції вимоги ст. 349 КПК України порушені не були.

Разом із тим, під час розгляду апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 , даючи пояснення в присутності захисника адвоката ОСОБА_7 , підтвердив, що вину в скоєнні злочину визнає повністю, кається в його вчиненні, що його позиція є добровільною. Просив пом`якшити призначене йому покарання.

Враховуючи те, що висновок суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, будь-ким з учасників судового розгляду не оспорюється, тому апеляційним судом з урахуванням положень ст. 404 КПК України не перевіряється й визнається таким, що ґрунтується на наведених у вироку доказах, а дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України кваліфіковані правильно.

Доводи апеляційної скарги про те, що вирок у частині призначеного ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України є незаконним, а призначене покарання занадто суворим, колегія суддів відхиляє з таких підстав.

Так, з вироку вбачається, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання враховані характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, зокрема, те, що ОСОБА_6 вчинено кримінальне правопорушення середньої тяжкості; дані про особу обвинуваченого раніше судимий, негативно характеризується за місцем проживання, має вроджену ваду легень, кримінальне правопорушення вчинив під час іспитового строку; досудову доповідь органу пробації, відповідно до якої, виправлення ОСОБА_6 без позбавлення волі може становити небезпеку для суспільства; обставину, що пом`якшує покарання визнання вини та щире каяття.

Крім того, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, врахувавши те, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку, встановленого вироком Іршавського районного суду від 22.07.2016, яким ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, від відбування якого звільнений із встановленням одного року іспитового строку, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання відповідно до вимог ст. 78 КК України, тобто із застосуванням положень ст. 71 КК України, частково приєднавши до призначеного за цим вироком покарання невідбуте покарання, призначене за вироком Іршавського районного суду від 22.07.2016.

На підставі вищенаведеного, колегія суддів прийшла до висновку про те, що обвинуваченому ОСОБА_6 призначено покарання як за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки, так і за сукупністю вироків із визначенням остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк три роки два місяці, яке за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, справедливим.

Тому, доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 про те, що суд неправомірно приєднав йому до призначеного покарання невідбуту частину призначеного за попереднім вироком покарання у виді одного року двох місяців позбавлення волі, оскільки злочин ним вчинено після закінчення встановленого за попереднім вироком іспитового строку, а саме, іспитовий строк закінчився о 24-ій години 21.07.2017, а новий злочин вчинено 22.07.2017, - апеляційний суд відхиляє як такі, що не узгоджуються з фактичними обставинами справи.

Відхиляючи доводи апеляційної скарги в цій частині, апеляційний суд враховує те, що матеріалами кримінального провадження підтверджено, що 22.07.2016 ОСОБА_6 був засуджений вироком Іршавського районного суду за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, від відбування якого звільнений на підставі ст. 75 КК України з установленням іспитового строку один рік, що свідчить про те, що встановлений судом ОСОБА_6 іспитовий строк обчислюється з 22.07.2016 по 22.07.2017, включно, що у свою чергу свідчить про те, що ОСОБА_6 вчинив новий злочин в останній день іспитового строку 22.07.2017, тобто порушив вимоги передбачені ст. 75 КК України.

У зв`язку з наведеним, вищевказані доводи апеляційної скарги колегія суддів також визнає такими, що спрямовані на уникнення ОСОБА_6 від покарання за вчинені ним кримінальні правопорушення.

Крім того, доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 про те, що від народження має захворювання легень, щиро кається у вчиненому та обіцяє більше такого не вчиняти, - апеляційний суд, з урахуванням вищевикладеного, відхиляє як такі, що не впливають на вид та строк призначеного ОСОБА_6 покарання, а також були враховані при вирішенні судом першої інстанції питання про призначення ОСОБА_6 покарання, у тому числі й остаточного.

Вищенаведені обставини, на переконання апеляційного суду, не дають підстав для застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на законність та обґрунтованість ухваленого по справі судового рішення, та які б могли слугувати безумовною підставою для його скасування, у тому числі й із призначенням нового розгляду справи в суді першої інстанції, апеляційний суд не вбачає.

За таких обставин, подана обвинуваченим ОСОБА_6 апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Разом із тим, у ході апеляційного розгляду кримінального провадження колегія суддів встановила, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочину.

Так, частиною 4 статті 67 КК України передбачено, що якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Відповідно до роз`яснень, які Пленум Верховного Суду України виклав у абз. 2 п. 19 постанови № 7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно, і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини 4 статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз врахувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Визнавши обставиною, що обтяжує ОСОБА_6 покарання рецидив злочину, суд першої інстанції не врахував вищенаведені положення ч. 4 ст. 67 КК України та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, а також те, що в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, у зв`язку із чим, дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, тобто останньому інкриміновано таємне викрадення чужого майно, вчинене повторно.

Вищенаведене у свою чергу, з огляду на вищевказані норму та роз`яснення, свідчить про безпідставне визнання судом як обставини, що обтяжує ОСОБА_6 покарання рецидив злочину.

Тому, з урахуванням вищенаведеного та положень ч. 2 ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочину як на обставину, що обтяжує ОСОБА_6 покарання, що у свою чергу не погіршуватиме становища обвинуваченого та, з урахуванням висновків апеляційного суду про те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, не впливає на вид та строк призначеного ОСОБА_6 покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу, яку подав обвинувачений ОСОБА_6 , - залишити без задоволення.

З мотивувальної частини вирокуІршавського районного суду Закарпатської області від 11 січня 2018 року щодо обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_6 виключити посилання на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

У решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, у той самий строк із дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді: