АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/455/18 Справа № 183/2372/15 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 квітня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали за апеляційною скаргою заступника військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_8 на ухвалу Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2018 року про зміну способу виконання покарання щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Богданівка, Павлоградського району, Дніпропетровської області, розлученого, який має на утриманні малолітню дитину 2008 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , засудженого 11 червня 2015 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 407 КК України до 6 місяців арешту з триманням на гауптвахті, -

встановила:

Ухвалою Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області 06 грудня 2017 року відмовлено в задоволенні клопотання прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону регіону України про зміну способу виконання покарання щодо ОСОБА_7 , засудженого за ч. 3 ст. 407 КК України.

Рішення суду обґрунтовано тим, що прокурором ставиться питання про погіршення становища засудженого, тому розгляд клопотання не можливо провести без участі засудженого, який до суду не з`явився і не був доставлений. Дані обставини привели до висновку про неможливість розгляду поданого клопотання по суті.

Прокурор, не погодився з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить ухвалу скасувати, постановити нову, якою внести зміни у вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 , змінивши спосіб виконання покарання з арешту з утримання на гауптвахті строком на 6 місяців на арешт на строк 6 місяців.

Обґрунтовуючи свої вимоги, посилається на те, що згідно ч. 2 ст. 60 КК України, військовослужбовці відбувають покарання у виді арешту на гауптвахті. Таким чином, відбування арешту на гауптвахті є способом виконання покарання, а не окремим його видом.

Оскільки ОСОБА_7 на момент засудження 11 червня 2015 року мав статус військовослужбовця, то суд правомірно вказав місце відбування покарання у виді арешту з відбуванням на гауптвахті. Проте на сьогоднішній день ОСОБА_7 є цивільною особою, і не може відбувати покарання в умовах гауптвахти.

Зазначає, що відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 537 КПК України, суд має усунути суперечності, які виникли в ході виконання вироку.

Нез`явлення засудженого в судове засідання не може бути підставою для прийняття рішення по суті клопотання.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити.

Засуджений не заперечував проти вимог прокурора.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку про необхідність скасування ухвали у зв`язку з суттєвими порушеннями судом першої інстанції вимог процесуального закону.

Суд першої інстанції відмовляючи в задоволенні клопотання прокурора про заміну способу виконання покарання послався на те, що його розгляд неможливо без участі засудженого. Оскільки той до суду за викликом не з`явився, це позбавило суд можливості розглянути клопотання по суті.

Під час виконання вироків, суд, згідно вимог п. 14 ч. 1 ст. 537 КПК України, має право вирішувати питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку.

Відповідно до ч. 5 ст. 539 КПК України, у судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

Як вбачається з матеріалів провадження, суд викликав засудженого ОСОБА_7 в судове засідання на 22.08.2017 року, 28.09.2017 року, 09.10.2017 року, 26.10.2017 року, 13.11.2017 року, 06.12 2017року за допомогою «СМС-повідомлень», серед яких лише одне повідомлення з викликом в суд на 13.11.2017 року було доставлене засудженому ОСОБА_7 .

Інших процесуальних можливостей для виклику засудженого в судові засідання судом використано не було.

Згідно ч. 3 ст. 36 КПК України, участь прокурора в суді є обов`язковою, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно матеріалів провадження, клопотання про заміну способу виконання покарання було подано до суду заступником військового прокурора Дніпропетровського гарнізону ОСОБА_8 . Однак суд не повідомив зазначеного прокурора про дату, час та місце розгляду його клопотання, надіславши «СМС-повідомлення» лише процесуальному керівнику по справі - прокурору ОСОБА_10 .

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції не було вичерпано всі процесуальні можливості для виклику в судове засідання учасників провадження, в тому числі і прокурора, для розгляду поданого клопотання та прийняття законного та обґрунтованого рішення.

Вимогами п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції не було вичерпано всі процесуальні можливості для виклику в судове засідання учасників провадження для розгляду поданого клопотання та прийняття законного та обґрунтованого рішення, а тому ухвала суду підлягає безумовному скасуванню.

В своїй апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу скасувати та постановити нову, якою внести зміни у вирок Новомосковскього міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 , змінивши спосіб виконання покарання з «арешту з утримання на гауптвахті строком на 6 місяців» на «арешт строком на 6 місяців».

Приймаючи до уваги, що судом першої інстанції рішення заявленого клопотання по суті прийнято не було, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості постановити нове рішення.

Виходячи із забезпечення принципу верховенства права, законності та права засудженого ОСОБА_7 на справедливий розгляд справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування ухвали Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог процесуального закону слід детально перевірити усі докази по справі, які були надані учасниками судового процесу, доводи апеляційної скарги, дати їм належну юридичну оцінку після чого ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.

Керуючись ст. ст. 407, 419 КПК України, п. 3 Розділу XII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів -

постановила:

Апеляційну скаргу заступника військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4