Справа №592/5234/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/393/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" серпня 2018 р. колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження № 592/5234/16-к за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 26 грудня 2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 12.09.2016р. за ч.ч.1,4 ст.358, ч.1 ст.190, ч.1 ст.70 КК України до 45 діб арешту;

- 17.01.2017 Зарічним районним судом м. Суми за ч.2 ст.186, ч.2 ст.289, ч.ч.1,4 ст.70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна, вирок набрав законної сили 01.06.2017 року,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 26 грудня 2017 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_9 призначено остаточне покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі.

Цим же вироком строк відбування покарання ОСОБА_9 постановлено обчислювати з дня його затримання в порядку ст.208 КПК України з 06 травня 2016 року з 18 год.00 хв.

Витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи в даному кримінальному провадженні в сумі 263,88 грн. постановлено відшкодувати на користь держави за рахунок ОСОБА_9 .

Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили, але не більше двох місяців, залишено попередній - тримання під вартою.

В строк відбування покарання ОСОБА_9 , остаточно визначеного судом за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України зараховано час перебування під вартою з 06 травня 2016 року до набрання вироком законної сили за правилами, передбаченими ст.72 КК України.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

За вироком суду, 11 лютого 2016 року близько 05 год. 45 хв., ОСОБА_11 , перебуваючи в магазині ТОВ «АТБ-Маркет», розташованому за адресою : м. Суми, вул. Леваневського, 22, звернувся до раніше йому незнайомого ОСОБА_9 , який знаходився разом із своїм знайомим, особу якого в ході досудового розслідування не встановлено, з проханням довести його додому до будинку по вул. Новомістенській в м. Суми, на що вони погодились. В подальшому, близько 06-00 год., ОСОБА_9 разом з невстановленою в ході досудового розслідування особою, ведучи ОСОБА_11 додому, проходячи біля буд.43 по вул. Троїцькій в м. Суми, попросили його сказати яка година, на що він дістав свій мобільний телефон Nokia XL Black, та показав їм. Після чого, ОСОБА_9 разом із невстановленою в ході досудового розслідування особою, відійшли на крок назад та, попередньо домовившись, вирішили вчинити на ОСОБА_11 напад з метою заволодіння чужим майном, а саме: мобільним телефоном потерпілого Nokia XL Black, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я останнього. Реалізуючи попередню змову, ОСОБА_9 разом з невстановленою в ході досудового розслідування особою, йдучи на півкроку позаду ОСОБА_11 , раптово напали на нього, застосовуючи насильство, яке є небезпечним для здоров`я потерпілого, який зазнав нападу.

Так, ОСОБА_9 наніс один удар долонею правої руки в потилицю та один удар кулаком правої руки в область лівого ока ОСОБА_11 , чим повалив його на землю та наніс спільно з невстановленою в ході досудового розслідування особою близько 20 ударів ногами в обличчя потерпілого. Після чого, вони вирвали з рук ОСОБА_11 належний йому мобільний телефон Nokia XL Black, чим заподіяли йому майнову шкоду згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 1874 від 28 квітня 2016 року в розмірі 1500 грн., та тілесні ушкодження у виді гематоми та саден вік лівого ока, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, та у виді ментального перелому нижньої щелепи зліва зі зміщенням, який відноситься до середньої тяжкості тілесних ушкоджень згідно висновку судово-медичної експертизи № 428 від 18 квітня 2016 року. З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 разом з невстановленою в ході досудового розгляду особою зникли, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 та захисник ОСОБА_8 подали апеляційні скарги, в яких :

- прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним за ч.2 ст.187 КК України та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Зарічного районного суду м. Суми від 17 січня 2017 року, остаточно призначити ОСОБА_9 до відбування покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання частково відбуте за попереднім вироком. В іншій частині вирок суду відносно ОСОБА_9 залишити без змін;

- захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження відносно її підзахисного у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_9 в суді.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , не оспорюючи фактичні обставини, кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_9 та доведеність вини, вважає вирок суду незаконним з підстав недотримання судом положень ст.65 КК України та ст.370 КПК України. Вказує на те, що суд, призначаючи ОСОБА_9 основне покарання за ч.2 ст.187 КК України без належного обгрунтування (застосування ст.69 КК України) не призначив йому обов`язкове додаткове покарання, передбачене санкцією цієї статті у виді конфіскації майна. Не погоджується з висновком суду про визнання пом`якшуючими покарання обставинами молодий вік обвинуваченого, який, як зазначив суд межує з віком неповнолітнього, що може свідчити про відсутність у нього стійких злочинних навиків, та збіг скрутних життєвих обставин, що на думку прокурора, спростовується наявністю у ОСОБА_9 судимостей за вчинення ряду корисливих злочинів, які не погашені та не зняті. Зазначає, що ОСОБА_9 вину не визнав та відмовився надавати суду будь-які покази, скориставшись правом, передбаченим ст.63 Конституції України, що як стверджує прокурор, свідчить про його вперте небажання виправлятись. На думку прокурора, не врахував суд і те, що злочин ОСОБА_9 вчинив відносно особи, яка перебувала у безпорадному стані, та що потерпілий просив суворо покарати обвинуваченого. Вважає, що негативні характеристики обвинуваченого не були належним чином враховані судом при призначенні покарання, тому відсутні підстави для призначення покарання за ч.2 ст.187 КК України в мінімальній граничній межі.

За змістом доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 вважає вирок суду відносно її підзахисного незаконним, необгрунтованим та невмотивованим, який підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що висновки суду про винуватість її підзахисного ґрунтуються на неналежних та недопустимих доказах. Так, вважає, що покази потерпілого ОСОБА_11 в тій частині, що на нього напали, побили та відібрали мобільний телефон хлопці, яких він, перебуваючи в магазині АТБ, попросив провести додому та що напад на нього вчинив саме ОСОБА_9 через те, що у обвинуваченого знайшли його телефон, спростовуються матеріалами кримінального провадження. Зокрема, рапортами старшого інспектора чергового Сумського ВП ОСОБА_13 та ОСОБА_14 від 11 лютого 2016 року, з яких, на думку сторони захисту, вбачається, що потерпілий ОСОБА_11 11 лютого 2016 року двічі звертався до поліції : один раз з приводу того, що в нього забрали мобільний телефон, а другий раз з приводу нанесення йому тілесних ушкоджень. При цьому, адвокат ОСОБА_8 звертає увагу суду на те, що заволодіння майном потерпілого та завдання тілесних ушкоджень відбувалось у різних місцях та у різні проміжки часу, а в матеріалах провадження відсутній витяг з ЄРДР та будь-які процесуальні рішення органу досудового розслідування про підстави об`єднання цих двох подій в одне провадження та їх кваліфікація за ч.2 ст.187 КК України.

Вказує на порушення положень ст.228 КПК України при проведенні слідчої дії - пред`явлення особи для впізнання за участі потерпілого від 17 березня 2016 року, з огляду на те, що потерпілий в ході судового засідання пояснив, що впізнав обвинуваченого по тату на руках у виді «йолочки», проте в протоколі про це нічого не зазначено. Крім того додає, що пред`явлені до впізнання особи мали суттєві відмінності у зовнішності, зокрема довжину та колір волосся, що, на думку адвоката, підтверджується фото таблицею до нього та показами свідка ОСОБА_15 , відповідно до яких пред`явлені в її присутності до впізнання особи були вдягнені у різний одяг, а при її проведенні були присутні сторонні особи, яких до протоколу внесено не було. Стверджує також, що потерпілий показав на ОСОБА_9 бо йому напередодні повідомили, що саме у обвинуваченого знайшли викрадений телефон, які, на переконання захисника, підтвердила в судовому засіданні ОСОБА_15 вказавши, що потерпілий не пояснював, за якими саме критеріями він впізнав нападника, а просто відразу вказав на ОСОБА_9 .

З огляду на це, вважає недопустимими доказами відомості, що містяться в протоколі пред`явлення особи для впізнання.

Покази свідка ОСОБА_16 , на думку захисту, також не доводять причетність її підзахисного до вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, оскільки, даний свідок суду показав, що він не впевнений, що саме обвинувачений в той день заходив до магазину, факт спілкування потерпілого з двома хлопцями бачив лише на відеозаписі камер спостереження, особисто їх розмови не чув та не бачив, самої події злочину не бачив, про те, що сталося дізнався від працівників поліції.

Військового взуття, на яке вказував потерпілий як на ознаку, за якою він запам`ятав саме обвинуваченого, в ході обшуку домоволодіння ОСОБА_9 не вилучалось, що, як стверджує адвокат, підтверджується показами свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .

Вважає також недопустимим доказом протокол слідчого експерименту з потерпілим з огляду на те, що дана процесуальна дія, на думку захисника, містить ознаки допиту потерпілого, а не перевірку і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, як-то передбачено ст.240 КПК України.

Посилається на невстановлення судом правомірності набуття ОСОБА_19 мобільного телефону потерпілого, який був добровільно ним виданий працівникам поліції, його пред`явлення для впізнання потерпілому реєстр матеріалів досудового розслідування також не містить. Тому, вважає, що в ході судового розгляду не було встановлено належними і допустимими доказами винуватість її підзахисного, що на думку адвоката, згідно ст.284 КПК України є підставою для закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_9 .

З посиланням на ст.ст.5,6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини вказує на порушення права обвинуваченого на свободу та особисту недоторканість під час судового розгляду, з огляду на те, що при неодноразовому продовженні ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою судом, на думку захисту, належним чином не обгрунтовано правові підстави, встановлені КПК України для продовження строку найсуворішого запобіжного заходу її підзахисному, внаслідок чого обвинувачений перебував у стані невизначеності надто довгий час.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора, на підтримку поданої апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які просили задовольнити подану захисником апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Встановлені судом фактичні обставини вчинення ОСОБА_9 інкримінованого йому злочину та його кваліфікація за ч.2 ст.187 КК України ґрунтуються на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України, яким судом дана правильна юридична оцінка.

Незважаючи на невизнання ОСОБА_9 своє вини та відмову надавати покази по суті висунутого обвинуваченого на підставі ст.63 Конституції України, його вина у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб доведена сукупністю досліджених судом першої інстанції доказів.

Так, з показів, наданих в судовому засіданні потерпілим ОСОБА_11 вбачається, що він взимку 2016 року, більш точної дати не пам`ятає, близько 05 год. зайшов до магазину «АТБ», щоб зігрітись та дочекатись світанку. Оскільки він нічого не купував, то охоронець попросив його вийти, на що він погодився та вийшов за перші двері магазину, де став чекати в тамбурі між дверима виходу та входу в магазин. Близько 05 год. 45 хв. до магазину зайшло двоє хлопців, які запитали у нього яка зараз година, на що він показав їм годинник на мобільному телефоні. Одним із двох хлопців був ОСОБА_9 . При виході із магазину потерпілий попросив хлопців провести його додому. Проходячи по вул. Троїцькій в м. Суми хлопці знову запитали в нього час, на що він дістав мобільний телефон, а хлопці в цей час сповільнивши крок, опинились позаду нього, та одночасно почали його бити. Обвинувачений наніс йому два удари кулаком в обличчя, а інший хлопець підставив підніжку із іншої сторони, внаслідок чого вони повалили його на землю та нанесли не менше 20 ударів ногами по обличчю, після чого ОСОБА_9 вирвав у потерпілого із рук його мобільний телефон, та зник разом із іншим хлопцем.

Відповідно до показів свідка ОСОБА_16 , який працював охоронцем в магазині «АТБ», та в судовому засіданні 05 квітня 2017 року підтвердив, що бачив як потерпілий ОСОБА_11 зайшов до магазину близько 05 год. та знаходився у ньому приблизно до 05 год. 47 хв., до того часу, коли в магазин зайшли двоє інших невідомих хлопців, один із яких купив сірники, після чого вони разом із потерпілим пішли в напрямку вул. Троїцької в м. Суми. Одного з цих хлопців, а саме ОСОБА_9 він впізнав в ході пред`явлення особи до впізнання як хлопця, який схожий на того, хто купував в «АТБ» сірники. Крім того, даний свідок показав, що бачив як в тамбурі магазину потерпілий показував цим особам свій мобільний телефон, а також, що у потерпілого не було тілесних ушкоджень.

Аналогічні показання надала суду і свідок ОСОБА_20 , яка в цей день 11 лютого 2016 року працювала в магазині «АТБ», куди приблизно о 05 год. 47 хв. зайшов раніше невідомий їй хлопець, якого вона впізнала в ході проведення слідчої дії, яким виявився ОСОБА_9 , як хлопця, який дуже схожий на одного з тих хлопців, які купували упаковку сірників.

При цьому, посилання захисника ОСОБА_8 на те, що покази свідка ОСОБА_16 не доводять причетність її підзахисного до вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, з огляду на те, що даний свідок суду показав, що він не впевнений, що саме обвинувачений в той день заходив до магазину, факт спілкування потерпілого з двома хлопцями бачив лише на відеозаписі камер спостереження, особисто їх розмови не чув та не бачив, самої події злочину не бачив, про те, що сталося дізнався від працівників поліції, не заслуговують на увагу колегії суддів, оскільки даний свідок під час проведенні слідчої дії - пред явленні особи до впізнання попросив, щоб вказані особи зняли капюшони та надягнули шапки, бо один з тих хлопців, які заходили в магазин був саме в шапці, після чого показав саме на ОСОБА_9 , як на особу, яка схожа на хлопця, що купував сірники в магазині АТБ, що підтвердив і в судовому засіданні.

Наведені свідчення свідка ОСОБА_16 в сукупності з показами потерпілого та свідка ОСОБА_20 взаємодоповнюють один одного, узгоджуються між собою, є послідовними та підтверджують обставини вчинення кримінального правопорушення, а тому, на думку колегії суддів, суд обґрунтовано поклав їх в основу вироку на доведеність вини ОСОБА_9 .

Крім пояснень потерпілого та вказаних свідків, вина ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України підтверджується і іншими доказами, зібраними у кримінальному провадженні.

Так, як вірно зазначив суд у вироку, дані обставини підтверджуються даними, які містятьсяу :

- рапортах старшого інспектора чергового Сумського ВП ОСОБА_13 та ОСОБА_14 від 11 лютого 2016 року про прийняття повідомлення про побиття та викрадення мобільного телефону у ОСОБА_11 (а.к.п.226-227, т.1);

- протоколах проведення слідчого експерименту за участі потерпілого від 21 березня 2016 року та від 29 квітня 2016 року, ілюстративній таблиці до протоколу від 21 березня 2016 року та відеозаписі до нього, зафіксованому на DVD-R диску, в ході якого ОСОБА_11 продемонстрував яким чином двоє осіб заподіяли йому тілесні ушкодження та заволоділи його мобільним телефоном (а.к.п.228-231а, т. 1 та а.к.п.1-2, т.2);

- висновках експерта № 427 від 15 квітня 2016 року та № 428 від 18 квітня 2016 року, в яких зазначений характер та локалізація тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , їх можливий механізм та час утворення (а.к.п.3-4, 12, т.2);

- довідці КЗ СОР «Сумська обласна клінічна лікарня» (а.к.п.5, т.2);

- висновках лікарів, карті стаціонарного хворого КЗ СОР «Сумська обласна клінічна лікарня» (а.к.п.6-11, т.2);

- висновку експерта № 1874 від 28 квітня 2016 року про ринкову вартість викраденого майна (а.к.п.14-18, т.2);

- протоколі пред`явлення особи для впізнання від 17 березня 2016 року та фото таблиці до нього, згідно якого потерпілий ОСОБА_11 впізнав особу, яка нанесла йому тілесні ушкодження та відібрала мобільний телефон, яким виявився ОСОБА_9 (а.к.п.19-22., т.2);

- протоколах пред`явлення особи для впізнання від 23 березня 2016 року та ілюстративних таблицях до них, за участі свідка ОСОБА_20 та ОСОБА_16 , які впізнали хлопця, який 11 лютого 2016 року в магазині «АТБ» купував сірники, і яким виявився ОСОБА_9 (а.к.п.25-27, 28-30, т.2);

- оригіналі фіскального чеку магазину «Продукти-806» ТОВ «АТБ-Маркет» від 11 лютого 2016 року 05:47:00 на продаж сірників (а.к.п.23, т.2);

- протоколі огляду предмету від 05 березня 2016 року та фото таблиці до нього, згідно якого свідком ОСОБА_19 був добровільно виданий мобільний телефон Nokia Lumia, чорного кольору (а.к.п.52-54);

- протоколі огляду відеозапису від 17 травня 2016 року та DVD-R диску, який містить відеозаписи з камер спостережень магазину Продукти-806 ТОВ АТБ-Маркет, з яких вбачається як 11 лютого 2016 року з 05 год. потерпілий ОСОБА_11 знаходився в магазині. О 05 год. 35 хв. до потерпілого підійшов охоронець, після чого ОСОБА_11 вийшов в тамбур між дверима входу та виходу із магазину. З 05 год. 43 хв. до 05 год. 48 хв. до магазину зайшли двоє хлопців (один із яких одягнений в чорну шапку, темно-синю болоньєву куртку, темні кросівки із світлою підошвою та світлим значком Найк з боку, та другий хлопець, який був одягнений в темно-чорну куртку, трохи світліші штани, світло-коричневі чоботи), які купили сірники, та вийшли з магазину разом із потерпілим ОСОБА_11 , зникаючи з поля зору камер в сторону вул. Троїцька м. Суми (а.к.п. 84-85, т. 2);

- протоколі обшуку від 28 травня 2016 року, згідно якого під час обшуку житла обвинуваченого були виявлені та вилучені: чорна в`язана шапка та темно-червоні кросівки із білою брудною вставкою по периметру підошви, із значком Nike із зовнішньої сторони кросівок, належні ОСОБА_9 (а.к.п.148-150, т.2).

На думку колегії суддів, суд дав оцінку всім доказам у справі, зазначив, чому визнав необґрунтованими доводи захисника ОСОБА_8 про неналежність та недопустимість доказів, частина яких є аналогічними з доводами, викладеними в апеляційній скарзі, та оцінивши докази у їх сукупності, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Керуючись принципом «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у пункті 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України», суд першої інстанції, дійшов правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_9 поза розумнім сумнівом, оскільки таке доведення випливає із сукупності ознак достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Що стосується доводів адвоката ОСОБА_8 , яка спростовуючи покази потерпілого ОСОБА_11 в тій частині, що на нього напали, побили та відібрали мобільний телефон саме хлопці, яких він в магазині АТБ попросив провести додому, серед яких був і ОСОБА_9 , як в суді першої, так і апеляційної інстанції посилається на різні за своїм змістом рапорти чергових Сумського ВП ГУ НП в Сумській області, то колегія суддів виходить з наступного.

Так, як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції під час судового розгляду дослідив та проаналізував вказані рапорти у сукупності з іншими матеріалами кримінального провадження, навівши мотиви, за яких він відкинув припущення сторони захисту щодо наявності двох окремих подій злочину, вірно вказавши, що 11 лютого 2016 року о 06-10 год. вперше телефонувала бабуся ОСОБА_21 , яка повідомила поліцію про те, що у ОСОБА_11 вирвали мобільний телефон, вдруге повідомлення надійшло вже з лікарні, на яку покладено обов`язок повідомляти правоохоронні органи у разі звернення за медичною допомогою осіб з тілесними ушкодженнями та стосувалось виключно заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, з чим погоджується і колегія суддів.

Посилання захисника ОСОБА_8 в доводах своєї апеляційної скарги на те, що протокол пред`явлення особи для впізнання за участі потерпілого ОСОБА_11 від 17 березня 2016 року є недопустимим доказом, оскільки пред`явлені до впізнання особи, на думку адвоката, мають суттєві відмінності у зовнішності (довжину та колір волосся), а свідок ОСОБА_15 підтвердила, що вони були вдягнені в різний одяг, є безпідставними.

Так, відповідно до ч.2 ст.228 КПК України особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі.

Як вбачається з фото таблиці до протоколу пред`явлення особи для впізнання (а.к.п.21-22,т.2) у статистів відсутні такі різкі відмінності у віці, зовнішності та одязі, які б не дозволяли потерпілому з впевненістю впізнати обвинуваченого ОСОБА_22 в якості особи, яка здійснила на нього напад. До того ж, як вірно встановив суд злочин був вчинений ОСОБА_9 у шапці, тому відтінок волосся, його довжина не вплинула на об`єктивність проведення даної слідчої дії.

Свідок ОСОБА_15 хоча і вказала, що одяг у осіб, пред`явлених для впізнання був різний, але як вбачається з тієї ж фото таблиці він не має різких відмінностей. Крім того, вказаний свідок підтвердила, що за своєю статурою пред`явлені для впізнання особи були однакові, що підтверджується звукозаписом судового засідання від 09 червня 2017 року (а.к.п.255, т.2).

Протокол пред`явлення особи для впізнання від 17 березня 2016 року обвинуваченим підписаний без будь-яких зауважень.

Доводи захисника про те, що в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_11 пояснив, що впізнав ОСОБА_9 через те, що йому напередодні проведення слідчої дії повідомили, що саме у обвинуваченого знайшли викрадений у нього мобільний телефон, не підтверджуються матеріалами кримінального провадження, оскільки в ході прослуховування звукозапису судового засідання від 10 лютого 2017 року на питання адвоката : «за якими ознаками він впізнав обвинуваченого, чи Вам слідчий сказав», потерпілий заперечив, зазначивши при цьому, що ОСОБА_9 його бив, саме з ним він познайомився в «АТБ».

Крім іншого є неспроможними твердження адвоката ОСОБА_8 про недопустимість відомостей, що містяться в протоколі пред`явлення особі для впізнання за участі потерпілого і з тих підстав, що під час допиту в суді першої інстанції ОСОБА_11 пояснив, що впізнав обвинуваченого по тату у виді «йолочки» та через те, що в нього знайшли викрадений телефон, тоді як згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання він впізнав особу під №3 ( ОСОБА_9 ) за зовнішнім виглядом та рисами обличчя.

Сутність пред`явлення особи для впізнання полягає у пред`явленні, в тому числі, потерпілому в передбаченому законом порядку певної особи, для того щоб він міг встановити його тотожність з тією особою, яку спостерігав раніше, зберіг в пам`яті і про яку давав показання або відмінність від неї і надати з цього приводу пояснення. Вимоги ст.228 КПК України в повній мірі дотримані слідчим під час проведення пізнання за участю потерпілого ОСОБА_11 .

За змістом вказаного протоколу, перед пред`явленням особи для впізнання у ОСОБА_11 з`ясовано, чи може він впізнати особу, про її зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких він бачив цю особу. На запитання слідчого потерпілий вказав, що зможе впізнати осіб, які нанесли йому тілесні ушкодження та відібрали мобільний телефон. Після пред`явлення ОСОБА_11 для впізнання осіб, він впізнав чоловіка під №3 ( ОСОБА_9 ), як особу, яка нанесла йому тілесні ушкодження та відібрала мобільний телефон взимку 2016 року неподалік магазину «АТБ» по вул. Леваневського в м. Суми. Стверджував, що впізнав ОСОБА_9 за зовнішнім виглядом та рисами обличчя.

Те, що в судовому засіданні, 10 лютого 2017 року через рік після нападу він вказав, що впізнав обвинуваченого по тимчасовому тату на його руках у виді «йолочки», не спростовує того, факту, що на час проведення даної слідчої дії 17 березня 2016 року він впізнав його саме за зовнішнім виглядом та рисами обличчя, оскільки як вірно встановив суд бачив він його не миттєво, а протягом пішої ходи від магазину «АТБ» до місця вчинення злочину.

За наведеного, суд першої інстанції цілком обґрунтовано поклав покази потерпілого ОСОБА_11 в основу вироку.

Не спростовують висновків суду щодо доведеності вини ОСОБА_9 і посилання захисника на те, що в ході обшуку домоволодіння її підзахисного, військове взуття, на яке, на її думку, вказував потерпілий, як на ознаку, за якою саме запам`ятав обвинуваченого, не вилучалось, оскільки як вбачається з протоколів проведення слідчих експериментів за участі ОСОБА_11 від 21 березня та 29 квітня 2016 року удари йому наносили двоє хлопців, один з яких був у коричневих черевиках, а другий у кросівках, що також узгоджується з відеозаписами з камер спостережень магазину Продукти-806 ТОВ АТБ-Маркет, переглянутими в судовому засіданні.

Будь-яких порушень положень ст.240 КПК Країни при проведенні слідчих експериментів з потерпілим ОСОБА_11 колегією суддів не встановлено, а тому визнавати відомості, що в них містяться недопустимими доказами з підстав зазначених захисником, апеляційний суд не вбачає.

Доводи захисника ОСОБА_8 про відсутність в матеріалах кримінального провадження належних і допустимих доказів в підтвердження вини її підзахисного з огляду, в тому числі на те, що судом не була встановлена правомірність набуття ОСОБА_19 мобільного телефону потерпілого, який був добровільно ним виданий працівникам поліції, а також його не пред`явлення для впізнання потерпілому, то колегія суддів за умови наявності в матеріалах кримінального провадження беззаперечних доказів, які в своїй сукупності доводять причетність ОСОБА_9 до вчинення інкримінованого йому злочину до уваги не бере, та вважає їх такими, що не спростовують висновок суду про доведеність його вини.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції неодноразово викликав в судове засідання ОСОБА_19 (журнали судових засідань від 11.08.2017, а.к.п.139-140, т.2; 15.09.2017, а.к.п.157-158, т.2; 08.11.2017, а.к.п.182-183, т.2), однак згідно рапорту працівника Сумського ВП від 05.12.2017 ОСОБА_19 перебуває за кордоном, у зв`язку із чим, прокурор в судовому засіданні 05.12.2017 відмовився від допиту вказаного свідка і його відмову було прийнято судом, що підтверджується журналом судового засідання, а.к.п.217-218, т.2).

Таким чином, сукупність наданих суду доказів повністю доводить вину ОСОБА_9 у пред`явленому йому обвинуваченні, і переконливість встановлених на підставі цих доказів фактичних обставин доводами апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 не спростована. В основу обвинувального вироку покладені виключно ті докази, які не викликають сумнівів у своїй достовірності.

З огляду на викладене, підстави для задоволення апеляційної скарги захисника скасування вироку суду та закриття кримінального провадження відносно її підзахисного через не встановлення в суді достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_9 , на думку колегії судді відсутні.

Наведені в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_8 доводи з посиланням на ст.ст.5,6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини щодо необґрунтованості правових підстав неодноразового продовження її підзахисному найсуворішого запобіжного заходу тримання під вартою під час судового розгляду, внаслідок чого, на думку захисника, її підзахисний перебував у стані невизначеності надто довгий час, є неприйнятними, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, розглядаючи клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_9 обґрунтовував таку необхідність існуванням ризиків, передбачених ст.177 КПК України, тяжкістю інкримінованого ОСОБА_9 злочину, а також продовженням існуванням підстав, за яких судом було обрано обвинуваченому вказаний запобіжний захід.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.187 КК України, суд першої інстанції, діючи у відповідності до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії тяжких, дані про особу винного, в тому числі і ті, на які посилається прокурор в своїй апеляційній скарзі обґрунтовуючи необхідність призначення суворішого покарання обвинуваченому за ч.2 ст.187 КК України, а саме, що ОСОБА_9 раніше судимий, негативно характеризується за місцем проживання, колишнім місцем навчання та за місцем попереднього ув`язнення, має постійне місце реєстрації та проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, перебуває на диспансерному обліку в медичній частині ДУ «Сумський слідчий ізолятор».

Вірно встановив пом`якшуючими покарання обставинами молодій вік обвинуваченого та вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, належним чином обґрунтувавши свої висновки.

Обставиною, яка обтяжує покарання визнав вчинення ОСОБА_9 злочину щодо особи, що перебуває у безпорадному стані, а тому доводи прокурора в цій частині є необґрунтованими.

Не заслуговують на увагу колегії суддів і доводи прокурора про неврахування судом думки потерпілого, оскільки як вбачається з оскаржуваного вироку, призначаючи ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.187 КК України суд, в тому числі врахував позицію потерпілого ОСОБА_11 , який наполягав на призначенні обвинуваченому суворого покарання з реальним його відбуванням.

Посилання прокурора на неодноразові судимості обвинуваченого за вчинення ряду корисливих злочинів, які не погашені та не зняті, що на його думку, свідчить про усвідомлену злочинну діяльність обвинуваченого та безпідставне визнання судом молодого віку ОСОБА_9 обставиною, що пом`якшує покарання, є непереконливими, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження всі злочини були вчинені обвинуваченим майже в один проміжок часу, при цьому покарання за ними у виді реального позбавлення волі він не відбував, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до нього було застосовано лише в рамках даного кримінального провадження. При цьому, суд першої інстанції прийшов обґрунтованого висновку, що вік обвинуваченого межує з віком неповнолітнього, що може свідчити про відсутність у винного стійких злочинних навиків, і відповідно, про меншу суспільну небезпеку цієї особи, з чим погоджується і колегія суддів.

Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції призначив ОСОБА_9 покарання в мінімальних межах санкції ч.2 ст.187 КК України у виді 7 років позбавлення волі, і підстав для призначення йому більш суворого покарання за ч.2 ст.187 КК України, про що порушує питання в поданій апеляційній скарзі прокурор, колегія суддів не вбачає.

До того ж, колегія суддів зауважує, що остаточне покарання ОСОБА_9 на підставі ч.4 ст.70 КК України суд першої інстанції з урахуванням даних про особу винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, а також кількості злочинів, що входять до сукупності призначив шляхом застосування принципу частково складання призначених покарань у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі, яке за своїм розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів.

Разом з тим, колегія суддів знаходить слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо не призначення обвинуваченому обов`язкового додаткового покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.187 КК України у виді конфіскації майна.

Як вбачається з оскаржуваного вироку суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку дійшов висновку про необхідність призначення обов`язкового додаткового покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.187 КК України, однак в резолютивній його частині помилково його не призначив.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на це, вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_9 покарання з ухваленням в цій частини нового вироку, що узгоджується з положеннями п.2 ч.1 ст.420 КПК України, оскільки до обвинуваченого застосовується більш суворе покарання, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково, захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 26 грудня 2017 року відносно ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Зарічного районного суду м. Суми від 17 січня 2017 року, остаточно визначити ОСОБА_9 до відбування покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5

.