Справа № 438/119/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1164/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2018 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області у складі:

Головуючої-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 13.10.2017р. щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, у кримінальному провадженні № 0000375 від 29.05.2013р.,

за участю: прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 13.10.2017р. ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_7 , до набрання вироком законної сили, скасовано та звільнено його з-під варти у залі суду.

Вирішено питання про речові докази.

Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 29.03.2013Р. близько 03 год. за попередньою змовою у групі осіб з ОСОБА_10 , одягнуті у чорні маски із вирізами для очей, шляхом підбору ключа вхідних дверей, проникли у квартиру АДРЕСА_2 , один з яких - ОСОБА_7 , тримаючи у руці ніж та приставляючи його до шиї малолітнього ОСОБА_11 , погрожував йому застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яку ОСОБА_11 сприйняв за реальну, та тим самим шантажував батьків останнього, а інший - ОСОБА_10 , тримаючи у руці пістолет та приставляючи його до лоба потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 погрожував їм застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя та здоров`я. Дані погрози вони сприйняли за реальні. Після цього у період часу з 03 год. 00 хв. до 03 год. 45 хв. ОСОБА_7 групою осіб з ОСОБА_10 своїх злочинних дій не припиняли та відкрито заволоділи майном ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а саме: двома золотими обручками загальною вартістю 800 гривень, срібним кільцем із надписом «Спаси и сохрани» вартістю 8 гривень, вживаним плазмовим телевізором марки «LG» чорного кольору з діагоналлю екрану 32 дюйми вартістю 1800 гривень, вживаним ноутбуком марки «НР» чорного та сірого кольорів вартістю 2700 гривень, вживаним мобільним телефоном марки «Nокіа Х2-02» вартістю 600 гривень, вживаним мобільним телефоном марки «Nокіа 6070» вартістю 350 гривень, вживаним мобільним телефоном марки «Nокіа Х6» вартістю 1000 гривень, вживаним мобільним телефоном марки «Samsung khamp» вартістю 500 гривень, вживаним мобільним телефоном марки «LG chocolate» вартістю 600 гривень, вживаним мобільним телефоном марки «LG» вартістю 210 гривень, вживаним мобільним телефоном марки «FlyV100» вартістю 320 гривень, вживаним кухонним комбайном марки «Moulinex FР656» вартістю 1000 гривень, вживаною акумуляторною батареєю до автомобіля марки «Varta» вартістю 400 гривень, пляшкою лікеру марки «Sheridan's» вартістю 194 гривні та грошовими коштами у сумі 1000 гривень, чим заподіяли ОСОБА_12 та ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 11482 гривні.

Не погоджуючись із даним вироком, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 29.03.2013р. по 31.03.2013р. та з 12.12.2015р. по 13.10.2017р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертиз. В обґрунтування своїх вимог покликається на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду.

Не погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 29.03.2013р. Не заперечує, що проникнення до житла проводилось без ухвали слідчого судді, однак за згодою особи, яка ним володіла, та у зв`язку із вчиненням злочину щодо неї, така особа не заперечувала проти проведення огляду, не оскаржувала правомірність такого, а відтак проведенням огляду права нікого не було порушено. Власнику житла було роз`яснені права, він підписав протокол огляду місця події без будь яких заперечень. При цьому, суд у вироку не вказав, які саме права та свободи потерпілих були порушені при проведенні даної слідчої дії. Окрім цього, відповідно до даного протоколу огляду місця події слідчим було виявлено та вилучено на вулиці сліди взуття, отже слідчому відповідно до ч. 3 ст. 233 КПК України, не потрібно було рішення суду на огляд вказаної місцевості. Окрім цього, суд прийшов до безпідставного висновку про те, що у тексті протоколу огляду місця події у подальшому дописано речення про виявлення сліду структури матеріалу, вже після складання самого протоколу. Також, не погоджується із рішенням суду про визнання недопустимим доказом висновок судово-трасологічної експертизи № 19 від 10.04.2013р. з тих підстав, що висновки у ньому зроблено на підставі речей, що вилучені під час огляду місця події відповідно до вищенаведеного протоколу огляду, який судом визнаний недопустимим доказом.

Окрім цього вважає, що суд без належних підстав визнав недопустимим доказом протокол затримання ОСОБА_7 від 29.03.2013р., з тих підстав, що огляд, обшук і вилучення зазначених у ньому речей проведено без відповідної ухвали слідчого судді всупереч вимогам ст.ст. 234-237 КПК України. Разом з тим, вказаний висновок суду не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду, зокрема показами свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . При цьому, ОСОБА_7 не зміг пояснити суду з яких причин він, його батько та захисник під час досудового розслідування та судового слідства не звертались у правоохоронні органи щодо законності дій працівників міліції під час затримання. Також вважає, що у суду не було достатніх підстав для визнання недопустимим доказом і висновок судово-трасологічної експертизи № 23 від 16.04.2013р.

Покликається на те, що суд першої інстанції не зазначив, чому ним взято до уваги одні докази і відкинуто інші, у тому числі і ті, що підтверджують вчинення злочину обвинуваченим. Звертає увагу, що через дві години з моменту вчинення злочину, оперуповноважений ОСОБА_16 затримав ОСОБА_7 . Даний факт, на думку апелянта, свідчить про те, що ОСОБА_16 , який виїжджав на місце події, на момент затримання ОСОБА_10 вже було відомо, що другим нападником, який втік, є ОСОБА_7 даний факт підтверджується показаннями , допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_17 . При цьому свідка ОСОБА_16 не було допитано судом, що істотно вплинуло на повноту судового розгляду.

В запереченнях на подану апеляційну скаргу, захисник ОСОБА_9 просить залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, а оскаржуваний вирок суду без змін. В обґрунтування покликається на необґрунтованість апеляційної скарги. Вважає, що судом першої інстанції у повному обсязі досліджено всі надані стороною обвинувачення докази, допитано усіх заявлених свідків, вірно визнано недопустимими наведені прокурором докази. В апеляційній скарзі не наведено жодного факту істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Покликання прокурора на неповноту судового розгляду не відповідає дійсності.

Потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_13 подали до апеляційного суду заяви, у яких просить апеляційний розгляд матеріалів даного кримінального провадження проводити без їх участі. У заявах потерпілі зазначили, що у перевірці законності оскаржуваного вироку суду покладаються на думку суду апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який зазначив про необхідність скасування вироку суду та призначення у даному провадженні нового розгляду у суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 про заперечення поданої апеляційної скарги, з огляду на законність та обґрунтованість оскаржуваного вирок суду,вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, а вирок суду до скасування, виходячи із наступного.
Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Як передбачено ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 107 КПК України під час судового провадження забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою технічного засобу.
Згідно вимог п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
При цьому, істотним порушенням КПК України є не тільки відсутність технічного запису судового процесу, а й його наявність у незадовільній якості (сторонні шуми, слабкий звук, відсутність звуку, нерозбірливість мови, тощо), що унеможливлює його відтворити.
Перевіривши матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , колегія суддів встановила, що судом першої інстанції при розгляді справи порушено вимоги ст.107 КПК України.
Так, у матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації на якому зафіксовано судові засідання, проведені 07.04.2017р. та 17.07.2017р.
На запит апеляційного суду щодо витребування із суду першої інстанції архівних копій звукозапису судових засідань за 07.04.2017р. та 17.07.2017р., Дрогобицький міськрайонним суд Львівської області надіслав відповідь за вих. № 438/119/15-к від 09.08.2018р., у якій зазначив, що при дослідженні архівних копій фонограм даного кримінального провадження компакт диски не зчитуються, тобто не відтворюються, а звукові стенограми вже архівовані та не підлягають відновленню.

Окрім цього, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 18.05.2017р. Дрогобицьким міськрайонним судом Львівської області у складі суддів ОСОБА_1 (головуюча), ОСОБА_18 , ОСОБА_19 було постановлено ухвалу про продовження дії запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_7 .
Разом з тим, у журналі судового засідання від 18.05.2017р. зазначено, що до складу суду входить лише суддя ОСОБА_1 (а.с. 212, т. 4).
Аналогічно, 12.09.2017р. Дрогобицьким міськрайонним судом Львівської області у складі суддів ОСОБА_1 (головуюча), ОСОБА_18 , ОСОБА_19 було постановлено ухвали про продовження дії запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , привід свідків та скасування ухвали цього ж суду від 12.06.2017р. про накладення грошового стягнення, проте у журналі судового засідання від 12.09.2017р. зазначено, що дане судове засідання проведено складом суду за участю лише судді ОСОБА_1 (а.с.23, т. 5).
Згідно п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено, зокрема, порушення, передбачені п. 7 ч.2 ст. 412 КПК України.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 13.10.2017р. щодо ОСОБА_7 необхідно скасувати і призначити у даному провадженні новий розгляд у суді першої інстанції, який слід провести із чітким дотриманням вимог кримінального процесуального закону, із врахуванням доводів апеляційної скарги, дати належну оцінку наявним у справі доказам, та в залежності від встановленого прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 13.10.2017р. щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити у даному провадженні новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4