УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №296/3185/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.3 ст.191 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
30 серпня 2018 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі в кримінальне провадження №287/43/16-к за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 05 квітня 2018 року відносно
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого в АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК, ч.2 ст.190, ч.3 ст.191 КК України,
В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення та кваліфікації дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч.2 ст.185 КК України - 2 роки 3 місяці позбавлення волі, за ч.2 ст.190 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.191 КК України - 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, які безпосередньо пов`язані із обслуговуванням матеріальних цінностей строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, які безпосередньо пов`язані із обслуговуванням матеріальних цінностей строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ч.1 ст.71 КК України приєднати частково невідбуту частину покарання за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 16.11.2015, за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 14.04.2016 (за ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 27.05.2016 згідно п.11 ст. 537 КПК) та призначити остаточне покарання - 4 років 9 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, які безпосередньо пов`язані із обслуговуванням матеріальних цінностей строком на 1 рік 6 місяців. Зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з врахуванням вимог ч.5 ст.72 КК України (діючої на момент попереднього ув`язнення) з 16.03.2017 по 20.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2018 по день набрання вироком законної сили - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
При цьому, зазначає, що судом належно не врахована ухвала Богунського районного суду м.Житомира від 27.05.2016 р. якою, на підставі ст.ст.537, 539 КПК України, задоволено клопотання начальника Корольовського РВ м. Житомира КВІ УДПтС України в Житомирській області про визначення порядку застосування покарання засудженому ОСОБА_8 . Звертає увагу на те, що під час розгляду цього клопотання судом встановлено, що ОСОБА_8 засуджений за вироком від 16.11.2015 Корольовського районного суду м. Житомира за ст. ст. 122 ч.1, 185 ч.2, 70 ч.1, 75, 76 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки та засуджений за вироком від 14.04.2016 Богунського районного суду м. Житомира за ст.ст.185 ч.1, 75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки. Разом з цим, при винесені вироку Богунському районному суду м.Житомира не було відомо про наявність вироку від 16.11.2015 Корольовського районного суду м. Житомира, в зв`язку із чим не враховано покарання, призначене цим вироком. Тому, з урахуванням цих двох вироків, ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 27.05.2016 остаточно встановлено покарання засудженому ОСОБА_8 за ст.70 ч.4 КК України - 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено його від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, обмеження ж, встановлені останньому вироками за ст.76 КК України залишено. Посилаючись на наведене, вважає, що суд першої інстанції не повинен був зараховувати на підставі ч.4 ст.70 КК України невідбуту частину призначеного покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 14.04.2016. Крім того, звертає увагу на те, що суд першої інстанції в порушення вимог ч.1 ст. 55 КК України, призначив ОСОБА_8 додаткове покарання за ч.3 ст.191 КК України та, у подальшому, за сукупністю злочинів і сукупністю вироків, у виді позбавлення права обіймати посади, які безпосередньо пов`язані з обслуговуванням матеріальних цінностей, без зазначення строку. Також, наголошує, що суд, приймаючи рішення про зарахування ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, неправильно застосував положення ч.5 ст.72 КК України.
Згідно вироку Корольовського районного суду м.Житомира від 05 квітня 2018 року, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК, ч.2 ст.190, ч.3 ст.191 КК України та призначено покарання
- за ч.2 ст.185 КК України - 2 роки 3 місяці позбавлення волі;
- за ч.2 ст.190 КК України - 2 роки позбавлення волі;
- за ч.3 ст.191 КК України - 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, які безпосередньо пов`язані із обслуговуванням матеріальних цінностей.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання - 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, які безпосередньо пов`язані із обслуговуванням матеріальних цінностей.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, за даним вироком та вироком Богунського районного суду м.Житомира від 14.04.2016 призначено покарання у виді 4 років шести місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, які безпосередньо пов`язані із обслуговуванням матеріальних цінностей.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання, за сукупністю вироків, приєднано невідбуту частину покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 14 квітня 2016 року (з врахуванням ухвали Богунського райсуду м.Житомира від 27.05.2016) за ч.1 ст.122, ч.1 ст.185, ч.1 ст.185 КК України та визначено остаточне покарання у виді 4 років 9 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, які безпосередньо пов`язані із обслуговуванням матеріальних цінностей.
Строк покарання обраховано з моменту затримання обвинуваченого 16 березня 2017 року.
Зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення в умовах СІЗО за даним кримінальним провадженням з 16 березня 2017 року по час набрання вироком законної сили (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції, що діяла до набрання чинності Законом України №2046-VIII) та ст.ст.4, 5 КК України.
Стягнуто із ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 1250 грн. матеріальної шкоди та 5000 грн. моральної шкоди, в решті позов залишено без задоволення.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 30 січня 2016 року, у невстановлений слідством час, перебуваючи у себе за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 отримав замовлення щодо ремонту системного блоку у корпусі сіро-світлого кольору з технічними характеристиками: AMD ATHLON 2850e 1.8 ГГц/512Кб/2000МГц Socket АМ2, Hynix DDR2-800 1024MB, Asus АМ1М-А (s AMI, РСІ-Ех16), NVIDIA GeForce 7800 GTX 256MB, Seagate Laptop Thin HDD 320GB, який належить ОСОБА_13 . Так, перебуваючи за вищевказаною адресою, останній отримав від ОСОБА_13 системний блок у корпусі сіро-світлого кольору з технічними характеристиками: AMD ATHLON 2850e 1.8 ГТц/512Кб/2000МГц Socket АМ2, Hynix DDR2-800 1024MB, Asus AM1М-A (sAM1, PCI-Ex 16), NVIDIA GeForce 7800 GTX 256MB, Seagate Laptop Thin HDD 320GB та попросив одразу грошові кошти у сумі 1900 гривень на купівлю нових деталей до нього, пообіцявши повернути вищевказаний системний блок та грошові кошти 06.02.2016 р., на що ОСОБА_13 погодився та надав йому свій системний блок у корпусі сіро - світлого кольору з технічними характеристиками: AMD ATHLON 2850e 1.8 ГГц/512Кб/2000МГц Socket АМ2, Hynix DDR2-800 1024MB, Asus AМ1M-A (sAM1, PCI-Ex16), NVIDIA GeForce 7800 GTX 256MB, Seagate Laptop Thin HDD - 20GB та грошові кошти y сумі 1900 гривень.
У цей день, час, місці, та за вказаних обставин у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненого повторно, а саме вищевказаним системним блоком та грошовими коштами у сумі 1900 гривень, що належать ОСОБА_13 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненого повторно, ОСОБА_8 31.01.2016 р., утримуючи при собі системний блок у корпусі сіро-світлого кольору з технічними характеристиками: AMD ATHLON 2850e 1.8 ГГ ц/512Кб/2000МГц Socket АМ2, Hynix DDR2-800 1024MB, Asus AM1M- A (sАMI1, PCI-Exl6), NVIDIA GeForce 7800 GTX 256MB, Seagate Laptop Thm HDL 320GB та грошові кошти y сумі 1900 гривень місце вчинення кримінального правопорушення залишив та в подальшому, порушуючи попередню домовленість, розпорядився вказаним майном та грошовими коштами на власний розсуду, здавши вищевказаний системний блок до магазину «Гігабайт» за адресою м. Житомир, вул. Щорса, 17, за що отримав грошові кошти, які витратив на власні потреби.
Таким чином, ОСОБА_8 за вищевказаних обставин заволодів майном ОСОБА_13 , шляхом зловживання довірою останнього, вчиненого повторно, а саме системним блоком у корпусі світло-кольору з технічними характеристиками: AMD ATHLON 2850e 1.8 ГГ ц/512Кб/2000МГц Socket АМ2, Hynix DDR2-800 1024MB, Asus AM 1M-A (sAM1, PCI-Ex 16), NVIDIA GeForce 7800 GTX 256MB, Seagate Laptop Thin HDD320GB, вартістю 1350 грн. 00 коп. та грошовими коштами у сумі 1900 гривень, чим заподіяв останньому матеріальної шкоди на загальну суму 3250 грн. 00 коп.
Крім того, 04 лютого 2016 року близько 23 год. 45 хв., перебуваючи в спальній кімнаті приміщення квартири АДРЕСА_2 , помітив на столі мобільний телефон марки «Моторолла» моделі ХТ-912 в корпусі чорного кольору, який належить гр. ОСОБА_12 .
В цей день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_8 , який керувався корисливими мотивами, виник злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення мобільного телефону марки «Моторолла» моделі ХТ-912 в корпусі чорного кольору. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 в цей день, час, місці та за вказаних обставин, перебуваючи у спальній кімнаті за вищевказаною адресою, впевнившись, що за ним не спостерігають сторонні особи, які можуть викрити його злочинні дії, керуючись корисливими мотивами,, таємно, повторно викрав мобільний телефон марки «Моторолла» моделі ХТ-912 в корпусі чорного кольору та залишив приміщення квартири.
В подальшому близько 03 год. 05 лютого 2016 року викрадений мобільний телефон марки «Моторолла» моделі ХТ-912 в корпусі чорного кольору з метою отримання винагороди продав раніше незнайомому йому чоловіку біля квіткового ринку на Житньому ринку, що знаходиться за адресою: м. Житомир, вул. Небесної сотні, а виручені кошти витратив на власні потреби, тим самим розпорядився викраденим майном, яке належить ОСОБА_12 на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 950 гривень.
Також 09 серпня 2016 року ОСОБА_8 , надавши усі необхідні документи для офіційного працевлаштування, після проходження стажування, офіційно прийнятий та фактично допущений на роботу в якості продавця непродовольчих товарів до фізичної особи-підприємця ОСОБА_10 , який здійснював свою господарську діяльність у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою АДРЕСА_3 .
Прийняття на роботу ОСОБА_8 підтверджується повідомленням ФОП ОСОБА_10 про прийняття робітників на роботу від 09.08.2016 р. до Житомирської об`єднаної державної інспекції ГУ ДФС у Житомирській області (додаток до постанови Кабінету Міністрів України від 17 червня 2015 №413).
Відповідно до норм Національного класифікатора України ДК 003:2010 «Класифікатор професій» «Продавці в магазинах» мають кодування 5220. Згідно КВЕД 47.91 основним видом діяльності ФОП ОСОБА_10 є роздрібна торгівля, що здійснюється фірмами поштового замовлення або через мережу Інтернет, а також здійснення роздрібної торгівлі електроприладами, які раніше були у використанні, в приміщенні за адресою; АДРЕСА_3 , яке використовувалось останнім як магазин на підставі договору оренди.
При прийомі на роботу ФОП ОСОБА_10 роз`яснив ОСОБА_8 , що його обов`язками є: - обслуговувати покупців; - показувати товари, демонструвати їх в дії; - консультувати щодо конструктивних особливостей окремих видів товарів, їх призначення, властивостей, якості, правил догляду за ними, цін, стану моди поточного сезону: - здійснювати відмірювання, зважування, підрахування вартості покупки, зчитувати сканером штрихкодові позначки товару, підбивати вартість покупки на електронному контрольно-касовому апарата (НККА) (або перевіряти реквізити поданого чека), видавати покупку; - готувати товар до продажу, розпаковувати, розглядати зовнішній вигляд виробу, комплектувати, перевіряти експлуатаційні властивості.
Таким чином з 10.08.2016 року ОСОБА_8 був допущений до роботи та тактично розпочав виконувати обов`язки продавця непродовольчих товарів у магазині «Техніка з Європи». Перед початком роботи ФОП ОСОБА_10 з ОСОБА_8 було проведено інструктаж щодо кола додаткових обов`язків, які також входять до його компетенції як продавця непродовольчих, товарів, а саме: - щоранку здійснювати відкриття магазину за вищевказаною адресою, про що здійснювати повідомлення в телефонному режимі керівнику; - здійснювати реалізацію техніки, про що також здійснювати повідомлення в телефонному режимі керівнику; - здійснювати зберігання та схоронність майна, яке знаходиться в магазині. Для здійснення обов`язків продавця ОСОБА_8 ФОП ОСОБА_10 - власником майна, було передано ключі від магазину та сигналізації, чим відповідно передано повноваження щодо розпоряджання та зберігання ввіреного майна, яке знаходилось в приміщенні магазину «Техніка з Європи». Тому фактично майно, яке знаходить в магазині «Техніка з Європи», було ввірено йому 10.08.2016.
Так, 11.08.2016 близько 17 години у ОСОБА_8 , який перебував на своєму робочому місці в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за адресою: АДРЕСА_3 , виник злочинний умисел, направлений па привласнення майна, а саме грошових коштів у сумі 3200 гривень (три тисячі двісті гривень), які знаходились у касі вказаного магазину та які були отримані останнім від реалізації товарів, відтак ввірені йому згідно обов`язки продавця.
Зокрема, протягом 11.08.2016 ОСОБА_8 , фактично виконуючи обов`язки продавця непродовольчих товарів, реалізував майно, ввірене йому ФОП ОСОБА_10 ,, а саме системний блок персонального комп`ютера та телевізор торгової марки «Prosопік» моделі «3240DVIВT» на загальну суму 3000 гривень, в касі магазину на початок робочого дня знаходилося 200 гривень.
При цьому, з метою укриття своєї злочинної діяльності, бажаючи в подальшому привласнити грошові кошти, які знаходяться в касі магазину, в порушення своїх посадових інструкцій, не повідомив по телефону свого керівника ОСОБА_10 про продаж товарів та відповідні записи у журнал реалізації товару не вніс.
У подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами, діючи з корисливих мотивів, перебуваючи на посаді продавця непродовольчих товарів, маючи доступ до товарів, бухгалтерських документів, книг і каси магазину, привласнив грошові кошти у сумі 3200 гривень (три тисячі двісті гривень), які перебували у його віданні та знаходились у касі магазину «Техніка з Сиропи».
Після закінчення робочого дня в магазині «Техніка з Європи» ОСОБА_8 зачинив останні, не бажаючи бути викритим, повідомив свого безпосереднього керівника, що жодних товарів цього дня він не реалізував і що в касі магазину грошові кошти відсутні, а після цього розпорядився грошовими коштами на власний розсуд.
Своїми діями ОСОБА_8 заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 3200 гривень.
Крім цього, 12.08.2016 ОСОБА_8 вирішив вчинити привласнення побутової техніки з магазину «Товари з Європи», що за адресою: м. Житомир, вул. Б. Тена, 2-а, яка була ввірена йому згідно його обов`язків продавця, та яка знаходились у магазині «Товари з Європи» за вище вказаною адресою.
У подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння майном, діючи з корисливих мотивів, перебуваючи на посаді продавця непродовольчих товарів, маючи доступ до товарів, бухгалтерських документів, книг і каси магазину, привласнив майно, а саме: ноутбук торгової .марки «Lenovo» моделі «G 550» вартістю 2890 гривень, три портативні сервери торгової марки «НР» моделі «Thin Client» вартістю 500 гривень за одиницю та телевізор торгової марки «Ргоsопіс» моделі «2360 DUВТ» вартістю 1800 гривень, які перебували у його віданні та знаходились в магазині «Техніка з Європи».
Крім того, 26 грудня 2016 р. близько 05 години ОСОБА_8 перебував в квартирі АДРЕСА_4 , де у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, а саме: ноутбуком марки DELL inspiron 5555, який належить ОСОБА_11 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, перебуваючи у вказаному місці, за згаданих вище обставин, ОСОБА_14 , керуючись корисливим мотивом, попросив у ОСОБА_11 надати йому вказаний ноутбук для використання мережі інтернет, при цьому повідомив останньому неправдиві відомості про те, що поверне ноутбук після його використання, хоча наміру повертати його власнику не мав.
В свою чергу, ОСОБА_11 , будучи помилково впевненим в правдивості та добросовісності дій ОСОБА_8 , не здогадуючись про його злочинні наміри, добровільно надав останньому свій ноутбук марки «DELL inspiron 5555» нібито для використання мережі інтернет. Отримавши у вказаний спосіб дане майно, ОСОБА_8 місце вчинення злочину залишив, та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, яка просила апеляційну скаргу задовольнити, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги та вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.
Згідно ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 цього Кодексу.
Нормами ст.71 КК України, встановлений порядок призначення покарання за сукупністю вироків. При цьому, положеннями ч.1 ст.71 КК України передбачено те, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Ухвалюючи вирок в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався.
Як вбачається з матеріалів провадження, ухвалою Богунського районного суду м.Житомира від 27.05.2016, на підставі ст.ст.537, 539 КПК України, задоволено клопотання начальника Корольовського РВ м. Житомира КВІ УДПтС України в Житомирській області про визначення порядку застосування покарання засудженому ОСОБА_8 (т.1 а.п.210)
У відповідності до змісту цієї ухвали, судом встановлено, що ОСОБА_8 засуджений вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 16.11.2015 за ч.1 ст.122, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70, ст.75, ст.76 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки та засуджений вироком Богунського районного суду м. Житомира від 14.04.2016 за ч.1 ст.185, ст.75, ст.76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки.
При цьому, при ухваленні вироку Богунському районному суду м.Житомира від 14.04.2016 не було відомо про наявність вироку Корольовського районного суду м. Житомира від 16.11.2015, в зв`язку із чим не враховано покарання, призначене цим вироком.
З врахуванням зазначених вироків, ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 27.05.2016, на підставі ст.ст.537, 539 КПК України, остаточно встановлено покарання засудженому ОСОБА_8 за ч.4 ст.70 КК України - 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено його від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.
Разом з цим, як вбачається з вироку Корольовського районного суду м.Житомира від 05 квітня 2018 року, суд першої інстанції, у відповідності до п.4 ч.1 ст.374 КПК України, врахував ухвалу Богунського районного суду м.Житомира від 27.05.2016 про визначення порядку застосування покарання засудженому ОСОБА_8 , як за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 16.11.2015, так і за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 14.04.2016. (т.1 а.п.224)
З огляду на вище зазначене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не повинен був повторно зараховувати на підставі ч.4 ст.70 КК України невідбуту частину призначеного покарання за вироком Богунського районного суду м.Житомира від 14.04.2016, а тому застосування ч.4 ст.70 КК України є зайвим.
Крім того, вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, які безпосередньо пов`язані із обслуговуванням матеріальних цінностей.
Разом з цим, як вбачається з положень ч.1 ст.55 КК України, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене як додаткове покарання на строк від одного до трьох років.
Тобто, в порушення вказаних вимог кримінального процесуального законодавства, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 додаткове покарання за ч.3 ст. 191 КК України та, у подальшому, за сукупністю злочинів і сукупністю вироків, у виді позбавлення права обіймати посади, які безпосередньо пов`язані з обслуговуванням матеріальних цінностей, без зазначення конкретного строку, що в свою чергу дає підстави вважати, що таке додаткове покарання призначено або на 4 роки (як і основне покарання), або є безстроковим. Така, помилка істотно погіршує становище обвинуваченого та може бути усунута апеляційним судом шляхом внесення відповідних змін у вирок суду в частині призначеного додаткового покарання.
Як вбачається з резолютивної частини вироку Корольовського районного суду м.Житомира від 05 квітня 2018 року, обвинуваченому ОСОБА_8 зараховано у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення в умовах СІЗО з 16 березня 2017 року (моменту затримання) по час набрання вироком законної сили (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції, що діяла до набрання чинності Законом України №2046-VIII) та ст.ст.4, 5 КК України.
При цьому, відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" від 26.11.2015 року №838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цей Закон був чинним до 20.06.2017 до введення в дію Закону України №2046-VІІІ від 18.05.2017 року, яким було внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України.
Як вважає апеляційний суд, суд першої інстанції при зарахуванні строку попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_8 не вірно застосував норм ч.5 ст.72 КК України.
Згідно зі статтею 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
В силу ч.2 ст.4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Так, відповідно до ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Разом з цим, аналіз ч.2 ст.5 КК України дає підстави для висновку, що не будь-який закон, що погіршує становище особи після вчиненого нею діяння, є законом про кримінальну відповідальність, а лише той, який ставить це погіршення в залежність від діяння. Строк попереднього ув`язнення, який зараховується до строку відбування покарання, залежить не від властивостей діяння, вчиненого засудженим, а від інших чинників. Цей строк не є безпосереднім правовим наслідком вчиненого діяння (на відміну від строку призначеного покарання), а залежить від інших факторів - необхідності попередження ризиків, що виправдовують затримання або тримання під вартою, строку досудового розслідування та судового розгляду тощо. Таким чином, закон про зміну порядку зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, не можна беззастережно вважати «законом про кримінальну відповідальність».
Тобто, як вважає апеляційний суд, положення ч.2 ст.5 КК України, не мають відповідного правого впливу на можливість застосування вимог ч.5 ст.72 КК України, оскільки ч.5 ст.72 КК України, не є нормою, яка має відношення до встановлення злочинності діяння або посилення кримінальної відповідальності, а тому зміни, внесені до цієї норми, не можуть розцінюватись як такі, що погіршують становище обвинуваченого.
Оскільки, попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося щодо ОСОБА_8 як до 20 червня 2017 року включно (тобто під час дії ч.5 ст.72 КК у редакції Закону України № 838-VIII, який визначав правило зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), так і після того, починаючи з 21 червня 2017 року (коли набрав чинності Закон України № 2046-VIII, яким ч.5 ст.72 КК викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі), апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції вірно зарахував обвинуваченому ОСОБА_8 період його попереднього ув`язнення, який мав місце по 20 червня 2017 року включно, за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII (з урахування принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), та помилково не застосував норми ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону) періоду попереднього ув`язнення останнього, який тривав, починаючи з 21 червня 2017 року.
При цьому, зазначена правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 01.03.2018 року по справі №51-577км18 та від 06.06.2018 по справі №180/746/16-к.
За наведених обставин вирок суду першої інстанції з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, в порядку п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підлягає зміні.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409 КПК України, апеляційний суд -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 05 квітня 2018 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 вказівку про застосування ч.4 ст.70 КК України.
Вважати обвинуваченого ОСОБА_8 засудженим:
- за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки 3 місяці позбавлення волі;
- за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- за ч.3 ст.191 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, які безпосередньо пов`язані із обслуговуванням матеріальних цінностей строком на 1 рік.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, які безпосередньо пов`язані із обслуговуванням матеріальних цінностей строком на 1 рік.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання, за сукупністю вироків, приєднати частково невідбуту частину покарання за вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 16.11.2015, за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 14.04.2016 (з врахуванням ухвали Богунського районного суду м.Житомира від 27.05.2016 згідно п.11 ст.537 КПК) та призначити остаточне покарання ОСОБА_8 - 4 роки 9 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, які безпосередньо пов`язані із обслуговуванням матеріальних цінностей строком на 1 рік.
Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення в умовах СІЗО з 16 березня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції, що діяла до набрання чинності Законом України №2046-VIII).
Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення в умовах СІЗО з 21 червня 2017 року по 30 серпня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст.72 КК України.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
На вирок Апеляційного суду Житомирської області учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою з моменту отримання копії вироку.

Судді :