Справа № 164/2507/17 Провадження №11-кп/773/268/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.153 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 квітня 2018 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №0000357 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Маневицького районного суду Волинської області від 07 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з професійно технічною освітою, непрацюючий, неодружений, раніше судимий згідно вироку Апеляційного суду Волинської області від 15 вересня 2004 року за ч.3 ст. 152, п.10 ч.2 ст. 115 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 12 років, звільнений умовно достроково 1 грудня 2015 року ухвалою Миколаївського районного суду Львівської області від 23 листопада 2015 року, не відбувши 5 місяців 8 днів призначеного вироком суду покарання; вироком Маневицького районного суду Волинської області від 28 грудня 2016 року за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 150 громадських робіт, засуджений:

- за ч.2 ст. 153 КК України до покарання 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Вирішене питання про судові витрати та речові докази.
Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що, будучи раніше судимим за вироком Апеляційного суду Волинської області від 15 вересня 2004 року за ч.3 ст. 152, п.10 ч.2 ст. 115 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 12 років, звільнений умовно достроково 1 грудня 2015 року ухвалою Миколаївського районного суду Львівської області від 23 листопада 2015 року, не відбувши 5 місяців 8 днів призначеного вироком суду покарання; вироком Маневицького районного суду Волинської області від 28 грудня 2016 року за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 150 громадських робіт, маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, а знову вчинив новий умисний злочин.
Так, ОСОБА_7 , 13 вересня 2017 року, приблизно о 22 годині, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, зайшов до житлового будинку АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Виявивши відсутність сторонніх осіб, з метою задоволення статевої пристрасті неприродним способом, скориставшись тимчасовою відсутністю власника помешкання, він викрутив електричні лампочки в двох кімнатах, а коли в будинок зайшла ОСОБА_9 , то ОСОБА_7 умисно, застосовуючи психічне насильство, яке виразилось у висловленні погроз про застосування фізичної розправи і які потерпіла сприймала як реальні, а також з застосуванням фізичного насильства, яке виразилось у блокуванні рухів, направлених на самозахист, притисненні своїм тілом і утримуванні в такому положенні вагою власного тіла, а також стисненні шиї пальцями кисті своєї руки та затулянні рота потерпілої своєю долонею руки з метою унеможливити здійснити крик і тим самим покликати будь кого на допомогу, знявши нижню білизну, перебуваючи в спальній кімнаті, розпочав аногенітальні статеві зносини із ОСОБА_9 , проти її волі. Після того, як ОСОБА_9 , прикладаючи фізичне зусилля, звільнилась від утримання і перебігла до сусідньої кімнати з метою покликати через вікно допомоги і, будучи без спідньої білизни, ОСОБА_7 , продовжуючи свої дії, направлені на задоволення статевої пристрасті неприродним способом і досягнення еякуляції, наздогнав її, шляхом застосування фізичної сили, притиснув своїм тілом її до ліжка, блокуючи рухи потерпілої, направлені на самозахист, продовжив статеві зносини неприродним способом шляхом аногенітального контакту.
В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок незаконним у зв`язку із істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при викладені юридичної формули кримінального правопорушення, визнаного доведеним судом. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати доведеним обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.153 КК України, що полягає у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування, вчиненого особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 152 або 154 цього кодексу. Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.153 КК України, призначивши покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи скарги, прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого та його захисника, які проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Встановлені судом фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та його кваліфікація за ч.2 ст. 153 КК України учасниками судового провадження не оспорюються. Призначене судом першої інстанції основне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 прокурором також не оспорюється.

Разом з тим підставними є доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції при формулюванні та визнанні доведеним юридичної формули злочину, передбаченого ч.2 ст. 153 КК України, помилково прийшов до висновку про вчинення обвинуваченим зазначеного правопорушення повторно, що суперечить визнаному попередньо доведеному обвинуваченню.

Відповідно до пункту 2 частини 3 статті 374 КПК України в мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зокрема зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, мотиви зміни обвинувачення.
У висновку Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладеного в постанові Судової палати у кримінальних справах від 24.11.2016 р. № 5-328кс16, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених п.2 ч.1 ст. 445 КПК України, зазначено, що під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
Важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист.
Так, суд, розглянувши матеріали кримінального провадження, правильно визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.153 КК України за обставинами інкримінованими в обвинувальному акті, та призначив йому покарання, передбачене санкцією даної норми закону.
Разом з тим при формулюванні фабули обвинувачення, суд першої інстанції помилково прийшов до висновку про вчинення ОСОБА_7 задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування, вчиненим повторно.
Згідно п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» від 30.05.2008 року №5 повторним є зґвалтування чи насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, якщо кожному з них відповідно передувало вчинення цією ж особою такого ж злочину. Зґвалтування, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 153-155 КК, а так само насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтею 152 або статтею 154 цього Кодексу, є спеціальним видом повторності та окремою кваліфікуючою ознакою цих злочинів.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 був засуджений вироком Апеляційного суду Волинської області від 15.09.2004 року за вчинення умисних злочинів, передбачених ч.4 ст.152, п.10 ст.115, ст.70 КК України до покарання у виді 12 років позбавлення волі, судимість за які не знята та непогашена в установлену законом порядку.

Враховуючи вищевикладене вирок суду підлягає зміні, шляхом зміни кваліфікуючої ознаки повторності на кваліфікуючу ознаку вчинення злочину особою, яка вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 152 або 154 цього Кодексу.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Маневицького районного суду Волинської області від 07 лютого 2018 року в даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 змінити.

Визнати доведеним обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.153 КК України, що полягає у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування, вчиненими особою, яка вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 152 або 154 КК України.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно з моменту її оголошення, та може бути оскаржена протягом трьох місяців в касаційному порядку до Верховного Суду.

Головуючий: /підпис/

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно:

Дата набрання законної сили 26.04.2018р.

Суддя ОСОБА_2

помічник судді ОСОБА_10