Постанова
Іменем України

19 липня 2018 року
м. Київ

справа № 266/1585/14-к

провадження № 51-355км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)
засудженого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференцв`язку касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 серпня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 31 травня 2017 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_7 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , котрий народився та проживає у АДРЕСА_1 , з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Кіровського районного суду м. Макіївки Донецької області від 23 грудня 2009 року за ст. 391 КК із застосуванням ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, звільненого 22 червня

2012 року,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 серпня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 4 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.
Судом вирішено долю речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_7 06 лютого 2014 року приблизно о 16-00 год., за попередньою змовою групою осіб з особами, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження, з метою заволодіння чужим майном, проникнувши до будинку АДРЕСА_2 , де особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, використовуючи ніж та сокиру, напав на ОСОБА_8 , спричинивши останньому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент їх заподіяння, а ОСОБА_7 разом з іншими особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, незаконно заволодів майном ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , загальною вартістю 8100,16 грн, завдавши матеріальної шкоди цим особам на вказану суму.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 22 серпня 2017 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які її подали
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, порушення його права на захист, просить скасувати оскаржені судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. При цьому, засуджений стверджує, що суди, постановляючи судові рішення щодо нього використали недопустимі докази.
Потерпілий ОСОБА_8 у своїй касаційній скарзі просить скасувати оскаржену ухвалу апеляційного суду через істотні порушення кримінального процесуального закону, стверджуючи, про те, що апеляційний суд не взяв до уваги його свідчення про непричетність ОСОБА_7 до інкримінованого останньому кримінального правопорушення.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні просив залишити касаційні скарги засудженого та потерпілого без задоволення, а судові рішення без зміни.
Засуджений ОСОБА_7 підтримав свою касаційну скаргу та касаційну скаргу потерпілого, просив скасувати судові рішення щодо нього з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Захисник ОСОБА_6 у режимі відеоконференцзв`язку підтримала касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 і потерпілого ОСОБА_8 та просила їх задовольнити.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого та його захисника, прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, колегія суддів вважає, що підстави для задоволення касаційної скарги потерпілого відсутні, а скаргу засудженого необхідно задовольнити частково.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями кримінального процесуального закону України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Як вбачається з касаційної скарги засудженого, він наполягає на тому, що протокол пред`явлення особи для впізнання від 14 лютого 2014 року за участю потерпілої

ОСОБА_10 є недопустимим доказом внаслідок порушення, допущеного під час проведення цієї слідчої дії, зокрема його права на захист (ст. 20 КПК), а також через те, що потерпілій перед його впізнанням вже показували його фотографію, що, на його думку, є порушенням вимог ст. 228 КПК.
При цьому, засуджений стверджує, що під час проведення слідчої дії пред`явлення особи для впізнання за його участю, він мав бути забезпечений захисником, а оскільки цієї вимоги процесуального закону виконано не було, то відповідно, згідно з положеннями ст. 87 КПК, протокол вказаної слідчої дії у якості доказу є недопустимим.
Ретельно проаналізувавши викладені у касаційних скаргах доводи та перевіривши матеріали провадження колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Так, відповідно до вимог вказаної норми процесуального закону, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; порушення права особи на захист; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; порушення права на перехресний допит.
Згідно з ст. 20 КПК підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК.
Як убачається з матеріалів провадження слідча дія, протокол проведення якої,

ОСОБА_7 вважає недопустимим доказом, була проведена 14 лютого 2014 року, а статусу підозрюваного ОСОБА_7 набув 15 лютого того ж року. З урахуванням положень ст. 20 КПК, з огляду на те, що матеріали досудового розслідування були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК (що є тяжким, а не особливо тяжким злочином), а участь захисника, передбачена ст. 52 КПК, не була обов`язковою, - підстав вважати, що під час проведення вказаних слідчих дій було порушено права ОСОБА_7 на захист, немає.
Разом з тим, відповідно до ч. 6 ст. 228 КПК, якою встановлено процесуальні вимоги щодо проведення слідчої дії пред`явлення особи для впізнання, - за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання.
Усупереч наведеним вимогам закону, за твердженням сторони захисту 10 лютого 2014 року проводилась слідча дія пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам, а 14 лютого 2014 року було проведено повторне пред`явлення особи для впізнання.
Крім того, згідно з показаннями самої потерпілої ОСОБА_10 , які вона давала під час судового слідства, остання підтвердила факт, що спочатку вона впізнала одну з осіб, які здійснили протиправні дії щодо неї за фотознімками, які її надавав слідчий.
Таким чином, з огляду на те, що матеріали провадження не містять даних, якими було б спростовано твердження сторони захисту про недопустимість у якості доказу протоколу пред`явлення особи для впізнання від 14 лютого 2014 року, а навпаки опосередковано їх підтверджують, вказаний протокол слід визнати недопустимим доказом та виключити посилання на нього як на доказ із оскаржених судових рішень.
При цьому, колегія суддів приходить до висновку, що виключення протоколу пред`явлення особи для впізнання від 14 лютого 2014 року з доказової бази не пливає на незаперечність та переконливість решти доказів у провадженні, сукупність яких є достатньою для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні розбійного нападу. Крім того, виходячи зі змісту судових рішень, інформація, що містилась у протоколі пред`явлення особи для впізнання, з огляду на відсутність інших порушень, не може вплинути на законність, обґрунтованість та вмотивованість вироку вцілому, а тому виключення з судових рішень посилання на зазначений протокол не тягне за собою скасування вироку чи ухвали щодо ОСОБА_7 .
Крім того, як свідчить практика Європейського суду з прав людини, заборона - не єдине обґрунтування правила про неприйняття доказів, отриманих незаконним шляхом, оскільки вона також є «імперативом судової цілісності». Це зазначається, наприклад, також в Римському статуті, який передбачає виключення доказів, «отриманих шляхом порушення ... визнаних на міжнародному рівні прав людини ... якщо [їх] прийняття ... суперечить і серйозно шкодить цілісності розгляду» (Рішення ЄСПЛ Свєтіна проти Словенії»).
Також, хоча у § 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, гарантовано право на справедливий судовий розгляд, однак там не встановлено ніяких правил щодо допустимості доказів як таких, оскільки це перш за все питання, яке регулюється національним законодавством (Рішення ЄСПЛ «Шенк проти Швейцарії», «Лерміт проти Бельгії»). Таким чином, роль Суду не в тому, щоб в принципі, визначити, чи можуть бути визнані допустимими конкретні види доказів (наприклад, докази, отримані незаконно з точки зору національного законодавства), або, встановити вину заявника. Питання, на яке необхідно відповісти, полягає в тому, чи був справедливим судовий розгляд у цілому, включаючи спосіб отримання доказів. Це передбачає розгляд питання «незаконності» і - в тих випадках, коли мова йде про порушення іншого права, гарантованого в Конвенцією, - характеру виявленого порушення ( Рішення ЄСПЛ «Биков проти Росії», «Праде проти Німеччини»).
Що стосується тверджень потерпілого ОСОБА_8 та посилань на ці твердження самого засудженого ОСОБА_7 про те, що останній непричетний до вчинення інкримінованого останньому правопорушення, а потерпілий протягом досудового розслідування та на початку судового розгляду оговорив ОСОБА_7 та давав неправдиві показання про протилежне під тиском працівників міліції, то вони були предметом розгляду в судах першої та апеляційної інстанцій. При цьому, суди дійшли обґрунтованого висновку про їх безпідставність та спростували їх сукупністю інших доказів, наявною у матеріалах кримінального провадження, з чим погоджується і касаційний суд.
У тому числі твердження потерпілого про здійснення на нього тиску працівниками міліції, унаслідок чого він давав неправдиві свідчення щодо ОСОБА_7 спростовуються й тим, що прокуратурою Донецької області було проведено досудове розслідування за заявою ОСОБА_8 і відповідно до постанови старшого слідчого другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Донецької області від

27 квітня 2016 року вказане кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК, за фактом того, що під час досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 працівники Приморського РВ Маріупольського МУ ГУ МВС України у Донецькій області під психологічним тиском примусили ОСОБА_8 обмовити ОСОБА_7 , було закрито у зв`язку з відсутністю події цього та будь-яких інших кримінальних правопорушень.
Дослідивши та перевіривши матеріали провадження, колегія суддів прийшла до висновку, що підстав вважати, що офіційне розслідування по заяві ОСОБА_8 не відповідало критеріям ефективності - немає, а обов`язок держави щодо проведення ефективного офіційного розслідування, відповідно до ст. 3 Конвенції про захист прав і основоположних свобод, є виконаним.

Також виявилися безпідставними і твердження засудженого ОСОБА_7 про те, що він не зміг належним чином реалізувати своє право на касаційне оскарження судових рішень, через те, що його повністю не ознайомили з усіма матеріалами кримінального провадження за його обвинуваченням.
Так, як видно з матеріалів провадження, отримавши клопотання засудженого

ОСОБА_7 про його бажання ознайомитися з матеріалами провадження, суд забезпечив йому таку можливість та протягом кількох днів засудженого доставляли до приміщення суду для виконання заявленого ним клопотання, де він ознайомлювався з наданими йому матеріалами.
Однак, відповідно до акту від 19 липня 2017 року, складеним старшим судовим розпорядником ОСОБА_11 , вказаного дня засуджений протягом години ознайомлювався з матеріалами справи, після чого відмовився від подальшого ознайомлення з ними без поважних причин.
Таким чином, з огляду на наведене, підстави для задоволення касаційної скарги потерпілого відсутні, а касаційну скаргу засудженого слід задовольнити частково, виключивши посилання на протокол пред`явлення особи для впізнання від 14 лютого 2014 року як на доказ.
Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, крім вказаних вище, які би перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у матеріалах провадження в межах касаційного розгляду не встановлено.
Керуючись ст. ст. 434, 436, 438 КПК, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII),
ухвалив
касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково, а касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Судові рішення щодо ОСОБА_7 змінити: виключити з вироку Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 серпня 2016 року та ухвали Апеляційного суду Донецької області від 31 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 посилання на протоколи пред`явлення особи для впізнання від 14 лютого 2014 року як на доказ.
У решті вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області

від 22 серпня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 31 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3