АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/793/410/18 Справа № 711/6726/18 Категорія: ст. ст. 154, 156, 157 КПК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

підозрюваного ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 16 серпня 2018 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання про відстороненні від посади ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України,

в с т а н о в и л а :

Прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 звернулася до слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси з клопотанням, внесеним у кримінальному провадженні №0000037 від 22.02.2018 року, за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, про відсторонення від посади підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

В обґрунтування клопотання вказує, що СУ ГУНП в Черкаській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000037, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22.02.2018, за ознаками злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

У ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_7 , перебуваючи згідно з розпорядженням міського голови № 424-рп від 26.10.2017 на посаді заступника директора Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради (далі Департамент), відповідно до Положення про Департамент, затвердженого рішенням Черкаської міської ради від 13.05.2016 № 2-565, посадової інструкції, затвердженої директором Департаменту 25.10.2017, наділений відповідними організаційно-розпорядчими функціями, зокрема, здійснювати керівництво підрозділами у складі Департаменту; організацію та контроль підпорядкованими закладами освіти, культури, фізичної культури і спорту; виконувати обов`язки директора Департаменту у разі його відсутності з поважних причин; забезпечувати керівництво та координацію адміністративного напрямку діяльності Департаменту; організовувати та контролювати складання та виконання планів соціально-економічного розвитку закладів фізичної культури та спорту, тобто будучи службовою особою в розумінні ч. 3 ст. 18 КК України, разом та за попередньою змовою із директором Департаменту ОСОБА_10 , а також разом із залученими пособниками ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , діючи умисно, з корисливих мотивів, у період часу з 22.12.2017 по 27.12.2017, шляхом зловживання службовим становищем, розтратив чуже майно - бюджетні кошти, які були перераховані Департаментом освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради на рахунок ФОП ОСОБА_11 на загальну суму 3 262 629 (три мільйони двісті шістдесят дві тисячі шістсот двадцять дев`ять) гривень за наступних обставин.

Так, між Департаментом, в особі директора Департаменту ОСОБА_10 (Платник), та ФОП ОСОБА_11 (Постачальник) укладено договори (далі Договори) на поставку товару - гімнастичного інвентаря № 59 від 18.12.2017, № 60 від 18.12.2017, підписані ОСОБА_7 , та № 61 від 26.12.2017, підписаний ОСОБА_10 .

Відповідно до п. 1.1 вказаних Договорів, Платник зобов`язується прийняти та оплатити Постачальнику товар - гімнастичний інвентар за асортиментом, цінами і кількістю, зазначеними у Специфікації, що додається до Договору і є його невід`ємною частиною.

У подальшому ОСОБА_7 , діючи умисно, шляхом зловживання своїм службовим становищем, достовірно усвідомлюючи неможливість виконання умов вказаних договорів та здійснення поставки товару - гімнастичного інвентаря через його фактичну відсутність, використовуючи свої повноваження, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на розтрату бюджетних коштів в інтересах третіх осіб, підписав складені ОСОБА_11 та надані ОСОБА_12 видаткові накладні № 00260 від 21.12.2017, № 00261 від 21.12.2017 та № 00262 від 26.12.2017 на гімнастичний інвентар: страховий мат для батуту «Secura» - 1 шт., набір матів для опорного стрибка - 1 комплект, набір матів для різновисоких брусів - 1 комплект, набір матів для гімнастичної колоди - 1 комплект, блок для стрибків модель «ERGOJET RIO» - 1 шт., гімнастична колода «Barcelona» - 2 шт., трамплін для опорного стрибка - 4 шт., надувна доріжка «Superior» 10 м. - 1 шт., поміст для вільних вправ «Moscow» - 1 шт., акробатична доріжка 12 м. - 1 шт., на загальну суму 3 262 629 гривень, до яких були внесені завідомо неправдиві відомості про поставку вказаного товару. При цьому ОСОБА_7 діяв виключно з метою розтрати вказаної вище суми грошових коштів, оскільки усвідомлював, що в дійсності зазначений у видаткових накладних № 00260 від 21.12.2017, № 00261 від 21.12.2017 та № 00262 від 26.12.2017 гімнастичний інвентар Постачальником не придбаний та не поставлений у визначене Договорами місце і ним не отриманий.

На підставі зазначених вище видаткових накладних Департаментом освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради на основі платіжних доручень № 9, № 10 № 34, № 35 від 22.12.2017, № 11 та № 38 від 26.12.2017 перераховано 26.12.2017 та 27.12.2017 на рахунок ФОП ОСОБА_11 бюджетні кошти в загальній сумі 3 262 629 (три мільйони двісті шістдесят дві тисячі шістсот двадцять дев`ять) гривень, що більш ніж у 2039 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на 2017 рік, внаслідок чого було розтрачено кошти місцевого бюджету в особливо великих розмірах.

ОСОБА_7 07.06.2018 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 16 серпня 2018 року відмовлено в задоволенні клопотання прокурора відділу за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 про відсторонення підозрюваного ОСОБА_7 від посади.

Ухвала слідчого судді мотивована тим, що в судовому засіданні прокурором не доведена наявність достатніх підстав вважати, що відсторонення від посади ОСОБА_7 є необхідним заходом для запобігання протиправній поведінці підозрюваного негативно впливати на хід досудового слідства та судового розгляду, а також, враховуючи, що ОСОБА_7 за місцем роботи та проживання характеризується виключно позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину-інваліда ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та дружину ОСОБА_14 , слідчий суддя приходить до висновку про відмову в задоволенні клопотання про відсторонення останнього від посади.

Що стосується інших підстав, зазначених прокурором в клопотанні, а саме тих підстав, що, перебуваючи на посаді заступника Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради ОСОБА_7 матиме можливість знищити, сховати, спотворити чи умисно створити будь-які речі та документи, які матимуть істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, або перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, то в цій частині слідчий суддя також вважає їх не доведеними. При цьому слідчий суддя враховує, що документи, які мають істотне значення для кримінального провадження (договори, акти, платіжні доручення) вже вилучені в оригіналах, що виключає у ОСОБА_7 можливість їх знищити, сховати чи спотворити.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 16 серпня 2018 року та ухвалити нову, якою ОСОБА_7 відсторонити від посади заступника директора Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради строком на два місяці.

Свою апеляційну скаргу мотивує тим, що інкримінований ОСОБА_7 злочин, передбачений ч. 5 ст. 191 КК України, належить до корупційних злочинів, як це зазначено в примітці до ст. 45 КК України. Відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_7 є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення. Згідно зі ст. 22 цього закону ОСОБА_7 забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб. Однак обставини кримінального правопорушення свідчать про використання ОСОБА_7 своїх службових обов`язків як способу вчинення розтрати коштів. Крім того, відповідно до ч. 5 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції» особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом. Натомість слідчим суддею при розгляді клопотання про відсторонення ОСОБА_7 від посади вказані обставини не враховано належним чином.

Зокрема, поза увагою суду залишено наявність окремих ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, що встановлені у цьому випадку. Установлено, що станом на 16.08.2018 ОСОБА_7 обіймає посаду заступника директора Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради. Разом з тим, на цьому етапі досудового розслідування перебування на керівній посаді в Черкаській міській раді надає підозрюваному можливість підробити документи, що стосуються вищевказаних договорів поставки та зберігання спортивного інвентарю, а також незаконно впливати на свідків у кримінальному провадженні - працівників департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради.

Зокрема, користуючись своїм посадовим становищем та авторитетом керівника перед підлеглими працівниками Черкаської міської ради, ОСОБА_7 має реальну можливість особисто або через інших осіб незаконно впливати на свідків чи осіб, які можливо заявлять про вчинення ним злочину, або на сьогодні вже повідомили слідству інформацію, що стосується фактичних обставин кримінального провадження, з метою зміни чи приховання ними відомої їм інформації, а також матиме можливість знищити, сховати, спотворити чи умисно створити будь-які речі та документи, які матимуть істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, або перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Зокрема, 07.08.2018 розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000170 за ч. 2 ст. 366 КК України за фактом ймовірної підробки ОСОБА_10 та ОСОБА_7 документів щодо спортивного інвентаря, поставку якого мала здійснити ОСОБА_11 , яке 07.08.2018 об`єднано з кримінальним провадженням №0000037. Таким чином, на сьогодні у кримінальному провадженні розслідується факт внесення недостовірних відомостей службовими особами Департаменту до офіційних документів. При цьому працівники Департаменту обізнані з подробицями організації підготовки проектів договорів та подальшого їх підписання (хто готував проекти, коли, за чиєю вказівкою), однак перебування ОСОБА_7 на своїй посаді у той час, коли виникла необхідність у первинних та повторних допитах свідків у провадженні, а саме його безпосередніх підлеглих працівників, свідчить про існування ризику впливу на цих свідків з метою приховання, спотворення чи замовчування ними відомої їм з цього приводу інформації.

Вважає, що доводи прокурора судом належним чином не розглянуто, оцінку цим обставинам у рішенні про відмову в задоволенні клопотання не надано, самі доводи у рішенні взагалі не відображені. Крім того, прокурор вказує, що стороною захисту не надано жодного підтвердження висловленим ним аргументам, окрім відомостей про передачу інвентаря на баланс спортивної школи, тоді як стороною обвинувачення надано ряд доказів (протокол тимчасового доступу від 03.03.2018, протокол обшуку від 20.04.2018, інформацію про рух коштів по рахунку ФОП ОСОБА_11 ), що спростовують твердження сторони захисту про фактичну наявність інвентаря станом на 27.12.2017. Вказане вище свідчить на порушення принципів змагальності сторін та об`єктивності суду (ст. 22 КПК України), та, в свою чергу, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Від захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 надійшли заперечення на апеляційну скаргу прокурора. В поданих запереченнях адвокат указує на те, що ОСОБА_7 добросовісно виконує процесуальні обов`язки, а зазначені в ч. 1 ст. 177 КПК України ризики не підтверджені органом досудового слідства та не доведені в суді. Також адвокат указує, що ОСОБА_7 має міцні соціальні зв`язки, одружений, на утриманні має малолітню дитину ОСОБА_15 2014 року народження, яка є інвалідом, а його дружина ОСОБА_14 не працює, оскільки доглядає за хворою дитиною. Вважає відсторонення ОСОБА_7 від посади потягне за собою наслідком позбавлення коштів для існування сім`ї, де він один працює та позбавить дитину інваліда потреб на лікування. Також указує, що ОСОБА_7 добросовісно співпрацює зі слідством, прибуває на всі виклики слідчого та прокурора, суду. Адвокат вважає, що ухвала слідчого судді першої інстанції є такою, що постановлена з дотриманням вимог матеріального та процесуального права.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, вказавши, що існує надто великий ризик того, що перебування підозрюваного на посаді не забезпечить запобігання протиправній поведінці. Також останній може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Підозрюваний ОСОБА_7 та його захисник, просили відхилити апеляційну скаргу прокурора. Вважають рішення слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси законним та обґрунтованим. Наголосили на тому, що закуплений спортивний інвентар фактично є в наявності і вже переданий на баланс відповідної спортивної школи.

Крім цього, захисник наголосив на порушенні правил підслідності кримінального провадження, оскільки провадження такої категорії підслідне органам НАБУ, адже ОСОБА_7 також є депутатом міської ради. Тому всі вчинені у провадженні слідчі дії є недопустимими, оскільки вчинені не уповноваженими суб`єктами.

Заслухавши доповідь судді, думки учасників судового провадження, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 154 КПК України відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу.

Згідно ст. 157 КПК України слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про відсторонення від посади, якщо слідчий, прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином. Крім того, при вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя зобов`язаний врахувати наступні обставини: правову підставу такого відсторонення, достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення, наслідки відсторонення від посади для інших осіб.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що 07 червня 2018 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 02 липня 2018 року відносно ОСОБА_7 вже був застосований такий засіб забезпечення кримінального провадження як відсторонення від посади строком на один місяць, тобто до 02.08.2018 року. Цей строк у передбаченому законом порядку продовженим не був, оскільки органами досудового розслідування не було вчасно внесене відповідне клопотання. Причини цього прокурор у судовому засіданні пояснити не зміг, пославшись на те, що це є сферою відповідальності інших його колег.

Таким чином, з 02 серпня 2018 року по день розгляду справи апеляційним судом ОСОБА_7 фактично виконує свої службові обов`язки. При цьому на запитання суду щодо наявності у прокурора підтверджених фактів негативної процесуальної поведінки підозрюваного протягом цього строку, коли він вже майже місяць як повернувся до виконання свої посадових обов`язків, прокурор вказав на відсутність таких даних.

Звертаючись з повторним клопотанням про відсторонення ОСОБА_7 від посади, прокурор зазначив, що обставини, які стали підставою для відсторонення підозрюваного від посади, продовжують існувати. Відмовляючи в задоволенні вказаного клопотання слідчий суддя послався на відсутність в доводах клопотання та доданих до нього матеріалах доказів на наявність цих обставин. З такими висновками слідчого судді колегія суддів погоджується.

Виходячи з положень Глави 14 КПК України, відсторонення має на меті припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

На переконання колегії суддів, під час вирішення питання щодо наявності підстав для повторного відсторонення від посади ОСОБА_7 , слідчий суддя вказаних вимог закону дотримався та прийшов до обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні клопотання прокурора.

Гарантія особі прав і свобод особи забезпечується нормами чинного законодавства. Ніхто не може бути позбавлений таких прав і свобод інакше як на підставах передбачених законом та за встановленою процедурою. При цьому, відповідно до вимог національного законодавства та Європейської практики з прав людини, кожне таке обмеження має бути виправданим.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Згідно частини другої даної норми закону, відсторонення від посади є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.

Виходячи з практики Європейського суду з прав людини, з перебігом строку ефективного досудового розслідування зменшуються і ризики, які слугували підставою для застосування відносно особи обмежувального заходу. Таким чином, виходячи з вище зазначених норм закону та встановлених обставин справи, приймаючи до уваги ті слідчі дії, які органом досудового розслідування виконано, зокрема те, що на даний час проведено ряд обшуків, вилучено речі і документи, які мають відношення до справи, а також враховуючи обсяг досудового розслідування, який ще необхідно виконати до його завершення, колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді з приводу того, що стороною обвинувачення не доведено, що обставини, які були підставами для відсторонення ОСОБА_7 від посади, продовжують існувати.

Будь-яких доказів того, що підозрюваний може здійснюється вплив на свідків у кримінальному провадженні, може знищити, сховати чи спотворити речі і документи, або іншим чином перешкоджати здійсненню досудового розслідування, прокурором не наведено.

Таким чином, колегія суддів вважає, що за указаних вище обставин, враховуючи, що підозрюваний вже раніше відсторонювався від посади, й цей строк не був вчасно продовжений за відсутності відповідного клопотання, задоволення повторного клопотання прокурора можливе лише тоді, якщо будуть наведені підтверджені дані про факти негативної процесуальної поведінки підозрюваного з використанням своїх службових повноважень протягом строку, коли він повернувся до виконання свої обов`язків.

Враховуючи указане вище та керуючись ст. ст. 131, 132, 154, 155, 156, 157, 396, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 16 серпня 2018 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 про відсторонення від посади ОСОБА_7 , залишити без змін.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :