Справа № 1-393/11 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/783/18/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2017 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши кримінальне провадження за ч.2 ст. 368, ч.3 ст. 371, ч.3 ст. 371 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,
засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
за апеляцією прокурора прокуратури Львівської області ОСОБА_8 на постанову Червоноградського міського суду Львівської області від 10 лютого 2017 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,
ВСТАНОВИЛА:
постановою Червоноградського міського суду Львівської області від 10 лютого 2017 року кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 368, ч.3 ст. 371, ч.3 ст. 371 КК України, повернуто на додаткове розслідування слідчому слідчого відділу слідчого управління Прокуратури Львівської області. Запобіжний захід стосовно кожного з підсудних заставу, залишено без змін.
Згідно з постановою ОСОБА_6 , перебуваючи з 03.11.2009, відповідно до наказу начальника ГУ МВС України у Львівській області від 03.11.2009 № 285 о/с, на посаді оперуповноваженого сектору карного розшуку Жовківського РВ ГУ МВС України у Львівській області, маючи спеціальне звання - старший лейтенант міліції, будучи службовою особою та працівником правоохоронного органу, а ОСОБА_7 , перебуваючи з 03.11.2009, відповідно до наказу начальника ГУ МВС України у Львівській області від 03.11.2009 № 285 о/с, на посаді оперуповноваженого сектору карного розшуку Жовківського РВ ГУ МВС України у Львівській області, маючи спеціальне звання - старший лейтенант міліції, здійснюючи функції представника влади та виконуючи службові обов`язки по попередженню, виявленню та розкриттю злочинів, будучи зобов`язаними відповідно до Закону України «Про міліцію» від 20.12.1990 та своїх службових обов`язків захищати законні права, свободи та інтереси громадян, виконувати свої завдання неупереджено та у точній відповідності із Законом, при виконанні покладених на них обов`язків керуватися тільки Законом та діяти в його межах, а також будучи зобов`язаними у відповідності до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.1998 року фіксувати фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, при цьому дотримуватись принципів законності та дотримання прав і свобод людини, керуючись корисливими спонуканнями, з метою особистого збагачення, діючи за попередньою змовою вчинили вимагання та одержання хабара, а також інші злочини.
Зокрема, 09.05.2011 ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , близько 12 години, з корисливою метою - отримання хабара, маючи спеціальні знання та навики про обставини документування протиправної діяльності осіб щодо незаконного обігу наркотичних засобів та збуту таких, а також, в силу здійснення своєї професійної діяльності маючи доступ до інформації щодо осіб, які купують та вживають наркотичні засоби, а також їх збувають, попередньо домовившись між собою про залучення вказаних вище осіб, проти їх волі, до своєї протиправної діяльності та штучного створення умов для подальшого отримання від них хабарів, достовірно знаючи, що ОСОБА_12 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за придбання, зберігання та вживання наркотичних речовин, перебуваючи в с. Малехів Жовківського району Львівської області, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на отримання хабара, незаконно затримали ОСОБА_12 та, використовуючи свої спеціальні знання, переконали останнього у тому, що ними нібито задокументована його протиправна діяльність у сфері незаконного обігу наркотичних речовин, і вони, тобто ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , відповідно до наявних у них нібито документів вправі порушити стосовно нього кримінальну справу та вжити заходів до поміщення затриманого в місця попереднього тримання затриманих та арештованих. ОСОБА_12 , з метою недопущення порушення своїх конституційних прав та свобод, перебуваючи у безвихідному становищі, був змушений погодитись, проти своєї волі на подальшу співпрацю з ОСОБА_13 та ОСОБА_7 з приводу подальшого викриття осіб, які займаються придбанням та вживанням наркотичних речовин.
Цього ж дня, тобто 09.05.2011, ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на отримання хабарів, отримавши згоду ОСОБА_12 щодо подальшої співпраці, перебуваючи в с. Малехів, Жовківського району Львівської області, в салоні автомобіля марки «УАЗ- 542» р.н.з. НОМЕР_1 передали ОСОБА_12 пластмасовий шприц із рідиною в кількості приблизно 3 мл., зовні схожу на наркотичну речовину, та переконали останнього, що це наркотична речовина - «ширка», після чого біля 14 години автомобілем доставили його в м. Львів на вул. Богдана Хмельницького, поблизу ринку «Галицьке Перехрестя», де останній зустрівся із своїми знайомими ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , що мали намір придбати наркотичну речовину для власного вживання, яким, виконуючи вказівки ОСОБА_17 га ОСОБА_7 щодо необхідності передачі наркотичної речовини в зоні їх обслуговування на території Жовківського району Львівської області, запропонував прослідувати в с. Малехів Жовківського району Львівської області.
Отримавши згоду ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 придбати наркотичну речовину в с. Малехів Жовківського району Львівської області, ОСОБА_12 разом з ними автомобілем таксі марки «Шевроле», р.н.з. НОМЕР_2 , на якому вони прибули до місця зустрічі з метою нібито отримання наркотичної сировини, у нібито його знайомого, що проживає нібито в с. Малехів, приїхали у зазначений населений пункт, зупинились неподалік від автозаправної станції «GFC», розміщеної на вул. Київській, 7 у с. Малехів Жовківського району Львівської області, де ОСОБА_12 , продовжуючи виконувати вказівки ОСОБА_17 та ОСОБА_7 щодо необхідності передачі наркотичної речовини в зоні їх обслуговування на території Жовківського району Львівської області, вийшов з салону автомобіля нібито для отримання наркотичної сировини у свого знайомого і через деякий час повернуся з пакетом, у якому знаходився шприц з наркотичною сировиною, який він передав біля автомобіля таксі «Шевроле», р.н.з. НОМЕР_2 , ОСОБА_14
ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на отримання хабара, побачивши, що ОСОБА_12 , виконавши їх вказівки, передав пакет з наркотичною речовиною ОСОБА_14 , маючи на меті довести свій злочинний умисел до кінця, між 14.00 та 15.00 год. затримали ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 за підозрою у придбанні та зберіганні наркотичних речовин та завели їх в салон автомобіля марки «УАЗ-542» р.н.з. НОМЕР_1 . Створивши таким чином умови, за яких ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , перебуваючи у безвихідному становищі, будучи переконаними у невідворотності покарання за придбання та зберігання наркотичної речовини, та переконаними у легітимності діяльності ОСОБА_17 та ОСОБА_7 , отримавши від останніх пропозицію щодо передачі хабара в розмірі 1500 доларів CШA за непорушення кримінальної справи щодо них, укриття факту їх затримання та подальшого непритягнення до кримінальної відповідальності, були змушені погодитись.
З метою подальшого недопущення відмови затриманих від дачі хабара та продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на отримання хабара в розмірі 1500 доларів США, ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_7 написав пояснення від імені ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , відповідно до яких останні визнали факт придбання та зберігання наркотичних речовин, а також змусили їх підписати зазначені документи, після чого останні були відпущені.
Також, 10.05.2013 приблизно о 15:00 год., ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на отримання хабара, відповідно до попередньої домовленості, прибули автомобілем ОСОБА_7 «БМВ-5» р.н.з. НОМЕР_3 до автобусної зупинки в с. Гряда Жовківського району, Львівської області, де зустрілись із ОСОБА_15 , який, виконуючи незаконні вимоги у салоні автомобіля «БМВ» д.н.з. НОМЕР_3 , передав, а ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 одержали від нього частину попередньо обумовленої суми хабара в розмірі 200 доларів США, що в перерахунку за курсом Національного банку України становить 1593 гривень 68 копійок.
Отримавши вказану частину хабара, ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний, корисний умисел та з наміром власного незаконного збагачення, продовжили вимагати у ОСОБА_15 хабар в сумі 1300 доларів США за звільнення ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_18 від кримінальної відповідальності та укриття факту їх затримання 09.05.2011 за начебто незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, супроводжуючи свої вимоги погрозами, що у випадку відмови від передачі 11.05.2011 обумовленої частини хабара в розмірі 1300 доларів США їх буде повторно затримано та притягнуто до кримінальної відповідальності за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів відповідно до пояснень, які залишились у правоохоронців, та речових доказів, вилучених ними 09.05.2011.
11 травня 2011 року близько 14:10 год., ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на отримання хабара, прибувши автомобілем марки УАЗ - 452" д.н.з. НОМЕР_1 в с. Гряда Жовківського району Львівської області, зустрілись з ОСОБА_15 , який у салоні вказаного автомобіля передав, а останні, діючи за попередньою змовою між собою, - одержали від нього хабар в розмірі 1000 доларів США, що в перерахунку за курсом Національного банку України становить 7968 гривень 40 копійок, за незатримання та непритягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_18 за придбання і зберігання начебто наркотичної речовини, після чого були затримані працівниками УВБ ДВБ ГУБОЗ МВС України у Львівській області.
Будучи поставленим в умови, за яких ОСОБА_15 був вимушений передати хабара з метою запобігання настанню для нього шкідливих наслідків, а саме порушення щодо нього кримінальної справи та притягнення його до кримінальної відповідальності, реально сприймаючи погрози ОСОБА_17 та ОСОБА_7 про порушення щодо нього та його знайомих ОСОБА_14 і ОСОБА_18 кримінальної справи та притягнення їх до кримінальної відповідальності, він погодився з протиправними вимогами ОСОБА_17 та ОСОБА_7 про передачу їм частини хабара у сумі 1300 доларів США.
Однак в подальшому, усвідомлюючи незаконний характер дій ОСОБА_17 та ОСОБА_7 про передачу хабара, ОСОБА_15 11.05.2011 року звернувся до правоохоронного органу з відповідною заявою про вимагання у нього хабара та надав свою згоду прийняти участь у міроприємствах по викриттю злочинної діяльності ОСОБА_17 та ОСОБА_7 .
Не погоджуючись із даною постановою прокурор прокуратури Львівської області ОСОБА_8 подала апеляцію, в якій просить дану постанову скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в цей же суд в іншому складі суду.
В обґрунтування покликається на те, що висновки суду про скерування справи для про проведення додаткового розслідування є упередженими, безпідставними та такими, що суперечать матеріалам справи, а вказівки суду щодо обставин, які слід встановити в ході додаткового розслідування є непослідовними та необ`єктивними. Апелянт звертає увагу на те, що суд першої інстанції зазначає, що органом досудового розслідування неповно було досліджено обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, а саме не дано оцінки діям невстановленої слідством особи, яким можливо був ОСОБА_19 , однак при цьому суд не врахував, що органом досудового слідства було проведено перевірку, якою встановлено, що підстави для порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_19 відсутні. Більше того, доводи суду про те, що усупереч вимогам ч.1 ст. 190 КПК України (1960 року) огляд місця події від 11.02.2011 проведено неналежною особою, на думку апелянта є неправильними та передчасними, разом з тим в порушення ст. 281 КПК України (1960 року) суд першої інстанції дає упереджену оцінку щодо належності та достовірності доказів.

Заслухавши доповідь судді, думку засуджених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 та їх захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які просить апеляцію прокурора залишити без задоволення й кримінальну справу повернути на додаткове розслідування, прокурора, на підтримку поданої апеляції, обговоривши наведені в апеляції доводи й дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Згідно із ч.1 ст. 281 КПК України (1960 року), повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до вірного переконання, що через неповноту і неправильність досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні, справа підлягає поверненню на додаткове розслідування.

Зокрема, як убачається з матеріалів справи, досудовим слідством встановлено, що завідомо незаконні затримання ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_18 , що мало місце у с. Малехів Жовківського району Львівської області, вчинені з корисливих мотивів, за обставин, вказаних у постанові про зміну обвинувачення в суді від 02.03.2015, мали місце лише з боку ОСОБА_17 та ОСОБА_7 .

Постановою старшого слідчого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Львівської області ОСОБА_20 від 27 вересня 2011 року відмовлено в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_19 у зв`язку з відсутністю в його діяннях ознак складу злочинів, передбачених ст.ст. 364, 368, 371 КК України, покликаючись на те, що ОСОБА_19 будучи оперуповноваженим відділенням боротьби з незаконним обігом наркотиків Жовківського РВ ГУ МВС України у Львівській області був залучений ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на підставі об`єктивної інформації до документування фактів незаконного придбання громадянами наркотичної речовини, в подальшому, переконавшись у відсутності наркотичної речовини у ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_18 припинив дії щодо документування протиправної діяльності останніх.

Натомість органом досудового слідства безпідставно залишено поза увагою те, що у своїх поясненнях під час дослідчої перевірки від 11.05.2011 ОСОБА_15 (т.1, а.с.19-20), ОСОБА_14 (т.1, а.с.47) та Довбня (т.1, а.с.48), які вказали на своє затримання 09.05.2011 трьома працівниками міліції. При цьому під час проведення очної ставки у третьому, крім ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , працівникові міліції, який брав участь у його затриманні, ОСОБА_12 упізнав ОСОБА_19 22.06.2011 (т.3, а.с.96-199).

У судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_11 та ОСОБА_7 дали показання, згідно з якими за обставин їх обвинувачення у затриманні ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_18 разом з ними спочатку до кінця був присутнім ОСОБА_19 , якого не притягнуто до відповідальності.

Більше того, про участь у затриманні потерпілих трьома працівниками міліції у с. Малехів Жовківського району наголосив у судовому засіданні й потерпілий ОСОБА_15 .

Таким чином, за таких обставин суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про неповноту проведення досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні, оскільки є достатні підстави вважати, що до кримінальної відповідальності за злочини, передбачені ч.3 ст. 371 КК України, які є тяжкими, притягнуто не усіх осіб й окремий розгляд справи щодо особи, на яку, зокрема, потерпілий ОСОБА_12 вказав як на третього працівника міліції, який брав участь у його затриманні, є неможливим.

Покликання суду першої інстанції щодо помилкового визначення на стадії досудового слідства статусу ОСОБА_15 як потерпілого у справі, на думку суду апеляційної інстанції є безпідставними, оскільки з п.22 постанови Пленуму Верховного суду України №5 від 26 квітня 2002 року вбачається, що у діях особи, яка у зв`язку з вимаганням у неї хабара, перш ніж його дати, звернулась до органів влади з метою викрити вимагача, складу злочину немає. Натомість суд першої інстанції не звернув достатньої уваги на співвідношення показань ОСОБА_15 з іншими матеріалами справи по вказаним в постанові суду обставинам.

Щодо протоколу огляду місця події від 11 травня 2011 року складеного оперуповноваженим ОВС ВВБ у Львівській області СВБ ГУБОЗ МВС України ОСОБА_21 , то такий проведений належною особою, оскільки відповідно до ч.2 ст. 190 КПК України у невідкладних випадках такий може бути проведений до порушення кримінальної справи слідчим (особою, яка проводить дізнання). При наявності для цього підстав, кримінальна справа порушується негайно після огляду місця події.

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що інкримінуючи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 отримання хабара за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням хабара, орган досудового розслідування використовує опис цього ж обвинувачення у випадку кваліфікації дій за ст. 371 КК України про обвинувачення у незаконному затриманні, зазначаючи, що ОСОБА_7 та ОСОБА_6 вимагали та отримали хабар за не притягнення потерпілих до кримінальної відповідальності, то за таких умов, обвинувачення не є чітким за змістом, що є недопустимим.

Більше того, в клопотанні захисників засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_9 про повернення кримінальної справи на додаткове розслідування зазначено про перевірку законності проведення оперативно-технічних заходів, для чого витребувати інформацію про заведення оперативно-розшукової справи, оскільки такі у сторони захисту викликають сумнів у їх законності і не можуть бути усунені в суді першої інстанції.

Під час судового засідання в суді апеляційної інстанції, адвокати ОСОБА_10 та ОСОБА_9 звернули увагу суду апеляційної інстанції, на те, що вищенаведені обставини не можуть бути усунуті в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст. 22 КПК України 1960 року слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого.
Разом з тим всупереч зазначеної вимоги закону при проведенні досудового слідства не були вжиті усі необхідні заходи для встановлення фактичних обставин справи, в тому числі щодо причетності третього працівника міліції, яким можливо був ОСОБА_19 (що має істотне значення для вирішення питання винуватості особи у вчиненні злочину), та не дано оцінки з точки зору практики Європейського Суду з прав людини.
З огляду на викладене суд позбавлений можливості всебічно, повно і об`єктивно дослідити обставини справи з дотриманням передбаченого ст. 16-1 КПК України 1960 року принципу змагальності сторін, згідно з яким при розгляді справи в суді функції обвинувачення, захисту і вирішення справи не можуть покладатися на один і той же орган.
Оскільки допущена при проведенні досудового слідства неповнота не може бути усунута в судовому засіданні, суд першої інстанції вірно повернув прокуророві на додаткове розслідування для вжиття всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного й об`єктивного дослідження обставин справи.
Керуючись ст. ст. 377, 381, 382 КПК України (1960 року), колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляцію прокурора прокуратури Львівської області ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Постанову Червоноградського міського суду Львівської області від 10 лютого 2017 року залишити без змін.

Ухвала остаточна і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4