УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 листопада 2017 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина
України, зареєстрованого та проживаючого за
адресою:
АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 119, ч. 2 ст. 345 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання, призначивши йому покарання у виді трьох років позбавлення волі та зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у відповідності до ст. 72 ч. 5 КК України по день ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 26 вересня 2017 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів,передбачених ч. 1 ст. 119, ч. 2 ст. 345 КК України та йому призначене покарання за ч. 1 ст. 119 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 345 КК України у виді двох років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання заухваленим вироком приєднано частково невідбуте покарання за вироком Солом`янського районного суду містаКиєва від 08 червня 2015 року та остаточно визначене покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

В доводах апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_5 , не оскаржуючи фактичних обставин злочину, вважає, що судом першої інстанції призначене занадто суворе покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.
Апелянт звертає увагу на те, що суд першої інстанції не в повній мірі враховував той факт, що він щиро розкаявся у вчиненому злочині та надав потерпілому невідкладну медичну допомогу. Крім того, обвинувачений зазначає, що злочин він вчинив внаслідок сильного душевного хвилювання, оскільки саме потерпілий спровокував конфлікт та першим образив його. Обвинувачений ОСОБА_5 звертає увагу на те, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував те, що в нього міцні соціальні зв`язки.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_5 просить зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту його затримання по день ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Він зазначає, що суд першої інстанції безпідставно зарахував йому в строк покарання строк попереднього ув`язнення по 21 червня 2017 року, оскільки і на даний час він перебуває в слідчому ізоляторі.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 02 вересня 2016 року в 12 год. 05 хв., перебуваючи за адресою: м. Київ, бульвар Івана Лепсе, буд. 79 під час раптово виниклого конфлікту з раніше незнайомим ОСОБА_8 , не передбачаючи можливості настання смерті іншої особи від вчиненого ним діяння, хоча повинен був і міг її передбачити, діючи з більшою обачністю, наніс останньому удари кулаками в область обличчя, внаслідок чого, ОСОБА_8 втратив рівновагу та впав на поверхню асфальту потиличною частиною голови, отримавши тілесні ушкодження, внаслідок чого настала смерть останнього.
Крім того, ОСОБА_5 02 вересня 2016 року приблизно в 12 год. 00 хв., перебуваючи за адресою: м. Київ, бульвар Івана Лепсе, буд. 79, після затримання працівниками поліції, а саме інспектором роти № 9 батальйону № 4 УПП у м. Києві Департаменту патрульної поліції ОСОБА_9 , у службовому автомобілі екіпажу «0905», під час виконання ним своїх обов`язків, умисно, з метою спричинення тілесних ушкоджень, вкусив ОСОБА_9 за праве стегно, внаслідок чого останній отримав легкі тілесні ушкодження.

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_7 підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 та просила її задовольнити, прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання в разі ухвалення обвинувального вироку.
Доводи обвинуваченого про те, що він вчинив злочин в стані сильного душевного хвилювання, на думку колегії суддів, є непереконливими.
Відповідно до встановлених судом обставин, ОСОБА_5 наніс удар ОСОБА_10 після того, як останній вилив на нього каву. Проте смерть потерпілого настала не від удару в обличчя, а від травми, отриманої внаслідок падіння тіла на площину з вертикального положення, ймовірно з попереднім прискоренням, яким міг бути удар кулаком в обличчя.
Відповідальність за ст. 123 КК України настає у разі умисного тілесного ушкодження, заподіяного в стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства або тяжкої образи з боку потерпілого.
З огляду на те, що дії ОСОБА_5 , пов`язані з заподіянням тілесних ушкоджень у виді закритої черепно мозкової травми не носили умисний характер, а вчинені по необережності, підстав для перекваліфікації з ч. 1 ст. 119 КК України вбивство по необережності на ст. 123 КК України немає.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як видно з тексту оскаржуваного судового рішення, суд, призначаючи ОСОБА_5 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, в повній мірі дотримався вимог закону.
Зокрема, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, а також дані про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, одружений, на утриманні має малолітню дитину 2016 року народження.
На підставі цього суд дійшов висновку про можливе виправлення ОСОБА_5 лише в умовах ізоляції від суспільства. З таким висновком погоджується колегія суддів.

Колегія суддів зазначає, що призначення покарання носить індивідуальний характер і його вид, розмір визначається з урахуванням положень ст. 65 КК України.
Відповідно до встановлених обставин, ОСОБА_5 вчинив тяжкий злочин.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений визнав свою вину в повному обсязі, розповів за яких обставин ним був вчинений злочин та зобов`язувався в подальшому такого не вчиняти.
Ця обставина свідчить про щире каяття обвинуваченого, а тому суд першої інстанції правильно визнав її такою, яка пом`якшує покарання.
З огляду на викладене, доводи апелянта про те, що ця обставина не врахована судом першої інстанції є безпідставними.
Обставиною, що обтяжує покарання є рецидив злочинів, оскільки обвинувачений раніше неодноразово судимий за злочини, передбачені ст. 187, ст. 185 ч. 2, ст. 142 ч. 5 КК України, які не утворюють ознаки повторності по відношенню до інкримінованих злочинів.
Відповідно до даних про особу обвинуваченого, ОСОБА_5 на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває (а.с. 146 147), за місцем проживання скарги від сусідів на нього не надходили (а.с. 148).
В той же час, ОСОБА_5 раніше судимий за злочин проти власності і в період незнятої та непогашеної судимості знову вчинив злочин, що розцінюється колегією суддів як небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання за попередніми вироками не досягло своєї мети щодо виправлення обвинуваченого, відтак підстав для пом`якшення йому міри покарання немає.
Призначивши ОСОБА_11 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, з урахуванням даних про особу обвинуваченого, суд призначив йому строк покарання в межах ближче до мінімального, передбаченого санкцією ст. 119 КК України.
Підстав вважати таке покарання несправедливим через суворість у колегії суддів немає.
Крім того, колегія суддів звертає увагу також на те, що в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 також зазначає про те, що суд першої інстанції не врахував той факт, що в нього є міцні соціальні зв`язки.
Колегія суддів вважає, що такі доводи апелянта є безпідставними, оскільки у вироку суд зазначив, що обвинувачений одружений та на його утриманні перебуває малолітня дитина 2016 року.
У кожному випадку застосування ст. 69 КК України суд зобов`язаний у своєму рішенні зазначити, які саме обставини провадження або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
Призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції дослідив дані про особу обвинуваченого та з урахуванням фактичних обставин злочину, не встановив інших обставин, окрім щирого каяття, які б пом`якшували його покарання та давали законні підстави для застосування положень ст. 69 КК України.

Тому доводи апелянта про те, що суд першої інстанції не взяв до уваги обставину, яка пом`якшує покарання, а саме надання потерпілому невідкладної медичної допомоги, не відповідають матеріалам провадження.
Крім того, відповідно до ст. 71 КК України, судом визначено остаточне покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі, з урахуванням того, що за попереднім вироком йому було призначене покарання у виді трьох років позбавлення волі.
Враховуючи те, що ОСОБА_5 вчинив злочин в період іспитового строку, за правилами ст. 71 КК України остаточне покарання не може бути меншим ніж те, яке було призначене за попереднім вироком.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання є справедливим та достатнім, а вирок суду законним і обґрунтованим, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги немає.

Одночасно в своїй апеляційній скарзі обвинувачений просить зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язненні з моменту його затримання по день ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838- VIII від 26 листопада 2015 року), в разі засудження особи до позбавлення волі, в рамках того самого кримінального провадження їй зараховується строк попереднього ув`язнення, застосованого в межах того самого кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_5 в строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 02 вересня 2016 року часу його фактичного затримання до 21 червня 2017 року .
З огляду на те, що ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838- VIII від 26 листопада 2015 року) втратила чинність 20 червня 2017 року, а вирок суду першої інстанції ухвалений 26 вересня 2017 року, апеляційні вимоги обвинуваченого про зарахування йому в строк покарання строку попереднього ув`язнення по день набрання вироку законної сили відповідно до вищевказаної норми закону не підлягають задоволенню, оскільки принципи, викладені в ст. 5 КК України стосуються дії в часі закону про кримінальність відповідальність, а положення ст. 72 КК України регулюють порядок зарахування строку покарання.

Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Вирок Соломянського районного суду міста Києва від 26 вересня 2017 року, яким ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 119, ч. 2 ст. 345 КК України, залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3