Справа № 742/1767/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/860/2017
Категорія - ст. 185 ч. 3 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 вересня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_6 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 23 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 23 червня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим і призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту ним частину покарання за вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 12 листопада 2015 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту його взяття під варту, тобто з 29 травня 2017 року та зараховано його утримання під вартою у строк відбування покарання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк призначеного покарання строк перебування ОСОБА_7 під вартою в Чернігівському слідчому ізоляторі з 29 травня 2017 року із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено - тримання під вартою.

Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 2086 грн. 20 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Долю речових доказів вирішено у порядку ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що на початку січня 2017 року, обвинувачений ОСОБА_7 , прибувши до господарства за адресою АДРЕСА_1 , з метою власного збагачення, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, повторно, незаконно, перелізши через паркан, проник до огородженого двору господарства за вищевказаною адресою, звідки таємно викрав 3 качки, вартість яких становить 390 грн., що належали ОСОБА_10 , після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд.

В кінці січня 2017 року, обвинувачений ОСОБА_7 , прибувши до господарства за адресою АДРЕСА_1 , з метою власного збагачення, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, повторно, незаконно, перелізши через паркан, проник до огородженого двору господарства за вищевказаною адресою, де з кліток, що знаходилися в дворі господарства, таємно викрав 2 кролі, вартість яких становить 500 грн., що належали ОСОБА_10 , після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд.

27 лютого 2017 року, у вранішній час, обвинувачений ОСОБА_7 , прибувши до господарства за адресою АДРЕСА_1 , з метою власного збагачення, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, повторно, незаконно проник до сараю, що був розміщений на території господарства за вищевказаною адресою, звідки таємно викрав конверторний зварювальний апарат марки «Кентавр СВ-250Т Форсаж», вартість якого, згідно висновку товарознавчої експертизи, становить 2254,32 грн., що належав ОСОБА_10 , після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд.

В кінці березня 2017, в обідній час, обвинувачений ОСОБА_7 , прибувши до господарства за адресою АДРЕСА_2 , з метою власного збагачення, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, повторно, незаконно проник до гаражного приміщення, що був розміщений на території господарства за вищевказаною адресою, звідки таємно викрав велосипед марки «Тотем», вартість якого, згідно висновку товарознавчої експертизи, становить 2086,20 грн., що належав ОСОБА_9 , після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд.

На початку квітня 2017, у вечірній час, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в смт. Линовиця, на вул. Дем`яна Бєдного, неподалік гаражних приміщень, що розміщені за вказаною адресою, шляхом обману та зловживаючи довірою знайомої ОСОБА_11 , під приводом здійснення телефонного дзвінка, не маючи наміру повертати, незаконно заволодів мобільним телефоном марки «Nоkіа 105», вартість якого становить 582 грн., в якому знаходилася сім-картка оператора мобільного зв`язку Vodafon, вартість якої становить 25 грн., на рахунку якої знаходилися кошти в сумі 11 грн., що належав ОСОБА_11 , після чого з місця скоєння злочину зник, завдавши потерпілій збитки на загальну суму 618 грн., розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд.

Не погодившись із вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить дослідити характеризуючі особу обвинуваченого обставини, вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати його винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та засудити за ч. 2 ст. 190 КК України до 1 року позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш сувиорим остаточно призначити покарання у виді 5 років позбалення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєнати невідбуту частину покарання за вироком Прилуцького міськрайонного суду від 12.11.2015 року та остаточно призначити покарння у виді 5 років 6 місяців позабвлення волі. А також просить відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього увзянення із розрахунку 1 день попереднього увзянення за два дні позбавлення волі з 29.05.2017 року по 20.06.2017 року.

В обґрунтування вимог прокурор вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненим злочинам та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначає, що при призначенні покарання судом безпідставно вказано, що всі п`ять злочинів є середньої тяжкості, тоді як злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України є тяжким. Не врахована судом і та обставина, що обвинуваченим не відшкодовано завдану потерпілим шкоду. Не в повному обсязі враховано особу обвинуваченого, зокрема небажання останнього стати на шлях виправлення, періодичність вчинення ним корисливих злочинів, в тому числі і у період іспитового строку, те, що він не працює, характеризується негативно. Також, на думку апелянта, судом безпідставно не визнано обтяжуючою вину обвинуваченого обставиною рецидив злочинів.

Не погодившись із поданою прокурором апеляційною скаргою, обвинувачений ОСОБА_7 подав заперечення, в яких просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити, думку обвинуваченого, який заперечував проти апеляційної скарги прокурора та просив залишити її вимоги без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що остання підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог, щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На думку колегії суддів, вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Суд першої інстанції розглядав кримінальне провадження відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України та визнав недоцільним досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясував, що обвинувачений та інші учасники судового розгляду правильно розуміють зміст цих обставин і немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи у апеляційному порядку.

Згідно вимог ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, крім того, обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Як убачається з оскаржуваного вироку, судом було враховано ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, а також обставини, які пом`якшують його вину та зазначено про відсутність обставин, які її обтяжують, тоді як органом досудового розслідування було встановлено обтяжуючу обставину рецидив злочину. У разі ж виключення такої обставини, суд мав викласти відповідні мотиви у рішенні, проте таких висновків не зробив, як і при визначенні ступеню тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, зазначивши, що всі вони є середньої тяжкості. Провівши судове слідство у відповідності до ч. 3 ст. 349 КК України, суд порушив принцип обмеження дослідження доказів.

Так, згідно ст. 34 КК України, рецидивом визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше був неодноразово засуджений, має не зняті і не погашені судимості за умисні злочини, вчинив новий умисний злочин, тобто вчиняв декілька одиничних злочинів, кожен з яких передбачений в КК України як самостійний злочин, що є рецидивом.

З огляду на ст. 404 КПК України, апеляційний суд позбавлений можливості усунути зазначені порушення, так як кримінальне провадження розглядалося в скороченому порядку і дані докази судом 1 інстанції не досліджувалися.

Таким чином, суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог закону, передбачених ч. 1 ст. 412 КПК України, що перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вирок суду 1 інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно врахувати обставини, викладені в апеляційній скарзі прокурора та прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407, 412 415, 419 КПК України, колегія,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 23 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 , скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити тримання під вартою.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3