Справа № 127/6060/17
Провадження №11-кп/772/966/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 вересня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження № 0000192 від 24.11.2012 року за апеляційними скаргами заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04.05.2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки Вінницької області Теплицького району с. Росоша, українки, громадянки України, непрацюючої, не заміжньої, на утриманні має малолітню дитину, з середньо-спеціальною освітою, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1,2 ст. 190, ч.3 ст. 358 КК України та призначено їй покарання:
- за ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік;
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.
- за ч. 3 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено обвинувачену ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо вона протягом іспитового строку терміном 2 (два) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки.
Згідно вимог п.п 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано обвинувачену ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «ІЗІ КРЕДИТ» майнову шкоду в сумі 7108 (сім тисяч сто вісім) грн.
Стягнуто із засудженої ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судово - почеркознавчої експертизи, в сумі 2447 (дві тисячі чотириста сорок сім) грн. 20 коп.
В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння майном (коштами) ТОВ «ІЗІ Кредит», з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, достовірно знаючи та усвідомлюючи, що вчиняє незаконне діяння, з метою оформлення кредиту на ім`я ОСОБА_10 , 14.03.2011 незаконно використала, надавши до філії № 6 ТОВ «ІЗІ Кредит», розташованої за адресою: просп. Коцюбинського, 70, м. Вінниці, завідомо підроблений кредитний договір № на ім`я ОСОБА_10 , на підставі якого в подальшому ОСОБА_7 отримала грошові кошти в сумі 2500 грн.
14.03.2011 маючи умисел на заволодіння майном ТОВ «ІЗІ Кредит», з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, надавши до філії № 6 ТОВ «ІЗІ Кредит», розташованої за адресою: просп. Коцюбинського, 70, м. Вінниці, завідомо підроблений кредитний договір № на ім`я ОСОБА_10 , працюючи кредитним консультантом філії № 6 ТОВ «ІЗІ Кредит», розташованої за адресою: просп. Коцюбинського, 70, м. Вінниці, шляхом зловживання довірою, отримала в касі ТОВ «ІЗІ-Кредит» грошові кошти в сумі 2500 грн., якими в подальшому розпорядилась на власний розсуд, тим самим спричинивши ТОВ «ІЗІ Кредит» матеріальної шкоди на вищевказану суму.
Також, ОСОБА_7 , маючи умисел на повторне заволодіння майном ТОВ «ІЗІ Кредит», з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, достовірно знаючи та усвідомлюючи, що вчиняє незаконне діяння, з метою оформлення кредиту на ім`я ОСОБА_11 , 21.03.2011 незаконно використала, надавши до філії № ТОВ «ІЗІ Кредит», розташованої за адресою: просп. Коцюбинського, 70, м. Вінниці, завідомо підроблений кредитний договір № на ім`я ОСОБА_11 народження, на підставі якого в подальшому ОСОБА_7 отримала грошові кошти в сумі 2000 грн.
21.03.2011 маючи умисел на повторне заволодіння майном ТОВ «ІЗІ Кредит», з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, надала до філії № 6 ТОВ «ІЗІ Кредит», розташованої за адресою: просп. Коцюбинського, 70, м. Вінниці, завідомо підроблений кредитний договір № на ім`я ОСОБА_11 , працюючи кредитним консультантом філії № 6 ТОВ «ІЗІ Кредит», розташованої за адресою: просп. Коцюбинського, 70, м. Вінниці, шляхом зловживання довірою, отримала в касі ТОВ «ІЗІ-Кредит» грошові кошти в сумі 2000 грн., якими в подальшому розпорядилась на власний розсуд, тим самим спричинивши ТОВ «ІЗІ Кредит» матеріальної шкоди на вищевказану суму.
ОСОБА_7 , маючи умисел на повторне заволодіння майном ТОВ «ІЗІ Кредит», з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, достовірно знаючи та усвідомлюючи, що вчиняє незаконне діяння, з метою оформлення кредиту на ім`я ОСОБА_12 , 05.05.2011 незаконно використала, надавши до філії № 6 ТОВ «ІЗІ Кредит», розташованої за адресою: просп. Коцюбинського, 70, м. Вінниці, завідомо підроблений кредитний договір № на ім`я ОСОБА_12 , на підставі якого в подальшому ОСОБА_7 отримала грошові кошти в сумі 3000 грн.
05.05.2011 маючи умисел на повторне заволодіння майном ТОВ «ІЗІ Кредит», з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, надавши до філії № 6 ТОВ «ІЗІ Кредит», завідомо підроблений кредитний договір № на ім`я ОСОБА_12 , працюючи кредитним консультантом філії № 6 ТОВ «ІЗІ Кредит», шляхом зловживання довірою, отримала в касі ТОВ «ІЗІ-Кредит» грошові кошти в сумі 3000 грн., якими в подальшому розпорядилась ними на власний розсуд, тим самим спричинивши ТОВ «ІЗІ Кредит» матеріальної шкоди на вищевказану суму.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , маючи умисел на повторне заволодіння майном ТОВ «ІЗІ Кредит», з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, достовірно знаючи та усвідомлюючи, що вчиняє незаконне діяння, з метою оформлення кредиту на ім`я ОСОБА_13 , 11.05.2011 незаконно використала, надавши до філії № 6 ТОВ «ІЗІ Кредит», завідомо підроблений кредитний договір № на ім`я ОСОБА_13 , на підставі якого в подальшому ОСОБА_7 отримала грошові кошти в сумі 3000 грн.
11.05.2011 маючи умисел на повторне заволодіння майном ТОВ «ІЗІ Кредит», з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, надавши до філії № 6 ТОВ «ІЗІ Кредит», завідомо підроблений кредитний договір № на ім`я ОСОБА_13 , працюючи кредитним консультантом філії № 6 ТОВ «ІЗІ Кредит», шляхом зловживання довірою, отримала в касі ТОВ «ІЗІ-Кредит» грошові кошти в сумі 3000 грн., якими в подальшому розпорядилась ними на власний розсуд, тим самим спричинивши ТОВ «ІЗІ Кредит» матеріальної шкоди на вищевказану суму.
Також, ОСОБА_7 , маючи умисел на повторне заволодіння майном ТОВ «ІЗІ Кредит», з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, достовірно знаючи та усвідомлюючи, що вчиняє незаконне діяння, з метою оформлення кредиту на ім`я ОСОБА_14 , 17.06.2011 незаконно використала, надавши до філії № 6 ТОВ «ІЗІ Кредит», завідомо підроблений кредитний договір № на ім`я ОСОБА_14 , на підставі якого в подальшому ОСОБА_7 отримала грошові кошти в сумі 3000 грн.
17.06.2011 маючи умисел на повторне заволодіння майном ТОВ «ІЗІ Кредит», з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, надавши до філії № 6 ТОВ «ІЗІ Кредит», завідомо підроблений кредитний договір № на ім`я ОСОБА_14 , працюючи кредитним консультантом філії № 6 ТОВ «ІЗІ Кредит», шляхом зловживання довірою, отримала в касі ТОВ «ІЗІ-Кредит» грошові кошти в сумі 3000 грн., якими в подальшому розпорядилась ними на власний розсуд, тим самим спричинивши ТОВ «ІЗІ Кредит» матеріальної шкоди на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 ,ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 04.05.2017 року в частині призначеного покарання та вирішення цивільного позову через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.
Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною за ч.1 ст. 190 КК України до 140 годин громадських робіт, за ч.2 ст. 190 КК України на 1 рік позбавлення волі, за ч.3 ст. 358 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнити обвинувачену ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки з покладенням на неї згідно вимог п.п 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Крім того задовольнити цивільний позов та стягнути з ОСОБА_7 на користь ТОВ ІЗІ Кредит матеріальну шкоду в розмірі 7108 гривень. Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судовий збір в розмірі, пропорційному до задоволеного позову про стягнення матеріальної шкоди.
Апеляційна скарга мотивована тим, що відповідно до ч.3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів І та ІІ групи, а як вбачається з матеріалів справи на утриманні ОСОБА_7 є неповнолітня дитина ІНФОРМАЦІЯ_2 , якій наразі не виповнилось 14 років. Крім того суд першої інстанції при винесенні вироку не стягнув з обвинуваченої ОСОБА_7 судовий збір на користь держави, який мав би бути стягнутий.
В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 ставиться питання про поновлення строку на апеляційне оскарження вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 04.05.2017 року, просить вказаний вирок змінити в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, оскільки призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, просить призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу у розмірі 40 (сорока) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді штрафу у розмірі 80 (вісімдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;
- за ч. 3 ст. 358 КК України у виді штрафу у розмірі 30 (тридцять) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточне покарання ОСОБА_7 призначити у вигляді штрафу у розмірі 100 (сто) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги прокурора з підстав, викладених в ній та просить задовольнити її повністю.
Обвинувачена ОСОБА_7 просить задовольнити апеляційну скаргу захисту змінивши вирок суду в частині призначення покарання.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційних скаргах не заперечуються.
Водночас судом при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що в свою чергу потягнуло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.
Як убачається з вироку, суд дійшов висновку про призначення обвинуваченій ОСОБА_7 покарання у вигляді обмеження волі в межах санкції частини 1,2 ст. 190, частини 3 ст. 358 КК України.
Проте ч.3 ст.61 КК України встановлено обмеження щодо призначення даного виду покарання. Зокрема обмеження волі не може бути застосовано до жінок, які мають дітей віком до чотирнадцяти років.
Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 має на утриманні дочку ОСОБА_15 ІНФОРМАЦІЯ_2 , якій не виповнилось чотирнадцять років.
Таким чином при призначенні покарання обвинуваченій було застосовано Закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.
Враховуючи обставини вчинення кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченої, які вірно було встановлені судом першої інстанції, за відсутності підстав для призначення менш суворого покарання відповідно до ст.69 КК України, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі.
Проте доводи прокурора щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, в частині того, що суд мав би стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судовий збір в розмірі, пропорційному до задоволеного позову про стягнення матеріальної шкоди, суд вважає безпідставними, оскільки в обов`язки суду не входить визначати розмір судового збору, тому в цій частині слід відмовити.
Стосовно доводів апеляційної скарги захисника в частині суворості призначеного покарання, суд зазначає, що нормою ч.2 ст.65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Окрім наведеного відповідно до ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року) та «Фрізан проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначав, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
Крім того, у справі «Ізмайлов проти Росії» (рішення від 15.10.2008 року) Суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи», чого суд першої інстанції не дотримав.
На переконання апеляційного суду кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести та з іншої сторони такі заходи примусу мають повинні бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.
Наполячгаючи на призначенні покарання у вигляді штрафу захистом не взято до уваги, що такий вид покарання може бути призначений зокрема, до осіб, які мають дохід. Проте з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 не працює, через що не має постійного доходу.
Крім цього, згідно, згідно ст.72 КК України покарання у вигляді штрафу складанню з іншими видами покарань не підлягають та виконуються самостійно. До такого виду покарання не застосовуються положення ст.ст.75, 76 КК України.
З урахуванням обставин вчиненого кримінального правопорушення, особі обвинуваченої на думку апеляційного суду справедливим покарання для ОСОБА_7 буде позбавлення волі на строк два роки.
Разом з тим на утриманні обвинуваченої ОСОБА_7 перебуває малолітня дитина ОСОБА_15 ІНФОРМАЦІЯ_2 , стосовно якої вона не позбавлена батьківських прав.
07 вересня 2017 року вступив в дію Закон України «Про амністію в 2016 році», відповідно до якого ОСОБА_7 є суб`єктом зазначеного закону, та проти застосування якого вона не заперечує.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 ч.1 п.3, 409 ч.1 ч.4, 413 п.2, 414, 420 КПК України, суд,-
У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04.05.2017 року у кримінальному провадженні № 0000192 від 24.11.2012 року по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1,2 ст. 190, ч.3 ст. 358 КК України скасувати в частині призначення покарання через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості.
ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1,2 ст. 190, ч.3 ст. 358 КК України та призначити їй покарання:
- зач.1 ст. 190 КК України до 140 (сто сорока) годин громадських робіт;
- за ч.2 ст. 190 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі;
- за ч.3 ст. 358 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі п. «в» ст.1, ст.2 Закону України «Про амністію в 2016 році» звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Судді:
Згідно з оригіналом: