Справа №484/560/17 31.08.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
31 серпня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретаря: ОСОБА_4
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0003135 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 31.05.2017 року.

Обвинувачений ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Єреван Республіки Вірменія, громадянин Вірменії, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ; раніше не судимий.

Обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 185 КК України;
Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_7
захисник: ОСОБА_5 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Захисник ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_6

______________________________
провадження № 11-кп/784/613 /17 головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_8
категорія ст.185 ч.5 К доповідач у апеляц. інстанції : ОСОБА_1 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років з конфіскацією майна, яке є його власністю;
На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_6 зарахувано у строк відбування призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 26.11.2016 року по 31.05.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_9 3 626 670,20 (три мільйони шістсот двадцять шість тисяч шістсот сімдесят гривень 20 коп.) грн. завданої матеріальної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати в сумі 2 089,75 (дві тисячі вісімдесят дев`ять гривень 75 коп.) грн. за проведення Миколаївським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України судово-товарознавчої та судово-трасологічних експертиз.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Узагальнені доводи апеляційної скарги.
Апелянт вважає, що судом першої інстанції ухвалено вирок, який підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неповноти з`ясування обставин.
Вважає, що вирок суду обґрунтований неналежними доказами і жоден доказ не доводить факту скоєння зазначеного злочину саме ОСОБА_6 .
Так, зазначає, що протокол обшуку у помешканні ОСОБА_10 від 20.11.2016р. є неналежним доказом тому, що обшук було проведено слідчим за відсутності вмотивованої ухвали слідчого судді, з порушенням вимог щодо порядку проведення обшуку, під час проведення обшуку не було проведено детального опису вилучених речей, саме вилучення не було оформлено належним процесуальним документом.
Крім того, зазначає, що така слідча дія, як пред`явлення вилучених речей для впізнання також була проведена з порушенням вимог кримінального процесуального закону, без присутності понятих.
Захисник вказує, що суд безпідставно послався на зазначені докази та не прийняв рішення щодо заявленого стороною клопотання про визнання цих доказів недопустимими.
Також, вважає, що суд не виправив допущену органом досудового розслідування неповноту під час проведення слідчих дій щодо допиту свідка ОСОБА_11 та не провів слідчу дію по відтворенню обстановки та обставин події, та безпідставно не допитав свідка ОСОБА_12 ..
На думку апелянта, ні досудовим слідством, ані судом не було встановлено точного часу скоєння злочину, що вплинуло на ухвалення законного та обґрунтованого вироку.
Так, в обвинувальному акті зазначено, що злочин було скоєно близько 9 години, і пояснення свідків ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_10 а також потерпілого ОСОБА_9 щодо часу скоєння злочину містять протиріччя, які не були усунуті судом.

Вважає, що зазначене судом у вироку, що надані за клопотанням сторони захисту висновки трасологічних експертиз та акту застосування службової собаки не мають доказової сили, вказує на упередженість суду, оскільки дані докази виключають причетність ОСОБА_6 до злочину.
Зазначає, що суд безпідставно задовольнив позовні вимоги потерпілого, по суті не маючи доказів наявності грошей у будинку ОСОБА_9 , так як суду були надані не оригінали розписок потерпілого ОСОБА_9 про отримання грошей в борг, а ксерокопії, що не виключає інсценування злочину з метою неповернення грошей .
Крім того, вважає, що судом не було з`ясоване питання належності вилучених у ОСОБА_10 прикрас та монет.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисника прокурор та потерпілий просять залишити вирок суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
20 листопада 2016р. близько 9:00 години, ОСОБА_6 , вступивши в злочинний зговір разом з невстановленими слідством особами, направлений на таємне викрадення чужого майна, прибув до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 та перелізши через паркан заднього двору проник на подвір`я цього домоволодіння. Потім обвинувачений шляхом віджиму демонтував металеві грати металопластикового вікна в кухні та відчинив його.
Потрапивши всередину будинку ОСОБА_6 з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність та настання суспільно небезпечних наслідків, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та не зможе перешкодити його злочинним намірам, пройшов до спальної кімнати, де з шухляди ком`ютерного столу таємно викрав грошові кошти в сумі 700 000 (сімсот тисяч) грн., 120 000 (сто двадцять тисяч) доларів США, 900 000 (дев`ятсот тисяч) російських рублів, два золоті перстні та золоті жіночі сережки.
Крім цього, ОСОБА_6 пройшов до спальної кімнати, де з шафи таємно викрав 409 гривень монетами номіналом в 1 (одну) гривню. Після цього, з викраденим майном ОСОБА_6 разом з невстановленими слідством особами зник з місця вчинення злочину, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши майнову шкоду ОСОБА_9 на загальну суму 4 196 762 грн. (чотири мільйони сто дев`яносто шість тисяч сімсот шістдесят дві грн.)
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора про залишення вироку без зміни, а апеляції без задоволення, пояснення захисника на підтримку своєї скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.
В своїй апеляційній скарзі захисник зазначив, що суд безпідставно визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.5 ст. 185 КК України.
Але такі твердження апелянта спростовуються зібраними по справі та дослідженими в суді першої інстанції доказами в їх сукупності, а саме:
- показами потерпілого ОСОБА_9 , який пояснював, що зранку 20.11.2016р. приблизно о 8:00 год. поїхав з дружиною на ринок, дружина повернулася сама додому і повідомила йому про крадіжку. Вказав, що незадовго до крадіжки в районі автовокзалу бачив червоний автомобіль марки CHEVROLET AVEO. Крім того, показав, що у нього викрадено 120 000 доларів США, 700 000 гривень, 900 000 російських рублів; частина грошей була його, 53 000 доларів США йому дали для зберігання; частину позичив; гроші збирав для придбання 3 вантажних автомобілів. У нього також було викрадено 2 золоті персні, один з буквами «Ю-Н», інший з камінням і розпиляний, золоті сережки у вигляді листочків, 409 металевих гривень по 1 гривні.
Аналогічні покази надала суду і дружина потерпілого ОСОБА_14
- свідок ОСОБА_13 , будучи неодноразово і детально опитаний судом, пояснював, що є власником автомобіля марки CHEVROLET AVEO червоного кольору, перебував у приятельських відносинах з ОСОБА_6 , який часто просив підвезти його кудись протягом усього періоду їхнього знайомства.
20.11.2016р. він забрав ОСОБА_6 на автобусній зупинці на вул. Рожевій у м. Первомайську Миколаївської області приблизно о 7:00, вони поїхали в с. Грушівка. Там забрали двох чоловіків на ім`я ОСОБА_15 і ОСОБА_16 та він відвіз їх всіх до магазину «Клаксон» в районі «Богопіль» м. Первомайська, де вони вийшли, це було приблизно о 8:00 год. Коли вони втрьох виходили з машини, то речей не мали, а коли повернулися приблизно через 20 хв. мали з собою пакет темного кольору. Він весь час залишався в машині. Після цього, Ваго, так називали ОСОБА_6 , попросив відвезти його та двох чоловіків у с. Грушівка Первомайського району Миколаївської області, де зупинившись біля приватного будинку, вони вийшли з машини та зайшли в дім. Він через якийсь час зайшов в двір та через прочинені двері будинку побачив Ваго та тих двох чоловіків, а на столі розкладені гроші в пачках, долари і гривні. Ваго вийшов з будинку з пакетом в руках.
Крім цього, свідок зазначив, що Ваго дав йому 16 000 доларів США (купюри номіналом 100 доларів США) та 150 000 грн. (купюри номіналом 500 грн.) для покупки машини, гроші були в пачках перемотані резинкою, сказав, що йому віддали борг за будівельні роботи в ОСОБА_17 . Коли він почув про крадіжку на «Богополі» подумав, що це Ваго і ті двоє чоловіків вчинили крадіжку, тому пішов в поліцію і віддав гроші. При цьому частина грошей уже була потрачена.
Свідок ОСОБА_10 повідомила, що ОСОБА_6 проживав з нею п`ять років у її квартирі АДРЕСА_4 . Вдома вона тримала 2 000 грн., золоті вироби були лише ті, що на ній, а у нього не було ні золотих виробів ні грошей. При обшуку у її квартирі було знайдено два золоті персні, золоті сережки, металеві гривневі монети, а в сумці, яка належала їй і її сину 1 000 доларів США. Звідки ці гроші і золоті вироби їй невідомо.
Жодних звернень на неправильність чи порушення при проведенні обшуку не заявляла.
Свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 пояснювали суду, що були присутніми в якості понятих при обшуку квартири АДРЕСА_4 , під час якого було знайдено два золоті перстні, золоті сережки у вигляді листочків, пакет з монетами та сумку, в якій були виявлено 1 000 доларів США купюрами номіналом 100 доларів США.
Вони та ОСОБА_10 постійно були присутні при обшуку. Після завершення обшуку їм зачитали протокол. Все викладене в протоколі відповідало дійсності.
Крім того, вина ОСОБА_6 підтверджується наступними письмовими доказами: протоколом прийняття заяви ОСОБА_9 про вчинене кримінальне правопорушення від 20.11.2016р, протоколом огляду місця події від 20.11.2016р., протоколом огляду предмету від 26.11.2016р, заявою ОСОБА_10 від 26.11.2016р. про дозвіл на огляд квартири АДРЕСА_4 ; протоколом обшуку від 26.11.2016р., протоколом пред`явлення речей для впізнання від 28.11.2016р. та іншими письмовими доказами.
Твердження апелянта про те, що протокол обшуку у помешканні ОСОБА_10 від 20.11.2016р. є неналежним доказом, тому, що слідчий проводив обшук без ухвали слідчого судді є безпідставним з огляду на положення ч.3 ст. 233 КПК України, відповідно яких прокурор, слідчий мають право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого домоволодіння особи у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. Саме врятування майна було підставою до для проведення обшуку в житлі до постановлення ухвали.
Матеріали кримінального провадження містять ухвалу слідчого судді від 28.11.2017 р., в якій слідчий суддя розглянув клопотання слідчого про обшук, та зазначив, що дійсно були наявні підстави для проведення даного обшуку без ухвали слідчого судді.( а. к.п.73- 75 1 т.)
Доводи апелянта, що і протокол пред`явлення речей для впізнання є неналежним доказом, оскільки ця слідча дія, була проведена з порушенням вимог кримінального процесуального закону, без понятих, та потерпілому не було пред`явлено однорідних предметів в кількості не менше трьох, також є безпідставними, оскільки як вбачається з даного протоколу, під час слідчої дії були присутні двоє понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_21 ( а.к.п. 81-82 1 т.)
Що стосується кількості наданих предметів для впізнання, то в даному випадку потерпілий, згідно вимог ч.3 ст. 229 КПК України, якщо однорідних речей не існує, пояснив за якими ознаками впізнав речі, вказавши на їх індивідуальні особливості, так, на одному з викрадених перснів містились літери Ю-Н, другий був розпиляний, сережки мали форму листків.
Посилання апелянта, що суд безпідставно не прийняв рішення щодо заявленого стороною захисту клопотання про визнання цих доказів недопустимими не відповідають дійсності, оскільки суд у вироку зазначив, що оцінив кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності і прийшов до висновку, що ці докази є належними та допустимими.
Щодо зазначеного апелянтом, що суд не виправив допущену органом досудового розслідування неповноту під час проведення слідчих дій щодо допиту свідка ОСОБА_13 та безпідставно не допитав свідка ОСОБА_12 то зазначене твердження є необґрунтованим, так як свідок ОСОБА_13 був безпосередньо допитаний судом та детально розповів про відомі йому обставини, свідок ОСОБА_12 судом була викликана, але не з`явилася. Ні сторона обвинувачення ні сторона захисту в суді першої інстанції не наполягала на її повторному виклику.
Твердження апелянта про те, що орган досудового розслідування, в порушення вимог законодавства, не провів слідчу дію по відтворенню обстановки та обставин події з свідком ОСОБА_13 є також безпідставним, з огляду на те, що діючий КПК України не передбачає такої слідчої дії, відповідно до ч.1 ст. 240 КПК України з метою перевірки та уточнення відомостей слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин.
Сторона захисту також має право на досудовому розслідуванні заявити клопотання про проведення слідчого експерименту, як вбачається з матеріалів провадження, вона цим правом не скористалась.
До зазначеного апелянтом, що ані слідством, ані судом не було встановлено точного часу скоєння злочину і це вплинуло на законність вироку колегія суддів відноситься критично, оскільки дані твердження є голослівними, так як у обвинувальному акті і у вироку зазначено, що злочин вчинено близько 9 год. ранку 20.11.2016 р. Це підтверджується поясненнями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та поясненнями потерпілого ОСОБА_9 .. Суперечать наданим поясненням тільки показання свідка ОСОБА_10 , але вона зазначала, що точної години, коли вийшла з дому 20.11.2017 р. не пам`ятає.
Твердження захисника, що суд безпідставно задовольнив позовні вимоги потерпілого, не маючи беззаперечних доказів наявності грошей у будинку потерпілого ОСОБА_9 , і що не виключається інсценування останнім злочину з метою неповернення отриманих в борг грошей, колегією суддів до уваги не береться, оскільки є суб`єктивною думкою захисника.
За такого, дослідивши докази в їх сукупності, суд обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжки), вчиненої за попередньою змовою групою осіб, поєднаної з проникненням у житло, в особливо великих розмірах. Дії обвинуваченого правильно кваліфіковані судом за ч.5 ст.185 КК України.

Як вбачається з вироку, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд дотримався вимог ст. 65 КК України. Так, судом було враховано характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, який, є особливо тяжким, а також дані про особу обвинуваченого, який ніде не працює, має постійне місце проживання, характеризується позитивно, раніше не судимий. Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання судом встановлено не було.
Колегія суддів вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_6 є законним та обґрунтованим, тому не вбачає підстав для його скасування, як того просить апелянт.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення не встановлено.
Враховуючи положення ч.5 ст. 72 КК України у строк відбування призначеного ОСОБА_6 покарання слід зарахувати строк попереднього ув`язнення у період з 26.11.2016 року по 20.06.2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 424,532 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 31.05.2017 року відносно ОСОБА_6 , залишити без змін.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України у строк відбування призначеного ОСОБА_6 покарання слід зарахувати строк попереднього ув`язнення у період з 26.11.2016 р. по 20.06.2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення їй копії ухвали.

Головуючий:
Судді: