АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 661/1347/17
Номер провадження : 11-кп/791/66/18 Головуючий в І-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.296 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2018 року січня місяця 18 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі: Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 , на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 02 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Заможне, Бериславського району, Херсонської області, громадянина України, українця, неодруженого, маючого середньо-спеціальну освіту, працюючого водієм, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, -

в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк два роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік. Згідно п.п.2-4 ч.1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 не обирався.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що 15 травня 2013 року, у період часу з 17.30 години до 18.22 години, знаходячись у громадському місці, а саме у приміщенні кафе «Супутник», розташованого на території автовокзалу м. Нова Каховка за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, вул. Французька (П.Комуни), №7, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, умисно, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалась особливою зухвалістю, яка виразилась у пошкодженні майна та спричиненні тілесних ушкоджень, ігноруючи загальноприйняті норми поведінки, виражався грубою нецензурною лайкою відносно персоналу вказаного кафе, та порушував режим роботи закладу, в результаті чого останні змушені були тимчасово припиняти роботу та неодноразово, протягом значеного часу, викликати охоронців приватного підприємства охорони «Шумєр».

Незважаючи на прибуття охоронців ППО «Шумєр», в складі яких перебував ОСОБА_9 , та які намагались припинити хуліганські дії ОСОБА_7 , останній почав чинити їм опір, а саме продовжив грубо порушувати громадський порядок та ігноруючи їх вимоги припинити свої злочині дії, наніс ОСОБА_10 декілька ударів руками по спині, в результаті чого, згідно висновку експерта № 73/120 MНК від 27 травня 2013 року, виданого Новокаховським відділенням Херсонського обласного бюро судово-медичних експертиз, заподіяв ОСОБА_11 легкі тілесні ушкодження у виді саден на спині, окрім того наніс декілька ударів ногою по задньому лівому крилу автомобіля ВАЗ 2112, державний номерний знак НОМЕР_1 , що належить ППО «Шумєр», спричинивши своїми діями вказаному підприємству матеріальну шкоду па суму 2163 грн.

Вказане кримінальне правопорушення передбачає кримінальну відповідальність визначену ч. 3 ст. 296 КК України, а саме: хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, пов`язане з опором іншим громадянам, які припиняли хуліганські дії.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 , вважає що вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 02.10.2017 стосовно ОСОБА_7 є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх доводів вказує, що відповідно до вимог ст.75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме вимоги ст.75 КК України, у зв`язку з чим ОСОБА_7 призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та даним про особу обвинуваченого внаслідок м`якості.

Так, поза увагою суду залишено той факт, що ОСОБА_7 , знаходячись у громадському місці, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, умисно, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалась особливою зухвалістю, яка виразилась у пошкодженні майна та спричиненні тілесних ушкоджень, ігноруючи загальноприйняті норми поведінки, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 296 КК України, яке відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до категорії кримінальних правопорушень середньої тяжкості.

Своїми злочинними діями ОСОБА_7 спричинив охоронцю ППО «Шумєр» ОСОБА_10 , який намагався припинити його хуліганські дії, згідно з висновком судово-медичної експертизи №73/120МНК від 27.05.2013 легкі тілесні ушкодження.

При цьому, з метою уникнення від кримінальної відповідальності за скоєння хуліганських дій за ч. 3 ст. 296 КК України обвинувачений ОСОБА_7 тривалий час, а саме майже 4 роки ухилявся від досудового слідства та суду, у зв`язку з чим перебував у розшуку, як наслідок кримінальне провадження довготривалий час не знаходило свого вирішення по суті.

Завдані злочинними діями матеріальні збитки обвинуваченим відшкодовано лише у зв`язку з викриттям його злочинної діяльності.

Поза увагою суду першої інстанції залишено і те, що протиправну діяльність обвинуваченого було припинено лише за втручання працівників поліції.

За місцем проживання ОСОБА_7 характеризується посередньо, офіційно не працевлаштований.

Вищевказане та самі обставини скоєного кримінального правопорушення свідчить про підвищену суспільну небезпеку ОСОБА_7 , у зв`язку з чим призначене останньому покарання із застосуванням ст.75 КК України є занадто м`яким, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, обставинам його скоєння та особі засудженого внаслідок м`якості, і суперечить вимогам ст.65 КК України.

Таким чином, суд застосував закон, який не вправі був застосовувати (ст.75 КК України), що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 і ст.413 КПК України є підставою для скасування вироку.

Суд у порушення вказаних вимог у мотивувальній частині вироку взагалі не зазначив, яким чином пом`якшуючі обставини дають можливість звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, а не призначити йому покарання у межах санкції ч. 3 ст. 296 КК України з реальним його відбуттям.

При цьому, судом безпідставно враховано як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, як щире каяття у скоєному, оскільки як вбачається з матеріалів провадження останній свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення визнав під тиском зібраних у провадженні доказів та у зв`язку з викриттям злочинної діяльності, у зв`язку з чим вважати, що обвинувачений щиро розкаявся у скоєному є неможливим.

Також судом необґрунтовано враховано як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, оскільки воно здійснюється добровільно у будь-якій формі: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів, надання доказів, іншої інформації про свою злочинну діяльність. Таке сприяння має бути активним, тобто певною мірою ініціативним та енергійним. У даному випадку жодних таких дій з боку обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено не було, натомість обвинувачений довготривалий час перебував у розшуку.

За таких обставин підстав для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням вимог ст.75 КК України не вбачається, вважає, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання без застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, у виді позбавлення волі.

Крім того, Законом України № 1492-VIII від 07.09.2016 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» до статті 76 КК України внесено зміни, згідно з якими нагляд за особами, звільненими від відбування покарання з випробуванням, здійснюється уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання, роботи або навчання засудженого.

Згідно із резолютивною частиною вироку на засудженого ОСОБА_7 відповідно до вимог ст.76 КК України покладено такі обов`язки як періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

З урахуванням того, що злочин, передбачений ч. 3 ст. 296 КК України, обвинуваченим скоєно 15.05.2013, тобто до внесення змін Законом України №1492-VІІІ від 07.09.2016 до ст.76 КК України, при цьому положення щодо застосування пробаційних програм набирають чинності з 01.01.2018, то судом при постановленні вироку стосовно ОСОБА_7 допущено неправильне застосування вимог кримінального закону, а саме вимог ст.76 КК України, що у свою чергу потягло за собою не конкретизацію виконання обвинуваченим призначеного покарання у частині покладених на нього зобов`язань.

Просить повторно дослідити докази у провадженні, а саме характеризуючий матеріал на обвинуваченого ОСОБА_7 . Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 02.10.2017 стосовно ОСОБА_7 у частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 296 КК України у виді 2 років позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора який просив задовольнити свою апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_7 який просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, заслухавши сторони в судових дебатах, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Як передбачено ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зі змісту цієї норми вбачається, що обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, судом дотримано вимог ст. 91-93 КПК України, спрямованих на встановлення у справі об`єктивної істини. Викладені у вироку висновки суду щодо обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені вказаного кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені зібраними у матеріалах провадження доказами.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні правопорушення, за яким його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовано доказами, які досліджено судом у порядку ч.3 ст.349 КПК України. В судовому засіданні обвинувачений свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні визнав повністю, проти розгляду провадження у порядку ст.349 КПК України не заперечував.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд відповідно до ст. 65 КК України врахував вимоги пунктів 1 та 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», а також характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до злочину середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, його ставлення до вчиненого кримінального правопорушення, визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність за скоєне, щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданої матеріальної шкоди, обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння і прийшов до вірного висновку, що для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів необхідним і достатнім буде покарання в межах санкції ч. 3 ст. 296 КК України, у виді позбавлення волі, із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України з наглядом уповноваженого органу з питань пробації, оскільки його виправлення можливе без відбуття покарання.

З таким висновком суду першої інстанції враховуючи усі обставини погоджується і колегія суддів, та вважає, що покарання ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, його особи, та конкретних обставин справи, належної поведінки після вчинення в 2013 році вказаного злочину, а тому підстав для скасування вироку колегія суддів не вбачає.

Вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст. 370 КПК України. На думку колегії суддів, інше покарання буде занадто суворим, а його виправлення можливе без відбуття покарання.

Тобто суд першої інстанції прийняв рішення яке повністю відповідає вимогам ст.ст.7, 8, 9 КПК України.

За вищевказаних обставин, апеляційна скарга першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 , на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 02 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 , на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 02 жовтня 2017 року залишити без задоволення.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 02 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до касаційного протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копію судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2