Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/366/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01.11.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарями ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000935 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_7 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 26 червня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, приватного підприємця, одруженого, має на утриманні неповнолітню доньку, 2001 року народження, інваліда III групи, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,
засуджено:

- за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;

- за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 4 (чотири) місяці,

- за ч. 2 ст. 189 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки,

- за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді виправних робіт строком на 1 (один) рік,

- за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати у сумі 1 155 грн. за проведені судові експертизи.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисника адвоката ОСОБА_11

обвинуваченого ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинений із застосуванням предмету, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, незаконне виготовлення, придбання, зберігання, наркотичних засобів, без мети збуту, незаконне придбання, зберігання вогнепальної зброї (крім гладко ствольної мисливської), без передбаченого законом дозволу, вимога передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим (вимагання), вчинене повторно, умисне легке тілесне ушкодження, за наступних обставин.

09 травня 2014 року близько 19 годин 20 хвилин годин, ОСОБА_8 рухаючись на автомобілі «Mitsubishi Lancer EVO-9 Sport», реєстраційний номер НОМЕР_1 , по вулиці Куйбишева навпроти домоволодіння №44, в м. Олександрія Кіровоградської області, використовуючи малозначний привід - ненадання переваги в русі, наздогнав автомобіль марки «Opel Omega-B» реєстраційний номер НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_12 та об`їхавши його перекрив шлях руху, після чого ОСОБА_12 був вимушений зупинитись, уникаючи зіткнення транспортних засобів. Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_8 безпідставно відчинив водійські дверцята автомобіля ОСОБА_12 та завдав останньому не менше п`яти ударів кулаками рук у різні частини тіла. Своїми діями ОСОБА_8 заподіяв ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді перелому кісток носу з діастазом та зміщенням відламків, крововилив у сполучнотканинні оболонки лівого ока, синця довкола лівого ока з переходом на виличну ділянку, які, згідно висновків судово-медичних експертиз №192 від 30.05.2014 року та №514 від 10.11.2014 року, відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, та синців завушної ділянки зліва, синців правого плеча, синців лівого ліктьового суглобу, синців правого плечового суглобу, які, згідно висновків судово-медичних експертиз №192 від 30.05.2014 року та №514 від 10.11.2014 року, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Під час застосування фізичного насильства ОСОБА_8 зірвав з кисті лівої руки ОСОБА_12 наручний годинник на металевому браслеті та кинув його в салоні автомобіля, як не цінний. Попередивши, шляхом застосування фізичного насильства, можливість опору з боку ОСОБА_12 та викликавши своїми діями в останнього острах за своє життя та здоров`я, ОСОБА_8 провів огляд салону автомобіля ОСОБА_12 , де в полиці водійських дверцят виявив чоловічий гаманець, з якого відкрито заволодів грошовими коштами в сумі 300 гривень, якими в подальшому розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
Окрім того, 09.05.2014 року близько 19 годин 20 хвилин годин, ОСОБА_8 рухався на автомобілі «Mitsubishi Lancer EVO-9 Sport», реєстраційний номер НОМЕР_1 , по вулиці Куйбишева навпроти домоволодіння №44, в м. Олександрія Кіровоградської області, використовуючи малозначний привід - ненадання переваги в русі, ОСОБА_8 наздогнав автомобіль марки «Opel Omega-B» реєстраційний номер НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_12 та об`їхавши його перекрив шлях руху. Після чого ОСОБА_12 був вимушений зупинитись, уникаючи зіткнення транспортних засобів. Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_8 , в денний час доби, перебуваючи в громадському місці - на проїзній частині вулиці, ігноруючи загальноприйняті правила поведінки в суспільстві, проявляючи явну неповагу до оточуючих його людей, діючи з особливою зухвалістю, відчинив водійські дверцята автомобіля ОСОБА_12 , та почав наносити останньому удари кулаками рук у різні частини тіла. Заподіяння фізичного насильства, ОСОБА_8 поєднав з відкритим викраденням чужого майна. Після чого ОСОБА_8 продовжив вчиняти грубе порушення громадського порядку. Зокрема, ігноруючи загальноприйняті правила поведінки в суспільстві, проявляючи явну неповагу до оточуючих його людей, діючи з особливою зухвалістю, дістав із салону свого автомобіля самурайський меч-катану, спеціально-пристосований для нанесення тілесних ушкоджень, який демонстративно оголив вийнявши його з чохла. Продовжуючи свої хуліганські дії ОСОБА_8 , утримуючи вказаний меч двома руками за рукоять, підійшов до автомобіля "Opel Omega-B", за кермом якого знаходився ОСОБА_12 . Усвідомлюючи, що ОСОБА_12 перебуває в безпорадному стані внаслідок отриманих тілесних ушкоджень та має острах за своє життя та здоров`я, через застосоване до нього фізичне насильство, ОСОБА_8 демонстративно з особливою зухвалістю наніс лезом меча п`ять ударів по правому дзеркалу заднього виду автомобіля «Opel Omega-B» відрубавши частину кріплення від автомобіля. Після чого, ОСОБА_8 повернувся до свого автомобіля та демонстративно, діставши із салону чохол вставив до нього меч та з місця скоєння кримінального правопорушення зник.
Також, 30 жовтня 2014 року, в об`ємі досудового розслідування у кримінальному провадженні, проведено обшук в домоволодінні за місцем проживання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою: АДРЕСА_1 . Під час проведення обшуку було виявлено та вилучено речовину рослинного походження, зеленого кольору, яка була упакована в спеціальні номерні пакети експертної служби Міністерства Внутрішніх Справ України в кількості дев`яти штук. Згідно висновку судово-хімічної експертизи за № 1367 від 04.11.2014 надані на експертизу речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною). Канабіс віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Загальна маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 295,723 грама. Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_8 незаконно придбав, виготовив шляхом подрібнення та зберігав, без мети збуту, за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , а також незаконно зберігав при собі в кишенях свого одягу.
При цьому, 30 жовтня 2014 року, в об`ємі досудового розслідування у кримінальному провадженні, проведено обшук в домоволодінні за місцем проживання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою: АДРЕСА_1 . Під час проведення обшуку було виявлено та вилучено предмет, схожий на пістолет з № НОМЕР_3 , споряджений 4 набоями, який був упакований в пакет експертної служби МВС України за № 0254349. Згідно висновку судово-балістичної експертизи за № 287 від 05.11.2014 року наданий на експертизу предмет № 092325, вилучений 30.10.2014 року в ході проведення обшуку по АДРЕСА_1 , є короткоствольною вогнепальною зброєю: гладкоствольним самозарядним пістолетом, який відповідає частинам сигнального пістолету моделі «Zoraki mod. 914-S», № НОМЕР_3 , калібру 9мм Р.А., виробництва Туреччини. Наданий пістолет «Zoraki mod. 914-S», № НОМЕР_3 , виготовлений промисловим способом та в його конструкції саморобним шляхом видалена заглушка з боку дульного зрізу каналу ствола, внаслідок чого з нього можлива стрільба способом роздільного спорядження при використанні газових або шумових патронів, калібру 9 мм Р.А., та картечним, діаметром 6,5 мм. В наданому на дослідження вигляді пістолет «Zoraki mod. 914-S», № НОМЕР_3 , придатний лише для не автоматичної стрільби в перевернутому положенні (низом догори). З чотирьох предметів, вилучених по вищевказаному факту та наданих на дослідження, тільки один предмет з маркуванням «9mm P.A. Knall» відноситься до боєприпасів, оскільки вистріляний снаряд володіє достатньою вражаючою здатністю (2,4Дж/мм2). Також у результаті проведеного обшуку було виявлено та вилучено предмет, схожий на гвинтівку з оптичним прицілом, який упакований в два спеціальні пакети експертної служби МВС України за № 1987125 та № 1987186. Згідно висновку судово-балістичної експертизи № 288 від 05.11.2014 року наданий на експертизу предмет за № 29355, вилучений 30.10.2014 року під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 в АДРЕСА_1 , є вогнепальною зброєю, нарізним однозарядним мисливським карабіном моделі «ТОЗ-16», калібру 5,6 мм. Карабін за № НОМЕР_4 , промислового виготовлення, та придатний для проведення пострілів. Вказану вогнепальну зброю ОСОБА_8 незаконно придбав та незаконно зберігав по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
Крім того, 4 серпня 2014 року близько 9.00 годин, ОСОБА_8 , будучи особою, яка 09.05.2014 року вчинила напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, кваліфікований органом досудового розслідування як кримінальне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 187 Кримінального кодексу України, прибув до приміщення авто-майстерні «Автобам» за адресою: АДРЕСА_2 . Діючи повторно, реалізуючи свій протиправний намір, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, ОСОБА_8 шляхом вільного доступу - через не замкненні ворота, проник до указаного приміщення, де застосував фізичне насильство відносно ОСОБА_13 , який є автослюсарем, нанісши останньому не менше чотирьох ударів в область голови, яке поєднав з вимогою передачі грошових коштів в сумі 5 000 грн., під вигаданим приводом неякісного ремонту автомобіля. Своїми діями ОСОБА_8 заподіяв ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді, забою м`яких тканин голови та забій правої завушної ділянки, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 370 від 6 серпня 2014 року, віднесені до категорії легких тілесних ушкоджень.
Крім того, продовжуючи свої протиправні дії, спрямовані на незаконне заволодіння чужим майном, ОСОБА_8 06 серпня 2014 року близько 16.00 години знову прибув до авто-майстерні «Автобам» за адресою: Кіровоградська область, м. Олександрія, вул. Героїв Сталінграду 37, де продовжив погрожувати ОСОБА_13 застосуванням насильства, поєднуючи його з вимогою негайної передачі грошових коштів в сумі 5000 гривень. Побоюючись здійснення погроз з боку ОСОБА_8 , щодо застосуванням ним фізичного насильства, та сприймаючи їх як реальні, через отриманні 4 серпня 2014 року тілесні ушкодження, потерпілий ОСОБА_13 , 6 серпня 2014 року близько 16.10 годин, під тиском погроз, вимушено передав ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 5 000 грн. Після чого ОСОБА_8 з місця скоєного кримінального правопорушення зник, заподіявши потерпілому ОСОБА_13 , матеріальну шкоду на вище вказану суму.
Також, 4 серпня 2014 року близько 9.00 годин, ОСОБА_8 прибув до приміщення авто-майстерні «Автобам» за адресою: Кіровоградська область, м. Олександрія, вул. Героїв Сталінграду 37. Реалізуючи свій протиправний намір, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, ОСОБА_8 шляхом вільного доступу,- через не замкненні ворота, проник до указаного приміщення, де застосував фізичне насильство відносно ОСОБА_13 , який є автослюсарем, нанісши останньому не менше двох ударів в область голови, яке поєднав з вимогою передачі грошових коштів в сумі 5 000 грн., під вигаданим приводом неякісного ремонту автомобіля. Своїми діями ОСОБА_8 заподіяв ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді, забою м`яких тканин голови та забій правої завушної ділянки, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 370 від 6 серпня 2014 року, віднесені до категорії легких тілесних ушкоджень.
Окрім цього, 5 серпня 2014 року, близько 11.00 годин ОСОБА_8 , прибув до приміщення авто-майстерні «Автобам» за адресою: Кіровоградська область, м. Олександрія, вул. Героїв Сталінграду 37. Знаходячись в авто-майстерні «Автобам» та поруч із зазначеною авто-майстернею ОСОБА_8 маючи умисел спрямований на умисне спричинення тілесних ушкоджень, з низьких мотивів помсти - через звернення до правоохоронних органів із заявою про притягнення його до кримінальної відповідальності, наніс ОСОБА_13 не менше двох ударів кулаками руки в область голови. Вказаними злочинними діями, ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді забою м`яких тканин голови та садно правої тім`яної ділянки голови, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 370 від 6 серпня 2014 року, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, перший заступник прокурора Кіровоградської області подав апеляційну скаргу та зміни до неї, в яких, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість та неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що виразилося у незастосуванні закону, який підлягає застосуванні, зокрема ст. 57 КК України і застосування закону, який не підлягав застосуванню, а саме ст. 75 КК України. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання за ч. 1 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років, за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 1 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці, за ч. 2 ст. 189 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 1 ст. 125 КК України - у виді виправних робіт строком на 1 рік з відрахуванням із заробітку в доход держави у розмірі 20 відсотків. На підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити від призначеного покарання за вказаною нормою кримінального закону у зв`язку із закінченням строків давності; за ч. 4 ст. 296 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Виключити з мотивувальної частини вироку пом`якшуючу покарання обставину стан здоров`я обвинуваченого.

Свої доводи апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції хоча і зазначено у вироку, про те не в повній мірі враховано, що ОСОБА_14 протягом нетривалого часу вчинив ряд кримінальних правопорушень, які кваліфіковані за шістьома статтями Кримінального Кодексу України, що відносяться до категорії невеликої та середньої тяжкості, також чотири з них відповідно до ст. 12 КК України класифікуються як тяжкі злочини, санкції яких передбачають покарання у виді позбавлення на строк від 2 до 7 років.

Також вказує на те, що судом при призначенні покарання належним чином не враховано наявність такої обтяжуючої покарання обставини, як рецидив злочину.

Таким чином, вважає, що призначене покарання ОСОБА_8 не можна вважати необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, через безпідставне застосування ст. 75 КК України.

Водночас, апелянт стверджує, що суд першої інстанції в порушення вимог ч. 1 ст. 57 КК України та п. 13 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначив ОСОБА_8 покарання у виді виправних робіт строком на 1 рік, не визначивши розміру відрахування із заробітної плати у межах передбачених законом відсотків, чим допущено судом неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, на переконання апелянта, районним судом безпідставно визнано стан здоров`я обвинуваченого - пом`якшуючою покарання обставиною, оскільки стан здоров`я законодавець відносить до даних про особу обвинуваченого, а тому, визнана судом пом`якшуюча обставина «стан здоров`я» підлягає виключення з мотивувальної частини вироку.

Разом з тим, зазначає, що ОСОБА_8 , зокрема, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, санкція вказаної норми закону передбачає покарання у виді штрафу, громадських та виправних робіт, тобто менш суворе покарання, ніж обмеження волі. Злочин вчинено 09 травня 2014 року, тобто з дня його вчинення минуло 2 роки, а тому вважає, що за ч. 1 ст. 125 КК України ОСОБА_8 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_11 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили рішення суду залишити без змін, як законне та обґрунтоване, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину в інкримінованих йому органом досудового розслідування кримінальних правопорушеннях, в зв`язку з чим, керуючись ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.

Оскільки суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження у порядку положень ч. 3 ст. 349 КПК України, та висновки суду стосовно фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень, доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним інкримінованих кримінальних правопорушень та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 187, ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 125 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, за ч. 4 ст. 296 КК України, як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинений із застосуванням предмету, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, за ч. 1 ст. 263 КК України, як незаконне придбання, зберігання вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), без передбаченого законом дозволу, за ч. 2 ст. 189 КК України, як вимога передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим (вимагання), вчинене повторно, за ч. 1 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування рішення суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено.

Що стосується доводів, наведених в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та м`якості призначеного ОСОБА_8 покарання у зв`язку з необґрунтованим застосуванням положень ст. 75 КК України, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Так, згідно із частин 2, 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Частиною 1 статті 75 КК України передбачено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно із п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі - Постанова) досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Як убачається з вироку, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції у повній мірі дотримався наведених положень кримінального закону та роз`яснень вищевказаної Постанови.

Так, при визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд в повній мірі врахував характер та ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які згідно ст.12 КК України є злочинами невеликої та середньої тяжкості і тяжкими.

Характеризуючи особу обвинуваченого, суд першої інстанції правильно врахував, що ОСОБА_8 є особою, яка відповідно до ст. 89 КК України не має судимості, позитивно характеризується за місцем проживання, працює, має на утриманні неповнолітню дитину, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а перебуває на обліку у лікаря кардіолога.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 судом обґрунтовано визнано його щире каяття, повне відшкодування збитків, завданих кримінальними правопорушеннями та стан здоров`я обвинуваченого.

Апеляційні вимоги прокурора, щодо необхідності виключення із вироку суду обставини, яка пом`якшує покарання стан здоров`я обвинуваченого, колегія суддів вважає безпідставними.

Відповідно ч. 2 ст. 65 КК України при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Із наданої захисником довідки до акту огляду медико-соціальною експертною комісією від 28.07.2016 року (т. 2, а.к.п. 39, 43) вбачається, що ОСОБА_14 надано третю групу інвалідності.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду про зазначення в мотивувальній частині вироку такої пом`якшуючої покарання обставини, як стан здоров`я обвинуваченого.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого судом зазначено рецидив злочинів.

Однак, на переконання колегії суддів, визнання судом обтяжуючої покарання обставини рецидиву злочинів не ґрунтується на вимогах кримінального закону.

Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 на момент вчинення кримінальних правопорушень в силу ст. 89 КК України вважається особою, яка не має судимості за умисний злочин.

Таким чином, колегія суддів визнає необхідним з мотивувальної частини вироку виключити посилання районного суду на обставину, як обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 - рецидив злочинів.

Водночас, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції хоч і не вказав у своєму вироку, однак при призначенні ОСОБА_8 покарання фактично врахував, що потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_13 будь-яких претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого не мають, просили суд призначити обвинуваченому покарання не пов`язане з позбавлення волі (т. 1, а.к.п. 37, 38)

Крім наведеного, колегія суддів визнає за необхідне зазначити, що за час застосування заходів кримінально-процесуального впливу, ОСОБА_8 суттєво змінив свій спосіб життя, а саме одружився (т. 2, а. к.п. 42), став займати активну громадську позицію як в спорті, так і суспільному житті (т. 2, а. к. 41). усвідомив тяжкість вчиненого, став на шлях виправлення, не вчинив інших будь-яких протиправних дій та злочинів, змінив своє ставлення до встановлених в суспільстві правил поведінки і до вимог законів, що дає всі підстави колегії суддів для переконливого твердження, що на даний час ступень небезпечності ОСОБА_8 для суспільства суттєво зменшився.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції врахувавши обставини кримінального провадження,особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого і наслідків,наявність обставин, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання, думку потерпілих, які не наполягали на суворій мірі покарання, дійшов правильного висновку, що виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів можливе без реального відбування покарання в умовах контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням протягом визначеного іспитового строку на підставі ст. 75 КК України з покладенням на нього обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

На думку колегії суддів, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із звільненням його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, є обґрунтованим, законним і справедливим буде сприяти його перевихованню та попередженню вчинення нових злочинів і слугуватиме меті покарання, визначеній у ст. 50 КК України.

Твердження прокурора про те, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано суспільну небезпеку та тяжкість скоєних обвинуваченим кримінальних правопорушень, особу винного, є необґрунтованими, оскільки вказані апелянтом обставини судом першої інстанції при призначенні покарання належно ураховано.

За вищевикладених обставин, колегія суддів вважає, що переконливих доводів про необхідність призначення засудженому більш суворого покарання у апеляційній скарзі прокурора не наведено, у зв`язку з чим, апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

Разом із тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 125 КК України від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.
ОСОБА_8 обвинувачується, зокрема, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, санкцією вказаної норми закону передбачено покарання у виді штрафу, громадських та виправних робіт,тобто даний злочин є злочином невеликої тяжкості.

З матеріалів провадження вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 125 КК України ОСОБА_8 вчинив 05 серпня 2014 року, тобто з дня його вчинення минуло більше 2 років.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав, визначених п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України, щодо звільнення ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 125 КК України від кримінальної відповідальності в зв`язку з закінченням строків давності.

На підставі викладеного, колегія суддів визнає за необхідне змінену апеляційну скаргу першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_7 задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції змінити.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:
Змінену апеляційну скаргу першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 26 червня 2015 року стосовно ОСОБА_8 змінити.
На підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Вважати ОСОБА_8 засудженим:

- за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;

- за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 4 (чотири) місяці;

- за ч. 2 ст. 189 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки,

- за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4