АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 606/1504/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/165/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.156 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 жовтня 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

законного представника потерпілої - ОСОБА_10 ,

представника потерпілої - ОСОБА_11 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження № 11-кп/789/165/17 за апеляційною скаргою захисників обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 05 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лозівка Теребовлянського району Тернопільської області жителя АДРЕСА_1 , обвинуваченого за ч.2 ст.156 КК України,-

В с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 156 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

На підставі п.1 ч.5 ст.72 КК України в строк призначеного судом покарання ОСОБА_7 зараховано термін його попереднього ув`язнення з 28 червня 2016 року по дату ухвалення вироку включно, тобто по 05 квітня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов задоволено повністю.
Стягнуто з ОСОБА_7 в користь в ОСОБА_10 моральну шкоду спричинену малолітній потерпілій ОСОБА_12 в розмірі 100000,00 грн.(сто тисяч) гривень.

Вироком суду також вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком, 22 червня 2016 року в ранішню пору доби ОСОБА_7 прийшов в домогосподарство ОСОБА_13 , що розташоване в с. Великий Говилів Теребовлянського району Тернопільської області, в житловому будинку вказаного господарства перебувала лише малолітня ОСОБА_12 . ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи в будинку з малолітньою ОСОБА_12 , відчув статеве збудження до останньої. Маючи прямий умисел спрямований на вчинення розпусних дій, діючи умисно, достовірно знаючи про малолітній вік ОСОБА_12 , здійснив відносно останньої розпусні дії сексуального характеру, які здатні викликати моральне та фізичне розбещення, а саме: зняв з малолітньої ОСОБА_12 нижню білизну, оголивши таким чином останню, оголив свої статеві органи, демонструючи їх малолітній, протягом декількох хвилин торкався своїм ротом та руками до статевих органів малолітньої ОСОБА_12 , відчувши про цьому задоволення статевої пристрасті, під час вчинення розпусних дій, здійснив акт онанізму.

В апеляційній скарзі захисники обвинуваченого просять вищевказаний вирок суду скасувати та ухвалити виправдувальний вирок, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 156 КК України.
Вказують на істотні порушення судом вимог КПК України, які полягали у:

- невідповідності змісту вироку фабілі обвинувачення;

проведенні огляду місця події 28 червня 2016 року без присутності понятих з початку його здійснення та залучення в якості понятої при проведені цієї слідчої дії всупереч вимогам КПК України родички потерпілої ОСОБА_14 ;

суперечність показів експерта ОСОБА_15 , який під час допиту в суді показав, що при огляді місця події були присутні особи різної статі, даним зафіксованим у протоколі огляду місця події з якоговбачається, що під час цієї слідчої дії в якості понятих були залучені особи однієї статі- дві жінки;

здійснення слідчим огляду речей та предметів, який зафіксований в протоколі огляду від 28 червня 2016 року, без залучення понятих та перед внесенням відомостей в ЄРДР.

- незадоволення клопотання про визнання в якості недопустимого доказу письмової заяви ОСОБА_10 від 28.06.2016 року про видачу речей, оскільки її не внесено до реєстру матеріалів досудового розслідування, а також висновку експерта №318 від 18.07.2016 року, оскільки речові докази перед направленням на експертне дослідження були упаковані з двох сейфпакетів в один з підписами понятих та їх учасників, проте, на ньому не мітилось підпису матері потерпілої ОСОБА_16 , яка безпосердньо приймала участь в огляді місця події;

- при проведенні допиту потерпілої в режимі відео-конференції стороні захисту не було забезпечено можливості бачити хід судового провадження та ставити запитання, а відповіді на питання ОСОБА_12 підказували психолог та законний представник, тому вважають її показання надуманими та недостовірними.
- при врахуванні даних про особу обвинуваченого судом не зазанчено про те, що ОСОБА_7 перебуває у цивільному шлюбі та є батьком малолітніх дітей.

В задоволенні цивільного позову захисники обвинуваченого просять відмовити в звязку з в відсутністю в діях їх підзахисного складу злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисників, які підтримали подану апеляційну скаргу та просять її задовольнити, з мотивів, викладених у ній, думку прокурора, представника потерпілої та законного представника потерпілої, які вважають вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Висновки суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються зібраними органом досудовго розслідування і дослідженими судом доказами, яким дана належна правова оцінка і є обґрунтованими. Ці докази детально викладені у вироку.

Не дивлячись на невизнання вини обвинуваченим у скоєнні інкримінованого йому злочину, який визнав факт перебуванні у помешканні потерпілої у час інкримінованих йому подій, проте, повідомив що в силу спожитого спирного не памятає чому опинився на дивані у вказаному помешканні, коли його збудив батько,наявність сперми виявленої на спідниці, доріжці та покривалі, наданих на дослідження добровільно матірю потепрілої під час огляду будинковолодіння 28.06.2016 року пояснив перебуванням в інтимних стосунках з родичною потерпілої, яка понолітнього віку та набато більша за неї по габаритах, в звязку з чим спідниця. На якій були виявлені ці сліди була аж 74 см. в талії, що підтверджує те, що її не могла носити малолтіня дівчинка віком 10 років.

Суд обгрунтував свій висновок про винуватість ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.156 КК України показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 .

Так, допитана в судовому засіданні малолітня потерпіла ОСОБА_12 дала показання про обставини вчинення щодо неї розпусних дій ОСОБА_7 з точки зору сприяння нею цих обставин в силу малолітнього віку, які узгоджуються з обставинами, викладеними в обвинувальномоу акті.

Ці покази повністю узгоджуються з показаннями допитаних в ході судового розгляду провадження свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , яким одразу ж стало відомо про обставини злочину зі слів потерпілої та її батьків та які вказали на зміну психологічного стану дитини після цих подій, яка була активною та життєрадісною, а стала замкненою у собі та переляканою.Батько малолітньої ОСОБА_13 підтвердив факт перебування обвинуваченого день події у стані алкогольного сп`яніння, чого не заперечив і сам обвинувачений.Правдивість показів потерпілої суд підтвердив у вироці висновком судово-психіатричної експертизи №309 від 07.07.2016 року, у якому йдеться про те, що ОСОБА_12 не схильна до підвищеного фантазування, загальний психологічний розвиток відповідає її віку, вона здатна запам`ятовувати і відтворювати обставини, що мають значення у кримінальному провадженні, але не могла розуміти характер і значення скованих з нею дій та чинити активний опір внаслідок віку. А також зміною її соціальної поведінки, про яку суд зробив висновок з показань свідка ОСОБА_20 , який директором школи, у якій навчається ОСОБА_12 та характеристики Великоговилівської ЗОШ, згідно з якою дівчинка приймала активну участь і шкільних та позашкільних заходах, займалась співом в Теребовлянському будинку творчості дітей та юнацтва, також показань свідка ОСОБА_21 , яка є класним керівником дівчинки та повідомила про те, що після події, що з нею сталась, поведінка учениці змінилась, оскільки пережитий стрес вплинув на її психіку, що виразилось у недовірі до оточуючих, відстороненості від колективу, мовчазності, охопленням пережиттям страху та тривоги.

Показання потерпілої та свідків повністю узгоджуються з письмовими доказами, наданими органом досудового розслідування та дослідженими судом, а саме: протоколами огляду місця події, огляду речей, висновками судових експертиз.

Так, з протоколу огляду місця події від 28 червня 2016 року суд зробив висновок про те, що місцем вчинення злочину - була одна із кімнат у будинковолодінні, де проживає потерпіла у с.Великий Говилів Теребовлянського району Тернопільської обалсті, де на килимі при застосуванні пристрою із ультрафіолетовим спектром були виявлені плями білого кольору .

У висновку № 318 судово-медичного експерта від 18.07.2016 року, який суд обгрунтовано взяв до уваги на підтвердження вчинення обвинуваченим у присутності малолітньої акту онанізму, зафіксовано, що в слідах, які знайдені на спідниці малолітньої ОСОБА_12 , покривалі та доріжці, які були добровільно надані слідчому матірю потерпілої під час огляду місця події 28.06.2016 року у присутності понятих, оглянуті слідчим у її присутності за участю екперта ОСОБА_22 , запаковані при них в сейфпакет № 3336246, та надані екперту на дослідження, знайдені сперматозоїди без домішок крові, в яких виявлено антиген В ізосерологічної системи АВ0, який не властивий для виділень і крові малолітньої ОСОБА_12 , а може походити за рахунок сперми чоловіка, для крові і виділень якого властивий антиген В ізосерологічної системи АВ0, а згідно з висновком судово-медичної імунологічної експертизи № 316 від 02.08.2016 року кров ОСОБА_7 належить до групи В(ІІІ) з ізогемаглютином анти-А за ізосерологічною системою АВ0, для його крові і виділень якого властивий антиген В ізосерологічної системи АВ0 , що не виключає походження сперми від ОСОБА_7 .

При цьому, суд прийшов до вірного перкоання про те, що ОСОБА_7 вчинив злочин з прямим умислом, оскільки в період, який відноситься до інкримінованого йому злочину психічними хворобами чи тимчасовими розладами психічної діяльності не страждав, а страждав розладами психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю, що не досягає рівня психозу чи вираженого недоумства, тому міг давати звіт своїм діям та керувати ними, що підтвердив висновком судово-психіатричної експертизи № 310 від 07.07.2016 року.

Доводи сторони захисту про те, що огляд речей на яких були виявлені сліди сперми проводився слідчим 28.06.2017 року лише у присутності екперта та матері потерпілої, в звязку з чим не можу братись судом до уваги, не відповідають вимогам ст.233 КПК України, що регулює порядок проведення огляду за згідно з вимогами якої обовязкова участь понятих порібна лише: при предявленні особи, трупа чи речі для впізнання, огляді трупа, в тому числі повязаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи(за винятком застосування безперервного відкозапису), а тому огляд речей міг бути проведений і за відсутності понятих. Проте, ці речі були надані матірю потерпілої слідчому у їх присутності та запаковані при них у сейфпакет, що підтвердили у судовому засіданні поняті ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які також показали що були присутні з початку огляду місця події до його завершення, у їх присутності екперт світив приладом з ультрафіолетовими променями по предметах, які знаходились у будинковолодінні Сицевичів та матір потерпілої видала речі дитини-спідницю голубого кольру, трусики, килим з підлоги та покривало з ліжка, про що свідчать їх підписи на сейфпакеті, у якій були запаковані вказані речі та у протоколі огляду місця події. Чим спростосуються твердження сторони захисту про їх відсутність понятих протягом всього періоду огляду місця події та показання експерта ОСОБА_15 , який під час допиту в суді показав, що при огляді місця події були присутні особи різної статі , який в силу зайнятості в багатоьх криміанльних провадженнях в якості екперта міг помилитись щод статі понятих, якими були дві жінки.Будь-яких даних щодо перебування у родинних стосунках з потепілою понятої ОСОБА_24 . В ході судовго засідання судом першоїі нстанції не добуто, а стороною захисту не підтверджено. Тому суд першої інстанції вірнро не взяв їх до уваги.

Щодо посилань захисників на те, що письмова заява ОСОБА_10 про видачу речей є недопустими доказом, вони є безпідставними, оскільки спростовуються наявністю останної в матеріалах провадження, з яким ознайомлювався захисник та обвинувачений , протоколом надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 14.08.2016 року з їх підписами та показаннями понятих про те, що їх присутності матір потерпілої добровільно передала ці речі слідчому.Проте у зв`язку з тим, що вказана заява не є ні процесуальним рішенням, ні процесуальною дією, то вона не відображена в реєстрі матеріалів досудового розслідування.

Висновок експерта №318 від 18.07.2016 року був вірно оцінений судом в якості належного та допустимого доказу, оскільки речі, які надавались на дослідження, доставлені на експертизу в поліетиленовому сейф-пакеті білого кольору № 3336246, даний номер відповідє номеру, заначеному у протоколі огляду даних речей слідчим від 28.06.2016 року, цілісність упаковки не порушена, на сейф - пакеті наявні підписи понятих ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , слідчого та спеціаліста, дата пакування - 28 червня 2016 року, що зазначено у самому висновку та підтвердила допитана в судовому засіданні експерт ОСОБА_25 , яка також показала, що дослідження було проведено в межах питань поставлених на вирішення, тому сумнівів у обєктивності не викливає.

Доводи захисників про те, що показання потерпілої є надуманими та недостовірними не відповідають дійсності, оскільки спростовуються висновом судово-психіатричної експертизи №309 від 07.07.2016 року, згідно з яким ОСОБА_12 до підвищеного фантазування не схильна, загальний психологічний розвиток відповідає її віку, але вона не могла розуміти характер і значення скованих з нею дій та чинити активний опір в силу віку та показаннями свідків, які хоч і не були безпосередніми очевидцями події, проте, яким потерпіла одразу ж розповіла про обставини вчинених щодо неї розпусних дій обвинуваченим та показання яких щодо цих обставин є аналогічними, а також показаннями родичів, сусідів та педагогів про зміну поведінки дитини, яка будучи активною стала замкненою у собі та відлюдькуватою.

Посилання апелянтів на те, що допит потерпілої було проведено з порушенням встановленого законом порядку не знайшли свого підтвердження під час перегляду вироку у апеляційному порядку.

Так, допит потерпілої розпочався в закритому судовому засіданні в залі судових засідань в присутності законного представника та педагога, двох секретарів судового засіадння, захисників та обвинуваченого. Перед початком допиту їй було роз`яснено права та обов`язок про необіхідність давати правдиві показання. В подальшому, для об`єктивного з`ясування обставин справи та захисту прав малолітньої потерпілої, допит продовжено в дистанційному режимі, в іншому приміщенні, в якому допитувалась малолітня потерпіла у присутності законного представника, психолога та секретаря судового засідання ОСОБА_26 , суд, прокурор, захисники та обвинувачений чути та бачили потерпілу та інших учасників судового розгляду, проте, відмовились ставити їй запитання, жодних клопотань про порушення їх прав до суду не подавали, тому колегія суддів вважає, що судо дотримався вимог ст.354 ст.336 КПК України при проведенні допиту.

Не підтвердились також доводи захисту щодо перебування ОСОБА_7 у цивільному шлюбі та батьківства, оскільки в свідоцтвах про народження дітей батько записаний зі слів матері, а не на підставі спільної заяви батьків, доказів того, що ОСОБА_7 проживає у цивільному шлюбі з їх матірю та приймає участь у вихованні та матеріальному забезпеченні цих дітей у судовму засідання не збобуто також.

Що стосується призначеної міри покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 156 КК України, то суд першої інстанції її призначив правильно, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, так як вона відповідає вчиненому злочину та особі обвинуваченого, необхідна для його виправлення та попередження нових правопорушень, що у вироку судом достатньо мотивовано . Так, суд при призначенні покарання правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, який відноситься до категорії тяжких, даних про особу обвинуваченого, який негативно характеризується за міісцем проживаня, до кримінальної відповідальності раніше не притягувався, та за відсутності обставин що помякшують його покарання, з урахуванням обставини, що обтяжує його покарання-вчиненя злочину в стані алкогольного спяніння, прийшов до вірного висновку про необхідність призначення покарання в межах санкції статті закону в виді позбавлення волі, яке є безальтернативним у розмірі, наближеному до мінімального.

Вирішуючи цивільний позов про відшкодування з обвинуваченого на користь потерпілої моральної шкоди , то суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідінсть її стягнення та визначив правильний її розмір, який є співмірним з пережитими малоітньою страджань у звязку з протиправними діями щодо неї обвинуваченого.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди N 4 від 31.03.95 року з наступними змінами та доповненнями, розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

В даному випадку, приймаючи до уваги ступінь фізичних, душевних та психічних страждань, яких зазнала потерпіла внаслідок вчинення щодо неї злочину передбаченого ч.2 ст.156 КК України, беручи до уваги тривалість її лікування у психолога та відновлення, а отже зусилля до відновлення попереднього стану, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відшкодування спричиненої моральної шкоди потерпілій, та у відповідності до вимог ст.ст.23, 1167 ЦК України, з урахуванням вимог розумності та справедливості, а також враховуючи глибину страждань потерпілої, ступінь вини обвинуваченого та інших обставин справи, вірно визначив її у розмірі 100000 грн..

Тому колегія суддів не вбачає підстав для відмови у задоволенні цивільного позову та зміни розміру відшкодування моральної шкоди, як про ставлять питання в апеляції захисники обвинуваченого.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 05 квітня 2017 року слід залишити без змін, а апеляцію захисників обвинуваченого без задововлення.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 412, 415, 416, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу захисників обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 05 квітня 2017 року. залишити без задоволення, а вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 05 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення з 28 червня 2016 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі та за період з 21 червня 2017 року по 9 жовтня 2017 року з розархунку одни день поперенього увязення за один день позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою -в цей же строк з дня отримання копії судового рішення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2