Справа № 448/1308/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/882/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2018 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вирок Самбірського районного суду від 30 червня 2017 року у кримінальному провадженні № 0000209 про обвинувачення ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Судова Вишня, Мостиського району, Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 129 КК України, ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Судова Вишня, Мостиського району, Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 129 КК України, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Судова Вишня, Мостиського району, Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_12 ,
потерпілого ОСОБА_13 ,

представника потерпілого ОСОБА_14 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 ,

встановила:
цим вироком ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України, виправдано.

ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України, виправдано.

ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту взяття під варту у порядку виконання вироку.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Вироком суду ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 визнані винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, а саме у тому, що 13.04.2015 року біля 04.00 год. ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_15 , матеріали стосовно якого виділено в окреме провадження у зв`язку із його переховуванням від органів досудового слідства та суду, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, навпроти кафе-бару ФОП ОСОБА_16 , що знаходиться по АДРЕСА_2 , виявляючи зневажливе ставлення до громадського порядку, виказуючи зневагу до існуючих норм поведінки у суспільстві та моралі, з метою самоутвердження за рахунок інших осіб, протиставляючи себе іншим громадянам, суспільству з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, реалізуючи свій злочинний намір на порушення громадського порядку, демонструючи зверхність, вседозволеність та явну неповагу до суспільства, діючи привселюдно в групі осіб вчинили конфлікт із ОСОБА_13 , який в подальшому переріс у бійку, в ході якої руками та ногами наносили ОСОБА_13 удари по різних ділянках тіла, не реагуючи на присутність ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які в той час знаходились біля бару та намагались їм в цьому перешкодити. Вказаними діями ОСОБА_13 згідно висновку судово-медичної експертизи № 54/2015 від 14.04.2015 року, спричинено тілесні ушкодження середньої тяжкості.
В подальшому ОСОБА_10 , ОСОБА_20 та ОСОБА_15 , маючи умисел на продовження своїх хуліганських дій, демонструючи свою зверхність та нехтування правилами суспільної поведінки, знаючи де живе ОСОБА_13 , пішли з бару біля якого мав місце конфлікт та чекали ОСОБА_13 на дорозі за мостом через річку Вишенька в м.Судова Вишня, яка веде до будинку ОСОБА_13 .
Приблизно через 25 хвилин, коли ОСОБА_13 повертався додому після конфлікту біля бару, біля 05.00 год. 13.04.2015 року продовжили вчинення своїх хуліганських дій по відношенню до ОСОБА_13 , перестрівши його на дорозі накинулись на нього та почали наносити удари по різних ділянках тіла, при цьому висловлювались нецензурною лайкою, чим порушили спокій громадян. В момент коли ОСОБА_13 знаходився на землі в лежачому положенні у напівпритомному стані, за ноги по дорозі поволокли його до річки, де з берега кинули у воду головою вперед. Внаслідок вказаних дій ОСОБА_13 спричинено легкі тілесні ушкодження.
У вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України, а саме у погрозі вбивством, якщо були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 виправдано.
В обґрунтування свого рішення суд першої інстанції зазначив, що в судовому засіданні не здобуто доказів, що обвинувачені реально погрожували потерпілому вбивством.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду відносно нього змінити та звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

В мотивах апеляційної скарги вказує, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував його незначної ролі у вчиненому злочині, його неповнолітній вік, ступінь тяжкості вчиненого злочину, позитивну характеристику з місця проживання, те, що він допомагає утримувати сім`ю, раніше не судимий.

Захисник ОСОБА_21 у апеляційній скарзі просить вирок суду змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_11 на ст. 125 КК України та призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі, мотивуючи це тим, що у діях обвинуваченого відсутня ознака об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, а саме грубе порушення громадського порядку. Крім того, зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував, що ОСОБА_11 на момент вчинення злочину був неповнолітнім, раніше не судимий, має вагітну наречену.

Захисник ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 закрити у зв`язку з відсутністю у його діях складу злочину.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник вказує, що суд першої інстанції вийшов за межі обвинувачення, оскільки встановив нанесення обвинуваченим тілесних ушкоджень середньої тяжкості згідно з висновком експерта №54/2015 від 14.05.2015 року, який у матеріалах провадження відсутній. Суд першої інстанції не дослідив та не спростував розбіжності у показаннях потерпілого та свідків щодо нанесення тілесних ушкоджень потерпілому обвинуваченим ОСОБА_10 . Суд першої інстанції не звернув увагу на показання свідка ОСОБА_22 який зазначив, що не бачив чи саме ОСОБА_10 вчиняв злочин. Суд першої інстанції невірно оцінив як доказ відеозапис камер спостереження, згідно з яким ОСОБА_10 не наносив тілесних ушкоджень потерпілому. Зазначає, що у діях обвинуваченого відсутня ознака об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, а саме грубе порушення громадського порядку. Судом першої інстанції не досліджувався стан алкогольного сп`яніння обвинуваченого під час вчинення злочину.

Заслухавши доповідача, думку обвинувачених та їхніх захисників, які підтримали свої апеляційні скарги, прокурора потерпілого та його представника, які заперечили проти задоволення апеляційних скарг, дослідивши матеріали судового провадження, в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що їх слід задовольнити частково з наступних підстав.

Відповідно до п. 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно з обвинувальним актом, органом досудового розслідування ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, а саме у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчиненого групою осіб, за наслідками якого потерпілому ОСОБА_13 спричинено легкі тілесні ушкодження.

Поряд з цим, судом першої інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення та визнав винними ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, а саме у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчиненого групою осіб, та встановив, що потерпілому ОСОБА_13 крім легких тілесних ушкоджень спричинено також середньої тяжкості тілесні ушкодження.

Окрім того, визнання винними обвинувачених у вчиненні хуліганства за ст. 296 КК України та встановлення їхньої вини у нанесенні середньої тяжкості тілесних ушкоджень потерпілому, що не ставилось у вину обвинуваченим, фактично потребує додаткової кваліфікації за окремою статтею КК України.

Відтак, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку, вийшов за межі висунутого обвинувачення в бік погіршення їх становища відповідно до обвинувального акта, зазначивши, що потерпілому внаслідок вчиненого злочину спричинені крім легких тілесних ушкоджень ще й середньої тяжкості тілесні ушкодження, а тому зазначене порушення унеможливило обвинуваченим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 якимось чином відреагувати на таку зміну в розгляді кримінального провадження стосовно них в суді, що безперечно є істотним порушенням їх права на захист.

Зазначена позиція узгоджується із висновками Європейського суду з прав людини, викладеними у рішенні від 09.10.2008 року по справі «Абрамян проти Росії» та згідно п.34, констатує порушення права на справедливий судовий розгляд.

Крім того, суд першої інстанції в порушення вимог ч. 5 ст. 68 КК України при призначенні покарання обвинуваченим як співучасникам злочину, керуючись положеннями статей 65-67 цього Кодексу, не врахував характер та ступінь участі кожного з обвинувачених у вчиненні злочину.

Разом з цим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності, з огляду на наступне.

Як вбачається із вироку, обвинувачених визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, а саме у вчиненні хуліганства, вчиненого групою осіб.

Зазначене рішення було прийнято судом на підставі зібраних та перевірених під час судового розгляду доказів, серед яких показання потерпілого ОСОБА_13 , котрий зазначив, що обвинувачені наносили йому тілесні ушкодження в громадському місці, а також погрожували вбивством.

Натомість, визнавши обвинувачених винними у вчиненні хуліганства та надавши віри в цій частині показанням потерпілого, суд першої інстанції не навів доводів неврахування потерпілого ОСОБА_13 в частині погрози вбивством обвинуваченими та виправдавши їх у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність своїх висновків фактичним обставинам справи, які перешкодили йому ухвалити законний та обґрунтований вирок, що є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно ретельно перевірити в судовому засіданні доводи, викладені в апеляційних скаргах та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 30.06.2017 року відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4