Провадження № 11-кп/792/40/18
Категорія: Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 березня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001432 від 11 березня 2016 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 10 серпня 2017 року,
в с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 10 серпня 2017 року, ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Хмельницького, жительку АДРЕСА_1 , українку, громадянку України, з середньою освітою, не працюючу, не одружену, раніше судиму :
- 26.06.2013 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч. ч. 2 ст. 190 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, звільнену від відбування покарання 25.06.2015 року на підставі ухвали Галицького районного суду від 25.06.2015 року згідно ст. 82 КК України з заміною призначеного покарання на виправні роботи на строк 6 місяців 11 днів з відрахуванням 20% в дохід держави,-
визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 190 КК України на підставі яких призначено покарання у виді позбавлення волі:
-за ч.2 ст.185 КК України строком на 3 (три) роки;
-за ч.2 ст.190 КК України строком на 2 (два) роки.
На підставі ст.70 ч.1 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 , за сукупністю злочинів, призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і визначено у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Відповідно до ст.71 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків призначено шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 26.06.2013 року, заміненого згідно ухвали Галицького районного суду м.Львова на підставі ст.82 КК України на 6 місяців 11 днів виправних робіт, та із застосуванням ст.72 КК України визначено у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
Строк відбування покарання обчислюється з 10 серпня 2017 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року) зараховано в строк призначеного покарання ОСОБА_7 термін її попереднього ув`язнення під час судового розгляду, з дня затримання, тобто з 04.01.2017 року по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили раніше обраний запобіжний захід тримання під вартою залишено без зміни.
Стягнуто з засудженої ОСОБА_7 на користь держави - 263 грн. 88 коп. процесуальних витрат.
За вироком суду, ОСОБА_7 09.03.2016 року, приблизно о 13:00 год., обвинувачена ОСОБА_7 , перебуваючи разом з потерпілим ОСОБА_9 в автомобілі таксі поряд із оздоровчо-розважальним комплексом «СВ-Клуб», що по вул. Свободи, 1а в м. Хмельницькому, з корисливих мотивів, повторно, шляхом обману під приводом здійснення телефонного дзвінка попросила в останнього мобільний телефон марки «Samsung» моделі «J500H Galaxy J5 Duos Black», який не планувала повертати в подальшому, після чого, отримавши вказаний мобільний телефон, вийшовши з автомобіля таксі, зникла з місця події, заволодівши мобільним телефоном марки «Samsung» моделі «J500H Galaxy J5 Duos Black», вартістю 4999 грн., який того ж дня, приблизно о 15 год. здала до ломбардного відділення №22 ломбарду ПТ «Ломбард «Заставно- Кредитний Дім», що знаходиться по проспекту Миру, 76 м. Хмельницького, на паспорт громадянина України ОСОБА_10 .
Крім цього, 24.07.2016 року, приблизно о 01:00 год., обвинувачена ОСОБА_7 , перебуваючи в готельному номері №6 готелю «Шанс», що по вул. Озерна, 20 в м. Хмельницькому, разом з потерпілим ОСОБА_11 , скориставшись тим, що останній заснув на ліжку, керуючись корисливим мотивом, повторно, таємно викрала з ліжка, належний останньому, мобільний телефон марки «Lenovo» моделі «S898T+», вартістю 3500 грн., в середині якого знаходилась сім-карта мобільного оператора ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_1 , вартістю 30 грн., на рахунку якого знаходились грошові кошти в сумі 30 грн., а всього незаконно заволоділа майном потерпілого на загальну суму 3560 грн.
Після чого викрадене майно приблизно о 12 год., 24.07.2016 року здала до ломбардного відділення №21 ломбарду ПТ«Ломбард «Заставно- Кредитний Дім», що знаходиться по проспекту Миру, 76 м. Хмельницького, на паспорт громадянина України ОСОБА_12 .
Також, 04.09.2016 року, приблизно о 01 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в кафе «Ваніла Скай», що по вул. Проскурівській 81, у м.Хмельницькому, де вона відпочивала із потерпілою ОСОБА_13 , діючи з корисливих мотивів, повторно, шляхом обману, під приводом здійснення телефонного дзвінка, без наміру подальшого повернення, заволоділа, належним потерпілій мобільним телефоном марки «НТС» моделі One А9 (2PQ9100) 16 ГБ, IMEL НОМЕР_2 , вартістю 5821 грн. 90 коп., з сім карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_3 вартістю 25 грн., на рахунку якого перебували грошові кошти у сумі 3 грн., який знаходився в чохлі накладці для мобільного телефону, вартістю 55 грн. 48 коп. А всього незаконно заволоділа майном потерпілої на загальну суму 5905 грн. 38 коп., яким в подальшому розпорядилась на власний розсуд.
В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 26.06.2013, заміненого згідно ухвали Галицького районного суду м.Львова на підставі ст. 82 КК України на 6 місяців 11 днів виправних робіт, та із застосуванням ст.72 КК України визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту набрання вироком законної сили, врахувавши в цей строк у відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України час її попереднього ув`язнення з 04.01.2017 по 20.06.2017 включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі (відповідно до Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (№ 838-УІІІ від 26 листопада 2015 року), а також з 21.06.2017 до дня вступу вироку в законну силу включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі і відповідно до Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (№ 2046-УІІІ від 18.05.2017).

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вказує, що судом неправильно зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання час її попереднього ув`язнення з 04.01.2017 року до вступу вироку в законну силу відповідно до ст. 22 Конституції України та ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року № 838-VIII, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та неправильно застосовано кримінальний закон, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню, оскільки відповідно до Закону України від 18.05.2017 № 2046- VIII, яким внесено зміни до ч. 5 ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року зараховується в строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Перевіривши матеріали провадження і доводи апеляційної скарги, заслухавши прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги з підстав наведених у ній, думку захисника та обвинуваченої про законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України).

Неправильним застосуванням закону України про криімнальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України).
Фактичні обставини справи, правова кваліфікація дій обвинуваченої, її винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2ст.185,ч.2 ст.190 КК України, жодною стороною кримінального провадження не оспорюються, а тому, апеляційним судом, відповідно до ст. 404 КПК України, не переглядаються.

Враховуючи відсутність апеляційних скарг, в частині кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 , колегія суддів вважає доведеним, що ОСОБА_7 , 09.03.2016 року, приблизно о 13:00 год., перебуваючи разом з потерпілим ОСОБА_9 в автомобілі таксі, поряд із оздоровчо-розважальним комплексом «СВ-Клуб», що по вул. Свободи, 1а, в м. Хмельницькому, з корисливих мотивів, повторно, шляхом обману, під приводом здійснення телефонного дзвінка, попросила в останнього мобільний телефон марки «Samsung» моделі «J500H Galaxy J5 Duos Black», який не планувала повертати в подальшому, після чого, отримавши вказаний мобільний телефон, вийшла з автомобіля таксі та зникла з місця події, заволодівши мобільним телефоном марки «Samsung» моделі «J500H Galaxy J5 Duos Black», вартістю 4999 грн., який того ж дня, приблизно о 15 год. здала до ломбардного відділення №22 ломбарду ПТ «Ломбард «Заставно- Кредитний Дім», що знаходиться по проспекту Миру, 76 м. Хмельницького, на паспорт громадянина України ОСОБА_10 .
Крім цього, 24.07.2016 року, приблизно о 01:00 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в готельному номері №6 готелю «Шанс», що по вул. Озерна, 20 в м. Хмельницькому, разом з потерпілим ОСОБА_11 , скориставшись тим, що останній заснув на ліжку, керуючись корисливим мотивом, повторно, таємно викрала з ліжка, належний останньому, мобільний телефон марки «Lenovo» моделі «S898T+», вартістю 3500 грн., в середині якого знаходилась сім-карта мобільного оператора ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_1 , вартістю 30 грн., на рахунку якого знаходились грошові кошти в сумі 30 грн., а всього незаконно заволоділа майном потерпілого на загальну суму 3560 грн.
Після чого, викрадене майно здала до ломбардного відділення №21 ломбарду ПТ«Ломбард «Заставно- Кредитний Дім», що знаходиться по проспекту Миру, 76 м. Хмельницького, на паспорт громадянина України ОСОБА_12 .
Також, 04.09.2016 року, приблизно о 01 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в кафе «Ваніла Скай», що по вул. Проскурівській 81, у м.Хмельницькому, де вона відпочивала із потерпілою ОСОБА_13 , діючи з корисливих мотивів, повторно, шляхом обману, під приводом здійснення телефонного дзвінка, без наміру подальшого повернення, заволоділа, належним потерпілій мобільним телефоном марки «НТС» моделі One А9 (2PQ9100) 16 ГБ, IMEL НОМЕР_2 , вартістю 5821 грн. 90 коп., з сім карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_3 вартістю 25 грн., на рахунку якого перебували грошові кошти у сумі 3 грн., який знаходився в чохлі накладці для мобільного телефону, вартістю 55 грн. 48 коп., а всього незаконно заволоділа майном потерпілої на загальну суму 5905 грн. 38 коп., яким в подальшому розпорядилась на власний розсуд.
Дії обвинуваченої ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.185 та ч.2 ст.190 КК України.
Кваліфікація дій обвинуваченої, як і вид та розмір призначеного їй покарання, стороною обвинувачення, у поданій апеляційній скарзі не оспорюється, а тому вимоги прокурора про повторне визнання ОСОБА_7 винною у вчиненні вказаних злочинів та призначення, у зв`язку із цим, нового покарання, колегією суддів не приймаються.

Разом з тим, при зарахуванні ОСОБА_7 в строк відбування покарання часу її попереднього ув`язнення з 04.01.2017 року, з дня затримання, до вступу вироку в законну силу, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, місцевий суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, на що обґрунтовано звернув увагу прокурор в поданій апеляційній скарзі.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України в разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою.

Законом України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення № 2046-VIII від 18.05.2017 року, який набрав чинності 21.06.2017 року, передбачено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Вказаним Законом скасований Закон України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання № 838-VIII від 26.12.2015 року, за яким строк попереднього ув`язнення зараховувався у покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи вищезазначене, неправильним є посилання суду про зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання до вступу вироку в законну силу за правилами, передбаченими ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.12.2015 року.

З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині зарахування ОСОБА_7 в строк відбування покарання часу її попереднього ув`язнення з 04.01.2017 року до вступу вироку в законну силу, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у зв`язку із неправильним застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України).
ОСОБА_7 слід зарахувати в строк відбування покарання, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, час її попереднього ув`язнення з 04.01.2017 року по 20.06.2017 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі (відповідно до Закону України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання № 838-VIII від 26.12.2015 року ), а також з 21.06.2017 року до дня вступу вироку в законну силу, включно, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі (відповідно до Закону України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення № 2046-VIII від 18.05.2017 року).
Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст. 392, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
Апляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Врок Хмельницького міськрайонного суду від 10 серпня 2017 року стосовно ОСОБА_7 , в частині зарахування ОСОБА_7 в строк відбування покарання часу її попереднього ув`язнення з 04.01.2017 року до вступу вироку в законну силу із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зарахувати в строк відбування покарання час її попереднього ув`язнення з 04.01.2017 по 20.06.2017 року, включно, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі (відповідно до Закону України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання № 838-VIII від 26.12.2015 року), а також з 21.06.2017 року до 16 березня 2018 року, включно, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі (відповідно до Закону України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення № 2046-VIII від 18.05.2017 року).
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: