АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1136/17 Справа № 175/3501/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 листопада 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні, в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2017 року, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровськ, громадянина України, ІПН НОМЕР_1 , з середньою спеціальною освітою, одруженого, офіційно непрацюючого, проживаючого за місцем реєстрації по АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 27.11.2008 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.152, ч.2 ст.153, ч.1 ст.187, ч.2 ст.187, ст.70 КК України до 8 років позбавлення волі. Звільненого з кримінально-виправної установи 20.12.2013 року за ухвалою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 12.12.2013 року умовно-достроково на 1 рік 10 місяців 14 днів на підставі ст.81 КК України;

- 21.07.2016 року тим же судом за ч.2 ст.185, ст.ст.75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,

засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до 12 років позбавлення волі;

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання у виді 2 років позбавлення волі, призначеного за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 21 липня 2016 року, з покаранням, призначеним за даним вироком, ОСОБА_11 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 13 років.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_11 на користь потерпілого ОСОБА_13 100000 грн. (сто тисяч гривень) в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої злочином, а також судові витрати у розмірі 551,21 грн.

Вироком суду, ОСОБА_11 визнано винним та засуджено за те, що він будучи раніше судимим за умисні злочини, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знову вчинив умисний злочин при наступних обставинах.
Близько 21.00 години 13 липня 2016 року він разом із малознайомою йому ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходився на березі річки Кільчень поблизу вул. Лісної у м. Підгородне Дніпровського району Дніпропетровської області, де між ними виникла сварка, під час якої у обвинуваченого раптово виник злочинний умисел, спрямований на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_15 .
З цією метою того ж дня близько 22.30 години ОСОБА_11 , умисно наніс їй один удар відкритою долонею правої руки в ліву сторону обличчя, від якого остання упала на спину. Після цього він, схопив синтетичну кофту, що належала ОСОБА_16 , і стоячи над нею, перевернув її на живіт і накинув на шию зазначену кофту, після чого почав із силою стискати органи шиї, доки ОСОБА_16 не втратила свідомість внаслідок удушення та не припинила супротив.
В результаті умисних дій обвинуваченого ОСОБА_17 ОСОБА_16 було заподіяне тілесне ушкодження у вигляді замкненої горизонтально розташованої прижиттєвої смуги тиснення на шиї, яке відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя.
Далі ОСОБА_18 , будучи впевненим, що ОСОБА_16 померла, з метою приховати злочин , відтягнув останню до узрізу річки Кільчень та занурив у воду, а сам зникнув з місця вчинення злочину.
17 липня 2016 року близько 17.10 години у річці Кільчень неподалік від будинку АДРЕСА_2 було виявлено труп ОСОБА_16 , смерть якої настала від механічної асфіксії, яка розвинулась внаслідок закриття дихальних шляхів рідиною при утопленні у воді.
В апеляціях:

- обвинувачений ОСОБА_11 , не оскаржуючи доведеності своєї вини та правильність кваліфікації скоєного злочину, просить призначити йому більш м`яке покарання, врахувавши те, що у нього є неповнолітня дитина та те, що він щиросердно розкаявся у скоєному злочині та допомагав слідчим органам під час досудового розслідування. Також вказує, що у нього батько інвалід І групи та мати пенсіонерка.

- прокурор не погоджуючись з вироком суду першої інстанції просить вирок в частині призначення обвинуваченому покарання скасувати та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_11 покарання за ч. 1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на 12 років, а вирок районного суду відносно ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 185 КК України виконувати самостійно.
Також, виключити рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_11 судового збору на користь позивача у розмірі 551, 21 грн., а сплачений судовий збір у цьому кримінальному провадженні повернути потерпілому ОСОБА_13 . В іншій частині вирок просить залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог, прокурор посилається на те, що ОСОБА_11 останній раз засуджено вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 21.07.2016 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75, 76 КК України обвинувачений був звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяці Злочин, за який ОСОБА_11 засуджено вироком Дніпропетровської районного суду Дніпропетровської області від 11.04.2017 до реальної міри покарання, він вчинив ще 13 липня 2016 року, тобто до постановлення вироку у першій справі. Втім суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_11 застосував положення статті 70 ч. 4 КК України і в строк покарання, зарахував покарання, відбуте частково за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 21.07.2016, і остаточно визначив покарання у виді позбавлення волі строком на 13 років, що, на думку прокурора, призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту. Також прокурор зазначає, що суд першої інстанції, частково задовольняючи заявлений у справі цивільний позов ОСОБА_13 , помилково стягнув з ОСОБА_11 на користь позивача судовий збір за подання позовної заяви у кримінальному провадженні, оскільки від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі у справах про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у повному обсязі та просила її задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого просила залишити без задоволення, думку обвинуваченого та його захисника, які кожен окремо не заперечував проти задоволення апеляції прокурора, та просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, проаналізувавши доводи, викладені в апеляційних скаргах та в судовому засіданні, дослідивши відповідні документи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково з наступних підстав.

У відповідності до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо винності ОСОБА_11 в умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині (вбивство), за скоєння якого його засуджено, обґрунтовано зібраними судом доказами, які ретельно проаналізовані та викладено у вироку. Висновки суду щодо винності ОСОБА_11 у скоєнні вказаного вище злочину, правильність юридичної кваліфікації, ніким не оскаржуються, а тому апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується стверджень ОСОБА_11 про суворість призначеного йому покарання і необхідності призначення йому більш м`якого покарання, то вони задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Згідно зі ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів. При його виборі суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, та інші обставини, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

Як видно з вироку, при призначенні ОСОБА_11 покарання за ч.1 ст.115 КК України у вигляді 12 років позбавлення волі, суд врахував, що він учинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії особливо тяжких. Суд врахував і дані про особу ОСОБА_11 , який до вчинення інкримінованого злочину, притягався до кримінальної відповідальності, на теперішній час має дві незняті та непогашені судимості за умисні злочини, одружений, має малолітню доньку ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Крім цього суд врахував, що ОСОБА_11 задовільно характеризується за місцем реєстрації, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, звертався за медичною допомогою у зв`язку з різними соматичними хворобами.

Відповідно до висновку судово-психіатричного експерта № 154 від 12.08.2016 року ОСОБА_11 хронічним психічним захворюванням в період часу вчинення інкримінованого йому діяння не страждав і на теперішній час не страждає, не виявляв ознак будь-якого тимчасового хворобливого розладу душевної діяльності, як тоді так і зараз може усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними. Виявляв раніше та виявляє в даний час емоційний нестійкий розлад особистості. Не потребує застосування до нього примусових заходів медичного характеру.

Тобто суд врахував як дані про особу обвинуваченого, так і стан здоров`я.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав щиросердне каяття та активне сприяння органу досудового розслідування у розкритті злочину.

Обставиною, що обтяжує покарання, суд вірно визнав рецидив злочину.

Отже, вищенаведене у вироку свідчить, що районний суд в повній мірі врахував тяжкість скоєного правопорушення, дані про особу обвинуваченого, стан його здоров`я та наявність пом`якшуючих обставин. Тобто суд по суті врахував ті дані і обставини, на які посилався в апеляційній скарзі обвинувачений.

Зважаючи на характер вчиненого кримінального правопорушення, тяжкість наслідків, відношення обвинуваченого до скоєного, дані про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає, що суд обґрунтовано призначив ОСОБА_11 за ч.1 ст.115 КК України, покарання у вигляді 12 років позбавлення волі. Дане покарання за своїм видом і розміром є справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ст. 2 Конвенції Про захист прав людини та основоположних свобод, - право кожного громадянина на життя охороняється законом.

Також згідно ст. 3, ст. 27 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, ніхто не може бути свавільно позбавлений життя.

Тому колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого щодо пом`якшення покарання.

Разом з тим, колегією суддів перевірено доводи прокурора щодо неправильності застосування судом Закону при призначенні обвинуваченому покарання.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_11 останній раз засуджено вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 21.07.2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75, 76 КК України його було звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців. Злочин, за який ОСОБА_11 засуджено вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 11.04.2017 року до реальної міри покарання, він вчинив ще 13 липня 2016 року. Тобто до постановлення вироку в першій справі.

Але суд першої інстанції на вказане належної уваги не звернув, та призначаючи покарання ОСОБА_11 застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України і в строк покарання, зарахував покарання, відбуте частково за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 21.07.2016 року. При цьому суд остаточно визначив покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі строком на 13 років, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Колегія суддів зауважує, що ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановлення вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.

Тобто вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 21.07.2016 року щодо ОСОБА_11 необхідно виконувати самостійно.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставами для зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку, вважається застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Отже доводи прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції не можна визнати законним і тому він підлягає зміні.
Заслуговують на увагу і доводи прокурора щодо незаконності стягнення з ОСОБА_11 на користь позивача судового збору за подання позовної заяви у кримінальному провадженні, адже відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» від 08.07.2011 року, від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі у справах про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Тому судовий збір підлягає поверненню позивачу.

Вимоги ОСОБА_11 про необхідність зарахування йому одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 21 червня 2017 року по 21 листопада 2017 року не підлягають задоволенню, оскільки лише до 20 червня 2017 року включно, діяли вимоги Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 № 838-VIII про зарахування одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В той же час, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_11 в строк відбування покарання період з 12.04.2017 року по 20.06.2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2017 року, щодо ОСОБА_11 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_11 засудженим за ч.1 ст.115 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 12 років.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 21 липня 2016 року відносно ОСОБА_11 , по обвинуваченню за ч. 2 ст. 185 КК України, - виконувати самостійно.

Виключити з вироку рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_11 судового збору на користь позивача в розмірі 551, 21 грн.

Сплачений судовий збір в розмірі 551, 21 грн. повернути потерпілому ОСОБА_13 .

В іншій частині вирок залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_11 в строк відбуття покарання період попереднього ув`язнення з 12 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, що тримається під вартою в той же строк, з дня вручення йому копії вироку.

Судді апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4