АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/498/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 640/2996/16-к
Категорія: ч.2 ст. 366, ст. 205 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000194 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду міста Харкова від 11 вересня 2017 року ухвалений стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше не судимого, голови СФГ « ОСОБА_8 », одруженого, з вищою освітою, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими функціями в будь-яких установах , підприємствах або організаціях строком на 1 рік.

Виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.205 КК України.
Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Вироком встановлено, ОСОБА_8 , відповідно до свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи серії НОМЕР_1 від 15.02.2008 року за юридичною адресою АДРЕСА_2 , зареєстроване 15.09.1993 року селянське (фермерське) господарство ОСОБА_8 , ідентифікаційний код НОМЕР_2 . Діяльність СФГ « ОСОБА_8 » регламентована положеннями Статуту селянського (фермерського) господарства ОСОБА_8 , затвердженого 08.02.2001 року ОСОБА_8 , зареєстрованого в держадміністрації Харківського району 13.02.2001 року за № 0020813, та змінами та доповненнями № 1 до Статуту селянського (фермерського) господарства ОСОБА_8 , затвердженого 07.02.2008 року ОСОБА_8 , зареєстрованими в держадміністрації Харківського району 18.02.2008 року за № 1024437. Відповідно до п. 5.1 Статуту СФГ « ОСОБА_8 », інтереси даного селянського (фермерського) господарства перед підприємствами, організаціями та установами, окремими громадянами представляє голова фермерського господарства. Так, у відповідності до протоколу загальних зборів СФГ « ОСОБА_8 » №01-орг від 23.03.2008 року головою СФГ «Васильченко С.А.» призначено члена даного фермерського господарства ОСОБА_8 , 1961 р.н., що затверджено відповідним наказом № 01-орг від 23.03.2008 року. Таким чином, починаючи з 23.03.2008 року ОСОБА_8 є посадовою особою СФГ «Васильченко С.А.», а саме головою даного господарства, наділений організаційно розпорядчими обов`язками відповідно до Статуту СФГ «Васильченко С.А.» та правом підпису в офіційних документах даного підприємства.
СФГ «Васильченко С.А.» зареєстровано в Харківській ОДПІ ГУ Міндоходів в Харківській області як суб`єкт спеціального режиму оподаткування; основний вид діяльності - вирощування зернових культур, бобових культур і насіння олійних культур.
Так, являючись посадовою особою, ОСОБА_8 , як голова СФГ «Васильченко С.А.», з метою подальшого подання в контролюючі органи недостовірної інформації стосовно діяльності СФГ «Васильченко С.А.», зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно і у власних інтересах, у вересні 2014 року (більш точна дата не встановлена) знаходячись у комп`ютерному салоні на території студентського містечка Національного Аерокосмічного університету ім. Жуковського Н.Е. «ХАІ», яке розташоване вздовж вул. Чкалова сел. Жуковського в Київському районі м. Харкова, використовуючи наявну комп`ютерну та копіювальну техніку даного закладу здійснив складання неправдивого офіційного документу, а саме договору суборенди земельної ділянки 02/04/2013 від 02.04.2013 року, укладеного нібито СФГ «Васильченко С.А.», в особі голови господарства ОСОБА_8 , з СТОВ «Кам`янське» (код ЄДРПОУ 30450482), в особі директора товариства ОСОБА_9 , щодо оренди у СТОВ «Кам`янське» земельної ділянки сільськогосподарського призначення площею 1325 га на території Старобільського району Луганської області, строком дії з 02.04.2013 року по 01.10.2014 року, з правом пролонгації. Виготовлення даного неправдивого договору суборенди земельної ділянки 02/04/2013 від 02.04.2013 року було здійснено власноруч ОСОБА_8 шляхом повної заміни тексту першої сторінки договору оренди сільськогосподарської техніки 02/04/2014, укладеного 02.04.2014 року СФГ «Васильченко С.А.» з СТОВ «Кам`янське», та співставлення реквізитів виготовленої сторінки даного неправдивого договору з другим аркушем договору оренди сільськогосподарської техніки 02/04/2014 від 02.04.2014 року, з залишенням наявних на дійсному документі підписів посадових осіб СФГ «Васильченко С.А.» та СТОВ «Кам`янське» та відбиток печаток даних суб`єктів господарювання.
В подальшому, ОСОБА_8 , продовжуючи протиправну діяльність під час складання податкової звітності за 2014 рік до Харківської ОДПІ ГУ Міндоходів в Харківській області за місцем реєстрації СФГ «Васильченко С.А.», надав протягом березня 2015р. (більш точна дата не встановлена) ті дані до контролюючих органів щодо загальної площі земель, що перебувають в оренді та власності СФГ «Васильченко С.А.», а саме 1616,21 га, у тому числі надав завірену власноруч як головою СФГ «Васильченко С.А.» копію раніше складеного ним неправдивого договору суборенди земельної ділянки 02/04/2013 від 02.04.2013 року, на підставі якого СФГ «Васильченко С.А.» нібито використовує земельні ділянки площею 1325 га.
У зв`язку з означеною протиправною діяльністю ОСОБА_8 , відповідно до наданої до Харківської ОДПІ ГУ Міндоходів в Харківській області звітності, в період часу з січня 2014 року по лютий 2015 року СФГ «Васильченко С.А.» проведено нібито ряд фінансово-господарських операцій по реалізації продукції власного виробництва на землях, що перебувають в оренді та власності СФГ «Васильченко С.А.», на загальну суму 16 340 865,00 грн. При цьому, користуючись пільгою сільгоспвиробника, передбаченою законодавством, ОСОБА_8 , як головою вказаного підприємства, податок на додану вартість у сумі 2 659 357,00 грн. перераховано на спеціальний рахунок сільськогосподарського підприємства, у зв`язку з наявністю у СФГ «Васильченко С.А.» пільги по спеціальному режиму оподаткування.
Відповідно до інформації Управління Держземагенства в Харківському районі Харківської області за ОСОБА_8 обліковується державний акт на право постійного користування земельною ділянкою площею 22,23 гектари за адресою: АДРЕСА_3 , цільове призначення для організації селянського господарства. Крім того, згідно показників у податковій звітності та статистичних даних за 2014 р. площа засіяних земельних ділянок підприємства складає 21,8 гектарів. Інших земельних ділянок у СФГ «Васильченко С.А.» та у громадянина України ОСОБА_8 на праві власності, на праві постійного користування та у оренді, не перебуває. Відповідно до задекларованих даних за формою №29-СГ, вказаний суб`єкт господарювання вирощував пшеницю озиму, при цьому врожайність склала 50,4 центнера з одного гектара (5,04 тони). Наявна площа унеможливлює вирощення та реалізацію пшениці власного виробництва вищезазначеного обсягу на суму 16 340 865,00 грн.
Відповідно до висновку спеціаліста ОСОБА_10 від 20.04.2015 року, на ріллі площею 21,8 гектарів СФГ «Васильченко С.А.» мав змогу виростити та реалізувати пшеницю озиму лише на суму (без податку на додатну вартість) - 320 607,00 гривень.
Крім цього, зустрічною звіркою, проведеною Старобільською МДГІІ Луганської області ДПС, зі СТОВ «Кам`янське» (), документально не підтверджено реальність здійснення господарських відносин із СФГ «Васильченко С.А.», в частині суборенди вказаної земельної ділянки площею 1325 га.; посадові особи СТОВ «Кам`янське» зазначили, що не надавали в оренду земельні ділянки СФГ «Васильченко С.А.» та відповідні договори оренди землі, акти приймання-передачі земельних ділянок не складали.
Крім того у вироку зазначено, що Крім того , органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що 19.11.2014 року він , з метою проведення фіктивної господарської діяльності, здійснив реєстрацію в ДПІ у Дзержинському районі м. Харкова ГУ Міндоходів у Харківської області наступних суб`єктів господарювання, а саме: ТОВ «Адіа Топ Груп» () та ТОВ «Комания «Риа Траст» (), засновниками даних підприємств є безпосередньо ОСОБА_8 , та його син, ОСОБА_11 , який в діяльності товариств ніякої участі не приймав. Фактично, діяльністю ТОВ «Адіа Топ Груп» та ТОВ «Комания «Риа Траст» керував ОСОБА_8 власноруч, тобто він являвся засновником, директором та бухгалтером даних суб`єктів господарювання в одній особі.
Для прикриття протиправної діяльності, пов`язаної з фіктивним підприємництвом ОСОБА_8 вирішив використовувати СФГ «Васильченко С.А.», яке відповідно до свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи серії А00 № 559639 від 15.02.2008 року зареєстроване 15.09.1993 року за юридичною адресою: АДРЕСА_2 . При цьому, відповідно до протоколу загальних зборів СФГ «Васильченко С.А.» №01-орг від 23.03.2008 року, наказу № 01-орг від 23.03.2008 року ОСОБА_8 обіймав посаду голови СФГ «Васильченко С.А.» та був наділений організаційно розпорядчими обов`язками, відповідно до діючого Статуту господарства з правом підпису офіційних документів даного підприємства.
Продовжуючи протиправну діяльність, пов`язану зі здійсненням фіктивного підприємництва ОСОБА_8 у період часу з вересня 2014 року та до кінця 2014 року (більш точну дату досудовим слідством не встановлено) було підготовлено договірну документацію стосовно фактів нібито поставки від СФГ «Васильченко С.А.» сільськогосподарської продукції власного виробництва на адресу наступних суб`єктів господарювання: ПНВП «Агролюс» (), ТОВ ТВФ «Промтехснаб» (), ОСОБА_12 (ід.номер НОМЕР_3 ), ПП «Агропродукт+» (). Про те, фактично факти поставок продукції СФГ «Васильченко С.А.» на адресу зазначених підприємств не мали місце, для здійснення протиправної діяльності ОСОБА_8 використовував лише реквізити даних суб`єктів господарювання з метою подальшого використання пільги сільгоспвиробника, та надав можливість вказаним підприємствам безпідставно отримати податковий кредит з ПДВ.
Шляхом формальної реалізації продукції СФГ ОСОБА_8 на адресу ПНВП «Агролюкс» (), ТОВ ТВФ «Промтехснаб» (), ОСОБА_12 (ід.номер НОМЕР_3 ), ПП «Агропродукт+» () на спецрахунок СФГ було зараховано кошти, які в подальшому переведені в готівку шляхом використання реквізитів ТОВ «Адіа Топ Груп» () та ТОВ «Комания «Риа Траст» (). При цьому, з метою приховування протиправної діяльності, ОСОБА_8 податкова звітність підприємств ТОВ «Адіа Топ Груп» та ТОВ «Комания «Риа Траст» до ДПІ в Дзержинському районі не надавалась.
В подальшому, продовжуючи свою протиправну діяльність, ОСОБА_8 , під час складання податкової звітності за 2014 рік до Харківської ОДПІ ГУ Міндоходів в Харківській області за місцем реєстрації СФГ «Васильченко С.А.», надав дані до контролюючих органів щодо загальної площі земель, що перебувають в оренді та власності СФГ «Васильченко С.А.», а саме 1616,21 га, у тому числі надав завірену власноруч, як головою СФГ «Васильченко С.А.», копію складеного ним неправдивого договору суборенди у СТОВ «Кам`янське» () земельної ділянки 02/04/2013 від 02.04.2013 року, на підставі якого СФГ «Васильченко С.А.» ніби-то використовує земельні ділянки СТОВ «Кам`янське» площею 1325 га на території Старобільського району Луганської області, строком дії з 02.04.2013 року по 01.10.2014 року, з правом пролонгації.
У зв`язку з означеною протиправною діяльністю ОСОБА_8 , відповідно до наданої до Харківської ОДПІ ГУ Міндоходів в Харківській області звітності, в період часу з січня 2014 року по лютий 2015 року СФГ «Васильченко С.А.» проведено нібито ряд фінансово-господарських операцій по реалізації продукції власного виробництва на землях, що перебувають в оренді та власності СФГ «Васильченко С.А.», на загальну суму 16 340 865,00 грн. При цьому, користуючись пільгою сільгоспвиробника, передбаченою законодавством, ОСОБА_8 , як головою вказаного підприємства, податок на додану вартість у сумі 2 659 357,00 грн. до Державного бюджету України не сплачено, а перераховано на спеціальний рахунок сільськогосподарського підприємства, у зв`язку з наявністю у СФГ «Васильченко С.А.» пільги по спеціальному режиму оподаткування.
Відповідно до інформації Управління Держземагенства в Харківському районі Харківської області за ОСОБА_8 обліковується державний акт на право постійного користування земельною ділянкою площею 22,23 гектари за адресою: АДРЕСА_3 , цільове призначення для організації селянського господарства. Крім того, згідно показників у податковій звітності та статистичних даних за 2014 р. площа засіяних земельних ділянок підприємства складає 21,8 гектарів. Інших земельних ділянок у СФГ «Васильченко С.А.» та у громадянина України ОСОБА_8 на праві власності, на праві постійного користування та у оренді, не перебуває. Відповідно до задекларованих даних за формою №29-СГ, вказаний суб`єкт господарювання вирощував пшеницю озиму, при цьому врожайність склала 50,4 центнера з одного гектара (5,04 тони). Наявна площа унеможливлює вирощення та реалізацію пшениці власного виробництва вищезазначеного обсягу на суму 16 340 865,00 грн.
Відповідно до висновку спеціаліста ОСОБА_10 від 20.04.2015 року, на ріллі площею 21,8 гектарів СФГ «Васильченко С.А.» мав змогу виростити та реалізувати пшеницю озиму лише на суму (без податку на додатну вартість) - 320 607,00 гривень.
Згідно з вимогами п.2 ст.209 Податкового кодексу України підприємство, використовуючи спеціальний режим оподаткування, мало право не сплатити до бюджету, а повністю залишити у своєму розпорядженні та перерахувати на спеціальний рахунок та використати за цільовим призначенням податок на додану вартість лише на суму 64 121,00 грн. Різниця в сумі 2 659 357, 00 гривень повинна бути перерахована до державного бюджету у загальному порядку (2 723 478,00 грн.- 64 121,00 грн.). Тому, головою СФГ « ОСОБА_8 » безпідставно занижено податкові зобов`язання по податку на додану вартість на суму 2 659 357,00 грн., в порушення: п.2 ст. 209, п.1 ст. 188 Податкового кодексу України (з урахуванням норм п.15-2 підрозділу 2 розділу ХХ «Перехідні положення» цього Кодексу), що призвело до несплати до державного бюджету грошових коштів в сумі 2 659 357,00 грн.
Згідно висновку судової економічної експертизи ХНДІСЕ ім. Засл. проф. ОСОБА_13 № 9622 від 02.12.2015 року, висновки спеціаліста-бухгалтера ОСОБА_10 від 20.04.2015 року «Про результати перевірки щодо повноти та правильності визначення податку на додану вартість СФГ «Васильченко С.А.» () за січень 2014 року - січень 2015 року» в частині визначення розрахункової суми донарахування по податку на додану вартість за період січень 2014 року - січень 2015 року в розмірі 2 659 357,00 грн. підтверджено в обсязі наданих на експертизу документів та виходячи з вихідних даних.
Крім цього, зустрічною звіркою, проведеною Старобільською МДГІІ Луганської області ДПС, зі СТОВ «Кам`янське» (), документально не підтверджено реальність здійснення господарських відносин із СФГ «Васильченко С.А.», в частині суборенди вказаної земельної ділянки площею 1325 га.; посадові особи СТОВ «Кам`янське» зазначили, що не надавали в оренду земельні ділянки СФГ «Васильченко С.А.» та відповідні договори оренди землі, акти приймання-передачі земельних ділянок не складали.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 205, ч.2 ст. 366 КК України та призначити йому остаточне покарання на підставі ст. 70 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати адміністративні посади на строк 2 роки та штрафом в розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор вказує на те, що судовий розгляд проводився однобічно, тобто ігноруючи докази обвинувачення та фактичні обставини, що досліджувалися. Суд, на думку прокурора, не навівши відповідних мотивів, вийшов за межі обвинувачення та перекваліфікував дії обвинуваченого на ч.1 ст. 366 КК України. На думку прокурора в судовому засіданні ніяким чином не підтвердилася така кваліфікація дій обвинуваченого, а отже, така перекваліфікація є незаконною та не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, які були встановлені судом безпосередньо під час судового розгляду, оскільки шкода в тих розмірах, як це зазначено в обвинувальному акті, повністю знайшла своє підтвердження під час судового розгляду.

Прокурор також зазначає, що суд визнаючи обвинуваченого виправданим за ч.2 ст. 205 КК України повинен був вказати у мотивувальній частині вироку підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, однак в порушення п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, суд не навів мотивів такого свого рішення, а тому, на думку прокурора, вирок в частині виправдання обвинуваченого також є незаконним.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 , апелянт просить скасувати оскаржуваний вирок в частині засудження обвинуваченого за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України.
Обґрунтовуючи свої апеляційні скарги, апелянт вказує, що під час розгляду справи суд допустив вибірковість у оцінці досліджених доказів, надавши належну оцінку одним доказам, та не надав таку правову оцінку іншим доказам, у зв`язку з чим ухвалив невмотивований вирок в частині визнання його винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України.
Також апелянт вважає, що документ який, начеб то був підроблений, не має обов`язкових ознак офіційного документу, а отже висновки суду, вказані у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи. Всі зазначені обставини та порушення, внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на думку апелянта є підставами для скасування оскаржуваного рішення суду.
Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі, посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку, а також думку обвинуваченого та його захисника, які також вказували на незаконність рішення суду першої інстанції, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження, та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого належить задовольнити частково, з наступних підстав.

Переглядаючи вирок в межах апеляційних вимог прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 в частині скасування вироку, колегія суддів вважає їх слушними, оскільки апелянти під час апеляційного розгляду довели наявність правових і фактичних підстав для цього.

Зокрема наводячи у вироку мотиви перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.2 ст. 366 КК України на ч.1 ст.366 КК України, суд дійшов висновку про те що обвинувачений винен у складанні службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів та іншому підробленні офіційних документів.

При цьому належить врахувати слушність апеляційних доводів прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що відсутні підстави для такої кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст. 366 КК України, оскільки суд, послався у вироку лише на те, що висновок спеціаліста ОСОБА_10 від 20.04.2015 року і висновок судової економічної експертизи № 9622 від 02.12.2015 року, не можуть бути належними та достовірними доказами, виходячи зі змісту приписів ст. 94 КПК України. Але при цьому суд не навів будь- яких підстав та не обґрунтував в чому саме вказані докази не відповідають положенням ст. 94 КПК України, виходячи зі змісту версії обвинувачення щодо встановлення та підтвердження спричинення тяжких наслідків, які стосуються та полягають у несплаті до державного бюджету податку на додану вартість, що передбачені ст. 366 ч.2 КК України. Такі висновки суду є поверховими та незрозумілими, оскільки зроблені без всебічного та повного аналізу доказів наданих стороною обвинувачення на підтвердження вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 366 КК України.

Більш того, суд, встановлюючи обставини та формулюючи фактично нове обвинувачення, на підставі досліджених під час судового засідання доказів, повинен був не тільки обґрунтувати та зазначити чому він відкидає частину доказів, але і встановити формулювання нового обвинувачення, вказати всі обов`язкові ознаки складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України. Цих вимог суд першої інстанції не дотримався.

Вказівка суду про те, що суд кваліфікує дії ОСОБА_8 за ст. 366 ч.1 КК України, як складання службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів та інше підроблення офіційних документів взагалі не може вважатися прийнятною, оскільки поняття інше підроблення офіційних документів при визначенні судом ознак злочину та формулювання обвинувачення, вимагає від суду розкрити вказане поняття з конкретною вказівкою на фактичні обставини справи, які були встановлені під час судового розгляду. Вказані порушення вочевидь вбачаються зі змісту оскаржуваного вироку, про що слушно вказував прокурор при апеляційному розгляді.

Переглядаючи вирок в частині виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст. 205 КК України, на думку колегії суддів, такий висновок суду - є передчасним і не ґрунтується на законі, оскільки під час судового розгляду допущено істотні порушення КПК України.

Відповідно до ст. 370 КПК України як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Як зазначено у ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, із яких суд відкидає докази обвинувачення.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати виправдувальний вирок суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення, надати їм належну, логічну оцінку щодо об`єктивного спростування таких відомостей, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

Крім того, згідно з п. 15 ст. 7, ст. 22 КПК України, однією з засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості. При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд не виконав.

Так, під час розгляду, для підтвердження версії сторони обвинувачення, прокурор, з урахуванням фактичних обставин які вже були досліджені судом першої інстанції, заявив клопотання про виклик у судове засідання ряду свідків, зокрема : ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .. Необхідність їх допиту, прокурор обґрунтував, тим що вони зможуть надати пояснення про деталі діяльності організацій, поставки товару, перерахування коштів.

Проте, місцевий суд, задовольнивши це клопотання, вказаних свідків не допитав, чим порушив не тільки засади змагальності, а й фактично позбавив прокурора його права, передбаченого статтями 91, 92 КПК, довести подію кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форму вини, його мотив та мету.

Крім того, виходячи зі змісту ст. 22 КПК суд не має права відмовити стороні судового провадження у дослідженні доказів, якщо вони є належними й допустимими.

З матеріалів кримінального провадження не вбачається, що місцевий суд визнав показання будь яких свідків неналежними та недопустимими. При цьому суд задовольнив клопотання сторони захисту та допитав під час судового розгляду всіх свідків сторони захисту.

Таким чином, суд поставив сторони у нерівні умови стосовно подання до суду доказів та доведення перед ним їх переконливості.

Отже, суд, виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.2 ст. 205 КК України зазначив у вироку, що ТОВ «Адіа Топ Груп» та ТОВ «Компанія Ріа Транс» здійснювали нормальну господарську діяльність і жодних ознак фіктивності суд не вбачає, тобто навів як підставу для виправдання недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину.

На думку колегії суддів, такі висновки суду першої інстанції є суперечливими, оскільки з вироку вбачається, що фактично злочин взагалі вчинено не було. В такому разі відповідно до положень ст. 373 КПК України, процесуально передбачена можливість виправдання обвинуваченого - у зв`язку з тим, що не доведено, що вчинено злочин в якому обвинувачується особа.

За таких обставин, висновок суду про виправдання ОСОБА_8 без зазначення відповідної підстави для виправдання обвинуваченого, як того вимагають норми чинного КПК України, є передчасним, оскільки зроблений без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може визнаватися законним та обґрунтованим, виходячи з вимог ст. 370 КПК України.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, щодо неналежного дотримання судом вимог, передбачених ст. 370 КПК України в частині обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, а також внаслідок неповноти судового розгляду, оскільки дослідження певних підстав пов`язаних з обґрунтованістю обвинувачення та можливістю призначення покарання випливає з даних встановлених при розгляді в суді апеляційної інстанції, а висновки суду не підтверджуються доказами, досліджених під час судового розгляду та містять істотні суперечності, що передбачено в якості підстав для скасування вироку п.2 ч.1 ст. 410; п.п. 1,4 ч.1 ст. 411; ч.1 ст. 412 КПК України.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2,3 ч. 1 ст. 409; п.2 ч.1 ст. 410, п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 411 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 2, 15,16,ч.1 ст.7 КПК України - законність, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_8 в суді першої інстанції.

Решту апеляційних доводів прокурора та обвинуваченого колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Оскільки прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку з постановленням обвинувального вироку судом апеляційної інстанції, а обвинувачений просять скасувати вирок в частині перекваліфікації дій обвинуваченого, подані апеляційні скарги задовольняються частково, в частині скасування судового рішення з наведених вище підстав.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.

Оскільки будь яких клопотань про обрання чи зміну запобіжного заходу стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 сторони під час апеляційного розгляду не заявляли, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1, 2, 3 ; ст.410 п. 2; п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 411 , ст. 412 ч. 1; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 - задоволити частково

Вирок Київського районного суду міста Харкова від 11 вересня 2017 року ухвалений стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4