Апеляційний суд міста Києва

В И Р О К
Іменем України

07 вересня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6
та обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000641 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_8 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 06 квітня 2017 року, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше неодноразово судимого, останній раз 26.08.2014 Оболонським районним судом м. Києва за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст.ст. 70 71 цього Кодексу, до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Оболонського районного суду м. Києва від 06 квітня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та засуджено до покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України суд звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки та поклавши на нього обов`язки, передбачені законом.

Як встановлено вироком суду, 24.01.2017 приблизно о 00 годин 05 хвилин, ОСОБА_7 перебував поблизу закладу швидкого харчування «Мак Дональтс», що за адресою: м. Київ, пр. Оболонський, 26-А, де помітив раніше невідому йому жінку, а саме ОСОБА_9 , котра тримала в руках, належний їй мобільний телефон марки «MeizuM3 Note 32 GB». В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на повторне відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої.

Після чого реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, ОСОБА_7 , у вказаний час слідкуючи за ОСОБА_9 , дочекався доки остання зайде у безлюдне місце, перебуваючи у дворі будинку № 33/35 по вул. М. Тимошенка в м. Києві, а саме поблизу під`їзду № 5, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов ззаду до ОСОБА_9 та лівою рукою відкрито викрав із лівого карману верхнього одягу потерпілої мобільний телефон марки «Meizu M3 Note 32 GB», вартістю 3665,83 грн., а правою рукою тримав її за обличчя, щоб остання не кричала, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої. Після цього, ОСОБА_7 штовхнувши ОСОБА_9 вперед, різко розвернувся та побіг у протилежному напрямку. При цьому ОСОБА_9 кричала останньому, щоб той зупинився, однак ОСОБА_7 на її вимогу не відреагував та втік з місця події.

Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 розпорядився викраденим майном на свій розсуд.

Внаслідок вчиненого кримінального правопорушення ОСОБА_9 завдано майнової шкоди на загальну суму 3665,83 гривень.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції прокурор Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок Оболонського районного суду м. Києва від 06 квітня 2017 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, через неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості; постановити новий вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, за яким визнати винним та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор, посилається на те, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України, так як судом першої інстанції не в повній мірі враховано суспільну небезпеку особи обвинуваченого, який раніше 4 рази судимий за вчинення аналогічних тяжких злочинів проти власності та у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, до нього застосовувались реальні терміни покарання у виді позбавлення волі, однак він на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, що свідчить про зневажливе ставлення до загальноприйнятих у суспільстві правил поведінки.

Також апелянт зазначає про те, що судом першої інстанції фактично не було враховано позицію потерпілої ОСОБА_9 про необхідність ізоляції ОСОБА_7 від суспільства, шляхом призначення за тяжкий злочин реальної міри покарання у виді позбавлення волі.

На думку прокурора, ОСОБА_7 , внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, було призначено явно несправедливе покарання із помилковим застосуванням ст. 75 КК України, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Крім того, прокурор, звертає увагу на те, що ігнорування загальноприйнятих у суспільстві правил поведінки є також те, що у день проголошення судом вироку від 06.04.2017, яким до ОСОБА_7 застосовано вимоги ст. 75 КК України з визначенням іспитового строку на 3 роки, він, перебуваючи на волі, вчинив нове умисне кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, був затриманий в порядку ст. 208 КПК України, йому повідомлено про підозру в межах кримінального провадження № 0003334 від 06.04.2017, обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та за результатами досудового розслідування обвинувальний акт скеровано до Оболонського районного суду м. Києва для розгляду по суті.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоровя потерпілого, вчиненому повторно, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_7 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах поданої апеляційної скарги.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 міри покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані, що характеризують особу обвинуваченого, зокрема те, що обвинувачений раніше судимий, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, працює неофіційно, позицію потерпілої щодо призначення обвинуваченому покарання, а також обставини, що визнані судом, як такі, що помякшують покарання: щире каяття, добровільне відшкодування завданих збитків, активне сприяння розкриттю злочину та такі, що обтяжують покарання - рецидив злочинів, дійшов висновку, що буде правильним обрати йому покарання у вигляді позбавлення волі, не в мінімальних межах санкції, встановленої ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки менш суворий вид покарання буде недостатнім для його виправлення та попередження вчинення ОСОБА_7 нових злочинів.
Однак, враховуючи відношення ОСОБА_7 до вчиненого, його щире каяття, добровільне відшкодування завданих збитків потерпілій, ту обставину, що на утриманні обвинуваченого знаходяться малолітні діти, суд визнав можливим його виправлення без ізоляції від суспільства та правильним звільнити обвинуваченого від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України.
Вищенаведені обставини, з урахуванням загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України, в тому числі тих, які говорять про те, що суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що помякшують та обтяжують покарання, дозволяють колегії суддів зробити висновок про те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на пять років, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, не в повній мірі відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з огляду на таке.
Як передбачено ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, з наведенням у вироку відповідних мотивів, як це передбачено ч. 3 ст. 374 КПК України.

Проте, ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі прокурора, свій висновок належним чином не мотивував та не зазначив у вироку про те, які саме обставини справи та дані про особу винного дозволили йому зробити висновок про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Суд першої інстанції хоча і послався у своєму вироку на обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_7 , зокрема його щире каяття у скоєному, добровільне відшкодування завданих потерпілій збитків, а також ту обставину, що на утриманні обвинуваченого знаходяться малолітні діти, однак не звернув належної уваги на інші обставини, наведені в апеляційній скарзі прокурора, а саме: на наявність даних про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за тяжкі злочини, в тому числі проти власності та відбував покарання в місцях позбавлення волі, однак належних висновків для себе не зробив та зухвало ігноруючи можливістю призначення суворого покарання, повторно вчинив, тяжкий злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України.
Приймаючи до уваги наведені вище обставини, в тому числі наявність обставини, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів, а також позицію потерпілої щодо міри покарання обвинуваченому, яка була висловлена під час судових дебатів у суді першої інстанції, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню у звязку з відсутністю достатніх підстав для висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання.
Про обґрунтованість доводів апеляційної скарги в цій частині свідчить також посилання у скарзі на те, що в день проголошення оскаржуваного вироку, яким ОСОБА_7 було звільнено від відбування покарання з випробуванням, останній, перебуваючи на волі вчинив нове умисне кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України, у звязку з чим його було затримано, оголошено про підозру, обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та за результатами досудового розслідування обвинувальний акт скеровано до Оболонського районного суду м. Києва для розгляду по суті.

Таким чином, приймаючи до уваги вищенаведене, тяжкість вчиненого злочину, особу винного та інші обставини справи, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не мав достатніх підстав для висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, а тому його звільнення від відбування призначеного покарання, на підставі ст. 75 КК України, слід визнати необґрунтованим.

Відповідно до вимог, передбачених ч. 1 ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, в даному випадку ст. 75 КК України, є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, а відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Приймаючи, за наслідками апеляційного розгляду, рішення про скасування вироку суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання з ухваленням нового вироку, колегія суддів, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, які наведені в оскаржуваному вироку, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, погоджується також з доводами апеляційної скарги прокурора щодо необхідності призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, у виді позбавлення волі строком на чотири роки, яке він повинен відбувати реально, тобто без застосування ст. 75 КК України, оскільки саме таке покарання, за своїм видом та розміром, буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418 та 420 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва, -

з а с у д и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 06 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 за цим вироком обчислювати з 07 вересня 2017 року.

В решті вирок Оболонського районного суду м. Києва від 06 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/796/1276/2017

Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_10

Доповідач - суддя ОСОБА_1