Справа № 381/2316/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1179/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 15.11.2017

УХВАЛА
Іменем України
« 15 » листопада 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 29 серпня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Васильків, українця, гр.України, непрацюючого, розлученого, з середньою освітою, маючого на утриманні малолітню дитину 2014 р.н., зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
30.03.2017 р. Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч.2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, -
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та засуджено на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.ст.71, 72 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 30.03.2017р. у вигляді 1 місяця позбавлення волі таОСОБА_8 остаточно засуджено на 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

7.06.2017 р. близько 17 год., перебуваючи поблизу залізничної платформи станції «Мотовилівка» в смт.Борова Фастівського району під пішохідним переходом, ОСОБА_8 виявив згорток із фольги, в якому знаходився поліетиленовий пакетик із порошкоподібною речовиною білого кольору, з метою незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу, ОСОБА_8 , діючи повторно, підняв вказаний згорток із фольги з речовиною та поклав до власної барсетки червоного кольору, таким чином незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб до 19год. 25 хв., коли у ОСОБА_8 під час проведення огляду місця події в м. Фастів по вул.Шевченка, 41, а саме в приміщенні службового кабінету №8, в присутності двох понятих було виявлено та вилучено згорток із фольги, в якому знаходився поліетиленовий пакетик із порошкоподібною речовиною білого кольору.
Відповідно висновку експерта №11-2/4105 від 12.06.2017 надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса якого становить 0,796г.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_7 просить вирок скасувати, як незаконний, у зв`язку з однобічністю та неповнотою судового слідства, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, а матеріали кримінального провадження направити на новий розгляд до суду І інстанції.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу апелянт зазначила, що суд безпідставно визначив порядок дослідження доказів за ч.3 ст. 349 КПК України, не з`ясувавши при цьому чи правильно обвинувачений розуміє зміст цих обставин та наслідки, при цьому не було враховано те, що обвинувачений визнав свою вину лише частково, а саме в частині того, що він випадково знайшов згорток із фольги та поклав його до власної сумки та при цьому він неодноразово в судовому засіданні наголошував, що не визнає факт придбання психотропної речовини. Також ОСОБА_8 не було роз`яснено обставин висунутого обвинувачення, зокрема того, що його обвинувачують у придбанні та зберіганні психотропної речовини, а також не враховано те, що його поведінка в судовому засіданні явно свідчила про те, що він не розумів ні суті висунутого обвинувачення, ні правової кваліфікації вчиненого діяння, в судовому засіданні не було досліджено доказів, які б підтверджували вину Плахотіна у придбанні психотропної речовини, а також доказів які б встановлювали обставини та спосіб придбання амфетаміну, при винесенні вироку судом не враховано те, що ОСОБА_9 добровільно здав знайдену психотропну речовину та сприяв розкриттю злочину, що на думку апелянта у відповідності до ч.4 ст. 307 КК України є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності, визначаючи міру покарання Плахотіну суд, в порушення вимог ч.4 ст. 67 КК України,визнав рецидив злочину як обставину що обтяжує покарання.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок щодо нього скасувати та призначити новий розгляд в суді І інстанції.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу апелянт зазначив, що вину в інкримінованому злочині визнає лише частково, а саме не визнає факт придбання психотропної речовини, оскільки знайшов її випадково, про що неодноразово наголошував в судовому засіданні та зазначає, що матеріали кримінального провадження в тому числі і висновок експерта №11-2/4105 від 12.06.2017р. йому на ознайомлення не надавались.

Також апелянт зазначив, що він не розумів суті клопотання прокурора щодо скороченого порядку дослідження доказів та суд не роз`яснював йому положення ч.3 ст.349 КПК України, а лише запитав чи згоден він не досліджувати докази.

Крім того апелянт зазначає, що суд І інстанції при призначенні покарання, в порушення вимог ч.4 ст. 67 КК України, суд І інстанції безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочину, оскільки ця обставина вже була врахована при кваліфікації за ч.2 ст. 309 КК України, а також не врахував те, що в нього на утриманні перебуває малолітній син 2014 року народження та те, що до вчинення кримінального правопорушення він займався суспільно-корисною працею та працював за цивільно-правовим договором, надаючи послуги з дизайну м`яких меблів, а тому вважає призначене покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Також апелянт зазначив, що на даний час він остаточно припинив вживати психотропні речовини та планував проходити реабілітацію.

В запереченнях прокурор Фастівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 просить апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок суду без зміни посилаючись на законність і обґрунтованість вироку.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали подані апеляційні скарги та просили вирок скасувати, а кримінальне провадження повернути на новий судовий розгляд, думку прокурора ОСОБА_6 , яка подані апеляційні скарги не підтримала, просила їх залишити без задоволення, а вирок без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів виходить з наступного.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника щодо незаконності вироку, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно ст. 409 КПК України серед інших підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Згідно ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

З вироку суду І інстанції вбачається, що він не відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК України.

Так, перед безпосереднім дослідженням доказів суд, керуючись загальними засадами здійснення кримінального провадження, має забезпечити змагальність, рівність сторін та свободу у поданні ними своїх доказів та у доведенні перед судом їх переконливості, самостійного обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій і здійснення ними інших процесуальних прав.

Згідно з частиною 3 статті 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Обов`язковою умовою прийняття судом обставин провадження як таких, що ніким не оспорюються та не підлягають дослідженню, є вимога закону роз`яснити сторонам зміст цих обставин. Крім цього, суд повинен переконатися, що визнання сторонами обставин справи є добровільним, та роз`яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Обставини справи не оспорюються сторонами у випадку, коли обвинувачений повністю визнає свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, погоджується з кваліфікацією вчиненого ним діяння, а прокурор, потерпілий не висловлюють жодних заперечень проти встановлених обставин.

Неприпустимим є розгляд судом кримінального провадження за скороченою процедурою щодо особи, яка може неправильно зрозуміти відповідні обставини, чи щодо особи, яка не визнала свою вину.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався.

Як вбачається з технічного запису судового засідання від 29.08.2017р., обвинувачений ОСОБА_8 після оголошення прокурором обвинувального акту заявив, що з пред`явленим обвинуваченням згоден, однак, він не згоден з твердженням в обвинувальному акті про те, що він придбав психотропну речовину, оскільки насправді він її не придбавав.

Вказане свідчить про те, що ОСОБА_8 визнав вину лише частково, а тому висновок суду про повне визнання своєї вини обвинуваченим є помилковим та таким, що унеможливлює проведення судового розгляду в порядку, визначеному ч.3 ст. 349 КПК України.

За таких обставин, суд І інстанції, розглянувши справу у спрощеному порядку, порушив вимоги ч.3 ст. 349 КПК України, що призвело до обмеження процесуальних прав обвинуваченого та істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства у зв`язку з чим вирок не може вважатися законним і обґрунтованим.

Враховуючи наведене, вирок щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно розглянути справу з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, і, в залежності від встановленого, прийняти законне і обґрунтоване рішення у справі.

Керуючись ст. ст. 405, 407,419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 29 серпня 2017 року, щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді 1 інстанції.
Продовжити ОСОБА_8 строк тримання під вартою з 15 листопада 2017 року по 13 січня 2018 року включно.

Судді