АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа: 11-кп/796/823/2015 Головуючий у 1-й інстанції: Котович О. Л.
Категорія ч. З ст. 186 КК України Доповідач: Лук`янець Л. Ф.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді Лук`янець Л. Ф.,
суддів Мороза І. М., Васильєвої М.А.,
при секретарях: Пазюку Є.С., Ковбі А.В., Побочій Т.В., Сергуті Г.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 , з доповненнями до неї, на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 25.04.2014 року у кримінальному провадженні № 0017495 щодо:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Безсокірни Білопільського району Сумської області, громадянина України, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,
за участю учасників судового провадження:
прокурорів: Сторожука В.П., Отроша В.М.,
захисника Николенко Р.С.,
обвинуваченого ОСОБА_1 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 25.04.2014 року, ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначено йому покарання 5 років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_1 обчислювати з 31.12.2013 року.
Згідно вказаного вироку, ОСОБА_1 , 31.12.2013 року о 01 год. 10 хв.,
пошкодив задню стіну магазину, який знаходиться по АДРЕСА_3 , проник у приміщення магазину і повторно таємно викрав звідти майно, яке належить ОСОБА_2 , а саме: 6 дитячих комбінезонів рожевого кольору, вартістю 300 грн. кожен; 2 дитячих комбінезони кольору хакі, вартістю 500 грн. кожен; куртку дитячу синього кольору, вартістю 250 грн.; 2 пари дитячих штанів, вартістю 250 грн., кожні, а всього на загальну суму 3800 грн. Дії ОСОБА_1 , розпочаті як крадіжка, внаслідок спрацювання охоронної сигналізації магазину, були виявлені працівниками міліції, які прибули на місце пригоди і бачили тікаючого від магазину ОСОБА_1 з двома сумками в руках і зажадали від нього зупинитись. Не зважаючи на це, ОСОБА_1 не зупинився, продовжив свої дії з метою утримання викраденого майна, тікав від працівників міліції з викраденим майном, в подальшому сумки викинув, а сам сховався в очереті, однак, був розшуканий і затриманий працівниками міліції.
На даний вирок суду обвинувачений ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на однобічність та неповноту судового слідства, а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просив скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції новим складом суду.
В своїй апеляційній скарзі ОСОБА_1 посилається на те, що він не вчиняв злочину, однак під час досудового розслідування працівниками міліції застосовувались до нього фізична сила, моральний і психологічний тиск, внаслідок чого він підписував всі документи, які йому давали навіть не ознайомившись з їх змістом. При цьому, зазначає, що злочину він не вчиняв і вини своєї не визнає.
Також, зазначає, що по справі не було проведено ряд слідчих дій, тому що немає жодних цивільних свідків та доказів вчинення ним злочину, оскільки злочин було сфальсифіковано співробітниками міліції.
Однак, суд першої інстанції не звернув уваги на зазначені обставини, внаслідок чого виніс незаконне та необґрунтоване рішення.
25.05.2014 року обвинуваченим ОСОБА_1 подано доповнення до його апеляційної скарги, в яких він просить скасувати вирок суду першої інстанції і направити справу на новий судовий розгляд в новому складі суду, при цьому, обвинувачений посилається на аналогічні обставини, як і в апеляційній скарзі, а також зазначає, що судом не було взято до уваги його пояснення, пояснення свідків та потерпілої, протокол огляду місця події та фото з місця події, які спростовують твердження працівників міліції про те, що проникнення до магазину було здійснено за допомогою плоскогубців, оскільки з пояснень та протоколу огляду і фото з місця події видно, що отвір, через який було здійснено проникнення до магазину, рівний та різаний і не міг бути здійснений за допомогою плоскогубців.
Також, посилається на те, що судом не було взято до уваги його пояснення про те, що при затриманні в нього не було ніяких сумок, а сумки, які стояли на тролейбусній зупинці, коли його затримали працівники міліції, йому не належали і про їх вміст йому нічого відомо не було.
28.05.2014 року обвинувачений повторно подав доповнення до апеляційної скарги, в яких просить скасувати вирок суду першої інстанції, а також надати йому можливість ознайомитись з матеріалами судових засідань та аудіозаписом, і зробити необхідні виписки та копії та скаржиться на те, що йому встановлювали обмеження в часі на ознайомлення з матеріалами справи, не давали робити необхідні виписки та копії.
Також, зазначає, що в порушення вимог ч. 7 ст. 223 КПК України понятими по справі були ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які є подругами потерпілої ОСОБА_2
12.06.2014 року обвинуваченим ОСОБА_1 подано клопотання, в якому він просить застосувати до нього Закон України «Про амністію», та пом`якшити йому покарання, у зв`язку з щирим каяттям.
13.06.2014 року обвинуваченим ОСОБА_1 знову подано доповнення до апеляційної скарги, в яких він заперечує свою вину у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, повністю визнає свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і просить скасувати вирок суду першої інстанції, перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 186 КК України на ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, врахувавши при призначенні покарання його щире каяття та визнання провиниу скоєному злочині.
22.08.2014 року обвинуваченим ОСОБА_1 подано доповнення до апеляційної скарги, в яких він просить суд винести ухвалу, якою застосувати до нього положення ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» та звільнити його від покарання у виді позбавлення волі та покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 25.04.2014 року та вироком Шевченківського районного суду м. Києва від12.06.2014 року.
При цьому, обвинувачений посилається на те, що будь-які підстави для відмови у застосуванні амністії щодо нього, відсутні.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурорів, які заперечувати проти її задоволення, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги з доповненнями, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Огрутовуючи висновок про доведеність вини ОСОБА_1 , у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, суд першої інстанції послався на те, що при ухваленні вироку виходить виключно з показань обвинуваченого у суді.
Так, у судовому засіданні обвинувачений показав, що в ніч на 31.12.2013 року він на тролейбусній зупинці по пр. Ватуніна у м. Києві чекав тролейбус, раптово біля нього зупинились два автомобілі, з яких вибігли працівники міліції і почати стріляти, від чого він злякався та втік у якусь канаву з водою. Звідти його витягли працівники міліції привели на зупинку тролейбуса, де стояли дві невідомі йому сумки. В послідуючому вони викликали слідчо-оперативну групу, потерпілу, принесли підписати йому якийсь документ, який він підписав. Стверджує, що він не вчиняв крадіжки з магазину, а тікав тому, що злякався а також послався на насильство з боку працівників міліції, внаслідок чого він себе обмовив.
Ці показання обвинуваченого, дані в судовому засіданні суд відхилив з огляду на попередній досвід його участі у кримінальних провадженнях, розцінив як бажання ухилитись від відповідальності за тяжкий корисливий злочин, та вказав, що його винуватість у грабежі доведена показаннями потерпілої, свідків, протоколом огляду місця події, речовими доказами та іншими матеріалами справи.
Однак, такий висновок суду є незаконним та суперечить вимогам закону.
Так, поза увагою суду залишилось питання допустимості доказів, наданих стороною обвинувачення, які були покладені в основу обвинувального вироку.
Кримінальним процесуальним Кодексом, а саме, ч. 11 ст. 290 КПК України передбаченого, що якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до цієї статті, то суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
У судовому засіданні апеляційної інстанції, обвинувачений та його захисник пояснили, що фактично матеріали кримінального провадження не відкривались.
Як зазначив, обвинувачений, слідчий не знайомив його з матеріалами провадження, лише він був доставлений до Деснянського районного суду м. Києва, де пробув близько 5 хвилин та підписав якийсь документ.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, заслухавши пояснення обвинуваченого, дані ним в судовому засіданні апеляційної інстанції, колегія суддів дійшла висновку про їх обгрутованість щодо порушення вимог ст. 290 КПК України.
Так, згідно ч. 1 ст. 290 КПК України по завершенню досудового слідства прокурор або слідчий за дорученням прокурора повідомляє підозрюваного та його захисника і надає доступ до матеріалів досудового розслідування.
За змістом цієї статті, доступ до матеріалів досудового розслідування та відкриття матеріалів стороною обвинувачення стороні захисті є тотожними поняттями, оскільки у процесі доступу до матеріалів, зібраних під час досудового слідства, стороною обвинувачення практично проводиться їх відкриття стороні захисту, ч. 9 ст. 290 КПК України передбачено, що сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.
В матеріалах кримінального провадження (а.с. 93 або 111 т.1) дійсно міститься протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, від 23.01.2013 року, з якого вбачається, що слідчий СВ Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві Семесько С.О. надав підозрюваному ОСОБА_1 в приміщенні службового кабінету № 18 Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві, з 15 години до 16 години 50 хвилин (зазначено олівцем), доступ до матеріалів досудового розслідування в пронумерованому та підшитому стані. При цьому не зазначено у скількох томах і на скількох аркушах.
Крім того, в даному протоколі, у вступній частині, зазначено № провадження 0011745 від 04.10.2013 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, що не відповідає дійсності, оскільки підозра у даному кримінальному провадженні була пред`явлена обвинуваченому не 04.10.2013 року, а 31.12.2013 року і не за ч. 2 ст. 307, а за ч. 3 ст. 185 КК України (а.с. 51 або 74 т. 1).
Зважаючи на доводи обвинуваченого про те, що йому не були відкриті матеріали досудового розслідування, апеляційним судом був направлений запит до Київського СІЗО, на який отримано відповідь про те, в особовій справі обвинуваченого ОСОБА_1 , відсутня інформацію про направлення його 23.01.2014 року до Деснянського РУ ГУ МВС в м. Києві, або до Деснянського районного суду м. Києва.
За таких обставин відкриття матеріалів кримінального провадження з порушенням вимог ч.ч. 1-5 ст. 290 КПК України прирівнюється до не відкриття матеріалів досудового слідства, оскільки в процесі судового розгляду кримінального провадження необхідно вирішувати питання про допустимість кожного окремо взятого доказу.
Таким чином колегія суддів, враховуючи вищезазначене, вважає, що у кримінальному провадженні № 0011745 стороною обвинувачення не були відкриті матеріали досудового слідства підозрюваному та стороні захисту і в такому разі, відповідно до вимог ч. 12 ст. 290 КПК України, суд першої інстанції не мав права допустити відомості, які містились в цих матеріалах, як докази.
Зважаючи на викладене, суд першої інстанції не міг послатись у вироку на дані протоколу про прийняття заяви від потерпілої ОСОБА_2 , протоколу огляду місця події і доданих до нього фотознімків від 30.12.2013 року( у вироку зазначено від 31.12.2013 року і злочин вчинено саме 31.12.2014 року), постанову слідчого від 31.12.2013 року про доручення до справи речових доказів і передачі їх на зберігання потерпілій, переліку та вартості викраденого майна, та ці докази повинен був визнати недопустимими.
Необхідно також зазначити, що протокол огляду місця події датований 30.12.2013 року, однак, подія відбулась 31.12.2013 року, і в мотивувальній частині вироку суд зазначив недійсну дату, а саме - 31.12.2013 року.
Крім того, колегія суддів вважає, що показання свідка ОСОБА_5 , дані у судовому засіданні, також не можуть вважатись допустимими, оскільки вони дані зі слів ОСОБА_1 про те, що він вчинив крадіжку через отвір в задній стінці приміщення, а відповідно до ч. 4 ст. 97 КПК України суд може визнати доказами показання з чужих слів, лише якщо сторони погоджуються визнати їх доказами.
Таким чином, із всіх доказів, наведених у вироку суду, допустимими є лише показання потерпілої ОСОБА_2 , свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які є працівниками міліції.
Щодо показань потерпілої ОСОБА_2 про те, що вночі 31.12.2013 року їй повідомили про крадіжку з її магазину і, прийшовши на місце, вона побачила на зупинці транспорту ОСОБА_1 , який був мокрий, а біля нього стояли дві сумки, які працівники міліції занесли в магазин та оглянули речі, які були викрадені з її магазину, то ці показання лише підтверджують показання ОСОБА_1 , про те, що він втік у болото, звідки його витягли працівники міліції.
Крім того, з показань свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які прибули до місця події за сигналом тривоги в ніч на 31.12.2013 року, вбачається, що вони бачили як до каналу біг чоловік з двома сумками, який забіг у воду, вони витягли того з води та привели на зупинку транспорту, також принесли на зупинку і сумки.
Однак, з протоколу огляду місця події від 30.12.2013 року вбачається, що сумки з викраденим майном знаходились не біля каналу і не на зупинці транспорту, а біля магазину.
Як видно з викладених показань потерпілої та свідків у судовому засіданні, то колегія суддів вважає, що вони як не підтверджують так і не спростовують показання обвинуваченого про його непричетність до вчинення злочину і самі по собі не є доказом його винуватості.
Що стосується показань цих свідків в частині того, що ОСОБА_1 з початку не визнавав, що це він скоїв крадіжку, а потім зізнався у вчиненому, то як вбачається з показань обвинуваченого у судовому засіданні, він зізнався у вчиненні крадіжки під тиском та погрозами працівників міліції.
Однак, суд першої інстанції, не перевірив ці обставини та зазначив, що посилання обвинуваченого на насильство не впливають на висновок суду про його винуватість, що суперечить вимогам закону, оскільки відповідно до вимог ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав людини, гарантованих Конституцією України та Законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що у кримінальному провадженні не було встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_1 в суді і можливості їх отримати вичерпані, оскільки, як в суді першої інстанції, так і в апеляційній інстанції прокурор не надав інших доказів.
Відповідно до п.3 ч. 1 ст. 284 КПК України у разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати, кримінальне провадження закривається.
Статтею 417 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.
Таким чином, вирок суду щодо ОСОБА_1 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_1 в суді і вичерпанням можливості їх отримати .
У зв`язку із скасуванням вироку та закриттям кримінального провадження з підстав недоведеності вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, колегія суддів, керуючись ст. 377 КПК України, приймає рішення про скасування запобіжного заходу у виді тримання під вартою та звільненню обвинуваченого ОСОБА_1 , за цим вироком, з-під варти в залі суду.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 25 квітня 2014 року відносно ОСОБА_1 скасувати, а кримінальне провадження № 0017495 від 31 березня 2013 року за ч. 3 ст. 186 КК України закрити у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_1 в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
Скасувати ОСОБА_1 запобіжний захід у виді тримання під вартою та звільнити з-під варти.
Касаційна скарга на ухвалу апеляційного суду може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка тримається під вартою, з часу отримання копії ухвали суду

С У Д Д І :

ОСОБА_9 Мороз І.М. Васильєва М. А.