АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/8839/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/7/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 січня 2018 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0004241, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08 грудня 2015 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 серпня 2017 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Краснодарі Російської Федерації, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, -

за участю:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_9
ВСТАНОВИЛА:
У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження, доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч.3 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.
В обґрунтування доводів скарги, прокурор послався на те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Так, на думку прокурора, суд не врахував те, що ОСОБА_7 протягом 2004-2012 років вчинив ряд умисних злочинів, за які був засуджений до реального відбування покарання. Також, без належної уваги суд залишив тяжкість вчиненого злочину та спосіб його вчинення. Окрім цього, прокурор звертає увагу, що виявлення викрадених речей, які повернуто потерпілому, здійснено працівниками поліції, а частину шкоди відшкодовано ОСОБА_7 тільки під час судового розгляду кримінального провадження, що свідчить про відсутність щирого каяття з боку обвинуваченого.
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 серпня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання за ч.3 ст.186 КК України виді позбавлення волі строком на 5 років, із застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України, звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
Цим вироком вирішено долю речових доказів.
За обставин викладених у вироку, 07 грудня 2015 року приблизно о 21.30 год., ОСОБА_7 за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, групою осіб, діючи умисно, з метою викрадення майна потерпілого ОСОБА_10 прийшли до квартири АДРЕСА_3 . Невстановлена особа подзвонила у двері, потерпілий ОСОБА_10 їх відчинив, після чого невстановлена особа, вдарила його кулаком у обличчя та вони проникли до квартири. Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_7 разом з невстановленою особою, дротом зв`язали руки та ноги потерпілого ОСОБА_10 , після чого ОСОБА_7 утримував потерпілого на підлозі, сидячи на ньому, а невстановлена слідством особа, заволоділа грошима в сумі 15000 грн., мобільним телефоном «Samsung GТЕ1202», вартістю 400 грн. та мобільним телефоном «Samsung GТЕ1502», вартістю 300 грн., спричинивши тим самим потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на суму 15700 грн. Після чого з місця злочину втекли, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції, прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , просив вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям відповідно до вимог скарги.
Обвинувачений та його захисник, кожен окремо, апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла до такого висновку.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого, правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.186 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтуються на зібраних і досліджених в судовому засіданні доказах, проти яких не заперечували учасники судового провадження й на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч.3 ст.349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в поданій апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Разом з цим, доводи прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і є слушними.
Відповідно до положень ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.
В силу ч.1 ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку вказані вимоги закону належним чином не виконав.

Так, з вироку видно, що, при призначенні покарання ОСОБА_7 , суд прийняв до уваги відомості про особу обвинуваченого, вказав на ступень тяжкості вчиненого ним злочину, на відсутність обставин, що обтяжують покарання, а обставинами, що пом`якшують покарання, визнав щире каяття, відшкодування заподіяної шкоди потерпілому та наявність на його утриманні трьох неповнолітніх дітей.

На переконання колегії суддів, суд вірно дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованого злочину, разом з цим не навів переконливих доказів та обставин, які є підставою для застосування до нього положень ст.ст.75, 76 КК України.

Поза увагою суду залишилось те, що обвинуваченим вчинено злочин, який, згідно зі ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, суспільна небезпека вчиненогота належним чином не враховано загально-небезпечний характер дій ОСОБА_7 , його особисте ставлення до вчиненого та відсутність в матеріалах провадження належних документальних підтверджень наявності у нього на утриманні трьох неповнолітніх дітей.

Наведені обставини суттєво підвищують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 та свідчать про небезпечність обвинуваченого, як особи для суспільства.

Згідно з ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що призначене судом покарання, хоч і не виходить за межі, встановлені законом України про кримінальну відповідальність, але, навіть з врахуванням відомостей про особу обвинуваченого, наведених у вироку, є явно несправедливим через м`якість та недостатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових злочинів.

Згідно з п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Виходячи з викладеного та погоджуючись з доводами, зазначеними в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів вважає необхідним ухвалити новий вирок, на підставі п.2 ч.1 ст.420 КПК України, у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Разом з цим, з урахуванням обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого та думки потерпілого, який просив обвинуваченого суворо не карати, колегія суддів дійшла висновку про можливість його виправлення за менш короткий термін, ніж запропонований прокурором.

Отже, при визначенні виду і розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, обставини, які пом`якшують покарання: щире каяття у вчиненому та відшкодування заподіяної шкоди потерпілому. Обставин, що обтяжують покарання судом апеляційної інстанції не встановлено.
Також, при призначенні покарання, колегія суддів враховує думку потерпілого ОСОБА_10 , який при обранні обвинуваченому виду та розміру покарання просив суворо його не карати (том 2 а.п.108).

Колегія суддів бере до уваги й особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, раніше судимий, на спеціальному обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває (том 4 а.п.67, 68, 69, 70, 71).
Разом з цим, врахуванню підлягає загально-небезпечний характер дій ОСОБА_7 , який під час вчинення тяжкого злочину, зв`язував дротом руки та ноги потерпілого ОСОБА_10 та насильно утримував його на підлозі, сидячи на ньому.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 повинно бути призначене покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.3 ст.186 КК України, яке буденеобхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

При цьому, в ході апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено інших обставин, що пом`якшують покарання і істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та які б дозволяли дійти висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.69 КК України.

Окрім цього, колегія суддів вважає за необхідне при застосуванні щодо обвинуваченого положень ст.72 КК України врахувати те, що згідно з Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, що набрав чинності 24 грудня 2015 року, ч.5 ст.72 КК України викладено в такій редакції: «Зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі».
Як видно з протоколу затримання у цьому кримінальному провадженні, ОСОБА_7 було затримано 11 грудня 2015 року, та відповідно до ухвали Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 серпня 2016 року, обвинуваченому змінено запобіжний захід з тримання під вартою на особисте зобов`язання та звільнено його з-під варти (том 1 а.п.64-65, том 2 а.п.60-61).

Отже, обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно зарахувати в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 11 грудня 2015 року по 16 серпня 2016 року.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання, з ухваленням нового вироку суду апеляційної інстанції.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Початок строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня його фактичного затримання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 зарахувати в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 11 грудня 2015 року по 16 серпня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок - залишити без змін.
Відповідно до вимог ч.6 ст.376 КПК України копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Вирок може бути оскаржений до Кримінального касаційного Суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим у той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4