АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/2012/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/580/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 листопада 2017р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Кривому Розі кримінальне провадження, щодо:
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , який відбуває покарання
призначене, 02.02.2016р. вироком Довгинцівського
районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області,
яким засуджено за ч.2 ст.186, ч.4 ст.70 ч.4 КК України
до покарання у виді позбавлення волі строком на 4р. 3міс.
за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області, на ухвалу Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 6 вересня 2017р.
6 вересня 2017р., Дзержинський районний суд м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, задовольнив клопотання засудженого ОСОБА_6 і невідбуту частина покарання у виді позбавлення волі замінив більш м`яким покаранням у виді обмеження волі строком на 1р. 9міс. 14дн.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
засуджений ОСОБА_8
захисник ОСОБА_9
представник ДУ КВК (№80) ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі, заступник прокурора Дніпропетровської області, просить скасувати ухвалу суду першої інстанції у зв`язку з її незаконністю та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити нову ухвалу, якою відмовити засудженому ОСОБА_6 у задоволенні його клопотання про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким.
В ухвалі суд зазначив, що вислухавши пояснення учасників процесу, та в сукупності із наявною в матеріалах особової справи інформацією щодо особи ОСОБА_6 , суд дійшов висновку, що клопотання підлягає задоволенню, оскільки останній своєю поведінкою довів своє виправлення, у зв`язку з чим, щодо засудженого може бути прийнято рішення про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким в порядку, визначеному ст.82 КК України.
Заступник прокурора Дніпропетровської області, обґрунтовуючи апеляційну скаргу, просить скасувати ухвалу у зв`язку з її незаконністю і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор зазначає, що суд першої інстанції, дослідивши в судовому засіданні особу засудженого, вибірково взяв до уваги посередні якості ОСОБА_6 і не надав оцінку негативним його якостям.
При цьому прокурор вказує, що суд в ухвалі зазначив про непогашені стягнення ОСОБА_6 , однак, незважаючи на цей факт, суд дійшов висновку, що протягом всього строку відбування покарання у засудженого була сумлінна поведінка, що суперечить матеріалам особової справи.
Прокурор зауважує, що догана ОСОБА_6 від 10.03.2017р. за зберігання та використання заборонених предметів є злісним порушенням вимог режиму утримання, це свідчить про неналежну поведінку засудженого, тоді, як суд вказує на його сумлінну поведінку протягом всього періоду відбування покарання.
Прокурор стверджує, що оцінка поведінки ОСОБА_6 про те, що він став на шлях виправлення викладена у рішенні суду першої інстанції не відповідає дійсності.
Прокурор звертає увагу, що 05.04.2017р. начальником відділення соціально-психологічної служби засудженому ОСОБА_6 після проведеного оцінювання ступеню його виправлення, встановлено, що він не стає на шлях виправлення, зазначенні обставини суд першої інстанції проігнорував.
Прокурор вважає, що наявність непогашених стягнень і відсутність заохочень підтверджують той факт, що ОСОБА_6 не став на шлях виправлення і тому до нього не може бути застосована ст.82 КК України.
Прокурор, який брав участь в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області, просив її задовольнити, скасувати ухвалу суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 та ухвалити нову ухвалу, якою відмовити засудженому у задоволенні клопотання про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким.
Представник установи виконання покарань ОСОБА_10 , в судовому засіданні апеляційної інстанції, підтримав у повному обсязі апеляційну скаргу прокурора, просив її задовольнити, скасувати ухвалу суду першої інстанції та відмовити ОСОБА_6 у застосуванні умовно-дострокового звільнення від відбування призначеного покарання, оскільки воно передчасне.
Засуджений ОСОБА_6 , в судовому засіданні апеляційної інстанції, заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора, просив ухвалу суду першої інстанції відносно нього залишити без змін.
Захисник засудженого ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_9 , в судовому засіданні апеляційної інстанції, підтримав думку засудженого, просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 , без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доводи прокурора щодо незаконності і необґрунтованими судового рішення колегія суддів вважає обґрунтованими.
Відповідно до ч.3 ст.82 КК України, заміна невідбутої частини покарання більш м`яким може бути застосоване, якщо засуджений став на шлях виправлення.
На підставі закону заміна невідбутої частини покарання більш м`яким можлива за обов`язкової і одночасної наявності в їх сукупності підстав і умов, при цьому, основним, вирішальним є не факт відбуття певної частини покарання, а те, що засуджений став на шлях виправлення.
Відповідно до п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м`яким» №2 від 26 квітня 2002 року, умовно-дострокове звільнення від відбування покарання або заміни невідбутої частини покарання більш м`яким можливе лише після повного та всебічного вивчення даних про особу засудженого. При цьому головною умовою прийняття такого рішення є те, що засуджений став на шлях виправлення.
Свідченням того, що засуджений став на шлях виправлення, є його зразкова поведінка і сумлінне ставлення до праці, додержання режиму відбування покарання.
Колегія суддів в процесі підготовки до розгляду справи, дослідивши матеріали особової справи ОСОБА_6 , встановила, що засуджений своєю поведінкою і ставленням до праці не довів що він став на шлях виправлення, і тому погоджується з доводами прокурора про те, що, незважаючи на відбуття половини строку покарання, призначеного за скоєний ним умисний тяжкий злочин, він не довів що став на шлях виправлення, отже до нього не може бути застосована заміна невідбутої частини покарання більш м`яким.
Колегією суддів встановлено з матеріалів особової справи, що за весь період відбування покарання засуджений ОСОБА_6 не має жодного заохочення, проте має три стягнення, які на день розгляду клопотання судом першої інстанції не були погашенні у встановлений законом строк.
Так, колегією суддів встановлено, що 27.02.2017р. та 10.03.2017р. на ОСОБА_6 були накладені стягнення у виді догани, та 10.03.2017р. у виді попередження (ар.особ. спр.78, 89, 101,103, ,111 ч.2), характеризується засуджений посередньо (ар. особ. спр.100 ч.2).
Окрім того, колегія суддів погоджується із доводами прокурора, що догана ОСОБА_6 від 10.03.2017р. за зберігання та використання заборонених предметів є злісним порушенням вимог режиму утримання та свідчить про неналежну поведінку засудженого.
З ухвали Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 березня 2017р., вбачається, що ОСОБА_6 у строк відбування покарання за вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 лютого 2016р., за правилами ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, зараховано строк попереднього ув`язнення, з 12 вересня 2015р. по 27 січня 2016р., та з 03 лютого 2016р. по 04 березня 2016р. включно (ар. особ. спр. 34 ч.1).
Згідно витягу з протоколу №17 від 11 травня 2017р., засудженому ОСОБА_6 відмовлено у застосуванні положень ст.82 КК України, щодо заміни невідбутої частини покарання більш м`яким в силу наявності діючого стягнення (ар.особ. спр.102 ч.2).
Колегія суддів, перевіривши доводи прокурора, та оцінивши наявні документи відносно поведінки засудженого за весь період відбуття покарання, не погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що ОСОБА_6 своєю поведінкою довів, що він став на шлях виправлення.
Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає, що висновки суду, викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам справи що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим, на підставі п.2, п.4 ч.1 ст.409 КПК України, судове рішення підлягає скасуванню з ухваленням нової ухвали.
В судовому засіданні апеляційної інстанції засуджений заявив клопотання про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році», який набрав чинності 7 вересня 2017р., посилаючись на те, що він відбув більше половини строку призначеного покарання, що він є сиротою, підтримує соціальні зв`язки з бабусею ОСОБА_11 та дідусем ОСОБА_12 інвалідом третьої групи інвалідності.
Колегія суддів, вислухавши думку захисника, який підтримав клопотання ОСОБА_6 , прокурора і представника в установи виконання покарань, які кожен окремо заперечували проти задоволення клопотання, вважає, що не має підстав для задоволення клопотання засудженого, виходячи з такого.
У ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році» визначено коло осіб до яких не може бути застосована амністія, зокрема, до осіб зазначений у статті 4 Закону України «Про застосування амністії в України.
Згідно п.в ст.4 Закону України «Про застосування амністії в України» від 1 жовтня 1996р., зі змінами, внесеними Законом України №792-VІІ від 27.02.2014р., амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.
Колегією суддів встановлено, що засуджений ОСОБА_6 має дві судимості за вчинення умисних тяжких злочинів, а саме судимість від 18.11.2015р. за вироком Тернівського районного суду м.Кривого Рогу за ч.2 ст.186 КК України, судимість від 22.12.2015р. за вироком Тернівського районного суду м.Кривого Рогу за ч.2 ст.186, ч.1 ст.185 КК України (ар. пр.65-67).
Злочини скоєні засудженим за вказаними вище судимостями, за ч.2 ст.186 КК України, відповідно до ст.12 КК України є тяжкими злочинами, тому до ОСОБА_6 не може бути застосована амністія, а відтак, клопотання про застосування амністії не підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 413, 419 КПК України, п.в ст.4 Закону України «Про застосування амністії в України», ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році», колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області - задовольнити.

Скасувати ухвалу Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 6 вересня 2017р., якою задоволено клопотання засудженого ОСОБА_6 і невідбута частина покарання у виді позбавлення волі, замінена більш м`яким покаранням у виді обмеження волі строком на 1р. 9міс. 14дн.
Відмовити засудженому ОСОБА_6 у задоволенні клопотання про заміну невідбутої частини покарання, призначеного вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 лютого 2016р., оскільки він не став на шлях виправлення.
Відмовити засудженому ОСОБА_6 у задоволенні клопотання про застосування щодо нього Закону України «Про амністію у 2016 році».
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4