Постанова
Іменем України

22 березня 2018 року

м. Київ
справа № 501/3/17
провадження № 51-558 км 18
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 05 жовтня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001306, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Іллічівська Одеської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України такого, що судимостей не має,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 07 лютого 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
Вирішено цивільний позов та питання речових доказів у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 05 жовтня 2017 року вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання змінено. Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк відбутого покарання строк його попереднього ув`язнення. В решті вирок суду залишено без зміни.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку ОСОБА_6 засуджено за те, що він, в ніч з 04 на 05 жовтня 2016 року, проникнув до приміщення гаражу будинку АДРЕСА_2 , звідки повторно таємно викрав належне ОСОБА_7 майно на загальну суму 16840 грн., яким розпорядився на власний розсуд.
Крім того, 06 жовтня 2016 року в період часу з 09.30 до 10.00 год., ОСОБА_6 проникнув до приміщення будинку АДРЕСА_3 , звідки повторно таємно викрав належне ОСОБА_8 майно на загальну суму 20750 грн., яким розпорядився на власний розсуд.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок м`якості. Вважає, що апеляційний суд, переглядаючи справу за апеляційною скаргою засудженого, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, не перевірив належним чином її доводів та прийняв безпідставне рішення про пом`якшення призначеного ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України. На думку прокурора, всі наведені в ухвалі дані про особу засудженого та обставини, враховані судом при прийнятті рішення про зміну вироку, не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів. Крім того, зазначає про безпідставне посилання у вступній частині рішення на те, що ОСОБА_6 в силу ст. 89 КК України вважається таким, що судимостей не має, оскільки останній в минулому був судимим вироком від 12 червня 2008 року за ч. 3 ст. 185 КК України та вироком від 02 грудня 2009 року за ч. 2 ст. 186 КК України і вказані судимості, відповідно до вимог ст. 89 КК України, не зняті та не погашені.
Під час касаційного розгляду прокурор підтримала подану касаційну скаргу та просила її задовольнити.
Позиції інших учасників судового провадження
В запереченнях на касаційну скаргу захисник засудженого ОСОБА_9 , посилаючись на безпідставність, на його думку, доводів касаційної скарги прокурора, просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Винуватість ОСОБА_6 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація діянь за ч. 3 ст. 185 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як убачається з вироку, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу засудженого, який за місцем проживання характеризувався задовільно, на спеціальних обліках не перебував, в силу ст. 89 КК України вважався не судимим, визнав свою вину у скоєному, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та часткове відшкодування заподіяної шкоди і прийняв рішення про необхідність обрання покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою засудженого, в якій він ставив питання про пом`якшення призначеного йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, взявши до уваги те, що ОСОБА_6 повністю відшкодував заподіяну одному з потерпілих майнову шкоду, спільно проживає з матір`ю , яка є пенсіонеркою та інвалідом 2 групи, а також наявність інших обставин, визнаних судом першої інстанції такими, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, дійшов висновку про можливість призначення йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі санкції ч. 3 ст. 185 КК України.
Однак, з наведеними висновками суду апеляційної інстанції колегія суддів погодиться не може.
За змістом ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
У кожному випадку застосування ст. 69 КК України суд зобов`язаний у своєму рішення зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
Колегія суддів вважає, що рішення про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, апеляційний суд прийняв без урахування належним чином всіх даних про особу засудженого. Зокрема, зазначений суд залишив поза увагою, що заподіяну шкоду відшкодовано лише одному потерпілому.
Крім того, як обґрунтовано вказав у касаційній скарзі прокурор, суд безпідставно послався у вступній частині рішення на те, що ОСОБА_6 в силу ст. 89 КК України вважається не судимим, оскільки як убачається з наявної в справі вимоги про судимості № 533 від 12 жовтня 2016 року (а.с. 148), останній в минулому був судимим вироком від 12 червня 2008 року за ч. 3 ст. 185 КК України та вироком від 02 грудня 2009 року за ч. 2 ст. 186 КК України і вказані судимості, відповідно до вимог ст. 89 КК України, не зняті та не погашені.
В зв`язку з цим, урахування судом при призначенні покарання того, що ОСОБА_6 в силу ст. 89 КК України вважається не судимим, не ґрунтується на матеріалах справи.
За наведених обставин, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду апеляційної інстанції скасуванню, як такий, що не відповідає вимогам законності та обґрунтованості.
При новому розгляді, суду апеляційної інстанції необхідно врахувати все зазначене в постанові, належно оцінити відомості про особу винного, обставини, які впливають на призначення покарання і прийняти законне, обґрунтоване й умотивоване рішення, маючи на увазі, що за тих самих даних про особу засудженого та обставин, які пом`якшують покарання, призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК України є таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок м`якості і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, колегія суддів

ухвалила:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь і кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 05 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3