Справа № 450/2751/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/915/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 жовтня 2017 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
у кримінальному провадженні № 0001538 по обвинуваченню

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 153 та ч. 2 ст. 186 КК,

з участю :
секретаря ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

розглянула в судовому засіданні апеляційні скарги заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 на вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 05 липня 2017 року та ухвалу цього ж суду від 13 липня 2017 року про виправлення описку у вироку.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 153, ч. 2 ст. 186 КК України, та, з застосуванням ст.ст. 70, 71 КК, засуджено до дев`яти років одного місяця позбавлення волі.

Вирішено питання про речові докази і судові витрати.

Ухвалою суду від 13 липня 2017 року виправлено описку в резолютивній частині вироку та зазначено « вважати ОСОБА_7 , крім іншого, засудженим за ч. 2 ст. 152 КК України до семи років позбавлення волі».

В апеляційних скаргах прокурор просить вирок і ухвалу районного суду скасувати, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним і засудити :

за ч. 2 ст. 152 КК - до дев`яти років позбавлення волі ;

за ч. 3 ст. 153 КК - до семи років позбавлення волі ;

за ч. 2 ст. 186 КК - до чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити йому покарання у виді дев`яти років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК, шляхом частково складання призначеного покарання з покаранням призначеним за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 17.12.2015 остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у вигляді дев`яти років одного місяця позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування зазначає, що встановивши вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 152 КК, суд, в порушення вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК, покарання за даний злочин йому не призначив. Крім того, при призначенні покарання районний суд не врахував, що всі інкриміновані злочини були вчинені ОСОБА_7 до засудження його вироком Залізничного районного суду м. Львова від 17.12.2015 і в такому випадку при визначенні остаточного покарання суд повинен був застосувати до нього положення ч. 4 ст. 70 КК, а не ст. 71 КК.

Також зауважує, що ухвала суду про виправлення описки у вироку, якою фактично ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 2 ст. 152 КК, не може вважатися виправленням описки в розумінні положень ст. 379 КПК та є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Крім того, таке виправлення призводить до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки обраний судом спосіб застосування ч. 1 ст. 70 КК ( поглинення менш суворого покарання більш суворим ) у цьому випадку зводиться до поглинення однакового за видом і розміром покарання. Згідно п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей ( санкцій частини статей ) КК України.

В судовому засіданні прокурор вимоги апеляційних скарг підтримав.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 з апеляційними скаргами прокурора не погодились і просили залишити вирок та ухвалу без змін.

Колегія суддів, заслухавши доповідь головуючого про зміст судових рішень і доводи апеляційних скарг, виступи сторін щодо поданих апеляцій, вивчивши матеріали справи, обговоривши наведені в скаргах мотиви, встановила наступне.

Згідно вироку ОСОБА_7 , маючи не зняту й непогашену судимість за попередні злочини проти власності та проти статевої свободи і недоторканості особи, знову вчинив такі при наступних обставинах :

14.09.2015 близько 11 год. 15 хв. ОСОБА_7 , поблизу автомобільної дороги сполученням Львів (від вул. Зеленої) - с. Пасіки-Зубрицькі Пустомитівського району Львівської області, застосувавши до потерпілої ОСОБА_11 погрозу заподіяння тілесних ушкоджень та погрозу використання одноразового медичного шприца із невстановленою речовиною, повторно відкрито заволодів її грошовими коштами у сумі 80 гривень спричинивши майнової шкоди.
Він же, 14.09.2015 близько 11 год. 30 хв. повторно, з метою задоволення статевої пристрасті неприродним способом, поблизу автомобільної дороги сполученням Львів ( від вул. Зеленої ) - с. Пасіки-Зубрицькі Пустомитівського району Львівської області, застосувавши до потерпілої ОСОБА_11 насильство, яке виразилось у здавленні рук та шиї, нанесенні ударів по обличчю, погроз заподіяння тілесних ушкоджень, та погрози використання одноразового медичного шприца із невстановленою речовиною, подолавши опір останньої насильно вступив з нею у статеві зносини неприродним ( орогенітальним ) способом.
Він же, близько 11 год. 40 хв. 14.09.2015 повторно, з метою насильницького задоволення статевої пристрасті, поблизу автомобільної дороги сполученням Львів ( від вул. Зеленої ) - с. Пасіки-Зубрицькі Пустомитівського району Львівської області, подолавши опір потерпілої ОСОБА_11 насильно вступив з нею у статеві зносини природним способом.
Він же, близько 12.00. год. 14.09.2015, поблизу автомобільної дороги сполученням Львів ( від вул. Зеленої ) с. Пасіки-Зубрицькі Пустомитівського району Львівської області, з метою заволодіння чужим майном, застосувавши до потерпілої ОСОБА_12 погрозу заподіяння тілесних ушкоджень, повторно відкрито викрав у неї мобільний телефон « Lenovo А 536 » з двома сім картами, вирвавши його з рук останньої, та грошовими коштами у сумі 350 грн. і 30 євро, що згідно курсу Національного банку України становить 733,5 грн., які вийняв з її сумочки, чим спричинив їй майнову шкоду.
Він же, 12.05.2015 близько 12 год. 30 хв., перебуваючи в с. Старе Село Пустомитівського району Львівської області, поблизу водоканалу « Водограй », повторно відкрито викрав з панелі автомобіля три мобільні телефони « Нокіа », які належали потерпілій ОСОБА_13 , спричинивши їй матеріальну шкоду на загальну суму 2 500 гривень.
Фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій обвинуваченого судом першої інстанції сторонами не оспорюються і сумнівів у суду апеляційної інстанції не викликають.

Що стосується доводів прокурора в апеляції про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то такі є обґрунтованими.

Як вбачається з матеріалів справи, усі вказані злочини були вчинені ОСОБА_7 до постановлення щодо нього вироку Залізничного районного суду від 17.12.2015.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Таким чином, при постановленні вироку районний суд замість ч. 4 ст. 70 КК неправильно застосував положення ст. 71 КК.

Також, як вбачається із змісту вироку, вказавши в його описовій частині обставини вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 152 КК, суд, всупереч ч. 4 ст. 374 КПК, не визнав його винуватим у вчиненні цього злочину та не призначив покарання за цим обвинуваченням, і пізніше, намагаючись виправити допущену помилку 13.07.2017 виніс ухвалу про виправлення описки у резолютивній частині вироку та фактично призначив ОСОБА_7 покарання за цей злочин, що не є опискою в розумінні ст. 379 КПК. Крім того, суд жодним рішенням не визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні даного кримінального правопорушення, що суперечить вимогам ст. 374 КПК та ст. 62 Конституції України.

Допущені судом першої інстанції порушення є істотними, тобто такими, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до ст. 409 КПК неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставам для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Оскільки при постановленні вироку суд першої інстанції в резолютивній частині не вирішив питання про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 152 КК та не призначив йому покарання за цей злочин, суд апеляційної інстанції виходячи із змісту ч. 1 ст. 420 КПК не вправі ухвалити новий вирок у справі, як просить прокурор в апеляції, а тому колегія суддів вважає необхідним вимоги апеляційних скарг задовольнити частково, вирок та ухвалу районного суду про виправлення описки у вироку скасувати і призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

При новому розгляді справи суду першої інстанції слід усунути допущені помилки та постановити законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційні скарги прокурора задовольнити частково. Вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 05 липня 2017 року відносно ОСОБА_7 і ухвалу цього суду від 13 липня 2017 року про виправлення описки у вироку скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4