АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1550/17 Справа № 202/5619/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 серпня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000560, за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_9 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 травня 2017 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполь Донецької області, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду змінити в частині призначеного покарання, ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково, у виді 6 місяців позбавлення волі, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької обл. від 29.03.2011 р., та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі, з урахуванням доповнень до неї, обвинувачений ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання та звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання із випробуванням.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі. Зараховано строк попереднього ув`язнення у строк покарання з 12.07.2016 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Запобіжний захід у виді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили, залишено без змін, вирішено питання про долю речових доказів.

ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, 02.11.2015 року в період часу з 16:00 год. до 17:00 год. проник до квартири АДРЕСА_2 , звідки викрав майно, детальний перелік якого зазначений у вироку, та з викраденими речами з місця злочину зник, розпорядившись ними на власний розсуд. В результаті злочинних дій ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_7 було завдано матеріальну шкоду, розмір якої згідно висновків судово-товарознавчих експертиз № 1694 від 23.07.2016 року та № 2091 від 05.09.2016 року складає 18797 грн. 06 коп.
Крім того, 05.12.2015 року у проміжок часу з 20:30 год. по 21:15 год., ОСОБА_8 , продовжуючи свою злочинну діяльність, проник до квартири АДРЕСА_3 , звідки викрав майно, детальний перелік якого зазначений у вироку, та з викраденими речами з місця злочину зник, розпорядившись ними на власний розсуд, чим відповідно до висновку експерта №2356 від 29.09.2016 року завдав потерпілій ОСОБА_7 майнову шкоду на загальну суму 52.122,61 грн.
Також 19.05.2016 року у проміжок часу з 09:30 по 10:00 годину ОСОБА_8 , продовжуючи свою злочинну діяльність, проник до квартири АДРЕСА_4 , де почав ходити по квартирі в пошуках цінностей, де на кухні-студії в шафі виявив фотоапарат марки «Canon Sx17015», а у спальній кімнаті на столі планшет марки «Oysters T 72X36», які викрав та в подальшому з місця вчинення злочину зник. В результаті злочинних дій, ОСОБА_8 завдав матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_11 , згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2054 від 29.08.2016 року на суму 3550, 00 грн.
Вищезазначені дії обвинуваченого в оскаржуваному вироку були кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає, що при ухваленні обвинувального вироку судом було допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у розумінні ч. 1 ст. 413 КПК України.

Так, прокурором в обвинувальних актах у кримінальних провадженнях №0001852 від 03.11.2015 та №0002006 від 01.09.2015 зазначено дані про непогашену та не зняту судимість обвинуваченого ОСОБА_12 , наявність якої підтверджується довідкою про судимості ОСОБА_12 , яка долучена до матеріалів судової справи, та з якої вбачається, що ОСОБА_13 вчинив інкриміновані йому злочини в період іспитового строку, у зв`язку із чим, при призначенні покарання ОСОБА_14 необхідно було керуватись ст. 71 КК України.

Зазначає, що матеріалами провадження встановлений факт засудження ОСОБА_12 вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя, Донецької обл. від 29.03.2011 р. за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, зі звільненням його на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання з іспитовим строком у 3 роки. Також встановлено, що 06.03.2014 р. відносно ОСОБА_12 направлено обвинувальний акт до Орджонікідзевського р/с м. Маріуполя, Донецької обл. за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 308 КК України, яким 13.10.2014 року оголошений розшук ОСОБА_12 .

Ухвала суду або інші відомості щодо звільнення ОСОБА_12 від покарання, призначеного за вироком суду від 29.03.2011 р., відсутні, вказана судимість є не знятою та не погашеною. Незважаючи на це, судом при ухваленні вироку вказаний факт не був прийнятий до уваги та не застосовано при призначенні остаточного покарання положення ст. 71 КК України.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, обвинувачений зазначає, що оскаржуваний вирок суду було винесено без урахування дійсних обставин справи.
Вказує, що судом було проведено поверхневий розгляд справи, а в основу своїх висновків покладено лише припущення. Так, визнаючи його винним, суд виходив з того, що під час судового розгляду було встановлено факт вчинення обвинуваченим трьох крадіжок.
Разом з тим, під час розгляду справи потерпіла ОСОБА_11 взагалі була відсутня протокол її допиту не було досліджено, а посилання суду на показання ОСОБА_15 є безпідставними, оскільки вони спростовані самим цим свідком під час його допиту в суді.
Крім того вказує, що досліджені в судовому засіданні докази не підтверджують скоєння ним злочину, судовий розгляд проведено однобічно, що призвело до неповного з`ясування всіх обставин справи. Так, стороною обвинувачення було долучено до матеріалів провадження копії договорів на суми в 1000 грн. та 800 грн., проте судом не взято до у ваги того, що цих договорів він не укладав та не підписував, а подане захисником клопотання про витребування їх оригіналів та про визнання їх недопустимими доказами було необгрунтовано залишене без задоволення.
Також зазначає, що суд вирішив питання щодо цивільного позову в порушення вимог ст. 128 КПК України, оскільки позовні вимоги ОСОБА_7 в частині стягнення з обвинуваченого ОСОБА_12 грошових коштів у сумі 18 796,60 грн. не підлягають задоволенню та повинні бути залишені без розгляду з підстав, визначених ч. 7 ст. 128 КПК України зважаючи на те, що своє право на звернення з позовом ця потерпіла не реалізувала під час проведення підготовчого судового засідання 08.09.2016 р.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, захисник ОСОБА_9 зазначає, що оскаржуваний вирок суду винесено без урахування дійсних обставин справи. Вказує, що суд поверхово розглянув справу, дав неправильну оцінку добутим доказам, деяким доказам не дав оцінку взагалі, а деякі докази проігнорував, поклавши в основу вироку припущення, внаслідок чого ухвалив судове рішення, яке суперечить дійсним обставинам справи та ст. ст. 2, 11 КК України, ст. ст. 373, 324 КПК України.

Зазначає, що докази, надані стороною обвинувачення при розгляді справи, не доводять беззаперечно вину обвинуваченого.

Крім того вказує, що під час судового розгляду справи потерпіла ОСОБА_11 , участі у судовому розгляді не приймала взагалі, в матеріалах справи відсутні довідки про роз`яснення їй прав та обов`язків, передбачених КПК України, під час судового розгляду справи остання згідно вимог ст. 353 КПК України не надавала суду своїх показань, протокол її допиту органом досудового розслідування судом також не досліджувався.

Зазначає, що свідок ОСОБА_15 , будучи допитаним у суді першої інстанції, вказав, що ОСОБА_8 він не знає та бачить вперше, а крім того пояснив, що він не приймав участі у слідчих діях, зокрема у пред`явленні особи до впізнання, а тому посилання суду першої інстанції на те, що вчинення крадіжки у квартирі АДРЕСА_5 підтверджене протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімком від 20.08.2016 р. за участю свідка ОСОБА_15 , не відповідають фактичним обставинам справи та спростовуються поясненнями самого свідка ОСОБА_15 , з чого випливає факт недоведеності вчинення ОСОБА_16 крадіжки 05.12.2016р. та обґрунтування відповідних висновків суду припущеннями.

Вказує, що досліджений у судовому засіданні протокол огляду місця події від 11.07.2016р., об`єктом огляду якого є речі, видані ОСОБА_16 у кабінеті № 305, не підтверджує обставини скоєння злочину та не спростовує доводів ОСОБА_12 про те, що зазначені речі жодного відношення до подій 2015 року не мають.

Стороною обвинувачення не доведено наявність зв`язку між вказаними у протоколі речами, які не є знаряддям злочину і не належать потерпілій ОСОБА_7 , та інкримінованим ОСОБА_14 злочином. Досліджений судом протокол огляду за адресою АДРЕСА_6 від 05.12.2015 р., в ході якого було виявлено і вилучено один слід тканини на липкій стрічці, також не підтверджує обставини скоєння інкримінованого ОСОБА_14 злочину.

Зазначає, що обвинувачення долученими до матеріалів провадження доказами не підтверджується та заперечується обвинуваченим, проте судом цей факт не взято до уваги, та розгляд справи проведено однобічно, з порушенням принципу змагальності.

Також, зазначає, що суд вирішив питання щодо цивільного позову в порушення вимог ст. 128 КПК України, оскільки позовні вимоги ОСОБА_7 в частині стягнення з обвинуваченого ОСОБА_12 грошових коштів у сумі 18.796, 60 грн. не підлягають задоволенню та повинні бути залишені без розгляду з підстав, визначених ч. 7 ст. 128 КПК України, оскільки своє право на звернення з позовом вона не реалізувала під час проведення підготовчого судового засідання 08.09.2016р. Крім того, на думку апелянта, судом було безпідставно стягнуто з обвинуваченого на користь держави судові витрати, пов`язані з проведенням експертиз, в розмірі 1 806,04 грн., оскільки при цьому було залишено поза увагою те, що зазначені витрати не підлягають стягненню на користь експертних установ з обвинувачених.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які на задоволенні апеляційних скарг сторони захисту наполягали з викладених у них підстав, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували; прокурора, який проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту заперечував, на задоволенні апеляційної скарги прокурора наполягав; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Так, відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.
Апеляційним переглядом встановлено, що у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції не брала участі потерпіла ОСОБА_11 , щодо якої відсутні дані про її належне повідомлення про день та час проведення судових засідань, на що обґрунтовано посилаються у своїх апеляційних скаргах обвинувачений та захисник.

Згідно матеріалам справи, остання була викликана до суду лише у межах підготовчого провадження у кримінальному провадженні № 0002006 (к.п. № 0002006 а.с. 23), будь-які відомості про її виклик до суду під час судового розгляду відсутні.

Зважаючи на те, що згідно п. 1 ч. 1 ст. 415, п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України здійснення судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого по дату, час і місце судового засідання, є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку суду з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, - оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню.

У зв`язку з прийняттям такого рішення, колегія суддів не вважає за доцільне вдаватися до обговорення доводів апеляційних скарг, які підлягають дослідженню у межах нового судового розгляду судом першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 травня 2017 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою до дня підготовчого судового засідання включно, але не більше, ніж на 60 днів.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4