АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/250/18 Справа № 185/3151/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 березня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши 22 березня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м.Дніпро матеріали кримінального провадження № 0000053 за апеляційними скаргами прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2017 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлоград, Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.ч. 1, 2 ст. 289 КК України.

В апеляції :
- прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити свій вирок, згідно якого ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні інкримінованих йому злочинів та призначити покарання за ч. 1 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією усього належного йому майна, за ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією усього належного йому майна.
В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що судом не правильно застосовано закон про кримінальну відповідальність та наявна невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки суд призначив покарання без належного врахування особи обвинуваченого та ступеню тяжкості злочинів, які відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, кілька інкримінованих йому епізодів злочинної діяльності, які скоєні у відносно короткий проміжок часу, а також те що ОСОБА_7 не відшкодував завдану потерпілим шкоду.
18 січня 2018 року прокурором подано доповнення до апеляційної скарги, відповідно до яких просить зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21.01.2017 року по 20.06.2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, посилаючись на порушення закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні судом із вказаного розрахунку і строку до набрання вироком законної сили.
В своїй апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.
В обґрунтування вказав, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження з грубим порушенням доказів його вини, оскільки досудове розслідування не визначило час і місце скоєння злочину, відсутні свідки, які б вказали, що бачили саме його біля авто або на те що він ним керував. Слідством не проводилось впізнання особи, на відеозаписі видно, що відсутня схожість між обвинуваченим та особою на відео. Крім того, суд не прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_12 , який придбав 4 колеса та акумуляторну батарею у ОСОБА_7 під мостом, де саме останній знайшов вказані предмети.
Захисник ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суду першої інстанції, у зв`язку з неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що по кримінальному провадженню одним із потерпілих є ОСОБА_10 , однак вказана особа не може мати такого статусу, оскільки йому не завдано ні матеріальної, ні моральної, ні фізичної шкоди. Також, останній не звертався із заявою про вчинення кримінального правопорушення та не був залучений як потерпілий на підставі заяви як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду. Крім того, суд першої інстанції повинен був залишити вимоги цивільного позову в частині стягнення моральної шкоди без розгляду, оскільки цивільним позивачем не було сплачено судового збору.
Цим вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом та за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, і призначено покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів , шляхом поглинання менш суворого покаання більш суворим, остаточно призначено у вигляді позбавлення волі строком 5 років 6 місяців, з конфіскацією усього належного йому майна.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції, що діяла на момент застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, зараховано строк попереднього ув`язнення засудженому до позбавлення волі, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, період його попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження з 21 січня 2017 року до набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 43686 грн. 38 коп. та моральну шкоду в розмірі 5000 грн. Позовні вимоги потерпілого ОСОБА_10 залишено без розгляду.
Питання щодо речових доказів та процесуальних витрат вирішено судом у відповідності до вимог закону.
Цим вироком, ОСОБА_7 , визнано винним та засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.
08.01.2017 року, приблизно о 04.05 год., ОСОБА_14 , біля будинку № 24 по вул. Товстого в м. Павлограді Дніпропетровської області, підійшов до передньої двері автомобіля марки ВАЗ 21061 з ліва таємно за допомогою ключа, який знаходився в нього в кармані, відкрив замок дверей автомобіля та проник до салону, де витягнувши з замку живлення проводи, з`єднав їх між собою, та привів автомобіль до заведеного стану. Після чого, без права керування ОСОБА_7 рушив на автомобілі по вулицях м. Павлограда, чим незаконно заволодів транспортним засобом, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 29241 грн. 35 коп., та в подальшому розпорядився вказаним автомобілем на власний розсуд.
17.01.2017 року, приблизно о 02.30 год., ОСОБА_14 , знаходився на автобусній зупинці, розташованій на перехресті вул. Дніпровській та вул. Полтавській в м. Павлограді Дніпропетровської області, де поблизу АЗС «ТНК» за адресою вул. Дніпровська м. Павлоград Дніпропетровської області, побачив автомобіль марки ВАЗ 2107 державний знак НОМЕР_1 , який належав ОСОБА_9 . В цей же час та в тому ж місці ОСОБА_7 підійшов до даного автомобіля та впевнившись, що власник даного транспортного засобу відсутній, вирішив заволодіти вказаним автомобілем. Реалізуючи вказаний злочинний намір, ОСОБА_14 , в той же день та в тому ж місці, приблизно о 02.35 год. підійшов до передньої двері автомобіля з ліва таємно, за допомогою ключа, який був у ОСОБА_14 , оскільки на початку січня 2017 року він знайшов його біля місця мешкання ОСОБА_9 , відкрив замок дверей автомобіля та проник до салону. Знаходячись в салоні автомобіля ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір, за допомогою ключа, привів автомобіль до заведеного стану. Після чого ОСОБА_7 рушив на автомобілі вулицями м. Павлограда, тим самим незаконно заволодів транспортним засобом, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 43686 грн. 38 коп., та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.
Заслухавши обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи та вимоги, своїх апеляцій як кожен окремо так і один одного та разом заперечували проти задоволення апеляції прокурора, думку прокурора, яка підтримала доводи і вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_11 та заперечувала проти апеляцій сторони захисту, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника щодо недоведеності його вини в скоєнні інкримінованих йому злочинів через неповноту судового розгляду, колегія суддів, вважає безпідставними і необґрунтованими.

Відповідно до положень статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Зазначені у статті 91 КПК України обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Чинне законодавство визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.

Дані вимоги закону судом першої інстанції були дотримані.

Досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку докази беззаперечно вказують на вину ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 289 КК України, що виразилися у незаконному заволодінні транспортним засобом та за ч. 2 ст. 289 КК України - незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.
Так, за показами свідків по першому епізоду від 08.01.2017 року, а саме ОСОБА_15 , який вказав на ОСОБА_7 як на особу, у якої він купив автомобіль ВАЗ 21061, який ним добровільно виданий працівникам поліції та який належав на праві користування і володіння потерпілому ОСОБА_10 , і який у нього викрали 08.01.2017 року біля під`їзду будинку АДРЕСА_2 , що підтверджується і протоколом огляду даного автомобіля.
За свідченнями свідка ОСОБА_12 по епізоду від 17.01.2017 року, саме ОСОБА_7 запропонував йому придбати у нього чотири колеса від легкового автомобіля, колонки, акумулятор від авто та магнітофон для автомобіля, що підтверджується і дослідженим судом протоколом огляду предметів від 21.01.2017 року та фото таблицею до нього, де оглянуто автомобільні колонки, резина «Росава» в кількості 4 штук, акумулятор, які добровільно видані свідком, протоколом проведення слідчого експерименту від 14.04.2017 року та фото таблицею до нього, де свідок ОСОБА_12 вказав на місце зупинення свого автомобіля за проханням ОСОБА_7 . Потерпілим ОСОБА_9 згідно протоколу пред`явлення речей від 21.01.2017 року впізнані ключі від будинку, які знаходилися в салоні його викраденого автомобіля ВАЗ 2107 державний номер НОМЕР_1 і інші зазначені вище предмети таким же чином.
Крім того, за показами потерпілого ОСОБА_9 ним впізнаний ОСОБА_7 по фотографії, як особа яка заходила до магазину, де працює його родичка щоб віддати йому ключі від автомобіля за винагороду.
Надані покази свідків і потерпілих у суді першої інстанції узгоджуються між собою і доказами наявними в кримінальному провадженні і не мають суттєвих суперечностей. Дані або докази, які б свідчили про неправдивість їх показів відсутні.
Таким чином, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені ним злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 289 КК України, їх правова кваліфікація, відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі і досліджених в повному обсязі в судовому засіданні усіх доказах в їх сукупності, які не викликають сумнів щодо їх належності та допустимості.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів під час перевірки кримінального провадження не виявлено.

Стосовно доводів захисника обвинуваченого в апеляції щодо неповноти судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з посиланням на те, що ОСОБА_10 не є потерпілим, колегія суддів, вважає необґрунтованими і безпідставними, оскільки сам по собі факт відкликання потерпілим свого позову не свідчить в підтвердження доводу захисника.

Згідно ч. 1 ст. 55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на момент скоєння кримінального правопорушення, ОСОБА_10 на законних підставах володів та користувався автомобілем марки ВАЗ 21061 державний знак НОМЕР_2 , який був переданий йому у власність, однак право власності ним було юридично оформлено пізніше про що свідчить надане для огляду у суді апеляційної інстанції свідоцтва про реєстрацію вказаного автомобіля на ім`я ОСОБА_10 .
За загальними засадами норм ст.ст. 1166 та 1167 ЦК України, як майнова так і моральна шкода, завдана неправомірними діями, відшкодовується винною особою, якою у даному випадку такою особою є обвинувачений ОСОБА_7 , який скоїв злочин, яким завдано майнової шкоди, володільцю і користувачу автомобіля ОСОБА_10 у якого на правових підставах знаходився у володінні та користуванні викрадений у нього автомобіль, а тому він є потерпілим у даному провадженні, що узгоджується з вказаними вище нормами закону.
Є хибним і безпідставним ствердження захисника в апеляції про необхідність залишення позовних вимог про стягнення моральної шкоди потерпілого ОСОБА_9 без розгляду з посиланням на не сплату ним судового збору.
Так, згідно із положеннями ч. 5 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілий звернувся з цивільним позовом про відшкодування моральної шкоди, завданої обвинуваченим ОСОБА_7 по даному кримінальному провадженню.
Пунктом 6 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір» від 08 липня 2011 року передбачено, що від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі у справах про відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Судові витрати - передбачені законом витрати сторін, інших осіб, які беруть участь у справі, понесені ними у зв`язку з її розглядом та вирішенням, а у випадках їх звільнення від сплати - це витрати держави, які вона несе з вирішенням конкретної справи.

Крім того, ст.118 КПК України не передбачає стягнення процесуальних витрат у виді судового збору, тому на думку колегії суддів, у цьому разі відсутні підстави для стягнення судового збору.
Виходячи з наведеного, цивільні позивачі у кримінальних провадженнях звільняються від сплати судового збору з позовів про відшкодування будь-якої шкоди, завданої в результаті вчинення кримінального правопорушення.
Таким чином, судове рішення в частині вирішення цивільного позову щодо відшкодування моральної шкоди потерпілому ОСОБА_9 , є обґрунтованим та належним чином вмотивованим.
Стосовно доводів прокурора щодо неправильного застосування кримінального закону з підстав невідповідності призначеного судом покарання ОСОБА_7 ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість призначеного йому покарання, з посиланням на те, що суд не надав належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відношенню обвинуваченого до скоєного, колегія суддів, вважає необґрунтованими та безпідставними і такими, що спростовуються матеріалами справи, оскільки такі доводи фактично зводяться до переоцінки доказів і обставин, а сам по собі факт не відшкодування обвинуваченим спричиненої ним шкоди потерпілим не є підставою для призначення останньому більш суворого покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Матеріалами справи підтверджено, що призначений судом вид і розмір покарання обвинуваченому в повному обсязі відповідає зазначеним вище вимогам закону.

При обранні такої міри і розміру покарання суд першої інстанції, як вбачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочинів, які є злочинами середньої тяжкості та тяжкого, особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України є особою раніше не судимою. Судом враховано характер та обставини скоєних злочинів, ступінь негативних наслідки, що настали від їх учинення, спосіб вчинених злочинів, що у своїй сукупності свідчать про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого та стійку злочинну направленість його поведінки, а також про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та запобігання його злочинній діяльності не можливо без його ізоляції від суспільства.
На переконання колегії суддів, покарання призначене ОСОБА_7 при зазначеному, є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

З огляду на викладене, колегія суддів не знаходить підстав для скасування чи зміни вироку з мотивів, наведених в апеляційних скаргах обвинуваченого, його захисника та прокурора.

Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції, вважає його законним і обґрунтованим, вирок суду ухвалений згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог кримінального та процесуального закону і на підставі об`єктивно з`ясованих обставин в їх сукупності, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, а тому підстави для його зміни чи скасування відсутні.
Разом з тим, зауваження прокурора з приводу необхідності зарахування ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку день за два з 21.01.2017 року по 20.06.2017 року включно, заслуговують на увагу, оскільки вони узгоджуються і відповідають вимогам Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, де в ч.5 ст. 72 КК України внесені зміни і дана частина викладена в новій редакції, яка вже передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день. Застосування апеляційним судом ч.5 ст. 72 КК України до обвинуваченого в редакції вищенаведеного закону не погіршує становище обвинуваченого і не потребує зміни чи скасування вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2017 року, щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. ч.1,2 ст. 289 КК України залишити без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 21 січня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4