Суддя ОСОБА_1
Справа № 2033/1-610/11
Провадження № 1-о/644/2/18
УХВАЛА
Іменем України
05 лютого 2018 року Орджонікідзський районний суд м.Харкова у складі:

Головуючого судді ОСОБА_1 ,

При секретарі ОСОБА_2 ,

За участю прокурора ОСОБА_3 ,

За участю заявника ОСОБА_4 ,

За участю захисника ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за заявою ОСОБА_4 про перегляд вироку Фрунзенського районного суду м.Харкова від 25 січня 2012 року за ново виявленими обставинами по кримінальній справі №2033/1-610/11,

ВСТАНОВИВ:
17 липня 2017 року до Фрунзенського районного суду м.Харкова ОСОБА_4 подано заяву про перегляд вироку Фрунзенського районного суду м.Харкова від 25 січня 2012 року за ново виявленими обставинами по кримінальній справі №2033/1-610/11.

В обґрунтування заяви заявником зазначено, що вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 25.01.2012 року він був засуджений за ч.4 ст.190, ч.2,3 ст.358 КК України та йому було призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 3 роки. Вирок набрав законної сили. Із заявою про перегляд вироку за ново виявленими обставинами він звертається до суду оскільки ново виявлені обставини були встановлені лише в 2013 році безпосередньо слідчим прокуратури Фрунзенського району м.Харкова Нащанським при проведення розслідування кримінального провадження №0000055, що було відкрито за фактом штучного створення слідством «доказів» по кримінальному провадженню №10231067, додав письмові докази, які не були відомі, як йому, так і судді під час розгляду справи, а саме: показання нотаріусів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від 28.08.2013 року; комп`ютерно-технічна судова експертиза №8397, проведена 26.09.2013 року; показання експерта ОСОБА_8 від 27.01.2014 року. Зазначені докази, які були ним надані та знаходяться в матеріалах справи том 51, 52, є новими та не були відомі на момент винесення вироку, а також ряд інших доказів, які в сукупності з зазначеними документами, беззаперечно підтверджують факт його невинуватості. Зазначав, що нотаріуси, що не були допитані під час досудового розслідування та розгляду справи, під час їх допиту слідчим Нащанським лише 23.08.2013 року пояснили, що він не був присутній при оформленні довіреності від 10.02.10 року та договори купівлі-продажу нерухомого майна від 19.02.2010 року не підписував, та вони його не знають. Також, звертав увагу на те, що під час розгляду справи не було відомо про обставини штучного внесення слідством 04.01.2011 року в ноутбук його батька текстових файлів на українській мові, якими ані він, ані його батько не володіють, які стосуються купівлі-продажу нерухомого майна ТОВ фірма «Ідалія», оскільки судова експертиза №8397 була проведена пізніше в рамках кримінального провадження №0000055, про її висновки не було відомо на момент розгляду справи, та її висновкам суд не міг дати оцінку в 2012 році.

Також звертав увагу суду, що в матеріалах кримінальної справи наявні чисельні переконливі та достоіменні докази, чисельні судові рішення, чисельні почеркознавчі експертизи, покази свідків нотаріуса Некрасової, слідчого Туз, директора фірми ТОВ фірма «Ідалія» Віннік, засновника ТОВ фірма «Ідалія» ОСОБА_9 , які в своїй сукупності з ново виявленими обставинами підтверджують факт його невинуватості та того, що він не заволодів майном ТОВ фірма «Ідалія», але які були проігноровані та навмисно не зазначені в необґрунтованому обвинувальному висновку, а тому й не були досліджені в судовому засіданні.

Окрім того, звертав увагу на те, що експерт Балашев, що проводив в рамках кримінального провадження №0000055 судову комп`ютерну експертизу №8397 від 26.09.2013 року, попереджений про кримінальну відповідальність, надав чіткі, достовірні та послідовні покази про те, що всі текстові документи на українській мові, яким він не володіє, що стосуються купівлі-продажу майна ТОВ фірма «Ідалія», були виготовлені в серпні 2009 року на іншому ноутбуці, та штучно внесені 04.01.2011 року у вилучений 02 вересня 2010 року ноутбук, що належить його батькові. Факти викладені експертом ОСОБА_10 в протоколі допиту від 27.01.2014 року, не були відомі судді при винесенні вироку від 25.01.2012 року.

Також зазначав, що нерухоме майно ТОВ фірма «Ідалія», яким він по неправдивому обвинуваченню нібито заволодів шахрайським шляхом, ніколи з володіння фірми не вибувало, перебувало та перебуває на балансі товариства та по теперішній час продовжує використовуватись ОСОБА_11 , що було підтверджено рішенням Господарського суду Харківської області від 13.10.2010 року. На підставі ухвали Господарського суду Харківської області та постанови прокуратури м.Харкова нерухоме майно ТОВ фірма «Ідалія» перебувало під подвійним арештом, а тому він не будучи ані директором, ані засновником товариства не міг шахрайським шляхом заволодіти майном фірми. Зазначені судові акти не були досліджені судом, оскільки не зазначались в обвинувальному акті.

Окрім цього, зазначав, що в матеріалах справи наявна постанова від 23.07.2011 року, прийняття слідчим ОСОБА_12 про закриття кримінального провадження №5, раніше об`єднаного з кримінальною справою №10231067 про створення ним нібито фіктивного суб`єкта підприємницької діяльності ТОВ «Севан». Дана постанова спростовує обвинувачення слідства про те, що він нібито не встановленим слідством шляхом заволодів статутними документами ТОВ «Севан» та використав їх для заволодіння нерухомим майном, що належить ТОВ фірма «Ідалія». Також зазначена постанова не була відображена в обвинувальному висновку, а тому суддею не надавалась його оцінка при прийняття рішення.

Звертав увагу суду на те, що обвинувальний вирок суду підлягає скасуванню, оскільки доводи підсудного про непричетність до вчинення злочину не спростовані доказами. З вироку суду вбачається, що докази викладені в хаотичному порядку, чисельні докази його невинуватості залишились без уваги суду, наведені показі свідків носять загальний характер та не мають прив`язки до аналізу документів та інших письмових доказів, його позиція щодо невинуватості не відображена у вироку.

Зазначав, що як на підставу перегляду вироку за ново виявленими обставинами посилається на вимоги п.5 ч.2 ст.459 КПК України, що не потребують наявність вироку чи матеріалів розслідування для перегляду вироку. Зазначені обставини не були відомі ані суду, ані йому, виявлені лише в 2013 році в ході проведення досудового розслідування кримінального провадження №0000055.

Просив суд поновити строк на подачу заяви про перегляд вироку за ново виявленими обставинами. Відкрити кримінальне провадження за його заявою, скасувати помилково винесений вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 25.01.2012 року на підставі ново виявлених обставин, постановити виправдувальний вирок відносно нього.

В судовому засіданні подану заяву ОСОБА_4 підтримав, надав суду пояснення аналогічні викладеним в заяві, посилався на те, що в цій заяві викладаються нові ново виявлені обставини, що не були предметом дослідження судів. Захисник ОСОБА_4 , адвокат ОСОБА_5 також підтримав подану заяву, посилався на те, що після відмови в задоволенні заяви про перегляд вироку за ново виявленими обставинами ними подано нову заяву, та остаточно ухвалою від 10 жовтня 2017 року апеляційного суду Харківської області було скасовано ухвалу Фрунзенського районного суду м.Харкова від 28.07.2017 року та призначено новий судовий розгляд у суді першої інстанції та було частково задоволено клопотання ОСОБА_4 про передачу справи до іншого суду для розгляду, наявність даної ухвали підтверджує їх право на звернення до суду з новою заявою та не свідчить про наявність перешкод в розгляді поданої нової заяви. Посилався на те, що суддею Шевченко не надано в своїй ухвалі оцінку висновку експертного дослідження, оскільки зазначений висновок був складений вже після розгляду заяви в першій та апеляційній інстанції.

Прокурор проти задоволення заяви заперечував, посилався на те, що доводи заяви були предметом дослідження суду, в задоволенні заяви було відмовлено та апеляційною інстанцією прийняте рішення залишено без змін. В касаційному порядку прийняті судові рішення не оскаржувались. Як на новоявлені обставини заявник посилається на ті самі обставини, які на думку сторони обвинувачення не є новоявленими.

Відповідно до вимог ч.2 ст.466 КПК України учасники судового провадження повідомляються про дату, час та місце розгляду заяви. Неприбуття у судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені, не перешкоджає розгляду заяви і перегляду судового рішення. Про час та дату розгляду заяви повідомлялись потерпілі ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , про що свідчать наявні в матеріалах справи зворотні повідомлення. Від ОСОБА_15 , що була представником потерпілих в ході розгляду справи в суді першої інстанції, в матеріалах справи наявна заяви про відсутність повноважень на представництво потерпілих. Враховуючі наведене, суд вважає за можливе проводити розгляд заяви за відсутності вказаних учасників провадження.
Суд, вислухавши доводи учасників процесу, дослідивши матеріали провадження, встановив наступне.

Відповідно до вимог ч.1 ст.459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами. Відповідно до п.5 ч.2 ст.459 КПК України, на яку посилається заявник, нововиявленими обставинами визнаються інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути. Відповідно до вимог ч.4 ст.461 КПК України за наявності обставин, які підтверджують невинуватість засудженого або вчинення ним менш тяжкого кримінального правопорушення, перегляд судового рішення за ново виявленими обставинами строками не обмежено. Тобто, в даному випадку строк для звернення до суду із заявою не пропущений та підстав для вирішення питання про поновлення строку не вбачається, а тому в цій частині заява задоволенню не підлягає. Судом встановлено, що вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 25.01.2012 року ОСОБА_4 був визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 190 ч.4, 358 ч.2, 358 ч.3 КК України, та призначено покарання із застосуванням ст.ст.70, 72 ч.1 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, відповідно до ст.75 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки та покладанням обов`язків відповідно до вимог п.2,3 ч.1 ст.76 КК України. Змінено запобіжний захід з тримання під вартою на підписку про невиїзд, звільнений з під варти в залі суду. Із змісту вироку вбачається, що підсудний в ході розгляду справи свою провину визнав в повному обсязі. Копію вироку ОСОБА_4 отримав 01.02.2012 року. Вирок в апеляційному порядку не оскаржувався. Відповідно до ухвали Дзержинського районного суду м.Харкова від 29.01.2015 року ОСОБА_4 звільнений від призначеного покарання за вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 25.01.2012 року. Відповідно до вимог ст.460 КПК України учасники судового провадження мають право подати заяву про перегляд за нововиявленими обставинами судового рішення суду будь-якої інстанції, яке набрало законної сили. Зазначеною нормою не передбачено обмеження права на звернення до суду із відповідною заявою. Засудженим ОСОБА_4 , користуючись правом передбаченим даною нормою, подавались заяви до суду про перегляд вироку за ново виявленими обставинами. Так, 10.06.2014 року заявником подавалась заява про перегляд даного вироку за ново виявленими обставинами до Фрунзенського районного суду м.Харкова, ухвалою від 03.07.2014 року відкрито провадження за заявою та ухвалою від 01.09.2014 року заява про перегляд вироку залишена без задоволення. Ухвалою апеляційного суду Харківської області від 20.11.2014 року ухвала суду першої інстанції скасована та справу спрямовано на новий розгляд. Ухвалою від 24.05.2016 року Фрунзенського районного суду м.Харкова в задоволенні заяви про перегляд вироку за ново виявленими обставинами було відмовлено. Ухвалою від 01.07.2016 року апеляційну скаргу ОСОБА_4 повернуто апелянту, у зв`язку із невиконанням вимог передбачених ст.396 КПК України. 18.07.2016 року заявником подано повторну апеляційну скаргу на ухвалу Фрунзенського районного суду м.Харкова від 24.05.2016 року. Ухвалою апеляційного суду Харківської області від 04.08.2016 року було поновлено строку на апеляційне оскарження ухвали та ухвалою від 04.10.2016 року апеляційна скарга залишена без задоволення, а ухвала Фрунзенського районного суду м.Харкова від 24.05.2016 року без змін. Роз`яснено право на касаційне оскарження відповідної ухвали протягом трьох місяців з моменту проголошення до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ. Копія ухвали була отримана заявником 11.10.2016 року. Даних про касаційне оскарження відповідної ухвали матеріали справи не містять. Також, як вбачається з матеріалів справи 17.01.2017 року адвокат ОСОБА_16 ознайомився з матеріалами провадження на підставі заяви від 02.12.2016 року, укладеного договору з ОСОБА_4 , отримано копії аудиозаписів судового засідання. Вдруге, 13.02.2017 року заявником подано заяву про перегляд вироку за ново виявленими обставинами до Фрунзенського районного суду м.Харкова, з посиланням як на підставу для перегляду зловживання старшого слідчого СУ ГУМВС України в Полтавській області ОСОБА_12 та судді Фрунзенського районного суду м.Харкова ОСОБА_17 .. Ухвалою від 15.02.2017 року заява була залишена без руху, а ухвалою від 13.03.2017 року визнана неподаною та повернута заявнику. В апеляційному порядку ухвала не оскаржувалась. В третє, 28.03.2017 року заявником подавалась заява про перегляд даного вироку за ново виявленими обставинами до Фрунзенського районного суду м.Харкова, з посиланням на вимоги п.1, 2, 5 ч.2 ст.459 КПК України. Ухвалою від 29.03.2017 року заява була залишена без руху, а ухвалою від 10.05.2017 року визнана неподаною та повернута заявнику. В апеляційному порядку ухвала не оскаржувалась. В четверте, 23.05.2017 року заявником подавалась заява про перегляд даного вироку за ново виявленими обставинами до Фрунзенського районного суду м.Харкова, ухвалою від 24.05.2017 року заява була повернута заявнику з мотивів пропуску строку на звернення та не порушення питання про поновлення такого строку. В п`ятий раз, 06.06.2017 року заявником подавалась заява про перегляд даного вироку за ново виявленими обставинами до Фрунзенського районного суду м.Харкова, ухвалою від 12.06.2017 року було відкрито провадження за заявою, ухвалою від 21.06.2017 року було відмовлено в поновленні строку на подачу заяви про перегляд за ново виявленими обставинами вироку, а заява залишена без розгляду. Ухвалою апеляційного суду Харківської області від 10.07.2017 року відмовлено у відкритті апеляційного провадження, оскільки судове рішення не підлягає оскарженню в апеляційному порядку. В шостий раз, 17.07.2017 року заявником подавалась заява про перегляд даного вироку за ново виявленими обставинами до Фрунзенського районного суду м.Харкова, ухвалою від 18.07.2017 року було відкрито провадження за заявою, ухвалою від 28.07.2017 року було відмовлено в поновленні строку на подачу заяви про перегляд за ново виявленими обставинами вироку, а заява залишена без розгляду. Ухвалою апеляційного суду Харківської області було скасовано ухвалу Фрунзенського районного суду м.Харкова від 28.07.2017 року та призначено новий судовий розгляд у суді першої інстанції. Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області від 31.10.2017 року було частково задоволено клопотання ОСОБА_4 та справу за його заявою направлено до Орджонікідзевського районного суду м.Харкова для розгляду.

З досліджених заяв про перегляд вироку за ново виявленими обставинами, вбачається, що як на підставу заяви ОСОБА_4 посилався на п.1,2,5 ч.2 ст.459 КПК України та наводив ідентичні обставини. Із заявами про перегляд вироку за ново виявленими обставинами заявник звертався до суду 6 разів. Також слід зазначити, що ухвала від 24.05.2016 року Фрунзенського районного суду м.Харкова, якою в задоволенні заяви про перегляд вироку за ново виявленими обставинами було відмовлено, була залишена без змін ухвалою апеляційного суду Харківської області від 04.10.2016 року. Із змісту ухвали апеляційної інстанції, що прийнята за результатами розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції вбачається, що суд обґрунтовано визнав такими, що не є нововиявленими, обставини, на які ОСОБА_4 посилався у своїй заяві, а саме про те, що: він 03 вересня 2009 року не приймав участь на зборах засновників ТОВ фірма «Ідалія» і не приймав рішення про продаж майна фірми, оскільки не був директором чи засновником фірми; 03 вересня 2009 року не виготовляв на ноутбуці № 013928, що належить його батькові, протоколи, або які-небудь документи, що стосуються купівлі-продажу нерухомого майна; 21 та 24 грудня 2009 року не приймав участь у судових засіданнях у Київському районному суді м. Харкова та не підтримував зустрічний позов громадянина РФ ОСОБА_18 ; 04 грудня 2009 року, 10 лютого 2010 року, 19 лютого 2010 року не приймав участь у підписанні доручень та договору купівлі-продажу майна фірми у нотаріусів ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 ; 15 січня 2010 року не оформлював в Харківському міському бюро технічної інвентаризації право власності на майно фірми за громадянином РФ ОСОБА_18 ; 16 лютого 2010 року не подавав до Харківського міського бюро технічної інвентаризації неправдиві документи, не виготовляв фіктивну печатку ТОВ Фірми «Ідалія» та не використовував її з метою заволодіння правом не нерухоме майно фірми, не використовував втрачений паспорт громадянина РФ ОСОБА_18 , а також ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , не заволодівав правом на майно ТОВ Фірми «Ідалія». В ухвалі зазначено на безпідставність доводів заявника про помилковість невизнання судом нововиявленими обставинами висновків судової комп`ютерно-технічної експертизи № 8397 від 26.09.2013 року, проведеної у рамках кримінального провадження № 0000055.
Тобто, ті обставини, на які посилається заявник в поданій ним заяві в шостий раз, будь-яких нових обставин заявником не наводиться. Оцінка доводам заяви була надана та підстав для перегляду вироку суду за наведеними ново виявленими обставинами не встановлено. Також, із змісту ухвали апеляційної інстанції вбачається, що заявнику було роз`яснено право на касаційне оскарження, копію відповідної ухвали було ним отримано. В своїй заяві про видачу копії ухвали заявник ОСОБА_4 посилався на те, що він має намір оскаржувати прийняту ухвалу апеляційною інстанцією, оскільки не погоджується із нею, але даних про касаційне оскарження відповідної ухвали матеріали справи не містять. Після повернення справи з апеляційної інстанції заявником було укладено договір про надання правової допомоги, захисник ознайомився з матеріалами справи, та подав нову заяву про перегляд вироку за ново виявленими обставинами до суду першої інстанції. В ході розгляду справи захисником було повідомлено, що ними було подано нову заяву, а не касаційну скаргу на прийняті ухвали судом першої та апеляційної інстанції з метою економії процесуального часу.

Оскільки кримінальний процесуальний закон не врегульовує випадки відмови судом у відкритті провадження за заявою про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, після подачі заяви в шостий раз, провадження за заявою було відкрито. В ході розгляду справи встановлено наявність ухвали суду першої інстанції, що залишена без змін апеляційною інстанцією, з тих же підстав, передбачених п.5 ч.2 ст.459 КПК України, які означені в заявах.

Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини у справі «Мельник проти України» право доступу до суду не є абсолютним, воно може бути обмеженим, особливо щодо умов прийнятності скарги. Ці обмеження повинні мати законну мету та бути пропорційними між використаними засобами та досягнутими цілями. В даному випадку, ОСОБА_4 , заявник в даній справі, раніше звертався до місцевого суду з заявою про перегляд вироку щодо нього за нововиявленими обставинами, яку місцевий суд розглянув по суті та залишив без задоволення, скористався правом апеляційного оскарження даної ухвали та апеляційною інстанцією заява була залишена без задоволення, а ухвалу апеляційного суду засуджений не оскаржував. Таким чином, він реалізував своє право на перегляд вироку щодо нього за нововиявленими обставинами з підстав означених в заяві.

Відповідно до вимог ч.1 ст.467 КПК України суд має право скасувати вирок чи ухвалу і ухвалити новий вирок чи постановити ухвалу або залишити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами без задоволення.
Враховуючі наведене, суд вважає що підстав для задоволення заяви в частині вимог про перегляд вироку за ново виявленими обставинами не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись п.5 ч.2 ст.459, ч.4 ст.461, ст.ст. 466, 467 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:
Заяву ОСОБА_4 про поновлення строку на подачу заяви про перегляд вироку Фрунзенського районного суду м.Харкова від 25 січня 2012 року за ново виявленими обставинами по кримінальній справі №2033/1-610/11, та про перегляд вироку Фрунзенського районного суду м.Харкова від 25 січня 2012 року за ново виявленими обставинами по кримінальній справі №2033/1-610/11, - залишити без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до Апеляційного суду Харківської області, шляхом подачі апеляційної скарги через Орджонікідзевський районний суд м. Харкова протягом семи днів з дня її проголошення.
Головуючий: суддя ОСОБА_1