Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/660/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.12.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали за апеляційними скаргами прокурора Долинського відділу Олександрійської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника адвоката ОСОБА_10 у кримінальному провадженні № 0000323 на вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 06 липня 2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженку с. Піщанка Піщанського району Вінницької області, не працюючу, не маючу освіту, не одружену, адреса останнього місця проживання без реєстрації: АДРЕСА_1 , раніше судиму:
- 8.06.2000 року Дергачівським районним судом Харківської області за ч. 3 ст.140 КК УРСР (1960 року) на 4 роки позбавлення волі, звільнена 04.02.2004 року;
- 29.06.2006 року Долгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільнена 29.01.2010 року;
- 12.06.2007 року Заводським районним судом м. Запоріжжя Запорізької області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільнена 29.01.2010 року;
- 03.09.2014 року Врадіївським районним судом Миколаївської області за ч.3 ст.185, ст.69 КК України на 1 рік позбавлення волі. Ухвалою Полтавського районного суду Полтавської області від 27.04 2015 року звільнена 05.05.2015 року умовно-достроково на три місяці два дні,

визнано винуватою та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання зараховано попереднє ув`язнення з 02.02.2017 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вказаним вироком також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_7 визнана винуватою та засуджена за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло, при наступних обставинах.

26 квітня 2016 року, приблизно о 10:00 год., ОСОБА_7 знаходячись на АДРЕСА_1 , через незачинену хвіртку зайшла до подвір`я будинку під АДРЕСА_2 , де впевнившись, що за нею ніхто не спостерігає і її дії ніким не будуть помічені, через відкриті вхідні двері проникла до житлового будинку, належного потерпілій ОСОБА_11 , звідки таємно викрала каструлю алюмінієву ємністю 2 л. вартістю 42 грн. 84 коп., каструлю алюмінієву ємністю 3 л. вартістю 47 грн. 88 коп., каструлю алюмінієву ємністю 3 л. вартістю 59 грн. 28 коп. та алюмінієву пательню (сковорідку) діаметром 24 см. вартістю 57 грн. 62 коп. Із викраденим з місця вчинення злочину зникла, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим заподіяла потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 207 грн. 62 коп.
В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок яким ОСОБА_7 визнати винною та призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор, не оспорюючи юридичну кваліфікацію дій обвинуваченої та доведеність її вини, посилається на неправильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що незважаючи на те, що вина ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення доведена повністю, підтверджується показаннями свідка ОСОБА_12 та дослідженими в ході судового розгляду письмовими доказам, однак обвинувачена у судовому засіданні вину визнала частково та заперечувала наявність у неї наміру на крадіжку при проникненні до житла потерпілої тому настоювала на іншій кваліфікації своїх дій. Крім того вказав, що ОСОБА_7 раніше неодноразово вчиняла злочини передбачені ч. 3 ст. 185 КК України, поєднані саме з проникненням до житла і судимості за ці злочини не зняті та не погашені у встановленому законом порядку. Останній раз була засуджена із застосуванням ст. 69 КК України, звільнена умовно достроково, однак належних висновків не зробила, на шлях виправлення не стала, знову вчинила злочин, який згідно ст. 12 КК України віднесено до категорії тяжких.

- адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції щодо його підзахисної ОСОБА_7 скасувати та перекваліфікувати дії останньої з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, призначивши покарання один рік позбавлення волі, звільнивши від вказаного покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку та обов`язків, відповідно до ст. 75, 76 КК України. З мотивувальної частини вироку виключити обтяжуючу обставину вчинення злочину щодо особи похилого віку.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що в матеріалах провадження відсутні будь які докази на підтвердження вини ОСОБА_7 у вчиненні нею кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а також жоден із перелічених доказів в оскаржуваному вироку не містить достатніх даних на підтвердження факту крадіжки з проникненням. Разом з тим зазначив, що з мотивувальної частини вироку необхідно виключити обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину щодо особи похилого віку, оскільки за обставин справи ОСОБА_7 не було відомо на час заволодіння майном хто є його власником. Також вказав, що судом не в повній мірі дотримано загальних засад призначення покарання, оскільки тяжких наслідків не настало, завдана шкода складає 207,62 грн., ОСОБА_7 за своїм віком є непрацездатною, оскільки має право на пенсію, яку не оформила та не отримує, щиро покаялася, сприяла розкриттю злочину, має тяжкі захворювання, на її утриманні перебуває матір ОСОБА_13 , 1934 року народження та за місцем проживання характеризується посередньо. Судом також залишено поза увагою обставини злочину, його наслідки та обставини, що спонукали до вчинення злочину, зокрема внаслідок скрутного матеріального становища, відсутність засобів існування, безробіття, ставлення обвинуваченої до вчиненого, визнання вини, позицію потерпілої, наявність на утриманні на час вчинення злочину двох батьків, яким було понад 80 років.

Отже все вищезазначене у своїй сукупності дають підстави для застосування до ОСОБА_7 положень статей 75 та 76 КК України.

- обвинувачена ОСОБА_7 надала аналогічну з адвокатом апеляційну скаргу.

Заслухавши доповідача, обвинувачену та її захисника, які в дебатах, а обвинувачена і у останньому слові підтримали вимоги поданих апеляцій, а в задоволені апеляції прокурора просили відмовити, висновок прокурора, який підтримав подану апеляцію та просив відмовити у задоволені апеляцій обвинуваченої та її захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Як убачається із матеріалів справи досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам справи.

Так, допитана в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачена ОСОБА_7 свою вину у вчинені кримінального правопорушення визнала частково. Не заперечувала факт викрадення із будинку потерпілої ОСОБА_11 трьох алюмінієвих каструль та сковорідки, що мало місце 25.04.2016 року, однак проникнення її в будинок потерпілої з метою крадіжки заперечила та дала суду показання, що зайшла до будинку в пошуках господині з метою запитати у неї про наявні горіхи на продаж. Зазначила, що щиро розкаюється у вчиненому.
Незважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченою, суд зазначив у вироку, що її вина повністю доведена дослідженими у судовому засіданні наступними доказами.

Показаннями потерпілої ОСОБА_11 , які враховані судом до ст. 325 КПК України, оскільки остання в судові засідання жодного разу не з`явилась, подавши до суду письмову заяву від 03.07.2017 року, в якій прохала розглянути дане кримінальне провадження без її участі. Зазначивши, що претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченої не має. Міру покарання залишає на розсуд суду (а.п.180).
Показаннями свідка ОСОБА_12 який суду пояснив, що в минулому році, точного місяця і дати не пам`ятає, він в бесіді від потерпілої ОСОБА_11 дізнався про те, що невідома їй жінка викрала в неї з будинку посуд каструлі та сковорідку, при цьому описавши її прикмети - низькоросла, смуглява. Він згадав, що бачив схожу жінку на вулиці та поїхав її шукати, а наздогнавши вказану жінку, як потім вияснилось це була ОСОБА_7 , забрав у неї сумку з посудом який повернув потерпілій ОСОБА_11 , і остання впізнала цей посуд, як такий що був у неї викрадений.
Також вина обвинуваченої у вчиненні злочину підтверджується безпосередньо дослідженими у судовому засіданні матеріалами справи, а саме.

- заявою потерпілої ОСОБА_11 від 26.04.2016 року про притягнення до кримінальної відповідальності невідомої особи жіночої статі циганської зовнішності, яка 26.04.2016 року, перебуваючи у приміщенні її будинку, скоїла крадіжку алюмінієвого посуду (а.п.51);
- витягом з кримінального провадження №0000323, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26.04.2016 року, за правовою кваліфікацією ч.3 ст.185 КК України, відповідно до фабули якого ОСОБА_7 повторно, таємно з приміщення кухні будинку ОСОБА_11 викрала майно, яким розпорядилась на власний розсуд (а.п.52);
- протоколом огляду місця події від 26.04.2016 року з доданими фототаблицями №1 та № 2, місця проживання потерпілої (а.п.53-54);
- протоколом огляду місця події від 26.04.2016 року з доданою фототаблицею № 1 - території біля домоволодіння по АДРЕСА_2 , де свідок ОСОБА_12 вказує на клітчату поліетиленову сумку, яку він забрав у жінки циганської зовнішності по АДРЕСА_3 , та в якій знаходився викрадений у ОСОБА_11 алюмінієвий посуд, а саме: три каструлі та сковорідка (а.п.81-82);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 28.04.2016 року з доданими фототаблицями №, № 1, 2, 3 за участю підозрюваної ОСОБА_7 , в ході якого остання вказала на обставини вчинення нею крадіжки з будинку потерпілої ОСОБА_11 , а саме: продемонструвала яким чином вона зайшла в будинок та з якої кімнати викрала алюмінієвий посуд (а.п.57-61);
- висновком експерта №17-213 про вартість майна, викраденого у потерпілої (а.п.63-64);
- протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07.02.2017 року з доданою фототаблицею №1 та довідкою до протоколу впізнання за участю свідка ОСОБА_12 та потерпілої ОСОБА_11 , які серед чотирьох фотографій осіб жіночої статі, по рисам обличчя, кожен окремо, впізнали жінку циганської зовнішності, якою виявилась ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.п.86-91);
Досліджені судом матеріали кримінального провадження суд визнав допустимими доказами по справі.

Часткове визнання обвинуваченою ОСОБА_7 в судовому засіданні своєї вини у вчиненні даного кримінального правопорушення, суд розцінив такими, що носять неправдивий та недостовірний характер.

Колегія суддів погоджується з тим, що наведені докази суд визнав належними і допустимими та прийняв в основу обвинуваченого вироку. Висновок суду першої інстанції ґрунтується на об`єктивному, повному і всебічному дослідженні доказів, зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку та правильно оцінених судом. Також суд вірно кваліфікував дії обвинуваченої за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у приміщення.

При обранні міри покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченої, обставини, що пом`якшують і обтяжують її покарання, а також умови життя обвинуваченої ОСОБА_7 .

Суд вірно дійшов висновку про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченої ОСОБА_7 можливе тільки за умови її ізоляції від суспільства та призначив покарання у виді позбавлення волі яке, як вважає колегія суддів, є необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Доводи захисника ОСОБА_8 та обвинуваченої ОСОБА_7 про необхідність перекваліфікувати дії останньої з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України за обставин, викладених в апеляціях, є не обґрунтованими та повністю спростовуються матеріалами справи.

Так судом встановлено, що не заперечується і самою обвинуваченою, той факт що обвинувачена ОСОБА_7 не проживала в господарстві потерпілої ОСОБА_11 та не мала права вільно заходити до її помешкання. При цьому перебуваючи на подвір`ї біля будинку потерпілої, обвинувачена, яка зайшла через незачинену хвіртку, не бачила, щоб хтось перебував на подвір`ї і після того, як вона покликала їй також ніхто не відповів. Однак обвинувачена, усвідомлюючи, що цей будинок належить іншій особі, протиправно зайшла до будинку потерпілої, звідки викрала речі, які не залишила навіть після того, як була в подальшому помічена потерпілою, що свідчить про вольові, свідомі та цілеспрямовані дії обвинуваченої, спрямовані саме на заволодіння чужим майном.
Також судом вірно зазначено, що проникаючи до будинку потерпілої, обвинувачена мала невизначений умисел на викрадення майна, без його конкретизації, і лише потім, перебуваючи в середині будинку та побачивши на кухні алюмінієві каструлі та пательню (сковорідку), у неї виник визначений умисел саме на їх викрадення.
Посилання захисника на необхідність виключення з мотивувальної частини вироку посилання на обставини які обтяжують покарання, а саме вчинення злочину щодо особи похилого віку,колегія суддів вважає безпідставними, оскільки у вироку вірно зазначено, що, оскільки потерпіла ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мала на момент вчинення злочину 81 рік та являється такою, що досягла пенсійного віку.
Колегія судів, також не погоджується з твердження захисника з приводу того, що його підзахисна не знала, якого віку потерпіла, а тому вказана обставини не може бути врахована, як така що обтяжує покарання, оскільки суд першої інстанції вірно зазначив, що відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» крадіжку потрібно вважати закінченою з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним. Як слідує з показань самої обвинуваченої ОСОБА_7 вона бачила потерпілу та розмовляла з нею, вийшовши з будинку та перебуваючи біля хвіртки, тримаючи при цьому сумку з викраденим кухонним посудом. Тобто на час, коли обвинувачена побачила потерпілу, вона ще не мала реальної можливості розпорядитися викраденим майном, а тому злочин ще не був нею закінчений.
Посилання прокурора в апеляційній скарзі на необхідність скасування вироку суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість призначеного покарання, колегія суддів вважає такими, що не підлягають задоволенню. Так, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченою кримінального правопорушення, особу виної, яка неодноразово притягувалась до кримінальної відповідальності, не працює, характеризується посередньо, на обліках у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, згідно довідки ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор» перебуває на обліку з діагнозом хронічний гепатит, цироз печінки та іншими хворобами. Також суд врахував кількість викраденого майна, обставини, що обтяжують покарання та відсутність обставин, що їх пом`якшують.

Із врахуванням всіх обставин кримінального провадження, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням на строк, необхідний для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нових злочинів, що цілком відповідає тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

Тобто, вид та розмір призначеного обвинуваченій судом першої інстанції покарання на думку колегії суддів є виваженим, слугуватиме не тільки справедливою карою за вчинене діяння, а й буде запобігати вчиненню нею та іншими особами нових злочинів.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає необхідним у задоволені апеляційних вимог прокурора і в цій частині відмовити.

Будь-яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляціях не наведено, а тому колегія суддів вважає необхідним апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись статтями 376, 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Долинського відділу Олександрійської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 06 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченою в той самий строк з моменту отримання її копії.

Судді підписи
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2