Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/565/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.09.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000614 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 22 травня 2017 року, яким

неповнолітнього ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Бобринець Кіровоградської області, не працюючого, з професійно-технічною освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 17.10.2016 року за ч. 1 ст. 185 КК України (ред. 2001 року) до позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. ст. 75, 76, 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,
засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць.
На підставі ч. 4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, за епізодами: №1 від 07.10.2016 р., №2 від 10.10.2016р., № 3 від 13.10.2016 року, № 4 від 16.10.2016р., шляхом часткового складення призначених покарань, приєднано покарання відбуте частково за попереднім вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 17.10.2016 року, та визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 2 (два) місяці.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано не відбуту частину покарання призначеного за вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 17.10.2016 року по епізоду № 5 від 19.10.2016 р. та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 (три) місяці.
Вирішено питання цивільного позову у кримінальному провадженні.
Цим же вироком засуджено неповнолітнього ОСОБА_8 , судове рішення стосовно якого жодним учасником судового розглядув апеляційному порядку не оскаржується
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

законного представника ОСОБА_13 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції неповнолітнього ОСОБА_7 визнано винним за те, що він вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, повторно, за попередньою змовою групою осіб, за таких обставин.

07 жовтня 2016 року близько 12 години 00 хвилин неповнолітні ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , за попередньою змовою між собою, маючи спільний умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшли до приміщення не діючої школи №2, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , яке відповідно до листа Бобринецької міської ради №2243 від 17.11.2016 року знаходиться на балансі Бобринецької міської об`єднаної територіальної громади. Реалізуючи вказаний умисел, неповнолітні ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 через розбите вікно проникли до приміщення не діючої школи №2, де шляхом пошкодження кріплень до стін демонтували й таємно викрали три чавунні батареї опалення на 10 секцій на загальну суму 2430 грн.

Викраденим майном неповнолітні ОСОБА_8 та ОСОБА_7 розпорядились на власний розсуд, чим завдали майнової шкоди Бобринецькій міській об`єднаній територіальній громаді на вказану суму.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність 10 жовтня 2016 року близько 14 години 00 хвилин неповнолітні ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , за попередньою змовою між собою, маючи спільний умисел на таємне викрадення чужого майна, через розбите вікно знову проникли до вищевказаного приміщення, звідки таємно викрали три чавунні батареї опалення на 10 секцій вартістю, на загальну суму 2430 грн.

Викраденим майном неповнолітні ОСОБА_8 та ОСОБА_7 розпорядились на власний розсуд, чим завдали майнової шкоди Бобринецькій міській об`єднаній територіальній громаді на вказану суму.

Також, продовжуючи реалізовувати свій спільний умисел на крадіжку батареї опалення, 13 жовтня 2016 року близько 14 години 00 хвилин неповнолітні ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , за попередньою змовою між собою, через розбите вікно знову проникли до вищевказаного приміщення, звідки таємно викрали три чавунні батареї опалення на 10 секцій вартістю, на загальну суму 2430 грн. Викраденим майном неповнолітні ОСОБА_8 та ОСОБА_7 розпорядились на власний розсуд, чим завдали майнової шкоди Бобринецькій міській об`єднаній територіальній громаді на вказану суму.

Разом з тим, продовжуючи реалізовувати свій спільний умисел на крадіжку батареї опалення, 16 жовтня 2016 року близько 14 години 00 хвилин, неповнолітні ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , за попередньою змовою між собою, через розбите вікно знову проникли до вищевказаного приміщення, звідки таємно викрали три чавунні батареї опалення на 10 секцій на загальну суму 2430 грн. Викраденим майном неповнолітні ОСОБА_8 та ОСОБА_7 розпорядились на власний розсуд, чим завдали майнової шкоди Бобринецькій міській об`єднаній територіальній громаді на вказану суму.

Окрім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність 19 жовтня 2016 року близько 14 години 00 хвилин неповнолітні ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , за попередньою змовою між собою, через розбите вікно знову проникли до вищевказаного приміщення, звідки таємно викрали три чавунні батареї опалення на 10 секцій на загальну суму 3240 грн. Викраденим майном неповнолітні ОСОБА_8 та ОСОБА_7 розпорядились на власний розсуд, чим завдали майнової шкоди Бобринецькій міській об`єднаній територіальній громаді на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати через неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким неповнолітнього ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України (за епізодами № 1 від 07.10.2016 року, № 2 від 10.10.2016 року, № 3 від 13.10.2016 року, № 4 від 16.10.2016 року) та призначити йому покарання у виді позбавлення строком на 3 роки 1 місяць. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 17.10.2016 року, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці. Визнати винним неповнолітнього ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України (за епізодом № 5 від 19.10.2016 року) та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, в порушення роз`яснень п. 25 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», не враховано, що ОСОБА_7 вчинив перші 4 епізоди злочинної діяльності, що кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України (07.10.2016 року, 10.10.2016 року, 13.10.2016 року, 16.10.2016 року), тобто до постановлення вироку Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 17.10.2016 року, а останній епізод крадіжки за ч. 3 ст.185 КК України скоїв 19.10.2016 року, після проголошення вироку Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 17.10.2016 року
Вказані обставини, на думку апелянта, вказують на те, що суд першої інстанції припустився помилки в застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, що є підставою для скасування судового рішення.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора та представника потерпілого ОСОБА_10 , які підтримали доводи апеляційної скарги прокурора, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , його законного представника ОСОБА_13 , захисника адвоката ОСОБА_12 , а також захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_11 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили рішення суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються детально наведеними у вироку доказами, яким судом дано належну та об`єктивну оцінку.
Враховуючи те, що встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України колегія суддів у цій частині судове рішення не перевіряє.
За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у приміщення, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, за яким його засуджено та з дотриманням вимог статей 50, 65 КК України.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, що відноситься до тяжких злочинів, а також дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що останній судимий за корисливий злочин, вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку за попереднім вироком суду, не навчається, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, рівень його розвитку, умови його проживання та виховання.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 судом правильно визнано вчинення злочину неповнолітнім, його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та часткове відшкодування майнової шкоди. Обставин, які б обтяжували покарання судом не встановлено.

Враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу ОСОБА_7 , зокрема те, що обвинувачений скоїв багатоепізодний злочин, зокрема останній епізод крадіжки під час іспитового строку, встановленого попереднім вироком, що свідчить про те, що він не бажає стати на шлях виправлення, колегії суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства та призначив покарання в межах санкції частини статті обвинувачення, яке за вказаних обставин справи буде обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень .

Разом з тим, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден із яких її не було засуджено.

За змістом статті 70 КК України, а також відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта як готування до злочину чи замах на нього. За окремими епізодами злочинної діяльності, що не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

З вищенаведеного слідує, що у разі визнання особи винуватою у вчинені декількох діянь, які відповідають складу злочину, передбаченого однією і тією самою статтею (частиною статті) закону про кримінальну відповідальність, всі ці діяння кваліфікуються в сукупності за відповідною статтею (частиною статті) лише один раз і окремої кваліфікації не потребують.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 17.10.2017 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та на підставі статтей 75, 76, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Зі змісту оскаржуваного вироку суду слідує, що ОСОБА_14 вчинив ОСОБА_15 п`ять епізодів крадіжок чужого майна, з яких 4 епізоди від 07.10.2016 року, 10.10.2016 року, 13.10.2016 року, 16.10.2016 року скоїв до постановлення вироку Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 17.10.2017 року, а останній епізод від 19.10.2016 року - після зазначеного вироку під час іспитового строку, встановленим вироком.

Таким чином, у даному випадку колегія суддів вважає, що оскільки наведені вище епізоди злочинної діяльності, підпадають під дію одного й того самого кримінального закону ( ч. 3 ст. 185 КК України), то відповідно за кожен із цих епізодів не може бути призначено і окреме покарання. Отже, і покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України не може призначатися, адже епізоди злочинної діяльності не отримали самостійної кваліфікації і не мають самостійної санкції.

Наведені вище висновки узгоджуються з висновками викладеними в ухвалах колегії суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16.06.2016 року по справі № 361/5411/15-к, 24.05.2016 року по справі № 661/848/15-к, 31.01.2017 року по справі № 608/203/16-к.

Проте, суд першої інстанції, в порушення вимог кримінального закону та роз`яснень які містяться у п. 20 постанови пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», безпідставно призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України (за епізодами № 1 від 07.10.2016 року, № 2 від 10.10.2016 року, № 3 від 13.10.2016 року, № 4 від 16.10.2016 року), що призвело до застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.

Згідно із положеннями п. 2 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання підлягає зміні шляхом виключення з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Таким чином, покарання обвинуваченому ОСОБА_7 має бути призначено за ч. 3 ст. 185 КК України (в цілому за усіма епізодами), а потім остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України у виді і розмірі, визначеним судом першої інстанції, оскільки обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення під час іспитового строку, встановленого попереднім вироком від 17.10.2016 року.

Враховуючи, що в апеляційній скарзі прокурор ставив питання про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а тому його апеляцій скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів.
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 22 травня 2017 року стосовно неповнолітнього ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 17 жовтня 2016 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 (три) місяці.
У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4