Справа № 156/99/16-к Провадження №11-кп/773/90/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.289, ч.3 ст.185 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 лютого 2018 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду кримінальне провадження №0000209 за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_7 інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Горохівського районного суду Волинської області від 10 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_11 ,

В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, українець, із середньою спеціальною освітою, непрацюючий, неодружений, несудимий,

засуджений

- за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;
- за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років без конфіскації майна.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_9 до відбуття 6 (шість) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_9 постановлено рахувати з часу його затримання, тобто з 19 липня 2017 року.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_9 до строку відбування покарання за даним вироком строк його попереднього ув`язнення з 19 липня 2017 по 10 жовтня 2017 року включно.
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та житель АДРЕСА_2 , громадянин України, українця, із загальною середньою освітою, непрацюючий, неодружений, несудимий,
засуджений:
- за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;
- за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_11 до відбуття 5 (п`ять) років позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Відповідно до ч.2 ст.20, ст.94 КК України застосувано до ОСОБА_11 примусові заходи медичного характеру у вигляді надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку за місцем його проживання.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_11 до набрання вироком законної сили суд залишшено без змін домашній арешт.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 задоволено повністю.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 в користь ОСОБА_12 3190 (три тисячі сто дев`яносто) гривень завданої матеріальної шкоди, 5000 (п`ять тисяч) гривень завданої моральної шкоди, 950 (дев`ятсот п`ятдесят) гривень за надання правової допомоги та 551 (п`ятсот п`ятдесят одну) гривню 20 копійок сплаченого судового збору, а всього 9691 (дев`ять тисяч шістсот дев`яносто одну) гривню 20 копійок.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 задоволено повністю.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 в користь ОСОБА_13 11807 (одинадцять тисяч вісімсот сім) гривень 80 копійок завданої матеріальної шкоди, 5000 (п`ять тисяч) гривень завданої моральної шкоди, 950 (дев`ятсот п`ятдесят) гривень за надання правової допомоги та 551 (п`ятсот п`ятдесят одну) гривню 20 копійок сплаченого судового збору, а всього 18309 (вісімнадцять тисяч триста дев`ять) гривень.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_14 до обвинуваченого ОСОБА_9 залишено без розгляду.
Вироком вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_11 в другій половині серпня 2014 року близько 23 години 00 хвилин, переслідуючи корисливий мотив, шляхом пошкодження запираючого засобу дверей підсобного приміщення господарства, що розташоване в АДРЕСА_2 , належного громадянці ОСОБА_15 , проник всередину звідки таємно викрав мопед марки «Альфа ZS 50F» чорного кольору вартістю 1871,15 гривень, власником якого є ОСОБА_16 , чим спричинив потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.
Згідно висновку експерта №1 від 26 січня 2016 року ринкова вартість мопеда марки «Альфа ZS 50F», 2008 року випуску, станом на 23 серпня 2014 року могла становити 1871,15 гривень.
Крім цього, 21 квітня 2015 року близько 03 години 00 хвилин ОСОБА_9 , за попередньою змовою із ОСОБА_17 , керуючись корисливим мотивом, направленим на заволодіння чужим майном, діючи спільно, шляхом зламу навісного та врізного замків вхідних дверей, проникли до гаражного приміщення, що розташоване в АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали бувші у вжитку кутову шліфувальну машину типу R-125 вартістю 600 гривень, кутову шліфувальну машину країни виробника Російської Федерації вартістю 500 гривень, електронаждак виробництва СРСР вартістю 2000 гривень, електрошліфувальну машину вартістю 800 гривень, бензокоси країни виробника Республіки Польща вартістю 600 гривень, рибальське приладдя вартістю 5000 гривень та гумовий рибальський човен марки «Уфимка-22» з веслами і чохлом вартістю 800 гривень.
Згідно висновку експерта №5 від 25 січня 2016 року залишкова вартість викраденого гумового мовна марки «Уфимка-22» разом із чохлом, веслами, насосом та сидіннями станом на 21 квітня 2015 року складала 800 гривень.
Внаслідок крадіжки потерпілому ОСОБА_13 було спричинено майнової шкоди на загальну суму 10 300 гривень.
Також, на початку червня 2015 року, ОСОБА_9 , повторно, керуючись корисливим мотивом, направленим на заволодіння чужим майном, через не зачинені на замок двері проник у приміщення літньої кухні, розташованої у господарстві по АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав пральну машинку марки «Candy Smart» вартістю 1875 гривень, яка належала ОСОБА_18 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на вказану вище суму.
Згідно висновку експерта №4 від 22 січня 2016 року середня ринкова вартість бувшої у використанні пральної машинки марки «Candy Smart», моделі «CS 2105» станом на 04 червня 2015 року складала 1875 гривень.
Крім цього, 22 червня 2015 року, близько 03 години 00 хвилин, ОСОБА_9 , за попередньою змовою із ОСОБА_19 , перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_5 , реалізуючи заздалегідь виниклий злочинний умисел, маючи мету протиправно вилучити транспортний засіб, з корисливих мотивів, діючи спільно, шляхом віджиму замка вхідних дверей, проник до гаражною приміщення, звідки незаконно, всупереч волі власника, заволодів мопедом марки «Дельта», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , рама № НОМЕР_2 , чорного кольору, вартістю 3000 гривень, власником якого є ОСОБА_12 .
Також, в кінці листопада 2015 року, близько 23 години 00 хвилин, ОСОБА_9 , перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_3 , реалізуючи заздалегідь виниклий злочинний умисел, маючи на меті протиправно вилучити транспортний засіб, з корисливих мотивів, повторно, шляхом зламу навісного замка, проник до гаражного приміщення, звідки незаконно, всупереч волі власника, заволодів мотоциклом марки ММВЗ моделі «Мінськ 11215», реєстраційний номерний знак НОМЕР_3 , рама № НОМЕР_4 , чорного кольору, вартістю 9654,54 гривні, власником якого є ОСОБА_14 .
Згідно висновку експерта №2 від 04 лютого 2016 року ринкова вартість мотоцикла марки ММВЗ моделі «Мінськ 11215» станом на 07 грудня 2015 року могла становити 9654,54гривні.
В поданій апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_9 , вважає, що вирок підлягає зміні в зв`язку із невідповідністю призначеного покарання, за своєю суворістю, тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить вирок змінити в частині призначеного покарання, та призначити ОСОБА_9 покарання з застосуванням положень ст.69 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинувачених, вказує, що апеляційна скарга вноситься на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості та особі обвинувачених внаслідок м`якості. Просить вирок скасувати та постановити новий, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України та ч.2 ст.289 КК України, призначивши йому покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців без конфіскації майна та на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_9 до відбуття 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. Крім того просить визнати ОСОБА_11 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України та ч.2 ст.289 КК України, призначивши йому покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, та на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_11 до відбуття 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку, пояснив ким і в якому обсязі він оскаржений, виклав доводи апеляційних скарг, прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав, а проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечив, обвинувачених та захисників, які апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 підтримали і просили її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Висновки суду про винність ОСОБА_9 та ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, підтверджуються зібраними в провадженні доказами і ніким не оспорюються.

Діям ОСОБА_9 та ОСОБА_11 дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оскаржується.

Є обґрунтованим посилання прокурора про те, що суд першої інстанції помилково визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинувачених вчинення ними злочину групою осіб.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, яка впливає на його кваліфікацію, то суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що обтяжує останнє.
Як вбачається із змісту вироку, суд першої інстанції кваліфікував дії обвинувачених за ч.3ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у приміщення та за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчиненим за попередньою змовою групою осіб, поєднаним з проникненням у приміщення.
За таких обставин, посилання суду першої інстанції на визнання обставиною, що обтяжує покарання обвинувачених, на вчинення злочину групою осіб, підлягає виключенню з вироку.
Хоча із вироку виключається обставина, що обтяжує покарання, але колегія суддів приходить до висновку, що її виключення не впливає на вид і розмір покарання, призначеного обвинуваченим.
Відповідно до ст.65 КК України при призначенні покарання враховується ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного, та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Ці вимоги закону при призначенні ОСОБА_9 та ОСОБА_11 покарання судом дотримані, враховані обставини, на які зроблено посилання в апеляційних скаргах прокурора та захисника.
Зокрема, при призначенні покарання ОСОБА_9 враховано, що вчинено злочини, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до тяжких, дані про особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризуються позитивно, щиро розкаявся, частково відшкодував завдані збитки, разом з тим те, що обвинувачений ОСОБА_9 не працює, що свідчить про те, що він не займається суспільно-корисною працею, значну кількість епізодів його злочинної діяльності, а тому суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого неможливе без ізоляції від суспільства та підставно призначив покарання наближене до мінімальної межі, передбаченої санкціями ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України, у виді позбавлення волі та призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд відніс щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину
Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_9 не встановлено.
Обране ОСОБА_9 судом покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому підстав для зміни чи скасування вироку з мотивів, зазначених в апеляційних скаргах, та враховуючи висновки суду апеляційної інстанції, колегія суддів не вбачає.

Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_9 покарання, суд врахував усі ті обставини, на які вказують учасники в поданих апеляційних скаргах, так як судом призначене покарання ближче до мінімального, передбачене санкціями відповідних статтей Кримінального закону, що свідчить про їх врахування в повній мірі судом першої інстанції при визначенні виду і розміру покарання, призначеного обвинуваченому.

Законних підстав для зміни чи скасування вироку по викладених в апеляційних скаргах доводах захисника та прокурора, тобто застосування щодо ОСОБА_9 положень ст.69 КК України чи призначення йому більш суворого покарання, колегія суддів не вбачає
Висновок суду щодо призначеного ОСОБА_11 покарання належним чином у вироку вмотивований і підстав сумніватися у його правильності у колегії суддів не виникає.
До обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_11 суд відніс щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину
Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_11 не встановлено.
Так призначаючи ОСОБА_11 покарання суд врахував тяжкість вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризуються позитивно, щиро розкаявся, є інвалідом другої групи з дитинства, частково відшкодував завдані збитки, а тому вірно прийшов до висновку, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства, а тому йому слід призначити покарання, в межах санкцій закону, за яким він притягується до кримінальної відповідальності, на підставі ч.1 ст.70 КК України, та із застосуванням ст.75 КК України, встановивши йому максимальний, передбачений законом іспитовий строк із покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Встановлення судом максимального іспитового строку дасть можливість правоохоронним органам здійснювати контроль за поведінкою обвинуваченого.

Призначене ОСОБА_11 покарання та звільнення його від відбування покарання з випробуванням є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а також відповідає принципам законності та справедливості.

Крім того до ОСОБА_11 у відповідності до ч.2 ст.20, ст.94 КК України застосовано примусові заходи медичного характеру у вигляді надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку за місцем його проживання, оскільки судом першої інстанції вірно встановлено, що він є обмежено осудним, оскільки згідно з висновком судово-психіатричної експертизи №323 від 02 листопада 2015 року у ОСОБА_11 виявлялися в період, що відноситься до часу вчинення інкримінованих йому злочинів і виявляються в даний час ознаки психічного розладу у вигляді шизоафективного розладу в ст. нестійкої ремісії, через який він не був здатний і не здатний в даний час повною мірою усвідомлювати свої дії (бездіяльність) та (або) керувати ними.
Врахувавши усі обставини по кримінальному провадженню, а також те, що прокурором ні в апеляційній скарзі, ні в судовому засіданні не наведено жодних доводів, щодо невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості та особі обвинувачених внаслідок м`якості, колегія суддів приходить до висновку, що суд, реалізувавши принципи законності, справедливості та обґрунтованості, призначив ОСОБА_9 та ОСОБА_11 покарання, яке є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Разом з тим заслуговують на увагу твердження прокурора про те, що суд першої інстанції невірно застосував положення ст. 75 КК України, а саме звільнив ОСОБА_11 від призначеного покарання з випробуванням, хоча згідно змісту ст.75 КК України особа звільняється від відбування покарання з випробуванням, у зв`язку з чим вирок в цій частині підлягає зміні.
Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення, а вирок зміні.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, апеляційний суд
У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_7 інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Горохівського районного суду Волинської області від 10 жовтня 2017 року в даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_11 змінити.

Виключити з вироку суду посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинувачених, - вчинення злочину групою осіб.
Вважати, що ОСОБА_11 на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Головуючий: /підпис/

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно:

Дата набрання законної сили 22.02.2018р.

Суддя ОСОБА_2

помічник судді ОСОБА_20