Єдиний унікальний номер 226/1262/16-к Номер провадження 11-кп/775/193/2018

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області кримінальне провадження № 0000698 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Димитровського міського суду Донецької області від 10.10.2017 року стосовно ОСОБА_6 за ст. 309 ч. 2 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Димитровського міського суду Донецької області від 10.10.2017 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Димитров Донецької області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, раніше судимого 18.05.2015 Димитровським міським судом Донецької області за ст.309 ч.1 КК України до штрафу, непрацюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки два місяці.

Згідно ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням і встановлено іспитовий строк два роки, покладено на нього обов`язки передбачені ст. 76 КК України.

Згідно вироку, ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що восени 2015 року, у денний час доби, точної дати та часу слідством не встановлено, перебуваючи у лісопосадці, розташованій в районі с.Рівне Красноармійського (нині Покровського) району Донецької області, знайшов декілька дикорослих кущів рослини коноплі, з яких обірвав листя та шишки з метою виготовлення з них у подальшому наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту, тим самим незаконно, повторно придбав частини вказаної наркомісткої рослини у не встановленій слідством кількості, які переніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де висушив природним способом та подрібнив руками, виготовивши таким чином незаконно, повторно наркотичний засіб канабіс у не встановленій слідством кількості. Частину незаконно виготовленого наркотичного засобу канабісу у не встановленій слідством кількості ОСОБА_6 вжив шляхом паління, а частину, що залишилася, у кількості 58,41 г, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 52,10 г, ОСОБА_6 склав у пакет з полімерного матеріалу, переніс до приміщення нежитлового будинку, розташованого по вул.Козацька (колишня вул.Свердлова) в м.Мирнограді Донецької області, де незаконно, повторно зберігав зазначений наркотичний засіб у вказаній кількості з метою подальшого особистого вживання без мети збуту.

27 червня 2016 року, у денний час доби, точного часу слідством не встановлено, ОСОБА_6 , попередньо взявши полімерний пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом та зберігаючи його у кишені своїх брюк з метою подальшого особистого вживання без мети збуту, перебував у районі вул.Мухамадєєва в м.Мирнограді Донецької області, де приблизно о 14.15 год. у зв`язку з розпиванням спиртних напоїв у забороненому законом місці відносно нього був складений адміністративний протокол за ч.1 ст.178 КУпАП, та під час здійснення особистого огляду речей ОСОБА_6 працівниками поліції був виявлений та вилучений полімерний пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс у кількості 58,41 г, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 52,10 г.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 , правильність обраної судом кваліфікації, вважає, що вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення особі обвинуваченого внаслідок м`якості призначеного покарання. Зазначає, що вироком суду обвинувачений вже притягався до відповідальності за ч.1 ст.309 КК України, отримавши покарання у виді штрафу. Вказана обставина, на думку прокурора, свідчить про небажання ОСОБА_6 стати на шлях виправлення та про неможливість його виправлення без відбуття реального покарання. Крім того, вважає, що суд не приділив належної уваги тому, що обвинувачений, будучи особою працездатного віку офіційно не працевлаштований. Просить вирок скасувати, ухвалити новий обвинувальний вирок, яким визнати останнього винним за ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 3 (три) місяці.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який частково підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого, який вважав, що підстави для скасування вироку відсутні, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду, в частині призначеного покарання скасуванню з ухваленням нового вироку в цій частині, з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 ніким не оспорюється, колегія суддів перевіряє законність вироку тільки в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

Відповідно до п. 4 ч.1ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Що ж стосується покарання, призначеного судом першої інстанції ОСОБА_6 , з застосуванням вимог ст. 75 КК України, апеляційний суд приходить до висновку, що воно не відповідає вимогам Закону про кримінальну відповідальність, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначаючи покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання особі, що вчинила злочин.

Суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання прийняв до уваги тяжкість вчиненого злочину, кількість вилученої наркотичної речовини, особу обвинуваченого, наявність однієї судимості за злочин, який не є тяжким, поведінку обвинуваченого після скоєння інкримінованого йому злочину, який добровільно пройшов курс реабілітації від алкогольної залежності та впорядкував своє сімейне життя, інших правопорушень не скоював, обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, а саме щире каяття, обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано призначив покарання ОСОБА_6 в межах мінімальної санкції статті 309 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 2 (два) місяці, але безпідставно та помилково прийшов до висновку про можливість застосування до обвинуваченого вимог ст. 75 КК України, та звільнив його від відбування покарання з випробуванням, без урахування обставин вчинення злочину, а також того, що обвинувачений схильний до скоєння злочинів у сфері обігу наркотичних засобів.

Як вбачається з вироку, призначаючи покарання, суд першої інстанції хоч і вірно встановив дані про його особу та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченому, однак не в повній мірі врахував вказані обставини і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

На думку апеляційного суду, той факт, що обвинувачений вже притягався до відповідальності за ч.1 ст.309 КК України, отримавши покарання у виді штрафу, проте знову скоїв злочин у сфері обігу наркотичних засобів, свідчить про небажання ОСОБА_6 стати на шлях виправлення та про неможливість його виправлення без відбуття реального покарання.

Колегія суддів вважає, що при визначенні покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції дійшов до хибного висновку про можливість виправлення обвинуваченого без його ізоляції від суспільства, та не відповідає ступеню суспільної небезпеки вчиненого та даним про особу обвинуваченого.

Доводи апеляційної скарги про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді 2 (двох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі є безпідставними, оскільки міра покарання, призначена судом, а саме 2 (два) роки 2 (два) місяці позбавлення волі є необхідною та достатньою для виправлення обвинуваченого та попередженню нових злочинів.

Відповідно до вимог п. 2 ч.1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

При призначенні обвинуваченому покарання, колегія суддів, враховує на основі всебічного з`ясування фактичних обставин справи в їх сукупності, тяжкість вчиненого злочину, кількість вилученої наркотичної речовини, особу обвинуваченого, наявність попередньої судимості за злочин, який не є тяжким, поведінку обвинуваченого після скоєння інкримінованого йому злочину, який добровільно пройшов курс реабілітації від алкогольної залежності, обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, а саме щире каяття, обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.

Злочини зазначеної категорії становлять підвищену суспільну небезпеку, оскільки наркоманія, є вкрай небезпечним явищем, що негативно впливає на соціальне благополуччя населення, нерідко стає передумовою для вчинення більш тяжких злочинів. Тому, злочини вказаної категорії вимагають призначення покарання, яке б не тільки забезпечувало виправлення засудженого, а й сприяло попередженню вчинення аналогічних злочинів іншими особами.

Колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення покарання ОСОБА_6 за ст. 309 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі, але без застосування вимог ст.75 КК України.

Таким чином, з урахуванням викладеного та ступеня тяжкості скоєного кримінального правопорушення у суду першої інстанції не було достатніх підстав для застосування положень ст.ст.75,76 КК України, а тому доводи прокурора про призначення засудженому реального покарання є обґрунтованими.

Саме таке покарання буде відповідати засадам ст. 65 КК України про те, що покарання має бути необхідним та достатнім за вчинення злочину, сприяння виправленню засудженого та запобігання нових злочинів.

В іншій частині вирок суду слід залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст. 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Димитровського міського суду Донецької області від 10.10.2017 року в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст.75,76 КК України скасувати та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 309 КК України до двох років двох місяців позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_6 обчислювати з дня взяття його під варту для відбування призначеного йому покарання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення. На вирок може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді