Яготинський районний суд Київської області
Справа № 382/388/16-к
Провадження № 1-кп/382/6/17
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2017 року

Яготинський районний суд Київської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

за участю прокурора ОСОБА_3

обвинуваченого ОСОБА_4

захисника- адвоката ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000019 у відношенні ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Яготин Київської області, не одруженого, має на утриманні трьох малолітніх дітей, не працюючого, з середньою освітою, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично мешкає в АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК України,

Встановив:

ОСОБА_4 обвинувачується у тому, що діючи умисно, маючи на меті незаконне особисте збагачення за рахунок незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, визначившись з напрямком протиправної діяльності, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та в невстановлений час, у невстановленої особи незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб-опій ацетильований, який в подальшому незаконно перевозив та зберігав за місцем свого помешкання за адресою: АДРЕСА_2 з метою подальшого незаконного збуту. У подальшому, 08.09.2015 року о 15 годині 55 хвилин, ОСОБА_4 , дотримуючись заходів коконспірації для протидії викриттю правоохоронними органами, реалізуючи свій злочинний умисел, використовуючи умовні слова і словосполучення, в телефонному режимі, використовуючи мобільний телефон марки «Нокіа» ІМЕІ : НОМЕР_1 та абонентський номер оператора ПрАТ «Київстар» НОМЕР_2 , інформував про готовність збути особливо небезпечний наркотичний засіб-опій ацетильований ОСОБА_6 , який надав попередню згоду правоохоронним органам на придбання наркотичних засобів у ОСОБА_4 , з метою викриття злочинної діяльності останнього. 08.09.2015 року близько 16 години ОСОБА_6 прибув за попередньою домовленістю з ОСОБА_4 на територію залізничного вокзалу в м. Яготин Київської області, де о 16 годині 10 хвилин, ОСОБА_4 отримав від ОСОБА_6 кошти в сумі 4 000 грн. за незаконний збут останньому наркотичного засобу-опію ацетильованого у великому розмірі. Того ж дня, о 16 годині 58 хвилин, ОСОБА_4 , діючи умисно, продовжуючи свої злочинні дії та реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу-опію ацетильованого у великому розмірі, перебуваючи на протилежній стороні будинку АДРЕСА_2 , передав, тобто незаконно збув ОСОБА_6 рідину коричневого кольору об"ємом 110,0 мл, яка знаходилась у пластиковій пляшці з написом «Фанта», та яка у той же день була вилучена у ОСОБА_6 працівниками міліції. Згідно висновку експерта представлена на експертизу рідина коричневого кольору об"ємом 110 мл, яка знаходилась в пляшці з полімерного матеріалу з написом «Фанта», вилучена у ОСОБА_6 08.09.2015 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено-опій ацетильований, маса якого становить 9, 3279 г. Відповідно до списку № 1 Таблиці I Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, опій ацетильований являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Таким чином, ОСОБА_4 обвинувачується у незаконному придбанні, перевезенні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу у великому розмірі, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

ОСОБА_4 також обвинувачується в тому, що діючи повторно, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та в невстановлений час придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб-концентрат з макової соломи та засіб, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлено заходи контролю-ангідрид оцтової кислоти, які незаконно перевозив та зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , з метою подальшого незаконного збуту. 21.09.2015 року о 16 годині ОСОБА_4 , реалізуючи свій злочинний умисел, перебуваючи за місцем свого проживання за вказаною адресою, за попередньою домовленістю з ОСОБА_6 , отримав від останнього грошові кошти в сумі 4000 грн. за незаконний збут останньому в подальшому особливо небезпечного наркотичного засобу-концентрату з макової соломи. В подальшому, 21.09.2015 року о 16 годині 26 хвилин ОСОБА_4 , перебуваючи біля будинку № 89 по вул. Шевченка в м. Яготині, шляхом особистої передачі незаконно збув ОСОБА_6 в"язку речовину темного кольору, що знаходилась в поліетиленовому пакеті, та рідину, що знаходилась у пляшці із темного скла, які того ж дня були вилучені у ОСОБА_6 співробітниками міліції. Згідно висновку експерта, представлена на дослідження в"язка речовина темного (майже чорного) кольору, вилучена у ОСОБА_6 21.09.2015 року, містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено-концентрат з макової соломи, в перерахунку на суху речовину масою 6,9929 г. Представлена на дослідження рідина, яка знаходилась у пляшці із темного скла, є прекурсором, стосовно якого встановлюються заходи контролю-ангідридом оцтової кислоти масою 0,0032г. Відповідно до списку № 1 Таблиці I Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, концентрат з макової соломи являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, а ангідрид оцтової кислоти - прекурсором, обіг якого обмежено стосовно якого встановлено заходи контролю.

Таким чином, ОСОБА_4 обвинувачується у незаконному придбанні, перевезенні, зберіганні з метою збуту, незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а також у незаконному придбанні, перевезенні, зберіганні прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів, вчинене з метою збуту, а також незаконному збуті прекурсору у великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 311 КК України.

Крім того, ОСОБА_4 , обвинувачується в тому, що при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та в невстановлений час, діючи повторно, незаконно придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб-опій ацетильований у великому розмірі, який незаконно зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 з метою подальшого незаконного збуту. 23.09.2015 року в період часу з 6 години 10 хвилин по 12 годину співробітниками міліції в ході санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_4 , за вказаною вище адресою, виявлено та вилучено речовину темного кольору, яка знаходилась в пластиковій пляшці ємністю 0,5 л. Згідно висновку експерта представлена на експертизу рідина коричневого кольору, яка знаходилась в пластиковій пляшці, вилучена у ОСОБА_4 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено-опій ацетильований, в перерахунку на суху речовину, масою 1,6536 г. Відповідно до списку № 1 Таблиці I Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, опій ацетильований являється особливо небезпечним наркотичний засобом, обіг якого заборонено.

Таким чином, ОСОБА_4 обвинувачується у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу у великому розмірі, вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Пред`явлене ОСОБА_4 обвинувачення, суд вважає недоведеним з наступних підстав.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 вину не визнав, мотивуючи це тим, що органи досудового розслідування фальсифікували відносно нього дане кримінальне провадження.

Захисник обвинуваченого просив виправдати ОСОБА_4 , мотивуючи це тим, що особа, якою здійснювалося досудове розслідування, а саме, слідчий ГУ НП в Київській області ОСОБА_7 7 листопада 2015 року прийнятий на службу в поліцію, внаслідок утворення територіальних органів НП та ліквідацію територіальних органів МВС. Проте, згідно інформації від 3 жовтня 2016 року наданої на запит адвоката. ОСОБА_7 не склав присягу працівника поліції та був звільнений зі служби 11 березня 2016 року через службову невідповідність, тобто досудове слідство здійснювалося не уповноваженою особою. В обвинувачені не викладені всі фактичні обставини кримінального правопорушення, начебто вчиненого ОСОБА_4 . В обвинуваченні не зазначено, де придбавав ОСОБА_4 наркотичний засіб, час, місце, спосіб вчинення правопорушення. В матеріалах справи відсутні будь-які дані про те, які саме заходи конспірації, слова і словосполучення для шифрування використовував ОСОБА_4 або ОСОБА_6 . На ауідозапису телефонних переговорів доданому до справи і дослідженому в судовому засіданні відсутні будь-які розмови щодо збуту наркотичних речовин. Допитати саму легендовану особу ОСОБА_6 в судовому засіданні не надалось можливим, оскільки місцеперебування вказаної особи не відомо. Захисник також зазначає, що на момент обшуку слідчому, прокурору і оперативним працівникам вже були відомі номери грошових купюр, за які ОСОБА_4 начебто продав наркотичні засоби, але як у клопотанні слідчого, так і в ухвалі слідчого судді про дозвіл на обшук, в порушення п.6 ч.2 ст. 232 КПК України про них не зазначено. У обшуці приймали участь оперативні працівники Броварського міського відділу міліції Київської області, які до даного кримінального провадження не мають ніякого відношення. В порушення вимог ст. 104 КПК України в протоколі не відображені повністю прізвища, імена та по батькові осіб, які приймали участь у слідчій дії, не відображено послідовності обшуку, не зазначено місця, де і ким були знайдені речі. З протоколу вбачається, що здійснювалася відео фіксація за допомогою відеокамери. Однак, в матеріалах кримінального провадження такий відеозапис відсутній. Окрім показань ОСОБА_6 про безпосередню передачу ОСОБА_4 йому наркотичних засобів, інших доказів не існує. У дослідницькій частині експертного висновку зазначено, що на дослідження працівниками поліції направлена речовина, а саме, опій ацетильований. Такі дані містяться на самій упаковці і в постанові слідчого про призначення експертизи, де він посилається на рапорт оперативного працівника. При з"ясуванні повноважень особи, що буде проводити експертизу, слідчий повинен був врахувати положення ст. 69 КПК України та перевірити чи має право така особа відповідно до вимог ЗУ «Про судову експертизу» на її проведення. Експертний висновок від 25 вересня 2015 року № 3-02/1432 складений за підписом експерта ОСОБА_8 не може бути доказом по справі, оскільки остання на момент проведення експертизи, взагалі не була включена до державного реєстру атестованих судових експертів, а експерт ОСОБА_9 відповідно до виду класифікації експертної діяльності, на момент проведення експертизи, мала право проводити експертизи, які передбачені пунктом 8.11 класифікатора, тобто лише у дослідженні речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин, у той час як потрібно мати допуск до проведення експертиз, передбачений пунктом 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів». Крім цього, проведення дактилоскопічної експертизи передувало проведенню інших судових хімічних експертиз, а експерт ОСОБА_10 не мала права провадити досліджень. Просив виправдати ОСОБА_4 .

Статтею 62 Конституції України передбачено, що обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Оцінюючи зібрані по справі та досліджені в судовому засіданні докази, суд вважає, що вчинення ОСОБА_4 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307, ст.311 КК України є недоведеним.

ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що при невстановлених досудовим розслідуванні обставинах, та невстановлений час, у невстановленої особи незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб-опій ацетильований у великому розмірі масою 9, 3279 гр, який незаконно зберігав по місцю проживання по АДРЕСА_2 , з метою збуту та який 8 вересня 2015 року незаконно збув особі під зміненими анкетними даними ОСОБА_6 . Також ОСОБА_4 пред"явлене обвинувачення у тому, що він при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та у невстановлений час незаконно повторно придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб-концентрат з макової соломи в перерахунку на суху речовину масою 6, 9929 гр. та засіб, обіг якої обмежений і стосовно якого встановлено заходи контролю-ангідрит оцтової кислоти масою 0, 0032 гр, які незаконно перевозив, зберігав за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 та 21 вересня 2015 року збув особі під зміненими анкетними даними ОСОБА_6 .

Крім цього, ОСОБА_4 обвинувачується у тому, що він повторно при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, у невстановлений час незаконно придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб-опій ацетильований, в перерахунку на суху речовину масою 1, 6536 гр., який незаконно зберігав з метою збуту по місцю свого проживання по АДРЕСА_2 .

По епізоду незаконного придбання, перевезення, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу у великому розмірі 8 вересня 2015 року.
Обвинувачення по даному епізоду грунтується на :

- протоколі огляду грошових купюр від 8 вересня 2015 року, згідно якого в присутності понятих оглянуто гроші в сумі 4000 грн., а саме, 80 купюр номіналом по 50 грн. (а.с. 112-116 том 2);

-протоколі огляду покупця від 08.09.2015 року з фототаблицями, згідно якого ОСОБА_6 у присутності понятих видано для проведення оперативної закупки гроші в сумі 4000 грн., а саме 80 купюр номіналом по 50 грн. (а.с.117- 127 том 2);

-протоколі огляду особи від 08.09.2015 року (а.с. 128 том 2) згідно котрого ОСОБА_6 видав пластикову пляшку з рідиною темного кольору, яка поміщена в спеціальний пакет № 2144816 (а.с.128, том 2);

-протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 9 вересня 2015 року, з котрого вбачається, що ОСОБА_4 9 вересня 2015 року навпроти власного будинку по АДРЕСА_2 , незаконно збув 100 мл. куб. наркотичного засобу-опію ацетильованого за ціною 4000 грн. гр. ОСОБА_6 ;

-протоколі огляду грошових купюр від 10 жовтня 2015 року, з котрого вбачається, що під час огляду слідчим ОСОБА_7 спецпакету з грошовими купюрами, вилученими в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , виявлені купюри, які використовувались під час контрольної закупки 08.09.2015 року (а.с. 215-219, том 1);

-протоколі про результати зняття інформації з транспортних, телекомунікаційних мереж від 12 жовтня 2015 року (а.с. 156, том 2), протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою), з котрих вбачається, що в ході проведення негласних слідчих дій, а саме, зняття інформації з транспортних, телекомунікаційних мереж з абонентського номеру НОМЕР_3 , а також аудіо, відео- контролю особи бул аотрмиана інформація, яка вказує на причетність ОСОБА_4 до вчинення кримінального правопорушення;

-протоколі огляду від 20 жовтня 2015 року, доданого до аудіо диску (а.с.157-166 том 2);

-протоколі огляду від 26 листопада 2015 року, доданого до двох флеш накопичувачів з відеозаписами (а.с.171-180 том 2);

-висновку експерта про призначення судово-хімічної експертизи від 14 вересня 2015 року № 2-02/1175 (а.с.36-38 том 2), з котрого вбачається, що рідина коричневого кольору об"ємом 110 мл вилучена у ОСОБА_6 8 вересня 2015 року та яка знаходилась у пляшці з полімерного матеріалу з написом «Фанта», містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено-опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 9, 3279 гр;

Тобто, обвинувачення щодо доведеності винуватості ОСОБА_4 по даному епізоду грунтується на результатах проведення негласних слідчих (розшукових) дій-оперативній закупці наркотичного засобу легендованою особою ОСОБА_6 , аудіо, відео контролю.

Відповідно до вимог ст. 9 КПК України під час кримінального провадження прокурор, слідчий, працівник оперативного підрозділу правоохоронних органів зобов`язані неухильно додержуватись вимог Конституції України, Кримінального процесуального кодексу України та вимог інших актів законодавства. Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватись закон, який суперечить цьому Кодексу.

За змістом ст.ст. 6,8,9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про злочини, що готуються, осіб, які готують вчинення злочину. У кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. При наявності достатніх підстав дозвіл на проведення оперативно-розшукової діяльності дає керівник відповідного оперативного підрозділу. Оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав надається право проводити контрольовану поставку та контрольовану оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України.

Відповідно до п. 5.9. Інструкції Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженою наказом Генеральної прокуратури України, МВС України, СБУ, адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерством фінансів України, Міністерством юстиції України 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5 після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності МНІ щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.
Протокол огляду грошових купюр від 8 вересня 2015 року із додатком (а.с.112-116 том 2) не містить відомостей про походження вказаних в ньому грошей і в матеріалах справи відсутні документальне підтвердження про видачу працівникам УБНОН розходів спеціального призначення для проведення оперативних закупок. Стороною обвинувачення не надані такі відомості і під час судового засідання. На неодноразові запити Яготинського районного суду до СУГУ НП в Київській області надійшла відповідь заступника голови ліквідаційної комісії ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_11 , з котрого вбачається, що кошти на проведення оперативно-розшукових заходів отримувались підрозділом УБНОН в серпні 2015 року в сумі 10 000 грн., але визначити, на які безпосередньо кримінальні правопорушення вони були використані немає можливості. 29 серпня 2017 року від прокуратури Київської області надійшов лист, з якого вбачається, що згідно відповіді начальника Управління протидії наркозлочинності ГУНП в Київській області ОСОБА_12 запитувані відомості відносяться до державної таємниці згідно п.п.4,5,3 зводу відомостей, що становлять державну таємницю та не підлягають розголошенню.Тобто, сторона обвинувачення відмовилась надати суду вищезазначений доказ.

Також 31 жовтня 2016 року ухвалою Яготинського районного суду вирішено клопотання сторони обвинувачення про допит легендованої особи свідка ОСОБА_6 з використанням технічних засобів з іншого приміщення за межами приміщення Яготинського районного суду із створенням акустичних перешкод ідентифікації голосу свідка та маскуванням його зовнішності. Ухвала неодноразово направлялась для виконання начальнику СУГУ НП в Київській області. Контроль за виконанням ухвали був покладений на прокуратуру Київської обалсті. Прокурор в судовому засіданні пояснив, що допит вказаного свідка є неможливим, оскільки неможливе встановлення його місця перебування.

Неможливість допиту вказаного свідка за відсутності у матеріалах документального підтвердження походження коштів ставить під сумнів результати проведення негласних, слідчих дій. Крім цього, докази, надані стороною обвинувачення щодо контрольної закупки та аудіоконтролю є сумнівними з таких підстав.

Так, у протоколі огляду та видачі грошових купюр з додатком від 08.09.2015р. (т. 2, а.с. 112-116), протоколі огляду покупця від 08.09.2015р. з фотознімками грошових купюр (т.2, а.с.117-127), протоколі огляду особи від 08.09.2015р. (т.2, а.с. 128) відсутні підписи легендованої особи ОСОБА_6 . На спецпакеті № 2174816, куди поміщалася вилучена у нього речовина 8 вересня 2015 року, оглянутому у судовому засіданні також відсутній його підпис. Проте, згідно із п.6.9 інструкції про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 жовтня 2013р. за №1776/24308, передбачено, що придбаний товар вилучається у покупця й детально оглядається про що складається протокол, який підписується учасниками та покупцем. Вилучений товар упаковується, опечатується, скріплюється підписами учасників, покупця та направляється для дослідження. Таким чином, без допиту легендованої особи взагалі неможливо встановити, чи приймала участь вона у складанні вказаних процесуальних документів та яким чином відбувались події під час проведення контрольної закупки.

З протоколу огляду та видачі грошових купюр від 08.09.2015 року, додатку до протоколу, проторколу тогляду покуаця від 08.09.2015 року з фототаблицями, протоколу огляду особи від 08.09.2015 року вбачається, що протоколи складені за участю пнятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

В силу ч.2 ст.337, ч.3 ст. 23 КПК України прибуття в суд свідка, спеціаліста або експерта забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик…, а в силу ст. 92 КПК України обов`яхок доказування обставин передбачених ст. 91 цього кодексу покладений на прокурора…

Суд, враховуючи вимоги ч.6 ст. 22 КПК України, створив усі необхідні умови для реалізації стороною обвинувачення процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Разом з тим, допит свідка ОСОБА_13 виявився неможливим через невірне встановлення під час досудового розслідування його адреси, що підтверджується зворотнім поштовим повідомленням. Стороною обвинувачення не було вжито будь-яких заходів щодо забезпечення прибуття до суду вказаного свідка.

Проте, суд звертає увагу, що незалежно від можливості допиту вказаного свідка, процесуальні документи, слідчі дії, які складались та проводились за участю цього свідка, мають ряд суттєвих недоліків та порушень порядку їх складання та проведення, які не потребують перевірки за допомогою допиту свідка ОСОБА_13 .

Так, на фототаблиці, доданої до протоколу огляду покупця (а.с.118-127 том 2) відсутні підписи вищевказаних понятих на зображеннях грошових коштів, в тому числі ОСОБА_13 .

Допитаний в судовому засіданні по даному епізоду свідок ОСОБА_14 дав показання, що поняті не були очевидцями збуту ОСОБА_6 наркотичного засобу. Які гроші надавались для закупівлі наркотичного засобу, він не пам"ятає. Він підписувався на документах, які йому надавали, але не пам`ятає, чи знайомився з ними та який їх зміт. У покупця вилучалась рідина у пластиковій пляшці, працівники міліції зазначали, що це наркотичні засоби. Отже, показання вказаного свідка є неточними та сумнівними.

З протоколу огляду покупця та видачі грошових купюр від 08.09.2015 року (а.с. 112 том 2) вбачається, що в ньому не зафіксовано відомостей про огляд речей, належних ОСОБА_6 , його одягу на предмет наявності особистих коштів, сторонніх предметів…

Під час дослідження відеозаписів на флешнакопичувачах (а.с.171 том 2) в судовому засіданні було встановлено, що відеозаписи на них відсутн.

В зв`язку з чим, суд не може прийняти до уваги як доказ протокол про результати аудіо та відеоконтролю від 1 жовтня 2015 року та протокол огляду відеозображень з флеш накопичувача від 26 листопада 2015 року (а.с.172-180 том 2).

Таким чином, відеозапису контрольної закупки від 8 вересня 2015 року до справи не додано.

Досліджений в судовому засіданні запис на аудіодиску (а.с.157 том 2 ) та протокол огляду до нього (а.с.158-166 том 2) носять не конкретний характер, в них не йдеться про збут наркотичних речовин, їх кількості, передачу наркотичного засобу чи грошей. Вони не містять об`єктивної інформації щодо збуту наркотичного засобу чи передачу грошей за наркотичний засіб. З запису також вбачається, що під час контрольної закупки 08.09.2017 року використовувався транспортний засіб, а також спеціальні технічні засоби для фіксації оперативної закупки. Проте, протоколи вручення покупцю спецтехніки, згідно якого ОСОБА_6 видано для проведення оперативної закупки спеціальні технічні засоби для фіксації оперативної закупки наркотичного засобу, а саме, аудіо та відео фіксації, а також протокол огляду транспортного засобу в матеріалах справи відсутні.

В рішенні Європейського суду з прав людини «Тайшера де Кастро проти Португалії» зазначається, що за відсутності достатніх даних щодо того, що обвинувачена особа постійно чи періодично збуває наркотичні засоби, і відсутності доводів, що без втручання агентів міліції, даний злочин було б вчинено обвинуваченим, спонукання агентів міліції такої особи для придбання та збуту їм наркотичних засобів вважаються провокацією, і має місце порушення ст..6 п.1 Європейської Конвенції.

Таку ж позицію Європейського суду з прав людини викладено в інших рішеннях, зокрема «Ванян проти Російської Федерації» та «Худобін проти Російської Федерації», з яких слідує, що за умови відсутності у справі даних про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація.

При цьому, суд позбавлений можливості перевірити твердження свідка ОСОБА_6 в тій частині, що саме він є легендованою особою із-за неможливості встановлення місця його перебування.

З аудіозапису розмов легендованої особи, який був досліджений в судовому засіданні та протоколі огляду до нього (а.с.158-166 том 2) вбачається, що саме ОСОБА_6 був ініціатором контактів, неодноразово телефонував та повідомляв про свій приїзд, готовність передати кошти.

Матеріали справи свідчать про те, що до прийняття рішення про проведення оперативної закупки 8 вересня 2015 року на час її проведення взагалі були відсутн будь-які об"єктивні дані про протиправну діяльність ОСОБА_4 , пов"язану з незаконним обігом наркотичних засобів, що також дає підстави вважати, що мала місце провокація злочину.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський Суд з прав людини вибрав низьку критеріїв (рішення Банніков проти Росії),, а саме: а) змістовний критерій, б) процесуальний критерій. При цьому, під змістовним критерієм розуміється наявність (відсутність) суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним- наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Розкриваючи змістовний критерій, Європейський суд з прав людини відзначає, що, по-перше, держава повинна мати у своєму розпорядженні конкретні об`єктивні свідчення, що підтверджують вчинення обвинуваченим конкретним кроків на вчинення діяння, за яке він в подальшому переслідується. При цьому, відповідно до вимог Європейського Суду з прав людини, будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу, (див. серед інших параграфи 38-42 рішення у справі Баннікова проти Росії; параграф 90 рішення у справі Веселов та інше проти проти Росії, параграф 49 рішення у справі Ванян проти Росії, параграф 134 рішення у справі Ванян проти Росії, параграф 36 рішення у справі Малінінас проти Литви). По друге, як зазначає Європейський суд з прав людини стосовно змістовного критерію, будь-яка інформація отримана внаслідок негласної діяльності, має відповідати вимозі, щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема, будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, як-то-прояв ініціативи в контактах, повторна пропозиція, наполегливі нагадування, тощо (див. серед інших параграф 47 рішення у справі Банніков проти Росії; параграф 92 рішення у справі Веселов та інші проти Росії; параграф 49 рішення у справі «Ванян проти Росії; параграф 11-49 рішення у справі Ванян проти Росії; параграф 37 рішення у справі Малінінас проти Литви; параграф 67 рішення у справі Раманаускас проти Литви). Стосовно процесуального критерію Європейський Суд з прав людини визначив, що навіть зізнання у злочині, вчиненому внаслідок провокації, не може нівелювати ні факт провокації, ні її наслідки та не звільняє суд від обов"язку перевірити відомості про провокацію (див. серед інших §72 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви).

Заслуговують на думку суду також наступні доводи сторони захисту.

Відповідно до ст. 17, ст. 64 ЗУ «Про національну поліцію» поліцейським є громадянин України, який склав присягу поліцейського.

Особа, якою здійснювалося досудове розслідування, слідчий ГУНП в Киїській області ОСОБА_7 згідно наказу від 07.11.2015 року (а.с.28 том 4) прийнятий на службу в поліцію внаслідок утворення територіальних органів НП та ліквідації їх територіальних органів МВС. ОСОБА_7 присягу працівника поліції не склав та був звільнений зі служби 11 вересня 2016 року. Тобто, досудове слідство здійснювалося особою, яка не уповноважена на здійснення будь-якої процесуально-слідчої дії.

З висновку судово-хмічної експертизи від 14.09.2015 року № 2-02/1175 вбачається, що представлена на експертизу рідина коричневого кольору об"ємом 110 мл, яка знаходилась в пляшці з полімерного матеріалу з написом «Фанта» вилучена у ОСОБА_6 08.09.2015 року містить особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено массою в перерахунку на суху речовину 9, 3279 гр. Вказану експертизу провела експерт ОСОБА_9 .

Разом з тим, відповідно до графи 1 рядка 8 Переліку основних видів судової експертизи та експертних спеціальностей, за якими присвоюються кваліфікація судового експерта працівникам Експероої служби МВС України, затвердженого наказом МВС від 15 листопада 2011 року № 923, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 23 лютого 2012 року, № 288/20601 передбачено криміналстичні експертизи: 8.6 (Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів) та 8.11 (Дослідження речовин, хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин), тобто експертна спеціальність 8.6 (Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів) не відноситься до експертної спеціальності 8.11 (Дослідження речовин, хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин).

Як вбачається з Витягу з державного реєстру атестованих судових експертів, експерт ОСОБА_9 на момент проведення вказаної експертизи, не мала кваліфікації судового експерта з дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів. Ті обставини суттєво впливають на оцінку висновку експерта, як доказу - з точки зору належності, допустимості достовірності, а в сукупності з іншими доказами- з точки зору достатності та взаємозв"язку для прийняття рішення по справі.

Пунктом 3 ст. 104 КПК України передбачено, що протокол повинен містити відомості про усіх осіб, які були присутні під час проведення процесуальної дї. Разом з тим, у протоколі від 12 жовтня 2015 року про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж не зазначено прізвищ, імен, по батькові учасників процесуальної дії, а також відсутні їх підписи. У протоколі про результати аудіо- відео контролю від 1 жовтня 2015 року немає підпису учасника процесуальної дії ОСОБА_15 .

За таких обставин, суд вважає, що вищеперелічені докази здобуті з порушенням вимог КПК України, зокрема, ст. ст. 41, 246, 252, 271 КПК України, а також вимог Інструкції «Про організацію негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» та Інструкції «Про порядок контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у т.ч. заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності», є сумнівними, та такими, що не доводять беззаперечно факт незаконного придбання, зберігання та збуту наркотичного засобу ОСОБА_4 .

По епізоду повторного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та незаконного збуту концентрату з макової соломи, збуту прекурсору у великих розмірах 21 вересня 2015 року.
Обвинувачення ґрунтується на наступних доказах:

-протоколі огляду та видачі грошових купюр з додатком на (а.с.130-133 том 2), згідно котрого в присутності понятих оглянуто гроші в сумі 4000 грн., а саме: купюри номіналом 200 грн. в кількості 6 штук, купюри номіналом по 100 грн. в кількості 10 штук, купюри номіналом по 50 гр. в кількості 36 штук;

-протоколі огляду покупця з фототаблицями від 21 вересня 2015 року (а.с.134-152 том 2), згідно якого ОСОБА_6 у присутності понятих видано 4000 грн. у вищевказаних купюрах;

-протоколі огляду особи від 21 вересня 2015 року, згідно котрого ОСОБА_6 видав пакет із речовиною темного кольору та скляну пляшку з рідиною світлого кольору, які були поміщені до спецпакету № 2526187;

-протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 21.09.2015 року (а.с. 154 том 2), з котрого вбачається, що ОСОБА_4 21.09.2015 року, перебуваючи по вул. Маяковського в м. Яготин, незаконно збув 10 гр. екстраційного опію за ціною 4000 грн. ОСОБА_6 ;

-протоколі про результати аудіо, відеоконтролю від 1 жовтня 2015 року з флеш накопичувачами (а.с. 170- 180, том 2) та протоколі огляду до них, з котрих вбачається, що аудіо-відеозаписи щодо ОСОБА_4 містять відомості про причетність його до незаконного збуту наркотичних засобів;

-протоколі огляду від 10 жовтня 2015 року (а.с.215-219 том 1), з котрого вбачається, що під час обшуку були виявлені кошти, які викорисовувались під час контрольної закупки 21 вересня 2015 року;

-на висновку експерта від 25 вересня 2015 року № 2-02/1253 (а.с.44-46 том 2), з котрого вбачається, що представлена на експертизу в`язка речовина темного (майже чорного) кольору, яка першопочатково знаходилась у спеціальному пакеті експертної служби МВС України № 2526187, що вилучена 21.09.2015 року у ОСОБА_6 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено- концентрат з макової соломи масою в перерахунку на суху речовину 6, 9929 гр. Представлена на експертизу рідина, яка знаходилася у пляшці з темного скла, є прекурсором, стосовно якого встановлюються заходи контролю-ангідридом оцтової кислоти масою 0, 0032 кг.

Тобто, обвинувачення щодо доведення винуватості ОСОБА_4 по даному епізоду ґрунтується на результатах проведення негласних слідчих (розшукових) дій-оперативній закупці наркотичного засобу, прекурсору легендованою особою ОСОБА_6 та уадіо-відео контролю.

Протокол огляду грошових купюр від 21.09.2015 року (а.с.134 том 2), з додатком до нього (а.с.135-152 том 2) також не містить відомостей про походження вказаних грошей. В матеріалах справи відсутнє документальне пдтвердження про видачу працівникам УБНОН розходів спеціального призначення для проведення оперативних закупок. На неодноразові запити Яготиського районного суду до СУГУ НП в Київській області надійшла відповідь заступника голови ліквідаційної комісії ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_11 , з котрого вбачається, що кошти на проведення оперативно-розшукових заходів отримувались підрозділом УБНОН в серпні 2015 року в сумі 10 000 грн., але визначити, на які безпосередньо кримінальні правопорушення вони були використані немає можливості. 29 серпня 2017 року від прокуратури Київської області надійшов лист, з якого вбачається, що згідно відповіді начальника Управління протидії наркозлочинності ГУНП в Київській області ОСОБА_12 запитувані відомості відносяться до державної таємниці згідно п.п.4,5,3 зводу відомостей, що становлять державну таємницю та не підлягають розголошенню, хоча такі відомості можуть бути розсекречені. Тобто, сторона обвинувачення не надала суду вищезазначений доказ.

Ухвала Яготинського районного суду про допит легендованої особи свідка ОСОБА_16 від 31 жовтня 2016 року не виконана. Прокурор у судовому засіданні пояснив, що допит вказаного свідка є неможливим, оскільки неможливе встановлення його місця перебування. Неможливість допиту вказаного свідка за відсутності у матеріалах документального підтвердження походження коштів ставить під сумнів результати проведення негласних слідчих дій, а докази надані стороною обвинувачення щодо контрольної закупки та ауді-відеоконтролю суд вважає сумнівними також з наступних підстав.

Так, у протоколі огляду та видачі грошових купюр від 21.09.2015 року (а.с.130- 133 том 2) та додатку до нього, протоколі огляду покупця із фототаблицями (а.с.134-152 том 2), протоколі огляду особи від 21.09.2015 року (а.с.153 том 2), відсутні підписи легендованої особи. На спецпакеті № 2526187 куди помщалась вилучена у ОСОБА_6 наркотична речовина та прекурсор 21.09.2015 року, оглянутого у судовому засіданні також відсутній його підпис та підпис понятих. Проте, згідно з п 6.9 Інструкції «Про порядок проведення контрольованої поставки , контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборених для обігу у фзичних та юридичних сіб, незалежно від форм власності», зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 17 жовтня 2013 року за № 1776/24308, передбачено, що придбаний товар вилучається у покупця й детально оглядається, про що складається протокол, який підписується учасниками та покупцем, вилучений товар упаковується, опечатується, скріплюється підписами учасників, покупця та направляється на дослідження.

Таким чином, без допиту легендованої особи неможливо встановити, чи приймала вона участь у контрольній закупці та яким чином відбувалися події під час її проведення, а також перевірити достовірність вищевказаних доказів.

З протколу огляду та видічі грошових купюр від 21.09.2015 року із додатком, протоколу оглядпу покупця від 21.09.2015 року із додатком, протоколу огляду особи від 21.09.2015 року вбачається, що протоколи складені за участю понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , підписи котрих відсутні на оглянутому у судовому засіданні спецпакеті № 2526187, куди поміщалася вилучена у ОСОБА_17 21.09.ю2015 року наркотична речовина та прекурсор.

Як вже було зазначено судом, допит свідка ОСОБА_18 виявився неможливим через невірне встановлення під час досудового розслідування адреси свідка.

Свідок ОСОБА_14 допитаний в судовому засіданні по даному епізоду дав показання, що він приймав участь під час закупки наркотичних засобів в якості понятого. Які саме гроші передавалися для закупки, в якій кількості він не пам"ятає. Під час передачі покупцем грошей за наркотичний засіб та під час передачі наркотичного засобу покупцю поняті присутні не були. Він підписував протоколи, проте, не пам"ятає, чи знайомився зі змістом.

Таким чином, покази даного свідка є неповними, неточними, вони не містять об`єктивних даних про вчинення ОСОБА_4 кримінального правопорушення.

З протоколу огляду покупця від 21.09.2015 року (а.с.134 том 2) вбачається, що в ньому відсутні дані про огляд одягу ОСОБА_6 , на предмет наявності особистих коштів, сторонніх предметів, на двох флешнакопичувачах з відеозаписами (а.с.171 том 2), оглянутих в судовому засіданні вбачається, що на них відсутні будь-які зображення, карти пам`яті є пустими, а тому суд не може вважати допустимими доказами протокол огляду ( а.с. 172-180 том.2) та протокол про результати аудіо та відеонтролю від 1 жовтня 2015 року (а.с.170 том 2).

Крім цього, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час контрольних закупок використовувався транспортний засіб, а також спеціальні технічні засоби для фіксації оперативної закупки, проте, протоколи вручення покупцю спецтехніки, згідно якого ОСОБА_6 видано для проведення оперативної закупки спеціальні технічні засоби для фіксації оперативної закупки наркотичного засобу, а саме, аудіо та відео фіксації, а також протокол огляду транспортного засобу в матеріалах справи відсутній.

Матеріали справи свідчать про те, що до прийняття рішення про проведення оперативної закупки взагалі були відсутні будь-які об"єктивні дані про протиправну діяльність ОСОБА_4 пов"язану з незаконним обігом наркотичних засобів чи прекурсорів, що з оцінкою всіх здобутих по справі доказів з огляду на практику Європейського Суду з прав людини, неможливості виконати обов"язок суду щодо допиту свідка ОСОБА_6 , суд дійшов висновок, що мала місце провокація злочину.

Заслуговують на думку суду також наступні доводи сторони захисту.

Так, під час проведення експертизи від 25.09.2015 року № 2-02/1253 (а.с.44-46 том 2) об"єкт експертизи до НДКЕЦ поданий наручно судовим експертом відділу криміналістичної експертизи після проведення дактилоскопічного дослідження в упакованому вигляді у герметично заклеєному спецпакеті Експертної служби МВС, на лицьовій стороні якого наявні написи : СУ висновок експерта від 25 вересня 2015 року № 3-02/1438… судовий експерт ОСОБА_8 підпис. Разом з тим, з листа Міністерства юстиції від 7 червня 2016 року на запит адвоката вбачається, що за даними реєстру судових експерт ОСОБА_10 у реєстрі не значиться, про що повідомлялось листом Міністерства юстиції від 6 травня 2016 року.

Крім цього, до справи не додані постанови слідчого про призначення експертизи та вищезазначений висновок.

Таким чином, об"єкт дослідження, а саме, вилучена у ОСОБА_6 21.09.2015 року наркотична речовина та прекурсор надійшли для проведення експертизи з порушенням цілісності спецпакету. Крім цього, як вже відмічалося судом раніше, експерт ОСОБА_9 , яка провадила експертизу 25.09.2015 року, не мала експертної кваліфікації та допуску до проведення експертизи передбаченої п.8.6 Класифікатора «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів».

З огляду на ті обставини, що на спецпакеті № 2526187, куди поміщалася вилучена наркотична речовина та прекурсор, що досліджувались експертом, не було підписів понятих, суд вважає ці докази недопустимими.

За таких обставин, суд вважає, що вищеперелічені докази здобуті з порушенням вимог КПК України, зокрема, ст. ст. 41, 246, 252, 271 КПК України, а також вимог Інструкції «Про організацію негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» та Інструкції «Про порядок контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у т.ч. заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності», є сумнівними, та такими, що не доводять беззаперечно факт незаконного придбання, зберігання та збуту наркотичного засобу ОСОБА_4 .

По епідозду незаконного, повторного придбання наркотичного зсобу опію ацетильованого у великому розмірі з метою збуту 23.09.2015 року.
Обинувачення ґрунтується на:

-протоколі обшуку від 23.09.2015 року, додатками до протоколу, фототаблицями (а.с.177 -196 том 1), проведеного за адресою: вул. Шевченка, 89, м. Яготин, в ході якого працівниками міліції виявлено та вилучено рідину, яка знаходилась у пластиковій пляшці з написом «Моршинська»;

- протоколі огляду грошових купюр від 8 вересня 2015 року, згідно якого в присутності понятих оглянуто гроші в сумі 4000 грн., а саме, 80 купюр номіналом по 50 грн. (а.с. 112-116 том 2);

-протоколі огляду та видачі грошових купюр з додатком від 21.09.2015 року (а.с.130-133 том 2), згідно котрого в присутності понятих оглянуто гроші в сумі 4000 грн., а саме: купюри номіналом 200 грн. в кількості 6 штук, купюри номіналом по 100 грн. в кількості 10 штук, купюри номіналом по 50 гр. в кількості 36 штук;

-на висновку судово-хімічної експертизи від 23.09.2015 року № 2-02/1260 (а.с. 52-54 том 2), з котрого вбачається, що рідина коричневого кольору, вилучена 23 вересня 2015 року по АДРЕСА_2 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено-опієм ацетильованим масою в перерахунку на суху речовину 1, 6536 гр.

-протоколі огляду від 10 жовтня 2015 року (а.с.215-219 том 1), з котрого вбачається, що під час обшуку були виявлені кошти, які використовувались під час контрольної закупки 21 вересня 2015 року та 8 вересня 2015 року.

В силу ч.1 ст. 87 КПК України отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов"язковість яких надана Верховною радою України, а також будь-яких інших доказів, здобутих завдяки інформації отриманої внаслідок істотних порушень прав та свобод людини, є недопустимими. Згідно з п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згода на обов"язковість якої надана Верховною Радою України: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи…».

Разом з тим, суд вже звертав увагу на ті обставини, що в матеріалах кримінального провадження відсутнє документальне підтвердження про видачу працівникам УБНОН розходів спеціального призначення для проведення оперативних закупок.

Суд дійшов висновку, що протоколи та докази про результати проведення контрольних закупок не відповідають вимогам кримінально-процесуального законодавства, викликають сумнів у суду, а тому не можуть бути покладені в основу вироку.

Суд також звертав увагу, що у справі відсутні дані про те, що ОСОБА_4 займався збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої особи та дійшов висновку, що є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація.

Як вбачається з матеріалів справи, обшук у помешканні ОСОБА_4 був проведений на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду від 17 вересня 2015 року.

На момент постановлення ухвали слідчим суддею, слідчому ОСОБА_7 було відомо, які кошти були використані під час контрольних закупок ОСОБА_6 та які кошти необхідно відшукувати під час проведення обшуку. Проте, як вбачається з клопотання про проведення обшуку, відомості про ці кошти в клопотанні відсутні, що також підтверджує сумнівність доказів стосовно проведених контрольних закупок.

Крім цього, під час проведення обшуку від 23.09.2015 року, як зазначено у протоколі, використовувалась відеокамера, проте, будь-яких відеозаписів до протоколу обшуку не додано.

Як вбачається з протоколу обшуку (а.с.181, 184 том 1) з поверхні пластикової пляшки з рідиною ємкістю 0,5 л з назвою «Моршинська», вилучений слід папілярного візерунку. Разом з тим, в матеріалах справи відсутні будь-які дані, що для встановлення належності ОСОБА_4 вилученого відбитку, провадилась дактилоскопічна експертиза.

Свідок ОСОБА_19 , яка є співмешканкою обвинуваченого, в судовому засіданні дала показання, що під час обшуку її з дітьми зачинили окремо у кімнаті, при цьому, перед обшуком ОСОБА_4 просив надати йому можливість скористатися допомогою адвоката, проте, йому було відмовлено.

З показів свідка ОСОБА_20 , допитаного в судовому засіданні вбачається, що він приймав участь у проведенні обшуку в якості понятого, під час обшуку використовувалась відеокамера, на першому поверсі будинку в серванті знайшли долари та гривні, в сараї виявили одну чи дві пляшки з темною рідиною. Описати, які саме вилучали пляшки, грошові купюри він не може. Вказаний свідок не пам`ятає точних подій обшуку, в зв"язку з чим, його покази є сумнівними.

Разом з тим, в протоколі обшуку не зазначено з яких кімнат будинку, з яких приміщень вилучались гроші, речі, з якого підсобного приміщення вилучена пляшка з рідиною. В протоклі є лише відомості про те, що будинок є двохповерховим.

12 січня 2016 року ОСОБА_4 було змінено раніше повідомлену підозру. Станом на момент складання протоколу обшуку, він був підозрюваною особою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, (а.с.192-195 том 2).

Частиною 8 ст. 236 КПК України передбачено, що особи, у присутності яких здійснюється обшук, при проведенні цієї слідчої, розшукової дії, мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу обшуку.

Відповідно до ч. 3 ст. 223 КПК України слідчий вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення слідчо-розшукової дії, осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь роз"яснюються їх права та обов"язки, передбачені цим кодексом, а також відповідальність, встановлена законом.

З протоколу обшуку також вбачається, що в ньому приймали участь три працівника Броварського МВ ГУ. Проте, в матеріалах справи немає будь-яких процесуальних документів на уповноваження цих осіб прийняти участь у проведенні обшуку.

В силу ст. 104 КПК України в протоколі повинно бути зазначено всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дата народження місце проживання), інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведення процесуальної дії, вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації. Факт відмови особи від підписання протоколу, засвідчується підписом понятих.

У протоколі про обшук (а.с.181 том 1) зазначено, що в ході огляду з підсобного приміщення за вказаною адресою виявлено та вилучено поліетиленову пляшку з речовиною темного кольору, з якої знято зразок відбитків пальців рук, яку поміщено в спецпакет № 0145037. Проте, будь-який опис цієї пляшки для подальшої її ідентифікації відсутній.

Таким чином, як вбачається з протоколу, в ньому відсутні відомості, за допомогою яких можна ідентифікувати вилучене та в протоколі відсутній підпис ОСОБА_4 , відсутні відомості, з котрих вбачається, що його відмова від підпису засвідчена підписами понятих. Відсутні відомості, що йому були роз"яснені права як підозрюваному, у тому числі право, закріпелене ст. 59 Конституції України.

Згідно п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України «З питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29 червня 1990 року виправдувальний вирок постановляється у випадках :… - за недоведеністю участі підсудного у вчиненні злочину, коли факт суспільно-небезпечного діяння не встановлений, але досліджені судом докази виключають або не підтверджують вчинення його підсудним.

Згідно п. 23 зазначеної постанови, всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Будь-який громадянин (підозрюваний, обвинувачений) має право (яке він може використовувати або не використовувати за своїм бажанням) давати показання, але він не зобов"язаний доводити свою невинність. Обвинувачений вправі давати будь-які свідчення. Обвинувачений має право повністю відмовитись від дачі показів (пояснень), навіть має право відмовитись від відповідей на окремі питання. Факт повної відсутності в обвинуваченого доказів невинності сам по собі не вважається доказом його провини. Факт відмови обвинуваченого від окремих показань і від окремих пояснень, факт давання ним суперечливих і навіть помилкивих показань не є підставою для обвинувального вироку.

Якщо висунуті обвинувачення у вчиненні кримінального, карного діяння, то тягар доведення цих звинувачень, тобто обов"язок щодо пошуку, збирання і надання суду доказів вини обвинуваченого, лежить на стороні обвинувачення.

Ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику суду як джерело права.

Так, у справі «Barbara Messequ and Javardo v. Spain» від 6 грудня 1998 року (п.146) Європейський Суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб виконуючи свої обов"язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться у вину: обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитись на користь підсудного.

В силу ч.ч.1,3 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; в діях обвинуваченого є склад злочину. Обвинувальний вирок не може грунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Оцінюючи в сукупності всі докази, досліджені у судовому засіданні, враховуючи що всі можливості збирання додаткових доказів вичерпано, а також враховуючи положення презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини за ст. 17 КПК України, суд вважає, що ОСОБА_4 необхідно виправдати в зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК України.

Як особа, ОСОБА_4 характеризується позитивно, в силу ст. 89 КК України не судимий, має постійне місце проживання, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, один з яких є інвалідом, у лікаря нарколога не перебуває. За висновком судово-психіатричної експертизи (а.с.116-117 том 24) вбачається, що ОСОБА_4 в період інкримінованих йому діянь і в теперішній час страждав та страждає на легку розумову відсталість у формі олігофренії в ступеню помірно вираженої дебільності (МКХ-10,F70.1), що ускладнена дисметаболічною енцефалопатією. Виразність психічних розладів у нього така, що і в період діянь, в скоєнні яких він підозрюється, і в теперішній час він міг і може, але не в повній мірі усвідомлювати свої дії і керувати ними.

Цивільний позов по справі не заявлявся, процесуальні витрати стягненню з ОСОБА_4 не підлягають у зв"язку з його виправданням.

Керуючись ст. ст. 17,87, 100, 124, 128, 129, 253,290, 369,370, 371,373,374,376 КПК України, ст. ст. 62,63 Конституції України, суд

Ухвалив:

ОСОБА_4 визнати невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК України, та виправдати за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК України.

Речові докази по справі: паперову коробку з телефону з написом: "Nokia 1280", ІМЕІ: НОМЕР_4 , паперову коробку з телефону з написом: "Samsung Galaxy Star Plus, ІМЕІ: НОМЕР_5 , ІМЕІ: НОМЕР_6 ", технічний пристрій в корпусі з полімерного матеріалу білого кольору з написом "Modem, Model BM 632W, S/N:8 KA8 WA, стартовий пакет з написом "Life+ 38", картку виготовлену з полімерного матеріалу з написом " НОМЕР_7 ", без сімкартки, картку, виготовлену з полімерного матеріалу з написом: "МТС PIN:0000, РUK: 45666823" без сімкарти, картку, виготовлену з полімерного матіреіалу з написом: " НОМЕР_8 ", без сімкартки, картку, виготовлену з полімерного матеріалу з написом: "+ 70", без сімкартки, пластикову картку з полімерного матеріалу з написом: "Приватбанк, 555156", пластикову картку з полімерного матеріалу з написом: "Приватбанк, 740556", пластикову картку з полімерного матеріалу з написом: "ПриватБанк, 219050", пластикову картку з полімерного матеріалу з написом: ПриватБанк, 094758", картку виготовлену з полімерного матеріалу з написом " НОМЕР_9 ", без сімкартки, картку виготовлену з полімерного матеріалу з написом " НОМЕР_10 ", без сімкартки, мобільний телефон з написом "Nokia 1112, ІМЕІ: НОМЕР_11 ", в якому міститься сім -картка з написом "Life", мобільний телефон з написом "Samsung, ІМЕІ: НОМЕР_12 , в якому відсутній пристрій живлення (батарея), мобільний телефон з написом "Nokia, ІМЕI: НОМЕР_13 ", мобільний телефон з написом "Nokia С205, ІМЕІ: НОМЕР_14 ", мобільний телефон з написом "Nokia 5130 С-2, ІМЕІ: НОМЕР_15 ", мобільний телефон чорного кольору з написом "LG, ІМЕІ: НОМЕР_15 ", сім-карту за якою закріплено номер НОМЕР_16 ", мобільний телефон з написом "Nokia, ІМЕІ: НОМЕР_17 , ІМЕІ: НОМЕР_18 , мобільний телефон з написом "Nokia, ІМЕІ: НОМЕР_1 ", сім-картку за якою закріплено номер: НОМЕР_2 , грошові купюри номіналом 50 гривень в кількості 1 шт, серії: ПЕ6558587, номіналом 10 гривень в кількості 2 шт, серії: СЗ2194685, МИ3498196, номіналом 5 гривень в кількості 3 шт, серії: ЄБ8588937, ПЕ5697749, ПЕ4940997, номіналом 2 гривні в кількості 4 шт., серії ПБ2903495, АЄ4907422, ПЄ7775827, РЖ8051161, номіналом 1 гривня в кількості 1 шгт., серії: НЄ2200827, аркуші паперу з рукописним текстом, сім-картку оператора "Life", ключ з написом "Shkoda", картку, виготовлену з полімерного матеріалу з написом " НОМЕР_2 ", без сімкарти, картку, виготовлену з полімерного матеріалу з написом " НОМЕР_19 ", без сімкарти, картку, виготовлену з полімерного матеріалу з написом " НОМЕР_20 ", без сім-карти, картку, виготовлену з полімерного матеріалу з написом "МТС, PIN: 0000, РUK: 42545514" без сім-карти, картку, виготовлену з полімерного матеріалу з написом " НОМЕР_21 ", без сімкарти, картку, виготовлену з полімерного матеріалу з написом: "КЛО, 020", картку, виготовлену з полімерного матеріалу з написом: "КЛО, 250", картку, виготовлену з полімерного матеріалу з написом "Smart, 70044200", пластикову картку з полімерного матеріалу з написом: "Приватбанк, 640565", пластикову картку з полімерного матеріалу з написом: "Приватбанк, 949587", пластикову картку з полімерного матеріалу з написом: "Приватбанк, 100322", грошові купюри номіналом 200 дол. США: 2 купюри номіналом по 100 доларів США, серії: КВ26494662J, KL92503075В та грошові кошти в сумі 3 550 грн., а саме: 7 купюр номіналом по 200 грн., серії КВ 4910298, ЕЕ4586258, ЗГ0511843, КМ4756173, ЄХ 7731488, МБ 8329314, ВД 9036239, 8 купюр номіналом по 100 грн., серії: ВФ 5046372, АА2086841, АБ9463335, ЗВ5140157, ВЮ 3470349, ГБ 9318977, ЗА 2919053, КУ 1862073, 27 купюр номіналом по 50 грн., серії: КИ8030084, КР7639457, РЄ4010603, РЖ7979585, ПД3721332, РЖ 1928380, СЕ7978536, РВ 4554523,РЕ 3285584, СГ 7494648, РД 6662380, ЗА7522695, ПГ9039535,ВЗ1155634, ЕЩ 6484915, КП8651518, ВА 1490512,КИ5447512, РВ9647903, КЗ 2693526, ЕЄ 9191575,КУ 2798869, КЖ6234074, СВ4448697, РВ 1418407,ЕФ8827454,ПИ1569385, мобільний телефон з написом "Samsung, ІМЕІ: НОМЕР_22 ", мобільний телефон з написом "THL -W 100, ІМЕІ: НОМЕР_23 ", мобільний телефон з написом" Samsung, ІМЕІ : НОМЕР_5 , ІМЕІ : НОМЕР_6 ", мобільний телефон знаписом: " НОМЕР_24 , ІМЕІ: НОМЕР_25 , ІМЕІ: НОМЕР_26 " в якому міститься сім-картка з написом "Life", аркуші паперу (залізнодорожні квитки) в кількості 5 шт. з номерами: НОМЕР_27 , НОМЕР_28 , НОМЕР_29 , НОМЕР_30 , НОМЕР_31 , мобільний телефон з написом " Nokia, ІМЕІ: НОМЕР_17 , ІМЕІ: НОМЕР_18 ", паперову коробку з написом "Lenovo A6000", квитанції 2 шт, аркуші паперу з рукописним текстом, довіреності на бланках: НАА 665755, ВРЛ 397276-2 шт., копії довіреностей: НАА 665755, НАД 038369, НАВ 229915-3 шт, витяг з реєстру: IР 942662-1 шт, зарядні пристрої-4 шт., що знаходяться на зберіганні в СУ ГУ МВС України в Київській області, автомобіль марки ВАЗ 21099 д.н.з. НОМЕР_32 , який знаходиться на зберіганні на території Броварського МВ ГУ МВС України в Київській області, передати ОСОБА_4 .

Опій ацетильований в пляшці із полімерного матеріалу з написом: "Fanta", опій ацетильований в пластиковій пляшці з написом "Моршинська", опій ацетильований в пляшці з написом "Гівалекс", концентрат з макової соломи у поліетиленовому пакеті, поміщеному в пачку з-під цигарок "Прилуки", концентрат з макової соломи у поліетиленовому пакеті та ангідрит оцтової кислоти у пляшці із темного скла, концентрат з макової соломи в коробці з написом "Волвіт", що знаходяться на зберіганні в СУ ГУ МВС України в Київській області -знищити.

Суму застави у загальному розмірі 182700 (сто вісімдесят дві тисячі сімсот) гривень, внесену ОСОБА_21 в інтересах ОСОБА_4 , а саме: 100 000 грн., що знаходиться на рахунку НОМЕР_33 , МФО 820019, в ТВБВ 10026/594 ГУ Ощадбанку по м. Києву та Київській області та 82700 грн., що знаходиться на рахунку НОМЕР_33 , МФО 820019, в ТВБВ 10026/594 ГУ Ощадбанку по м. Києву та Київській області повернути ОСОБА_21 , ідентифікаційний код НОМЕР_34 , на поточний рахунок № НОМЕР_35 в Яготинському ТВБВ № 10026/0594 філії ГУ по Києву та Київській області АТ "Державний ощадний банк України".

Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду Київської області протягом 30 днів з дня його проголошення шляхом подачі апеляційної скарги через Яготинський районний суд Київської області.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору на підставі п.6 ст.376 КПК України.

Роз"яснити, що учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, а у разі подання апеляційної скарги, якщо вирок не буде скасовано, він набирає чинності після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя ОСОБА_1