Справа №470/371/17 25.07.2017
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 вересня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні спільну апеляційну скаргу потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 29 серпня 2017 року про відмову у задоволені їх спільної скарги на постанову старшого слідчого СВ Березнегуватського відділення Снігурівського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_7 від 08.08.2017 р. про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000029.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 ,
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Ухвалою слідчого судді Березнегуватського районного суду Миколаївської області у задоволені спільної скарги ОСОБА_5 та ОСОБА_6 відмовлено.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги заявників.
У спільній апеляційній скарзі потерпілі ОСОБА_5 та ОСОБА_6 просять скасувати ухвалу слідчого судді Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 29 серпня 2017 року та ухвалити нову ухвалу, якою задовольнити їх скаргу та скасувати постанову старшого слідчого СВ Березнегуватського відділення Снігурівського ВП ГУНП в Миколаївській області від 08.08.2017 р. про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000029.
Узагальнені доводи осіб, що подали апеляційну скаргу.
На обґрунтування апеляційних вимог заявники зазначають, що слідчий суддя не звернув уваги на те, що з часу внесення до ЄРДР їх заяви та проведення досудового розслідування слідчим, всупереч вимог ст. 9 КПК України, не проведено жодних слідчих дій, спрямованих на всебічне, повне та неупереджене дослідження обставин кримінального провадження.
Стверджують, що ОСОБА_9 , беручи у них у 2012 та 2013 роках в борг грошові кошти, зобов`язувався їх повернути з прибутку, отриманого від господарської діяльності ФГ «Агро-ліга», і неповернення ним грошей у 2013 році не обумовлено понесенням його господарством збитків через неврожай, а обумовлено часом настання строку повернення коштів 30.11.2013 р.
У телефонній розмові ОСОБА_9 казав, що не буде віддавати борг і не бажав врегулювати конфлікт в добровільному порядку. В грудні 2013 року таки продав корпоративні права на фермерське господарство, через що вони звернулись до суду з позовом.
Вважають, що поведінка ОСОБА_9 під час розгляду цивільної справи свідчить про те, що він не бажав врегульовувати спір, посилаючись на хворобу не з`являвся до суду і затягував вирішення справи, проте в цей час реалізував зерно, врожаю 2013 року та вчиняв інші дії, направлені на відчуження майна.
Після ухвалення 29.04.2014 р. судом рішення на їх користь, ОСОБА_9 звернувся до Апеляційного суду Миколаївської області з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити в задоволенні вимог про стягнення боргу, проте в суді підтвердив факт позичення 25 тисяч доларів США, що на думку апелянтів свідчить про умисел ОСОБА_9 не повертати позичені грошові кошти.
Після набрання рішення суду законної сили, дружина ОСОБА_9 ОСОБА_10 звернулась до суду із позовом про виключення майна належного їй на праві власності, що також свідчить про узгодження дій останніх, направлених на неповернення грошей.
Апелянти вказують на те, що слідчий суддя дійшов невірного висновку, що ОСОБА_9 повернув частину коштів, що не відповідає дійсності, оскільки частина коштів повернена лише завдяки їх зусиллям та працівників Березнегуватського відділу ДВС і на даний час будь-якого майна у ОСОБА_9 не має і отримання коштів відбувається із пенсії останнього.
Посилаються на те, що в ході досудового розслідування не вжито заходів щодо встановлення особистого доходу ОСОБА_9 за попередні роки перед укладенням договорів позики в 2012-2013 роках з ними та іншими позичальниками, добуті слідчим докази не є повними, добуті матеріали стосовно доходів фермерського господарства не мають відношення до справи, матеріали провадження не містять доказів форс-мажорних обставин, що виникали у діяльності ФГ «Агро-ліга», не містить даних про доходи за попередні роки, які не порівняні із доходами у 2013 році, та не проаналізовано чи міг ОСОБА_9 повернути борги.
Апелянти зауважують, що валовий дохід ОСОБА_9 складав 800 000 грн., проте чистий дохід був невеликим, що може свідчити про те, що останній позичаючи гроші, завідомо мав умисел на їх присвоєння та не збирався їх повертати. Також ОСОБА_9 після збору врожаю 2013 року, уклав договори застави та поруки з порушенням форми договору, після чого вирішив продати фермерське господарство, що також свідчить про його умисел не повертати гроші.
Апелянти вважають, що слідчим не вчинено жодних дій направлених на викриття ОСОБА_9 , неодноразово закривав кримінальне провадження та не проводив жодних слідчих дій.

Обставини, встановлені слідчим суддею.
15 серпня 2017 року ОСОБА_5 , ОСОБА_6 звернулися до слідчого судді Березнегуватського районного суду Миколаївської області зі скаргою на рішення слідчого про закриття кримінального провадження, зазначаючи, що старшим слідчим СВ Березнегуватського відділення Снігурівського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_7 постановою від 08.08.2017 р. кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14.01.2014 р. за № 0000029 закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України. Посилаючись на те, що вказана постанова є передчасною, та такою що постановлена з порушенням порядку збирання доказів та дачі їм правової оцінки потерпілі просили скасувати її.
Відмовляючи у задоволенні скарги, слідчий суддя обґрунтував своє рішення тим, що під час досудового розслідування не було встановлено доказів, які б підтверджували наявність ознак вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, та дійшов висновку, що постанова слідчого про закриття кримінального провадження від 08.08.2017 р. відповідає вимогам ст. 284 КПК України, а тому підстав для її скасування не вбачається.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вважав ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою, вивчивши матеріали надані судом та матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Порядок розгляду скарг на постанову слідчого про закриття кримінального провадження передбачений ст. 306 КПК України.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
При цьому, у відповідності із вимогами КПК України, слідчій зобов`язаний вчинити всі необхідні дії при проведенні досудового розслідування, які спрямовані на збирання, перевірку та оцінку доказів, версій у їх сукупності, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.
З наданих матеріалів кримінального провадження вбачається що за спільною заявою ОСОБА_6 та ОСОБА_5 від 10.01.2014 р. в якій вони зазначали про те, що ОСОБА_9 позичив у них в борг грошові кошти, які в подальшому відмовився повертати, 14.01.2014 р. до ЄРДР за №0000029 внесені відомості про кримінальне правопорушення за попередньою правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 190 КК України.
19.01.2014 р. допитаний в ході досудового розслідування ОСОБА_9 пояснив, що він брав у ОСОБА_6 в борг гроші, про що писав розписки, але на теперішній час через відсутність доходів не має можливості їх віддати і як тільки у нього появляться гроші, він віддасть ОСОБА_6 борг.
25.01.2014 р. слідчим СВ Березнегуватського РВ УМВС України в Миколаївській області закрито кримінальне провадження, за відсутністю складу злочину, передбаченого ст. 190 КК України, оскільки відносини що склалися між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 відносяться до категорії цивільно-правових та не підпадають під компетенцію органів внутрішніх справ.
Постановою прокурора Березнегуватського району від 13.01.2015 р. постанова слідчого скасована, через однобічність та не повне досудове розслідування, і 13.05.2015 р. слідчому у кримінальному провадженні надані певні вказівки.
В ході проведення досудового розслідування, до матеріалів провадження долучені копії судових рішень Березнегуватського районного суду Миколаївської області про стягнення з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 грошових коштів.
Допитана 07.12.2015 р. ОСОБА_5 пояснила, що впродовж 2012-2013 р. її чоловік позичав ОСОБА_9 різні суми грошей, на загальну суму 1036000 грн., проте у визначений день 30.11.2013 р. ОСОБА_9 не повернув, через що вони звернулися до суду. 29.04.2014 р. рішенням суду їх позовні вимоги задоволені, проте ОСОБА_9 до теперішнього часу гроші не повертає.
Допитаний 07.12.2015 р. ОСОБА_12 повідомив, що до 2013 року ОСОБА_9 брав в борг у нього кошти та повертав, проте весною 2013 року позичив гроші в сумі 40 000 доларів США і не повернув. З даного приводу він звернувся до суду, рішенням якого його позов до ОСОБА_9 задоволений, але гроші до теперішнього часу ОСОБА_9 не повертає.
04.12.2015 р. слідчим допитана ОСОБА_13 , яка повідомила, що її чоловік у 2007 році позичав ОСОБА_9 грошові кошти, проте чи повертав останній гроші, вона не знає.
08.12.2015 р. допитаний як свідок ОСОБА_9 повідомив, що позичав в борг у ОСОБА_6 200 000 грн., які повинен був повернути до вересня 2013 року, однак повернути не зміг, оскільки захворів і багато витратив на лікування. Весною 2014 року ОСОБА_6 звернувся до суду і на його майно накладений арешт. Чи було щось продано і чи отримував ОСОБА_6 кошти, з продажу майна він не знає. Також він позичав 5000 доларів США під 5% на місяць у ОСОБА_12 . У листопаді 2013 року він запропонував ОСОБА_12 повернути 80 000 грн., проте останній відмовився від цієї пропозиції.
Допитаний 10.12.2015 р. ОСОБА_14 повідомив, що періодично позичав ОСОБА_9 гроші, які останній повертав і на теперішній час ОСОБА_9 нічого йому не винен.
Допитаний 07.12.2015 р. ОСОБА_6 пояснив, що ОСОБА_9 впродовж 2005 2012 років позичав у нього грошові кошти, які згодом повертав, проте у період з 2012 по 2013 роки позичав різні суми грошей на загальну суму 1 036 000 грн., які зобов`язувався повернути останній борг 30.11.2013 р., але не повернув, мотивуючи це складним матеріальним становищем. 25.02.2014 р. з цього питання він звернувся до суду, рішенням якого його вимоги задоволені, проте гроші не до цього часу не повернуті.
08.01.2016 р. постановою слідчого кримінальне провадження закрито за відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, так як борг ОСОБА_15 визнає і зобов`язується його віддати.
07.01.2017 р. постановою в.о начальника СВ Березнегуватського відділення Снігурівського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_16 досудове розслідування у даному кримінальному провадженні відновлено.
31.03.2017 р. слідчим допитаний ОСОБА_9 , який пояснив про обставини взяття у Славіковських в борг грошей під проценти.
06.04.2017 р. прокурором надані певні письмові вказівки слідчому, на виконання яких слідчим здійснені наступні дії:
- 24.06.2017 р. відібрані пояснення у потерпілої ОСОБА_5 ;
- отримано від податкової інспекції податкові звіти ФГ «Агро-Ліга» за період з 2012 по 2015 роки;
- допитано, як свідка головного державного виконавця ОСОБА_17 ;
- отримано довідку від начальника Березнегуватського районного відділу ДВС про стан виконавчого провадження щодо стягнення боргу з ОСОБА_9 на користь Славіковських та отримано копію документів даного виконавчого провадження;
- винесено постанову про перекваліфікацію складу кримінального правопорушення з ч. 1 на ч. 3 ст. 190 КПК України;
- 10.07.2017 р. допитано, як свідка ОСОБА_18 , який пояснив про обставини придбання ним 05.12.2013 р. у ОСОБА_9 корпоративних прав на ФГ «Агро-Ліга», долучені документи з цього питання, а також ОСОБА_18 пояснив, що про будь-які борги ФГ «Агро-Ліга» ОСОБА_9 не повідомляв;
- отримано інформаційну довідку з Державного реєстру прав на нерухоме майно та іншу інформації, відносно ОСОБА_9 , з якої вбачається придбання ним права власності певне нерухоме майно, останнє було 24.09.2012 р. у м. Київ та 21.11.2012 р. у м. Вільнянськ, Запорізької області;
- отримано фінансові звіти ФГ «Агроліга» за період 2012-2015 роки, посівні площі даного господарства та довідку про отримані доходи від реалізації сільськогосподарської продукції за період 2012 2015 роки;
- допитано, як свідка начальника відділу статистики у Березнегуватському районі ОСОБА_19 щодо вилучених звітів наданих ФГ «Агро-Ліга», яка пояснила, що у фінансовій звітності 2014 року чистий дохід ФГ «Агро-Ліга» (директором якого вже був ОСОБА_18 ), склав 455,4 тис. грн., а на кінець 2013 року кредиторська заборгованість господарства складала 150,5 тис. грн.;
- 20.07.2017 р. допитаний ОСОБА_9 , який повідомив, що борги за розписками, які він винен родині ОСОБА_20 це фактично підраховані останніми проценти за взяття грошей в борг у 2011 та 2012 роках, також з метою повернення грошей укладав з останніми договори поруки та застави майна від 02.07.2013 р., проте вони не були офіційно зареєстровані, через що втратили юридичну силу, ОСОБА_9 додані документи на підтвердження взяття у Славіковських грошей у 2011 році та розрахунки відсотків, які зроблені, як він зазначав, особисто ОСОБА_5 ;
- 29.07.2017 р. слідчим проведено одночасний допит між ОСОБА_6 та ОСОБА_5 та ОСОБА_9 , при чому допит із ОСОБА_6 не відбувся через відмову ОСОБА_9 у його проведенні на підстав ст. 63 Конституції України.
28.08.2017 р. слідчим винесено постанову про закриття кримінального провадження.
15.09.2017 р. ОСОБА_6 та ОСОБА_5 звернулись до Березнегуватського районного суду Миколаївської області із спільною скаргою на постанову слідчого в якій вказували на те, що слідчим не встановлено, які заробітки мав ОСОБА_9 у 2009 2011 роках та чи мав він можливість повернути борги, також не встановлено фактичне використання ОСОБА_9 отриманих у борг грошових коштів, та не враховано поведінку останнього, яка на їх думку свідчить про умисел останнього, направлений на неповернення отриманих в борг грошей, а відтак про наявність в його діях складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України.
Ухвалою Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 29 серпня 2017 року у задоволені спільної скарги ОСОБА_6 та ОСОБА_5 відмовлено.
При розгляді скарги потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на постанову старшого слідчого СВ Березнегуватського відділення Снігурівського ВП ГУНП в Миколаївській області від 08.08.2017 р. про закриття кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000029 від 14.01.2014 р. слідчий суддя на думку апеляційного суду, дійшов вірного висновку про те, що досудове розслідування по кримінальному провадженню, проведено відповідно до діючого кримінально-процесуального законодавства.
Відповідно диспозиції ст. 190 КК України, суть шахрайства полягає в умисному вчиненні дій, які вводять в оману та умисне зловживання довірою особи з метою заволодіння майном або придбання права на майно. При цьому, обов`язковою кваліфікуючою ознакою даного злочину за суб`єктивною стороною є виключно прямий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, характерною рисою якого є виникнення такого заздалегідь до вчинення суспільно-небезпечного діяння, при цьому особа не повинна мати наміру на повернення такого майна у майбутньому.
Аналізуючи матеріали кримінального провадження апеляційний суд приходить до наступного.
За матеріалами провадження, ОСОБА_21 складені розписки про отримання від ОСОБА_6 в борг грошових коштів, а саме:
- 27.07.2012 р. до 27.07.2013 р. 344 000 грн.;
- 30.11.2012 р. до 30.11.2013 р. 70 000 грн.;
- 30.11.2012 р. до 30.11.2013 р. 565 230 грн.;
- 27.07.2013 р. до 27.10.2013 р. 57 240 грн.
Договір застави майна ФГ «Агро-Ліга» (нежилі приміщення) та договір поруки на загальну суму 1 010 700 грн., між ФГ «Агроліга», яке на той час належало ОСОБА_9 з однієї сторони та ОСОБА_6 і ОСОБА_5 з іншої, укладені 02.07.2013 р., тобто під час дії боргових розписок ОСОБА_21 , не реєстрація зазначених договорів у реєстраційній службі відбулась не з вини останнього, а отже вчинені ним дії в даному випадку свідчать про відсутність умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном.
Як пояснював допитаний в ході досудового розслідування ОСОБА_9 , у 2013 р. він захворів та через неврожай його господарство зазнало збитків, вказане підтверджується наданою ОСОБА_9 копією виписки із медичної карти стаціонарного хворого кардіологічного центра № 2443/457, даними про фінансові звіти ФГ «Агроліга» за період 2012-2015 роки та поясненнями начальника відділу статистики у Березнегуватському районі щодо вилучених звітів наданих ФГ «Агро-Ліга» за якими вказане господарство на кінець 2013 року дійсно мало кредиторську заборгованість, проте за звітами поданими вже керівником ОСОБА_22 за 2014 рік мало прибуток.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, слідчій суддя дійшов вірного висновку про те, що слідчій вчинив всі необхідні дії, спрямовані на встановлення важливих обставин та фактів у даному кримінальному провадженні, і зібрані у кримінальному провадженні докази у своїй сукупності не свідчать про наявність у діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.
Апеляційний суд погоджується із висновком слідчого судді про те, що доказів наявності в діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України не здобуто.
Твердження апелянтів про те, що оскарження ОСОБА_9 рішення Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 29.04.2014 р., яким позовні вимоги ОСОБА_5 , ОСОБА_6 до ОСОБА_9 про стягнення на їх користь грошових коштів задоволені, може свідчити про умисел останнього на неповернення грошових коштів, а так само звернення дружини ОСОБА_9 ОСОБА_10 до суду про виключення майна, належного їй на праві власності, що на їх думку свідчить про узгоджені дії останніх на неповернення майна позбавлені підстав, оскільки подача заяви, позову і скарг до судів першої, апеляційної та касаційної інстанції є правом будь-якої юридичної або фізичної особи для захисту їх прав та законних інтересів, що передбачено Конституцією та законами України.
Вказівка апелянтів про необхідність отримання слідчим даних про дохід ОСОБА_9 за минулі роки є безпідставною, оскільки договірні зобов`язання між ними виникли впродовж 2012 2013 роках, а тому отримання таких даних за попередні роки позбавлено сенсу.
Крім того, потерпілі неодноразово, а систематично впродовж 2012 2013 років надавали ОСОБА_9 певні грошові кошти, і не були позбавлені можливості у будь-який час припинити взаємовідносини з ОСОБА_9 , дотримуючись елементарних вимог розумності та впорядкування у грошових розрахунках, вимагати документального звітування про витрати, що є необхідним для впорядкування у фінансових питаннях.
Апелянтами не наведено жодних аргументованих даних, на підставі яких можливо дійти висновку про те, що у ОСОБА_9 був умисел на протиправне заволодіння коштами потерпілих та в момент заволодіння грошима потерпілих мав на меті їх привласнити, не виконуючи належним чином зобов`язань за договорами доручення.
З огляду на те, що слідчим СВ Березнегуватського відділення Снігурівського ВП ГУНП в Миколаївській області вжито всіх можливих заходів для проведення всебічного, повного та неупередженого розслідування, слідчий суддя дійшов вірного висновку про відмову у задоволені спільної скарги ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , а тому апеляційна скарга є необґрунтованою і апеляційний суд не вбачає підстав для скасування ухвали слідчого судді, про що просять апелянти.
Керуючись ст. ст. 303, 376, 404, 405, 407, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :
спільну апеляційну скаргу потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 29 серпня 2017 року, якою у задоволені скарги ОСОБА_6 та ОСОБА_5 на постанову старшого слідчого СВ Березнегуватського відділення Снігурівського ВП ГУНП в Миколаївській області про закриття кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0000029 відмовлено, залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді
_____________________ ____________ _________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3