Справа №480/1121/17 26.12.2017

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 грудня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 11 вересня 2017 року у відношенні
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецьк, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
18.02.2005 р. Кіровським районним судом м. Донецька за ч.1 ст. 187, ч.1 ст. 263, ст. 395 КК України із застосуванням ч.1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, звільнений 03.06.2011 р. за відбуванням строку покарання;
27.02.2013р. Петровським районним судом м. Донецька за ч.1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, звільнений 03.02.2016 р. за відбуттям строку покарання;
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
потерпіла ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_9 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 11 вересня 2017 року ОСОБА_5 засуджений за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (у редакції від 26.11.2015 р.) ОСОБА_5 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 15.06.2017 р. до 20.06.2017 р. включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 р. до 11.09.2017 р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Обвинувачений ОСОБА_5 просить кримінальне провадження у відношенні нього закрити у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину.

Заступник прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційну скаргу.
Обвинувачений ОСОБА_5 вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Стверджує, що 14.06.2017 р. він, виганяючи сільську худобу з пасовища, ненавмисно пошкодив лобове скло та дзеркало заднього виду автомобіля, що належить невістці його цивільної дружини ОСОБА_8 - ОСОБА_10 . Після цього він направився додому узяти молоток, щоб вирвати кол з землі, на якому була прив`язана коза. Він направився до ОСОБА_10 розповісти, що був пошкоджений автомобіль, та довідатися, де ОСОБА_8 . Він тоді ще не знав, що ОСОБА_8 зачинилася у магазині у зв`язку із тим, що він лаявся. Однак, він лаявся на худобу.

Просить врахувати, що, направляючись до магазину, що розташований на території будинку, де він проживає, побачив сусідів ОСОБА_11 і ОСОБА_12 .

Поряд з ними знаходився ОСОБА_13 , який почав висловлюватися на його адресу нецензурною лайкою та наніс йому удар по голові пакетом, з якого вилетіла пляшка з молоком. ОСОБА_13 йому пояснив, що ударив його за те, що він лаявся на всю вулицю. Після цього він зайшов у двір та у цей момент приїхали працівники поліції та на нього наділи кайданки. В цей час до нього підбіг ОСОБА_13 та почав його бити, спричинивши тілесні ушкодження.

Зазначає, що при конфлікті з ОСОБА_13 у нього не було ножа, що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , однак вони не були узяти до уваги працівниками поліції. Вважає, що заінтересованість сфабрикувати кримінальне провадження відносно нього була у начальника слідчого відділу ОСОБА_15 та слідчого ОСОБА_16 .

На думку апелянта, в основу вироку суд поклав показання ОСОБА_13 , які не відповідають дійсності та спростовуються показаннями свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_14 . Суд у вироку не вказує суть показань свідків, які показали, що у нього не було ножа. Також свідки показали, що він не намагався спричинити ОСОБА_13 тілесних ушкоджень. Крім того, зазначає, що суд не надав оцінки тій обставині, що свідки негативно охарактеризували ОСОБА_13 .

Зазначає, що він відшкодував ОСОБА_10 спричинену шкоду. Остання стверджує, що він нічого не зробив протизаконного. Зазначає, що потерпіла ОСОБА_10 у своїх показах стверджує, що його не бачила. Також його не бачила і ОСОБА_8 .

Посилається на те, що суд не узяв до уваги, що у нього є місце проживання, сім`я, робота. Його цивільна дружина ОСОБА_8 хворіє, потребує допомоги та турботи.

Прокурор вважає, що вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зазначає, що, перелічивши наявні у кримінальному провадженні докази та виклавши показання обвинуваченого, потерпілих та свідків, суд без їх належної оцінки та відповідного аналізу зробив висновок про наявність у діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України, а саме грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується винятковим цинізмом (хуліганство), вчинене із застосуванням іншого предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.

Водночас, сформульоване обвинувачення не дозволяє при зіставленні ознак установленого злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого диспозиціями частин першої та четвертої ст. 296 КК України, дійти висновку про їх відповідність, що свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

При цьому, в обвинуваченні, визнаному судом доведеним, не сформульовано фактичні обставини щодо суб`єктивної та об`єктивної сторони, а саме щодо мотивів, спрямованості умислу, мети, характеру дій особи та наслідків вчинення кримінального правопорушення.

Зазначає, що кваліфікуючи дії ОСОБА_5 за ч.4 ст. 296 КК України суд у мотивувальній частині вироку не зазначив, в чому саме проявлявся винятковий цинізм, з яким діяв обвинувачений, не вказав як саме обвинувачений спеціально пристосував (видозмінив) предмет (ніж) для спричинення тілесних ушкоджень. Разом із тим, із фактичних обставин провадження вбачається, що дії обвинуваченого носили характер особливої зухвалості й намаганні заздалегідь заготовленим предметом ножем, що не належить до холодної зброї, спричинити тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_13 , що створювало реальну загрозу для життя та здоров`я останнього.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_5 14 червня 2017 року близько 19 год. 20 хв., перебуваючи біля магазину, розташованого за адресою: Миколаївська область, Миколаївський район, с. Ковалівка, вул. Перемоги, 229, діючи з мотивів явної неповаги до суспільства, при цьому грубо порушуючи громадський порядок, з метою пошуку своєї співмешканки ОСОБА_8 , з якою в нього раптово виникли неприязні відносини, направився до будинку АДРЕСА_3 , де мешкає ОСОБА_10 .
Перебуваючи на подвір`ї вищевказаного будинку, ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на грубе порушення громадського порядку, почав висловлюватися на адресу ОСОБА_10 грубою нецензурною лайкою, при цьому став вибивати двері будинку, де з метою уникнення можливого отримання тілесних ушкоджень остання зачинилась. Продовжуючи свої хуліганські дії, ОСОБА_5 вийшов з подвір`я домоволодіння ОСОБА_10 та побачивши припаркований біля входу автомобіль марки ВАЗ 2105 державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , демонструючи свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, пошкодив його шляхом розбиття скла та дзеркала заднього виду.
В подальшому, ОСОБА_5 направився до домоволодіння за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де на вулиці зустрів місцевих мешканців, серед яких був ОСОБА_13 , та продовжуючи вчиняти хуліганські дії і бажаючи самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, почав висловлюючись у бік ОСОБА_13 грубою нецензурною лайкою, висловлювати погрози застосування фізичного насильства та вбивства, при цьому демонструючи, предмет, схожий на ніж, та намагаючись ним спричинити тілесні ушкодження останньому, здійснив декілька рухів, характерних для нанесення ударів, рукою, в якій тримав ніж, у бік ОСОБА_13 , від яких останній відхилився.
Після цього ОСОБА_5 пішов додому та через декілька хвилин повернувся на місце події, тримаючи в руці молоток, і продовжив висловлюватися нецензурною лайкою, а потім попрямував до свого домоволодіння, де в подальшому був затриманий працівниками Миколаївського РВП Очаківського ВП ГУНП в Миколаївській області.
Судом першої інстанції ОСОБА_5 визнаний винним у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося винятковим цинізмом (хуліганство), вчинене із застосуванням іншого предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень. Його дії кваліфіковані за ч. 4 ст. 296 КК України.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника на підтримку апеляційних скарг, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги першого заступника прокурора Миколаївської області та його заперечення з приводу поданої апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 частковому задоволенню, з наступних підстав.
Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Відповідно до роз`яснень п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 22.12.2006 р. «Про судову практику у справах про хуліганство» при розгляді справ про хуліганство необхідно встановити всі фактичні обставини, в тому числі спрямованість умислу, мотиви, мету, характер дій кожного з учасників хуліганства, з`ясувати, чи порушив підсудний своїми діями громадський порядок, чи були вони вчинені з мотивів явної неповаги до суспільства, чи супроводжувалися особливою зухвалістю або винятковим цинізмом.

Як зазначено у п.5 зазначеної Постанови Пленуму Верховного Суду України, ознакою особливої зухвалості може бути визнано таке грубе порушення громадського порядку, яке супроводжувалось, наприклад, насильством із завданням потерпілій особі побоїв або заподіянням тілесних ушкоджень, знущанням над нею, знищенням чи пошкодженням майна, зривом масового заходу, тимчасовим припиненням нормальної діяльності установи, підприємства чи організації, руху громадського транспорту тощо, або таке, яке особа тривалий час уперто не припиняла. Хуліганством, яке супроводжувалося винятковим цинізмом, можуть бути визнані дії, поєднані з демонстративною зневагою до загальноприйнятих норм моралі, наприклад проявом безсоромності чи грубої непристойності, знущанням над хворим, дитиною, особою похилого віку або такою, яка перебувала у безпорадному стані тощо.

Згідно п. 11 зазначеної Постанови Пленуму Верховного Суду України, при вирішенні питання щодо наявності в діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки хуліганства, як застосування вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, слід враховувати, що спеціально пристосованим для нанесення тілесних ушкоджень слід визнавати предмети, які пристосовані винною особою для цієї мети наперед або під час учинення хуліганських дій, а заздалегідь заготовленими предмети, які хоч і не зазнали якоїсь попередньої обробки, але до початку хуліганства були приготовлені винними для зазначеної мети.

Проте, зазначених вимог закону та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України суд першої інстанції не дотримався.

Так, перелічивши наявні у кримінальному провадженні докази та виклавши показання обвинуваченого ОСОБА_5 , потерпілих та свідків, суд без їх належної оцінки та відповідного аналізу зробив висновок про наявність у діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України, як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося винятковим цинізмом (хуліганство), вчинене із застосуванням іншого предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.

Суд першої інстанції не звернув уваги, що у висунутому обвинуваченні, відповідно до обвинувального акта, та яке визнано судом доведеним, не сформульовано фактичні обставини щодо суб`єктивної та об`єктивної сторони, а саме щодо мотивів, спрямованості умислу, мети, характеру дій особи та наслідків вчинення кримінального правопорушення.

Кваліфікуючи дії ОСОБА_5 за ч.4 ст. 296 КК України як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується винятковим цинізмом, вчинене із застосуванням іншого предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, ані в обвинувальному акті, ані у вироку суду не зазначено, в чому саме проявляється винятковий цинізм, з яким діяв обвинувачений, не вказано, як саме обвинувачений спеціально пристосував предмет (ніж) для спричинення тілесних ушкоджень.

Таким чином, обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 296 КК України не сформульовано належним чином, воно не ґрунтується на обставинах кримінального провадження, у зв`язку із чим висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Відсутність належного формулювання обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, унеможливлює якісний і повний захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Апеляційний суд вважає, що недотримання судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону має наслідок у вигляді істотного впливу на права учасників кримінального провадження, зокрема, права обвинуваченого щодо забезпечення права на справедливий суд.

Згідно вимогам п. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст. 412 КПК України.

Як передбачено ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України.

Оскільки судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження порушені загальні засади кримінального провадження, зокрема, як законність, право на захист, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, то вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на наведене, подана апеляційна скарга першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 підлягає задоволенню.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, судом апеляційної інстанції не перевіряються доводи обвинуваченого по суті ухваленого судового рішення. Однак, ці доводи підлягають перевірці під час нового розгляду. Тому, апеляційна скарга ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню, оскільки містить вимогу про скасування вироку.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що у відношенні ОСОБА_5 ухвалою слідчого судді від 16 червня 2017 р. обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Ухвалою Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 04 серпня 2017 року ОСОБА_5 продовжено строк тримання під вартою до 03 жовтня 2017 року включно.

При ухваленні вироку запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, застосований до ОСОБА_5 , до набрання вироком законної сили, залишений без змін.

Під час апеляційного розгляду прокурор, який заявив вимогу про скасування вироку та призначення нового розгляду, клопотання про продовження строку тримання під вартою не заявив, а за такого, апеляційний суд позбавлений можливості прийняти рішення в цій частині.

Оскільки оскаржуваний вирок від 11 вересня 2017 року у відношенні ОСОБА_5 підлягає скасуванню, за відсутності клопотання про продовження строку тримання під вартою та у зв`язку із закінченням строку дії попередньої ухвали про продовження строку тримання під вартою, обвинувачений ОСОБА_5 підлягає звільненню з-під варти з зали суду негайно.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 415, 532 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 11 вересня 2017 року у відношенні ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Звільнити ОСОБА_5 з-під варти з зали суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3