АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 березня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого в режимі

відеоконференції з ВК № 92 ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 10 лютого 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Макіївка, Донецької області, українець, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: - 03.06.2011 року Чорнобаївським районним судом за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі,

засуджений за ч.3 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.

Вирішено стягнути з ОСОБА_7 витрати на залучення експертів під час здійснення досудового розслідування в сумі 245,52 грн.

Вирішено долю речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України, -

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він, 18.08.2015 близько 23 години 00 хвилин, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з проникненням до житла, прибув до будинку АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_10 , та шляхом відштовхування від вхідних дверей власниці ОСОБА_10 зайшов до вище вказаного приміщення, звідки умисно, з корисливих мотивів, розуміючи, що його дії є явними, відкрито, викрав ТВ-тюнер чорного кольору марки «Romasat №2050» та продукти харчування, тим самим завдав ОСОБА_10 матеріальну шкоду згідно висновку експерта №6/384 від 22.09.2015 на суму в розмірі 526,33 грн.

У поданих на вирок апеляціях:

- обвинувачений ОСОБА_7 , просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження, з посиланням на те, що він не вчиняв даного злочину, вину свою не визнав, вказав, що він ніколи не був у помешканні потерпілої та раніше не бачив її. Вказав, що зізнався у вчиненні даного кримінального правопорушення під психологічним тиском працівників міліції, та з порушенням права на захист.

- адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення з посиланням на те, що єдиним належним та допустимим доказом вини ОСОБА_7 згідно до матеріалів кримінального провадження, є покази потерпілої гр. ОСОБА_10 , до яких необхідно відноситись критично так як її покази суперечать доказам які мають істотне значення для висновків суду, а саме: допитана у судовому засіданні потерпіла ОСОБА_10 повідомила суду - « що в двері почав хтось стукати, потім двері почали ламати, вона почала тримати двері, але не витримала та двері вирвались». Відповідно до протоколу огляду місця події, який складався працівниками міліції у ніч з 18.08 по 19.08 за адресою АДРЕСА_2 - вхідні двері та замок пошкоджень не мали. Вказаний доказ суперечить показам потерпілої ОСОБА_11 даними у судовому засіданні. Судом же вказана суперечливість доказів не була усунута, та суд не обґрунтував у своєму вироку, чому саме один доказ він залишив, а другий не врахував.

Крім цього, суд не встановив у судовому засіданні де було отримано працівниками правоохоронних органів ТВ-тюнер чорного кольору марки «Romasat № 2050», який в послідуючому визнано речовим доказом та приєднано до матеріалів кримінального провадження. Як було встановлено у судовому засіданні вказаний ТВ-тюнер чорного кольору марки «Romasat № 2050» у обвинуваченого ОСОБА_7 вилучений не був.

Вважає, що суд не мав права визнавати допустимим доказом, протокол огляду предметів (речового доказу) від 17.08.2015 (а.м.к.п. 53), так як не було встановлено в який спосіб вказаний ТВ-тюнер чорного кольору марки «Romasat № 2050» був отриманий.

Щодо допитаних у судовому засіданні свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , то жодний з них не був свідком, як нібито з точки зору сторони обвинувачення, саме ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення у якому він обвинувачується.

- прокурор, який брав участь у судовому розгляді справи просив про скасування вироку через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.3 ст. 186 КК України, та призначити покарання 5 років позбавлення волі.

Зазначив, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано обставини, що істотно впливають на ступінь тяжкості вчиненого злочину. Зокрема, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів, критерії якого визначені ст. 12 КК України, а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення. А тому, ОСОБА_7 має нести більш суворе покарання, а прояв гуманності та поблажливості за вказаних обставин є необґрунтованим, безпідставним і не буде сприяти його виправленню.

Ухвалою колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області від 07 листопада 2016 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишено без задоволення, а вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 10 лютого 2016 року залишено без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 19 жовтня 2017 року, касаційну скаргу прокурора задоволено, ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 07 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 скасовано та призначено новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які просять задовольнити їх апеляційні вимоги, апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , і підтримала подану прокурором апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи і перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 не підлягають до задоволення з наступних підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, а саме за ч.3 ст. 186 КК України відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно та поєднане з проникненням до приміщення, підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд у вироку дав правильну оцінку, а саме:

- показаннями потерпілої ОСОБА_10 , яка була допитана судом першої інстанції, та пояснила, що 18.08.2015 вона перебувала вдома за адресою: АДРЕСА_2 . Близько 23 години вона почула, як в двері будинку хтось почав стукати. На запитання «Хто там?», їй ніхто не відповів. В подальшому вона побачила, що двері почали ламати, вона почала тримати їх, але не витримала та двері вирвалися. Вона побачила невідомого чоловіка, який увірвався у будинок. На її прохання покинути приміщення, чоловік не реагував. Чоловік з холодильника взяв продукти харчування, та пішов до іншої кімнати, де взяв ТВ-тюнер. В цей момент вона взяла телефон та вийшла на вулицю, побігла до пожежної частини, біля якої знаходились працівники пожежної частини. Вона розповіла чоловікам, що з нею трапилось. Працівники пожежної частини затримали невідомого чоловіка, який її пограбував та викликали працівників міліції;

- показаннями свідка ОСОБА_12 , який був допитаний судом першої інстанції, та прояснив, що 18.08.2015 близько 23 год. йому зателефонувала мати, потерпіла ОСОБА_10 , і повідомила, що до неї в будинок увірвався незнайомий чоловік, який хоче її пограбувати. Він порадив їй, щоб вона покинула приміщення та бігла до пожежної частини. Приїхавши до пожежної частини, він побачив тоді невідомого йому обвинуваченого ОСОБА_7 , якого затримали працівники пожежної частини і впізнала мати як чоловіка, який її пограбував;

- показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які в судовому засіданні в суді першої інстанції пояснили, що 18.08.2015 вони перебували на добовому чергуванні в черговій частині пожежної частини. Близько 22 год. 45 хв. вони почули жіночий крик про допомогу. Вибігши на вулицю вони побачили жінку, яка просила про допомогу і розповіла, що її пограбували. В цей час вони помітили, що за рогом стояв невідомий чоловік, як виявилось, це був ОСОБА_7 , який хотів втекти, але вони його затримали. ОСОБА_7 був одягнути у футболку, під якою знаходились викрадені речі, а саме: фотоальбом, тюнер, мило, бритва. Затриманий чоловік пояснював, що це його речі. Жінка знаходилась в шоковому стані. До приїзду міліції вони знаходилися поряд з жінкою та затриманим чоловіком;

- даними протоколів пред`явлення особи для впізнання потерпілою ОСОБА_10 , свідками ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , а також даними протоколу огляду предмету (речового доказу) від 17.08.2015 та висновку товарознавчої експертизи № 6/384 від 22.09.2015 про вартість викраденого.

Зазначені докази в їх сукупності спростовують доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника про недоведеність участі обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, як і зауваження захисника щодо показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які не були очевидцями вчинення кримінального правопорушення саме обвинуваченим, які докладно були перевірені під час судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, і які не знайшли свого підтвердження, а тому правильно оцінені судом критично, як обраний спосіб захисту, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

Під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_10 прямо і конкретно показала, що саме обвинувачений, якого затримали свідки, і якого вона потім впізнала, проник до її будинку та викрав її майно. Посилання захисника на те, що потерпіла спочатку повідомляла про невідому їй особу, а саме, що хтось стукав ніяким чином не спростовують таких показань потерпілої, яка в подальшому впізнала обвинуваченого та ствердно в суді підтвердила свої показання. А згадані свідки прямо вказують, що саме обвинувачений ними був затриманий з частиною викраденого майна потерпілої.

Не є об`єктивно підтвердженими посилання сторони захисту на наявність протиріччя між показаннями потерпілої, яка суду пояснила, що не втримала двері, що двері вирвались» та даними протоколу огляду місця події, який складався працівниками міліції у ніч з 18.08 по 19.08 за адресою АДРЕСА_2 , про відсутність пошкодження вхідних дверей та замка, оскільки такі твердження не є безумовними, оскільки тим самим потерпіла не заявила суду про пошкодження дверей чи замка, а лише стверджувала, що сама намагалася втримати двері, але не втримала їх під натиском тоді їй невідомого обвинуваченого, і, як пояснила потерпіла двері вирвалися. При цьому сторона захисту не довела суду, що потерпіла заявляла про пошкодження дверей чи замка. Згадані обставини не спростовують факт проникнення обвинуваченого в будинок потерпілої про що остання заявила.

Колегія суддів також вважає безпідставними посилання у апеляційній скарзі захисника на неповноту дослідження даних протоколу огляду предметів - речового доказу, яким є ТВ-тюнер чорного кольору марки «Romasat № 2050», зокрема його отримання та приєднання до матеріалів кримінального провадження, оскільки у судовому засіданні потерпіла підтвердила той факт, що обвинувачений ОСОБА_7 викрав у неї саме згаданий ТВ-тюнер, який, як показали свідки вони виявили у обвинуваченого та який було оглянуто, тобто зафіксовано, відповідно до положень, передбачених ст. 103, 104 КПК України, як речовий доказ, що узгоджується з положеннями кримінального процесуального закону про право сторін кримінального провадження і зокрема потерпілого здійснювати збирання доказів, у тому числі і речових, які є процесуальним джерелом доказування (ч.2 ст. 84, ст. 86, 89, 91, 93 КПК України).

Крім того, прокурором шляхом проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000169, що було відкрито 03.08.2016 за ознаками ч.1 ст. 365 КК України, на підставі заяви обвинуваченого про вчинення щодо нього недозволених методів досудового розслідування не знайшли свого об`єктивного підтвердження, що слідує з постанови слідчого прокуратури Черкаської області від 30 серпня 2016 року про закриття згаданого кримінального провадження (а.с. 120), яку заявником і стороною захисту не було оскаржено.

Таким чином колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку і закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , як про це просить обвинувачений і його захисник адвокат ОСОБА_8 .

Крім того, відповідно до положень ч.2 ст. 439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді.

В своїй ухвалі колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 19 жовтня 2017 року вказувала про те, що при новому апеляційному розгляді, якщо не буде встановлено нових позитивних даних про особу ОСОБА_7 чи обставин, що пом`якшують покарання, то рішення про призначення йому покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією інкримінованої йому статті, слід вважати неправильним та явно несправедливим унаслідок м`якості.

Однак апеляційним судом при новому апеляційному розгляді встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 , відповідно до довідки наданої в.о. начальника установи «Старобабанівська виправна колонія (№92)» ОСОБА_15 :

- з 05.08.2012 по 14.08.2012 знаходився на стаціонарному лікуванні в Уманській ЦРЛ. Діагноз: ішемічна хвороба серця. Гострий коронарний синдром. Гострий інфаркт міокарду в області передньої стінки лівого шлуночка;

- 18.10.2012 госпіталізований на стаціонарне лікування в терапевтичне відділення лікарняного закладу при БВК-85 Київської області. Діагноз: Ішемічна хвороба се¬рця. Стенокардія напруги II ф. кл. Атеросклеротичний та постінфарктний (05.08.2012) кардіосклероз передньої стінки лівого шлуночка. СН І ст.

- 04.12.2017 консультація лікаря під час звернення. Діагноз: Ішемічна хвороба серця. Стенокардія напруги. Атеросклеротичний ка¬рдіосклероз. Гіпертонічна хвороба ІІ ст. Призначено амбулаторне лікування;

- 12.01.2018 консультація лікаря під час звернення. Діагноз: гострий коронарний синдром. Призначено амбулаторне лікування.

Тобто з вище викладеного вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 має захворювання - ішемічна хвороба серця, постійно звертається за медичною допомогою, а тому колегія суддів, враховуючи позицію Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, вважає, що вказаний факт у відповідності до ч.2 ст. 66 КК України є обставиною, що пом`якшує покарання, та підставою для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.3 ст. 186 КК України.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання, та задоволення апеляційних вимог прокурора.

Питання про призначення обвинуваченому покарання суд вирішив у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, правильно враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, з урахуванням роз`яснення, що міститься в п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», про те, що досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан.

Так, судом враховано, що згідно ст. 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 186 КК України, віднесено до категорії тяжких, а також, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий, по місцю проживання характеризується посередньо. Як встановлено апеляційним судом під час нового апеляційного розгляду, постійно скаржниця на захворювання серця, у зв`язку з чим звертається за медичною допомогою.

З урахуванням зазначених обставин суд обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч.3 ст. 186 КК України, яке є необхідним для його виправлення і попередження нових злочинів. Дані обставини апеляцією прокурора не спростовуються.

Таким чином, діючи в межах апеляційних вимог сторін колегія суддів не вбачає порушень норм кримінального або кримінального процесуального законів, які б давали підстави для зміни або скасування вироку суду.

Згідно Закону України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" №838-VIII та відповідно до ч.5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно таким чином зарахувати в строк покарання його попереднє ув`язнення з 11.02.2016 по 07.11.2016 включно відповідно до згаданих змін та вимог кримінального закону.

Керуючись ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 10 лютого 2016 року залишити без задоволення.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 10 лютого 2016 року відносно ОСОБА_7 - залишити без змін.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 до строку відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення з 11 лютого 2016 року по 07 листопада 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий :

Судді :