Справа № 126/1406/16-к
Провадження №11-кп/772/244/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 лютого 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000082, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 01.03.2016, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника зі змінами ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого зі змінами ОСОБА_8 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 15.11.2017, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Війтівка Бершадського району Вінницької області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, одруженого, не працюючого, маючого на утриманні неповнолітню доньку, інваліда ІІІ групи, проживаючого до затримання за місцем народження по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України та призначено йому покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 72 КК України (в редакції до 21.06.2017 року) зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 29.02.2016 року по 21.06.2017 року включно з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 процесуальні витрати пов`язані із залученням експерта в сумі 13 662 грн. 66 коп. в дохід держави.
Вирішено питання речових доказів.
В С Т А Н О В И В:
29 лютого 2016 року близько 19.10 год. в с. Війтівка Бершадського району Вінницької області ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння біля входу в кафе «Веселка» по вул. Леніна, 30, почув зі сторони ОСОБА_10 , який знаходився на вулиці поряд зі своїм автомобілем ВАЗ 21099, д/н НОМЕР_1 , нецензурне висловлювання, яке сприйняв на свою адресу. На ґрунті чого між ними виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_10 і вони взявши один одного руками в області грудей почали штовхатись. В подальшому ОСОБА_8 , маючи умисел на вбивство ОСОБА_10 , усвідомлюючи, що посягає на життя іншої особи, бажаючи цього, підійшов до автомобіля «Opel Astra, д/н НОМЕР_2 , яким попередньо приїхав до кафе, сівши на заднє сидіння з правої сторони, спорядив патронами магазин та приєднав його до власного мисливського карабіну «ВЕПРЬ-308 СУПЕР» серія НОМЕР_3 . Після цього ОСОБА_8 вийшов з автомобіля та, знаходячись на відстані близько 2,5 метрів від ОСОБА_10 , здійснив один постріл в область грудей останнього. Від отриманого поранення ОСОБА_10 помер на місці. Згідно висновку судово-медичної експертизи № 23 від 01.03.2016 року у ОСОБА_10 виявлено тілесне ушкодження у вигляді вогнепального кульового наскрізного, проникаючого в грудну та черевну порожнини поранення правої половини передньої поверхні грудей з ушкодженням магістральних судин та життєво важливих органів, яке стоїть у прямому причинно-наслідковому зв`язку з його смертю та має ознаки тяжкого тілесного ушкодження.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Тульчинського районного суду Вінницької області від 15.11.2017 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначене судом покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.1 ст.115 КК України та призначити йому покарання у виді 9 років позбавлення волі. Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні обвинуваченому покарання не в повній мірі врахував те, що злочин ОСОБА_8 вчинив у стані алкогольного сп`яніння, наслідком злочинних дій останнього стала смерть потерпілого ОСОБА_10 , під час кримінального правопорушення обвинувачений використовував вогнепальну зброю.
В апеляційній скарзі зі змінами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 ставиться питання про зміну вироку Тульчинського районного суду Вінницької області від 15.11.2017 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання. Просить на підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 зарахувати в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 29.02.2017 по день набрання вироку законної сили. Крім того призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 115 КК України у вигляді семи років позбавлення волі. Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні обвинуваченому покарання не врахував вимоги Закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до неправильного зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченого.
В апеляційній скарзі зі змінами обвинуваченого ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку Тульчинського районного суду Вінницької області від 15.11.2017 через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості вчиненого злочину внаслідок суворості. Просить ухвалити новий вирок , яким визнати його винним за ч.1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання у вигляді семи років позбавлення волі. Апеляційна скарга мотивована тим, що вирок суду є надто суворий відносно нього, суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував особу обвинуваченого його стан здоров`я, сімейний стан, позитивні характеристики, те що потерпілий претензій до нього не має, моральна та матеріальна шкода йому повністю відшкодована. Крім цього вказує на неправильність застосування судом закону про кримінальну відповідальність, оскільки йому не весь термін перебування під вартою зарахований в строк покарання відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в редакції закону, що діяв до 21.06.2017 року.
Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого та просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора у провадженні.
Захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили задовольнити їхні апеляційні скарги з підстав, викладених в них.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника зі змінами ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого зі змінами ОСОБА_8 не підлягають до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційних скаргах не заперечуються.
Стосовно доводів апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 в частині неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до неправильного зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченого, суд апеляційної інстанції вважає їх безпідставними, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зі змінами, внесеними Законом України №838-VIII від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому згідно п. «в» абз.4 ч.5 ст.72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_8 29.02.2018 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. 21.06.2017 набули чинності зміни до ст. 72 КК України щодо порядку зарахування строку попереднього ув`язнення, відповідно до яких попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
З вироку вбачається, що судом зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту затримання тобто з 29.02.2016 року по термін дії редакції ч.5 ст.72 КК України до 21.06.2017 року включно.
Посилання захисника та обвинуваченого на порушення судом вимог ст.5 КК України, а саме дії закону про кримінальну відповідальність в часі, не ґрунтується на законі.
Так, нормою ч.1 ст.5 КК України встановлено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, в тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Така ж норма зазначена в ст.58 Конституції України, відповідно до якої Закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.
Застосування принципу ретроактивності (зворотної дії) викладено також в міжнародних правових актах.
Зокрема, відповідно до ч.2 ст.11 Загальної декларації прав людини від 10.12.1948 року нiхто не може бути засуджений за злочин на пiдставi вчинення будь-якого дiяння або за бездiяльнiсть, якi пiд час їх вчинення не становили злочину за нацiональними законами або за мiжнародним правом. Не може також накладатись покарання тяжче вiд того, яке могло бути застосоване на час вчинення злочину.
Аналогічну норму містить також положення ч.1 ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року, відповідно до якої
нікого не може бути визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення на пiдставi будь-якої дії або бездiяльностi, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення за національними законами або за мiжнародним правом. Не може також призначатися покарання, тяжче вiд того, яке застосовувалося на час вчинення кримінального правопорушення.
При цьому межі застосування зворотної дії закону про кримінальну відповідальність надав Конституційний суд України у рішенні №6-рп/2000 від 19.04.2000 року, відповідно до якого положення статті 58 Конституції України з урахуванням вимог пункту 22 частини першої статті 92 Конституції України треба розуміти так, що виключно законами України визначаються діяння, які є злочинами, та встановлюється кримінальна відповідальність за їх вчинення. Такі закони мають зворотну дію в часі у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують кримінальну відповідальність особи. Положення частини другої статті 6 Кримінального кодексу України треба розуміти так, що зворотну дію в часі мають лише закони, які скасовують або пом`якшують кримінальну відповідальність особи.
З аналізу зазначених норм національного законодавства та норм міжнародного права слід дійти висновку, що дія ст.5 КК України поширюється на дії (бездіяльність), які визначені ст.11 КК України, та встановлену за це кримінальну відповідальність (ст.50 КК України).
Таким чином зворотну дію закон про кримінальну відповідальність має на правовідносини, встановлені в Особливій частині Кримінального Кодексу України.
Під іншим погіршенням (поліпшенням) становища особи слід розуміти можливість застосування до особи примусових заходів медичного чи виховного характеру, примусового лікування, контролю за поведінкою конфіскації, покладення обов`язків з метою контролю за поведінкою особи.
При цьому порядок зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання до таких обставин не належить.
Таким чином, судом першої інстанції у відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції до 21.06.2017) вірно зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 29.02.2018 по 21.06.2017 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Також суд не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора в частині невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також захисника та обвинуваченого в частині невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.
Відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Судом першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винним за ч.1 ст. 115 КК України як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, яке відповідно до ст.12 КК України є особливо тяжким злочином.
Як убачається з вироку, при призначенні покарання суд врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, особу обвинуваченого. Зокрема судом було враховано визнання вини обвинуваченого, активне сприяння у розкритті злочину, відшкодування шкоди потерпілому, його позитивну характеристику за місцем проживання та за місцем служби в Збройних Силах України, те що обвинувачений на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні неповнолітню доньку, є інвалідом ІІІ групи.
Також судом було враховано, що з 06.12.2014 р. по 09.01.2015 р. ОСОБА_8 брав безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпечення її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, що підтверджується довідкою т.в.о. командира ВЧ ПП НОМЕР_4 ОСОБА_11 (а.с. 34 Т.3). Крім того судом при призначенні покарання враховано і стан здоров`я обвинуваченого, також судом було враховано обставину, яка обтяжує покарання, а саме вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
За наведених обставин призначене покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк в межах санкції частин статті, наближеному до мінімальної межі, суд вважає достатнім, справедливим та виправданим для виправлення і перевиховання обвинуваченого.
За наведених обставин апеляційний суд не вбачає підстав для зміни чи скасування судового рішення.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 414, 419 КПК України, п.3 розділу ХІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій та статус суддів», апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , захисника зі змінами ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого зі змінами ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 15.11.2017 у кримінальному провадженні №0000082, внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань 01.03.2016 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України залишити без змін.
На ухвалу може бути подано касаційну скаргу до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Судді:
Згідно з оригіналом: