УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №278/5373/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.4 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 березня 2018 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинувачених: ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 ,
захисника: ОСОБА_9 ,
представника
потерпілого: ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 05 грудня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, з вищою незакінченою освітою, приватного підприємця, директора Товариства з обмеженою відповідальністю «ПРІОРІНВЕСТ» (далі ТОВ «ПРІОРІНВЕСТ»), одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого, -
визнано винним у вчиненні у вчинені злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366 КК України та ч. 4 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання:
за ч. 1 ст. 366 КК України у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить в грошовому еквіваленті 3400 гривень, з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах, установах та організаціях усіх форм власності на строк два роки.
На підставі ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначених основного та додаткового покарань у зв`язку із закінченням строку давності.
За ч. 4 ст. 190 КК України призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 майна, яке є його власністю.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Житомира, громадянина України, з вищою незакінченою освітою, приватного підприємця, розлученого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , не судимого,
визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 майна, яке є його власністю.
Початком строку відбування покарання обвинуваченими вирішено вважати день набрання вироком законної сили.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишено попередній особисте зобов`язання.
Цивільний позов потерпілого задоволено. Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в солідарному порядку на користь ТОВ «Золотий Екватор» 2 836 704 грн. 54 коп. матеріальної шкоди, заподіяної злочином.
Вирішено звернути стягнення на арештоване майно квартиру АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_7 , та 1/3 частину квартири АДРЕСА_5 , транспортні засоби: DAF 95.430 д.н.з. НОМЕР_1 , KRONE SDP 27 д.н.з. НОМЕР_2 , KOGEL SN24 д.н.з. НОМЕР_3 , DAEWOO-FSO Lanos TF69Y д.н.з. НОМЕР_4 , що належать ОСОБА_8 , в рахунок задоволеного позову.
Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в рівних частках на користь держави судові витрати на залучення експертів у сумі 782 грн. 40 коп.
Після набрання вироком законної сили речові докази реєстраційну справу ТОВ «ПРІОРІНВЕСТ», зразки підпису, зразки печатки, рух коштів рахунків, СД-диск з аудіо записом розмов ОСОБА_8 , вирішено залишити в матеріалах кримінального провадження.
19.04.2013 до вказаного пункту договору було внесено зміни, відповідно до яких ТОВ «ПРІОРІНВЕСТ» зобов`язувалось оплачувати вартість відпущених ПММ протягом семи календарних днів з моменту їх фактичного отримання на АЗС.
Після цього у той же день ОСОБА_7 разом із своїм знайомим ОСОБА_8 , який раніше співпрацював з ТОВ «Золотий Екватор», вступили у попередню змову на заволодіння майном цього товариства дизельним паливом в особливо великих розмірах шляхом обману, а саме під виглядом виконання умов вищевказаного договору отримувати його за смарт-картами на АЗС «WOG» на максимальну вартість встановленого щоденного ліміту та реалізовувати випадковим клієнтам АЗС, не маючи при цьому наміру виконувати зобов`язання ТОВ «ПРІОРІНВЕСТ» з оплати відпущеного палива.
Реалізовуючи задумане, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 у період з 19.04.2013 по 14.05.2013 за допомогою вищевказаних восьми смарт-карт на 11 АЗС «WOG», розташованих по вул. Щорса, 269 в с. Оліївка Житомирського району та області; на 127 км +990 м (праворуч) автодороги «Київ Чоп» на території Глибочицької сільради Житомирського району та області; у м. Житомирі по вул. Ватутіна, 63 та по вул. Вітрука 1; на 35 км + 900 м автодороги «Київ Одеса» на території сільради Здорівка та Путрівської сільради Васильківського району Київської області; на 127 км + 990 м (ліворуч) автодороги "Київ Чоп" на території Левківської сільради Житомирського району та області; у м. Львові по вул. Городоцькій 228; у м. Києві по вул. Академіка Заболотного 174а; у АДРЕСА_6 та на 321 км + 600 м автодороги «Київ Чоп» на території Білокриницької сільради Рівненського району та області заволоділи 111 637 літрами дизельного палива марки «Мустанг» на загальну суму 1 119 909 грн. 36 коп., яке належало ТОВ «Золотий Екватор», яким розпорядились на власний розсуд шляхом його реалізації випадковим клієнтам вищевказаних АЗС «WOG».
В поданих запереченнях представник ОСОБА_10 в інтересах потерпілого ТОВ «Золотий Екватор» просить апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 05 грудня 2017 року - без змін. Зазначає, що саме у відповідності до викладених в обвинувальному акті обставин здійснювався розгляд кримінального провадження та у відповідності до правової кваліфікації, визначеного органами досудового розслідування. При постановленні вироку судом першої інстанції було визнано винними ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їм фактичних дій. З приводу правової перекваліфікації вчинених дій, а саме: дій ОСОБА_11 з ч.5 ст. 191, ч.2 ст. 366 КК України на ч.4 ст. 190, ч.1 ст. 366 КК України; дій ОСОБА_8 з ч.5 ст. 191 на ч. 4 ст. 190 КК України, то в даному випадку Житомирським районним судом було лише реалізоване надане йому право, визначене ч. 3 ст. 337 КПК України. Крім того, в даному випадку становище обвинувачених внаслідок правової перекваліфікації вчинених дій не лише не порушене, а й було покращене. Головуючим в судовому засіданні з`ясовувалося у обвинуваченого ОСОБА_7 чи зрозуміло обвинувачення та роз`яснювалася суть обвинувачення. А в подальшому при допиті обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що не зрозумів чому його обвинувачують тому, що за його розрахунками вчинені дії по факту привласнення нафтопродуктів повинні розглядатися в рамках господарського судочинства, а не в рамках кримінального. Не відповідає дійсності також посилання адвоката про те, що суд зробив припущення про те, що обвинувачені, заволодівши дизельним паливом ТОВ «Золотий Екватор» на АЗС «WOG», не мали мети його оплачувати. В дійсності з приводу даного факту у вироку суд першої інстанції зробив не припущення, а висновок на підставі наданих стороною обвинувачення та безпосередньо досліджених в судовому засіданні доказів. З приводу того, що між TOB «Золотий Екватор» та TOB «Пріорінвест» в дійсності виникли господарські відносини, то дійсно між TOB «Пріорінвест» та TOB «Золотий Екватор» був укладений договір №СОб178, але відповідно до умов вказаного договору TOB «Пріорінвест» мало придбане паливо отримати у власність для здійснення господарської діяльності, отримання прибутку та здійснити оплату отриманого палива. Фактично у власність TOB «Пріорінвест» паливо не надійшло, для здійснення господарської діяльності використане не було, а було особисто ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , як фізичними особами, без укладення будь-яких договорів за участю TOB «Пріорінвест», реалізовано третім особам, випадковим водіям на автозаправних станціях. При цьому отримана готівка на рахунки TOB «Пріорінвест» не надійшла, а була привласнена ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
В поданих запереченнях прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 просить апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 05.12.2017 року залишити без задоволення, а вирок суду - без змін. Стверджує, що ухвалюючи вказаний вирок суд, з метою ухвалення справедливого судового рішення, відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України правомірно вийшов за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, оскільки здійснена перекваліфікація покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження. Під час судового розгляду порушень норм матеріального та процесуального права допущено не було. Не знаходять свого об`єктивного підтвердження і доводи захисника, викладені в апеляційній скарзі, щодо порушення права на захист обвинувачених. Так твердження ОСОБА_7 , щодо того, що суть обвинувачення йому не зрозуміла, слід розцінювати ніщо інше, як намагання ОСОБА_7 уникнути кримінальної відповідальності. Твердження захисника, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не захищалися від обвинувачення у заволодінні паливом TOB «Золотий Екватор» в особливо великих розмірах шляхом обману абсурдні. Варто зазначити, що відповідно до ч. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України серед іншого, обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими. У той же час, відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, що судом і було зроблено.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_9 та обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу, прокурора та представника потерпілого ОСОБА_10 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, також перевіривши вирок суду в межах ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника в інтересах обвинуваченого підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Не оцінюючи повноту та об`єктивність встановлених судом обставин вчинених обвинуваченими кримінальних правопорушень на не вдаючись до перевірки здійсненої судом оцінки доказів, зазначених в підтвердження встановлених обставин, колегія суддів разом з тим вважає, що суд при розгляді даного кримінального провадження припустився істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило йому ухвалити законне та обгрунтоване рішення.
Так згідно положень ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.
З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Однак судом у повному обсязі вказані вимоги закону дотримано не було.
Як вбачається з обвинувального акту у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , органом досудового слідства останні обвинувачувались у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України. При цьому органом досудового слідства було встановлено певні обставини вчинення вказаного правопорушення, обсяг обвинувачення та прокурором в судовому засіданні було надано відповідні докази на підтвердження даного обвинувачення. Вказане обвинувачення було пред`явлено ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , стало предметом судового розгляду, в ході якого обвинувачені мали можливість даного обвинувачення захищатися.
При цьому в ході судового розгляду прокурором зазначене обвинувачення жодним чином не змінювалося та не доповнювалося, було заявлено клопотання про дослідження певних доказів на підтвердження пред`явленого обвинувачення та в результаті проведеного судового розгляду сторонами кримінального провадження було висловлено свої позиції в судових дебатах в межах вказаного обвинувачення.
Разом з тим ухвалюючи в результаті судового розгляду кримінального провадження вирок, суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 ст. 366 КК України на ч.1 ст. 366 КК України, та обох обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з ч.5 ст. 191 КК України на ч.4 ст. 190 КК України. При цьому крім обставин, встановлених органом досудового розслідування, судом було становлено нові додаткові обставини вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення, фактично змінено обсяг обвинувачення, від якого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не мали можливості захищатися як в ході досудового розслідування, так і в суді першої інстанції.
Також колегія суддів звертає увагуна те, , що кваліфікуючи дії обвинувачених за ст.190 КК України, суд першої інстанції припустився припущень в своїх висновках. Так, судом було встановлено, що обвинувачені, заволодіваючи дизельним паливом ТОВ «Золотий Екватор» на АЗС «WOG», не мали мети оплачувати його вартість, реалізовували його шляхом пропонування палива випадковим клієнтам АЗС, і при цьому водіям явно пропонувалась ціна палива, нижча за ціну на АЗС, оскільки у протилежному випадку ніякого сенсу купувати паливо у обвинувачених не було. А це, в свою чергу, свідчить про те, що обвинувачені, продаючи паливо за ціною, нижчою за ціну на АЗС, переслідували єдину мету отримати кошти від реалізації, не виконуючи зобов`язання. При цьому стороною обвинувачення доказів на підтвердження таких обставин не надавалося, зазначені обставини взагалі стороною обвинувачення не встановлювалися та обвинуваченим не пред`являлися.
З огляду на наведене, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції не просто змінено кваліфікацію дій обвинувачених в межах висунутого обвинувачення, як то передбачено ч.3 ст. 337 КПК України , а встановлено інший обсяг обвинувачення, який виходить за межі обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в результаті проведеного досудового розслідування, від якого вони мали можливість захищатися. При цьому доводи прокурора та представника потерпілого про те, що в результаті зміни кваліфікації дій обвинувачених відбулося покращення їх тановища з огляду на більш м`яке покарання, передбачене санкцією ч.4 ст. 190 КК україни в порівнянні з санкцією ч.5 ст. 191 КК України, хоча і мають правове підгрунтя, разом з тим з огляду на зазначені вище обставини, не спростовують доводів апелянта щодо істотних порушень судом вимог кримінального процесуального закону.
Таким чином судовий розгляд було здійснено з порушенням загальних засад кримінального провадження, а саме диспозитивності, змагальності сторін, безпосередності дослідження доказів та забезпечення права на захист.
Крім того колегія суддів також звертає увагу на неякісність звукозаписів судових засідань, в тому числі і в ході яких відбувалося дослідження наданих стороною обвинувачення доказів, зокрема звукозапису судового засідання від 06.01.2017 року (журнал судового засідання а.п.4-4а т.10), який містить сторонній звук, що фактично унеможливлює встановити, які саме матеріали кримінального провадження щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були дослідженні судом, та може бути розцінено як відсутність такого запису. Записи судових засідань 18.08., 02.09.2015 року, а також 12.04.2016 року мають низьку якість звуку, що позбавляє апеляційний суд можливості дослідити дотримання судом першої інстанції положеннь кримінального процесуального закону.
Вказані обставини у відповідності до п.7 ч.2 ст.412 КПК України є самостійною підставою до скасування судового рішення, оскільки згідно зазначеної норми Закону судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. Тим більш, що доводи апеляційної скарги також стосуються саме порушень вимог кримінального процесуального закону при дослідженні доказів обвинувачення.
Разом з тим твердження захисника ОСОБА_9 про те, що судом на заяву обвинуваченого ОСОБА_7 не було роз`яснено суть обвинувачення, викладеного на початку судового розгляду прокурором, чим було порушено права обвинуваченого на захист, не знайшли підтвердження в ході апеляційного перегляду вироку суду, оскільки згідно звукозапису судового засідання від 02.09.2015 року обвинувачення ОСОБА_7 було роз`яснено, та останній повідомив про невизнання ним своєї вини.
З огляду на сукупність наведених вище обставин, встановлених в ході апеляційного перегляду кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне на підставі положень ч.1, п.7 ч.2 ст. 412, п.1 ч.1 ст. 415 КПК України та враховуючи необхідність дотримання загальних засад кримінального провадження, передбачених ст. 7 даного Кодексу, вимоги апеляційної скарги задовольнити, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в суді першої інстанції, в ході якого судом першої інстанції необхідно врахувати зазначені вище та інші доводи апеляційної скарги щодо обгрунтованості та доведеності пред`явленого обвинувачення, дослідити та оцінити докази, надані сторонами кримінального провадження з дотриманням вимог ст.ст. 84-86, 94 КПК України та ухвалити законне, обгрунтоване та вмотивоване рішення у відповідності до положень глави 29 КПК України.
Керуючись ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 05 грудня 2017 року скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно, оскарженню не підлягає.

Судді: