АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/592/17 Справа № 705/1596/17 Категорія: ч. 1 ст. 204 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 листопада 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління прокуратури області ОСОБА_6 на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 30 травня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 17 000 грн. з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений, за те, що він діючи умисно, з метою отримання прибутку від незаконної реалізації незаконно виготовлених підакцизних товарів дизельного пального, не маючи відповідних дозвільних документів, в порушення ст.ст. 2, 3 Правил роздрібної торгівлі нафтопродуктами, затверджених постановою КМУ від 20.12.1998 № 1442, за адресою: АДРЕСА_2 в період з жовтня по грудень 2016 року, незаконно придбав з метою збуту, зберігав з вказаною метою, а також збував незаконно виготовлені підакцизні товари дизельне пальне, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 в жовтні 2016 року, більш точно встановити час та день в ході досудового розслідування не представилося можливим, перебуваючи на невстановленому відрізку дороги поблизу м. Умань, придбав з метою збуту у невстановленої слідством особи, незаконно виготовлені підакцизні товари дизельне пальне в загальній кількості 9 000 л на суму 135 000 грн. ( з розрахунку 1 л 15 грн.), без відповідних документів підтверджуючих його походження та якість, при цьому, попередньо домовившись з невстановленою особою про транспортування вказаних підакцизних товарів до складського приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , яке ОСОБА_7 попередньо орендував у ОСОБА_8 .

Вказані незаконно виготовлені підакцизні товари ОСОБА_7 в невстановлений слідством час та день жовтня 2016 року, перебуваючи в складському приміщенні за зазначеною вище адресою, отримав від невстановленої слідством особи чоловічої статі, який привіз їх за допомогою автомобіля «МАН» обладнаного цистерною для перевезення пального, де вони з ОСОБА_7 перекачали незаконно виготовлене дизельне пальне в пластикові ємності, попередньо придбані ОСОБА_7 . Після отримання незаконно виготовленого дизельного пального, ОСОБА_7 незаконно зберігав вказані підакцизні товари з метою незаконного збуту у даному складському приміщенні.

В подальшому, ОСОБА_7 маючи злочинний умисел, спрямований на отримання прибутку, в період з жовтня по грудень 2016 року незаконно реалізовував населенню незаконно виготовлені підакцизні товари дизельне пальне за ціною 18 грн. за 1 л, не маючи на те відповідних дозвільних документів.

Зокрема ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою незаконного збуту попередньо придбаних ним незаконно виготовлених підакцизних товарів дизельного пального, в невстановлений слідством час та день, систематично протягом жовтня грудня 2016 року, перебуваючи на складському приміщенні за зазначеною вище адресою, незаконно збував незаконно виготовлені підакцизні товари дизельне пальне ОСОБА_9 , шляхом заправки автомобіля за допомогою насоса для перекачування рідини, під`єднаного за допомогою шланга до пластикової ємності з дизельним пальним в загальній кількості 200 л за ціною 18 грн. за 1 л на загальну суму 3 600 грн.

Він же, в невстановлений слідством час, систематично протягом жовтня листопада 2016 року, перебуваючи в складському приміщенні за зазначеною адресою, незаконно збував незаконно виготовлені підакцизні товари дизельне пальне ОСОБА_10 шляхом заправки автомобіля за допомогою насоса для перекачування рідини, під`єднаного за допомогою шланга до пластикової ємності з дизельним пальним в загальній кількості 300 л за ціною 18 грн. за 1 л на загальну суму 5 400 грн.

Крім цього, ОСОБА_7 протягом жовтня грудня 2016 року, перебуваючи за вказаною адресою, незаконно збув невстановленим слідством особам 1 300 л дизельного пального по ціні 18 грн. за 1 л на загальну суму 23 400 грн.

Всього, ОСОБА_7 в період часу з жовтня 2016 року по грудень 2016 року збув 1800 л незаконно виготовлених підакцизних товарів дизельного пального на загальну суму 32 400 грн.

В подальшому, дії ОСОБА_7 , спрямовані на реалізацію умислу щодо незаконного зберігання з метою збуту та збуту придбаних ним незаконно виготовлених підакцизних товарів, припинені співробітниками СУ ФР ГУ ДФС у Черкаській області спільно із співробітниками ОУ ГУ ДФС у Черкаській області, які 26.12.2016 року провели обшук складського приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , в ході якого виявлено та вилучено 4 пластикові ємності білого кольору, об`ємом 1 000 л кожна та які заповнені за відміткою 1 000 л рідиною, яка за кольором та запахом схожа на дизельне пальне, 1 пластикову ємність білого кольору, об`ємом 1 000 л та яка заповнена за відміткою 200 л рідини, яка за кольором та запахом схожа на дизельне пальне, пластикову ємність синього кольору, 3 000 л, заповнену рідиною за кольором та запахом схожою на дизельне пальне, лічильник синього кольору « Apator Powogaz S. A.», компресор «Mar Pol» чорного кольору із кнопкою для ввімкнення та вимикання, паливний фільтр в чорно-прозорому корпусі, який з`єднаний з лічильником та компресором гумовим шлангом чорного кольору довжиною 12 м. Загальна кількість вилучених незаконно виготовлених підакцизних товарів становить 7 200 л.

Згідно висновку експерта від 16.03.2017 № 119 відібрані на експертизу зразки дизельного пального, вилученого 26.12.2016 в складському приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 та позначені умовними номерами «7», «8», «9», «10», «11», «12», ідентифіковано як прозорі рідини жовтого кольору, які за хімічним складом являють собою суміш на основі аліфатичних вуглеводів, що містить інші добавки/домішки (ароматичні, вуглеводні, тощо). Проби «7», «8», «11», «12» за визначеними показниками відповідають вимогам ДСТУ 7688:2015 «Пальне дизельне Євро. Технічні умови». Проби «9», «10» за визначеними показниками, а саме: фракційний склад не відповідають вимогам ДСТУ 7688:2015 «Пальне дизельне Євро. Технічні умови».

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій, порушує питання про зміну вироку внаслідок неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та просить вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. із спеціальною конфіскацією майна, вилученого під час досудового розслідування згідно ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, виключивши з резолютивної частини судового рішення посилання на призначення обвинуваченому покарання з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення.

Апелянт зазначає, що на час вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення та ухвалення щодо нього обвинувального вироку, санкція ч. 1 ст. 204 КК України передбачала покарання у виді штрафу та не передбачала застосування обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки такий вид покарання виключено на підставі ЗУ від 18.02.2016 № 1019-VIII. При цьому, судом не враховано вимоги ст. 96-1 КК України щодо необхідності застосування до обвинуваченого спеціальної конфіскації майна вилученого під час досудового розслідування.

В судове засідання обвинувачений ОСОБА_7 не з`явився, однак в заяві від 13.11.2017, яку надав прокурор в судовому засіданні, просив проводити апеляційний розгляд за його відсутності та не заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора в підтримку заявлених апеляційних вимог в повному обсязі, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України, та ніким не оспорюється.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст.204 КК України як незаконне придбання з метою збуту, зберігання з метою збуту, а також збут незаконно виготовлених підакцизних товарів, є правильною і в колегії суддів сумнівів не викликає.

Що стосується призначеного судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів виходить з наступного.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції на виконання вимог ст.ст. 50, 65 КК України в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, данні про особу винуватого, який за місцем проживання характеризується позитивно, на утриманні має малолітню дитину, обставини, що пом`якшують покарання, зокрема щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, при невстановлені обставин, що його обтяжують, і обґрунтовано прийшов до висновку про призначення обвинуваченому основного покарання, в межах санкції ч. 1 ст. 204 КК України.

Крім того, визначаючи розмір призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 основного покарання у виді штрафу, судом першої інстанції правомірно враховано дані досудової доповіді Уманського міськрайонного відділу з питань пробації Центрального міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції від 15.05.2017 про те, що, з огляду на особистість обвинуваченого, спосіб його життя, історію правопорушення та середню ймовірність вчинення повторного правопорушення, ОСОБА_7 не становить небезпеку для суспільства.

Разом з цим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора, викладеними в апеляційній скарзі, про безпідставне призначення ОСОБА_7 додаткового покарання за ч. 1 ст. 204 КК України у виді конфіскації незаконно виготовленої продукції та обладняння для її виготовлення та небхідність, на виконання вимог ст. 96-1 КК України, застосувати спеціальну конфіскацію майна, вилученого в ході досудового розслідування.

За змістом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, зокрема є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 51 та ч. 2 ст. 52 КК України, різновидом додаткового покарання, що застосовується судом до осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, є конфіскація майна.

Як вбачається з ч. 2 ст. 59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК України.

Згідно санкції ч. 1 ст. 204 КК України в редакції Закону України від 18.02.2016 № 1019-VIII, незаконне придбання з метою збуту або зберігання з цією метою, а також збут чи транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів, караються штрафом від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Однак, не зважаючи на внесені в ч. 1 ст. 204 КК України Законом України від 18.02.2016 № 1019-VIII "Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації", зміни, які набули чинності 28.02.2016 і полягали у виключенні з санкції зазначеної статті посилання на конфіскацію незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення, судом першої інстанції незаконно застосовано до ОСОБА_7 обов`язкове додаткове покарання у виді такої конфіскації майна.

Оскільки місцевим судом обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання, яке являється більш суворим покаранням, ніж передбачено санкцією ч. 1 ст. 204 КК України, то вирок суду першої інстианції підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, з подальшим виключенням посилання на призначення обвинуваченому обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації незаконно виготовленої продукції та обладняння для її виготовлення.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 96-1 КК України в редакції від 18.02.2016, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених КК України, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною КК України, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого, в тому числі ч. 1 ст. 204 КК України. Спеціальна конфіскація застосовується на підставі обвинувального вироку суду.

За змістом ч. 1 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна; призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення; були предметом злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави; були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Згідно п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначається в тому числі і рішення щодо спеціальної конфіскації.

Тому, з огляду на вимоги ст. 96-1, ст. 96-2 КК України, до обвинуваченого ОСОБА_7 має бути застосована спеціальна конфіскація майна, вилученого в ході досудового розслідування.

Керуючись ст.ст.403, 404, п. 2 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління прокуратури області ОСОБА_6 , задовольнити.

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 30 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, в частині призначеного покарання, змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 30 травня 2017 року посилання на призначення ОСОБА_7 обов`язкового додаткового покарання - конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення.

На виконання ст.ст. 96-1, 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію до майна вилученого під час досудового розслідування.

В решті вирок вироку Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 30 травня 2017 року залишити без змін.

Дана ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий :

Судді :