Справа № 463/1919/17 Головуючий у 1 інстанції- ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/698/17 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2017 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши кримінальне провадження № 463/1919/17 про обвинувачення
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
за ч. 2 ст. 185 КК України,
з участю секретаря ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
прокурора ОСОБА_8 ,
за апеляційною скаргою прокурора на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 28 квітня 2017 року,
в с т а н о в и л а :
Вироком Личаківського районного суду м. Львова від 28 квітня 2017 року ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.185 КК України на два роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік та покладено обов`язки, передбачені ч.1 ст. 76 КК України.
Задоволено цивільний позов представника потерпілого ОСОБА_9 та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ФОП « ОСОБА_9 » 1274 грн. відшкодування майнової шкоди та 1000 грн. відшкодування моральної шкоди.

Вирішено питання речових доказів.
ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 13 березня 2017 року о 16.00 год., перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою власного безпідставного збагачення, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав зі стійки для товару ліхтарик марки «PETZL ZIPKA», після чого з місця події втік, спричинивши ФОП « ОСОБА_9 » матеріальні збитки на суму 1274 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, дії ОСОБА_7 перекваліфікувати з ч.2 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України та призначити покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, вважає, що вирок підлягає зміні у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у неправильній кваліфікації дій обвинуваченого. Згідно з довідкою УІП КП 102 ГУ НП у Львівській області від 05.04.2017 ОСОБА_7 засуджений вироком Залізничного районного суду м. Львова від 17.06.2014 за ч.3 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком два роки та 20 вересня 2016 року ОСОБА_7 знятий з обліку в кримінально-виконавчій інспекції Франківського району після закінчення іспитового строку. ОСОБА_7 вчинив крадіжку майна у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » 13 березня 2017 року, тобто після закінчення іспитового строку, й відповідно до ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимості, а в його діях відсутня кваліфікуюча ознака - повторність. Отже дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч.1 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжку).
При апеляційному розгляді прокурор ОСОБА_8 апеляційну скаргу підтримала, покликаючись на викладені в ній мотиви, просить судове рішення змінити, дії ОСОБА_7 перекваліфікувати з ч.2 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України та призначити обвинуваченому покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
Обвинувачений ОСОБА_7 з доводами апеляційної скарги погодився, просить ухвалити у справі законне рішення.
Заслухавши доповідь судді, сторони судового провадження, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити й вирок суду змінити з таких підстав.
Суд першої інстанції при кваліфікації дій засудженого за ч.2 ст. 185 КК України допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до п.2 ч.1 ст. 408, п.2, п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставами для зміни вироку.
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні таємного викрадення чужого майна повторно й дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України.
Між тим з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Залізничного районного суду м. Львова від 17 червня 2014 року за ч.3 ст. 185 КК України та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.
Ухвалою Франківського районного суду м. Львова від 07 вересня 2016 року ОСОБА_7 звільнено від покарання, призначеного вироком Залізничного районного суду м. Львова від 17 червня 2014 року.
20 вересня 2016 року ОСОБА_7 знятий з обліку у кримінально-виконавчій інспекції Франківського району м. Львова у зв`язку із закінченням іспитового строку.
Згідно з п.1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до ст. 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.
ОСОБА_7 протягом іспитового строку, визначеного на підставі ст. 75 КК України вироком Залізничного районного суду м. Львова від 17 червня 2014 року, не вчинив нового злочину, і рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не було скасоване з інших підстав, передбачених законом, а тому ОСОБА_7 визнається таким, що не має судимості.
Відповідно до ч.4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Оскільки на момент вчинення таємного викрадення 13 березня 2017 року ОСОБА_7 був особою, яка не має судимості, така кваліфікуюча ознака як повторність відсутня.
З огляду на викладене дії ОСОБА_7 слід перекваліфікувати з ч.2 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченого, щирого каяття у вчиненому та активного сприяння розкриттю злочину як обставин, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в межах санкцій ч.1 ст. 185 КК України.
На думку колегії суддів таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
У решті вирок слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.
Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 28 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення та призначення покарання із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України змінити.
Дії ОСОБА_7 перекваліфікувати з ч.2 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України.
Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн.

У решті вирок залишити без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .