Дата документу Справа № 335/23/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1154/17
Єдиний унікальний № 335/23/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.15, ч.2ст.185 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 жовтня 2017 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, в режимі відеоконференц зв`язку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0005852 від 18.12.2016, за апеляційними скаргами заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 ,адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 24 квітня 2017 рокустосовно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, українця, громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого:

-08.05.2001 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя, за ч. 2 ст. 142, ч.3 ст.143,ст.42 КК України, позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна;

-14.04.2008 року Кіровським районним судом м. Донецьк, за ч. 1 ст. 121 КК України, позбавлення волі строком на 5 років, 16.06.2011 року постановою Кіровського районного суду м. Донецьк не відбута частина покарання у вигляді 2 років 5 місяців 15 днів позбавлення волі змінена на 2 роки виправних робіт з утриманням 20 процентів заробітку,

-07.12.2016 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70, ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним терміном 3 роки, вироком Апеляційного суду Запорізької області від 14.04.2017 року вирок суду від 07.12.2016 року в частині призначення покарання скасовано в частині призначення покарання і призначено покарання - 6 місяців арешту. Вирок набрав законної сили 14.04.2017 року
визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 , покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 07 грудня 2016 року, за сукупністю вироків, остаточно призначено ОСОБА_8 , покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 1 місяць.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишити без змін.

Строк покарання рахувати з моменту фактичного затримання з 18.12.2016 року.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_8 в строк відбутого покарання час його тримання під вартою з 18.12.2016 року по момент набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два позбавлення волі.

Вирішена доля речових доказів.
Згідно зі змістом вироку, 09 грудня 2016 року приблизно об 11-00 годині, ОСОБА_8 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись на території «Критого ринку», по вул. Незалежної України в м. Запоріжжя, діючи повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, скориставшись тим, що його дій ніхто не бачить, з кишені куртки, таємно викрав мобільний телефон «Nокіа 6280», вартістю 500 гривень, що належить ОСОБА_11

09 грудня 2016 року, у нічний час доби, ОСОБА_8 , знаходячись біля буд.141 по вул. Балка Поповка у м. Запоріжжі, побачив автомобіль «DaewooLanos» червоного кольору д/з НОМЕР_1 , який перебуває у користуванні потерпілого ОСОБА_12 . Далі, ОСОБА_8 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони залишаться ніким не помічені, за допомогою фізичної сили відчинив капот вказаного автомобіля, звідки таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_12 , а саме акумуляторну батарею «Kinetic» в корпусі чорного кольору.

10 грудня 2016 року, у нічний час доби, ОСОБА_8 , знаходячись біля буд.34 по вул. Космічній у м. Запоріжжі, побачив автомобіль Chevrolet-Aveo чорного кольору д/з НОМЕР_2 , який перебуває у користуванні потерпілого ОСОБА_13 . Далі, ОСОБА_8 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони залишаться ніким не помічені, за допомогою наявних у нього ножиць пошкодив замок багажного відділення вказаного автомобіля, звідки таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_13 , на загальну суму 779,80 грн.

11 грудня 2016 року приблизно о 16 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись в салоні маршрутного таксі на шляху від зупинки громадського транспорту «пл. Фестивальна» до зупинки громадського транспорту «вул. Гагаріна», діючи повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, скориставшись тим, що його дій ніхто не бачить, з карману куртки, таємно викрав мобільний телефон «FlayIQ 442», вартістю 1100 гривень, що належить ОСОБА_14

11 грудня 2016 року, у нічний час доби, ОСОБА_8 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, знаходячись біля буд.17 по вул. Стешенко у м. Запоріжжі, побачив автомобіль «DaewooLanos» сірого кольору д/з НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_15 , та перебуває у користуванні потерпілого ОСОБА_16 . Далі, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони залишаться ніким не помічені, за допомогою наявних у нього ножиць пошкодив замок водійських дверей вказаного автомобіля, проник до його салону, звідки таємно, повторно, з корисливих мотивів викрав майно, яке належить ОСОБА_16 , на суму 1200 грн.

13 грудня 2016 року приблизно о 15 годині 00 хвилин ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна знаходячись в приміщенні кафе «Міленіум», що розташоване за адресою: м. Запоріжжя пр. Соборному, буд. 192, діючи повторно з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій переконавшись, що його дій ніхто не бачить, таємно викрав мобільний телефон «Samsung 520» вартістю 250 грн., що належить ОСОБА_17

15 грудня 2016 року приблизно о 13 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 маючи умисел на таємне чужого майна, знаходячись в салоні маршрутного таксі № 75 на шляху прямування від зупинки громадського транспорту «вул. Гагаріна» до зупинки громадського транспорту «ТЦ Україна», діючи повторно, з корисливих мотивів усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, скориставшись тим, що його дій ніхто не бачить, з карману куртки, таємно викрав мобільний телефон «NokiaQ670», вартістю 600 грн., що належить ОСОБА_18

16 грудня 2016 року приблизно о 17 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись в приміщенні кафе, що розташоване за адресою м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, буд. 6, діючи повторно з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та переконавшись, що його дій ніхто не бачить, таємно викрав мобільний телефон «Nokia 305», вартістю 750 гривень, з флеш картою вартістю 50 гривень, що належить ОСОБА_19 спричинивши останньому, матеріальну шкоду на загальну суму 800 грн.

18 грудня 2016 року приблизно об 14 годині 34 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись в приміщенні магазину «Єва 110» ТОВ «Руш», розташованому за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд.190, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, намагався таємно викрасти з торгової полиці 2 упаковки прального порошку «Тайд автомат 2 в 1 з Ленором» вагою 3 кілограми, вартістю 127,20 грн. за одну упаковку, які взяв до правої руки та попрямував до виходу, але пройшовши повз касу та антикражну рамку був зупинений працівником магазину «Єва 110» при спробі таємного викрадення майна з магазину. Таким чином, ОСОБА_8 виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, та завдав матеріального збитку ТОВ «Руш» у розмірі 254,40 грн.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_10 ,не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень та кваліфікацію його дій, вважає вирок суду першої інстанції від 24.04.2017 року у цьому кримінальному провадженні незаконним, таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, попередній вирок відносно ОСОБА_8 від 07.12.2016 року був скасований 14.04.2017 року Апеляційним судом Запорізької області в частині призначеного покарання і постановлено новий вирок, яким ОСОБА_8 призначено покарання у виді 6 місяців арешту. Злочини по даному кримінальному провадженню вчинені обвинуваченим до ухвалення апеляційним судом вироку, тому ОСОБА_8 слід призначити покарання відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання. Однак судом першої інстанції порушено вказані вимоги та застосовано, при призначенні покарання ОСОБА_8 , положення ст. 71 КК України та приєднано покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 07.12.2016 року, який скасований апеляційним судом.

Враховуючи викладене, прокурор просить вирок суду першої інстанції від 24.04.2017 року змінити в частині призначеного покарання. Вважати ОСОБА_8 засудженим на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання з покаранням, призначеним вироком Апеляційного суду Запорізької області від 14.04.2017 року у вигляді арешту, остаточно до покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень та кваліфікацію його дій, вважає вирок суду першої інстанції від 24.04.2017 року необхідно змінити, оскільки призначене покарання хоч і не виходить за межі встановлені санкціями статей обвинувачення, але все ж таки за своїм видом та розміром є явно не справедливим через свою суворість, а тому не відповідає тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Обвинувачений з самого початку досудового розслідування та під час судового розгляду визнав свою вину у скоєнні злочинів, надавав чіткі та послідовні показання, тим самим сприяв розкриттю злочинів та встановленню істини по справі. Крім того, обвинувачений зазначав, що злочини він вчиняв через тяжкий матеріальний стан, відсутність доходу, роботи та навіть житла, а грошові кошти отримані від продажу вказаного майна, він витрачав на купівлю їжі та оплату хостелів, так як не мав де жити. Враховуючи викладені обставини, захисник обвинуваченого просить змінити вирок суду першої інстанції від 24.04.2017 року та призначити покарання ОСОБА_8 з урахуванням обставин передбачених ст.66 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
Заслухавши доповідь судді доповідача про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: захисника, яка підтримала апеляційну скаргу і просила пом`якшити покарання ОСОБА_8 ; прокурора, який заперечував проти задоволення скарги захисника та підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 підлягає задоволенню, а апеляційна скарга адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 задоволенню не підлягає.
Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинені злочинів при обставинах, наведених у вироку, в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України перевірці в апеляційному порядку не підлягає. Дії обвинуваченого ОСОБА_8 вірно кваліфіковані місцевим судом за 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України.

З матеріалів кримінального провадження випливає, що обвинувачений ОСОБА_8 у судовому засіданні повністю визнав себе винним, надав показання по суті пред`явленого йому обвинувачення, у зв`язку з чим, на підставі ч.3 ст.349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження інших доказів відносно фактичних обставин, оскільки вони учасниками судового провадження не оспорювалися.

Суд дав правильну оцінку дослідженим доказам, належним чином мотивував у вироку свої висновки та вірно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України.

Щодо апеляційної скарги захисника, про пом`якшення призначеного покарання, колегія суддів, виходить з положень ст.65 КК України, відповідно до яких при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд першої інстанції, обираючи міру покарання ОСОБА_8 , належним чином врахував обставини, передбачені законом і, зазначивши у вироку, що ОСОБА_8 раніше судимий за корисливі злочини, вчинив злочин в період умовно-дострокового звільнення, характеризується задовільно, але визнав свою провину у скоєнні злочину і щиро покаявся. Приймаючи до уваги зазначені обставини, визнавши щире каяття та визнання вини, як обставини, що пом`якшує покарання, та встановивши обставину яка його обтяжує вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. При цьому суд першої інстанції належним чином вмотивував своє рішення. З розміром призначеного покарання повністю погоджується і колегія суддів. Обставини, на які захисник в апеляційній скарзі, звертає увагу суду апеляційної інстанції, судом першої інстанції при ухваленні вироку частково були враховані, тому покарання було призначено в мінімальних межах, передбачених санкцією ч.2 ст.185 КК України. Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення доводів апеляції захисника і подальшого пом`якшення покарання.

Колегія суддів вважає, що таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення винного і таким, що відповідає тяжкості скоєного і даним про особу ОСОБА_8 , а тому апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Згідно зі змістом ст. 70 ч.4 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Суд першої інстанції не виконав зазначені вимоги, оскільки, застосував положення ст. 71 КК України та часткового приєднав до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 07.12.2016 року, який був скасований 14.04.2017 року Апеляційним судом Запорізької області в частині призначеного покарання і постановлено вирок, яким ОСОБА_8 призначено покарання у виді 6 місяців арешту. Суд апеляційної інстанції, вважає, що в даному випадку призначення покарання підпадає під положення ч.4 ст.70 КК України, тому вважає за необхідне в зазначеній частині вирок змінити і призначити ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом часткового складання покарання, таким чином задовольнивши апеляцію прокурора.

Згідно ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, окрім іншого є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст.ст.404, 407, 409 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:
апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 ,задовольнити.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 24 квітня 2017 рокустосовно ОСОБА_8 , змінити в частині призначення покарання за сукупністю вироків, виключивши з резолютивної частини вказівку про призначення покарання за ст. 71 КК України.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання з покаранням, призначеним вироком Апеляційного суду Запорізької області від 14.04.2017 року, у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженою, яка утримується під вартою, - в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5