Справа №490/634/15-к 07.11.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження: № 11-кп/784/559/17 Головуючий суду першої інстанції:
Категорія: ч. 5 ст.27, ч.1 ст. 205 КК України ОСОБА_1
Доповідач апеляційного суду:
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 листопада 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
розглянувши в письмовому апеляційному провадженні за матеріалами кримінального провадження №0000011 апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 , яка діє в інтересах ОСОБА_6 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 16 квітня 2015 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у скоєнні злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.1 ст.205 КК України,
В с т а н о в и в :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції та вимог апеляційної скарги.
Вироком суду затверджено угоду про визнання винуватості, укладену 22 січня 2015 року між старшим прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції прокуратури Одеської області ОСОБА_8 та підозрюваним ОСОБА_7 у кримінальному правопорушенні.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.1 ст.205 КК України, та призначено йому покарання у вигляді штрафу у розмірі 8500 грн.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 просить вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 16 квітня 2015 року скасувати та направити кримінальне провадження до органу досудового розслідування в загальному порядку.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Апелянт вважає, що вирок Центрального районного суду м. Миколаєва стосовно ОСОБА_7 є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне судове рішення.
На думку апелянта, суд першої інстанції не дотримався п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, ст. 62 Конституції, ст. 7, 17 КПК України щодо принципу презумпції невинуватості.
Так, згідно обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_7 визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.1 ст.205 КК України, діяв на прохання ОСОБА_6 , а також вчиняв дії із створення суб`єкта підприємницької діяльності з метою приховання незаконної діяльності за домовленістю із ОСОБА_6 .. Вказане є констатацією винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення.
В провадженні Приморського районного суду м. Одеси перебуває кримінальна справа №522/24341/15-к по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 27, ч. 2 ст. 205, ч. З ст. 212 КК України.

Тобто вину ОСОБА_6 не доведено в законному порядку і не встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Водночас, як вбачається з вироку суду стосовно ОСОБА_7 формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, містить посилання на ОСОБА_6 , як на особу, на прохання якої були вчиненні дії кримінального характеру.
Таким чином, оскаржуваним вироком порушено принцип презумпції невинуватості особи.
В запереченнях та доповненнях на апеляційну скаргу прокурор просить вирок змінити, в мотивувальній частині вироку слова: « ОСОБА_6 » (у відповідних відмінках та скороченнях) замінити словами: «особи, щодо якої матеріали кримінальної провадження виділено в окреме провадження».
Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом встановлено, що ОСОБА_7 в грудні 2012 року, не маючи наміру займатись підприємницькою діяльністю, переслідуючи корисливу мету на отримання грошової винагороди, в розмірі 800 грн, надав згоду ОСОБА_9 зареєструвати на своє ім`я підприємство ТОВ «Нерасофт» без мети фактичного здійснення фінансово-господарської діяльності підприємства.

ОСОБА_7 в подальшому через ОСОБА_10 познайомився з ОСОБА_11 , який використовував реквізити ТОВ «Нерасофт» в здійсненні незаконної діяльності, яка полягала в документальному оформленні неіснуючих операцій з продажу товарів (виконання робіт, надання послуг) на адресу підприємств - контрагентів.

06.12.2012 року ОСОБА_7 , бажаючи одержати винагороду за пособництво у створенні фіктивного суб`єкта підприємницької діяльності, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно та завідомо знаючи, що діяльність ТОВ «Нерасофт» буде носити незаконний характер, а саме, здійснення безтоварних операцій, оформлення фіктивних угод без наміру їх подальшого виконання, підписав заздалегідь підготовлений протокол №1 установчих зборів учасників ТОВ «Нерасофт», згідно якого ОСОБА_7 став одноособовим засновником товариства.

06.12.2012 року ОСОБА_7 у приміщенні приватного нотаріуса ОСОБА_12 з метою втілення своїх намірів, засвідчив своїм підписом Статут ТОВ «Нерасофт».

На підставі підписаних ОСОБА_7 документів, 12.12.2012 року здійснено державну реєстрацію установчих документів ТОВ «Нерасофт» у відділі державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців реєстраційної служби Миколаївського міського управління юстиції за №0023077.

ТОВ «Нерасофт» 18.12.2012 року зареєстровано та поставлено на облік, як платник податків в ДПІ у Центральному районі м. Миколаєва ДПС України в Миколаївській області та 01.03.2013 року видано свідоцтво платника податку на додану вартість за № НОМЕР_1 .

06.12.2012 року ОСОБА_7 підписав документи на відкриття поточних рахунків в ПАТ «КБ «Глобус».

У січні 2013 року, ОСОБА_7 , разом з невстановленою слідством особою прибув на бульвар Лесі Українки у м. Києві та в приміщенні AT «Укрбудінвестбанк» підписав документи щодо відкриття поточного рахунку ТОВ «Нерасофт» № НОМЕР_2 (українська гривня). Надалі, в травні 2013року ОСОБА_7 в AT «Укрбудінвестбанк» були також відкриті поточні рахунки № НОМЕР_2 , № НОМЕР_2 .

Крім того, в червні 2013 року, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_6 , в приміщенні АТ «УкрСиббанк» у м.Одесі підписав документи щодо відкриття поточного рахунку ТОВ «Нерасофт» № НОМЕР_3 .

Продовжуючи свою діяльність, у листопаді 2013 року, ОСОБА_7 разом з невстановленою слідством особою, прибув до ПАТ АБ «Порто-франко» та підписав документи щодо відкриття поточних рахунків ТОВ «Нерасофт», а саме НОМЕР_4 , № НОМЕР_5 .

Після вчинення необхідних дій, які пов`язані з реєстрацією підприємства, всі реєстраційні документи ТОВ «Нерасофт», ОСОБА_7 передав невстановленій слідством особі.

Таким чином, у грудні 2012 року, ОСОБА_7 став фактичним засновником та директором ТОВ «Нерасофт», при цьому, фінансово - господарську діяльність ТОВ «Нерасофт» не здійснював, документів по взаємовідносинам з підприємствами - контрагентами не підписував, товарів не постовляв, розрахунковими рахунками не керував, податкову звітність не складав та не підписував і нікому цього не доручав.

Незаконна діяльність ТОВ «Нерасофт» полягала у тому, що ОСОБА_11 , а також інші встановлені особи, використовуючи реквізити ТОВ «Нерасофт», розрахункові рахунки, та печатку підприємства здійснювали незаконну діяльність, яка полягала в документальному оформленні не існуючих операцій з продажу товарів (виконання робіт, надання послуг) на адресу підприємств - контрагентів, після чого такі документи передавались замовникам «послуг» (підприємствам - вигодонабувачам) з метою уникнення від оподаткування, шляхом незаконного формування податкового кредиту з податку на додану вартість та завищення валових витрат з податку на прибуток.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Розглянувши апеляційну скаргу в її межах в письмовому апеляційному провадженні, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним суд послався на ОСОБА_6 , як на особу, яка організувала створення суб`єкта підприємницької діяльності з метою прикриття незаконної діяльності та на прохання якої ОСОБА_7 вчинив такі дії.

Водночас, з копії журналу судового засідання від 17 травня 2017 року в провадженні Приморського районного суду м. Одеси знаходиться кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_6 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 27, ч. 2 ст. 205, ч. З ст. 212 КК України. Остаточне рішення не ухвалено.

Така преюдиція щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.27, ч.2 ст.205 КК України не лише входить в колізію з нормами КПК України щодо вільної оцінки доказів, а й суперечить передбаченим статтею 7 КПК України загальним засадам кримінального провадження, зокрема верховенству права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Окрім того, міжнародні стандарти у галузі судочинства послідовно стверджують про неприпустимість нехтування презумпцією невинуватості та правом на справедливий судовий розгляд.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Таким чином, обвинувальним вироком щодо ОСОБА_7 по суті створено преюдицію, якою, всупереч презумпції невинуватості, встановлено факт співучасті ОСОБА_6 у фіктивному підприємництві, що є неприпустимим.
З урахуванням викладеного, в силу істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, вирок суду першої інстанції підлягає зміні.
У мотивувальної частини вироку слова: « ОСОБА_6 » (у відповідних відмінках та скороченнях) слід замінити словами: «особи, щодо якої матеріали кримінальної справи виділено в окреме провадження».
Що стосується доводів апелянта про скасування вироку суду з направленням кримінального провадження до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку, то суд апеляційної інстанції таких підстав не вбачає.
З урахуванням викладеного, апеляційна скарга захисника ОСОБА_5 , яка діє в інтересах ОСОБА_6 підлягає задоволенню частково.
Керуючись ст. 405, 406, 407, 409, 424, 532 КПК України апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_5 , яка діє в інтересах ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 16 квітня 2015 року відносно ОСОБА_7 змінити.
В мотивувальній частині вироку слова: « ОСОБА_6 » (у відповідних відмінках та скороченнях) замінити словами: «особи, щодо якої матеріали кримінальної провадження виділено в окреме провадження».
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:
Судді: