АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1555/17 Справа № 189/1908/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 вересня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000440 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 19 червня 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоолександрівка Покровського району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, неповнолітніх дітей на утриманні не має, раніше судимого:

- 12.10.2010 року Покровським районним судом Дніпропетровської області, за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим терміном 3 роки;

- 31.08.2011 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк на 3 роки. На основі ст. 70, 71 КК України частково приєднаний не відбутий термін 2 роки 1 місяць за вироком Покровського районного суду від 12.10.10 рок,у до відбуття - 5 років 1 місяць позбавлення волі. Ухвалою Дзержинського районного суду Донецької області від 20.12.2013 року, на підставі ст.82 КК України не відбутий строк покарання у виді позбавлення волі замінено на 2 роки 5 місяців 6 днів виправних робіт з відрахуванням із заробітку в дохід держави 10% щомісячно. Ухвалою Дзержинського районного суду Донецької області від 10.02.2014 року не відбутий строк покарання у вигляді позбавлення волі замінено на 2 роки виправних робіт з відрахуванням із заробітку в дохід держави 10 % щомісячно;

- 30.07.2015 року Васильківським районним судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбуття покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 24.09.2015 року призначено покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 71,72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 31 серпня 2011 року і остаточно визначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі,-

обвинуваченого за ч.2 ст.190, ч.3 ст.185, ч.1 ст.309, ч.2 ст.185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 , -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 19 червня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у тому, що ОСОБА_7 , 11.06.2015 року близько 13 години 00 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння на території домоволодіння ОСОБА_9 , розташованого за адресою АДРЕСА_1 , під час вживання спиртних напоїв разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , керуючись раптово виниклим злочинним умислом, направленим на повторне заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, в якості предмету злочинного посягання, визначив мобільний телефон, який належав ОСОБА_10 . Після цього реалізуючи свій злочинний умисел та використовуючи наявні між ним та потерпілим довірливі відносини, взяв в ОСОБА_10 під приводом прослухати декілька музичних мелодій, належний останньому мобільний телефон марки "Нокіа Х-2-02", вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3635-15 від 28.07.2015 року складає 419,40 грн. Після чого, не маючи наміру на повернення отриманого ним шахрайським шляхом мобільного телефону його власнику, з корисливою метою, зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_10 , повторно заволодів вищезазначеним майном залишив місце скоєння кримінального правопорушення та розпорядився ним в подальшому, на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 11.06.2015 року близько 20:00 години ОСОБА_7 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння з метою повторного таємного викрадення чужого майна прибув на територію домоволодіння ОСОБА_11 , яке розташоване в АДРЕСА_2 , де скориставшись тим, що вхідні двері до приміщення будинку були не зачинені, проник до приміщення будинку, звідки навмисно, таємно повторно викрав б/у ноутбук марки "Леново" модель В50-30, 2014 року виготовлення, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3001-15 від 07.07.2015 року становить 4585 грн. Після чого з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 01 липня 2015 року ОСОБА_7 , проходячи по лісопосадці, що розташована в с. Новоолександрівка Покровського району Дніпропетровської області, виявив дикорослі рослини коноплі. Реалізовуючи свій раптово виниклий умисел, направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, нарвав, тобто незаконно придбав листки коноплі, які в подальшому переніс за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_3 , висушив, подрібнив їх, тобто незаконно виготовив, після чого упакував до полімерного матеріалу та став незаконно зберігати їх за місцем свого мешкання, з метою особистого вживання, без мети збуту.

29.07.2015 року близько 13:20 годин співробітниками міліції Покровського РВ ГУМВС України в Дніпропетровської області, з письмової згоди було проведено огляд домоволодіння ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_3 , при огляді вітальної кімнати будинку, а саме в плиті пічного опалення в присутності двох понятих, ОСОБА_7 добровільно вказав на пакет з полімерного матеріалу в якому знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зі специфічним запахом коноплі. Згідно висновку експерта №70/10-1942 від 04.08.2015 року речовина рослинного походження зеленого кольору масою 18, 867 г., вилучена у гр. ОСОБА_7 , відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Речовина рослинного походження зеленого кольору масою 18, 867 г., вилучена у гр. ОСОБА_7 , є канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 15, 813 г.

Крім того, ОСОБА_7 , 29 червня 2015 року близько 05:00 години з метою таємного викрадення чужого майна прибув до території нежилого домоволодіння, належного ОСОБА_12 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , де, переконавшись в тому, що буде непоміченим, реалізуючи свій злочинний корисливий намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, з подвір`я вказаного домоволодіння викрав б/в металеві труби довжиною 3 метра кожна діаметром 2 см, в кількості 2 штук, вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №5252-15 від 28.10.2015 року складає 90 грн., б/в металеву трубу довжиною 5 метрів діаметром 1,5 дюйма, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №5252-15 від 28.10.2015 року складає 125 гривень, а також з території вказаного домоволодіння із застосуванням фізичної сили демонтував та викрав б/в металеву калітку розміром 90х130 см, визначити ринкову вартість якої, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 5252-15 від 28.10.2015 року, не надається можливим, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальні збитки на загальну суму 215 гривень.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст190, ч.3 ст.185, ч.1 ст.309, ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.190 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ч.3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

- за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

Згідно ст. ст. 70,72 КК України призначено ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позблавблення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Згідно ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання покарання, призначеного вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 24.09.2015 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання в межах даного кримінального провадження, тобто з 07.08.2015 року.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з урахуванням вимог ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання», зараховано в строк відбування покарання строк утримання ОСОБА_7 під вартою в період з 07 серпня 2015 року по 12 травня 2016 року (включно), та з 26 травня 2016 року по 19 червня 2017 року (включно), виходячи з положень ч.5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день тримання під вартою двом дням позбавлення волі, звільнивши ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, в зв`язку з його повним відбуттям.

Звільнено ОСОБА_7 з-під варти в залі суду негайно у зв`язку з відбуттям призначеного покарання за цим вироком.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави:

- 61,50 грн. - вартість судово-товарознавчої експертизи №3001-15 від 07.07.2015 року;

- 61,50 грн. - вартість судово-товарознавчої експертизи № 3635-15 від 28.07.2015 року;

- 614,40 грн. - вартість судово-хімічної експертизи №70/10-1942 від 04.08.2015 року;

- 123 грн. вартість за проведення судово-товарознавчої експертизи №5252-15 від 28.10.2015 року.

Вирішено долю речових доказів.

На погодившись з вказаним вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити в частині призначення ОСОБА_7 покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців; за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк3 роки 6 місяців; за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення даним покаранням менш суворого покарання, призначеного вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 24 вересня 2016 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що згідно вимог ч.4 ст. 70 КК України та роз`яснень, які містяться у п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими у ст. 72 КК України.

Як вбачається із матеріалів провадження, ОСОБА_7 засуджений вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 24 вересня 20015 року за ч.3 ст. 185, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць. Злочини, за які ОСОБА_7 засуджено вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 19 червня 2017 року, він вчинив 11 червня 2015 року, 29 червня 2015 року, 01 липня 2015 року, тобто до постановлення вироку у першій справі.

Однак, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , застосував положення ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_8 апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області підтримала, просил її задовольнити, а вирок суду змінити.

В судових дебатах прокурор підтримала таку ж позицію.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Колегія суддів у відповідності до положень ч. 1 ст. 401 КК України переглядає судове рішення щодо ОСОБА_7 в межах поданої апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, кваліфікація його дій, законність та справедливість покарання, призначеного йому за вчинення цих кримінальних правопорушень, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. ст. 394, 404 КПК України вирок суду у цій частині колегією суддів не переглядається.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за сукупністю злочинів, то вони є законними та обґрунтованими.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

При цьому, як вбачається з роз`яснень щодо правильного та однакового застосування вказаної норми КК України, які містяться в п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК ( 2341-14): спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Згідно матеріалам справи обвинуваченого ОСОБА_13 раніше було засуджено вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 24 вересня 2016 року за ч. 3 ст.ст. 185, 71 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць, а отже кримінальні правопорушення, інкриміновані ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні., були вчинені ним 11.06.2015р., 29.06.2015р., 01.07.2015р., тобто до постановлення вироку у першій інстанції.
Ухвалюючи рішення про призначення покарання на підставі ст. 71 КК України, суд першої інстанції порушив вимоги ч.4 ст. 70 КК України, що належить вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність у розумінні п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На підставі наведеного апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок суду підлягає міні в частині призначення покарання за сукупністю вироків.
Таким чином, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, а вирок суду зміні.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 19 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_7 :

-за ч. 2 ст. 185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців;

-за ч. 3 ст. 185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

-за ч.2 ст. 190 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

-за ч.1 ст. 309 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення даним покаранням менш суворого покарання, призначеного вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 24 вересня 2016 року, більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4