Справа № 361/4249/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1245/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 4 11.12.2017

УХВАЛА
Іменем України
11 грудня 2017 року м. Київ.
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
представника потерпілого: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 13 квітня 2016 року; -

в с т а н о в и л а:
Вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 13 квітня 2016 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бічура Амурської області, Росіїя, громадянина України, не одруженого, із середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді 7 (семи) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_10 21173 грн. 56 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 170000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Вирішено питання щодо речових доказів і судових витрат.

Згідно із вироком, кримінальне правопорушення обвинуваченим було вчинено за наступних обставин.

10 березня 2014 року, приблизно о 02 год., ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , проходячи повз будинку АДРЕСА_3 побачили, що у житловому вагончику, що розташований на вулиці поблизу вказаного будинку горить світло. Вважаючи, що у вказаному вагончику ніхто не проживає та туди вірогідно проникли злочинці, вони підійшли до вагончика, з метою з`ясування вказаних обставин. Після цього, ОСОБА_11 постукав у двері житлового вагончика, які їм відчинили, після чого останній разом з ОСОБА_12 зайшли в дане приміщення з метою з`ясування причин перебування там незнайомих їм осіб. В приміщенні вагончика перебували тимчасово там проживаючі з дозволу власника ОСОБА_9 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження.

В подальшому, 10 березня 2014 року, приблизно о 02 год. 30 хв., в приміщенні вказаного житлового вагончика між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин розпочався словесний конфлікт. Під час даного конфлікту, ОСОБА_9 , діючи умисно, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, наніс потерпілому ОСОБА_12 два удари металевим прутом (насадкою-міксером для змішування бетону) по голові. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_2 помер в Київській міській клінічній лікарні швидкої медичної допомоги. Відповідно до висновку експерта № 32/729/2 від 29 квітня 2014 року причиною смерті ОСОБА_12 стала закрита черепно-мозкова травма голови, у вигляді забійної рани та крововиливу в м`які тканини у ділянці волосистої частини голови, лінійного перелому правої тім`яної кістки, крововиливу під м`яку мозкову оболонку, у шлуночки та в тканини мозку, що зумовили розвиток набряку набухання головного мозку.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 просить вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 13 квітня 2016 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_9 оскільки він не вчиняв злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вирок щодо ОСОБА_9 складений поспішно без з`ясування всіх обставин справи, в зв`язку з чим підстав для притягнення останнього до кримінальної відповідальності передбаченої ч. 2 ст. 121 КК України не має, його вина у вчиненні вказаного злочину не доведена. Надані стороною обвинувачення докази про вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення є сумнівними, за своїм характером є припущеннями, а деякі з них, взагалі є недопустимими доказами, оскільки здобуті незаконним шляхом.
Щодо заявленого цивільного позову потерпілою ОСОБА_10 , то сторона захисту його не визнає, оскільки ОСОБА_9 не вчиняв злочину передбаченого ст. 121 ч. 2 КК України.
Крім того, апелянт зазначає, що судом не зазначено у вироку та не надано оцінку тому факту, що Броварським МРВ ГУ МВС України в Київській області відкрито провадження щодо хуліганських дій зі сторони нападників ОСОБА_11 та ОСОБА_12 по відношенню до ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , в якому ОСОБА_9 було визнано потерпілим. Також апелянт вказує, що під час досудового та судового слідства ним заявлялося клопотання про проведення слідчого експерименту на місці події за участю обвинувачених та судово-медичного експерта із застосуванням відеозапису; клопотання про проведення комплексної судово-медичної експертизи; клопотання про проведення пожежно-технічної експертизи; клопотання про виклик та допит як свідків понятих ОСОБА_14 , проте, у задоволенні зазначених клопотань було безпідставно відмовлено.
В запереченнях представник потерпілої ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_7 просить апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 13 квітня 2016 року залишити без зміни, оскільки суд першої інстанції під час розгляду справи та постановлення вироку, повно та об`єктивно провів судове слідство, висновки суду, викладені у вироку, відповідають фактичним обставинам справи, суд правильно застосував кримінальний закон, який підлягав застосуванню, а також дотримався норм кримінально-процесуального закону під час розгляду справи та постановлення вироку.
Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 20 грудня 2016 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задоволено частково, вирок суду від 13 квітня 2016 року щодо засудженого ОСОБА_9 змінено, перекваліфіковано його дії з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України, призначено покарання за цей злочин у виді обмеження волі на строк два роки, звільнено обвинуваченого ОСОБА_9 з-під варти у зв`язку з відбуттям призначеного покарання, зменшено суму в рахунок відшкодування моральної шкоди на користь потерпілої ОСОБА_10 до 100 000 грн. В решті вирок суду залишено без зміни.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 05 жовтня 2017 року ухвалу Апеляційного суду Київської області від 20 грудня 2016 року щодо засудженого ОСОБА_9 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Рішення касаційної інстанції обґрунтоване тим, що суд апеляційної інстанції, в порушення вимог ст. 370 КПК України, відкинувши наявні докази у кримінальному провадженні, без їх повторного дослідження не погодився із висновками суду першої інстанції про те, що невизнання вини ОСОБА_9 та його твердження про захист від нападу потерпілого є спробою уникнути кримінальної відповідальності, визнав при цьому перебування ОСОБА_9 у стані необхідної оборони та змінивши вирок суду першої інстанції, перекваліфікував дії засудженого ОСОБА_9 з ч.2 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України.
Колегією суддів касаційної інстанції зазначено, що в основу мотивування постановленої ухвали апеляційного суду покладено лише показання засудженого ОСОБА_9 і свідка ОСОБА_15 , який є власником житлового вагончика, де проживав ОСОБА_9 та не був безпосереднім свідком події. При цьому, показання основного свідка ОСОБА_11 , які були покладені в основу обвинувального вироку, без повторного допиту цього свідка в суді апеляційної інстанції, були відкинуті.
Враховуючи зазначене, суд касаційної інстанції прийшов до висновку, що прийняте апеляційною інстанцією рішення про перекваліфікацію дій засудженого є передчасним, необґрунтованим та незаконним.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

обвинуваченого і його захисника, які апеляційну скаргу захисника підтримали і просили її задовольнити;

прокурора і представника потерпілих, які проти апеляційної скарги захисника заперечували та просили відмовити в її задоволенні;

перевіривши матеріали кримінального провадження, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та обвинуваченого з останнім словом, обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.ч.2,3 ст.439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
За змістом ст. 404 КПК України апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог тільки, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В апеляційній скарзі захисника клопотань щодо повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження або додаткових доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, заявлено не було. Під час апеляційного розгляду, зазначених клопотань від учасників процесу також не надходило.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у умисному заподіянні тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого, тобто у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними в кримінальному провадженні доказами, в їх сукупності, з якими колегія суддів погоджується.
Так, доводи апеляційної скарги захисника щодо того, що вина ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України не підтверджується доказами зібраними під час досудового розслідування та судового розгляду, а висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження не знайшли свого підтвердження під час розгляду апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України за обставин, наведених у вироку, підтверджується зібраними у справі доказами, а саме: показами потерпілого ОСОБА_10 ; свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_15 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 ; експерта ОСОБА_22 ; даними, зафіксованими в: протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 12.03.14 року; протоколах огляду місця події та фототаблицях до них від 11.03.14 року, 14.03.2017 року і 15.03.14 року; свідоцтві про смерть, довідці селищної ради, лікарському свідоцтві про смерть № 729/2; протоколі пред`явлення особи для впізнання з фототаблицями від 14.03.2014 року; протоколі пред`явлення речей для впізнання від 21.03.2014 року; протоколах слідчих експериментів і фототаблицях до них; висновках експертів № 43/86 від 16.05.2014 року, № 207/МГЕ від 05.05.2014 року, № 32/729/2 від 29.04.2014 року, № 7292 від 29.04.2014 року та іншими матеріалами кримінального провадження.

Суд першої інстанції оцінивши в сукупності зібрані та дослідженні докази по справі, прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, а саме в умисному заподіянні тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого.

При цьому, суд першої інстанції у вироку зазначив, що невизнання обвинуваченим вини та його доводи, що інкримінований злочин він не вчиняв, а захищався разом із ОСОБА_13 від нападу потерпілих, які прийшли до них в нетверезому стані в спальний вагончик, в якому вони тимчасово проживали, розцінюється як прагнення обвинуваченого уникнути кримінальної відповідальності, оскільки його доводи спростовуються вищезазначеними дослідженими в ході судового розгляду доказами, які суд визнав належними, допустимими, достовірними і які в сукупності відтворюють фактичні обставини провадження.

Судом розцінені критично аргументи обвинуваченого ОСОБА_9 і його захисника, що вина обвинуваченого під час судового розгляду не доведена, оскільки докази у справі зібрані з грубим порушенням чинного процесуального законодавства, дії обвинуваченого кваліфіковані невірно, покази свідка ОСОБА_11 мають протиріччя, а деякі окремі слідчі дії проводилися в один і той же час в одному місці, оскільки вони направленні на уникнення обвинуваченим кримінальної відповідальності і спростовуються наданими стороною обвинувачення та дослідженими в судовому засіданні доказами, документами, висновками експертиз, показаннями потерпілої, свідків та експерта.

З даним висновком суду першої інстанції колегія суддів погоджується.

Так, відповідно до висновку експерта №43/86 від 16.06.2014 року, враховуючи характер та розташування тілесних ушкоджень, виявлених при експертизі по освідуванню з урахуванням медичної документації на ім`я ОСОБА_11 , вони могли утворитися при обставинах, вказаних потерпілим при проведенні слідчого експерименту, а при обставинах вказаних ОСОБА_9 та ОСОБА_13 при проведенні слідчого експерименту малоймовірно.

Згідно висновків експертів № 32/729/2 від 29.04.2014 року та № 7292 від 29.04.2014 року характер і морфологія виявленої черепно-мозкової травми ОСОБА_12 свідчить про те, що вона виникла не менш ніж від дворазової дії (удару) тупого твердого предмета з обмеженою поверхнею контакту, що не відобразилася в ушкодженнях (не виключається металевої палиці (прута), як вказано в постанові та при допиті свідка ОСОБА_11 ) в праву тімяну та праву скроневу ділянки. Виникнення вищевказаного комплексу ушкоджень внаслідок дії взутої ноги та кисті, зібраної в кулак виключається. В рівній мірі і виключається виникнення його при обставинах, на які вказують ОСОБА_13 і ОСОБА_9 .

Також, відповідно до висновків судово-медичних експертиз №84 від 13.03.2014 року і №44/84 від 16.05.2014 року при судово-медичному освідуванні у ОСОБА_13 виявлений синець в середній третині лівого передпліччя, який міг утворитися від однієї дії тупого предмету, по строку може відповідати 10.03.2014 року та відноситися до категорії легких тілесних ушкоджень. Синець не міг утворитися при обставинах вказаних ОСОБА_9 при проведенні слідчого експерименту та міг утворитися при обставинах вказаних потерпілим ОСОБА_11 при слідчому експерименті, а саме при ударі кулаком в область лівого передпліччя. Будь-які інші тілесні ушкодження, які б могли утворитися при здавлюванні шиї руками, ударах по голові при судово-медичному освідуванні ОСОБА_13 не виявлені.

Згідно постанови ст. слідчого СВ Броварського МВ ГУМВС України в Київській області від 24.07.2014 року, яка міститься в матеріалах провадження, кримінальне провадження за фактом хуліганських дій зі сторони ОСОБА_11 і ОСОБА_23 по відношенню до ОСОБА_9 і ОСОБА_13 закрите у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України (т.2 а.с. 148-149).

Враховуючи вище зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги захисника про те, що обвинувачений ОСОБА_9 не вчиняв інкримінованого йому злочину, а лише захищався разом з ОСОБА_13 від нападу потерпілих, які прийшли до них у вагончик, не знайшли свого підтвердження під час розгляду апеляційної скарги.

Також, не знайшли свого підтвердження під час розгляду апеляційної скарги та спростовуються матеріалами кримінального провадження доводи захисника про те, що протокол огляду місця події від 15.03.2014 року, протокол проведення слідчого експерименту від 15.03.2014 року та речовий доказ металева насадка для міксера, є недопустимими доказами у справі, оскільки вказані слідчі дії проводилися слідчим одночасно в одному і тому ж місці смт. В. Димерка, а свідок ОСОБА_24 , який був понятим під час проведення вказаних слідчих дій зазначив, що взагалі в цей час не перебував у смт. В. Димерка. Також, під час огляду речового доказу в судовому засіданні прокурором надавалися дві металеві насадки.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та про що зазначено у вироку суду першої інстанції, час проведення огляду місця події від 15.03.2014 року та слідчого експерименту від 15.03.2014 року в протоколах вказаний правильно, оскільки у вказану дату на місці події працювали двоє слідчих і почергово проводили слідчі дії, що підтверджується підписами у протоколах усіх учасників процесуальних дій, а покази свідка ОСОБА_24 суд першої інстанції оцінив критично, посилаючись на те, що той змінював свої показання в судовому засіданні, їх зміну не обґрунтовував і його показання спростовуються сукупністю доказів у кримінальному провадженні (т.1 а.с. 182-188, 223-226).

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника з приводу речового доказу, а саме насадки до міксера, то як вбачається з протоколу огляду місця події від 15.03.2014 року, слідчим під час огляду місця події було виявлено металеву насадку-міксер для змішування бетону, а в протоколі пред`явлення речей для впізнання від 21.03.2014 року зазначено, що ОСОБА_11 , серед інших речей, впізнав зазначену насадку до міксера для змішування бетону, якою ОСОБА_9 наносив удари ОСОБА_12 у вагончику. Відповідно до даних обвинувального акту, вказана насадка-міксер для змішування бетону визнана речовим доказом у справі.

Суд першої інстанції, дослідивши належним чином зазначені докази, провівши огляд речового доказу насадки до міксера для змішування бетону, у вироку зазначив, що суду для огляду була надана лише одна насадка, яка була оглянута і цьому доказу надана оцінка (т.1 а.с. 185, 229-230, т.5 а.с. 107-108).

Заперечення захисника в апеляційній скарзі з приводу заявленого цивільного позову потерпілою ОСОБА_10 , який сторона захисту не визнає, є безпідставними, оскільки вина ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України доведена оціненими в сукупності зібраними та дослідженими доказами по справі, а відповідно до п.10 ст. 56 КПК України потерпілий, протягом кримінального провадження, має право на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди в порядку, передбаченому законом.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 13 квітня 2017 року щодо ОСОБА_9 відповідає вимогам закону, у зв`язку із чим залишає цей вирок без змін, а апеляційну скаргу захисника - без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів;-

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого залишити без задоволення.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 13 квітня 2016 року року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ: /підпис/ ОСОБА_2
/підпис/ ОСОБА_4
/підпис/ ОСОБА_3