Справа №486/371/17 27.03.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 березня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря: ОСОБА_4
розглянув в порядку письмового провадження матеріали кримінального провадження № 0000013 за апеляційною скаргою начальника Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокурори Миколаївської області на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 05.12.2017 року.
Обвинувачений ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Костянтинівка Арбузинського району Миколаївської області, українець, громадянин України, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 27.12.2016 року Южноукраїнським міським судом за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень.
Обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України;
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Прокурор просить вирок суду змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на наявність обтяжуючої покарання обставини- рецидив злочину.

В іншій частині вирок залишити без змін.

______________________________
провадження № 11-кп/784/348/18 головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_6
категорія ст.185 ч.2 КК України доповідач у апеляц. інстанції : ОСОБА_1 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_5 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину.
На підставі п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_5 обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Прокурор не оспорюючи фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції під час судового розгляду, та доведеність вини ОСОБА_5 , вважає, що вирок суду підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, зазначає, що суд помилково визнав обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочину.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом визнано доведеним, що 03 січня 2017 року близько 15-30 год. ОСОБА_5 зайшов до службового кабінету юридичного відділу ВП «Южно-Українська АЕС» № 225, який був відчинений, для того, щоб залишити кореспонденцію.
Під час перебування останнього у даному кабінеті у нього виник корисливий умисел на таємне викрадення чужого майна. Усвідомлюючи, що за його діями ніхто сторонній не спостерігає, а також те, що в кабінеті нікого не має, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_5 зі столу викрав, належний ОСОБА_7 мобільний телефон «LG D-724» вартістю 2 100 гривень, в якому знаходилася флеш-карта «Micro SD» об`ємом 16 Гб вартістю 180 гривень та сім-картка мобільного оператору «Київстар» вартістю 25 гривень.
Після цього ОСОБА_5 з вказаним мобільним телефоном пішов з місця скоєння злочину та розпорядився викраденим на власний розсуд. Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_5 спричинив потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 2 305 гривень.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

В письмовому клопотанні прокурор просить розглянути апеляційну скаргу в порядку письмового провадження.

У відповідності до приписів ч.1 ст. 406 КПК України, зазначене є підставою для ухвалення судового рішення в порядку письмового апеляційного провадження.

Відповідно до положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини ОСОБА_5 при обставинах, викладених у вироку суду першої інстанції та правова кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, відповідають матеріалам кримінального провадження та не оспорюються учасниками процесу.

Однією з підстав для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до вимог ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Водночас згідно з ч.4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Відповідно до п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04 червня 2010 року « Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» суди повинні, у випадках якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Зазначених вимог закону суд дотримався не в повній мірі.

Так, судом першої інстанції при ухвалені вироку щодо ОСОБА_5 , якого суд визнав винуватим за ч.2 ст. 185 КК України було визнано обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочину, але як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_5 раніше судимий 27.12.2016 року Южноукраїнським міським судом за ч. 1 ст. 185 КК.
Отже, враховуючи, що останній раніше судимий за ч.1 ст. 185 КК України, вироком, який оскаржується - визнаний винним за ч. 2 ст. 185 КК України, з урахуванням роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, при призначенні ОСОБА_5 покарання, рецидив злочину, як обставина, що обтяжує покарання, не може бути враховано та підлягає виключенню.

За таких обставин доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції, відповідно до вимог ст. 408 КПК України, підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Виключення з вироку зазначеної обставини не знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину і з врахуванням його конкретних обставин та особи винного не дає підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_5 покарання, яке призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 419, 424, 425, 532 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора Первомайської місцевої прокурори Миколаївської області задовольнити.

Вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 05.12.2017 року відносно ОСОБА_5 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на наявність обтяжуючої покарання обставини - рецидив злочину.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Головуючий:
Судді: