11-кп/775/68/2018(м)
263/1339/16-к

Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1 Єдиний унікальний номер 263/1339/16-к
Суддя-доповідач: ОСОБА_2 Номер провадження №11кп/775/68м/18

іменем У к р а ї н и
11 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з кримінальних справах та справах про адмінстративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5
секретаря ОСОБА_6
за участю прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Маріуполя Донецької області, українець, громадянин України, з вищою освітою, раніше не судимий, не працюючий, маючий неповнолітню дитину 2002 року народження, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,-
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.1 КК України та засуджений до покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподаткований мінімумів доходів громадян у сумі 1700 грн. Звільнений від відбування покарання на підставі ст. 1 Закону України «Про амністію в 2016 році», -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 20 вересня 2017 р. ОСОБА_9 визнаний винним за ст. 309 ч.1 КК України за вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.
ОСОБА_9 , діючи умисно, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, а так само суспільні відносини, що охороняють здоров`я населення України, ігноруючи вимоги Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» № 60/95 від 15.02.1995 року, достовірно знаючи, що операції з наркотичними засобами є незаконними, з метою особистого вживання без мети збуту, вирішив зайнятися незаконним придбанням та зберіганням особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс.
Таким чином, згідно зі злочинним наміром, в невстановлені дату, час та місці обвинувачений ОСОБА_9 придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - канабіс, який переніс до місця свого мешкання в будинок, розташований за адресою: АДРЕСА_1 , де став незаконно зберігати особливо небезпечний засіб канабіс у себе для особистого вживання, без мети збуту.
У подальшому, 18.12.2015 у період часу з 17:40 год. до 18:42 год., співробітники поліції при проведенні обшуку за місцем мешкання ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_1 , виявили та вилучили речовину рослинного походження загальною масою 48,83 г, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальна маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 43,96 г, який ОСОБА_9 незаконно придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту.
Не погодившись з вироком суду, захисник обвинуваченого подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованого йому кримінального правопорушення. Зазначає, що в обвинувальному акті у формулюванні обвинувачення зазначено, що ОСОБА_9 здобув канабіс в невстановлену дату, час та у невстановленому місці. Таким чином, факт придбання ним канабісу не встановлений, таким чином пояснення ОСОБА_10 про його невинуватість підтверджуються. Також, в матеріалах справи єдиним доказом на підтвердження факту зберігання ОСОБА_11 канабісу зазначений протокол обшуку за місцем мешкання від 18.12.2015р. Під час обшуку ОСОБА_9 за даною адресою мешкала його співмешканка, а також ключі були і у інших членів сім`ї, відносно яких ніяких перевірок на їх причетність до зберігання канабісу не проводилось. Данної ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку матеріали справи не містять, оскільки ця ухвала виносилася в рамках іншого кримінального провадження, у зв`язку з чим неможливо зрозуміти кому саме надавався дозвіл на проведення обшуку. Ця ухвала ні обвинуваченому ні захиснику в порядку ст.290 КПК України тне відкривалася та не надавалася.
Захисник також зазначає, що допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 пояснювали, що були запрошені у якості понятих для проведення обшуку за мешкання ОСОБА_9 для вилучення саме наркотичних засобів, а не зброї чи боєприпасів, як це було зазначено в ухвалі суду. Це свідчить про те, що незаконна мета працівників поліції була отримати дозвіл на обшук, з подальшим підкиданням обвинуваченому наркотиків. Пояснення свідка працівника поліції, у присутності якого під час проведення обшуку місця мешкання ОСОБА_9 був виявлений каннабіс не є законними, оскільки його прізвище відсутнє в протоколі обшуку як учасника такої слідчої дії, а тому згідно ст. 97 ч.7 КПК України не можуть вважатися допустимим доказом. Крім того, захисник зауважує, що матеріали провадження містять фіксацію технічного запису процесу не в повному обсязі.
Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, який підтримав свої апеляційні вимоги , перевіривши матеріали кримінального провадження, судові матеріали та обговоривши доводи апеляційних скарг в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Апеляційні твердження захисту про те, що сторона захисту в порушення вимог ст. 290 КПК України не була ознайомлена у повному обсязі з матеріалами досудового слідства також не знайшли свого підтвердження та спростовуються протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 28.01.16 року за яким ОСОБА_9 у виконання ст. 290 КПК України був ознайомлений з усіма матеріалами досудового слідства без зауважень та клопотань, а також реєстром матеріалів досудового розслідування, в якому йдеться зокрема і про цей протокол. Зважаючи на наведені обставини, твердження захисту про недопустимість доказів зібраних слідством з цих підстав колегія суддів вважає неспроможними.
Колегія суддів вважає не відповідаючими точному змісту процесуального закону доводи захисту про недопустимість пояснень слідчого ОСОБА_14 в суді з посиланням на заборону, визначену в ст. 97 ч.7 КПК України, оскільки у вироку зазначені його пояснення, в яких мова йде про обставини проведення обшуку в квартирі обвинуваченого 18.12.15 року, а не про пояснення ОСОБА_9 слідчому.
Разом з тим, колегія суддів зауважує, що відповідно зі ст. 107 ч.4 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, таке фіксування кримінального провадження в суді не здійснюється.
Згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому випадку підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
З матеріалів справи вбачається, що у судовому засіданні 19.09.2017 р. ОСОБА_9 приймав участь, йому з метою захисту надавалося останнє слово, перед видаленням суду до нарадчої кімнати для ухвалення вироку. При цьому, в судових матеріалах відсутній запис судового засідання від 19.09.2017 р. на технічному носїї інформації, що в силу п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та являється безумовною підставою для скасування судового рішення.
Враховуючи наведене, згідно ст.409 КПК України, колегія суддів вважає, що допущені порушення вимог кримінального процесуально закону судом першої інстанції при винесенні даного вироку не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції, а тому вирок підлягає скасуванню з призначенням кримінального провадження до нового розгляду в суді першої інстанції. В зв`язку з викладеним апеляційну скаргу захисника необхідно задовольнити частково.
Відповідно до ст. 415 ч. 1 п. 1 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує судове рішення призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені ст. 412 ч. 2 п.п. 2-7 КПК України.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 20 вересня 2017 року стосовно ОСОБА_9 - скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді: