АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження №0008317 відносно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.191, ч.3 ст.191 КК України,

за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 14 грудня 2017 року,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_5

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 14 грудня 2017 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.191, ч.3 ст.191 КК України та призначено йому покарання:
за ч. 1 ст. 191 КК України - у виді обмеженняволі на строк 1 (один) рік;
за ч. 3 ст. 191 КК України - у виді обмеженняволі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців з позбавленням права обіймати певні посади строком на 1 (один) рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців з позбавленням права обіймати певні посади строком на 1 (один) рік
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 ( два) роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Цивільний позов ТОВ «Уклон» задоволено в повному обсязі.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ТОВ «Уклон» 12 247 ( дванадцять тисяч двісті сорок сім) грн. на відшкодування завданого матеріального збитку.

Заступник прокурора міста Києва ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, в апеляційній скарзі просить вирок суду відносно ОСОБА_5 змінити в частині призначеного додаткового покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити ухвалу, якою вважати ОСОБА_5 засудженим до покарання:

- за ч.1 ст.191 КК України - у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік;
- за ч.3 ст.191 КК України - у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з повною матеріальною відповідальністю строком на 1 (один) рік.
На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_5 призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців з позбавленням права обіймати посади пов`язані з повною матеріальною відповідальністю строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки та покласти на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

У решті вирок залишити без змін.

Посилаючись на положення п.п. 2,3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами покарання» від 24 жовтня 2003 року та вимоги ст. 70, 72 КК України, вважає, що ОСОБА_5 повинен бути позбавлений права обіймати посади, пов`язані з повною матеріальною відповідальністю, оскільки з матеріалів кримінального провадження убачається, що обвинувачений прийняв на себе повну матеріальну відповідальність за незабезпечення збереження ввірених йому підприємством матеріальних цінностей, відповідно до договору про повну індивідуальну відповідальність від 06 березня 2017 року.

Всупереч наявній інформації щодо індивідуальної повної матеріальної відповідальності, суд першої інстанції при ухваленні вироку та визначенні покарання, зокрема, додаткового у виді позбавлення права обіймати певні посади, не конкретизував, які саме посади обвинувачений не може обіймати протягом визначеного терміну, а тому відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині застосування додаткового покарання, шляхом його конкретизації, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із вироком суду, ОСОБА_5 03березня 2017 рокувідповідно до наказу №60-К директора ТОВ «Уклон» (далі Товариство), прийнятий з 06 березня 2017 року в Товариство на посаду водія, звідки звільнений наказом директора Товариства №181-К від 20 червня 2017 року за власним бажанням.
Працюючи у вказаний період часу в ТОВ «Уклон» ОСОБА_5 прийняв на себе повну матеріальну відповідальність за незабезпечення збереження ввірених йому підприємством матеріальних цінностей, відповідно до договору про повну індивідуальну відповідальність від 06 березня 2017 року.

Наказом директора ТОВ «Уклон» № 157-К від 30 травня 2017 року за ОСОБА_5 закріплено службовий автомобіль «Тойота Королла», д.н.з. НОМЕР_1 , а наказом №159/1-К від 30 травня 2017 року заданим автомобілем закріплено картку мережі автозаправних комплексів «WOG» (далі АЗК «WOG») №554318, яка використовується для заправки паливом виключно зазначеного автомобіля.
Працюючи в Товаристві на посаді водія і маючи в зв`язку з цим доступ до матеріальних цінностей ТОВ «Уклон», ОСОБА_5 за вказаний період роботи, реалізуючи свій злочинний умисел на незаконне збагачення та з метою поліпшення свого матеріального становища за рахунок коштів, виручених від продажу пального, отриманого за допомогою паливної картки АЗК «WOG», працюючи відповідно до графіку роботи водіїв і виконуючи перед ТОВ «Уклон» трудові зобов`язання, щодо надання послуг у сфері перевезень пасажирів автомобільним транспортом на замовлення на автомобілі «Тойота Королла» д.н.з. НОМЕР_1 , на територіях АЗК «WOG», що за адресами: м. Київ, пр-т. Відрадний, 105; м. Київ, вул. Саперно-Слобідська, 104; м. Київ, вул. Сім`ї Сосніних, 17-А; м. Київ, вул. Ізюмська, 2, діючи умисно, за допомогою паливної картки АЗК «WOG» №554318, здійснив продаж стороннім особам ввірених йому матеріальних цінностей, а саме бензину марки А-95, привласнивши майно ТОВ «Уклон» на загальну суму 9 464, 65 грн.
Отримані від продажу палива грошові кошти ОСОБА_5 привласнив та розпорядився ними на власний розсуд.

Іншими учасниками судового провадження вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Представник потерпілого в судове засідання не з`явився, хоча про дату, час та місце розгляду кримінального провадження повідомлений у встановленому законом порядку.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у привласненні чужого майна, яке було ввірене йому та у вчиненні повторно цих дій, згідно частини 2 статті 394 КПК України, колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювалися, щодо них відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувалися, і вони в апеляційній скарзі, поданій прокурором, не заперечуються.

При цьому судом першої інстанції належно з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин, відсутність сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснено їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності винуватості ОСОБА_5 , правову кваліфікацію діянь, вчинених обвинуваченим за ч. 1, ч. 3 ст. 191 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

При призначенні покарання судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_5 злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, має постійне місце реєстрації та проживання, де характеризується позитивно, обставину, яка пом`якшує покарання, а саме щире каяття, та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляції прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, в частині призначення додаткового покарання.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до вимог п.1 ст.65 КК України суд повинен призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Згідно положень ст.55 КК України позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю має на меті недопущення вчинення даною особою в подальшому злочинів з використанням певної посади чи в результаті зайняття певною діяльністю.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тому разі, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою підсудного або із зайняттям ним певною діяльністю.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_5 додаткове покарання суд позбавив його права обіймати певні посади строком на один рік.

Однак, таке додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади не можна вважати конкретним, а тому в цій частині вирок підлягає зміні.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що згідно договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 06 березня 2017 року ( а.с. 37 ), ОСОБА_5 прийняв на себе повну матеріальну відповідальність за незабезпечення збереження ввірених йому підприємством матеріальних цінностей, тому обвинуваченому необхідно призначити додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з повною матеріальною відповідальністю.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні у частині призначеного додаткового покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 413, 418, 419, 425, 426 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 14 грудня 2017 року щодо ОСОБА_5 змінити в частині призначеного додаткового покарання.

Вважати ОСОБА_5 засудженим до покарання:

- за ч.1 ст.191 КК України - у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік;
- за ч.3 ст.191 КК України - у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з повною матеріальною відповідальністю строком на 1 (один) рік.
На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_5 призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців з позбавленням права обіймати посади пов`язані з повною матеріальною відповідальністю строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки та покласти на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3