Дата документу Справа № 323/879/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1256/17
Єдиний унікальний № 323/879/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.186 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 грудня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, в режимі відеоконференц зв`язку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000067, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 31 травня 2017 року,

в с т а н о в и л а:
цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Оріхів Запорізької області, українця, громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 20.02.2017 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі, з іспитовим строком 1 рік,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК України і призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. У відповідності з вимогами ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання за сукупністю злочинів у вигляді 4 років позбавлення волі.

У відповідності з вимогами ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового приєднання покарання за вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 20.02.2017 року, остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі вимог ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язку періодично з`являтися в органи кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації.

Заходи забезпечення кримінального провадження не застосовувались.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, на початку грудня 2016 року в м. Оріхів Запорізької області, ОСОБА_7 , в денний час, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 , скориставшись відсутністю батьків, таємно, з корисливих мотивів викрав жіночу зимову куртку, чим заподіяв ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 802,67 грн.

08.02.2017 року ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи повторно, знаходячись поблизу приміщення Оріхівської ЦРЛ, яка розташована по вул. Правди 2-а,незаконно придбав у невстановленої слідством особи полімерний шприц з наркотичним засобом, після чого переніс його до недобудованого приміщення лікарні, розташованого по вул. Миру та зберігав при собі без мети збуту.

08.02.2017 року приблизно о 12 годині, під час огляду місця події ОСОБА_7 видав працівникам поліції полімерний шприц з рідиною масою 0,25 грам.

12.03.2017 року приблизно о 12 годині в м. Оріхів Запорізької області, волик ОСОБА_11 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, зайшов в приміщення магазину «Київстар», розташованому по АДРЕСА_2 , де під час спілкування з продавцем ОСОБА_12 , розуміючи, що вона не зможе чинити опір, відкрито вихопив з коробки гроші, які знаходились на столі продавця, однак продавець схопила його за руку та вимагала повернути грошові кошти. ОСОБА_7 частину грошей повернув, а частину, в сумі 374 грн., залишив собі, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію діяння, вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та таким, що підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор вважає, що судом першої інстанції призначено покарання без врахування вироку Оріхівського районного суду Запорізької області від 20.02.2017 року. На думку апелянта застосування положення ч.4 ст.70 КК України в даному випадку є неприпустимим, оскільки наявний вирок суду від 20.02.2017 року. На підставі викладеного, прокурор просить, скасувати вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 31.05.2017 року. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК України і призначити йому покарання із застосуванням положень ч.1, ч.4 ст.70, ст. 71, ст. 72 КК України у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу процесуального прокурора; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначення покарання з постановленням нового вироку з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не досліджує і не перевіряє вирок в частині доведеності вини ОСОБА_7 і кваліфікації його дій, оскільки ці питання в апеляційній скарзі не порушуються.

Відповідно до положень ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції серед інших є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, помилково не застосував закон, який підлягає застосуванню.
Згідно з вимогами ст.70 ч.4 КК України суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з вимогами ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону і призначив покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, хоча мав застосувати ст.71 КК України і призначити остаточне покарання за сукупністю вироків, оскільки злочин, передбачений ст.186 ч.2 КК України щодо потерпілої ОСОБА_13 . ОСОБА_7 вчинив 12.03.2017 року, тобто вже після ухвалення вироку від20.02.2017 року.
Відповідно до положень ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Колегія суддів доходить висновку про необхідність скасування вироку Оріхівського районного суду Запорізької області від 31 травня 2017 року в частині призначення покарання за сукупністю злочинів і ухвалення свого вироку в зазначеній частині. Суд апеляційної інстанції вважає, що покарання за кожен злочин, скоєний ОСОБА_7 , суд першої інстанції призначив з урахуванням положень ст.65 КК України і не вбачає підстав для зміни або скасування вироку в зазначеній частині. Суд апеляційної інстанції призначає ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів відповідно до положень ст.70 ч.1 КК України за ст.ст.185 ч.2, 309 ч.2 КК України шляхом поглинення менш тяжкого покарання більш тяжким у виді позбавлення волі строком три роки. Відповідно до ст. 70 ч.4 КК України колегія суддів призначає ОСОБА_7 покарання шляхом часткового складання покарань у виді позбавлення волі строком три роки шість місяців. Відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків суд апеляційної інстанції призначає ОСОБА_7 покарання шляхом часткового приєднання покарання за попереднім вироком у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Обговорюючи питання про застосування до ОСОБА_7 звільнення від відбування покарання з випробуванням згідно зі ст.ст.75,76 КК України, колегія суддів не вбачає достатніх даних, які б доводили можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання, оскільки він вчинив злочин в період іспитового строку і не виконав обов`язки, покладені на нього судом. Суд апеляційної інстанції вважає, що виправлення ОСОБА_7 можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства.
З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 31 травня 2017 року, відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання за сукупністю злочинів.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст.185 ч.2, 309 ч.2 КК України, відповідно до положень ст.70 ч.1 КК України, у виді позбавлення волі строком три роки.
Відповідно до ст. 70 ч.4 КК України призначити ОСОБА_7 покарання шляхом часткового складання покарань у виді позбавлення волі строком три роки шість місяців.
Відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків призначити ОСОБА_7 покарання шляхом часткового приєднання покарання за попереднім вироком від 20.02.2017 року у виді позбавлення волі на строк 5 років.
В решті вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 31 травня 2017 року залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4