Апеляційний суд Житомирської області
УХВАЛА

Іменем України

№11/0690/512/11

05 липня 2011 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючої - судді Мельничук Н.М.,

суддів - Ткаченка B.JI. та Шеніна П.О.

за участю прокурора - Селюченко І.І.

адвоката - Вигівського О.В.

засудженого - ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_3 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 15 квітня 2011 року.

Цим вироком ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, в силу ст.. 89 КК України не судимий, засуджений за ч.І ст.164 КК України на 120 годин громадських робіт; за ч.2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 70 ч.І КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено для відбування 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід - підписка про невиїзд.

Даним вироком засуджений ОСОБА_4 за ч.2 ст. 307, ст. ст. 75, 76 КК України відносно якого вирок можливими апелянтами не оспорюється.

Згідно з вироком ОСОБА_3 зобов'язаний за рішенням апеляційного суду Житомирської області від 30.09.2009 року сплачувати аліменти на утримання доньки ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2 в розмірі 1/4 частини всіх видів заробітку, але не менше одного неоподаткованого мінімуму доходів громадян щомісячно, починаючи з 05.02.2002 року і до її повноліття, але він злісно ухиляється від сплати аліментів, ніде не працює, державну виконавчу службу про місця роботи не повідомляє, маючи поточні заробітки, аліментів не сплачує та іншої матеріальної допомоги не надає на утримання доньки. Станом на 01.10.2009 р. мав заборгованість по аліментам за 32 місяці, що в грошовому вираженні складає 12066 грн. 12 коп.

Крім того, ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_4 14.08.2009 року близько 14-ї години, знаходячись в районі стадіону дитячої спортивної

школи, розташованої по вулиці Горького, 10 в м. Коростені при проведенні санкціонованої оперативної закупки наркотичних засобів, незаконно збув - продав за 47 грн. (за гроші надані для оперативної закупки) ОСОБА_6 особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0,1324 грама, який був вилучений у останнього працівниками міліції. Після цього ОСОБА_3 передав 15 грн. із отриманих грошей за збут наркотичного засобу згідно домовленості ОСОБА_4 Під час затримання 14.07.2009 року біля 14-ї години 30 хвилин поблизу стадіону дитячої юнацької спортивної школи розташованого по вулиці Горького № 10 в м. Коростені працівниками міліції у ОСОБА_3 було виявлено та вилучено 0,52 грама наркотичного засобу канабісу та 0,52 грама ацетильованого опію, три грошові купюри номіналом по 10 грн. та одну грошову купюру номіналом 2 грн. У ОСОБА_4 під час огляду було виявлено 0,1124 грама ацетильованого опію. 1,6772 грама наркотичного засобу - канабісу та 15 грн. отриманих за незаконний збут наркотичних засобів.

В апеляції засуджений ОСОБА_3 просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. Вказує, що суд незаконно засудив його за ч.І ст.164 КК України. Суд 1 інстанції не врахував того, що у виконавчому провадженні про стягнення аліментів знаходиться постанова про арешт його майна - 1/3 частини приватизованої квартири, тобто державний виконавець ухилився від належного виконання службових обов'язків. Крім того, вказує, на те, що суд неправильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.307 КК України, оскільки між ними не було домовленості про збут наркотичних засобів. Суд у вироку не давав належної оцінки діям правоохоронним органам, так як злочин було вчинено значною мірою в результаті дій останніх. Також вважає, що покарання призначене йому є суворим і просить обрати йому покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, засудженого, який частково підтримав апеляцію, адвоката, який підтримав апеляцію засудженого, заперечення прокурора проти апеляції, перевіривши вирок суду в межах ст.365 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню.

Висновки суду 1 інстанції про фактичні обставини справи та доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні злочинів передбачених ст.164 ч.І, ст.307 ч.2 КК України ґрунтуються на перевірених в суді доказах і яким у вироку суду дана належна оцінка.

Безпідставним є посилання у апеляції на незаконність засудження ОСОБА_3 за ч.І ст.164 КК України. Суд 1 інстанції, дослідивши докази по справі, прийшов до правильного висновку про злісне ухилення ОСОБА_3 від у плати .аліментів на утримання неповнолітньої доньки за рішенням суду. ОСОБА_3 неодноразово попереджувався про притягнення до кримінальної відповідальності за ухилення від сплати аліментів (т.2 а.с.7-11).

Як вбачається з вироку суд не вирішував питання про стягнення із засудженого заборгованості по сплаті аліментів. Всі розрахунки в частині погашення боргу боржником під час виконання судового рішення вирішуються державним виконавцем відповідно до Закону України «Про виконавче провадження».

Доводи в апеляції засудженого про неправильну кваліфікацію його дій за ч.2 ст.307 КК України необгрунтовані. Суд всебічно, повно, об'єктивно дослідив докази по справі і прийшов до правильного висновку про попередню змову між засудженими про збут наркотичного засобу ОСОБА_6, про що свідчать показання засудженого ОСОБА_4, свідків ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, протоколами обшуку, огляду речових доказів, протоколами огляду місця подій, висновками судово-хімічних експертиз.

Порушень чинного законодавства при проведенні оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_3 не встановлено. Доводи про те, що оперативна закупка допускається після порушення кримінальної справи по факту незаконного збуту наркотичних засобів суперечить ст.5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних заходів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995 року зі змінами та доповненнями, на яку посилається у своїй апеляції ОСОБА_3

Посилання на інші порушення допущені при розгляді справи судом не є істотними порушеннями, які були б підставами для зміни або скасування вироку.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд 1 інстанції призначив за ч.2 ст. 307 КК України ОСОБА_3 суворе покарання і тому з врахуванням його визнання вини, щирого каяття у судовому засіданні апеляційного суду, фактичних обставин справи - один епізод збуту наркотичного засобу - опію ацетильованого масою 0,1324 грама за 47 грн. під контролем працівників міліції, позитивної характеристики з останнього місця роботи, відсутність судимості, сімейний стану, застосовує ст.69 КК України при призначені основного покарання за ч.2 ст. 307 КК України.

Обставин, що І обтяжують покарання ОСОБА_3 ні досудовим слідством, ні судом не встановлено.

На думку колегії суддів, таке покарання з врахуванням наведеного є законним та справедливим.

Керуючись ст.ст. 365, 366, КПК України колегія суддів судової палати у кримінальних справах, -

ухвалила:

апеляцію ОСОБА_3 задовольнити частково, а вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 15 квітня 2011 року щодо нього змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_3 за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, а за ч.І ст.164 КК України до міри покарання призначеної судом 1 інстанції.

На підставі ст.70 ч.І КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити до відбування 3 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

У решті вирок залишити без зміни.

Судді