АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/83/18 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.314, ч.1 ст.187, ч.3 ст.289 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0001972 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21 жовтня 2015 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Комінтерн Нововодолазького району Харківської області, громадянина України, українця, не працевлаштованого, з неповною вищою освітою, неодруженого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 19.08.2014 р. вироком Нововодолазького районного суду Харківської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком 240 годин,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.314, ч.1 ст.187, ч.3 ст.289 КК України, та призначено покарання:
- за ч.2 ст.314 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ч.1 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- за ч.3 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців, з конфіскацією всього його майна.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих призначених покарань більш суворим, призначено ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців, з конфіскацією всього його майна.
На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України, шляхом поглинення невідбутої частини менш суворого покарання, призначеного вироком Нововодолазькго районного суду Харківської області від 19.08.2014 р. за ч.1 ст.185 КК України у виді 240 годин громадських робіт, що дорівнюються 30 дням позбавлення волі, більш суворим призначеним покаранням, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців, з конфіскацією всього його майна.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з 09.10.2014р. та зарахувано в строк відбуття покарання термін тримання під вартою під час досудового розслідування.
Запобіжний захід ОСОБА_8 залишено у вигляді тримання під вартою до набрання вироком чинності.
Цивільний позов задоволено повністю. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 12687,70 грн.
Судові витрати у розмірі 196,56 грн. стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави.
Речові докази: автомобіль «DAEWOO NEXIA», телефон «Нокіа», телефон «Самсунг», стартові пакети «Лайф» та «Київстар», барсетка визначено вважати повернутими законному володільцю ОСОБА_9 , диск визначено зберігати в матеріалах кримінального провадження, мобільний телефон «Нокіа», що належить ОСОБА_8 конфісковано в дохід держави.
Ухвалою колегії суддів Апеляційного суду Харківської області від 29 березня 2016 року вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21 жовтня 2015 року , ухвалений стосовно ОСОБА_8 , залишено без змін.
Ухвалою колегії суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13 грудня 2016 року задоволено частково касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 , ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 29 березня 2016 року скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Згідно вироку, 29 липня 2014року, близько 14 години, ОСОБА_8 діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою заволодіння транспортним засобом, знаходячись по вул. Сумгаїтська, 5 в м.Харкові під приводом проїхати на автомобілі DaewooNexia ЗНГ, д.н. НОМЕР_1 для подальшої купівлі автомобіля, з дозволу володільця ОСОБА_9 , разом з ним та ОСОБА_10 сів в автомобіль DaewooNexia ЗНГ, д.н. НОМЕР_1 , та з метою пошуку грошей для розрахунку за автомобіль, під`їхав до кіоску « Кулінічі», розташованого в районі будинку № 185-а по пр. Героїв Сталінграда в м. Харкові, де придбав каву, в яку підсипав, згідно висновку експерта №308-КЕ/10701-Т/14 від 19.11.2014, особливо небезпечну психотропну речовину диетилтриптамін.
В цей же день, близько 14 години 30 хвилин, ОСОБА_8 , з метою подолання в майбутньому опору з боку ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , у даному автомобілі, передав вищевказану каву з особливо небезпечною психотропною речовиною диетилтриптаміном останнім, які вжили її, не будучи повідомленими про наявність диетилтриптаміну в напої, від чого у ОСОБА_9 та ОСОБА_10 різко погіршилось самопочуття. Після чого ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний намір, під приводом пошуку грошей для розрахунку за автомобіль, їздив по місту Харкову у невстановлених в ході досудового розслідування напрямках, підшукуючи зручний момент та обстановку для заволодіння транспортним засобом.
Того ж дня, близько 22 години, ОСОБА_8 , під`їхавши на вищевказаному автомобілі на пустир за залізничною станцією «Харків-Левада» в м. Харкові, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою заволодіння майном ОСОБА_9 , в тому числі зазначеним автомобілем, під приводом заправки направився з ним в чагарники, де скориставшись поганим самопочуттям ОСОБА_9 та неможливістю чинити опір останнім, застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, наніс один удар продовгуватим металевим предметом по голові ОСОБА_9 , від чого останній впав на землю, на коліна, спершись на руки. Після чого ОСОБА_8 наніс удар кулаком по затилку ОСОБА_9 та близько десяти ударів ногами по спині останнього, причинивши потерпілому, згідно висновку судово-медичної експертизи №2668-Ая/14 від 12.08.2014, тілесні ушкодження у вигляді закритої травми грудної клітки зліва у вигляді перелому 8-го ребра, що відноситься до середньої тяжкості тілесного ушкодження, забитої рани на голові, що відноситься до легкого тілесного ушкодження, синців та садин на тілі, що відносяться до легких тілесних ушкоджень. Після цього, ОСОБА_8 , погрожуючи вбивством ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , ривком вирвав з рук ОСОБА_9 його сумку типу «барсетка», з якої забрав собі гроші в сумі 700 гривень та 1000 доларів США, що в перерахунку на гривню, на момент вчинення злочину, згідно курсу Національного банку України складає 11987,694 гривні.
Після цього ОСОБА_8 , під`їхавши на даному автомобілі до автовокзалу по пр. Гагаріна, 22 в м. Харкові, реалізуючи свій злочинний намір, проти волі користувача, сказав ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вийти з вищевказаного автомобілю. Після залишення салону автомобіля останніми, ОСОБА_8 , на даному автомобілі зник у невстановленому напрямку.
Таким чином, ОСОБА_8 , застосовуючи насильство та погрозу застосування насильства, що є небезпечні для життя та здоров`я потерпілого, заволодів грошима потерпілого на загальну суму 12687,70 грн. та автомобілем DaewooNexia ЗНГ, д.н. НОМЕР_1 , вартістю, згідно висновку автотоварознавчої експертизи № 252 від 02.10. 2014р. - 31275 гривень, розпорядившись викраденим на свій власний розсуд та причинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на зазначену суму.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок районного суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В обґрунтування своєї апеляційної вимоги захисник посилається на те, що судовий розгляд проведено однобічно та не в повному обсязі, висновки суду, які зазначені в оскаржуваному судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а також судом невірно та неправильно дана оцінка певним доказам у справі, деяким доказам оцінка не надана взагалі, а в основу вироку покладені припущення. Крім того, апелянт зазначає про те, що проведені судово-медичні експертизи щодо тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_9 є неповними, а їх висновки мають суперечності, але дана неповнота не була усунута під час судового розгляду, у зв`язку з чим судом необґрунтовано було відхилено клопотання сторони захисту про призначення та проведення додаткової судово-медичної експертизи безпосередньо за участі потерпілого.

До початку апеляційного розгляду обвинувачений відмовився від своєї апеляційної скарги, відповідно до ч.1 ст.403 КПК України.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту в повному обсязі, думку прокурора щодо законності та обґрунтованості оскаржуваного судового рішення, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах доводів та вимоги апеляційної скарги захисника колегія суддів погоджується з ними в частині наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Згідно висновків, наведених в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13 грудня 2016 року (т.3 арк.115-117), якою частково задоволено касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 та скасовано ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 29 березня 2016 року стосовно ОСОБА_8 , суд касаційної інстанції вказав на обов`язковість врахування апеляційним судом під час нового судового розгляду доводів сторони захисту, які ставлять під сумнів правильність застосування кримінального закону судом першої інстанції щодо засудженого, а також про необхідність усунення недоліків попереднього судового розгляду, надання належної оцінки апеляційним доводам сторони захисту та висновкам суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 та правильності кваліфікації його дій. Зокрема, суд касаційної інстанції в своїй ухвалі від 13 грудня 2016 року звернув увагу про те, що потерпілий в своїй первинній заяві вказував про лише нанесення йому тілесних ушкоджень та не одразу звернувся до лікарні, а версії щодо отримання ним тілесних ушкоджень іншим шляхом судом не досліджувалося.

При цьому належить врахувати, що висновки судово-медичної експертизи № 2668-Ая/14 від 12 серпня 2014 року та повторної судово-медичної експертизи № 2506-ая/15 від 26 червня 2015 року, призначеної судом першої інстанції з метою перевірки висновків попередньої експертизи, містять істотні суперечності, які не усунуті судом першої інстанції. Крім того, повторна судово-медична експертизи від № 2506-ая/15 від 26 червня 2015 року фактично не завершена, оскільки експерти під час її проведення не змогли встановити тяжкість тілесних ушкоджень потерпілого ОСОБА_9 , отриманих ним внаслідок перелому восьмого ребра.

Як вбачається з відомостей, що є наявними в матеріалах судового провадження, після проведення повторної судово-медичної експертизи № 2506-ая/15 від 26 червня 2015року та допиту експертів, як і по першій експертизі, так і по другій, наведені ними відомості об`єктивно обумовлювали повторно допитати потерпілих та одночасно допитати експертів, згідно вимог ч.4 ст.356 КПК України, про що слушно клопотала сторона захисту під час судового розгляду. Натомість суд першої інстанції безпідставно залишив без належного процесуального реагування зазначене клопотання захисника та обвинуваченого.

Відсутність достовірних відомостей щодо заподіяння потерпілому ОСОБА_9 тілесних ушкоджень у вигляді перелому восьмого ребра обумовлювало необхідність зміни обвинувачення, шляхом виключення цих відомостей з його формулювання, чого суд першої інстанції не зробив, а навпаки визнав ці відомості в пред`явленому ОСОБА_8 обвинуваченні доведеними, посилаючись на висновки першої судово-медичної експертизи № 2668-Ая/14 від 12 серпня 2014 року, що свідчить про наявність порушень, передбачених п.4 ч.1 ст.411 КПК України, і згідно п.2 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного вироку.

Крім того, під час допиту потерпілих в суді першої інстанції достеменно не з`ясовано, з яких саме підстав потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 звільнили автомобіль, що дало змогу обвинуваченому ним заволодіти.
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку щодо наявності також порушень, передбачених п.5 ч.2 ст.412 КПК України, оскільки судове провадження в подальшому після допиту експертів здійснено за відсутністю потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , внаслідок чого сторона захисту була позбавлена можливості реалізовувати свої процесуальні права з урахуванням оспорювання обвинувачення.
Більш того, суд першої інстанції відхилив в судовому засіданні від 28 серпня 2017 року клопотання сторони захисту про проведення додаткової судово-медичної експертизи за участю потерпілого ОСОБА_9 , а питання отримання потерпілим перелому восьмого ребра фактично залишилося без дослідження, внаслідок неповних висновків повторної судово-медичної експертизи № 2506-ая/15 від 26 червня 2015 року.

При цьому належить врахувати, що зазначені обставини пов`язані із застосуванням кримінального закону стосовно обвинуваченого, а саме ст.187 КК України при кваліфікації його дій, про що зазначеного в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13 грудня 2016 року.

Крім того, судом не надано оцінки та не перевірено версію сторони захисту про ймовірність потрапляння в організм потерпілих особливо небезпечною психотропною речовиною диетилтриптаміном внаслідок вживання ліків, їжі, тощо, що залишилося не встановленим, оскільки експерт з цього приводу під час судового розгляду не допитувався, а вирок не містить мотивованих висновків суду.
При цьому судом першої інстанції не з`ясовано чому після заволодіння транспортним засобом та здійснення пограбування, потерпілим ОСОБА_9 30 липня 2014 року подано заяву до правоохоронних органів про вчинення відносно нього злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, оскільки саме такі відомості первинно були внесенні до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001972. У вироку зазначеним обставинам відповідна оцінка судом не надано.

Також суд першої інстанції проігнорував ту обставину, що перший допит ОСОБА_8 у формі пояснень під час досудового розслідування відбувався за відсутності захисника.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 пояснював про застосування до нього з боку працівників правоохоронних органів недозволених методів розслідування, що також не перевірено судом першої інстанції під час судового розгляду та не здійснено відповідно процесуального реагування шляхом інформування прокурора про необхідність проведення перевірки.
Поряд з цим належить врахувати, що у рішенні Європейського суду з прав людини у справі від 12 червня 2008 року «Яременко проти України» зазначено, що «коли особа заявляє небезпідставну скаргу про жорстоке поводження з боку правоохоронних органів, має бути проведене ефективне офіційне розслідування, під час якого можна виявити та забезпечити показання винних осіб. Мінімальні стандарти, викладені в практиці Суду, передбачають проведення незалежного та безстороннього розслідування під контролем громадськості, а від компетентних органів влади вимагають ретельності та оперативності при його проведенні».
Відповідно до приписів ст.7 КПК України кримінальне провадження за змістом і формою повинно відповідати його загальним засадам, у тому числі такі, як верховенство права та законність, що належать до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядаються як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.

Крім того, в рішенні Європейського суду «Коробков проти України» вказано, що розслідування небезпідставних скарг про жорстоке поводження має бути ретельним. Це означає, що органи влади завжди повинні добросовісно намагатися з`ясувати те, що трапилось, й не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки про закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки, як підставу для своїх рішень. Вони повинні вживати всіх заходів для отримання всіх наявних доказів, які мають відношення до події, а також показань очевидців та експертних висновків.

Той факт, що ОСОБА_8 не визнає вини, яка, на думку суду першої інстанції, доведена викладеними у вироку доказами, не звільняє суд від необхідності ретельної, об`єктивної, неупередженої перевірки незалежним органом, заяв особи, яка перебувала під контролем держави, про недозволені методи ведення слідства. Інакше постановлені судові рішення не можуть вважатися справедливими і такими, що відповідають засаді кримінального провадження верховенство права.

Більш того, в оскаржуваному судовому рішенні зазначено та встановлено судом під час судового розгляду , що власником (володільцем)автомобіля DaewooNexia ЗНГ, д.н. НОМЕР_1 , є потерпілий ОСОБА_9 , хоча згідно його пояснень, наданих в судовому засіданні від 02 квітня 2015 року, зазначений автомобіль належав йому на підставі розписки, що також безпосередньо впливає на встановлення особи, яка є дійсно потерпілим від злочину, передбаченого ч. 3 ст.289 КК України, згідно пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, щодо неналежного дотримання судом вимог, передбачених ст. 370 КПК України, тобто в частині обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, а також стосовно неповноти судового розгляду, оскільки дослідження певних підстав пов`язаних з обґрунтованістю обвинувачення та можливістю призначення покарання випливає з відомостей встановлених при розгляді в суді апеляційної інстанції, а деякі висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та містять істотні суперечності, що чітко передбачено в якості підстав для скасування вироку в нормах, що містяться у п.1 ч.1 ст. 410; п.п. 1,4 ч.1 ст. 411; ч.1 ст. 412 КПК України.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1, п.5 ч.2 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2,3 ч. 1 ст. 409; п.п.1, 2 ч.1 ст. 410, п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 411 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог п.2 ч.3 ст.374 і ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 2, 15,16, 19 ч.1 ст.7 КПК України - законність, диспозитивність, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_8 в суді першої інстанції.

Решту апеляційних доводів захисника, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 1 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.

Відповідно до вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1,4 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачений може переховуватися від суду та правоохоронних органів, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 28 березня 2018 року включно.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1, 2, 3, ; ст.410 ч.1 п. 1, 2 ; п.п. 1,3,4 ч. 1 ст. 411 , ст. 412 ч. 1, ч.2 п.5; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21 жовтня 2015 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вигляді тримання під вартою до 28 березня 2018 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3