Справа № 359/5908/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1268/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 35 30.11.2017

УХВАЛА
Іменем України
30 листопада 2017 року. м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 , за участю прокурора ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на вирок Переяслав-Хмельницького районного суду Київської області від 20 вересня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, не одруженого, на утриманні має двоє неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий в силу ст. 89 КК України,

засуджено за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст.185, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді :

за ч. 2 ст. 309 КК України 2 роки позбавлення волі;

за ч. 1 ст. 263 КК України 3 роки позбавлення волі;

за ч. 3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 289 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Цим же вироком вирішено питання щодо початку строку відбування покарання, судових витрат та речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_8 20 лютого 2017 року близько 8 години, перебуваючи на в`їзді в с. Дударків в автомобілі «DAEWOO ЗАЗ TF699P», реєстраційний номер НОМЕР_1 , почав спостерігати за пересуванням потерпілої ОСОБА_7 для встановлення її відсутності за місцем проживання. Близько 10 години, впевнившись, що вона виїхала з с. Дударків, попрямував до домоволодіння АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_7 . Потрапити до цього домоволодіння вирішив через паркан із сусіднього домоволодіння АДРЕСА_3 в цьому ж селі.

Потрапивши в такий спосіб на подвір`я потерпілої ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, керуючись корисливим мотивом, з метою протиправного збагачення за рахунок чужого майна, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає та його ніхто не бачить за допомогою невстановленого органом досудового розслідування предмету відтиснув металопластикове вікно в кухні будинку та проник в середину, звідки таємно викрав: документи на будинок та земельну ділянку, що знаходилися під матрацом в дитячій кімнаті на 2-му поверсі будинку; гроші в сумі 1400 доларів США, що знаходилися на кухні в коробці з-під цукерок «Рафаело»; ключі від автомобілів «VolkswagenTouareg», реєстраційний номер НОМЕР_2 та «VolkswagenPassat», реєстраційний номер НОМЕР_3 , що знаходилися в кухні будинку; ноутбук марки «Lenovo; результати медичного дослідження доньки потерпілої; Правила дорожнього руху; два великих пера півня; дитячі золоті сережки у вигляді сердечка; намисто червоно-чорних кольорів; окуляри в чохлі із тканини; модель автомобіля «Touareg» синього кольору; аудіо підсилювач звуку сірого кольору; наручний годинник золотистого кольору з чорним силіконовим ремінцем.

Виявивши зв`язку запасних ключів від будинку, забрав їх та за їх допомогою відкрив вхідні двері будинку і залишив приміщення з викраденими речами, завдавши потерпілій ОСОБА_7 майнової шкоди на суму 37 836 грн. 54 коп.

ОСОБА_8 20 лютого 2017 року близько 10:30 год., перебуваючи на подвір`ї по вищевказаній судом адресі, продовжуючи свої злочинні дії, вийшовши з домоволодіння потерпілої ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднаним з проникненням у приміщення, помітивши у відчиненому гаражному приміщенні автомобіль «VolkswagenTouareg», реєстраційний номер НОМЕР_2 , за допомогою ключів, котрі забрав з будинку, відчинив двері автомобіля, запустив його двигун та виїхав на вулицю, відчинивши ворота до подвір`я. Зачинивши ворота домоволодіння за собою зник з місця злочину, завдавши шкоди власнику на суму 655 650 грн. 00 коп.

В ході досудового розслідування вказав на місце розташування цього автомобіля, що знаходився на стоянці по АДРЕСА_4 . Автомобіль повернуто власнику.

Окрім того, у невстановлений органом досудового розслідування час та місці, діючи умисно, усвідомлюючи незаконний та протиправний характер своїх дій, в порушення вимог Положення про дозвільну систему, та Інструкції про порядок виготовлення, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва та відстрілу спорядження гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії придбав та зберігав за місцем свого проживання коротко ствольну гладко ствольну вогнепальну зброю пістолет марки « SCHMEISSER», калібру 9 мм та 17 набоїв до нього.

Крім того, за місцем свого проживання зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, загальною вагою 756,64 г, без мети збуту, що був виявлений працівниками поліції 16.03.2017 під час санкціонованого за ухвалою слідчого судді обшуку.

Не погоджуючись з рішенням суду, захисник ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити, призначити ОСОБА_8 більш мяке покарання, оскільки призначене покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого. Вважає, що потрібно викликати потерпілу ОСОБА_12 .

Свою апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що судом не враховано той факт, що ОСОБА_8 повернув викрадене майно потерпілій, знайшов спільну мову з нею, в результаті чого є дві великі пом`якшуючі обставини. Це ж стосується сукупності скоєних злочинів. Відповідно до ст. 66 КК України щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, а тому вважає, що призначити ОСОБА_8 покарання можливо з застосуванням ст. 69 КК України.

Не погодившись з вироком суду прокурор також подав апеляційну скаргу в якій просить вирок скасувати частково, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього належного майна. В решті вирок залишити без змін.

Свою апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що даний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання (без конфіскації майна) тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Прокурор вважає, що конфіскація майна не тільки повністю відповідає ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, а ще й є достатнім для попередження вчинення ним нових, тяжких, корисливих злочинів. Саме цей захід примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду, зміг би в повній мірі забезпечити досягнення мети покарання,визначеної ст. 50 КК України.

Захисник ОСОБА_11 також подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та покласти на нього обов`язки передбачені ст.76 КК України.

Свою апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що вирок суду надто суворий, не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного, суперечить позиції Європейського суду з прав людини щодо призначення покарання. Вважає, що судом при обранні міри покарання не враховано,що ОСОБА_8 має на утриманні двох малолітніх дітей, 2010 та 2004 років народження. Також не враховано, що робота ОСОБА_8 є єдиним джерелом доходу сім`ї. Крім того, ОСОБА_13 являється дитиною інвалідом, якому проведено оперативне втручання, а також необхідно повторне оперативне втручання. За час проведення досудового розслідування ОСОБА_8 вже багаторазово пожалкував про скоєне, навчений та покараний наріканням оточуючих людей та підданий значному громадському осуду, чим проявив щиросердечне розкаяння. За місцем проживання характеризується позитивно, має стійкі соціальні зв`язки: проживає разом із сім`єю, підтримував хороші відносини з сусідами, приймав участь у громадських справах. На обліку у психлікарні не перебуває. Сторона захисту просить суд з порозумінням віднестись до долі малолітніх дітей обвинуваченого і зокрема дитини-інваліда,яка потребує постійного лікування.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг захисників, частково підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю вироку вимогам чинного законодавства, пояснення потерпілої, обвинуваченого та захисника ОСОБА_9 , які підтримали апеляційні скарги захисників та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Статтею 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 2 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно з п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначається, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення;обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду;мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

В порушення ч.3 ст.370 КПК України, суд першої інстанції під час ухвалення оскаржуваного вироку не надав належної оцінки доказам, дослідженими під час судового розгляду, що призвело до ухвалення невмотивованого рішення суду.

Так, в порушення п.2 ч.3 ст.374 КПК України, в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції зазначив, що обвинувачений ОСОБА_8 визнав себе винним повністю і дав покази, що підтверджують фабулу обвинувачення, однак не розкрив суть показань ОСОБА_8 про мотиви скоєних злочинів, час місце та засоби їх вчинення, час припинення злочинної діяльності, що за умови не наведення у вироку в силу ст. 349 КПК України жодних інших доказів, є неприйнятним і неприпустимим.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Нормами чинного кримінального процесуального закону не врегульовано питання, як повинен діяти суд апеляційної інстанції у випадку, коли вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, зокрема в ньому відсутнє формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Через допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог КПК України під час ухвалення оскаржуваного вироку, апеляційний суд позбавлений можливості переглянути його та ухвалити своє рішення, оскільки, як було вже зазначено судом першої інстанції взагалі не встановлено обставини кримінального провадження та не зроблено висновки щодо них.

Відповідно до ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку, що єдиним можливим рішенням, у даному випадку, є скасування вироку з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись положень статей 2, 7 КПК України та вимог Розділу ІV КПК України, необхідно повно всесторонньо та об`єктивно розглянути кримінальне провадження та постановити законне обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, яке буде відповідати вимогам глави 29 КПК України.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Переяслав-Хмельницькийміськрайонного суду Київської області від 20вересня 2017 року , яким ОСОБА_8 засудженоза ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст.185, ч. 2 ст. 289 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_8 у виді тримання під вартою продовжити на 60 діб до 28 січня 2018 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_3