Номер провадження: 11-сс/785/1988/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.12.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар

судового засідання ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси, від 04 вересня 2017 року, якою було призначено позапланову документальну перевірку дотримання вимог податкового та валютного законодавства ТОВ «Одесаспеценерго» () у кримінальному провадженні №0000128, внесеному до ЄРДР 15.09.2016 року за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України

встановив:
Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_7 , від 04.09.2017 року, було частково задоволено клопотання начальника першого відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 , погодженого із прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 та було призначено позапланову документальну перевірку дотримання вимог податкового та валютного законодавства ТОВ «Одесаспеценерго» () при здійсненні фінансово-господарської діяльності за період з 01.01.2014 року по 31.12.2016 року.

На зазначену ухвалу захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій вказує на те, що оскаржена ухвала є незаконною та необґрунтованою, у зв`язку з чим просить скасувати ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси, від 04.09.2017 року, та постановити нову ухвалу, якою відмовити слідчому у задоволенні клопотання.

Зокрема в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 вказує на те, що діючим кримінальним процесуальним законодавством не передбачена можливість слідчого звертатися до слідчого судді із клопотанням про призначення податкових перевірок.

Крім того, захисник ОСОБА_6 звертає увагу на те, що слідчий суддя, призначаючи таку перевірку, вийшов за межі повноважень, які визначені КПК України.

Також, захисник ОСОБА_6 вказує на те, що ТОВ «Одесаспеценерго» вже було включено до плану-графіку проведення планових перевірок на ІІІ квартал 2017 року, а наказом ГУ ДФС в Одеській області, від 12 липня 2017 року №2744, було призначено планову перевірку ТОВ «Одесаспеценерго» за період 2014-2016 р.р., тобто за той самий період, за який було призначено перевірку оскарженою ухвалою.

Дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

З матеріалів провадження вбачається, що групою слідчих слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС в Одеській області та слідчого відділу ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області проводиться досудове розслідування кримінального провадження №0000128, внесеного до ЄРДР 15.09.2016 року стосовно службових осіб ТОВ «Одесаспеценерго» за фактом ухилення від сплати податків за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України.

Вирішуючи питання щодо можливості розгляду апеляційної скарги, яка подана особою, що не має процесуального статусу в кримінальному провадженні, апеляційний суд виходить з таких обставин.
Чинний Кримінальний процесуальний Кодекс України не містить норми, яка безпосередньо передбачає можливість звернення слідчого або прокурора до слідчого судді з клопотанням про призначення позапланової документальної перевірки фінансово-господарської діяльності суб`єктів господарської діяльності.
Також відсутні в КПК України правові норми, які передбачають повноваження слідчого судді призначати позапланові документальні перевірки суб`єктів господарської діяльності.

При цьому, положеннями ст.1 КПК України передбачено, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, КПК України та інших законів України.
Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства та регламентовано, що зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
Положеннями ст. 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
У разі, якщо норми цього КПК України суперечать міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, застосовуються положення з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 КПК України.
23.02.2006 року був прийнятий Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», стаття 2 якого закріплює, що рішення Європейського суду з прав людини є обов`язковими для виконання Україною.
Положеннями ст. 16 вказаного Закону прямо передбачено, що суди, при розгляді справ, застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.
За таких обставин, вітчизняні суди, зобов`язані у своїй судовій практиці використовувати не тільки положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, але й та практику Європейського суду з прав людини. Більше того, названим джерелам права повинна надаватися перевага порівняно з нормами українського законодавства.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
З матеріалів провадження вбачається, що начальник першого відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 звернувся до слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси із клопотанням, погодженим з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 про призначення документальної позапланової перевірки дотримання вимог податкового та валютного законодавства ТОВ «Одесаспеценерго» за період з 01.04.2014 року по 28.08.2017 року.

Розглянувши клопотання слідчого, слідчий суддя прийняв рішення про часткове задоволення клопотання слідчого та призначив позапланову документальну перевірку дотримання вимог податкового та валютного законодавства ТОВ «Одесаспеценерго» при здійсненні фінансово-господарської діяльності за період з 01.04.2017 року по 31.12.2017 року.
Перевіривши оскаржену ухвалу слідчого судді, апеляційний суд приходить до висновку, що розгляд клопотання слідчого був проведений та прийняте рішення було ухвалено з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування оскарженої ухвали.
Чинний Кримінальний процесуальний кодекс України не містить норми, яка безпосередньо регламентує можливість та порядок звернення слідчого та прокурора з клопотанням про призначення позапланової виїзної документальної податкової перевірки та розгляд слідчим суддею такого клопотання.
В той же час, виходячи з положень норм кримінального процесуального закону визначених в ст. 1, 2, 3, 7, 8, 9, 22, 26, 40, 91, 92, 93 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку, що слідчий за погодженням з прокурором або прокурор, в рамках кримінального провадження, можуть звернутися з таким клопотанням до слідчого судді районного суду. На переконання апеляційного суду, таке клопотання обов`язково повинно відповідати загальним вимогам до клопотання, з якими звертаються органи досудового слідства або прокурори до слідчого судді в рамках кримінального провадження.
Положеннями ч. 1 ст. 1 КПК України визначено, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.
Відповідно до положень п.10) ч.1 ст.3 КПК України кримінальне провадження це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого Законом України про кримінальну відповідальність.
Пунктом 18) частини 1 статті 3 КПК України законодавством визначено, що слідчий суддя це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належать здійснення у порядку, передбаченому КПК України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
Відповідно до п.п. 78.1.11.) ст. 78 Податкового Кодексу України, документальна позапланова перевірка здійснюється, якщо отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесене ними відповідно до закону.

В той же час, положення КПК України не містять безпосередньої норми, яка б передбачала можливість звернення органу досудового розслідування з таким клопотанням та компетенцію слідчого судді щодо вирішення питання про призначення податкової перевірки, а в ст.132 КПК України не передбачено такого заходу кримінального провадження.
Не регламентований чинним КПК України також і порядок розгляду таких клопотань слідчого або прокурора, обсяг доказування при розгляді такого клопотання, критерії, за якими слідчий суддя повинен визначати достатність підстав для призначення податкової перевірки.
Натомість, діючими положеннями п.п.78.1.11.) ст.78 Податкового Кодексу України передбачена можливість призначення позапланової перевірки на підставі постанови слідчого судді, що співвідноситься з положеннями ст.ст. 1, 2, 7, 8, 9, 22, 26, 40, 91, 92, 93 КПК України.
Положення ст. 40 КПК України визначають обсяг повноважень слідчого, який носить невичерпний характер, оскільки слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, про що зазначено в ч.5 ст.40 КПК України.
Разом з тим, звертаючись до слідчого судді з клопотанням про призначення позапланової документальної податкової перевірки, слідчий в своєму клопотанні не обґрунтував належним чином необхідність призначення позапланової перевірки саме на підставі ухвали слідчого судді, та не навів доводів про неможливість отримання доказів в інший спосіб, зокрема отримання рішення слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, в тому числі з можливістю їх вилучення, проведення експертиз і т.д.
Слідчий суддя на вказаний недолік клопотання уваги не звернув, що є порушенням вимог закону, а тому зазначені обставини фактично унеможливлюють прийняття слідчим суддею рішення про задоволення такого клопотання.
Поза увагою слідчого судді районного суду залишилися також положення ст. ст. 2, 7 КПК України, якими визначенні завдання кримінального провадження, одним з яких є принцип застосування під час цього провадження належної правової процедури, та загальні засади кримінального провадження, зміст і форма якого повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема відносяться: верховенство права та законність.
Порядок кримінального провадження врегульований Кримінальним процесуальним кодексом України, а відповідно до положень ст.ст. 84, 99 КПК України, висновки ревізій та акти перевірок відносяться до документів як процесуальних джерел доказів.
Положення ст.ст. 40, 91, 92, 93 КПК України визначають обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, обов`язок доказування та порядок збирання доказів.
В той же час, законом України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014 року, було внесено зміни до Кримінального процесуального кодексу України, які набули чинності 25.04.2015 року, зокрема виключено п.6) ч.2 ст.36 і п.4) ч.2 ст.40, які передбачали право прокурора та слідчого на призначення ревізій та перевірок.
Разом з тим, положеннями п.п.78.1.11) статті 78 Податкового кодексу України передбачено, що обставинами для проведення позапланової перевірки є, в тому числі і отримання органом досудового розслідування судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки.
Таким чином, системний аналіз положень законодавства України в цій частині, вказує на те, що з моменту набуття чинності положень Закону «Про прокуратуру» в частині змін до Кримінального процесуального кодексу України, прокурор та слідчий втратили визначене законом право на призначення своїми постановами позапланових перевірок, в той час, як слідчий суддя не набув права на розгляд клопотань про призначення позапланових перевірок, в КПК України відсутній порядок розгляду таких клопотань, а також порядок їх оскарження.
Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд звертає увагу на те, що рішенням ЄСПЛ, від 14 жовтня 2010 року, у справі «Щокін проти України» визначено концепцію якості закону, зокрема з вимогою того, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу «якості закону». В разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

Тобто, з наведеного можливо дійти до висновку про те, що питання стосовно можливого звернення слідчого, за погодженням з прокурором, до слідчого судді з клопотанням про призначення позапланових перевірок суб`єктів господарської діяльності, а також розгляд слідчим суддею таких клопотань та порядок оскарження ухвали слідчого судді, постановленої за результатами розгляду такого клопотання, потребує законодавчого визначення.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що у разі виникнення у органу досудового розслідування труднощів, при витребуванні та отриманні від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів чи інших відомостей, відповідно до розділу ІІ КПК України, застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, тобто такі заходи примусового характеру, які застосовуються за наявності підстав та в порядку, встановлених законом, з метою запобігання і подолання негативних обставин, що перешкоджають або можуть перешкоджати вирішенню завдань кримінального провадження, забезпеченню його дієвості.
При цьому, апеляційному суду не було надано жодного доказу на підтвердження того, що органом досудового слідства вичерпані можливості збирання доказів в інший спосіб, а інші докази слідство не може отримати в порядку ст. 93 КПК України в інший спосіб, окрім призначення позапланової перевірки.

Викладені обставини свідчать про необґрунтованість оскарженої ухвали слідчого судді, що тягне її скасування на підставі ст.409, 412 КПК України, в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення.

З зазначених вище підстав, на думку апеляційного суду, клопотання слідчого задоволенню не підлягає

Керуючись ст. 1, 2, 6, 9, 40, 92, 370, 372, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422 КПК України, апеляційний суд,
постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.

Скасувати ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси, від 04 вересня 2017 року, якою було призначено позапланову документальну перевірку дотримання вимог податкового та валютного законодавства ТОВ «Одесаспеценерго» () у кримінальному провадженні №0000128, внесеному до ЄРДР 15.09.2016 року за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання начальника першого відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 , погодженого із прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 про призначення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового та валютного законодавства ТОВ «Одесаспеценерго» () при здійсненні фінансово-господарської діяльності за період з 01.01.2014 року по 28.08.2017 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
(підпис) (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом.
Суддя апеляційного суду
Одеської області ОСОБА_2