АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 213/2857/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/124/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 березня 2018 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кривому Розі Дніпропетровської області апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора, який приймав участь при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 грудня 2017 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0003193 щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився: м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8
перекладач ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не оскаржуючи фактичних обставин вчиненого ним правопорушення та правильності кваліфікації його дій за ч.2 ст. 185 КК України просить вирок суду першої інстанції в частині визначення періоду його попереднього ув`язнення, який підлягає зарахуванню до строку покарання змінити та зарахувати період його попереднього ув`язнення по день набрання вироком чинності з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України до строку покарання.
В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, не оскаржуючи фактичних обставин вчиненого ОСОБА_6 правопорушення та правильності кваліфікації його дій за ч.2 ст. 185 КК України, просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання обвинуваченому скасувати у зв`язку із його невідповідністю ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України частково приєднати покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01.02.2016 року і остаточно призначити покарання обвинуваченому у вигляді 4 років позбавлення волі.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 1 року 8 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом складання покарань частково у виді 6 місяців позбавлення волі приєднано не відбуте покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 01.02.2016 року за ст.309 ч.2 КК України, та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у вигляді 2 років 2 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_6 , обраний та продовжений судом у вигляді тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили.
Строк покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_6 по даному вироку вирішено обраховувати з 18 листопада 2016 року.
Зараховано в строк відбування покарання на підставі ст.72 ч.5 КК України строк попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню з 18.11.2016 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Питання з речовими доказами вирішено.
Відповідно до вимог ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги учасниками судового провадження подані не були.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що суд першої інстанції необгрунтовано зарахував строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі лише до 20 червня 2017 року, а не по день набрання оскаржуваним вироком чинності, чим на думку апелянта суттєво погіршив його становище.
В обгрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 достатньою мірою не прийняв до уваги суспільну небезпечність вчиненого обвинуваченим злочину, важливість і цінність об`єкта посягання, зухвалу поведінку ОСОБА_6 під час вчинення злочину. Крім того, не враховано судом що ОСОБА_6 з 2002 року має непогашені у встановленому порядку судимості за корисливі, тяжкі та середньої тяжкості злочини, неодноразово звільнявся умовно-достроково та неодноразово останньому призначалося покарання з випробовувальним строком, у період відбування якого він знову вчиняв злочини, що на думку апелянта свідчить про те, що обвинувачений є особою схильною до вчинення кримінальних правопорушень. Також апелянт звертає увагу суду, що провину у вчиненому злочині і щире каяття ОСОБА_6 висловив лише перед судовими дебатами, що на його думку, було зроблено лише задля уникнення суворого покарання та призначення йому мінімального його розміру. Крім того, не було прийнято до уваги судом першої інстанції та не надано належної оцінки і тим обставинам, що ОСОБА_6 взагалі не відшкодував завдані збитки потерпілій та навіть не вибачився перед останньою.
За обставин встановлених судом першої інстанціїта детально викладених у вироку Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 грудня 2017 року, ОСОБА_6 маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та в період відбування покарання з випробувальним строком за вироком від 01.02.2016 року- вчинив новий умисний корисливий злочин.

Так, 01.09.2016 року приблизно о 14.00 годині ОСОБА_6 перебуваючи у приміщенні перукарні «Леді», що розташована за адресою: пр. Південний, 10, в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, діючи повторно, реалізуючи свій раптово виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю уваги з боку потерпілої ОСОБА_10 , а також тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з метою подальшого звернення на свою користь, таємно викрав зі столу, що знаходився у вищезазначеному приміщенні, мобільний телефон фірми «LENOVO S660» чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 , зі вставленою у нього СІМ картою мобільного оператору «Київстар» за номером НОМЕР_2 , вартість якого згідно висновку судово - товарознавчої експертизи №2504 від 17.10.2016 року складає- 1700 (одна тисяча сімсот) гривень, що належить потерпілій ОСОБА_10 , тим самим спричинивши останній матеріальний збиток на зазначену суму, після чого утримуючи викрадене майно при собі, маючи реальну можливість розпорядитись ним, з місця вчинення злочину зник.

Органами досудового слідства вищезазначені дії ОСОБА_6 було кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненої повторно, з чим і погодився суд першої інстанції.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді обвинувачений та захисник ОСОБА_8 , яка діє в його інтересах, кожен окремо, підтримали вимоги апеляційної скарги ОСОБА_6 та наполягали на її задоволенні, а доводи апеляційної скарги прокурора вважали не обґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню; прокурор підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, який приймав участь при розгляді провадження в суді першої інстанції, наполягав на їх задоволенні та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого зазначивши, при цьому, про відсутність підстав для її задоволення.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до висновку, про відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг як обвинуваченого ОСОБА_6 так і прокурора з огляду на таке.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_6 дотримався вимог закону та правильно встановив фактичні обставини справи, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини останнього у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення-злочину передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, що в апеляційній скарзі не заперечується та відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряється.
Проаналізувавши доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 , які стосуються лише його незгоди із періодом попереднього ув`язнення, який йому судом першої інстанції зараховано у строк покарання, колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що не ґрунтуються на законі, а отже не підлягають задоволенню.

Так, Законом України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» ч. 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".

Цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування.

Оскільки зазначений Закон України був офіційно опублікований 20 червня 2017 року, за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року має бути зараховане попереднє ув`язнення з моменту затримання обвинуваченого і по 20 червня 2017 року.

У решті зарахування здійснюється день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

При цьому, колегія суддів виходить з вимог ст.5 КК України, згідно якої закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання оскаржуваним вироком чинності є безпідставними та не підлягають задоволенню.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, то на думку колегії суддів, вони є необгрунтованими та не підлягають задоволенню.

Відповідно до положення ст. 65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступіні тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції, відповідно до вимог ч. 2 ст. 50, ст. 65 КК України, взяв до уваги обставини, що підлягають врахуванню при призначенні покарання обвинуваченому, а саме те, що вчинене кримінальне правопорушення, згідно ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості; особу обвинуваченого, який раніше судимий і судимості в установленому порядку не погашені, має рецидив злочину, що враховано судом як обтяжуюча покарання обставина, вчинив злочин у період відбування покарання з випробовувальним терміном, за місцем проживання має посередню характеристику, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, з 2013 року перебуває на обліку у лікаря нарколога з приводу вживання опіоїдів; провину у вчиненому злочині визнав повністю та щиро розкаявся у вчиненому, що визнано судом пом`якшувальною обставиною; думку потерпілої про призначення покарання, відсутність цивільного позову по справі з урахування чого суд прийшов до висновку що покарання ОСОБА_6 повинно бути обрано в межах санкції ч.2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі, ближче до мінімальної його межі, втім з реальним його відбуттям.

Призначення такого покарання колегія суддів вважає справедливим за видом та розміром, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а доводи апеляційної скарги прокурора не спростовують цих висновків суду.

Крім того, відповідно до ст. 42 КПК України право обвинуваченого в будь-який момент давати пояснення щодо його обвинувачення та висловлювати своє ставлення до вчиненого у зв`язку із чим доводи апеляційної скарги прокурора про формальне визнання провини з боку ОСОБА_6 з метою уникнення суворого покарання слід визнати необґрунтованими.

За викладених обставин апеляційна скарга прокурора, який приймав участь при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції та обвинуваченого не підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим і підстави для його скасування, на думку колегії суддів, відсутні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд Апеляційної інстанції, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції залишити без задоволення.

Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 грудня 2017 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0001312 відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим у той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4