АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 656/723/17 Головуючий в 1-й Інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/791/322/18 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 квітня 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого захисника ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000128 за обвинуваченням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Комиш, Чаплинського району, Херсонської області, громадянина України, освіта середня спеціальна, неодруженого, працюючого по найму, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого 14.03.2017 року Іванівським районним судом Херсонської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді вісімдесяти годин громадських робіт, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України,
за апеляційною скаргою прокурора Каховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 17 січня 2018 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано за ч.2 ст. 389 КК України у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення. Кримінальне провадження за №0000128 від 13 червня 2017 року по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.2 ст. 389 КК України закрито.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, будучи засудженим 14.03.2017 року вироком Іванівського районного суду Херсонської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт, був направлений 30.05.2017 року провідним інспектором Іванівського районного сектору з питань пробації до Новосеменівської сільської ради Іванівського району Херсонської області для відбування призначеного покарання та письмово ознайомлений з порядком й умовами відбування покарання у виді громадських робіт, та дав відповідну підписку, а також був письмово попереджений про кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 389 КК України за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, однак 31.05.2017 року для відбування покарання у виді громадських робіт до Новосеменівської сільської ради не з`явився без поважної причини, за що начальником Іванівського районного сектору з питань пробації 06.06.2017 року йому було винесено попередження, з яким засуджений погодився, та в подальшому 06.06.2017 року знову для відбування покарання у виді громадських робіт до Новосеменівської сільської ради умисно не з`явився без поважної причини та таким чином ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт та не відпрацював 80 годин. Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст. 389 КК України, як ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.

Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор в апеляційній скарзі вказує на незаконність вироку у відношенні ОСОБА_7 , вважає, що при його постановленні грубо порушено вимоги кримінального процесуального закону, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Свої доводи мотивує тим, що суд необґрунтовано дійшов висновку про відсутність в діянні ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України. Вказує, що твердження суду про те, що він не приймає як належний доказ інформаційний лист Новосеменівської сільської ради від 09.06.2017 за підписом сільського голови ОСОБА_10 , оскільки в даному листі не вказано конкретні дні неявки ОСОБА_7 , а також те, що ОСОБА_10 заперечив факт підписання ним даного листа, є безпідставними, оскільки в судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_7 жодного разу до сільської ради для відбування покарання не прибув. Крім того, ОСОБА_10 у судовому засіданні зазначив, що лист підписаний секретарем сільської ради, можливо тому, що він був у відпустці. Також, не погоджується з висновками суду про те, що відповідно до вимог Інструкції про порядок виконання покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, та здійснення контролю щодо осіб, засуджених до таких покарань, саме Новосеменівська сільська рада зобов`язана була вести облік днів та часу засудженого, оскільки направлення для відбування покарання відповідно до вимог зазначеної інструкції видається виключно засудженій особі, тобто сільрада повинна була виконувати свої зобов`язання лише після прибуття засудженої особи з направленням. Просить скасувати вирок суду першої інстанції і постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 1 місяця арешту. Відповідно до ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Іванівського районного суду Херсонської області від 14.03.2017 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 1 місяця 20 днів арешту.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 вказує, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про виправдання ОСОБА_7 в пред`явленому обвинуваченні за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення. Вважає доводи прокурора в апеляційній скарзі необґрунтованими, стверджує, що органами досудового розслідування не надано суду об`єктивних доказів провини ОСОБА_7 в інкримінованому злочині. Просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданих апеляційних скарг, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, вислухавши обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, в судових дебатах сторони залишилися на попередніх позиціях, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про повторне дослідження доказів по справі в порядку ч.3 ст. 404 КПК України, а саме під час апеляційного розгляду допитати обвинуваченого, свідків, дослідити письмові докази, надані стороною обвинувачення.

Відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час його розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 , зазначені в апеляційній скарзі прокурора свідки, яких він просить допитати, а також письмові докази по справі досліджені повністю і без порушень, що підтверджується і змістом апеляційної скарги прокурора, оскільки в ній відсутні посилання на такі обставини, а тому їх повторне дослідження, при таких умовах, порушує загальні основи кримінального провадження, передбачені п.п. 3, 10, 15 ч.1 ст. 7 КПК України, а саме: рівність перед законом і судом; презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вказане клопотання прокурора є необґрунтованим, в зв`язку з чим, задоволенню не підлягає.

Висновки суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_7 в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України, за відсутністю в його діях складу злочину, обґрунтовані дослідженими в судовому засіданні доказами, яким дана належна оцінка. Такі висновки суду ґрунтуються на доказах, наданих стороною обвинувачення, які не підтверджують вину ОСОБА_7 .

Доводи сторони обвинувачення про доведеність вини ОСОБА_7 в скоєнні інкримінованого злочину, є непереконливими.

Так, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України, так як ухилення від відбування громадських робіт особою, засудженою до цього покарання, вважається коли особа не вийшла на громадські роботи без поважних причин більше двох разів протягом місяця. А ОСОБА_7 обвинувачується за невихід на громадські роботи один раз у травні 2017 року 31.05.2017 року та один раз в червні 2017 року 06.06.2017 року, інші способи ухилення від відбування громадських робіт обвинуваченому не пред`являлись.

Також, в судовому засіданні було встановлено та підтверджено належними та допустимими доказами, що ОСОБА_7 ухилявся від відбування громадських робіт лише 31.05.2017 року, оскільки судом не приймається як належний доказ інформаційний лист Новосеменівської сільської ради Іванівського району Херсонської області № 02-30/64 від 09.06.2017 року за підписом сільського голови ОСОБА_10 , так як в даному листі не вказано конкретно дні неявки ОСОБА_7 до сільської ради. Крім того, при дослідженні даного листа в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 , заперечив факт підписання ним даного листа, зазначивши, що підпис у цьому листі не його.

Крім того, суд дійшов правильного висновку про невизнання належним доказом довідки наданої Іванівським районним сектором з питань пробації станом на 09.06.2017 року, в якій перераховано всі дні неявки ОСОБА_7 , в які той мав з`явитися для виконання громадських робіт, з наступних підстав.

Згідно з ч.1 ст. 39 Кримінально-виконавчого кодексу України на власника підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган за місцем відбування засудженим покарання у виді громадських робіт покладається, зокрема: своєчасне повідомлення уповноваженого органу з питань пробації про ухилення засудженого від відбування покарання та переведення його на інше місце роботи, появу на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння, порушення громадського порядку; ведення обліку та щомісячне інформування уповноваженого органу з питань пробації про кількість відпрацьованих засудженим годин і його ставлення до праці.

Відповідно до вимог п.7.2 розділу ІІ Інструкції про порядок виконання покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, та здійснення контролю щодо осіб, засуджених до таких покарань, затвердженої Наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань і Міністерства внутрішніх справ України №270/1560 від 19.12.2003 (далі Інструкція), в залежності від часу роботи (навчання) засудженої особи на основній роботі та режиму роботи підприємства за місцем відбування покарання власником підприємства щомісячно складається графік відбування громадських робіт та заповнюється табель виходу на роботу (додаток 27 до цієї Інструкції), тобто обов`язок ведення обліку виконання покарання у виді громадських робіт покладається саме на Новосеменівську сільську раду.

Разом з цим, в судовому засіданні встановлено, що графік відбування ОСОБА_7 громадських робіт не затверджувався, табель виходу на роботу не вівся, внаслідок чого зафіксованих належним чином доказів відсутності ОСОБА_7 в зазначений в довідці час стороною обвинувачення не наведено.

Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Статтею 62 Конституції України визначено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У рішенні Європейського Суду з прав людини у справі №4291498 «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року, зазначено, що тягар доведення провини лежить на стороні обвинувачення.

У п. 146 справи «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року Європейський Суд з прав людини вказав, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженою думкою, що підсудний скоїв злочин, який йому інкримінується; обов`язок доведення лежить на стороні обвинувачення та будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

У роз`ясненнях п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» №5 від 29.06.1990 року, зазначено про неприпустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання щодо вини чи невинуватості підсудного. Усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Таким чином, суд першої інстанції, оцінивши докази обвинувачення в їх сукупності з точки зору належності і допустимості, відповідно до ст. 62 Конституції України, згідно з якою обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, прийшов до правильного висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України та обґрунтовано виправдав його за відсутністю в діянні складу злочину. У зв`язку з чим доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, не ґрунтуються на матеріалах справи.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які можуть бути підставами для скасування вироку, не встановлено.

Вирок суду належним чином мотивований, має однозначні судження і не має припущень, його висновки конкретні і відповідають фактичним обставинам справи, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 17 січня 2018 року стосовно ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_2
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_4