АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/2223/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,
секретар - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
його захисника адвоката - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 646/12460/15-к за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 та ч.2 ст.307 КК України
за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Червонозаводського районного суду міста Харкова від 17 липня 2017 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Червонозаводського районного суду міста Харкова від 17 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, українця, одруженого, не працює, проживає за адресою АДРЕСА_1 , судимого:
1) 27.02.2003 року за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;
2) 27.05.2004 року за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 2 роки позбавлення волі;
3) 28.05.2015 року за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України - з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;
4) 31.08.2015 року за ч.4 ст. 185 КК України із застосування ст. 69 КК України на 3 роки 8 місяців позбавлення волі, а вирок Жовтневого районного суду від м. Харкова 28.05.2015 року ухвалено виконувати самостійно,
визнано винним і засуджено: за ч.2 ст. 185 КК України - на 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - на 4 роки 8 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.4 ст.70 КК України призначено покарання шляхом часткового складання призначених покарань, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 31.08.2015 року і остаточно призначено покарання у виді 4 років 9 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 28.05.2015 року, яким ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік - виконується самостійно. Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 26.10.2015 року. На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII) зараховано в строк покарання за цим вироком попередне ув`язнення з 05.08.2015 року з моменту затримання в порядку ст. 208 КПК України до 07.08.2015 року відповідно до ухвали Червонозаводського районного суду м. Харкова щодо обрання відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, та з 11.11.2015 року по 20.06.2017 року включно, із розрахунку 1 один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №2046-VIII від 18.05.2017) зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку 1 один день попереднього ув`язнення за 1 один день позбавлення волі з 21.06.2017 року по 17.07.2017 року. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати, пов`язані з проведенням експертиз. Цивільний позов ОСОБА_10 про стягнення з ОСОБА_7 матеріальної шкоди у розмірі 2000 грн. залишено без розгляду. Вирішено долю речових доказів.
З цим вироком не погодився заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 , який подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок в частині призначеного покарання в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню - ст. 71 КК України, та необгрунтованим застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, - ст. 69 КК України, а також - невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Визнати обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочинів; ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю ОСОБА_7 . На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 31.08.2015року, більш суворим призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 28.05.2015 року та вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 31.08.2015 року та остаточно призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю ОСОБА_7 .
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Як було встановлено оскаржуваним вироком суду, 20.07.2015 року близько 15: 10 год. ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , реалізуючи свій злочинний намір спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу з метою незаконного збагачення, незаконно збув раніше знайомій ОСОБА_11 , яка виступала як покупець за оперативной закупівлею за матеріалами УБНОН ГУМВС України в Харківській області, за 200 гривень медичний шприц ємністю 3.0мл з рідиною, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою опію ацетильованого, в перерахунку на суху речовину, - 0,2309 грама, який він придбав при невстановлених обставинах.
Також, 05.08.2015, близько 14.15 год., ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи повторно, з метою незаконного збагачення незаконно збув ОСОБА_11 , яка виступала як покупець за оперативною закупівлею за матеріалами УБНОН ГУМВС України в Харківській області за 200 гривень медичний шприц ємністю 5,0 мл з рідиною, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, масою концентрата з макової соломи ( у перерахунку на суху речовину) склала 0,5687 грама, яий ОСОБА_7 придбав при невстановлених обставинах.
Крім того, 29 вересня 2015 року приблизно о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, з корисливим мотивом, з метою крадіжки, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, незаконно проник на територію двору вищевказаного домоволодіння, де біля вхідних дверей будинку викрав велосипед «Totem Rapid extreme» вартістю 2156,00 гривень.
У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 307 КК України, визнав. Обставини події та правильність правової кваліфікації його дій в апеляційному порядку будь-хто не оспорив.
Що стосується апеляційних вимог заступника прокурора області, колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та неправильне призначення покарання як за окремі злочини внаслідок надмірної м`якості, так і за сукупністю злочинів та вироків.
Так, згідно вимог ч. 1 ст. 65 КК України покарання винній особі має бути призначено у межах санкції закону, за яким її визнано винною, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу, із врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання. При цьому призначене покарання має бути необхідним й достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження нових злочинів.
Згідно вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Як зазначив Пленум Верховного Суду України в п. 1 своєї Постанови №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів».
Суд першої інстанції послався в вироку на те, що враховує характер і ступінь суспільної небезпечності вчинених обвинуваченим злочинів, те, що він на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, одружений, офіційно не працевлаштований, має постійне місце проживання та реєстрації, за місцем проживання характеризується задовільно, судимий. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав його щире каяття, яке виразилось у критичному відношенні до своєї протиправної поведінки, визнанні винуватості та готовності нести передбачену законом кримінальну відповідальність, сприянні суду в установленні дійсних обставин вчиненого злочину. Обставин, які б обтяжували покарання, суд не встановив.
Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений 4 рази засуджувавсь за умисні тяжкі, у тому числі 2 рази вироками судів, які не враховуються при визначенні остаточного покарання за вироком, який переглядається, відповідно за ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України, вчинив два злочини, які кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України. Згідно вимог п.1 ч.1 ст.67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються: вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.
Суд першої інстанції безпідставно не врахував цю обставину і не мотивував її неврахування. Тому колегія суддів визнає рецидив злочину як обставину, яка обтяжують покарання обвинуваченого.
Як на підставу застосування при призначенні покарання за ч.2 ст.307 КК України вимог ст.69 КК України, суд першої інстанції послався на наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також відсутність претензій у потерпілого ОСОБА_10 , стан здоров`я обвинуваченого, який має ряд захворювань.
Разом з тим, відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. Як зазначив Пленум Верховного Суду України в п. 8 Постанови № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості і вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний в мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній частині послатись на ч. 1 ст. 69 КК України. При цьому, необхідно врахувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.
Суд, при призначені ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, не навів у вироку обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, фактично не врахував, що з 4-х попередніх вироків щодо нього за трьома з них покарання призначалося з застосуванням вимог ст.69 КК Україна, а за четвертим із застосуванням ст.75 КК України, і, незважаючи на це, обвинувачений продовжував вчиняти умисні корисливі злочини, і цьому не завадили захворювання, на наявність яких послався суд першої інстанції. А, крім того, посилання суду на відсутність обставини, яка обтяжує покарання, не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.
Таким чином, колегія суддів уважає, що застосування вимог ст.69 КК України при призначенні обвинуваченому покарання за ч.2 ст.307 КК України є неправильним і несправедливим, не сприятиме досягненню цілей покарання, визначених у ст.50 КК України. Його виправлення та запобігання новим злочинам неможливе без тривалої ізоляції від суспільства.
Колегія суддів також вважає за необхідне призначити додаткове покарання відповідно до санкції ч.2 ст.307 КК України, оскільки він двічі збув наркотичні засоби з корисливих спонукань.
Що стосується призначення покарань відповідно до вимог ст.ст.70 та 71 КК України, колегія суддів зазначає наступне:
Відповідно до вимог ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. При складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б один із злочинів є умисним тяжким або особливо тяжким, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. До основного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за злочини, у вчиненні яких особу було визнано винною. За правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.У відповідності до ч. 5 ст. 71 КК України якщо засуджений після винесення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два чи більше злочинів, суд призначає покарання за ці нові злочини за правилами, передбаченими в ст. 70 КК України, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статі.
Згідно п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановления першого вироку, покарання за останнім вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України; спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановления першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановления першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.
Як убачається з оскаржуваного вироку, після ухвалення вироку Жовтневим районним судом м. Харкова від 28.05.2015 року ОСОБА_7 вчинив у період призначеного судом іспитового строку 3 злочини, два з яких (передбачених ч. 2 ст. 307 КК України) - 20.07.2015 року та 05.08.2015 року - до ухвалення вироку від 31.08.2015 року, а один (передбачений ч. 2 ст. 185 КК України) - 29.09.2015 року - після ухвалення вироку від 31.08.2015 року, але також у період іспитового строку, визначеного вироком від 28.05.2015 року. У вироку від 31.08.2015 року, яким обвинуваченого засуджено на 3 роки 8 місяців позбавлення волі, було зазначено про самостійне виконання вироку від 28.05.2015 року.
Згідно вимог ч.3 ст.78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
За таких обставин є незрозумілим, чому суд в оскаржуваному вироку повторно зазначив про необхідність самостійного виконання вироку від 28.05.2015 року. Адже нові злочини обвинувачений вчинив після його проголошення та в період іспитового строку.
За таких обставин покарання ОСОБА_7 необхідно призначати спочатку за сукупністю злочинів за правилами ст.70 КК України, потім за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків Червонозаводського районного суду м. Харкова від 17.07.2017року та від Жовтневого районного суду м. Харкова 28.05.2015 року, а вже остаточне покарання призначити за правилами ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового приєднання до цього покарання невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 31.08.2015 року. Зазначена конструкція визначення остаточного покарання, в даному випадку є єдино можливою, з точки зору відповідності вимогам закону про кримінальну відповідальність, що регламентує порядок призначення покарань.
Суд при призначені покарання ОСОБА_7 узагалі не застосував вимоги ст.71 КК України, що відповідно до ст. 413 КК України є підставою для скасування судового рішення.
Згідно вимог п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Ухвалення такого вироку не потребує повторного або додаткового дослідження доказів, які були досліджені судом першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Червонозаводського районного суду міста Харкова від 17 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати
Ухвалити в цій частині свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.2 ст.307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю: за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі. Згідно вимог ч.1 ст.70 КК України призначити покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. Згідно вимог ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Жовтневого районного суду міста Харкова від 28 травня 2015 року і призначити покарання в виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. Згідно вимог ч.4 ст.70 КК України до призначеного за сукупністю вказаних вироков покарання частково приєднати покарання за вироком Жовтневого районного суду міста Харкова від 31 серпня 2015 року і остаточно призначити покарання в виді 7 /СЕМИ/ років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
У решті вирок суду від 1 липня 2017 року залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення ухвали, а засудженим, який перебуває під вартою, у той самий строк з моменту отримання копії ухвали.
Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ ____________________

ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14