Номер провадження 11-кп/775/251/2017

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_4

прокурора: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

потерпілої: ОСОБА_8

розглянув у місті Бахмуті Донецької області у відкритому судовому засіданні у приміщені апеляційного суду Донецької області апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_9 на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 13 жовтня 2016 року, у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 13 жовтня 2016 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Артемівська Донецької області, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, раніше судимий:

1) 02 жовтня 2000 року Артемівським міським судом Донецької області за ч.1 ст.101 Кримінального кодексу України (в редакції 1960 року) до трьох років позбавлення волі;

2) 21 листопада 2000 року Артемівським міським судом Донецької області за ч.2 ст.140 Кримінального кодексу України (в редакції 1960 року), на підставі ч.3 ст.42 Кримінального кодексу України (в редакції 1960 року), до трьох років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією частини майна, яке належить йому на праві власності; звільненого умовно-достроково постановою Артемівського міського суду Донецької області від 31 жовтня 2001 року;

3) 14 січня 2003 року Попаснянським районним судом Луганської області за ч.3 ст.15, ч.3 ст.186 Кримінального кодексу України, із застосуванням ст.71 Кримінального кодексу України, до шести років трьох місяців шістнадцяти днів позбавлення волі; звільненого умовно-достроково постановою Калінінського районного суду міста Горлівки Донецької області від 14 вересня 2007 року;

4) 21 червня 2010 року Артемівським міськрайонним судом Донецької області за ч.1 ст.296 Кримінального кодексу України, із застосуванням ст.69 Кримінального кодексу України, до штрафу в розмірі 3 400 грн.;

5) 6 грудня 2011 року Артемівським міськрайонним судом Донецької області за ч.1 ст.119 Кримінального кодексу України до трьох років обмеження волі,

зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним за ч. 1 ст. 115 КК України та призначено остаточне покарання на підставі ч.1 ст. 71 КК України у виді позбавлення волі на строк 15 років.

Згідно вироку суду 23 вересня 2012 року близько 01 год. 00 хв., перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_3 , разом з ОСОБА_10 , з якою прибув туди для спільного проведення часу, вступив з останньою у сварку на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, у ході якої у обвинуваченого ОСОБА_7 виник умисел на вбивство ОСОБА_10 . Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_7 23 вересня 2012 року близько 01 год. 00 хв., перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_3 , з мотивів раптово виниклої особистої неприязні, підійшов ззаду до ОСОБА_10 , яка сиділа на лавці та діючи умисно, правою рукою зігнутою у лікті, обхопив її шию та почав здавлювати, перекривши доступ повітря, заподіявши ОСОБА_10 тілесні ушкодження, від яких ОСОБА_10 померла на місці вчинення злочину.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 не оспорюючи фактичних обставин справи просить вирок суду змінити, стягнути на користь держави судові витрати на залучення експерта для проведення судово-психологічної експертизи у розмірі 1768,80 грн. На обґрунтування своїх вимог вказує, що під час розслідування кримінального провадження проведена судово-психологічна експертиза та витрачені грошові кошти у розмірі 1768,80 гривень.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений просить вирок суду скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, змінити запобіжний захід у виді тримання під вартою на іншій, не пов`язаний з позбавленням волі. На обґрунтування своїх вимог вказує, що прокурор незаконно змінив обвинувачення зі ст. 119 КК України. Вважає, що суд незаконно послався на показання потерпілої під час досудового розслідування та не прийняв до уваги її показань в суді. Також на його думку у вироку показання свідків викладені тільки в частині підтвердження обвинувачення, натомість із показань свідків вбачається, що сварок між ним та потерпілою не було, а це виключає наявність у нього умислу на вбивство. Вказані свідки дали суперечливі показання щодо сережок вбитої.

Суд першої інстанції розглянув справу без безпосереднього дослідження доказів. Судом безпідставно були відхилені клопотання щодо допиту експерта та свідка ОСОБА_11 . Крім того, у вироку суд посилається на речові докази, які в матеріалах справи відсутні.

При призначені покарання судом не враховано дані про особу обвинуваченого, його сімейний стан, наявність дітей тощо. Зазначає, що посилання у вироку на рецидив, як обтяжуючої обставини суперечить нормам закону.

Стверджує, що до нього застосовувались фізичний та моральний тиск з боку працівників поліції, в наслідок чого він себе оговорив, проте суд першої інстанції не перевірив зазначений факт та засудив його. Суд при розгляді кримінального провадження порушив його право на захист, презумпцію невинуватості та принцип змагальності оскільки не прийняв до уваги ті докази, які вказували на його непричетність до злочину. Зазначає, що суд першої інстанції не надав можливості ознайомитись з матеріалами кримінального провадження в повному обсязі, чим порушив його права. Також в журналі судового засідання від 29.10.2015 року, зазначені присяжні, проте розгляд кримінального провадження проводився без їх участі. Судді здійснювали тиск на прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, обвинуваченого, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, захисника, яка підтримала доводи апеляційної скарги обвинуваченого, та потерпілу, яка просила апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого та прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції, у відповідності з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та пред`явленого обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_7 підтверджується показаннями самого обвинуваченого в частині, що підтверджує проводження часу разом із потерпілою, перебування на місці злочину, завдання тілесних ушкоджень тощо. Обвинувачений підтвердив, що 23 вересня 2012 року між ним та ОСОБА_10 був статевий контакт, під час якого, він стиснув шию потерпілої правою рукою, зігнутою в лікті.

Потерпіла ОСОБА_8 показала, що її онуки ОСОБА_10 з 22 на 23 вересня 2012 року не було вдома, проте раніше вона завжди поверталась та ночувала. Крім того, в судовому засіданні вона підтвердила показання, які вона давала слідчому 23 вересня 2012 року в частині особистих відносин онуки з хлопцем, одягу, в якій онука була одягнута та наявність прикрас у виді металевого кольє, сережок та срібних кілець.

Із досліджений в судовому засіданні показань свідка ОСОБА_12 від 23 вересня 2012 року вбачається, що у вечірній час, 22 вересня 2012 року зустрічалась з потерпілою ОСОБА_10 та іншими хлопцями, розпивали спиртні напої, близько 23.30, компанія почала розходитись, ОСОБА_10 залишилась з хлопцем на прізвисько « ОСОБА_13 » та іншим хлопцем.

Свідок ОСОБА_14 , показання якої були досліджені під час судового розгляду пояснила, що обвинувачений є її колишнім чоловіком та 22 вересня 2012 року знаходилась разом з ним. О 18-00 годині він пішов на зустріч із своїм знайомим ОСОБА_15 , повернувся близько 01-30 години 23 вересня 2012 року, та виправ свої речі у пральній машині, пояснивши, що вони забруднились.

Свідок ОСОБА_16 , показання якого були досліджені під час судового розгляду пояснив, що 23 вересня 2012 року на початку першої години ночі розмовляв з ОСОБА_10 , яка просила в нього гроші на алкогольні напої.

Із досліджений в судовому засіданні показань свідка ОСОБА_17 вбачається, що 22 вересня 2012 року він розпивав спиртні напої разом з ОСОБА_10 , її знайомим на прізвисько « ОСОБА_13 » та іншими. Згодом всі почали розходитись, ОСОБА_18 зустріла свого хлопця близько 23 години і він пішов додому.

Свідок ОСОБА_19 , показання якої були досліджені під час судового розгляду пояснила, що з потерпілою знайома не довго, та знайома з її хлопцем ОСОБА_20 , який 21 вересня 2012 року розповів, що припинив відносини з ОСОБА_10 .

Свідок ОСОБА_21 , показання якого були досліджені під час судового розгляду пояснив, що 22 вересня 2012 року ОСОБА_20 був у них вдома, пішов близько 23 години, з ОСОБА_10 не зідзвонювався.

Свідок ОСОБА_20 , показання якого були досліджені під час судового розгляду пояснив, що 22 вересня 2012 року о 23-20 годині випадково зустрівся з ОСОБА_10 , вона була з двома хлопцями, вони побалакали та розійшлись, ОСОБА_22 пішов проводжати хлопець на прізвисько « ОСОБА_13 », до 01 години ночі вони переписувались за допомогою СМС повідомлень, більше ОСОБА_10 йому не дзвонила та не писала.

Крім показань обвинуваченого, потерпілої та свідків, доведеність вини обвинуваченого підтверджується і протоколом огляду місця події та трупа від 23 вересня 2012 року та додатками до нього, згідно з яким виявлено труп жінки, який в подальшому був опізнаний потерпілою ОСОБА_8 , як тіло її онуки ОСОБА_10 ; протоколом впізнання від 23 вересня 2012 року; протоколом огляду місця події та трупа та додатком до нього від 23 вересня 2012 року згідно з яким описані всі наявні на тілі ОСОБА_10 ушкодження; протоколом виїмки та огляду від 25 вересня 2012 року, згідно з яким за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 , вилучено верхній одяг ОСОБА_7 , а також шльопанці, сережку-цвяшок; протоколом пред`явлення предмету для впізнання від 26 вересня 2012 року, згідно з яким, ОСОБА_8 упізнала сережку, яка належала ОСОБА_10 , та була виявлена на підошві шльопанця обвинуваченого ОСОБА_7 .

При цьому, в судовому засіданні суду першої інстанції потерпіла ОСОБА_8 підтвердила про належність слідчих дій та впізнала сережку, яка належала її онуці.

Згідно протоколу виїмки від 27 вересня 2012 року, у приміщенні публічного акціонерного товариства «Ерсте Банк», виданий DVD-R диск з відеозаписом камери системи відеоспостереження банку за період часу з 23.00 години 22 вересня 2012 року до 09.00 годин 23 вересня 2012 року.

Згідно протоколу перегляду слайдів відеозапису системи відеоспостереження публічного акціонерного товариства «Ерсте Банк» від 14 листопада 2012 року, за яким здійснено перегляд слайдів за участі потерпілої ОСОБА_8 вбачається, що на фрагменті слайду від 23 вересня 2012 року, час 12:32:13 АМ (00 годин 32 хвилини 13 секунд), впізнала свою внуку ОСОБА_10 .

При перегляді слайдів відеозапису системи відеоспостереження публічного акціонерного товариства «Ерсте Банк» від 19 листопада 2012 року вбачається, що на фрагменті слайду від 23 вересня 2012 року, час 12:32:13 АМ (00 годин 32 хвилини 13 секунд), та від 23 вересня 2012 року, час 12:54:15 АМ (00 годин 54 хвилини 15 секунд) ОСОБА_7 впізнав ОСОБА_10 , яка йшла з ним поруч повз банк «Ерсте Банк».

Показання обвинуваченого, потерпілої та свідків узгоджуються між собою та стикуються з іншими доказами у кримінальному провадженні, які були досліджені судом першої інстанції та свідчать, про те що саме ОСОБА_7 перебував з ОСОБА_10 23 вересня 2012 року близько 01.00 години у дворі будинку АДРЕСА_3 .

Згідно висновку експерта від 23 жовтня 2012 року №425 щодо виявлених ушкоджень трупа ОСОБА_10 , смерть останньої настала внаслідок механічної асфіксії від здавлювання органів шиї тупими предметами, якими могли бути руки людини. При судово-імунологічному дослідженні виявлені сперматозоїди.

Колегія суддів звертає увагу, що при дослідженні трупа були виявлені такі ушкодження, як переломи щитовидного хряща і під`язикової кістки.

Смерть ОСОБА_10 настала в короткий проміжок часу після заподіяння тілесних ушкоджень, обчислюваний кількома хвилинами.

Згідно висновку додаткової судово-медичної експертизи від 5 листопада 2012 року №425/3 виявлені при дослідженні трупа ОСОБА_23 тілесні ушкодження могли виникнути за обставин, вказаних ОСОБА_7 в ході відтворення обстановки і обставин події від 25 вересня 2012 року.

Висновок експерта від 23 жовтня 2012 року № 608 свідчить про відсутність будь-яких пошкоджень на тілі та в області зовнішніх статевих органів ОСОБА_7 , що відносяться до подій 23 вересня 2012 року.

Згідно висновку №1327 судово-медичної імунологічної експертизи від 19 жовтня 2012 року, щодо досліджень крові ОСОБА_10 та ОСОБА_7 встановлено, що при досліджені тампона ОСОБА_10 виявлена сперма з домішками крові, присутність сперми підозрюваного ОСОБА_7 не виключається.

Висновок експерта від 28 вересня 2012 року №547 судово-медичної цитологічної експертизи дослідив кров ОСОБА_10 та ОСОБА_7 .

Згідно протоколу відтворення обстановки та обставин подій від 25 вересня 2012 року обвинувачений ОСОБА_7 вказав на місце вчинення ним злочину, а також розповів про спосіб вбивства ОСОБА_10 та події, які сталися безпосередньо перед вчиненням злочину і відразу після нього.

Вказаний вище протокол та відеозапис протоколу відтворення обстановки та обставин подій від 25 вересня 2012 року, був безпосередньо досліджений судом першої інстанції та повністю відповідає інформації, зазначеній в протоколі відтворення обстановки та обставин подій від 25 вересня 2012 року, про що і зазначив суд. Крім того, з цього запису вбачається, що ОСОБА_7 дав пояснення щодо всіх обставин вчинення злочину. Вказана слідча дія проводилась за участю захисника, який за своєю ініціативою, або за дорученням обвинуваченого дії слідчого не оскаржував, зауважень при проведенні вказаної слідчої дії ані захисником, ані обвинуваченим не приносилось.

Таким чином, на думку колегії суддів доводи обвинуваченого про те, що вказана слідча дія проводилась під тиском з боку працівників поліції не ґрунтуються на матеріалах провадження.

За таких обставин, з урахуванням обсягу досліджених доказів, їх ретельний аналіз, перевірка на предмет допустимості та належності, на думку колегії суддів дають беззаперечні підстави вважати висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого в інкримінованому злочині правильними.

Характер тілесних ушкоджень та механізм їх заподіяння, поведінка обвинуваченого після вчинення злочину, а саме бажання знищити сліди злочину та створення враження на місці скоєння злочину начебто самогубства жертви, свідчать про наявність у обвинуваченого саме умислу на вчинення вбивства ОСОБА_10 .

Наявність таких тілесних ушкоджень, як переломи щитовидного хряща і під`язикової кістки у жертви говорить про заподіяння тілесних ушкоджень із дуже значною силою, що на думку колегії суддів виключає можливість дій з необережності та повністю підтверджує дані, отримані в результаті відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_7 .

Всі досліджені докази є послідовними, такими, що узгоджуються між собою, не є суперечливими, а тому на думку колегії суддів, обґрунтовано були взяті за основу у визнанні винуватості ОСОБА_7 .

За таких обставин, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги щодо оспорювання наявності умислу та деяких фактичних обставин справи є необґрунтованими та такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження.

Доводи обвинуваченого, щодо безпідставного прийняття до уваги судом першої інстанції показань потерпілої та свідків, які вони надавали на досудовому слідстві, не заслуговують на увагу.

Суд першої інстанції правильно визначив, що допит потерпілої та свідків, відбувався з дотриманням вимог Кримінально-процесуального кодексу України в редакції 1960 року та відповідно до п.8 Розділу ХІ «Перехідних положень» Кримінального процесуального кодексу України допустимість таких доказів та їх дослідження визначається у порядку, що діяв до набрання чинності діючого КПК України.

Пославшись на ст. 82 КПК України в редакції 1960 року та на практику Європейського суду з прав людини щодо можливості посилання на показання, отримані на стадії досудового розслідування, суд першої інстанції дослідив протоколи допитів осіб. При цьому як сторона обвинувачення, так і сторона захисту не заперечували проти такого порядку дослідження та брали у їх дослідженні активну участь.

За таких обставин, хибними є доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо порушення принципу змагальності при дослідженні доказів.

Щодо суперечливих показань свідків, колегія суддів вважає зазначені доводи обвинуваченого не обґрунтованими, оскільки показання свідків в цілому узгоджуються між собою та іншими доказами у кримінальному провадженні, їм дана належна оцінка у вироку.

Відсутність мобільного телефону та інших особистих речей потерпілої на місці скоєння злочину та не визнання їх речовими доказами не спростовують відомості, які ОСОБА_7 повідомив під час відтворення обстановки та обставин події і його причетності до інкримінованого злочину.

Доводи обвинуваченого про порушення судом процесуального законодавства у зв`язку із необґрунтованою відмовою у задоволенні клопотання про виклик певних осіб та участі у розгляді справи присяжних, не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.

Згідно журналів судових засідань, обвинуваченим клопотань щодо допиту експерта та свідка ОСОБА_11 не заявлялось.

В журналі судового засідання від 29.10.2015 року відсутні будь які відомості щодо участі присяжних (а.с.30 т.5).

Також, колегія суддів не може погодитись з доводами ОСОБА_7 про застосування до нього недозволених методів ведення слідства, а саме давання показань під психологічним тиском працівників поліції.

Факти, які б підтверджували застосування таких методів до обвинуваченого в матеріалах справи відсутні, що також підтверджується листом начальника першого слідчого відділу прокуратури Донецької області (а.п. 166 том 6). Колегія суддів зазначає, що причиною невнесення до ЄРДР відомостей про начебто застосування до обвинуваченого недозволених методів ведення слідства відсутність у зверненні ОСОБА_7 об`єктивних даних, які б вказували на ознаки злочину. При цьому ОСОБА_7 звернувся до прокурора з вказаним питанням лише у червні-липні 2016 року та дії прокурора та інших осіб у встановленому порядку не оскаржував.

Доводи обвинуваченого, щодо порушення його прав та ненадання можливості ознайомитися з матеріалами справи, спростовуються матеріалами кримінального провадження, відповідно до яких ОСОБА_7 ознайомлений з ними, про що свідчать його розписки (а.п. 231-236 том 6). Крім того колегія суддів зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції повторно ознайомлений з матеріалами кримінального провадження та технічними записами судових засідань із одержанням копій дисків.

Доводи обвинуваченого щодо тиску на прокурора з боку суддів під час судового засідання не знайшли свого підтвердження при апеляційному розгляді.

Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово судимий, в тому числі за тяжкі умисні злочини та відповідно до вимог ст.ст. 89, 90 КК України має судимість, яка у встановленому порядку не знята та не погашена, тому суд першої інстанції обґрунтовано визнав обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочинів.

Також колегія суддів не погоджується з доводами обвинуваченого щодо невідповідності призначеного покарання його особі, оскільки при призначені покарання суд першої інстанції прийняв до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є особливо тяжким, фактичні обставини справи, наслідки, які настали від вчиненого, особу обвинуваченого, який за місцем проживання та відбування покарання характеризується посередньо, є батьком малолітньої дитини, на обліках у наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, однак згідно з актом комплексної психолого-психіатричної експертизи від 3 жовтня 2012 року №1295 страждає емоційно-нестійким розладом особистості.

Беручи до уваги вказані обставини, враховуючи те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий та вчинив злочин під час відбування покарання за вироком Артемівського міськрайоного суду Донецької області від 6 грудня 2011 року, у виді обмеження волі, за межами території виправного центру, позицію потерпілої, яка наполягала на суворому покаранні, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, і попередження нових злочинів, вирок суду вважає законним і обґрунтованим, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги не вбачає.

Відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Натомість в матеріалах кримінального провадження відсутні документально підтверджені витрати за залучення експерта при проведенні судово-психологічної експертизи, а висновки цієї експертизи відсутні в матеріалах справи та не були предметом дослідження суду першої інстанції,у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора є необґрунтованою та не заслуговує на увагу.

При перевірці матеріалів кримінального провадження порушень норм процесуального законодавства, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення не встановлено.

Підстав для зміни або скасування запобіжного заходу не вбачається.

За таких обставин колегія суддів вважає, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому відсутні підстави для його зміни чи скасування.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 13 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 , залишити без змін

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 24 вересня 2012 року по 20 червня 2017 року включно.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: