Провадження №11-кп/772/853/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 грудня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
Головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.04.2017 року, яким

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Гнівань Тиврівського району Вінницької області,

громадянина України, з середньою спеціальною освітою,

не одруженого, військовослужбовця в/ч польова пошта НОМЕР_1 , солдата,

проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

раніше засудженого:

01.07.2016 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 1 ст. 402 КК України до одного року тримання в дисциплінарному батальйоні,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 408 КК України, та засуджено до покарання із застосування ст. 69 КК України у вигляді двох років тримання у дисциплінарному батальйоні.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, з врахуванням покарання, призначеного вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 01.07.2016 року, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого та призначити остаточне покарання у виді двох років тримання у дисциплінарному батальйоні.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання 16.03.2017 року до моменту проголошення вироку суду 07.04.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні тримання в дисциплінарному батальйоні.

в с т а н о в и в:

Вироком суду першої інстанції встановлено, що 16.05.2014 року ОСОБА_7 призваний ІНФОРМАЦІЯ_2 на військову службу під час мобілізації, на особливий період, та направлений для проходження військової служби до військової частини - польова пошта НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 батальйон територіальної оборони). Відповідно до наказу командира військової частини - польова пошта НОМЕР_1 від 24.05.2014 року № 16 солдат ОСОБА_7 призначений на посаду стрільця 3 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу стрілецької роти, зарахований до списків особового складу військової частини на всі види забезпечення.

Відповідно до вимог ст. ст. 17, 65 Конституції України, ст. ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», положень Військової присяги, ст. ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України солдат ОСОБА_7 під час проходження військової служби повинен свято та непорушно дотримуватись Конституції України і законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, вивчати військову справу, зразково виконувати свої службові обов`язки, бути готовим до виконання завдань, пов`язаних із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, охорони суверенних прав України, не допускати негідних вчинків та стримувати від них інших. Крім цього, згідно вищевказаних положень, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

28.08.2014 року, відповідно до наказу командира військової частини - польова пошта НОМЕР_3 , солдат ОСОБА_7 направлений до ІНФОРМАЦІЯ_3 для відновлення боєздатності і морально-психологічного стану. По прибуттю даного військовослужбовця до ІНФОРМАЦІЯ_4 , відповідно до наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 від 29.08.2014 року № 140, місцем проходження служби ОСОБА_7 був визначений ІНФОРМАЦІЯ_5 ( АДРЕСА_2 ).

Відповідно до наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 від 04.09.2014 року № 351 «Про повернення військовослужбовців військової частини - польова пошта НОМЕР_1 до місця виконання завдання», солдат ОСОБА_7 до 10.09.2014 року мав вибути до військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , яка дислокувалась в зоні проведення Антитерористичної операції ( АДРЕСА_3 ) та приступити до виконання своїх службових обов`язків згідно займаної посади.

Однак у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на ухилення від військової служби повністю шляхом нез`явлення до військової частини.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 08.09.2014 року солдат ОСОБА_7 , будучи ознайомленим в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_6 з вищевказаним наказом на повернення до військової частини - польова пошта НОМЕР_1 та, отримавши відповідний припис на вибуття, до військової частини, яка дислокувалась на території аеропорту АДРЕСА_3 , так і не прибув, а з 08.09.2014 року проводив вільний час на власний розсуд, перебуваючи за місцем свого проживання: АДРЕСА_4 , не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби.

Відповідно до наказу командира військової частини - польова пошта НОМЕР_1 від 19.09.2014 року №127, даний військовослужбовець облікований як особа, що самовільно залишила військову частину.

Таким чином, солдат ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , в порушення ст. ст. 17, 65 Конституції України, ст. ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», положень Військової присяги, ст. ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом та з метою ухилитися від військової служби повністю, знаючи про те, що він повинен проходити військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, враховуючи стан у державі, 08.09.2014 року незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, не з`явився до військової частини - польова пошта НОМЕР_1 (аеропорт АДРЕСА_3 ) з метою ухилитись від військової служби та в подальшому проводив час на власний розсуд.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 ставить питання про зміну вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 07.04.2017 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання, яке за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через його суворість та просить ухвалити новий вирок, застосувавши до ОСОБА_7 при призначенні покарання ст, 75 КК України. Свої вимоги мотивує тим, що ОСОБА_7 вину визнав, щиро розкаявся.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та його адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу останнього та просили її задовольнити; міркування прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали апеляційного судового провадження, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_8 підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обґрунтованим є судове рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для кримінального провадження, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються дослідженими доказами, дослідженими в судовому засіданні. Обґрунтованість судового рішення полягає у правильності встановлення фактичних обставин справи та правильній оцінці доказів.

Обґрунтованим судове рішення слід вважати, якщо: 1) суд повністю встановив обставини, що мають значення для кримінального провадження; 2) ці обставини доказані; 3) висновок суду відповідає викладеним у рішенні обставинам кримінального провадження.

Дані вимоги судом першої інстанції при винесені вироку щодо ОСОБА_7 місцевим судом виконано не в повному об`ємі .

Крім того, на суд покладається обов`язок відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги, але положення ч.2 ст.404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду обвинувального акту та при постановленні вироку щодо ОСОБА_7 районний суд не дотримався, оскільки існували обставини на які суд не звернув уваги, та які унеможливлювали постановлення районним судом обвинувального вироку на підставі обвинувального акту по даному кримінальному провадженню.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України та згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», складаючи вирок, суд зобов`язаний додержувати вимог ст. 374 КПК України. Засуджений має право знати, у вчиненні якого злочину його визнано винним. У мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Перевіряючи вирок суду та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що органом досудового розслідування та прокурором під час досудового розслідування, а також судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які унеможливлювали прийняття законного та обґрунтованого рішення на підставі обвинувального акту.

Відповідно до положень ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового засідання та звукозапису фіксації судового процесу, судовий розгляд відносно обвинуваченого ОСОБА_7 був проведений в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до положень ч. ч. 3, 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого ст. 381 КПК України.

Апеляційним судом встановлено, що вказані вимоги закону судом першої інстанції не були виконанні.

Відповідно до журналу судового засідання та аудіо запису, допитавши обвинуваченого, суд, з`ясувавши думку учасників процесу, керуючись положеннями ч.3 ст.349 КПК України, ухвалив рішення про об`єм дослідження доказів, обмежившись допитом обвинуваченого та вивченням матеріалів кримінального провадження стосовно характеризуючи даних обвинуваченого, визнавши недоцільним дослідження інших доказів по справі.

Як вбачається з вироку суду, висновок про доведеність вини обвинуваченого за ч. 1 ст. 408 КК України, як зазначено у вироку, судом першої інстанції зроблений на підставі того, що фактичні обставини справи, а саме, факт вчинення дезертирства, обвинувачений в судовому засіданні підтвердив і повністю визнав свою вину, проте обвинувачений не повністю зрозумів сутність кваліфікації ч. 1 ст. 408 КК України, а тільки визнав фактичні обставини кримінального правопорушення ОСОБА_10 визнано лише порушення наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 від 04.09.2014 року № 351 «Про повернення військовослужбовців військової частини - польова пошта НОМЕР_1 до місця виконання завдання», не факт дезертирства.

Так, ОСОБА_7 пояснив у суді першої інстанції, що не міг з`явитися до військової частини у визначений час, оскільки відносно нього тривало кримінальне провадження, а по його закінченню він перебував під домашнім арештом. 10.09.2014 року він проходив обстеження та лікування у військовому госпіталі. До цього часу він до військової частини не з`являвся, хоча мав це зробити. Тобто суд першої інстанції не взяв до уваги показання ОСОБА_7 про те, що він не з`явився до військової частини від причин, що не залежали від його волі, а саме через те, що він перебував під домашнім арештом. Вказані обставини знайшли своє підтвердження і під час апеляційного розгляду.

Міський суд не звернув уваги на вказані обставини, лише обмежився роз`ясненням обвинуваченому положень ч.3 ст.349 КПК України.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що місцевий суд, не звернувши уваги на неконкретність обвинувачення та маючи фактично показання обвинуваченого, які спростовували формулювання обвинувачення, вказав у вироку, що обвинувачений повністю визнає свою вину у скоєному кримінальному правопорушенню, та безпідставно провів судове слідство в порядку ч.3 ст.349 КПК України і ухвалив оскаржуваний вирок, що є неприпустимим.

З урахуванням вказаних обставин, наведене свідчить про неналежне виконання судом першої інстанції вимогст.349 КПК України, оскільки суд, отримавши показання обвинуваченого, які фактично не були показами про визнання вини в повному обсязі та суперечили обставинам викладеним в обвинувальному акті, був зобов`язаний в повному обсязі провести судовий розгляд та дослідити всі докази, якими обґрунтовувалось обвинувачення.

Недотримання районним судом вимог ст.349 КПК України призвело до однобічності та неповноти судового слідства, а також безпідставного не дослідження таких обставин, з`ясування яких може мати суттєве значення для правильного і всебічного розгляду справи.

Вказане порушення вимог КПК України хоча і не зазначене в ч.2 ст.412 та ч.1 ст.415 КПК України, як підстава для безумовного скасування рішення суду першої інстанції, але з урахуванням положень ч.6 ст.9 КПК України, визнається апеляційним судом суттєвим, з наступних підстав.

Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Відповідно до положень ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.

Таким чином, враховуючи положення ст. ст. 7, 9 КПК України та встановленого факту неналежного невиконання районним судом вимог ст.349 КПК України при проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст.2 КПК України та фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінально процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК України та ст. ст. 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 408, 409, 413, 419 КПК України

п о с т а н о в и в :

апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.04.2017 року щодо ОСОБА_7 - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4