Справа № 183/5952/15
№ 1-кп/183/163/17
В И Р О К
іменем України
02 жовтня 2017 року Колегія суддів Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря - ОСОБА_4 ,
за участю прокурора - ОСОБА_5 ,
захисника - ОСОБА_6 ,
представника потерпілої - ОСОБА_7 ,
законного представника
неповнолітньої потерпілої - ОСОБА_8 ,
потерпілої - ОСОБА_9 ,
обвинуваченого - ОСОБА_10 ,
розглянула у закритому судовому засіданні обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0001057 відносно:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковськ Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не має судимості, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, -
в с т а н о в и л а :
27 червня 2015 року близько 20 години 50 хвилин ОСОБА_10 знаходився на дитячому майданчику, який розташований по пров. Транспортному м. Новомосковська Дніпропетровської області, де у вказаний час знаходилася компанія підлітків, серед яких були дівчата та хлопці. ОСОБА_10 для спілкування підійшов до вказаної компанії, серед яких була раніше не знайома йому неповнолітня ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . У вказаний час у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, спрямований на зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_9 .
Того ж дня, близько 21 години 20 хвилин коли вказана компанія підлітків почала розходитись по домівках, та ОСОБА_10 , маючи умисел на зґвалтування, тобто статеві зносини з неповнолітньою ОСОБА_9 із застосуванням фізичного насильства, став переслідувати останню, яка направилася за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 .
27 червня 2015 року близько 21 години 45 хвилин, коли неповнолітня ОСОБА_9 знаходилася на відстані 120 метрів від нафтобази, яка розташована по АДРЕСА_4 у малолюдному місці, ОСОБА_11 , реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи, що ОСОБА_9 є неповнолітньою особою, наздогнав останню на ґрунтовій дорозі. Після чого ОСОБА_10 з метою подолання можливого опору, ззаду підійшов до неповнолітньої ОСОБА_9 , лівою рукою обхватив її рот, щоб остання не кричала, а правою рукою обхватив її талію та повалив її на землю, животом та обличчям вниз, внаслідок чого неповнолітня ОСОБА_9 вдарилася колінами об ґрунтову дорогу.
Коли неповнолітня ОСОБА_9 , лежала на животі обличчям вниз, ОСОБА_10 доводячи свій злочинний умисел до кінця, застосовуючи фізичну силу, перевернув неповнолітню ОСОБА_9 на спину та сів на неї зверху. В свою чергу неповнолітня ОСОБА_9 , почала намагатися вирватись від ОСОБА_10 , тим самим вдарилась ліктями о ґрунтову поверхню. Але ОСОБА_10 з метою подолання опору, схопив неповнолітню ОСОБА_9 обома руками за шию та почав її стискати. Після подолання опору неповнолітньої ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ліктем лівої руки придавив до землі волосся неповнолітньої ОСОБА_9 , щоб у останньої не було можливості підвестися із землі, а правою рукою стягнув з останньої верхній та нижній одяг. Після чого ОСОБА_10 усвідомлюючи, що ОСОБА_9 є неповнолітньою особою, подолавши її опір, проти її волі вступив з нею у статеві зносини, із застосуванням фізичного насильства, тобто зґвалтував останню.
Таким чином, ОСОБА_10 спричинив неповнолітній потерпілій ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , згідно висновку судово-медичної експертизи № 3/С/Е від 09.07.2015 року тілесні ушкодження у виді синців на правій боковій поверхні шиї, передній поверхні лівого колінного суглобу, садна на задньо-внутрішній поверхні лівого ліктьового суглобу, які відносяться до легкого ступеню тяжкості, після чого ОСОБА_10 покинув місце вчинення кримінального правопорушення.

Обвинувачений ОСОБА_10 в судовому засіданні спочатку від надання показань відмовився, зазначивши, що надасть показання після допиту свідків та дослідження матеріалів. Після допиту свідків обвинувачення та дослідження матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 повідомив, що буде давати показання після допиту свідків захисту. Однак і після допиту свідків захисту ОСОБА_10 відмовився давати показання, зазначивши, що йому потрібен час для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.
Судом неодноразово надавалась можливість обвинуваченому ОСОБА_10 ознайомитись з матеріалами кримінального провадження, однак останній, відмовився скористатись можливістю реалізувати своє право на ознайомлення, написав розписку в якій зазначив, що ознайомився із 20-ма листами і втомився.
Враховуючи те, що 1, 2 та 3 листи справи це супровідний лист, титульна сторінка та лист опис документів, 4-6 обвинувальний акт, 7-15 реєстр матеріалів досудового розслідування, 16 розписка ОСОБА_10 про отримання обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування, 17 протокол автоматизованого розподілу судової справи, 18, 19 та 20 заявки про отримання судової повістки в електронній формі.
Таким чином, із 20 листів з якими ознайомився ОСОБА_10 11 були йому раніше вручені.
Враховуючи тривалий розгляд провадження, перебування ОСОБА_10 під вартою, а також те, що судові засідання неодноразово відкладались за клопотанням сторони захисту, судом приймались заходи для швидкого розгляду, шляхом постановлення ухвали, щодо встановлення процесуальних строків (т. 3 а.с. 125-126), після спливу яких, суд не зміг перейти до судових дебатів, оскільки ОСОБА_10 заявив клопотання про ознайомлення із матеріалами справи.
Тому, з огляду на ці обставини, судом були прийняті заходи, щодо звернення уваги ОСОБА_10 на те, що ознайомлення з матеріалами справи є виключно право обвинуваченого, який може як скористатись ним так і відмовитись від нього, оскільки суд зобов`язаний надати місце, матеріали та достатній час для ознайомлення, а не зобов`язаний змусити або умовити знайомитись сторін із матеріалами справи в невизначений час.
Так, ОСОБА_10 було вручено лист попередження (т. 3 а.с. 154, 155, 156), в якому зазначалось про надання йому додаткової можливості для ознайомлення, але останній відмовився від ознайомлення, повідомив, що з початку він бажає знайомитись з показаннями свідків, протоколи допиту яких є в матеріалах справи, а носії із записом допиту свідків під час судового розгляду, були направлені в місце тимчасового утримання ОСОБА_10 , після чого його ознайомлення було припинено.
В подальшому обвинувачений ОСОБА_10 повідомив, що не буде давати будь-яких показань, оскільки він не ознайомлений з матеріалами кримінального провадження, хоча сам же і відмовився від ознайомлення.
Також ОСОБА_10 зазначив, що вину в інкримінованому йому злочині не визнає, цивільний позов також не визнає.

Незважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченим, колегія суддів вважає обвинувачення відносно ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 152 КК України доведеним на підставі наступних доказів, досліджених в судовому засіданні:

- показань неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 про те, що 27.06.2015 року приблизно о 18.00 годині вона разом зі своїми друзями перебували на дитячому майданчику, що розташований на «мікрорайоні Транзитка» в м. Новомосковську. Приблизно о 20.00 годині до їх компанії підійшов ОСОБА_12 , якого знав лише ОСОБА_13 , з яким він навчався в одному учбовому закладі. Перебуваючи разом з ними на дитячому майданчику ОСОБА_10 пив пиво, намагався з ними спілкуватися, однак здебільшого відлучався від них та розмовляв по телефону. Коли вона залишала дитячий майданчик, то ОСОБА_14 в той час не було. Прямуючи до свого будинку, вона вдягнула навушники та слухала музику, а перебуваючи в районі Новомосковської нафтобази до неї ззаду підійшов ОСОБА_10 , який закрив однією рукою їй рот, іншою обхопив талію та повалив на землю. Вона почала вириватися, її охопила паніка, а ОСОБА_10 почав їй погрожувати фізичною розправою, щоб вона не кричала та не виривалася, бо може зробити їй гірше. Під час чергової спроби вирватися, він схопив її за шию та почав її стискати. Потім придавив її волосся до землі, внаслідок чого вона не мала більше можливості вириватися, зняв з неї одяг та зґвалтував. Після цього вона була в шоковому стані, одяглася та ОСОБА_10 також одягся та вони розійшлися у різні сторони. Вона спочатку зателефонувала подрузі та все розповіла, а потім зателефонувала мамі. При цьому потерпіла пояснила, що тілесні ушкодження на шиї у неї виникли від дій ОСОБА_10 , який стискав її шию руками, а інші тілесні ушкодження, виявлені на її тілі, утворилися під час застосування ОСОБА_10 фізичного насильства, коли вона чинила йому опір та намагалася вирватися. Цивільний позов підтримала повністю, просила його задовольнити, моральну шкоду обґрунтовувала моральними стражданнями, яких вона зазнала внаслідок вчинення обвинуваченим відносно неї особливо тяжкого злочину, просила призначити ОСОБА_10 максимально суворе покарання;

- показань законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 про те, що 27.06.2015 року близько 21.00 години 22.00 години до нього прийшла його колишня дружина та повідомила, що їх доньку зґвалтували біля Новомосковської нафтобази. Він викликав поліцію та поїхав до нафтобази. Коли він зустрів свою доньку, вона йому розповіла, що вони гуляли компанією, разом з ними був і ОСОБА_10 , якого вона раніше не знала. Донька також розповіла йому, що коли вона йшла додому та слухала музику в навушниках, ОСОБА_10 наздогнав її, повалив на землю, а потім зґвалтував. Також зазначив, що у його доньки були 2 синці на шиї, на лікті також були пошкодження. Повідомив, що на момент зґвалтування його донці було 14 років, просив покарати ОСОБА_10 суворо;

- показань свідка ОСОБА_15 про те, що 27.06.2015 року приблизно о 20.00 годині він разом зі своїми друзями перебував на дитячому майданчику, що розташований по пров. Транспортному в м. Новомосковську, де вони грали в рухливі ігри, спілкувалися між собою. В цей час до них підійшов ОСОБА_10 з пляшкою алкогольного напою «Рево», від нього був запах алкоголю,обвинувачений почав з ними спілкуватися, періодично від них відлучався. Через деякий час він пішов з майданчику разом з ОСОБА_16 , а ОСОБА_17 пішла в інший бік. О 21.30 годині на мобільний телефон ОСОБА_18 зателефонувала ОСОБА_17 та повідомила, що її зґвалтував ОСОБА_12 . Він взяв телефон ОСОБА_18 , почав заспокоювати ОСОБА_19 та порекомендував викликати міліцію і розповісти все батькам, а сам пішов додому до ОСОБА_20 , однак останнього вдома не було. Також зазначив, що ОСОБА_10 може охарактеризувати лише з негативного боку, оскільки останній вживає алкогольні напої, притягувався до відповідальності, не займається вихованням власної дитини;
- показань свідка ОСОБА_21 про те, що 27.06.2015 року він з компанією своїх знайомих гуляв на дитячому майданчику, що розташований по пров. Транспортному в м. Новомосковську. До них підійшов ОСОБА_10 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння та в якого з собою була пляшка алкогольного напої, намагався з ними спілкуватися, але він його не розумів. Коли з дитячого майданчика пішла ОСОБА_9 , ОСОБА_10 теж залишив компанію та попрямував у тому ж напрямку;
- показань свідка ОСОБА_22 про те, що 27.06.2015 року вона разом з ОСОБА_23 , а також ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , прізвищ яких не пам`ятає, прийшли на дитячий майданчик, що розташований по пров. Транспортному в м. Новомосковську, де грали в гру. Через деякий час до них підійшов ОСОБА_10 , який був з пляшкою сірого кольору. Постояв трохи з ними, пограв у гру та пішов, згодом ОСОБА_10 знову до них повернувся. Через деякий час всі вони розійшлися по домівках. Близько 21.30 години їй на мобільний телефон зателефонувала ОСОБА_17 та розповіла, що коли вона йшла додому, до неї ззаду підійшов ОСОБА_12 , який почав її душити та погрожував фізичною розправою, після чого роздягнув її та зґвалтував;
- протоколу огляду місця події від 28.06.2015 року в ході проведення якого була оглянута ділянка місцевості, що розташована по вул. Сучкова в м. Новомосковську Дніпропетровської області біля паркану Новомосковської нафтобази, де міститься ґрунтова дорога вздовж автодороги по вул. Сучкова, в ході огляду було виявлено та вилучено запальничку зеленого кольору, навушники до мобільного телефону, фрагмент волосся світло-русявого кольору, майку сірого кольору, зарядний пристрій до мобільного телефону, фрагменти трави (т.1 а.п. 109-118), що доводить місце вчинення злочину;
- протоколу огляду від 28.06.2015 року в ході проведення якого було оглянуто одяг неповнолітньої ОСОБА_9 , а саме: джинси, спортивна куртка, сорочка, кросівки, бюстгальтер, труси (т.1 а.п. 119-123);
- протоколу пред`явлення особи для впізнання від 28.06.2015 року за участю неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 в присутності її законного представника, в ході якого остання впізнала ОСОБА_10 як чоловіка, який зґвалтував її (т.1 а.п. 125-129), що доводить вчинення злочину саме ОСОБА_10 ;
- речових доказів по кримінальному провадженню у виді: спортивної кофти сірого кольору з капюшоном, шведки синьо-чорно-білого кольору, джинсів темно-синього кольору, кросівок синьо-помаранчевого кольору, бюстгальтеру леопардового забарвлення, які передані на зберігання до камери зберігання речових доказів Новомосковського ВП (т. 1 а.п. 139);
- висновку експерта № 3/С/Е від 09.07.2015 року відповідно до якого при експертизі неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виявлені тілесні ушкодження у виді: синців на правій боковій поверхні шиї, передній поверхні лівого колінного суглобу, садна на задньо-внутрішній поверхні лівого ліктьового суглобу, які відносять до легкого ступеню тяжкості, заподіяні тупими твердими предметами з обмеженою контактуючою поверхнею, могли утворитися 27.06.2015 року в результаті не менше трьох травматичних дій тупих твердих предметів, виявлені тілесні ушкодження могли утворитися при здійсненні насильницького статевого акту. При цьому потерпіла на момент огляду не досягла статевої зрілості, у неї виявлені порушення дівочої перетинки у виді трьох розривів без будь-яких ознак загоєння, давність їх утворення відповідає даті 27.06.2015 року, потерпіла не мала статевих зв`язків до 27.06.2015 року, при судово-імунологічному дослідженні мазків та тампону з вмістом піхви ОСОБА_9 виявлені сперматозоїди (т.1 а.п. 140-141), що доводить неповнолітній вік потерпілої, факт здійснення з неповнолітньою потерпілою насильницького статевого акту;
- висновку експерта № 4/С/Е від 13.07.2015 року відповідно до якого в мазках-відбитках ОСОБА_10 знайдені клітини особи жіночої генетичної статі (т.1 а.п. 142-143);
- висновку експерта № 313к від 07.07.2015 року відповідно якого кров потерпілої ОСОБА_9 належить до групи АВ за ізосерологічною системою АВ0 (т.1 а.п. 144);
- висновок експерта № 302к від 01.07.2017 року відповідно якого кров ОСОБА_10 належить до групи А з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВ0 (т.1 а.п. 145);
- висновку експерта № 1074 від 22.07.2017 року відповідно до якого об`єкти, які вилучені з місця події є волоссям людини, при серологічному дослідженні у зазначених об`єктах виявлені антигени А і В, що не виключає можливості його походження від особи (осіб) групи крові АВ, за ізосерологічною системою АВ0. Характер деяких кореневих кінців волосся вказує на те, що воно було відділене досить різким рухом. Враховуючи сукупність результатів серологічного та морфологічного дослідження, волосся, яке було вилучене з місця події і зразків волосся з голови ОСОБА_9 , не можна виключити походження його від потерпілої ОСОБА_9 (т. 1 а.п. 148-150);
- висновку експерта № 1071 від 15.07.2015 року відповідно до якого при серологічному дослідженні на фрагменті трави виявлені антигени А і В, що не виключає можливості походження крові у зазначеному об`єкті від особи/осіб групи крові АВ, в тому числі можливо і від ОСОБА_9 . Також не виключена можливість суміші крові від різних осіб, а тобто, від особи/осіб групи крові А з ізогемаглютиніном анти-В, в тому числі можливо і від ОСОБА_10 , та від особи/осіб групи крові В з ізогемаглютиніном анти-А (т. 1 а.п. 151-153);
- висновку судово-медичної експертизи трусів, які належать ОСОБА_9 , у відповідності до якого в слідах на трусах встановлена наявність сперми з домішкою крові людини, при серологічному дослідженні у зазначеному об`єкті виявлені антигени А і Б, що не виключає можливість походження крові на трусах від ОСОБА_9 , та не виключається можливість домішку крові у зазначеному об`єкті від ОСОБА_10 (т.1 а.п. 154-156);
- висновок судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи змішаних зі спермою біологічних слідів на тампоні з вагінальним вмістом потерпілої ОСОБА_9 , зразка крові потерпілої, зразка крові ОСОБА_10 , у відповідності до якого препарати, виділені з жіночої фракції змішаних біологічних слідів на тампоні з вагінальним вмістом потерпілої являють собою ДНК жіночої статевої належності, походить від неї самої з імовірність 99,9%, препарати ДНК, виділені з чоловічої (спермальної) фракції змішаних біологічних слідів на тампоні з вагінальним вмістом потерпілої являють собою ДНК чоловічої статевої належності, проведений молекулярно-генетичний порівняльний аналіз виявив співпадання генотипу чоловічої фракції з генотипом ОСОБА_10 , ДНК сперми в змішаних біологічних слідах на тампоні з вагінальним вмістом потерпілої походить від ОСОБА_10 з імовірністю не менше 99,9% (т.1 а.п. 163-169),;
- речових доказів по кримінальному провадженню у виді: джинси чоловічі, кофта спортивна сірого кольору, кросівки чорного кольору, шкарпетки чорного кольору, запальничка зеленого кольору, навушники від мобільного телефону, фрагмент волосся світло-русявого кольору, майка сірого кольору, зарядний пристрій до мобільного телефону, фрагмент трави зі слідами речовини бурого кольору, труси сірого кольору, які належать ОСОБА_9 , зразки волосся з голови ОСОБА_9 , зрізи нігтів з рук ОСОБА_9 , зразки крові ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які зберігаються в камері зберігання речових доказів Новомосковського ВП (т.1 а.п. 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176).
Судом були оглянуті речові докази, а саме: одяг неповнолітньої потерпілої спортивна кофта, шведка, джинси, кросівки, бюстгальтер, труси; одяг, який був вилучений при затриманні ОСОБА_10 джинси, кофта, кросівки, шкарпетки, речі, вилучені на місці події запальничка зеленого кольору, навушники від мобільного телефону, фрагменти волосся майка сірого кольору, зарядний пристрій до мобільного телефону, фрагменти трави зі слідами речовини бурого кольору.
Органами досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України у стані алкогольного сп`яніння. Також в обвинувальному акті в якості обставини, яка обтяжує покарання зазначено вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння. В судовому засідання колегією суддів було досліджено докази, які підтверджують скоєння даного злочину ОСОБА_10 . Будь-яких доказів на обґрунтування вчинення злочину ОСОБА_10 в стані алкогольного сп`яніння, стороною обвинувачення суду не надано. Тому колегія суддів вважає обвинувачення в цій частині недоведеним.
Всі вище перелічені докази колегія суддів визнає належними, оскільки вони підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню, допустимими, оскільки вони отримані в порядку, встановленому КПК України, достовірними, оскільки фактичні дані, отримані з цих доказів, не спростовані жодним іншим доказом, наданим сторонами кримінального провадження. Всі ці докази в своїй сукупності та взаємозв`язку не містять суперечностей, доповнюють один одного, та є беззаперечними для визнання вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України.
Колегією суддів були досліджені докази сторони захисту, а саме: показання свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 . Зазначені показання колегія суддів вважає доказами в частині, які характеризують ОСОБА_10 як особистість, дають уявлення суду про його діяльність до моменту затримання. Колегія суддів вважає такі показання свідків як характеристика ОСОБА_10 з позитивної сторони. Однак колегія суддів вважає, що вказані показання не містять доказів обставин на підтвердження вини ОСОБА_10 в обсязі обвинувачення за ч. 3 ст. 152 КК України, як і обставин на підтвердження невинуватості останнього.

Разом з тим колегією суддів були дослідженні показання свідка ОСОБА_29 , які колегія суддів вважає характеристикою обвинуваченого ОСОБА_10 виключно з негативної сторони, а також те, що вказані показання також не містять доказів обставин на підтвердження вини ОСОБА_10 в обсязі обвинувачення за ч. 3 ст. 152 КК України, як і обставин на підтвердження невинуватості останнього.

Позицію сторони захисту про те, що обвинувачений сприймав потерпілу як повнолітню особу, колегія суддів розцінює як суб`єктивну думку виходячи з наступного.

Відповідно до п. 10 Постанови Пленуму Верховного суду України від 30.05.2008 року № 5 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» кримінальна відповідальність за вчинення зґвалтування неповнолітньої чи малолітньої особи або насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом щодо такої особи настає лише за умови, якщо винна особа усвідомлювала (достовірно знала чи припускала), що вчиняє такі дії щодо неповнолітньої або малолітньої особи, а так само, коли вона повинна була і могла це усвідомлювати. При цьому суд повинен враховувати не тільки показання підсудного, а й потерпілої особи, ретельно перевіряти їх відповідність усім конкретним обставинам справи. При вирішенні цього питання враховується вся сукупність обставин справи, зокрема, зовнішні фізичні дані потерпілої особи, її поведінка, знайомство винної особи з нею, володіння винною особою відповідною інформацією. Неповнолітній або малолітній вік потерпілої особи не може бути підставою для кваліфікації вказаних дій за частиною третьою чи четвертою статті 152 КК або частиною другою чи третьою статті 153 КК, якщо буде доведено, що винна особа сумлінно помилялася щодо фактичного віку потерпілої особи.

Так, стороною захисту суду не доведено, що ОСОБА_10 сумлінно помилялася щодо фактичного віку потерпілої особи, оскільки візуальне сприйняття потерпілої ним вперше відбулося на дитячому майданчику серед осіб підлітків, які, в тому числі, грали в рухливі ігри, зовнішні дані потерпілої, а саме: худорлява статура та дитячі риси обличчя, її поведінка під час знайомства, давали ОСОБА_10 достатньо інформації для того, щоб він розумів, що вчиняє дії щодо неповнолітньої особи.

Версію сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, внаслідок добровільного, з боку неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 , статевого акту, колегія суддів вважає нічим не обґрунтованою, надуманою, і розцінює такі доводи сторони захисту як право на обраний, відповідно до закону, спосіб захисту та свого розуміння вчинених дій ОСОБА_10 , а також, як спосіб уникнення від відповідальності за вчинення кримінального правопорушення. Вказана версія спростовується дослідженими в судовому засіданні доказами, а також тим, що неповнолітня потерпіла ОСОБА_9 протягом судового розгляду давала послідовні, категоричні та стверджувальні показання щодо обставин вчиненого відносно неї злочину ОСОБА_10 , кожного разу стверджуючи про те, що вона виховувалася в такій сім`ї, де моральні принципи стоять понад усе, в тому числі і щодо неприпустимості статевих зносин до шлюбу. Такі показання неповнолітньої потерпілої не викликають у колегії суддів сумніву в їх правдивості або бажанні оговорити обвинуваченого, і стороною захисту не спростовані.

Твердження сторони захисту про те, що статевий акт був добровільний ще й через те, що потерпіла не чинила опору ОСОБА_10 у зв`язку з чим відсутні будь-які посилання на наявність у ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, розірваного одягу як потерпілої, так і ОСОБА_10 колегія суддів вважає немотивованим виходячи з наступного.

Так в своїх показаннях, наданих в судовому засіданні, неповнолітня потерпіла ОСОБА_9 зазначала те, що від протиправних дій ОСОБА_10 вона була дуже налякана, сприймала його погрози як реальні, а також враховуючи нічний час доби та відсутність будь-кого, хто б міг прийти на допомогу, вона не могла зібратися та прийти до тями, намагалася чинити опір, однак все було марно.

Крім того, необхідно також врахувати, що потерпілій на момент вчинення злочину відносно неї, виповнилося лише 14 років, в той час як ОСОБА_10 виповнилося 19 років та він мав набагато міцнішу статуру, більш фізично розвинений, у зв`язку з чим неповнолітня потерпіла ОСОБА_9 фізично та психологічно не могла чинити йому дієвого опору, а покликати на допомогу у неї також не було можливості, оскільки ОСОБА_10 закрив її рот своєю долонею.

Разом з тим доводи сторони захисту щодо добровільності статевого акту додатково спростовуються виявленими тілесними ушкодженнями у неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 , спричиненими від дій ОСОБА_10 під час її зґвалтування, походження яких у колегії суддів не викликає сумнівів.

Колегією суддів досліджені доводи сторони захисту щодо порушення права на захист ОСОБА_10 та норм процесуального законодавства під час його затримання.

Так, захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_6 в судовому засіданні зазначив, що органами досудового розслідування під час затримання ОСОБА_10 було грубо порушено право на захист останнього, оскільки при затриманні ОСОБА_10 захисник був відсутній, однак його повинні були надати негайно в момент затримання.
Дані твердження сторони захисту, на думку колегії суддів, є необґрунтованими виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 4 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Крім того, відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 42 КПК України на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також після першого допиту - мати такі побачення без обмеження їх кількості й тривалості; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій; на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату.
Враховуючи вищезазначене, уповноважені службові особи, які здійснили затримання, не зобов`язані були надавати ОСОБА_10 захисника саме негайно в момент затримання, як на тому наполягає сторона захисту, йому лише повинні були роз`яснити його право на захист, що і було зроблено працівниками поліції (т. 1 а.п. 130).
Крім того, під час судового розгляду встановлено, що ОСОБА_10 був затриманий 28 червня 2015 року о 19.00 годині в м. Новомосковськ Дніпропетровської області (т. 1 а.п. 130-132), йому були роз`яснені підстави затримання, його права та обов`язки. Далі, в присутності понятих ОСОБА_30 та ОСОБА_31 , після роз`яснення їм їх прав та обов`язків, був проведений особистий обшук ОСОБА_10 , в ході якого у останнього було вилучено: джинси чоловічі, кофту спортивну синього кольору, кросівки чорного кольору, шкарпетки чорного кольору. Всі зазначені дії проводилися в присутності та за участі захисника ОСОБА_32 (т. 1 а.п. 130-132). Будь яких зауважень з боку ОСОБА_10 не надходило, що підтверджується записом, зробленим ним власноруч в протоколі затримання, в якому на усіх його сторінках є підпис як самого ОСОБА_10 , його захисника так і понятих.
Крім того, ані під час досудового розслідування, ані під час судового розгляду ОСОБА_10 жодного разу не повідомив про те, що адвокат ОСОБА_32 здійснював неналежний захист його прав та інтересів.
Судом також досліджено версію сторони захисту про нелюдське поводження та катування ОСОБА_10 через утримання останнього у металевій клітці.
Так, дійсно, захисником обвинуваченого неодноразово наголошувалося на тому, що тримання обвинуваченого в клітці під час судових засідань розцінюється як катування над останнім, проте захисником жодного разу не було повідомлено суд про те, що ОСОБА_10 під час судових засідань повинен сидіти біля свого захисника, про це захисник зазначив лише під час судових дебатів. Захисником лише неодноразово заявлялося клопотання про зміну ОСОБА_10 запобіжного заходу, які були вирішені судом в рамках Кримінального процесуального кодексу (т. 2 а.п. 183-184, т. 3 а.п. 53-55, 93-95), клопотань про перебування ОСОБА_10 під час судових засідань не в клітці, а поруч із своїм захисником ні від самого обвинуваченого, ні від захисника жодного разу до суду не надходили.
Посилання сторони захисту про недопустимість висновку проведеної судово-медичної експертизи № 3/С/Е від 09.07.2015 року з підстав порушення норм кримінального процесуального законодавства, яке виявилося в тому, що вона проведена судово-медичним експертом ОСОБА_33 , який є батьком слідчого ОСОБА_34 , який здійснював досудове розслідування по даному кримінальному провадженню, тобто особою, яка підлягала відводу, на думку колегії суддів є необґрунтованою, тому що, постанова про проведення судово-медичної експертизи була винесена слідчим ОСОБА_35 , який не є близьким родичем судово-медичного експерта ОСОБА_36 . Тобто останній не є особою, яка підлягала відводу, при цьому колегія суддів враховує також те, що ні в ході проведення досудового розслідування, ні під час судового розгляду кримінального провадження захисником обвинуваченого ОСОБА_10 адвокатом ОСОБА_6 , який є професійним юристом, ні самим ОСОБА_10 не ставилося питання щодо відводу експерта з цих підстав, ні питання проведення додаткової, або іншої експертизи у зв`язку з неправильністю висновків експерта.

Крім того, захисник неодноразово наголошував на тому, що експерт не був попереджений про кримінальну відповідальність за відмову або ухилення від дачі висновку або за дачу свідомо неправильного висновку експерта, що спростовується зазначеним у абзаці 5 висновку експерта № 3/С/Е від 09.07.2015 року (т. 1 а.п. 140).

Також, колегія суддів звертає увагу на повідомлення сторони захисту про відсутність в експертизі № 3/С/Е від 09.07.2015 року дослідницької частини, але враховуючи відсутність будь-яких підтверджень отримання цього доказу не в порядку визначеному КПК, не в спосіб визначений законом, посилання сторони захисту на це не в момент оголошення експертизи, а лише під час судових дебатів, відсутність клопотань сторін про допит експерта, разом із посиланням в експертизі про наявність її дослідницької частини в акті обстеження потерпілої, з метою недопущення зайвої натуралізації, колегією суддів не було поновлено судове слідство з метою витребування та дослідження акта обстеження і жодного сумніву в належності та допустимості експертиза № 3/С/Е від 09.07.2015 року та її висновки не викликають.

Твердження сторони захисту про недопустимість як доказів по даному кримінальному провадженню речових доказів, долучених до кримінального провадження через те, що вони не були відкриті стороні захисту колегія суддів вважає не обґрунтованими, оскільки відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування (т. 3 а.п. 33) обвинуваченому ОСОБА_10 та його захиснику було відкрито матеріали кримінального провадження з якими вони ознайомилися, про що власноручно зазначили у даному протоколі, а також в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_10 повідомив про те, що йому відкривалися речові докази.

Крім того, дані речові докази досліджувалися також судом при попередньому розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 152 КК України в присутності як самого обвинуваченого, так і в присутності його захисника.

Посилання сторони захисту на неповноту судового розгляду у зв`язку із тим, що двоє свідків захисту не були допитані судом через те, що їх явку в судове засідання повинен забезпечити прокурор, однак останній цього не зробив, у зв`язку з чим свідки допитані не були, колегія суддів вважає абсолютно нічим не обґрунтованими, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 327 КПК України прибуття в суд перекладача (за винятком залучення його судом), свідка, спеціаліста або експерта забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки зазначених осіб шляхом здійснення судового виклику.
Судом неодноразово надавалися захисникові судові виклики, свідки захисту жодного разу до суду так і не з`явилися, тому колегія суддів вважає, що суд максимально сприяв стороні захисту у забезпеченні явки свідків до суду, однак стороною захисту явку свідків до суду забезпечено не було, у зв`язку з чим вони і не були допитані.
Колегією суддів не встановлено суттєвих порушень кримінального процесуального закону під час досудового розслідування, які б могли перешкодити ухваленню вироку, а тому, за відсутності розумних підстав для сумнівів у винуватості ОСОБА_10 , колегія суддів вважає доведеною його вину в інкримінованому злочині, що узгоджується з практикою Європейського Суду з прав людини, про те, що завдання Суду не полягає в тому, щоб принципово визначати, чи можуть бути прийнятними певні види доказів (наприклад, докази, здобуті, з точки зору національного закону, в незаконний спосіб). Питання, яке Суд має вирішити, полягає у визначенні, чи було справедливим провадження у справі загалом, включаючи спосіб, у який були отримані докази. При цьому має бути оцінена відповідна «незаконність» і, якщо це стосується порушення іншого конвенційного права, має бути оцінений характер виявленого порушення (зокрема, «Хан проти Сполученого Королівства»).

Таким чином, колегія суддів вважає вину ОСОБА_10 встановленою, його дії належить кваліфікувати за ч. 3 ст. 152 КК України, як зґвалтування неповнолітньої, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства.
При призначенні виду та міри покарання ОСОБА_10 , колегія суддів враховує те, що він є таким, що не має судимості, за місцем мешкання характеризується позитивно, на обліках у лікарів не перебуває.

Обставин, які обтяжують та обставин, які пом`якшують покарання, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів не може визнати обставиною, яка обтяжує покарання скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння, оскільки стороною обвинувачення не надано будь-яких доказів на підтвердження даного факту.

Зазначені обставини вказують на неможливість призначення ОСОБА_10 максимально суворого покарання.

Крім того, колегія суддів враховує наявність малолітньої дитини у ОСОБА_10 , однак, в той же час колегія суддів не враховую те, що дана дитина перебуває на утриманні ОСОБА_10 , оскільки за повідомленням свідка ОСОБА_29 (матері сина ОСОБА_10 ), обвинувачений жодного разу дитині не допомагав, у зв`язку з чим вона була змушена звернутися до суду з позовом про примусове стягнення з ОСОБА_10 аліментів на дитину, проте і примусово кошти з ОСОБА_10 до цього часу не стягуються.

Разом з тим, колегією суддів враховується те, що ОСОБА_10 вчинив злочин, віднесений законом до категорії особливо тяжких, відносно неповнолітньої особи, вину в якому не визнав, що вказує на відсутність підстав для застосування ст. ст. 69, 75 КК України. Тому, керуючись ст. 50 КК України, виходячи з поняття покарання та його цілей, враховуючи думку неповнолітньої потерпілої та її законного представника, які наполягали на призначенні ОСОБА_10 максимально суворого покарання, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_10 покарання виключно у виді позбавлення волі, в рамках санкції ч. 3 ст. 152 КК України.

В даному кримінальному провадженні законним представником неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 в інтересах неповнолітньої ОСОБА_9 заявлено цивільний позов про стягнення з ОСОБА_10 на його користь в рахунок відшкодування моральної шкоди 250 000 гривень.
Вирішуючи питання моральної шкоди, колегія суддів враховує доведеність вини ОСОБА_10 в обсязі обвинувачення, враховує характер та обсяг фізичних, душевних та психічних страждань потерпілої, завданих в наслідок протиправних дій ОСОБА_10 , стан здоров`я потерпілої та можливість його відновлення, тяжкість вимушених змін в її життєвих стосунках. При цьому колегія суддів виходить із засад розумності, виваженості та справедливості і оцінює моральну шкоду спричинену потерпілій в 250 000 гривень.
На підставі викладеного, керуючись ст. 374 КПК України, колегія суддів,-
у х в а л и л а :
ОСОБА_10 визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком 10 років.
Строк відбування покарання відраховувати з моменту фактичного затримання - з 28.06.2015 року.
Зарахувати в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 28.06.2015 року по 21.06.2017 року включно, на підставі ст. 72 КК України (в редакції № 838-VIII від 26.11.2015) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зарахувати в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 22.06.2017 року по 02.10.2017 року включно.

Запобіжний захід ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили залишити раніше обраний тримання під вартою.
Цивільний позов законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 в інтересах неповнолітньої ОСОБА_9 задовольнити повністю.
Стягнути з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_8 в рахунок відшкодування моральної шкоди 250 000 гривень.
Речові докази у кримінальному провадження:
- спортивна кофта, шведка, джинси, кросівки, бюстгальтер, труси, навушники від мобільного телефону повернути потерпілій ОСОБА_9 ;
- одяг, який був вилучений при затриманні ОСОБА_10 джинси, кофта, кросівки, шкарпетки повернути обвинуваченому;
- речі, вилучені на місці події запальничка зеленого кольору, фрагменти волосся майка сірого кольору, зарядний пристрій до мобільного телефону, фрагменти трави зі слідами речовини бурого кольору - знищити.
Апеляційна скарга на вирок може бути подана до Апеляційного суду Дніпропетровської області через Новомосковський міськрайонний суд Дніпропетровської області - протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а ОСОБА_10 в той же строк з моменту вручення копії вироку.
С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3