АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 648/2245/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/107/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 190 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченої: ОСОБА_7

захисника обвинуваченої -адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000898 за апеляційною скаргою прокурора зі змінами на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 13.10.2017 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Кишинів Молдова, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , громадянки України, непрацюючої, одруженої, з професійно-технічною освітою, в силу ст. 89 ч. 7 КК України вважається такою, що не має судимості,
обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ст. 190 ч. 2 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років 2 місяців обмеження волі. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 20234 грн. в рахунок відшкодування заподіяної злочином матеріальної шкоди. Вирішено питання щодо судових витрат.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, 05.05.2017 року в період часу з 15.00 години до 15.30 години, знаходячись на території Білозерської центральної районної лікарні за адресою: Херсонська область, Білозерський район, смт. Білозерка, вул. Свободи, 17, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, спрямовані на незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману, під приводом купівлі заволоділа належним ОСОБА_9 майном, а саме: 4 шинами марки MICHELIN LATITUDE SPORT 109 Y XL N1 розміром 255/55/18 (2016 Італія), вартістю 3984,50 гривень за одну штуку, та 4 шинами марки HANKOOK К125 91 V розміром 195/65/R15, вартістю 1074,50 гривень за одну штуку, після чого залишила, місце скоєння злочину в результаті чого потерпілому ОСОБА_9 завдано матеріальну шкоду на загальну суму 20 234 гривні.
Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що суд при призначені ОСОБА_7 покарання не пов`язаного із позбавленням волі, належним чином не мотивував свого рішення, не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та його суспільну небезпеку, зокрема те, що ОСОБА_7 раніше вже вчиняла крадіжки, жодним чином не намагалась відшкодувати заподіяну потерпілому матеріальну шкоду, перебуває на обліку у лікаря нарколога, орган пробації дав висновок про високу ймовірність вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення та високий ризик її небезпеки для суспільства. Крім того вважає, що суд безпідставно виключив з обвинувачення кваліфікуючу ознаку вчинення злочину повторність, оскільки обвинувальний акт щодо вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України, складений 16.03.2017 року та спрямований до суду.

У внесених змінах прокурор, повністю підтримуючи раніше заявлені вимоги, додатково зазначає про порушення права на захист обвинуваченої, оскільки вона страждає на психічні розлади, однак судом не було забезпечено участі захисника у кримінальному провадженні. Просить вирок скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами, обвинувачену, яка поклалась на розсуд суду, захисника, який підтримав апеляційні вимоги в частині необхідності скасування вироку з підстави порушення права на захист обвинуваченої, заслухавши виступ сторін в судових дебатах, останнє слово обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, повторно дослідивши докази, що характеризують особу обвинуваченої, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ст. 190 ч. 2 КК України при обставинах, встановлених вироком суду, в апеляційній скарзі не оспорюється.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинуваченої, колегія суддів виходить з наступного.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб. Кваліфікуюча ознака вчинення вказаного злочину «повторність» інкримінована слідчим з огляду на те, що 17.03.2017 року прокурором Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області до суду направлено обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 в іншому провадженні, згідно з яким вона обвинувачується у вчиненні 27.12.2016 року злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Між тим, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про виключення вказаної кваліфікуючої ознаки з обвинувачення, з огляду на наступне.
Так, згідно з ч. 1 ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
В матеріалах провадження відсутній обвинувальний вирок суду, яким було б визнано винною та засуджено ОСОБА_7 за вчинення злочинних дій, що відбулися 27.12.2016 року, а тому висновок суду першої інстанції про необхідність кваліфікації дій обвинуваченої без урахування кваліфікуючої ознаки - повторність, у даному конкретному випадку колегія суддів вважає належним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Разом з цим, доводи апеляційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винної колегія суддів вважає обґрунтованими.

Так, відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п.4 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, участь якого є обов`язковою.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права з моменту встановлення цих вад.

Відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи від 18.07.2017 року № 422 ОСОБА_7 вживає опіоїди, перебувала на лікуванні в Херсонській обласній психіатричній лікарні з діагнозом «Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів, абсинентний синдром», виявляє психічні та поведінкові розлади.

Наявність психічних розладів у обвинуваченої свідчить про те, що вона не здатна повною мірою реалізувати свої права, тому суд першої інстанції зобов`язаний був забезпечити участь захисника, однак розглянув провадження у відсутності захисника, чим допустив порушення права обвинуваченої на захист.

Вказане порушення є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду слід усунути встановлене колегією суддів порушення та здійснити судовий розгляд з дотриманням вимог ст. 52 КПК України.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та яке б запобігло вчиненню нею нових злочинів.

Обґрунтовуючи призначення ОСОБА_7 покарання, не пов`язаного із позбавленням волі, суд послався на те, що вона вчинилазлочин середньої тяжкості, перебуває на обліку у нарколога з діагнозом: розлади психіки і поведінки внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності, на обліку у психіатра не перебуває, в силу ст. 89 КК України вважається такою, що не має судимості, проживає разом зі своїм сином -інвалідом, що потребує сторонньої допомоги, характеризується посередньо, наявність у самої обвинуваченої тяжкої хвороби, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обтяжуючих покарання обставин.
Разом із тим, суд не звернув належної уваги на інші відомості, що негативно характеризують особу обвинуваченої, зокрема, що вонараніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних кориснихзлочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК(а.п. 22, 77) та відбувала покарання в місцях позбавлення волі, притягнута до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України згідно з обвинувальним актом, затвердженим прокурором 16.03.2017 (а.п. 78-79), у липні 2017 року їй повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України (а.п. 80), заподіяну злочином шкоду не відшкодувала, не має стійких соціальних зв`язків та законних джерел доходів, характеризується негативно як така, що підтримує контакти з особами, що ведуть антигромадський спосіб життя, схильна до вчинення злочинів, на неї неодноразово надходили матеріали до поліції щодо вчинення правопорушень(а.п. 16), що може зумовити продовження неюзлочинної діяльності у разі призначення покарання, не пов`язаного з триманням в умовах ізоляції.

Судом також фактично не взято до уваги висновок органу пробації про високу ймовірність вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення та високий ризик її небезпеки для суспільства.

Отже за наведених обставин, призначення ОСОБА_7 покарання, не пов`язаного із позбавленням волі, слід вважати явно несправедливим унаслідок м`якості, оскільки не забезпечить мету кримінального покарання, що передбачає не тільки виправлення засудженого, але й запобігання вчиненню нових злочинів.

Таким чином, якщо при новому розгляді кримінального провадження суд першої інстанції встановить аналогічні обставини кримінального правопорушення та аналогічні відомості про особу обвинуваченої, раніше призначене їй покарання у виді обмеження волі слід вважати м`яким.
Виходячи з наведеного, апеляційна скарга прокурора із внесеними змінами в цій частині підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 3 ч. 1 ст. 409, п. 4 ч. 2 ст. 412, ст.ст. 415, 419 КПК України колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити частково.
Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 13.10.2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження №000898 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України в тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: три підписи

З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2