Справа № 132/746/16-к
Провадження №11-кп/772/1068/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 грудня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7

розглянув 07 грудня 2017 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження №0000037 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 18.05.2017, яким
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Калинівка, Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз; 16.01.2016 вироком Калинівського районного суду Вінницької області по ч.3 ст.185, ч.4 ст.70, ст.71 КК України до 6 років позбавлення волі, який було змінено ухвалою колегії суддів Апеляційного суду Вінницької області від 22.03.2016;

засуджено за ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
У відповідності до ч.4 ст.70 КК України остаточно призначено покарання ОСОБА_6 шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 16.01.2016, який було змінено ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 22.03.2016, - у виді 6 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення засудженому ОСОБА_6 з 16.01.2016 по день набрання вироком законної сили провести з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі..
Вирішено питання із речовими доказами.
За участю прокурора: ОСОБА_8
ВСТАНОВИВ:
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений за те, що в грудні 2015 року приблизно після 00:00год, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, прийшов на гаражний масив, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 .
Перебуваючи на гаражному масиві, ОСОБА_6 підійшов до гаража № НОМЕР_1 , який був закритий на штабу та належить ОСОБА_9 , за допомогою алюмінієвої трубки відчинив замок металевої штаби та проник до гаража з якого таємно викрав акумуляторну батарею ємністю 65А/ч вартістю 350 гривень, тиски слюсарні вартістю 500 гривень, три електродвигуни потужністю 350-400 Вт вартістю 350 гривень за одиницю, зварювальний апарат саморобного виробництва вартістю 200 гривень, тим самим заподіявши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 2 100 гривень.
В своїй апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку і постановлення нового із-за істотних порушень вимог КПК та неправильного застосування кримінального закону щодо застосування норм ч.4 ст.70 КК України, також, що були допущені порушення при перерахуванні строку попереднього ув`язнення у відповідності до ч.5 ст.72 КК України та за вироком суду невірно визначений початок строку відбування покарання обвинуваченим.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; доводи прокурора, який просив задовільнити їхню апеляційну скаргу; адвоката ОСОБА_6 та самого обвинуваченого, які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги; виступи їх всіх у судових дебатах, в підтримання висловлених позицій, а обвинуваченого ще й в останньому слові; дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора із наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, за яким йому призначено покарання, при обставинах викладених у вироку, ніким не спростовуються, а тому в цій частині вирок не переглядається.
Однак, вирок місцевого суду підлягає скасуванню через iстотне порушення вимог кримiнального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримiнальну відповідальністъ.
Так, вiдповiдно до положень ч.5 ст.72 КК України та роз`яснення Вищого спецiалiзованого суду України з розгляду цивiльних та кримiнальних справ щодо застосування окремих положень Закону України вiд 26.11.2015 №838-VIII "Про внесення змiн до Кримiнального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання", у разi засудження особи до позбавлення волi судом проводиться зарахування строку попереднього ув`язнення в межах того самого кримiнального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язненя за два днi позбавлення волi. При цьому, у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для участi у судовому розглядi кримінального провадження.
Як вбачаєтъся з кримiнального провадження щодо ОСОБА_6 запобiжний захiд до обвинуваченого у ньому не обирався.
У той же час, 29.03.2016 Калинiвським районним судом винесено рiшення, яким ухвалено на перiод розгляду обвинувального акта у кримiнальному провадженнi №0000037 вiдносно ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України утримувати обвинуваченого у СIЗО №1 у Вiнницькiй областi для можливостi його доставки до Калинiвського районного суду в судовi засiдання. На виконання наведеної ухвали ОСОБА_6 з 29.03.2016 перераховано за Калинiвським районним судом. У вказаному закладi обвинувачений перебуває по даний час.
З огляду на вищенаведене, саме перiод з 29.03.2016, а не з 16.01.2016, до набрання новим вироком законно; сили має бути зарахований у строк вiдбування покаранння за цим рiшенням вiдповiдно до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 днi позбавлення волi.
Таким чином, Калинiвським районним судом при ухваленнi вироку вiд 18.05.2017 стосовно ОСОБА_6 допущено неправильне застосування закону України про кримiнальну вiдповiдальнiсть, а саме неправильно обраховано строк попереднього ув`язнення, який вiдповiдно до ч.5 ст.72 КК України має бути зараховано в строк вiдбування покарання за даним вироком.
Також судом першої інстанції допущено iстотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Так, вiдповiдно до п.2 ч.4 ст.374 КПК України у разi визнання особи винуватою у резолютивнiй частинi вироку, з-помiж iншого, зазначається початок строку вiдбування покарання.
Вiдповiдно до ст.70 КК України при сукупностi злочинiв суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання бiльш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За цими ж правилами призначається покарання, якщо пiсля постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще i в iншому злочинi, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупнiстю злочинiв, зараховуеться покарання, вiдбуте повнiстю або частково за попереднiм вироком.
Таким чином, з аналiзу зазначених вище норм закону слідує, що, оскiльки при призначеннi остаточного покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, суд зараховує частково чи повнiстю вiдбуту частину покарання за попереднiм вироком, початок строку вiдбування покарання має рахуватись у даному випадку з дня ухвалення нового вироку.
Однак, судом першої інстанцїї у резолютивнiй частинi оскаржуваного вироку зазначено про початок строку вiдбування покарання ОСОБА_6 з 16.01.2016, тобто з дня ухвалення попереднього вироку.
Крiм цього, суд першої iнстанцiї не врахував, що згiдно ч.4 ст.70 КК України в строк покарання, остаточно призначеного за сукупнiстю злочинiв, зараховується покарання, вiдбуте повнiстю чи частково за попереднiм вироком, за правилами, передбаченими в статтi 72 КК України. Таким чином, в строк вiдбування покарання за оскаржуваним вироком ОСОБА_6 мало бути зараховано частково вiдбуте покарання за вироком Калинiвського районного суду вiд 16.01.2016, що не зроблено судом першої iнстанцiї.
Також суд першої інстанції на пiдставi за ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 призначив за сукупнiстю злочинiв шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за попереднiм вироком у видi 6 рокiв позбавлення волi.
При цьому суд не врахував роз`яснення, що мiстяться у п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 вiд 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно яких при частковому складаннi покарань розмiр остаточного покарання в усякому разi має бути бiльшим за розмiр кожного з покарань, призначених за окремi злочини. Таким чином, остаточне покарання, призначене ОСОБА_6 за сукупнiстю злочинiв, має бути бiльшим за покарання у видi 4 рокiв 6 мiсяцiв, яке призначене за оскаржуваним вироком, та у видi 6 рокiв, що призначене за вироком Калинiвського районного суду вiд 16.01.2016.
Таке неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальністъ та призначення остаточного покарання шляхом часткового складання покарань у видi 6 рокiв позбавлення волi, що не є бiльшим, нiж покарання за попереднім вироком, призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкостi кримiнального правопорушення та особi обвинуваченого внаслiдок м`якостi.
Таким чином, допущені Калинiвським районним судом iстотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримiнальну вiдповiдальнiсть, що потягло невiдповiднiсть призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особi обвинуваченого внаслiдок м`якостi,
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 413, 414, 420 КПК України апеляційний суд,-
у х в а л и в :

Вирок Калинiвського районного суду Вiнницької областi вiд 18.05.2017 щодо ОСОБА_6 скасувати в частинi призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки 6 мiсяцiв позбавлення волi.
На пiдставi ч.4 ст.70 КК України за сукупнiстю злочинiв шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Калинiвського районного суду вiд 16.01.2016 призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у видi 6 рокiв 2 мiсяцi позбавлення волi.
Зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання за новим вироком частково вiдбуте покарання за вироком Калинiвського районного суду вiд 16.01.2016.
На пiдставi ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк вiдбування покарання за цим вироком перiод попереднього ув`язнення з 29.03.2016 по день набрання вироком законної сили з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 днi позбавлення волi.
Строк відбування покарання рахувати з дня ухвалення нового вироку.
В рештi вирок залишити без змiн.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до касаційного суду протягом 3-х місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою з дня отримання копії вироку.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому і прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

Згідно з оригіналом:
Суддя: