Номер провадження: 11-кп/785/8/17
Номер справи місцевого суду: 505/3254/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.11.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 29.08.2016 року відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Чигирі, Коростенського району Житомирської області, громадянина України, з вищою освітою, працюючого машиністом Котовського локомотивного депо Одеської залізниці, не одруженого, мешкає АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України,
встановив:
Вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України та виправданий в зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні кримінального правопорушення.

В мотивувальній частині вироку суду 1-ої інстанції викладено формулювання обвинувачення, яке пред`явлено ОСОБА_7 і визнане судом не доведеним, а саме:

11.11.2011 року Котовським міськрайсудом Одеської області було винесено рішення про визначення місця проживання малолітньої дитини ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за місцем проживання її матері ОСОБА_11 по АДРЕСА_2 .

ОСОБА_7 , згідно додаткового рішення Котовського міськрайонного суду Одеської області від 17.11.2011 року був зобов`язаний негайно передати неповнолітню ОСОБА_10 її матері.

17.11.2011 року державним виконавцем ВДВС Котовського МРУЮ в Одеській області відкрито виконавче провадження з примусового виконання вищевказаних рішень суду, з якими ОСОБА_7 належним чином ознайомлений, а також попереджений про кримінальну відповідальність за невиконання рішення суду.

Проте, ОСОБА_7 , діючи умисно, маючи реальну можливість добровільно виконати вищезазначені рішення суду, в порушення ч. 5 ст. 124 Конституції України, згідно з якою судові рішення є обов`язковими для виконання на всій території України, навмисно не виконав дані рішення суду, за що двічі притягувався до адміністративної відповідальності за ст.188-13 КУпАП.

Не дивлячись на всі прийняті до ОСОБА_7 заходи з примусового виконання рішень суду та маючи реальну можливість виконати ці рішення ОСОБА_7 навмисно їх не виконав і продовжував умисно ухилятися від їх виконання, також перешкоджав їх виконанню шляхом переховування дитини, що стало причиною оголошення її у розшук Державною виконавчою службою.

Таким чином, своїми незаконними діями ОСОБА_7 порушив вимоги ч. 5 ст. 124, п. 9 ч. 3 ст. 129 Конституції України, відповідно до яких судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України, а також, що однією з засад судочинства є обов`язковість рішень суду.

Свої протиправні дії ОСОБА_7 виправдовував діючим рішенням виконавчого комітету Котовської міськради Одеської області №200 від 28.07.2011 року «Про визначення місця проживання малолітньої ОСОБА_10 », яке є актом локальної дії органу місцевого самоврядування та відповідно до положень ч.1 ст.144 Конституції України органи місцевого самоврядування в межах своїх повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов`язковими для виконання на відповідній території та в разі, якщо спір не вирішений в судовому порядку.

Тобто, рішення суду, що набрало законної сили має перевагу по силі дії над рішенням органу місцевого самоврядування.

Згідно обвинувального акту, органом досудового розслідування, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України, а саме в умисному невиконанні рішення суду, що набрало законної сили.

Суд 1-ої інстанції визнав ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України та виправдав в зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні кримінального правопорушення, мотивувавши своє рішення тим, що досліджені докази, надані стороною обвинувачення, не знайшли своє підтвердження під час судового розгляду провадження, а між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 з приводу місця проживання дитини були цивільно-правові відносини, які закінчилися мировою угодою, затвердженою ухвалою Котовського міськрайсуду Одеської області від 25.09.2012 року з наступних підстав:

- відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» виконати рішення суду не можливо, тому що ОСОБА_7 зобов`язаний особисто вчинити певні дії щодо передачі дитини, а вказаним законом не передбачено порядок виконання вказаного рішення суду

- докази, надані суду та досліджені під час судового розгляду, не містять в собі свідчень про вчинення ОСОБА_7 дій, направлених на ухилення від виконання рішення суду чи перешкоджання виконанню

- оцінюючи надані обвинуваченням, складені в процесі виконання додаткового рішення Котовського міськрайсуду Одеської області від 17.11.2011 року ДВС Котовського МРУЮ виконавчі документи, суд 1-ої інстанції вважав, що вони не підтверджують вину ОСОБА_7 , при цьому в жодному складеному акті державного виконавця не були присутні разом стягувач та боржник, а акти складені або в присутності стягувача, або в присутності боржника, що підтверджує неможливість виконати рішення суду та передати дитину;

- суд визнав недопустимими доказами підтвердження вини ОСОБА_7 постанови про накладення штрафу від 25.11.2011 та 30.11.2011 року та платіжні доручення про сплату штрафу від 06.12.2011 року, оскільки вказані документи, підтверджують вчинення ОСОБА_7 адміністративного правопорушення;

- суд критично оцінив показання потерпілої ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , зазначивши, що вони є зацікавленими особами у провадженні;

- в судовому засіданні стороною обвинувачення так і не було надано доказів того, що ОСОБА_7 дійсно мав реальну можливість передати дитину матері, оскільки при проведенні виконавчих дій та складанні актів Котовського та Кодимського МРУЮ матір дівчинки ОСОБА_9 не була присутня, а жодних рішень щодо відібрання дитини у батька не приймалось.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї, прокурор зазначив, що вказаний вирок підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, обґрунтовуючи свої доводи наступним:

- незважаючи на надані потерпілою показання, в яких вона повністю спростувала доводи ОСОБА_7 про те, що він не мав можливості передати їй дитину, суд критично віднісся до них, зазначивши у вироку, що вона зацікавлена у цьому, та прийшов до протилежних висновків, зазначивши, що її покази підтверджують доводи обвинуваченого про те, що він не міг їй передати дитину, оскільки вона не була присутня при проведенні виконавчих дій;

- викладені судом у вироку обставини є перекрученими та не відповідають дійсності, спростовуються матеріалами провадження, показаннями свідків - державних виконавців ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , яким судом дана невірна та необґрунтована оцінка та їх показання, зазначені у вироку не відповідають дійсним, наданим ним у судовому засіданні;

- показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , надані ними зі слів ОСОБА_7 , оскільки дані особи учасниками виконання рішення суду не були, а показання свідка ОСОБА_15 викладені не в повному обсязі;

- суд, надаючи у вироку оцінку виконавчим документам, не надав оцінку частині доказів, а саме письмових документів, щодо примусового виконання судового рішення, наданих стороною обвинувачення, не вирішивши питання стосовно їх допустимості, або не допустимості;

- висновки суду про те, що ОСОБА_7 не міг зобов`язати потерпілу ОСОБА_9 приїхати та забрати дитину, не міг скласти відповідний акт про передачу дитини та не міг виконати рішення суду тому, що Законом України «Про виконавче провадження» не передбачено порядок виконання рішення суду про зобов`язання боржника передати дитину матері, повністю нівелює діюче законодавство та судову систему України, тому, що суд фактично прийшов до висновків, що рішення суду, постановлене іменем України та таке, що набрало законної сили, не підлягає виконанню;

- підготовче судове засідання було проведено без участі потерпілої, не повідомленої належним чином про час та місце розгляду справи, не роз`яснено її права та обов`язки, клопотання захисника ОСОБА_8 про повернення обвинувального акту прокурору, внесене у попередньому судовому засіданні, в порушення вимог ч.2 ст.314 КПК України, судом безпідставно не направлено потерпілій та не заслухано її думку з цього питання, що є суттєвим порушенням вимог КПК України та підставою для скасування вироку.

Таким чином прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України та призначити покарання у вигляді штрафу в розмірі 800 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що дорівнює 13600 гривень.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти її задоволення, потерпілу ОСОБА_9 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

У зв`язку із заявленими під час апеляційного розгляду клопотаннями прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 , суд апеляційної інстанції повторно допитав обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілу ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_17 , а також повторно дослідив письмові докази у справі, та приходить до наступного.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Так, ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_7 , суд першої інстанції послався на те, що досліджені у судовому засіданні докази, надані стороною обвинувачення, свідчать про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України.

На думку суду апеляційної інстанції, зазначені висновки суду першої інстанції суперечать фактичним обставинам справи і приписам кримінального процесуального закону, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

При цьому, згідно із п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення та мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Натомість, виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції не дотримався приписів кримінального процесуального закону, зазначених в ст.ст. 373-374 КПК України.

Зокрема, у вироку не наведено конкретних беззаперечних обґрунтувань і мотивів, з яких суд відкинув деякі докази обвинувачення, а деякі визнав недопустимими, тому колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції є безпідставними, оскільки ґрунтуються не на безсторонній оцінці наданих стороною обвинувачення доказів, а здебільшого на показаннях обвинуваченого та помилковій трактовці норм кримінального процесуального закону.

Так, визнавши недопустимими доказами по справі, а саме постанови про накладення штрафу на ОСОБА_7 від 25.11.2011 року, від 30.11.2011 року та платіжні доручення про сплату штрафу від 06.12.2011 року, суд першої інстанції зазначив, що зазначені документи лише підтверджують вчинення обвинуваченим адміністративного правопорушення.

При цьому суд не врахував, що ОСОБА_7 двічі був притягнутий до адміністративної відповідальності саме за невиконання, в тому числі повторне, судового рішення, яке безпосередньо стосується кримінального провадження щодо нього за ч. 1 ст. 382 КК України (т. 1, а.с. 181, 184, 186).

Відповідно до приписів ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Статтею 85 КПК України передбачено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

З огляду на приписи наведених норм закону, суд 1-ої інстанції не навів у вироку відповідні мотиви, за яких він визнав зазначені докази недопустимими.

При цьому, суд першої інстанції визнав такими, що не доводять вину ОСОБА_7 : виконавчий лист № 2-1772/11, постанову про відкриття виконавчого провадження від 17.11.2011 року, постанову про стягнення з боржника виконавчого збору та супровідний лист до нього, акти державного виконавця від 22.11.2011, 25.11.2011, 30.11.2011 та 19.01.2012 року, постанову про доручення відділу ДВС Кодимського РУЮ про проведення виконавчих дій щодо встановлення місця знаходження малолітньої ОСОБА_10 , ухвалу Котовського міськрайсуду Одеської області від 08 лютого 2012 р. про дозвіл на примусове проникнення до житлового приміщення по АДРЕСА_3 , постанову державного виконавця ДВС Котовського МРУЮ про доручення відділу ДВС Кодимського РУЮ щодо виконання виконавчого листа №2-1772 від 17.11.2011 року, акти державного виконавця від 25.01.2012 року, від 05.03.2012 року та від 14.03.2012 року.

На обґрунтування такого висновку суд послався на те, що зазначені виконавчі документи складені «або в присутності стягувача, або в присутності боржника, що підтверджує неможливість виконати рішення суду та передати дитину».
Разом з тим, суд першої інстанції не врахував, що саме ці документи підтверджують факт умисного, протягом тривалого періоду часу, ухилення ОСОБА_7 від добровільного та примусового виконання судового рішення, адже за їх відсутності, були б відсутні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України.

Відсутність умислу у ОСОБА_7 на ухилення від виконання рішення суду суд першої інстанції мотивував у вироку наявністю рішення виконавчого комітету Котовської міськради Одеської області №200 від 28.07.2011 р. про визначення місця проживання малолітньої ОСОБА_10 за місцем проживання батька по АДРЕСА_1 , «яке залишається на теперішній час в законній силі».
Суд першої інстанції не врахував, при цьому, що зазначене рішення виконавчого комітету, є актом локальної дії органу місцевого самоврядування та відповідно до положень ч. 1 ст. 144 Конституції України органи місцевого самоврядування в межах своїх повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов`язковими для виконання на відповідній території та в разі, якщо спір не вирішений в судовому порядку.

Отже, рішення суду, що набрало законної сили має перевагу по силі дії над рішенням органу місцевого самоврядування.

Суд першої інстанції зазначає також у вироку, що «необхідною умовою виконання судового рішення має бути обов`язкова участь матері дитини, яка повинна прийняти дитину, та бажання дитини добровільно погодитись піти до матері, а факт передачі дитини повинен бути обов`язково підтверджений документально.
Зі свого боку, ОСОБА_7 не міг зобов`язати мати дитини ОСОБА_9 приїхати до м. Котовська Одеської області щоб прийняти у нього дитину, та надати відповідний документ на підтвердження факту передачі дитини.
Таким чином, для того щоб виконати рішення суду при вказаних вище умовах, передача дитини обов`язково повинна проводитись державним виконавцем за участі матері та органу опіки і піклування в рамках виконавчого провадження та відповідно до Закону України «Про виконавче провадження».
Зазначені висновки суду першої інстанції є трактуванням правової позиції обвинуваченого і не засновані на об`єктивній оцінці матеріалів кримінального провадження, адже суд не врахував, що, коли обвинувачений забирав дитину у матері, він особисто поїхав до її місця проживання, отже нічого не заважало йому добровільно повернути дитину, за рішенням суду, у такий же спосіб.
Окрім того, суд першої інстанції критично поставився до показань потерпілої ОСОБА_9 в частині ухилення ОСОБА_7 від виконання рішення суду, зазначивши, що вона зацікавлена в цьому.
Суд також зазначив, що показання потерпілої підтверджують доводи обвинуваченого про те, що він не міг передати дитину матері, оскільки вона не була присутня при виконавчих діях.
При цьому, суд першої інстанції жодним чином не мотивував свій висновок, не зазначив, чи визнає показання потерпілої ОСОБА_9 неправдивими, адже зацікавленість потерпілої у виконанні судового рішення, яке ухвалено на її користь, виглядає логічною та природною.

Разом з тим, допитана в суді апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_9 пояснила, що перебувала у шлюбі з ОСОБА_7 до 2011 року. Рішенням Котовського міськрайсуду Одеської області від 11.11.2011 р. місцем проживання доньки ОСОБА_18 було визначено з нею, про що був повідомлений обвинувачений, але він в категоричній формі відмовився віддавати дитину, мотивуючи тим, що він також має на неї право. Згодом, 17.11.2011 р. державним виконавцем було відкрито виконавче провадження. Разом із державним виконавцем вони неодноразово приїжджали до місця проживання її колишнього чоловіка, але двері ніхто не відкривав. ОСОБА_7 відмовлявся навіть повідомити де перебуває дитина, а тим більше передати її, тому за її заявою був оголошений розшук дитини. Вподальшому ОСОБА_7 ухилявся від виконання рішення суду, переховував дитину у своїх батьків, які також відмовлялися повернути їй доньку, натомість передав їй дитину лише після укладення мирової угоди в суді.
Окрім того, суд першої інстанції зазначив у вироку, що критично ставиться до показань свідка ОСОБА_12 в частині ухилення від виконання рішення суду ОСОБА_7 , оскільки вона в цьому зацікавлена.
В чому полягає зацікавленість свідка, яка є державним виконавцем Котовського МРУЮ і виконувала свої професійні обов`язки у виконавчому провадженні про зобов`язання ОСОБА_7 передати неповнолітню доньку ОСОБА_10 її матері ОСОБА_9 , суд першої інстанції не зазначив, тому колегія суддів вважає таке твердження голослівним.
Разом з тим, допитана в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_12 пояснила, що 17.11.2011 року було відкрито виконавче провадження про зобов`язання ОСОБА_7 негайно передати неповнолітню доньку її матері ОСОБА_9 .. З постановою про відкриття виконавчого провадження ОСОБА_7 ознайомлений належним чином та попереджений про кримінальну відповідальність у разі невиконання рішення суду. Обвинуваченому був наданий строк для добровільного виконання рішення суду до 25.11.2011 року, але він його не виконав, тому був складений акт про невиконання рішення суду та винесено постанову про стягнення штрафу у розмірі 170 грн.. Після повторного невиконання рішення суду, ОСОБА_7 був знову попереджений про кримінальну відповідальність за ст. 382 КК України і в присутності понятих було складено відповідний акт. У зв`язку з тим, що не було відомо місце знаходження дитини, був оголошений її розшук.
Апеляційний суд вважає, що показання потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_12 , відповідають вимогам ст. 95 КПК України і є належними та допустимими доказами винуватості ОСОБА_7 у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Підстав передбачених ст.ст. 87, 88 КПК України для визнання зазначених доказів недопустимим, апеляційним судом не встановлено.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Пункт 2 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачають, що підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Разом з тим, відповідно до положень п.п.1,2 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;

Положення ч. 2 ст. 411 КПК України регламентують, що вирок підлягає скасуванню чи зміні із зазначених в частині першій підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Враховуючи невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що згідно із вимогами ст.ст. 409, 411 КПК України, виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 не можна вважати законним і обґрунтованим, та слід визнати таким, що підлягає скасуванню.

Дослідивши докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, апеляційний суд встановив наступні фактичні обставини справи.

Рішенням Котовського міськрайонного суду Одеської області від 11.11.2011 року було визначено місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за місцем проживання її матері ОСОБА_11 по АДРЕСА_2 .

Додатковим рішенням Котовського міськрайонного суду Одеської області від 17.11.2011 року ОСОБА_7 був зобов`язаний негайно передати неповнолітню ОСОБА_10 ії матері.

17.11.2011 року державним виконавцем ВДВС Котовського МРУЮ в Одеській області відкрито виконавче провадження з примусового виконання вищевказаних рішень суду, з якими ОСОБА_7 був належним чином ознайомлений, а також попереджений про кримінальну відповідальність за невиконання рішення суду.

ОСОБА_7 , маючи реальну можливість добровільно виконати зазначені вище рішення суду, діючи умисно, на порушення ч. 5 ст. 124 Конституції України, згідно з якою судові рішення є обов`язковими для виконання на всій території України, навмисно не виконав дані рішення суду, за що двічі: 25.11.2011 та 30.11.2011 року був притягнутий до адміністративної відповідальності за ст. 188-13 КУпАП.

Не реагуючи на заходи з примусового виконання рішень суду та маючи реальну можливість виконати ці рішення, ОСОБА_7 навмисно їх не виконав і умисно ухилявся від їх виконання, перешкоджаючи їх виконанню шляхом переховування дитини, що стало причиною оголошення її у розшук Державною виконавчою службою.

Своїми незаконними діями ОСОБА_7 порушив вимоги ч. 5 ст. 124, п. 9 ч. 3 ст. 129 Конституції України, відповідно до яких судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України, а також, що однією з засад судочинства є обов`язковість рішень суду.

Незважаючи на невизнання вини ОСОБА_7 його вина у вчиненні зазначеного злочину, в об`ємі, встановленому апеляційним судом, підтверджується наступними доказами:

- показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , допитаного в суді апеляційної інстанції який винуватим себе не визнав, але підтвердив суду, що у шлюбі з ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 у них народилась донька - ОСОБА_10 . Після розлучення, дружина забрала доньку та виїхала в невідомому напрямку, тому він звернувся до міліції. Коли було встановлено, що дитина проживає матір`ю в с. Ярославка Саратського району Одеської області, він поїхав туди і забрав дитину до себе додому, оскільки органом опіки та піклування Котовської міської ради Одеської області було визначено місце проживання Софії з ним. Йому було відомо, що ОСОБА_9 звернулась до Котовського міськрайонного суду Одеської області, рішенням якого від 11.11.2011 року було визначено місце проживання доньки разом з матір`ю. Йому також було відомо про те, що рішенням від 17.11.2011 р., Котовський міськрайонний суд Одеської області зобов`язав його негайно передати дитину матері. З приводу виконання судових рішень, його декілька разів викликали у виконавчу службу для передачі дитини, попереджали про кримінальну відповідальність за невиконання рішення суду, але ОСОБА_9 він жодного разу не бачив, тому виконати рішення не міг, оскільки дитину не було кому передавати;
- показаннями потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_12 , наведеними вище, оцінка яким надана апеляційним судом;
- копією виконавчого листа № 2-1772/11, зі змісту якого випливає, що він виданий на виконання рішення Котовського міськрайсуду Одеської області від 17.11.2011 р. про зобов`язання ОСОБА_7 негайно передати малолітню дитину ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_4 її матері ОСОБА_19 ;
т. 1, а.п. 177
- копією постанови про відкриття виконавчого провадження від 17.11.2011 року;
т. 1, а.п. 175
- копією акту державного виконавця від 22.11.2011 р., з якого видно, що обвинувачений був зобов`язаний у строк до 25.11.2011 р. передати дитину матері, а також попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від виконання рішення суду за ст. 382 КК України;
т. 1, а.с. 178
- копією акту державного виконавця від 25.11.2011 року про те, що ОСОБА_7 у зазначений строк не виконав рішення суду, і повторно зобов`язаний виконати його у строк до 30.11.2011 року; т. 1, а.с. 179
- копією акту державного виконавця від 30.11.2011 року про те, що ОСОБА_7 у зазначений строк повторно не виконав рішення суду; т. 1, а.с. 182
- копією постанови державного виконавця від 25.11.2011 року та 30.11.2011 року про накладення на ОСОБА_7 штрафу за невиконання рішення суду у розмірі, відповідно, 170 та 340 грн.; т.1, а.с. 181, 184
- копією ухвали Котовського міськрайонного суду Одеської області від 08.02.2012 року про надання дозволу на примусове проникнення до житлових приміщень по АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 ;
т.1, а.с. 192
- копією ухвали Котовського міськрайонного суду Одеської області від 09.02.2012 року про оголошення розшуку малолітньої ОСОБА_10 ;
т. 1, а.с. 193
- копією постанови державного виконавця ДВС Котовського МРУЮ про доручення відділу ДВС Кодимського РУЮ провести певні дії у виконавчому провадженні №2-1772 від 17.11.2011 року; т. 1, а.с. 194
- копією акту державного виконавця від 25.01.2012 року, з якого випливає, що ОСОБА_20 та ОСОБА_21 відмовились передати ОСОБА_19 , яка була присутня під час проведення виконавчої дії, малолітню дитину ОСОБА_10 та погрожували застосуванням фізичної сили; т. 1, а.с. 195
Суд апеляційної інстанції вважає, що зазначені докази відповідають вимогам ст. 99 КПК України, являються належними та допустимими доказами винуватості ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України.

Допитана в суді апеляційної інстанції, за клопотанням сторони захисту, свідок ОСОБА_17 , пояснила що вона у 2012 році працювала на посаді начальника служби у справах дітей Котовської міської ради. Від ОСОБА_7 надійшла заява про передачу йому дитини, після чого служба у справах дітей провела відповідні заходи щодо огляду помешкання та стало відомо, що ОСОБА_22 викрала дитину в Саратський район Одеської обл. до свого коханця. У зв`язку з тим, що у Набоки не було постійного місця проживання та доходів, служба у справах дітей на засіданні органу опіки та піклування прийняла рішення про передачу дитини батькові для належного догляду. В подальшому були судові процеси по скасуванню рішення органу опіки та піклування. В апеляційному порядку було переглянуто рішення Котовського міськрайсуду, яке скасовано та після нового судового розгляду було прийнято рішення про визначення місця проживання дитини із ОСОБА_22 , яке, на її думку було прийнято з численними порушеннями норм закону. В один день всі зібрались, мати, батько, поспілкувались та дитину залишили батькові. Після цього була укладена мирова угода. ОСОБА_7 не перешкоджав передачі дитини матері.
Аналізуючи показання свідка ОСОБА_17 , апеляційний суд вважає, що вони не є доказом невинуватості ОСОБА_7 , оскільки свідок не була учасником виконання судового рішення, та всю інформацію по цій справі отримувала безпосередньо від обвинуваченого.
Доводи сторони захисту, щодо відсутності умислу у обвинуваченого ОСОБА_7 на вчинення злочину, що йому інкримінується, повністю спростовуються наведеними вище доказами, не довіряти яким, поза розумним сумнівом, у суду апеляційної інстанції немає підстав.

За таких обставин суд апеляційної інстанції вважає вину обвинуваченого ОСОБА_7 повністю доведеною, а його дії необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 382 КК України, як умисне невиконання рішення суду, що набрало законної сили.

Довід прокурора, наведений у апеляційній скарзі, про те, що проведення підготовчого судового засідання без участі потерпілої є суттєвим порушенням вимог КПК України та підставою для скасування вироку, колегія суддів вважає безпідставним, адже, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
У даному ж випадку, судовий розгляд обвинувального акту відбувся за участі потерпілої, в режимі відеоконференції, тому апеляційний суд вважає, що наведений прокурором довід, не є підставою для скасування судового рішення.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню, з ухваленням нового, обвинувального вироку.

Окрім того, колегією суддів встановлено, що на час апеляційного розгляду справи, закінчився строк давності, передбачений п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, відповідно до положень якого, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки : п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості .

Згідно з санкцією ч. 1 ст. 382 КК України та положеннями ст. 12 КК України, злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , відноситься до злочинів середньої тяжкості.

При цьому, ст. 417 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду 1-ої інстанції.

Під час апеляційного розгляду провадження ОСОБА_7 не заперечував проти звільнення його від кримінальної відповідальності, натомість, суд апеляційної інстанції був позбавлений права на скасування виправдувального вироку щодо обвинувачуваного та закриття кримінального провадження відносно нього, з підстав передбачених ст. 284 КПК України, оскільки таким чином погіршується його становище.

Натомість, ч. 5 ст. 74 КК України передбачає, що особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах передбачених ст. 49 цього Кодексу.

Таким чином, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України, призначити йому відповідне покарання та звільнити від його відбування, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, звільнивши його від призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 284, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 417, 420, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:
Апеляційну скаргу прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , - задовольнити частково.

Вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 29.08.2016 року, яким ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України та виправданий в зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні кримінального правопорушення скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 8500 (вісім тисяч п`ятсот) грн.

На підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання, у зв`язку іззакінченням строків давності.

Вирок вступає в силу з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання ним законної сили, а засудженим з моменту отримання його копії.
Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4