АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1504/17 Головуючий І-ої інстанції
Категорія: ч.ч.2,3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.2 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 серпня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретар ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 та обвинуваченого на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 14 березня 2017 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Донецька, українець, громадянин України, військовозобов`язаний, з середньою освітою, не одружений, який перебуває у цивільному шлюбі, офіційно не працює, не має зареєстрованого місця проживання, фактично проживає в АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 21 лютого 1991 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 140 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

- 04 травня 2001 року Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 140, ч. 3 ст. 141, ч. 1 ст. 145 КК України до 9 років позбавлення волі;

- 17 червня 2004 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч. 4 ст. 185, 69, 71 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 18 грудня 2008 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, 357, 70, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

- 19 липня 2012 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений 05 квітня 2014 року по закінченню строку відбування покарання,-

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.2 ст.309 КК України та йому призначено покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- за ч.2 ст.289 КК України з застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією майна, яке є його власністю;
- за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Відповідно до положень ст.70 КК України остаточно призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією майна, яке є його власністю.
Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено частково і постановлено стягнути з ОСОБА_8 на її користь у відшкодування матеріальної шкоди 5045 грн. В іншій частині позову у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави судовий збір за цивільним позовом в розмірі 640 грн. та судові витрати у розмірі 1937 грн.
Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.
Строк відбування ОСОБА_8 призначеного покарання постановлено рахувати з дня його фактичного затримання.
До вступу вироку в законну силу обрано у відношенні обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Як встановив суд, 27 жовтня 2014 року близько 05 години ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, знаходячись біля будинку № 37/8 по вул. 2-ої П`ятирічки в м. Харкові, підійшов до припаркованого поблизу цього будинку автомобіля марки ВАЗ-21033, державний номер НОМЕР_1 , 1981 року випуску, який належав ОСОБА_11 , та за допомогою заздалегідь заготовленого молотка розбив скло водійської двері і проник в салон автомобіля. Знаходячись в салоні автомобіля ОСОБА_8 намагався запустити двигун автомобіля, але не зміг цього зробити, і тоді ОСОБА_8 відштовхав автомобіль до будинку АДРЕСА_2 , де і залишив його.
Наступного дня ОСОБА_8 розпорядився викраденим автомобілем марки ВАЗ-21033, державний номер НОМЕР_1 , шляхом його продажу ОСОБА_12 , чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 14406 грн. 92 коп.
27 жовтня 2014 року приблизно о 14-й годині ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою та в групі з особою, у відношенні якої провадження зупинено, умисно та з корисливих спонукань, заволоділи ключами від квартири АДРЕСА_3 , в якій проживає ОСОБА_13 , після чого прийшли до цієї квартири, де особа, у відношенні якої кримінальне провадження зупинено, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, за допомогою ключів відкрив вхідні двері вищевказаної квартири, разом з ОСОБА_8 проник в квартиру, звідкіля вони таємно викрали LED телевізор марки «Samsung» моделі UE 28 F 4000 AWXUA, вартістю 3325 грн., який належав ОСОБА_14 , і з викраденим майном з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд.
16 липня 2015 року близько 09 години ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно та з корисливих мотивів, зайшов до першого під`їзду будинку АДРЕСА_4 , піднявся на сходовий майданчик між четвертим та п`ятим поверхами, де побачив велосипед «Чемпіон», що належав ОСОБА_15 , яка проживає у вказаному будинку. ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав зазначений велосипед «Чемпіон», вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3146 від 24.07.2015 року, 1062 грн., після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник і в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.
04 березня 2015 року близько 15 години 20 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи біля станції метро «Пролетарська», що розташована за адресою: м. Харків, пр. Московський, 274-Б, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих спонукань, повторно та непомітно для присутніх громадян, що знаходились навкруги, а також для потерпілої ОСОБА_10 , правою рукою з правої кишені куртки останньої викрав належний ОСОБА_10 мобільний телефон марки «ІРhопе 5», вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3143 від 17 серпня 2015 року, 5045 грн., після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник і розпорядився ним в подальшому на власний розсуд.
25 травня 2016 року в період часу з 09 до 10 години ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , діючи повторно і з умислом, спрямованим на незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу, знаходячись на кухні вищевказаної квартири за допомогою інгредієнтів: насіння маку, соди та розчинника, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Після чого, ОСОБА_8 та інші особи взяли шприці різної ємкості з різною дозою та вжили шляхом внутрішньовенної ін`єкції. Після цього ОСОБА_8 набрав залишки наркотичного засобу - опію ацетильованого, об`ємом 2,5 мл. у шприц об`ємом 5 мл., який зберігав на кухонному столі для подальшого вживання без мети збуту.
В той же день об 11 годині 20 хвилин в ході проведення обшуку приміщення вищевказаної квартири працівниками поліції в кухонному столі виявили та вилучили три медичні шприці: об`ємом 5мл. з прозорою рідиною коричневого кольору об`ємом 2,5 мл. і масою 2,4947; об`ємом 10 мл. з нашаруванням речовини бурого кольору; об`ємом 5 мл. з залишками рідини коричневого кольору масою 0,1211 гр. Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 856 від 30.05.2016 рідина коричневого кольору об`ємом 2,5 мл., яка міститься в шприці об`ємом 5 мл., містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого, в перерахунку на суху речовину, становить: 0,1191 г., яку ОСОБА_8 незаконно зберігав за місцем свого мешкання без мети збуту.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку із застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.69 КК України, який не підлягає застосуванню, та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.289 КК України 6 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна на праві власності, відповідно до ст.70 КК України остаточно призначити шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. Як зазначає апелянт, суд при призначенні обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 КК України не врахував, що він вчинив в тому числі тяжкі злочини проти власності та проти безпеки руху та експлуатації транспорту, всього ним скоєно п`ять епізодів злочинної діяльності. Вважає, що судом недостатньо враховано, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, у тому числі за корисливі злочини, відбував покарання у місцях позбавлення волі, однак на шлях виправлення і перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив і знову вчинив корисливі злочини, при цьому він не працює, що характеризує його як особу, яка заробляє собі на життя злочинною діяльністю. Крім того, вказує на те, що обвинувачений не відшкодував збитки потерпілій ОСОБА_10 .
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить пом`якшити призначене йому покарання. Посилається на те, що під час перебування під вартою різко погіршився стан його здоров`я у зв`язку з травмою хребта, він потребує госпіталізації та лікування за межами слідчого ізолятора. В доповненні до апеляційної скарги ОСОБА_8 просить застосувати положення ст.84 КК України у зв`язку з тим, що у місцях позбавлення волі він захворів на туберкульоз кісткового хребта, стан його здоров`я критичний, терміново необхідна операція.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_8 , який просив задовольнити його апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, прокурора ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 та заперечувала проти апеляційної скарги обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Висновок суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.2,3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.2 ст.309 КК України за обставин, встановлених у вироку, ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах і цей висновок суду ніким з учасників процесу не оскаржується, а тому апеляційним судом вирок в цій частині, згідно ст. 404 КПК України, не перевіряється.
Доводи заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 про безпідставне застосування судом положень ст.69 КК України при призначенні обвинуваченому покарання за ч.2 ст.289 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, є необґрунтованими.
Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання суд врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених ним злочинів, конкретні обставини їх вчинення, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

В якості обставин, які пом`якшують покарання, суд врахував щире каяття обвинуваченого у вчиненні злочинів і активне сприяння їх розкриттю.

Обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнав рецидив злочинів.

З урахуванням наведених обставин, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових злочинів неможливе без його ізоляції від суспільства та призначив йому покарання у виді позбавлення волі.

Призначаючи обвинуваченому покарання за ч.2 ст.289 КК України із застосуванням ст.69 КК України, суд врахував конкретні обставини вчинення злочину, характеристику особи обвинуваченого, наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання.

Колегія суддів вважає, що суд надав правильну оцінку викладеним обставинам та призначив ОСОБА_8 покарання, зокрема, за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, яке відповідає вимогам ст.65 КК України.

Так, матеріалами кримінального провадження підтверджено, що потерпілий ОСОБА_11 до обвинуваченого будь-яких претензій матеріального чи морального характеру не мав, цивільний позов не заявляв, оскільки автомобіль йому повернуто, у поданій суду письмовій заяві просив призначити ОСОБА_8 покарання, не пов`язане з позбавлення волі. Таку ж позицію потерпілий висловив під час надання пояснень в суді першої інстанції.

Крім того, як під час досудового розслідування, так і судового провадження ОСОБА_8 визнавав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, правдиво повідомив про всі обставини його вчинення, повідомив також і про місцезнаходження автомобіля, чим активно сприяв розкриттю цього злочину.

Отже, колегія суддів вважає, що зазначені обставини, які пом`якшують покарання, є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому з урахуванням наведених вище даних про особу обвинуваченого, а також стану його здоров`я, поведінки після вчинення злочину, призначене йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.289 КК України, є таким, що відповідає вимогам ст.ст.50,65 КК України, а також необхідним і достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.

Щодо посилань заступника прокурора Харківської області на вчинення обвинуваченим й інших злочинів, то такі його доводи не є переконливими, оскільки за інші злочини судом призначено покарання у межах санкцій закону України про кримінальну відповідальність. Отже, доводи, на які посилається апелянт в апеляційній скарзі, були належним чином враховані судом при ухваленні вироку та призначенні покарання, з урахуванням обставин, на які посилається апелянт, суд призначив таке покарання, що відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації.

В той же час доводи, на які обвинувачений посилається в апеляційній скарзі, також були належним чином враховані судом, підстав для пом`якшення покарання, зокрема у зв`язку з його станом здоров`я, не вбачається.

Щодо звільнення ОСОБА_8 від покарання за хворобою на підставі ст.84 КК України, то це питання не підлягає вирішенню на стадії апеляційного перегляду вироку, а може бути вирішене за наявності законних підстав відповідно до ст.ст.537, 539 КПК України, після вступу вироку у законну силу.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не містять в собі доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції щодо розміру призначеного обвинуваченому покарання. При таких обставинах, підстави для скасування або зміни вироку у зв`язку з невідповідністю призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості злочину та його особі відсутні.
Враховуючи, що у відношенні обвинуваченого був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 підлягає зарахуванню у строк покарання у порядку ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015р.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 14 березня 2017 року у відношенні ОСОБА_8 залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції закону від 26.11.2015р. зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання час його попереднього ув`язнення, з 14 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5