Номер провадження: 11-кп/785/1125/17
Номер справи місцевого суду: 520/5068/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.12.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 ,на вирок Київського районного суду м. Одеси від 15.08.2017 року, по кримінальному провадженню, внесеному в ЄРДР за №0003069 від 03.11.2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, громадянин України, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахований обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 13.04.2017 року до набрання вироку законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Тримається під вартою з 13.04.2017 року.
ВСТАНОВИЛА:
Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 засуджений за те, що 02.11.2016 року, через мережу Інтернет, знаходячись по вул. Героїв Крут, біля парку Горького в м. Одесі, у невстановлених осіб придбав з метою збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін та наркотичний засіб, обіг якого обмежено, кодеїн, які містилися у 10 згортках у вигляді паличок у фользі, після чого став зберігати їх при собі.

В той же день, 02.11.2016 року, ОСОБА_8 незаконно перевіз наркотичний засіб в громадському транспорті, з метою його збуту, на вул. Ак. Корольова в м. Одесі.

Після чого, 02.11.2016 року, о 18:45 год., на прибудинковій території буд. №92 по вул. Ак. Корольова в м. Одесі, ОСОБА_8 був за триманий працівниками поліції, які в нього виявили і вилучили 3 пакети з психотропною речовиною, а саме амфетамін загальною вагою 2,297 г, що є великим розміром, та 20 таблеток кодеїну, загальний вміст якого складає 0,16 г, згідно з висновку експерта №1395-Х від 29.12.2016 року.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини, кваліфікацію дій обвинуваченого та призначене судом покарання, просить вирок суду змінити, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, так як суд у резолютивній частині вироку зазначив про зарахування в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 13.04.2017 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, та не зазначив кінцевий строкзарахування попереднього ув`язнення, згідно вимог ст. 72 КК України, в зв`язку з чим просив включити до резолютивної частини вказівку щодо зарахування цього строку до постановлення вироку 15.08.2017 року.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати посилаючись на те, що суд істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, так як судове слідство проведено неповно та однобічно, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність при кваліфікації його дій та при призначені покарання.
Так, в обґрунтування невідповідності висновків суду обставинам кримінального провадження обвинувачений зазначає, що суд не взяв до уваги, що наркотичні засоби він придбав для особистого вживання, оскільки стоїть на обліку в наркотичному диспансері біля 5-6 років, жодних доказів на підтвердження на мети збуту в матеріалах кримінального провадження не міститься.

В обґрунтування неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність обвинувачений зазначає, що суд при призначені покарання не встановив усі дані про його особу та обставини, що пом`якшують покарання, зокрема, його щире каяття, а також те, що він має на утриманні родину, в зв`язку з чим призначив покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та його особі.

Щодо істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону обвинувачений зазначив, що суд обмежив його права при останньому слові.
В апеляційній скарзі, а також в доповненнях до неї захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду скасувати та направити справу на новий розгляд в суді першої інстанції, посилаючись на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону, судом було допущено неповноту судового розгляду.
В обґрунтування невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи захисник ОСОБА_7 зазначає, що в судому рішенні не встановлено доказів вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, зокрема відсутні докази на підтвердження мети збуту. Суд відхилив пояснення обвинуваченого щодо придбання наркотичного засобу та психотропної речовини для особистого вживання, незважаючи на те, що обвинувачений на протязі багатьох років є наркотично залежною людиною.

В обґрунтування неповноти судового розгляду захисник ОСОБА_7 зазначає, що судом не були досліджені речові докази по справі, зокрема вилучені наркотичні засоби та психотропна речовина, з урахуванням суперечностей в процесуальних документах щодо їх кількості та якості. Суд не звернув увагу на те, що ОСОБА_8 засуджений за придбання з метою збуту 10 згортків з амфетаміном та кодеїну, однак у нього було вилучено 20 таблеток кодеїну та 3 згортка. У вироку суду вага вилученого амфетаміну зазначено 0,425 г, 0,867 г, 0,255 г, що складає 1,547 г, однак ОСОБА_8 засуджений за зберігання з метою збуту 2,297 г речовини, яка містить амфетамін.

Щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального законузахисник ОСОБА_7 зазначає, що суд поклав в обґрунтування вироку недопустимі докази, зокрема, показання свідків-працівників патрульної поліції, які підтвердили мету збуту наркотичних засобів обвинуваченим з пояснень обвинуваченого при затриманні.

Крім того, захисник ОСОБА_7 зазначає, що в матеріалах провадження відсутній повний технічний запис судового засіданні, а саме запис останнього слова обвинуваченого, на який суд послався у вироку в обґрунтування доведеності вини за ч. 2 ст. 307 КПК України.

Обвинувальний акт затверджено прокурором ОСОБА_11 ,який приймав участь у судовому розгляді, однак в матеріалах провадження відсутні відомості щодо повноваження прокурора ОСОБА_11 у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 .

Суд безпідставно в обґрунтування вини ОСОБА_8 послався на протокол огляду місця події від 02.11.2016 року, так як відомості до ЄРДР були внесенні тільки 03.11.2016 року.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеності вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити та призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, посилаючись на те, що призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Судом при винесені вироку не врахована особо обвинуваченого, який раніше не судимий, а також не встановлено усі обставини, що пом`якшують покарання зокрема, що обвинувачений вину визнав повністю, щиро розкаявся, добровільно видав наркотичні засоби, опору не чинив, добровільно надав пояснення, під час досудового розслідування не перешкоджав слідству, а також сприяв у розкритті злочину.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисників, обвинуваченого та захисника ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні скарги, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційній скарги обвинуваченого та його захисників підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Апеляційний суд, при перегляді вироку суду в порядку ст. 404 КПК України, ретельно перевірив доводи апеляційних скарг, зокрема, доводи щодо невідповідності висновків у вироку суду фактичним обставинам кримінального провадження внаслідок неправильності та необґрунтованості оцінки судом доказів, покладених в обґрунтування вироку суду, без дотримання вимог ст. 94 КПК України.

При перевірці доводів щодо невідповідності висновків у вироку суду фактичним обставинам кримінального провадження внаслідок неправильної та необґрунтованої оцінки судом доказів, апеляційний суд дослідив обставини, встановлені під час кримінального провадження, а також дослідив докази, покладені в обґрунтування вироку суду, так як при з`ясуванні питань, що стосуються визнання особи винною, підлягають перевірці зазначені обставини та докази на предмет законності.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, апеляційний суд не позбавлений права дослідити зазначені обставини та докази, навіть при відсутності клопотань учасників судового провадження, якщо вони очевидно впливають на доведеність вини особи, покладені в обґрунтування обвинувачення та судового рішення, фактично є предметом оскарження в апеляційній скарзі, та без їх дослідження неможливе ухвалення апеляційним судом законного та обґрунтованого рішення.

Так, у вироку суду дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів, психотропних речовин у великих розмірах, з метою збуту.
Однак, апеляційний суд, при перегляді вироку суду за апеляційними скаргами обвинуваченого та захисників, встановив, що висновки у вироку суду про наявність в діях ОСОБА_8 кваліфікуючої ознаки, а саме мети збуту наркотичних засобів та психотропних речовин, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, не підтверджені жодними доказами.

В обґрунтування доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, у вироку суду були покладені, як докази, показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , а також речові докази, документи та висновки експертів.

Разом тим, під незаконним збутом треба розуміти будь-які платні або безоплатні форми реалізації наркотичних засобів або психотропних речовин.
Однак, ОСОБА_8 жодних конкретних дій для збуту наркотичних засобів або психотропних речовин не вчиняв, такі дії останньому не інкримінуються.
В матеріалах кримінального провадження відсутні докази, які б підтверджували намір ОСОБА_8 вчинити будь-які платні або безоплатні форми реалізації придбаних наркотичних засобів або психотропних речовин.

У вироку суду зазначено, що свідок ОСОБА_12 , який є працівником поліції, а також свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які були запрошені в якості понятих, надавали пояснення щодо мети збуту у обвинуваченого ОСОБА_8 , але свідки пояснювали, що мета збуту їм стала відома з слів самого ОСОБА_8 .
Обвинувачений ОСОБА_8 надавав послідовні поясненння щодо придбання наркотичних засобів та психотропної речовини без мети збуту, оскільки він придбав їх для особистого вживання, так як вживає наркотики близько 15-16 років та є наркозалежною людиною.
Пояснення обвинуваченого про те, що у нього не було мети збуту наркотичних засобів підтверджується протокол огляду місця події від 02.11.2016 року під час якого ОСОБА_8 в присутності понятих, в приміщенні Таїровського ВП Київського ВП в м.Одесі пояснив, що 02.11.2016 року придбав наркотичні засоби та психотропні речовини для особистого вживання.
При цьому, суд першої інстанції не врахував вимоги ст. 97 КПК України, не обґрунтував в чому полягала винятковість випадку для визнання показань з чужих слів допустимим доказом, з урахуванням надання обвинуваченим ОСОБА_8 пояснень щодо обставин інкримінованого злочину.
Посилання у вироку, в обґрунтування доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, на витяг с ЄРДР, рапорти працівників поліції, повідомлення на службу 102, протоколи огляду місця події та огляду вилученої речовини, висновки експерта, речові докази апеляційний суд до уваги не приймає, так як вони не містять інформації на підтвердження наміру ОСОБА_8 вчинення будь-яких дій на збут наркотичних засобів або психотропних речовин.

Суд першої інстанції у вироку суду зазначив, що мета збутунаркотичних засобів та психотропних речовин підтверджується тим, що у ОСОБА_8 були вилучені заздалегідь розфасовані і упаковані різні види заборонених речовин у великих розмірах.

Однак, апеляційний суд вважає, що розфасування і упаковування наркотичних засобів та психотропних не може бути однією підставою для доведеності кваліфікуючої ознаки мети збуту наркотичних засобів або психотропних речовин, в тому числі з урахуванням кількості вилучених наркотичних засобів та психотропної речовини, яка не виключає їх використання для особистого вживання обвинуваченим.

Крім того, під час судового розгляду у суді першої інстанції та при розгляді апеляційних скаргу встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вживає наркотики, є наркозалежною людиною та стоїть наобліку в наркотичному диспансері.

Проаналізувавши висновки у вироку суду про доведеність вини ОСОБА_8 в інкримінованому злочині зазначеними доказами, дослідженими судом першої інстанції, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції дав зазначеним доказам неправильну оцінку, як таким, що підтверджують наявність в діях ОСОБА_8 мети збуту наркотичних засобів та психотропних речовин, яка є обов`язковою ознакою складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

При цьому, апеляційний суд не вбачає доказів, які могли б бути досліджені на підтвердження висновків суду щодо доведеності наміру ОСОБА_8 на збут наркотичних засобів та психотропних речовин.
На підставі наведеного, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційних скарг щодо невідповідності висновків у вироку суду про доведеність вини ОСОБА_8 в вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, фактичним обставинам кримінального провадження,в зв`язку з чим був неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, знайшли підтвердження, та приходить до висновку про доведеність зазначеними доказами незаконногопридбання, зберігання та перевезення ОСОБА_8 наркотичних засобів, психотропної речовини у великих розмірах без мети збуту, в зв`язку з чим дії обвинуваченого мають бути перекваліфіковані з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України.

При цьому, апеляційний суд приймає до уваги положення ст. 62 Конституції України, практики Європейського суду, згідно яких обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях та те, що усі сумніві щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до вимог ч. 1 п.п. 2, 4 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідності висновків у вироку суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі ст.ст. 407 ч. 1 п.2, 408 ч. 1 п.2, ст. 409 ч. 1 п.п. 2, 4, 413 КПК України, апеляційний суд вважає, що при розгляді апеляційних скарг були встановлені передбачені законом підстави для зміни вироку у зазначеній частині, в зв`язку з чим вважає необхідним вирок суду змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_8 зі ст. 307 ч. 2 КК України на ст. 309 ч. 2 КК України, як незаконне придбання, зберігання, та перевезення наркотичних засобів, психотропні речовини у великих розмірах, без мети збуту.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, а також з врахуванням характеризуючих даних особи обвинуваченого, у тому числі зазначених в апеляційних скаргах сторони захисту, апеляційний суд вважає необхідним призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у межах санкції ст. 309 ч. 2 КК України.

Крім того, відповідно до вимог ч.1 ст.66 КК України, апеляційний суд вважає необхідним визнати обставинами, що пом`якшують покарання, зокрема визнання обвинуваченим вини та його щире каяття, які прямо передбачені зазначеною нормою закону, так як ОСОБА_8 послідовно визнає вину за ч. 2 ст. 309 КК України, його пояснення знайшли підтвердження при розгляді апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 67 КК України, апеляційний суд не вбачає обставин, що обтяжують покарання.

При таких обставинах, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційні скарги захисників та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, з урахуванням доводів апеляційних скарг, які знайшли підтвердження, вирок суду в частині засудження ОСОБА_8 за ст. 307 ч. 2 КК України підлягає зміні, дії ОСОБА_8 підлягають перекваліфікуванню з ст. 307 ч. 2 КК України на ч.2 ст. 309 КК України, за якою ОСОБА_8 , згідно з вимогами ст. 65 КК України, має бути призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, яке відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Апеляційний суд вважає, що передбачених законом підстав для застосування ст. 69 КК України не вбачається.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника ОСОБА_7 про те, що суд порушив права обвинуваченого, так як не надав обвинуваченому право останнього слова, а також про те, що в матеріалах провадження відсутній диск, на якому зафіксоване останнє слово обвинуваченого, спростовується дослідженим апеляційним судом технічним носієм, на якому зафіксоване останнє слово обвинуваченого.
Апеляційній скарги сторони захисту про порушення судом першої інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону підтвердження не знайшли.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що у вироку суду, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахований обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 13.04.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, до набрання вироку законної сили, тобто до 14.12.2017 включно, в зв`язку з чим вимоги апеляційної скарги прокурора не підлягають задоволенню.

При таких обставинах, апеляційний суд приходить до висновку про те, що доводи апеляційної скарги прокурора підтвердження не знайшли, доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисників знайшли часткове підтвердження, в зв`язку з чим, відповідно до вимог ст.408 ч.1 п.2 КПК України, вирок суду першої інстанції має бути змінений в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого, з призначенням відповідного покарання, в решті вирок суду має бути залишений без змін.

Керуючись ст.ст.376 ч. 2, 404,405,407,408, 409, 419 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 15.08.2017 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст. 307 КК на ч.2 ст. 309 КК України, за якою призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

В решті вирок Київського районного суду м. Одеси від 15.08.2017 року залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3 місяців.

Повний текст ухвали буде оголошений 19.12.2017 року,о 11:00 год., в залі апеляційного суду Одеської області.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

(підпис) (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом: суддя апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2