АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_12 ,
обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,
захисників ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0004506, по обвинуваченню:
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Києва, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

та

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Києва, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_17 в інтересах ОСОБА_14 , обвинуваченого ОСОБА_13 та його захисника ОСОБА_18 на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 17 квітня 2015 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Оболонського районного суду міста Києва від 17 квітня 2015 року ОСОБА_13 та ОСОБА_14 визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено кожному покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією усього належного їм на праві власності майна, окрім житла
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати у кримінальному провадженні.
Судом визнано доведеним, що ОСОБА_13 за невстановлених слідством обставин, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_14 , придбав у невстановленої слідством особи з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який доставив за місцем невстановленого таємного схову біля місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де став його незаконно зберігати.

Згідно досягнутої домовленості на подальший збут наркотичних засобів ОСОБА_13 повинен був координувати дії ОСОБА_14 , а останній, отримавши грошові кошти за збут наркотичної речовини, доставити її з таємного місця схову та передати ОСОБА_19 , анкетні дані якого змінено у зв`язку з застосуванням до нього заходів безпеки. Крім цього, ОСОБА_14 повинен був сховати грошові кошти, які він отримає за збут ОСОБА_19 наркотичної речовини, для того, щоб перешкодити правоохоронним органам зібрати докази їх причетності до вчинення даного злочину.

Реалізуючи свій умисел, спрямований на збут особливого небезпечного наркотичного засобу канабіс, ОСОБА_13 29.07.2014 року о 08 годині 30 хвилин, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_14 , з корисливих мотивів, перебуваючи біля будинку №16 по пр-ту Оболонському в місті Києві, зустрівся із ОСОБА_19 , анкетні дані якого змінено у зв`язку з застосуванням до нього заходів безпеки.

Перебуваючи у вказаному місці та у вказаний час, ОСОБА_19 , виконуючи вказівки ОСОБА_13 , передав ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 260 грн., які були надані йому працівниками міліції для документування дій, пов`язаних із незаконним обігом наркотичної речовини. В свою чергу ОСОБА_14 , отримавши грошові кошти, відійшов до невстановленого місця схову наркотичної речовини і повернувшись, передав ОСОБА_19 та ОСОБА_13 по одному паперовому згортку з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Частину речовини, передану йому ОСОБА_14 та яка знаходилась у паперовому згортку, ОСОБА_13 відсипав собі, а решту в тому ж місці та в той же час передав ОСОБА_19 , вчинивши таким чином її збут.

Одразу ж після збуту наркотичної речовини було оглянуто ОСОБА_19 , в якого працівниками міліції виявлено і вилучено два паперових згортки з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс; маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить відповідно 4,05 г, 5,78 г.

В цей же час працівниками міліції були затримані ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . В ході проведеного огляду у ОСОБА_14 з сумки, яка була при ньому, виявлено та вилучено частину грошових коштів у сумі 20 грн., які використовувались для проведення оперативної закупівлі, та залишки речовини рослинного походження, що є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс; маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 0,11 г Вилучена у ОСОБА_13 подрібнена речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить 0,46 г.

Дії ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які виразились у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту , а також незаконному збуті наркотичних засобів, предметом яких були особливо небезпечні наркотичні засоби, вчинені за попередньою змовою групою осіб, судом кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_17 в інтересах ОСОБА_14 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з однобічністю та неповнотою досудового та судового слідства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам провадження, ґрунтуються на доказах, які відповідно до вимог закону є недопустимими, мають суб`єктивний та упереджений зміст, а також не спростовують тих доводів та обставин, на які обвинувачений посилався під час розгляду справи як на підставу своєї невинуватості у вчиненні злочину, зазначаючи про те, що його зустріч з ОСОБА_13 та ОСОБА_19 29.07.2014 року була випадковою, під час якої він позичив у ОСОБА_19 20 грн., яких йому не вистачало для придбання спиртних напоїв.

Як вважає апелянт, про неповноту досудового слідства свідчить той факт, що під час обшуку у ОСОБА_14 знайдено лише 20 гривень із 260, які надавались ОСОБА_19 для придбання наркотичних засобів. При цьому, органом досудового слідства не досліджувалась та обставина, куди зникла решта грошових коштів в сумі 240 грн., з огляду на те, що ОСОБА_20 та ОСОБА_21 були затриманні одразу після зустрічі з ОСОБА_22 та не могли розпорядитись цими коштами.

З позиції апелянта, наявні в матеріалах провадження носії із аудіо- та відеозаписами контрольованої закупки не містять даних про отримання ОСОБА_14 грошових коштів та передачі ОСОБА_19 наркотичних засобів.

Не підтверджується збут наркотичного засобу обвинуваченими також показаннями понятих ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , оскільки вони не бачили, що ОСОБА_14 при зустрічі отримував від ОСОБА_19 грошові кошти та передавав йому наркотичні засоби. Крім цього, за показаннями даних свідків, контрольована закупівля наркотичних засобів проводилась саме у ОСОБА_13 , а не у ОСОБА_25 .

З позиції апелянта, показання свідка ОСОБА_19 також є неналежним доказом, оскільки не підтверджуються даними аудіо- та відеоспостереження. Допитаний в суді першої інстанції в режимі відеоконференцзв`язку свідок неодноразово змінював свої показання. Про недостовірність показань даного свідка свідчить і те, що він був раніше знайомий з ОСОБА_13 , має судимості та сам вживає наркотичні засоби, що не виключає в його діях провокацію злочину.

Звертає увагу також на висновок експерта № 906х від 26.03.2015 року, згідно якого провести повноцінне порівняльне дослідження речовини рослинного походження, яка вилучена у ОСОБА_14 , з іншими наданими на експертизу речовинами немає можливості в зв`язку з недостатньою її кількістю. Тому неможливо стверджувати, що вона є ідентичною з речовиною, вилученою у ОСОБА_13 та ОСОБА_19 .

Як вважає апелянт, в матеріалах справи відсутні будь-які належні докази про те, що обвинувачені заздалегідь домовилися про вчинення злочину, а тому кваліфікуюча ознака як вчинення за попередньою змовою групою осіб нічим не доведена і є безпідставною.

За наслідками розгляду апеляційної скарги просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_14 за ч.2 ст.307 КК України закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення.

В поданих апеляційних скаргах із уточненнями обвинувачений ОСОБА_13 та захисник ОСОБА_18 просять вирок суду скасувати, у зв`язку з істотними порушеннями судом норм матеріального та процесуального права, однобічністю та неповнотою досудового та судового слідства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Вважають, що висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_26 побудовані на припущеннях, оскільки не підтверджуються належними та допустимими доказами.

З позиції апелянтів, мала місце провокація злочину зі сторони ОСОБА_19 , який, скориставшись довірою та тривалими дружніми відносинами з ОСОБА_13 , провокував останнього на збут наркотичних засобів. Про зазначене свідчить і той факт, що ОСОБА_19 напередодні неодноразово телефонував ОСОБА_13 та наполягав на зустрічі, а потім переніс її на 29.07.2014 року. За наведених обставин вважає, що показання свідка ОСОБА_19 є недостовірними, а тому даний доказ є неналежним. Вважають, що суд належним чином не перевірив показання даного свідка на предмет їх достовірності, оскільки свідок раніше притягувався до кримінальної відповідальності за незаконне розповсюдження наркотичних засобів, є наркозалежною особою, а тому міг бути залежним від працівників міліції і свідчити на їх користь.

Як вважають апелянти, не підтверджується винуватість ОСОБА_13 також показаннями понятих ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , оскільки вони засвідчили лише факт зустрічі, яка відбулась між ОСОБА_13 , ОСОБА_25 та ОСОБА_19 , проте не підтверджують того, що ОСОБА_13 та ОСОБА_25 збували ОСОБА_19 наркотичний засіб за грошові кошти.

Неналежними доказами на підтвердження збуту обвинуваченими наркотичних засобів вважають і дані, що містяться в наявному в матеріалах провадження носії із аудіо- та відеозаписами, які здійснювались під час проведення контрольованої закупки, оскільки за результатами їх дослідження в суді першої інстанції не встановлено жодних даних, які б підтверджували факт вчинення злочинних дій як з боку ОСОБА_13 , так і інших осіб.

Посилаються на порушення кримінального процесуального закону при складанні процесуальних документів, пов`язаних з проведенням оперативної закупівлі.

Також просять врахувати, що по завершенню досудового розслідування прокурором або слідчим в порядку ст.290 КПК України не були відкриті всі матеріали, якими обґрунтовується винуватість ОСОБА_13 в оскаржуваному вироку, а також ухвала слідчого судді Апеляційного суду міста Києва, якою надавався дозвіл на проведення стосовно нього негласних слідчих (розшукових) дій.

З позиції апелянтів, органом обвинувачення не доведено і те, що між ОСОБА_13 та ОСОБА_25 існувала попередня змова на скоєння кримінального правопорушення.

За наслідками апеляційного розгляду просять оскаржуваний вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити за недоведеністю винуватості ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Доповівши зміст оскарженого судового рішення, доводи, викладені в апеляційних скаргах, заслухавши пояснення обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та їх захисників, які підтримали подані апеляційні скарги із уточненнями та просили її задовольнити, прокурора, який заперечував проти апеляційних доводів та вважав вирок суду законним, обґрунтованим і вмотивованим, дослідивши за клопотанням сторони захисту докази, покладені в основу обвинувального вироку, провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зазначених положень кримінального процесуального закону під час судового розгляду кримінального провадження не дотримався та ухвалив вирок, який не відповідає вимогам закону.

Відповідно до вимог ст.84 КК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Частиною 2 статті 94 КПК України визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст.374 КПК України.

Свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, суд першої інстанції обґрунтував наданими стороною обвинувачення та наведеними у вироку доказами, а саме:

- показаннями свідка ОСОБА_19 , анкетні данні, якого змінені в зв`язку із застосуванням до нього заходів безпеки, про те, що він приймав участь у документуванні працівниками міліції незаконної діяльності по збуту наркотичної речовини ОСОБА_27 . Йому зателефонував ОСОБА_13 та запропонував придбати наркотик. Працівники міліції вручили йому кошти у сумі 260 грн. Зустрівся з ОСОБА_13 на пр-ті Оболонський в місті Києві. До них підійшов незнайомий йому чоловік, якого ОСОБА_13 називав « ОСОБА_28 ». За вказівкою ОСОБА_13 він віддав цьому чоловіку 260 грн., що дали йому працівники міліції. Взявши кошти, незнайомий чоловік кудись пішов, а коли повернувся, віддав йому і ОСОБА_13 по одному пакету. ОСОБА_13 відсипав собі наркотичний засіб канабіс та віддав йому пакет з рештою. Зустріч документувалась за допомогою технічного засобу відеокамери, що була при ньому. Повернувшись у машину, де знаходились працівники міліції, він передав їм придбані наркотичні засоби;

- показаннями свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_23 про те, що вони брали участь в якості понятих під час проведення оперативної закупки наркотичних засобів з участю особи « ОСОБА_19 ». В їх присутності було оглянуто ОСОБА_22 та вручено йому гроші в сумі 260 грн., за які він мав придбати наркотичну речовину, а також сумку з технічним засобом для відео фіксації. Про це було складено протокол, який вони підписали. На автомобілі з працівниками міліції всі разом прибули на пр-т Оболонський, 18 в місті Києві. ОСОБА_22 вийшов з автомобіля та пішов у двір будинку, де спочатку зустрівся з Отрошком, а потім до них підійшов ОСОБА_20 . ОСОБА_22 щось передав ОСОБА_20 з рук в руки. Останній кудись пішов, а коли повернувся, щось передав ОСОБА_22 та ОСОБА_21 . В подальшому ОСОБА_22 повернувся до автомобіля та видав два пакети з речовиною рослинного походження, які він придбав, але не в тієї особи, з якою домовлявся про зустріч, а в іншої. В подальшому з їх участю проводився огляд ОСОБА_20 , з чорної сумки якого працівники міліції вилучали гроші та речовину, схожу на траву, та Отрошка, у якого виявили пакет з речовиною рослинного походження.

Даними, які містяться в досліджених в суді першої інстанції документах:
- постанові прокурора прокуратури Подільського району міста Києва про проведення аудіо-відео контролю за вчиненням злочину від 15.07.2014 року, для отримання доказів злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів та психотропних речовин (т.2 а.с.20, 21);

- протоколі огляду покупця та вручення ОСОБА_19 грошових коштів від 29.07.2014 року (т.2 а.с.31-33);

- протоколі огляду місця події від 29.07.2014 року, згідно якого у ОСОБА_19 , анкетні дані якого змінені у зв`язку із застосуванням до нього заходів безпеки, вилучено два паперові згортки з речовиною рослинного походження (т.2 а.с.34-35);

- протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 29.07.2014 року, згідно якого ОСОБА_13 затримано згідно ч.4 ст.208 КПК України по кримінальному провадженню №0004506 від 27.06.2014 року після оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс (т.1 а.с.50-53);
- копії протоколу огляду місця події від 29.07.2014 року, згідно якого у ОСОБА_13 , який знаходився за адресою: АДРЕСА_1 під час огляду вилучено паперовий згорток газети з речовиною рослинного походження (т.3 а.с.49-51);

- протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 29.07.2014 року, згідно якого ОСОБА_14 затримано згідно ч.4 ст.208 КПК України по кримінальному провадженню №0004506 від 27.06.2014 року після оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс (т.1 а.с.60-63);

- протоколі огляду місця події від 29.07.2014 року, постанові про уточнення анкетних даних від 29.07.2014 року, а також постанові огляду предметів від 26.08.2014 року, згідно яких у ОСОБА_14 виявлено та вилучено сумку чорного кольору з написом POLAR, в якій знаходяться грошові кошти у сумі 75 грн.: 2 купюри номіналом по 20 грн. серії СЗ 5082327, ЄК 4834878, 1 купюра номіналом 10 грн. серії СЕ 6703235, 4 купюри номіналом 5 грн. серії КЕ 2268530, КД 6904287, КЄ 7962948, ЗЦ 2937616, 2 купюри номіналом 2 грн. серії ПБ 8652180, КВ 5599794, 1 купюра номіналом 1 грн. серії МЄ 3419041 (т.2 а.с.44-47, т. 2 а.с.56-59);
- протоколі про результати аудіо-відео контролю особи від 11.09.2014 року, а також відтвореного у судовому засіданні відеозапису негласної (слідчої) дії, що проводилась за ухвалою слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 16.07.2014 року № 01-4740 т/ НСД, (т.2 а.с.25-26, т.3 а.с.16);

- протоколі про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 19.09.2014 року (т.2 а.с.23-24);

- висновку експерта від 29.07.2014 року № 1676х про те, що надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору, вилучена 29.07.2014 року за адресою: м. Київ, пр-ту Оболонський, 18 у ОСОБА_19 , є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить 4,05 г, 5,78 г (т.2 а.с.40-42);
- висновку експерта від 29.07.2014 року № 1677х про те, що надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору, що знаходилась в сумці чорного кольору з написом POLAR, вилученої 29.07.2014 року за адресою: м. Київ, пр-т Оболонський, 14-А у ОСОБА_14 , є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить 0,11 г (т.2 а.с.51-54);
- висновку експерта від 29.07.2014 року № 1678х про те, що надана на дослідження речовина рослинного походження, вилучена 29.07.2014 року за адресою: АДРЕСА_1 у ОСОБА_13 , є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить 0,46 г (т.3 а.с.55-58);

- висновку експерта від 26.03.2015 року № 906х про те, що надані на експертизу речовини рослинного походження, вилучені 29.07.2014 року у ОСОБА_19 , які згідно висновку експерта від 29.07.2014 року № 1676х є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, та вилучена 29.07.2014 року у ОСОБА_13 , яка згідно висновку експерта від 29.07.2014 року № 1678х є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, однакові між собою в межах вивчених фізико-хімічних властивостей з урахуванням похибки використаних методів дослідження. Провести повноцінне порівняльне дослідження речовини рослинного походження, яка вилучена 29.07.2014 року за адресою: м. Київ, пр. Оболонський 14-А, у ОСОБА_14 , зі всіма іншими наданими на експертизу речовинами немає можливості у зв`язку з недостатньою її кількості (т.3 а.с.72-75).

Поклавши зазначені докази в основу обвинувального вироку, суд першої інстанції визнав їх належними, достовірними, допустимим та в сукупності достатніми для визнання ОСОБА_13 та ОСОБА_14 винними у вчиненні інкримінованого їм злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
Проте, колегія суддів, діючи за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, приходить до висновку, що даними доказами не доводиться те, що ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , діючи за попередньою змовою, з корисливих мотивів, 29.07.2014 року, о 08.30 год., перебуваючи біля будинку №16 по пр-ту Оболонському в м.Києві, здійснили збут особливого небезпечного наркотичного засобу канабіс ОСОБА_19 , анкетні дані якого змінено у зв`язку з застосуванням до нього заходів безпеки.

В обґрунтування обвинувального вироку суд послався на докази, здобуті в результаті проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_13 та ОСОБА_25 та шляхом проведення щодо них негласних слідчих (розшукових) дій.
Вирішуючи питання про допустимість як доказів фактичних даних, отриманих в результаті проведення контрольованої і оперативної закупки, колегія суддів звертає увагу на наступне.
Частиною другою статті 1 КПК встановлено, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року (справа № 1-31/2011) положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України № 2135-XII від 18 лютого 1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі Закон № 2135-XII), особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.
У вказаному рішенні Конституційного Суду України вказано, що визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Як вбачається із матеріалів провадження, постановою прокурора прокуратури Подільського району міста Києва ОСОБА_29 про проведення аудіо-, відеоконтролю за вчиненням злочину від 15.07.2014 року прийнято рішення для отримання доказів злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів та психотропних речовин, провести другий етап контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_13 наркотичного засобу канабіс на суму від 135 гривень або психотропної речовини амфетамін на суму від 300 грн. за 1 грам із затриманням ОСОБА_30 (т.2 a.c.20, 21).
Протоколом про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 19.09.2014 року зафіксовано те, що 29.07.2014 року о 08.00 год. в каб. № 7 ТВМ № 2 Подільського РУ ГУМВС України в м. Києва в присутності працівників міліції та двох понятих проведено особистий огляд громадянина ОСОБА_19 , який дав добровільну згоду на проведення оперативної закупки наркотичного засобу канабісу у ОСОБА_13 . Працівниками міліції вручено ОСОБА_19 гроші в сумі 260 грн., купюрами: -одна купюра номіналом 200 грн.: серії ЄЧ 1402425, одна купюра номіналом 20 грн.: серії КГ 0973398, три купюри номіналом 10 грн.: серії КЙ 0188337, НК 4188918, СЕ 6703235, дві купюра номіналом 5 грн.: серії КЄ 7962948, ЗЦ 2937616 для проведення у ОСОБА_13 оперативної закупки наркотичного засобу канабіс, про що було складено протокол огляду покупця.

Після цього ОСОБА_19 разом з понятими та працівниками міліції поїхали на пр-т Оболонський, 18 в м. Києві. Прибувши на місце, ОСОБА_19 зателефонував ОСОБА_13 і домовився про зустріч. Через декілька хвилин до ОСОБА_19 підійшов ОСОБА_13 і вони разом пішли в сторону будинку АДРЕСА_3 , де зустрітися з чоловіком на ім`я ОСОБА_28 . В ході зустрічі ОСОБА_13 сказав ОСОБА_19 , щоб він передав гроші в сумі 260 грн. Артему. Отримавши від ОСОБА_19 гроші, ОСОБА_28 сказав їм очікувати, а сам пішов в сторону будинку № 16-А. Приблизно о 08 год. 35 хв. до ОСОБА_13 зателефонував ОСОБА_28 та повідомив, щоб вони підійшли до будинку АДРЕСА_4 . Підійшовши на місце, до них підійшов ОСОБА_28 , якому ОСОБА_13 сказав один паперовий згорток з канабісом передати йому, а інший - ОСОБА_19 . Віддавши згортки з канабісом, ОСОБА_28 пішов в сторону будинку № 14. В свою чергу ОСОБА_13 із згортку, що був у нього в руках, відсипав частину канабісу собі, а решту передав ОСОБА_19 . Повернувшись до автомобіля, ОСОБА_19 видав два паперові згортки, в середині яких знаходилася речовина рослинного походження, - канабіс, який він придбав в ході проведення оперативної закупки у ОСОБА_13 за гроші, які йому вручили працівники міліції. Надалі слідчим було складено протокол огляду місця події, в ході якого вилучено два паперових згортки з речовиною рослинного походження (т. 2 a.c.23-24).

Аналіз змісту протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 19.09.2014 року свідчить про те, що викладені у ньому дані про обставини оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_26 та ОСОБА_25 ґрунтуються на даних протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 11.09.2014 року, який проводився на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 16.07.2014 року.
Проте, дослідженням в суді апеляційної інстанції носія Micro SD 2 GB Apacer інв. №247 т від 18.07.2014 року, який долучений до протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 11.09.2014 року встановлено, що він жодних даних, які б підтверджували обставини, викладені в даному протоколі, не містить.

Крім цього, колегія суддів звертає увагу, що постанова прокурора про проведення оперативної закупки від 15.07.2014 року була ухвалена щодо ОСОБА_13 , негласні слідчі (розшукові) дії - втручання в приватне спілкування шляхом здійснення аудіо-, відеоконтролю особи проводились також лише стосовно ОСОБА_13 , а тому правомірним було б використання доказової інформації, отриманої у такий спосіб, саме щодо нього. Водночас, відповідно до протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 19.09.2014 року, оперативна закупка наркотичної речовини відбувалась одночасно у ОСОБА_13 та ОСОБА_25 .

Обґрунтованими є також доводи апеляційної скарги ОСОБА_13 та його захисника про те, що по завершенню досудового розслідування прокурором або слідчим в порядку ст.290 КПК України їм не були відкриті всі матеріали, якими обґрунтовується винуватість ОСОБА_13 в оскаржуваному вироку, а також ухвала слідчого судді Апеляційного суду міста Києва, якою надавався дозвіл на проведення стосовно нього негласних слідчих (розшукових) дій.

Відповідно до частини другої статті 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).

При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, викладені у протоколі від 19.09.2014 року, слідчий обґрунтовує даними, отриманими в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій - втручання в приватне спілкування шляхом здійснення аудіо-, відеоконтролю особи згідно ст.260 КПК України, які проводились стосовно ОСОБА_13 на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 16.07.2014 року.
Як убачається з даного кримінального провадження, прокурором або слідчим по завершенню досудового розслідування ухвала слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 16.07.2014 рокув порядку ст.290 КПК України стороні захисту не відкривалась, незважаючи на те, що про її існування було відомо від початку досудового розслідування та на час звернення до суду з обвинувальним актом.
Відповідно до правового висновку, викладеного в постановах Верховного Суду України від 16 березня 2017 року (справа №5-364кс (16), та від 12 жовтня 2017 року (справа №5-237кс (15)17), недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів. У такому разі недослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд.
Невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.
З огляду на викладене, невідкриття стороні захисту ухвали слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 16.07.2014 року, яка стала правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_13 та ОСОБА_25 , викликає обґрунтовані сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості доказів, які містяться в протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 11.09.2014 року, та протоколі про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 19.09.2014 року, а тому такі докази колегія суддів вважає недопустимими.
Крім цього, в протоколах про результати контролю за вчиненням злочину та аудіо-, відеоконтролю особи (т.2 а.с.24, 26) зазначено про те, що слідчим складено протокол вилучення у ОСОБА_19 придбаних ним у ОСОБА_13 двох паперових згортків з речовиною рослинного походження, які були поміщені до поліетиленового пакунку, прошитого, опечатаного та скріпленого підписами учасників оперативної закупки.
Однак, такий протокол в матеріалах кримінального провадження відсутній та стороні захисту в порядку ч.12 ст.290 КПК України не відкривався.

З наведених підстав колегія суддів визнає, що здобуті в такий спосіб речові докази вилучена у ОСОБА_19 речовина рослинного походження, яка є наркотичним засобом - канабіс, не можуть бути допустимими доказами на підтвердження обставин, що підлягають доказуванню в даному кримінальному провадженню.

Крім цього, в обґрунтування винуватості обвинувачених в оскаржуваному вироку суд послався на протоколи затримання ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , яке відбулося 29.07.2014 року після проведення оперативної закупки. Колегія суддів вважає, що дані документи є процесуальними діями, і не містять жодних даних на підтвердження обставин, які підлягають доказуванню в даному провадженні.

З огляду на те, що вказані протоколи також не відкривались стороні захисту, вони є неналежними та недопустимими доказами.

За приписами ч.1 ст.271 КПК України ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді.
Якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами цього Кодексу (ч.8 ст.258 КПК України).
У зв`язку з тим, що контроль за вчиненням злочину в формі оперативної закупки проводився одночасно зі здійсненням втручанням у приватне спілкування ОСОБА_13 та ОСОБА_25 , шляхом проведення аудіо-, відеоконтролю за їх особами, є невід`ємною складовою фіксування обставин, за яких він проводився, та його результатів, недопустимими також є докази, здобуті за результатами проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії, та зафіксовані в протоколі огляду ОСОБА_19 та вручення йому грошових коштів від 29.07.2014 року (т.2 а.с.31-33), протоколі огляду від 29.07.2014 року, згідно якого у ОСОБА_19 після проведення оперативної закупки вилучено два паперові згортки з речовиною рослинного походження, які згідно висновку експерта від 29.07.2014 року № 1676х є наркотичним засобом - канабіс (т.2 а.с. 34-35), протоколу огляду ОСОБА_20 від 29.07.2014 року, в ході якого з його сумки виявлено та вилучено грошові кошти, серед яких були 1 купюра номіналом 10 грн. серії СЕ 6703235 та 2 купюри номіналом 5 грн. серії КЄ 7962948 та ЗЦ 2937616, що відповідають тим, які передавались ОСОБА_19 для цілей проведення оперативної закупки (т.2 а.с. 44-47, т.2 а.с.56-59).
Крім цього, з протоколу огляду покупця та вручення ОСОБА_19 грошових коштів від 29.07.2014 року (т.2 а.с.31-33), протоколу огляду місця від 29.07.2014 року (т.2 а.с.34-36) вбачається, що він складений слідчим СВ Подільського РУ ГУ МВС України в місті Києві ОСОБА_31 .

Разом з цим, прокурором прокуратури Подільського району м.Києва ОСОБА_32 в постанові про проведення контролю за вчиненням злочину визначалося, що проведення оперативної закупки доручається старшому слідчому СВ Подільського РУ ГУ МВС України в м.Києві ОСОБА_33 .
На недопустимість як доказу протоколу про огляд покупця та вручення грошових коштів від 29.07.2014 року свідчить і той факт, що у ньому зазначається про вручення грошових коштів в сумі 300 гривень гр. ОСОБА_34 , який до проведення оперативної закупки не залучався.

Постанова прокурора прокуратури Подільського району міста Києва про проведення аудіо-, відеоконтролю за вчиненням злочину від 15.07.2014 року, в свою чергу, не містить у собі будь-якої інформації для встановлення об`єктивних обставин вчинення злочину, а тому є неналежним доказом.

Надаючи оцінку як доказам показанням свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_24 та ОСОБА_23 , колегія суддів вважає, що вони також є неналежними доказами, оскільки з точки зору достатності та взаємозв`язку з іншими доказами є недостатніми для підтвердження існування тих обставин, що підлягають доказуванню в даному кримінальному провадженні.

Зокрема, зважаючи на процесуальний статус свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_23 , вони були понятими при проведенні оперативної закупки ОСОБА_19 наркотичних засобів у ОСОБА_13 і їхніми показаннями підтверджується лише правильність відображених в процесуальних документах дій, які відбувались за їх участі. Проте, зазначені процесуальні документи з наведених вище підстав колегією суддів визнані недопустимими.

Не можуть бути належними доказами винуватості обвинувачених і процесуальні документи, якими підтверджується факт вилучення у ОСОБА_13 особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, вагою (в перерахунку на суху речовину) 0,46 г (т.3 а.с.55-58) та у ОСОБА_25 - вагою 0,11 г (т.2 а.с.51-54), оскільки дані наркотичні засоби за висунутим ОСОБА_13 та ОСОБА_25 обвинуваченням не є предметом незаконного збуту, а факт їх придбання та зберігання не знайшов жодної правової оцінки в обвинувальному акті.

Відповідно до ст.62 Конституції України та ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Пунктом 3 ч.1 ст.284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Відповідно до ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

При таких обставинах, вирок Оболонського районного суду міста Києва від 17 квітня 2015 року щодо ОСОБА_13 та ОСОБА_14 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження по обвинуваченню у вчиненні ними злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КПК України, - закриттю у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення їх винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Керуючись ст.ст.376, 284, 404, 405, 407, 409, 411, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_17 в інтересах ОСОБА_14 , захисника ОСОБА_18 в інтересах ОСОБА_13 та обвинуваченого ОСОБА_13 - задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду міста Києва від 17 квітня 2015 року, ухвалений щодо ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , - скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення їх винуватостіі вичерпанням можливості їх отримати.
Процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 640 грн. 44 коп. відшкодувати за рахунок держави.
Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

__________________ _________________ ________________ ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3