Дата документу 26.12.2017

Справа № 334/8029/17
Провадження № 1-кс/334/1890/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 грудня 2017 року Ленінський районний суд м. Запоріжжя у складі

слідчого судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

за участю прокурора ОСОБА_3

захисника ОСОБА_4

розглянувши матеріали скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрлото-Київ» на бездіяльність слідчого щодо неповернення майна

В С Т А Н О В И В:

До Ленінського районного суду м.Запоріжжя надійшла скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрлото-Київ» на бездіяльність слідчого щодо неповернення майна, в якій зазначено, що 10 листопада 2017 року було проведено обшук в приміщенні, розташованому за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, 218, де здійснює свою діяльність ТОВ «Укрлото-Київ». Дозвіл на обшук вказаного приміщення було надано ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_1 від 08.11.2017 р. у справі № 334/7280/17. Обшук проведено слідчим Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області майором поліції ОСОБА_5 .
Зі змісту ухвали на обшук, слідчий суддя надав дозвіл на проведення обшуку за місцем діяльності залу з надання послуг, пов`язаних із організацією та проведенням незаконного грального бізнесу та азартних ігор. В ході обшуку, серед іншого, було вилучене наступне майно, яке позначене в протоколі обшуку наступним чином: системні блоки - 25 шт., грошові кошти у сумі 898 грн., папка з документами (на 61 арк.) та чек.
Пояснення представника ТОВ «Укрлото-Київ» щодо відсутності правових підстав проводити обшук та законності здійснення господарської діяльності ТОВ «Укрлото-Київ» з розповсюдження державних лотерей оператора ТОВ «М.С.Л.» були залишені без уваги.
Крім того, заявник зазначає, що проведення обшуку, відбувалось без присутності експерта, який міг би провести ідентифікацію майна і вказати, що саме являється гральним обладнанням та взагалі вказати чи є таке в наявності. Також, в ході обшуку було вилучено технічні пристрої, а саме пристрої візуалізації розіграшу білетів державних лотерей, що за своїми технічними характеристиками та фізичними властивостями безумовно відносяться до електронних інформаційних систем, вилучення яких відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України можливе лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені та визначені родовими ознаками в ухвалі слідчого судді.
Зважаючи на викладене, заявник вважає, що мало місце незаконне та безпідставне вилучення майна, а тому, просить суд визнати незаконною бездіяльність слідчого Дніпровського ВП ГУ НП в Запорізькій області майора поліції ОСОБА_5 по кримінальному провадженню № 0004881 від 06.11.2017 р., що полягає у неповернені тимчасово вилученого майна під час проведеного обшуку приміщення, що мав місце 10.11.2017 року за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: - 2-х жорстких дисків від пристроїв візуалізації розіграшу білетів державних лотерей оператора ТОВ «М.С.Л.», грошових коштів у сумі 898 грн. та постановити ухвалу, якою зобов`язати слідчого Дніпровського ВП ГУ НГІ в - : Запорізькій області майора поліції ОСОБА_5 по кримінальному провадженню № 0004881 від 06.11.2017 р. негайно повернути ТОВ «Укрлото-Київ» майно, вилучене 10.11.2017 року за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, 218, а саме 2 жорстких диска від пристроїв візуалізації розіграшу білетів державних лотерей оператора ТОВ «М.С.Л.», грошові кошти у сумі 898 грн.
У судовому засіданні представник заявника адвокат ОСОБА_4 наполягаючи на фактах, викладених у скарзі просив суд задовольнити її у повному обсязі.
Прокурор не заперечував проти задоволення скарги.
Заслухавши пояснення сторін, вивчивши подані документи, суд приходить до наступного висновку.

Згідно ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником.

Згідно із ч. 1 ст. 304 КПК України, скарга на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокуратури, передбачені частиною першою статті 303 цього Кодексу, можуть бути подані особою протягом десяти днів з моменту прийняття рішення, вчинення дії чи бездіяльності. Пунктами 1 та 3 частини 2 статті 304 КПК України передбачено, що скарга повертається, якщо: скаргу подала особа, яка не має права подавати скаргу та коли скарга подана після закінчення строку, передбаченого частиною першою цієї статті, і особа, яка подала скаргу не порушує питання про її відновлення.

Як встановлено в ході судового розгляду, 10 листопада 2017 року було проведено обшук в приміщенні, розташованому за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, 218, де здійснює свою діяльність ТОВ «Укрлото-Київ».
Дозвіл на обшук вказаного приміщення було надано ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_1 від 08.11.2017 р. у справі № 334/7280/17.
Обшук проведено слідчим Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області майором поліції ОСОБА_5 .
Зі змісту ухвали на обшук, слідчий суддя надав дозвіл на проведення обшуку за місцем діяльності залу з надання послуг, пов`язаних із організацією та проведенням незаконного грального бізнесу та азартних ігор.
Натомість, в приміщенні ТОВ «Укрлото-Київ» ніколи не було і не може бути зазначених в Ухвалі суду про дозвіл на обшук видів незаконної діяльності, оскільки ТОВ «Укрлото-Київ» здійснює законну господарську діяльність з розповсюдження державних лотерей оператора ТОВ «М.С.Л.».
В ході обшуку, серед іншого, було вилучене наступне майно, яке позначене в протоколі обшуку наступним чином: системні блоки - 25 шт., грошові кошти у сумі 898 грн., папка з документами (на 61 арк.) та чек.
Пояснення представника ТОВ «Укрлото-Київ» щодо відсутності правових підстав проводити обшук та законності здійснення господарської діяльності ТОВ «Укрлото-Київ» з розповсюдження державних лотерей оператора ТОВ «М.С.Л.» були залишені без уваги.
Звертаю увагу на те, що ТОВ «Укрлото-Кнїв» за місцем проведення обшуку здійснюється виключно законна господарська діяльність із розповсюдження білетів державних лотерей, які проводяться ТОВ «М.С.Л.»
Дане твердження підтверджується договором передоручення (про розповсюдження державних лотерей) від 03 квітня 2017р., за яким ТОВ «Укрлото-Київ» зобов`язується здійснювати розповсюдження білетів державних лотерей оператора державних лотерей ТОВ «М.С.Л.».
Окрім цього на законність здійснення господарської діяльності ТОВ «Укрлото-Київ» вказує, укладений ліцензійний договір від 03 квітня 2017р. про передачу невиключної ліцензії на використання програмного забезпечення, що призначене для забезпечення роботи лотерейного обладнання, зокрема для графічного відображення процесу виявлення виграшів білетів державної лотереї.
Забезпечення проведення державної лотереї відповідає Ліцензійним умовам провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей, затвердженим наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва Міністерства фінансів України від 12 грудня 2002р. №128/1037 (зі змінами). Тобто вказане програмне забезпечення є таким, що відповідає вимогам чинного законодавства України з питань випуску та проведення державних лотерей в Україні.
Вищевикладене засвідчує факт проведення ТОВ «Укрлото-Київ» у нежилому приміщенні, яке розташоване за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, 218 виключно законної господарської діяльності розповсюдження білетів державних лотерей оператора ТОВ «М.С.Л.».
На сайті ТОВ «М.С.Л.» зазначені адреси розповсюдження державних лотерей ТОВ «М.С.Л.» в м. Запоріжжя, пр. Соборний, 218.
На обґрунтування вищевказаного, також слід додати, що відповідно до ст.1 ЗУ «Про заборону грального бізнесу в Україні» гральний бізнес - діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера. Під азартними іграми відповідно до цієї ж статті слід розуміти будь-яку гру, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.1 ЗУ «Про державні лотереї в Україні», державна лотерея - лотерея, що проводиться оператором лотерей відповідно до цього Закону.
Згідно з абз.3 ч.3 ст.5 ЗУ «Про державні лотереї в Україні» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну Фінансову політику, політику у сфері випуску і проведення лотерей, веде Єдиний реєстр державних лотерей, запроваджених в Україні.
Відповідно до Єдиного реєстру державних лотерей, запроваджених в Україні, державна грошова лотерея «Золотий тріумф» проводиться на території України оператором державних лотерей ТОВ «М.С.Л.» з 5 червня 2015 року, грошова лотерея «Золота підкова» під №160 з 08.09.2016р.
Таким чином, вищенаведене підтверджує здійснення ТОВ «Укрлото-Київ» - виключно законної господарської діяльності із розповсюдження білетів державних лотерей, що не суперечить вимогам діючого законодавства про ліцензування господарської діяльності та заборону грального бізнесу в Україні. Відповідно у ТОВ «Укрлото-Київ» не може бути в наявності гральне обладнання.
ТОВ «М.С.Л.» має ліцензію Міністерства фінансів України на провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей зі строком дії з 23 лютого 2001 року по 23 лютого 2013 року (у вересні 2013 року строк дії цієї ліцензії було подовжено до 23 лютого 2014 року).
Відповідно до абзацу першого частини другої статті 15 Закону України «Про державні лотереї в Україні», оператори лотерей, що провадили діяльність з випуску і проведення державних лотерей до моменту набрання чинності цим Законом на підставі виданих ліцензій, діють на підставі цих ліцензій до моменту закінчення терміну їх дії.
При цьому, в силу абзацу другого частини другої статті 15 Закону України «Про державні лотереї в Україні», у разі відсутності нормативно-правових актів, необхідних для отримання нових ліцензій, оператори лотерей, що провадили діяльність з випуску і проведення державних лотерей до моменту набрання чинності цим Законом на підставі виданих ліцензій, продовжують свою діяльність до отримання нових ліцензій, але не більше як на три місяці з моменту набрання чинності зазначеними нормативно-правовими актами.
Відповідно до листа Міністерства фінансів України від 26 березня 2013 року за № 31-13040- 03-2/9515 «у зв`язку з відсутністю нормативно-правових актів, які необхідні для видачі нових ліцензій, оператори державних лотерей ТОВ «М.С.Л.», ПП «УНЛ», ПрАТ «Патріот» та ПАТ «Ощадбанк» мають право на продовження діяльності з випуску і проведення лотерей після закінчення строку дії ліцензії відповідно до абз. 2 ч.2 ст, 15 Закону України «Про державні лотереї в Україні», але це більше як на три місяці з моменту набрання чинності нормативно-правовими актами, які необхідні для отримання нових ліцензій».
Комітет Верховної Ради України з питань податкової та митної політики у листі від 15 серпня 2014 року № 04-30/10-561 зазначив, що «оскільки, на сьогодні не прийнято нормативно- правових актів, необхідних для видачі нових ліцензій, оператори державних лотерей, які здійснювали діяльність на час набрання чинності Законом України «Про державні лотереї в Україні» (06.10.2012 року) мають право здійснювати господарську діяльність на підставі абзацу 2 частини 2 статті 15 Закону України «Про державні лотереї в Україні» до моменту перебігу тримісячного строку з моменту їх прийняття.
Міністерство юстиції України у своєму листі від 8 жовтня 2014 року № 9371-0- 4-14/81 зазначило: «виходячи з аналізу наведених норм, прикінцевими положеннями ЗаконУзакріплено право операторів лотерей, що провадили діяльність з випуску та проведення державних лотерей до моменту набрання чинності цим Законом, продовжувати свою діяльність.
Міністерство фінансів України своїм листом від 4 січня 2016 року за № 31- 26030-16/48 повторно висловило позицію щодо відсутності нормативно-правових актів, які необхідні для видачі нових ліцензій на випуск та проведення лотерей.
Зокрема, Міністерство фінансів України зазначило, що «на сьогодні нормативно-правовий акт (ліцензійні умови провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей), яким буде визначено перелік документів, необхідних для отримання адміністративної послуги (ліцензії на провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей) та які повинні додаватись до заяви про її отримання розробляється. Не визначеним також є розмір плати за видачу ліцензії на провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей.
Міністерство фінансів додатково повідомить Товариство з обмеженою відповідальністю «М.С.Л.» у разі прийняття нормативно-правових актів, необхідних для отримання нових ліцензій».
Таким чином, оператор державних лотерей ТОВ «М.СЛ.» на сьогодні має право здійснювати на території України господарську діяльність з випуску та проведення лотерей на підставі існуючої ліцензії.
Це право передбачене частиною другою статті 15 Закону України «Про державні лотереї в Україні».
Зазначене право визнається, зокрема, органом ліцензування випуску та проведення лотерей - Міністерством фінансів України, яке, по-перше, за поданням ТОВ «М.СЛ.» як оператора державних лотерей включає нові державні лотереї до Єдиного реєстру державних лотерей, запроваджених в Україні, а по-друге, здійснює нагляд за проведенням ТОВ «М.СЛ.» державних лотерей.
Відповідно до Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» (стаття 1) до азартних ігор не відносяться організація га проведення лотерей.
Лотерея, відповідно до Закону України «Про державні лотереї в Україні», - масова гра, незалежно від її назви, умовами проведення якої передбачається розіграш призового (виграшного) фонду між її гравцями і перемога в якій має випадковий характер, територія проведення (розповсюдження) якої поширюється за межі однієї будівлі (споруди), незалежно від способу прийняття грошей за участь у такій грі.
Лотерея, відповідно до Податкового кодексу України (підпункт 14.1.101 пункту 14.1 статті 14), - це масова гра незалежно від її назви, умовами проведення якої передбачається розіграш призового (виграшного) фонду між її гравцями, приз (виграш) в якій має випадковий характер і територія проведення якої не обмежується одним приміщенням (будівлею).
Отже ТОВ «Укрлото-Київ», як і ТОВ «МСЛ» веде законну діяльність, яка чітко визначена, відмежована і дозволена законодавством, та не являє собою грального бізнесу або азартних ігор.
Щодо проведеного обшуку та вилученого майна:
Проведення обшуку, відбувалось без присутності експерта, який міг би провести ідентифікацію майна і вказати, що саме являється гральним обладнанням та взагалі вказати чи є таке в наявності.
Слід вказати, що системні блоки є елементами пристроїв візуалізації розіграшу білетів державних лотерей.
Вказане майно не може бути гральним обладнанням та містити на собі сліди злочину, відносно якого надавався дозвіл на відшукування.
За приписами ст. 235 КПК України, ухвала про дозвіл на обшук повинна містити перелік речей, документів або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.
Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України, - вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Окрім цього, слід відзначити, що відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.
Відзначаю, що в ході обшуку було вилучено технічні пристрої, а саме пристрої візуалізації розіграшу білетів державних лотерей, що за своїми технічними характеристиками та фізичними властивостями безумовно відносяться до електронних інформаційних систем, вилучення яких відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України можливе лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені та визначені родовими ознаками в ухвалі слідчого судді.
В свою чергу, тимчасовий доступ до речей можливий для зняття копій інформації без їх вилучення. Згідно ч. 1 ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, для можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії, а вже потім приймати відповідне рішення щодо їх вилучення (здійснити виїмку).
Також слід вказати, що по цій же адресі та по іншим закладам м. Запоріжжя, де веде діяльність заявник цієї скарги, вже неодноразово раніше проводились обшуки та вилучалося майно слідчими, з метою отримання доказів про його підлаштування під гральний бізнес шляхом проведення експертизи. До теперішнього часу ніяких подібних доказів немає.
Таким чином майно, вилучене під час проведеного обшуку 10.11.2017 року, є тимчасово вилученим і підлягає якнайшвидшому поверненню особі, в якої воно вилучалося.
Відповідно до п.3 ч.1 ст. 169 КПК України, тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено якщо слідчий, прокурор не звернеться до слідчого судді з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна.
Згідно з абз.2 ч.5 ст. 171 КПК України, клопотання слідчого про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.
Тобто слідчий, прокурор, відповідно до кримінально-процесуального законодавства України, був зобов`язаний внести клопотання слідчому судді про арешт вилученого майна не пізніше 12.11.2017 року, однак цього не зробив, а вилучене майно не повернув.
У зв`язку із тим, що слідчий не виконав імперативної вимоги приписів статей 169 та 171 КПК України, майно вилучене під час обшуку проведеного 10.11.2017р. - є тимчасово вилученим та підлягає негайному поверненню.
Необхідно також зауважити, що вся дозвільна документація на здійснення законної господарської діяльності із розповсюдження державних лотерей була пред`явлена співробітникам правоохоронних органів, проте з незрозумілих причин була ними проігнорована. Це свідчить про чітко спрямований умисел на вилучення саме технічного обладнання.
Зважаючи на викладене, вважаємо, що мало місце незаконне та безпідставне вилучення майна.
Крім того, відповідно до вимог ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може. бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно з ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Отже, з огляду на вищевказані положення, вилучене під час обшуку нежилого приміщення майно повинне вважатись недопустимим доказом і не може бути використане надалі в процесі досудового розслідування та повинне бути повернуте особі у якої воно вилучено.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.303 КПК України, на досу доволі у провадженні можуть бути оскаржені рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, що полягають у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу.

Згідно ч.2 ст.307 КПК України, ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про зобов`язання вчинити певну дію.
Відповідно до ч.1 ст.16 КПК України позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно п.3 ст.169 КПК України тимчасово вилучене майно, повертається особі, у якої воно було вилучено у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171 цього Кодексу.

У відповідності до ч.5 ст.171 цього Кодексу клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

За вказаних обставин, а саме порушення строку звернення до суду з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна, відсутність ухвали слідчого судді про арешт тимчасово вилученого майна, а також, приймаючи до уваги, що ТОВ «Укрлото-Київ» не має статусу у кримінальному провадженню, а вилучене в ході обшуку майно не використовується для здійснення незаконної діяльності, не вилучене законом з обігу і не має ніякого відношення до грального бізнесу, вилучення майна є безпідставне, а тому підлягає поверненню.

Керуючись ст. ст. 214, 303, 304 КПК України, слідчий суддя, -

У Х В А Л И В :

Скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрлото-Київ» на бездіяльність слідчого щодо неповернення майна задовольнити.

Визнати незаконною бездіяльність слідчого Дніпровського ВП ГУ НП в Запорізькій області майора поліції ОСОБА_5 по кримінальному провадженню № 0004881 від 06.11.2017 р., що полягає у неповернені тимчасово вилученого майна під час проведеного обшуку приміщення, що мав місце 10.11.2017 року за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: - 2-х жорстких дисків від пристроїв візуалізації розіграшу білетів державних лотерей оператора ТОВ «М.С.Л.», грошових коштів у сумі 898 грн.
Зобов`язати слідчого Дніпровського ВП ГУ НГІ в Запорізькій області майора поліції ОСОБА_5 по кримінальному провадженню № 0004881 від 06.11.2017 р. негайно повернути ТОВ «Укрлото-Київ» майно, вилучене 10.11.2017 року за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, 218, а саме 2 жорстких диска від пристроїв візуалізації розіграшу білетів державних лотерей оператора ТОВ «М.С.Л.», грошові кошти у сумі 898 грн.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя: ОСОБА_1