У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 листопада 2017 року Слідчий суддя місцевого Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участю захисника ОСОБА_3 , розглянувши у судовому засіданні скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах ТОВ «НОВІН КОМ» на бездіяльність слідчого, -

В С Т А Н О В И В:

Адвокат ОСОБА_3 в інтересах ТОВ «НОВІН КОМ» звернувся до суду зі скаргою, в якій просить зобов`язати слідчого СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області, в проваджені якого перебуває кримінальне провадження № 0000082 від 13.09.2016 року повернути тимчасово вилучене майно підчас проведення обшуку 07.10.2017 року нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , яке значиться у протоколі обшуку від 07.10.2017р., а саме: столи - 46 шт.; чорні крісла із штучної шкіри - 35 шт.; монітори - 45 шт.; комп`ютерні мишки - 20 шт.; комп`ютерні клавіатури - 20 шт.; системні блоки до ПК - 20 шт.; стільці барні - 9 шт.

Захисник в судове засідання з`явився, скаргу підтримав та показав, що 02 жовтня 2017 року в рамках кримінального провадження № 0000082 від 13.09.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України, за фактом того, що невстановлені особи, використовують заклади, які займаються гральним бізнесом та розташовані на території м. Одеси та Одеської області, шляхом приховування прибутку, ухилились від сплати податків у значних розмірах, слідчим суддею Приморського районного суду м. Одеси було винесено ухвалу про надання дозволу на обшук у приміщенні розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідно до ухвали надалося право відшукати та вилучити документи фінансово- господарської діяльності підприємства, кадрової та іншої документації, чорнових записі, комп`ютерної техніки (електронних носіїв інформації, електронних інформаційних систем та їх частин), дозвільних документів щодо здійснення діяльності, грошових коштів, інших документів та речей, які можуть бути використані для фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, бути знаряддям кримінального правопорушення.

07 жовтня 2017 року слідчий з працівниками ДФС в Одеській області прибули до нежитлового приміщення, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 та провели обшук.

В ході проведення обшуку, працівниками ДФС в Одеській області не було виявлено жодного предмета, речі або документу, вилучення яких дозволялось ухвалою слідчого судді від 02.10.2017 року.

Натомість, працівники ДФС в Одеській області виявили та вилучив предмети та майно, що не були зазначені в ухвалі слідчого судді, зокрема: столи - 46 шт.; чорні крісла із штучної шкіри - 35 шт.; монітори - 45 шт.; комп`ютерні мишки - 20 шт.; комп`ютерні клавіатури - 20 шт.; системні блоки до ПК - 20 шт.; стільці барні - 9 шт.

Оскільки обшук проводився в рамках досудового розслідування кримінального провадження № 0000082, внесеного до ЄРДР за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України, то все майно, на відшукання і вилучення якого слідчим суддею надавався дозвіл, повинне стосуватись кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України, тобто зайняття гральним бізнесом. При чому в ухвалі прямо зазначається, що відшукати слід обладнання, на якому здійснюються азартні ігри, чи інше майно, яке може про це свідчити.

Відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України обшук, проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Слідчий, що ініціював обшук вказаного приміщення та проводив зазначену слідчу дію, повинен був абсолютно точно усвідомлювати, яке майно розміщене у вказаному приміщенні та яка господарська діяльність за його допомогою здійснюється. Інакше, у разі розбіжностей між правовою природою вилученого під час обшуку майна та майна, на вилучення якого слідчим суддею було дано дозвіл, відповідне вилучене майно, повинне вважатись тимчасово вилученим. Відповідна правова конструкція тимчасово вилученого майна слугує гарантією непорушності закріплених Конституцією України прав та законних інтересів та єдиним правовим способом захисту осіб, житло та інше приміщення яких піддається обшуку, з огляду на неможливість апеляційного оскарження ухвали на обшук та постановлений такої ухвали без участі особи, житло та інше приміщення якої може бути піддане обшуку.

П. 3.5 Аналізу судової практики розгляду кримінальних справ (проваджень) щодо зайняття гральним бізнесом за 2013-2014 роки, затвердженого суддями судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (протокол № 21 від 18 листопада 2015 року), вказує на те, що в законодавстві відсутнє визначення терміну «гральне обладнання». До такого обладнання найчастіше зараховують гральні автомати, комп`ютерні симулятори, лотерейні термінали, столи та фішки для гри в покер, рулетку тощо. Однак належність певного обладнання до грального в кожному конкретному кримінальному провадженні обов`язково має встановлюватися на підставі висновку експерта в результаті проведення комп`ютерно-технічної експертизи.

Тобто, з огляду на зазначені положення, належність певного технічного обладнання до грального або до такого, за допомогою якого надаються послуги у сфері грального бізнесу у вигляді доступу до азартної гри, повинна бути встановлена на підставі висновку експерта в результаті проведення комп`ютерно-технічної експертизи.

У такому разі, за відсутності висновку експерта, майно не може бути віднесене до такого, за допомогою якого надаються послуги у сфері грального бізнесу у вигляді доступу до азартної гри, тобто до грального обладнання.

Таким чином, у разі зазначення в ухвалі на обшук серед майна, на яке слідчим суддею надається дозвіл на вилучення, грального обладнання та комп`ютерної техніки, яка є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, відповідні дані повинні бути підтверджені висновком експерта. У разі відсутності відповідної експертної оцінки, у разі вилучення такого майна, воно повинне вважатися тимчасово вилученим.

Згідно ч. 1 ст. 84 КПК України, під доказами в кримінальному провадженні слід розуміть фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, ще мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребуванні та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновки експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачена цим Кодексом.

Дотримання положень закону щодо порядку проведення обшуку не може застосовуватись формально (якщо згадано про системні блоки в ухвалі, то можна вилучати будь-які системні блоки з приміщення). Положення закону про мету обшуку покликане у цьому контексті гарантувати захист основних прав і свобод людини, обмежувати зловживання осіб, які уповноважені проводити обшук.

Тому слідчий, що проводив обшук, повинен був абсолютно точно усвідомлювати, які документи він повинен вилучити та які факти вони можуть засвідчити у рамках відповідного кримінального провадження.

Обов`язок доводити наявність достатніх підстав для вилучення певного майна у межах кримінального провадження покладається саме на орган досудового розслідування.

При цьому єдиний можливий варіант вилучення певного майна під час обшуку незалежно від того, чи стосується таке майно кримінального провадження, чи ні - це вилучення майна, що відноситься до предметів, які вилучені законом з обігу. У всіх інших випадках підлягає встановленню зв`язок конкретного кримінального провадження та відомостей, про які може свідчити вилучене під час обшуку майно.

Тобто у даному випадку, з огляду на резолютивну частину ухвати слідчого судді про надання дозволу на обшук, слідчий, що проводив відповідну слідчу дію, повинен був абсолютно точно усвідомлювати, що гральне обладнання у вигляді системних блоків, комп`ютерного обладнання, які були саме знаряддям вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України, міститься у вказаному приміщенні.

Таке усвідомлення можливе в результаті попереднього (до ініціювання обшуку) проведення інших слідчих та процесуальних дій, спрямованих на збирання доказів в межах досудового розслідування відповідного кримінального провадження.

Однак, в межах зазначеного кримінального провадження жодних слідчих дій на встановлення правової природи майна, що розміщене у нежилому приміщенні за зазначеною адресою, з незрозумілих причин здійснено не було.

Саме не і зумовило, що під час обшуку було майно, яке використовувались для розповсюдження державних лотерей, а не для зайняття гральним бізнесом.

Слідчий на час проведення обшуку (і зокрема, до його початку) не мав жодних підстав вважати, що виявлене у вказаному вище приміщенні майно свідчить про наявність чи відсутність певних фактичних обставин, які мають значення для кримінального провадження № 0000082.

TOB «НОВІН КОМ» у вказаному приміщенні за зазначеною адресою здійснювалась законна діяльність із розповсюдження білетів державних лотерей, які проводиться TOB «М.С.Л.», що підтверджується договором передоручення (про розповсюдження білетів державних лотерей) від 03 квітня 2017 року № НК-03-04-2017, яким ТОВ «НОВІН КОМ» доручено здійснювати розповсюдження білетів державних лотерей ТОВ «М.С.Л.».

Окрім цього, на законність проведення господарської діяльності за цією адресою вказує також укладений 03 квітня 2017 року між ТОВ «ІНТЕЛЕКТУАЛЬНІ-ІГРИ» та ТОВ «НОВІН КОМ» ліцензійний договір № НК03-04-2017 про передачу невиключної ліцензії на використання програмного забезпечення, що призначене для забезпечення роботи лотерейного обладнання, зокрема для графічного відображення процесу виявлення виграшів білетів державної лотереї «Золота підкова».

Вказане засвідчує факт проведення ТОВ «НОВІН КОМ» у нежилому приміщенні, яке розташоване за адресою: м. Одеса. вул. Добровольського, буд. 82А законної діяльності із розповсюдження білетів державних лотерей.

Вказана діяльність не має будь-якого відношення до зайняття гральним бізнесом, відтак вилучені комп ютери, монітори та інша техніка, грошові кошти, документи не є ні знаряддям злочину, не зберегли на собі його сліди, не містять відомостей, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у межах якого розслідується зайняття гральним бізнесом - не можуть вважатися належним речовим доказом по кримінальному провадженню, у рамках якого проведено обшук від 07.10.2017року.

Відтак вищезазначене майно вилучене 07.10.2017 року без прямого дозволу слідчого судді, оформленого у вигляді ухвали, оскільки слідчий суддя надав дозвіл на вилучення майна, яке є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України, а не на вилучення майна, за допомогою якого здійснюється законна господарська діяльність із розповсюдження державних лотерей оператора державних лотерей ТОВ «М.С.Л.».

Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України, тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України, тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України, вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Таким чином, норма, передбачена ч. 7 ст. 236 КПК України, передбачає загальне правило, згідно з яким вилучене під час обшуку майно, яке безпосередньо не зазначене в ухвалі слідчого судді на обшук, вважається тимчасово вилученим. А норма передбачена абз. 2 ч. 2 ст. 168 КК України (щодо електронних інформаційних систем) встановлює виняток із цього правила та є спеціальною стосовно передбаченої ч. 7 ст. 236 КПК України нормою, адже вказує на те, що навіть у разі безпосереднього зазначення в ухвалі слідчого судді електронних інформаційних систем у разі їх вилучення під час обшуку вони будуть вважатися тимчасово вилученим майном.

Таким чином, норма абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК вказує на те, що електронні інформаційні системи можуть бути вилучені виключно як тимчасово вилучене майно. Тобто абсолютно на всі випадки вилучення електронних інформаційних систем, мобільних терміналів зв`язку під час затримання, огляду та обшуку будуть поширюватись норми про тимчасове вилучення майна, а вилучене таке майно буде мати правову природу тимчасово вилученого із усіма наслідками, що з цього витікають.

Таким чином, вилучене під час обшуку 07.10.2017 року майно із нежилого приміщення, розташованого за вищезазначеною адресою, є тимчасово вилученим.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 169 КПК України, тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено якщо слідчий, прокурор не подасть до слідчого судді клопотання про арешт тимчасово вилученого майна протягом 48 годин після вилучення майна.

Згідно з абз. 2 ч. 5 ст. 171 КПК України у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Таким чином, відповідно до кримінально-процесуального законодавства України слідчий був зобов`язаний подати клопотання слідчому судді про арешт тимчасово вилученого майна не пізніше 08.09.2017 року.

У зв`язку із тим, що слідчий не виконав імперативну вимогу норми ст.ст. 169, 171 КПК. майно, вилучене під час проведення обшуку нежилого приміщення, підлягає поверненню особі, у якої його було вилучено.

На підставі закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» від 18.02.2016 року, внесено зміни до порядку накладення арешту на майно, яке вилучено на підставі ст. 235 КПК України, де зазначено, що відповідна особа повинна звернутися із клопотанням не пізніше 48 годин після здійснення обшуку та вилучення майна. Вказаний закон, набрав законної сили 26.02.2016 року.

Відповідно до Узагальнення «Про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльності органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування» від 12.01.2017 року, правильність розгляду скарг на бездіяльність стосовно неповернення тимчасово вилученого майна значною мірою залежить від чіткості переліку, сформованого в ухвалі слідчого судді про обшук.

Відповідно до ст. 13 Конституції України, держава забезпечує захист прав усіх суб`єктів права власності. Відповідно до ч. 4 ст. 41 Конституції України ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Відповідно до ст. 1 Додаткового протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Крім того, що будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Натомість досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдається досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед іншого джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льон рот проти Швеції», п.69 і 73, Series А №52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти.

Вказаний випадок вилучення майна, що насправді не стосується діяльності із ведення грального бізнесу, а використовується в ході здійснення законної господарської діяльності із розповсюдження державних лотерей оператора державних лотерей ТОВ «М.С.Л.» вже мав місце на території України.

Однією із засад кримінального провадження згідно зі ст. 16 КПК України є недоторканість права власності, що полягає в тому, що позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, що полягають у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 нього Кодексу.

Згідно ч. 2 ст. 307 КПК України, ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про зобов`язання вчинити певну дію.

Майно яке вилучено органом досудового розслідування, є тимчасово вилученим майном, оскільки в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку надано дозвіл на вилучення техніки, іншого комп`ютерного обладнання, за допомогою якого здійснюються азартні ігри. На момент проведення обшуку, орган досудового розслідування не міг стверджувати, що насправді вилучені речі та грошові кошти, містять вище перелічені ознаки, адже для їх встановлення необхідні певні спеціальні знання. Власник чи інший володілець майна не повинен доводити правомірність володіння своїм майном, а слідчим чи прокурором не доведеного протилежного. Крім того, органом досудового розслідування вилучені також предмети, які прямо не вказані в ухвалі слідчого судді. Із клопотанням про накладення арешту протягом встановленого Кримінальним процесуальним кодексом України, слідчий чи прокурор не звернулися.

У зв`язку із тим, що слідчим чи прокурором не виконана імперативна вимога норми ст.ст.169, 171 КПК України, майно, вилучене під час проведення обшуку 06.09.2017 року, яке не зазначене в ухвалі, підлягає поверненню його законному власнику.

Прокурор в судове засідання не з`явився.

Розглянувши клопотання, вислухавши захисника, приходжу до висновку, що скарга підлягає задоволенню.

Згідно п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відноситься змагальність сторін.

Відповідно до ст. 169 КПК України, тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення безпідставним; за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; у випадках передбачених ч. 5 ст. 171, ч. 6 ст. 173 цього Кодексу.

Частиною 5 ст. 171 КПК України встановлено, що клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

Як вбачається з п. 6 ст. 173 КПК України, ухвалу про арешт тимчасово вшученого майна слідчий суддя, суд постановляє не пізніше сімдесяти двох годин із дня надходження до суду клопотання, інакше таке майно повертається особі, у якої його було вилучено.

Керуючись ст.ст. 173-174, 318-380 КПК України, -

У Х В А Л И В:

Скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах ТОВ «НОВІН КОМ» на бездіяльність слідчого задовольнити.

Зобов`язати слідчого СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області, в проваджені якого перебуває кримінальне провадження № 0000082 від 13.09.2016 року повернути тимчасово вилучене майно підчас проведення обшуку 07.10.2017 року нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , яке значиться у протоколі обшуку від 07.10.2017р., а саме: столи - 46 шт.; чорні крісла із штучної шкіри - 35 шт.; монітори - 45 шт.; комп`ютерні мишки - 20 шт.; комп`ютерні клавіатури - 20 шт.; системні блоки до ПК - 20 шт.; стільці барні - 9 шт.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя:

22.11.2017