АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 серпня 2017 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
суддів ОСОБА_1 ,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_11 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 13.12.2016 року, яким
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК УкраїниОСОБА_11 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням за умови, що він протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК УкраїниОСОБА_10 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням за умови, що він протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком ОСОБА_11 та ОСОБА_10 визнано винними у тому, що вони у невстановлений досудовим розслідуванням час, в першій декаді червня 2014 року, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, а саме: мотоциклом «YAMAHA XGR-1300» д.н.з. НОМЕР_1 , що належав потерпілому ОСОБА_7 , і який інколи знаходився біля будинку 36/1 по вул. Героїв Севастополя в м. Києві, вступили між собою та невстановленою досудовим розслідуванням особою в злочинну змову.
З метою реалізації свого злочинного умислу, 07.06.2014 року, близько 02 години 00 хвилин, обвинувачені ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та невстановлена досудовим розслідуванням особа прийшли до будинку АДРЕСА_3 і, діючи спільно та узгоджено між собою, підійшли до транспортного засобу: мотоцикла «YAMAHA XGR-1300» д.н.з. НОМЕР_1 . ОСОБА_11 та невстановлена досудовим розслідуванням особа підняли переднє колесо мотоцикла, кермо якого було заблоковано на замикаючий пристрій, а обвинувачений ОСОБА_10 ззаду штовхаючи вказаний мотоцикл, перемістили його на відстань 300-400 метрів від місця вчинення злочину, де заховали цей мотоцикл в кущах одного з житлових будинків.
В подальшому обвинувачені ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та невстановлена досудовим розслідуванням особа з мотоциклом, яким незаконно заволоділи, з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд.
Діями обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , а також невстановленої досудовим розслідуванням особи потерпілому ОСОБА_7 завдано матеріальної шкоди на суму 57 479 гривень 72 копійок, яка відшкодована шляхом повернення мотоцикла.
Захисник ОСОБА_8 подала в інтересах ОСОБА_10 апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю ознак складу кримінального правопорушення в діях ОСОБА_10 .

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, захисник посилається на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неповноту і однобічність судового розгляду.

Так, ОСОБА_8 вказує, що постановляючи обвинувальний вирок, суд обґрунтував його неналежними та недопустимими доказами:

показаннями працівника оперативного підрозділу ОСОБА_12 стосовно пояснень ОСОБА_10 , нібито наданих ним під час досудового розслідування. При цьому суд змінив у вироку показання свідка ОСОБА_12 , який насправді у судовому засіданні показав, що був очевидцем, як ОСОБА_10 зізнався слідчому у викраденні автомобіля;

показаннями свідка ОСОБА_13 , які також частково містять покази з чужих слів - зі слів свідка ОСОБА_14 . При цьому свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні дав показання, які спростовують причетність ОСОБА_10 до інкримінованого йому злочину;

протоколом пред`явлення для пізнання підозрюваного ОСОБА_11 під час досудового розслідування свідку ОСОБА_16 , який в судове засідання не з`явився та результати слідчої дії не підтвердив;

висновком експерта від 23.12.2014, з якого вбачається, що дослідження проводилось щодо автомобіля, а не мотоцикла. При цьому матеріали провадження не містять жодної підстави призначення та проведення такої експертизи, а у висновку не зазначено стаж експерта, яка література застосовувалась, наявні виправлення.

Захисник стверджує, що досліджені під час судового розгляду докази не доводять вину ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину. Крім того, суд не взяв до уваги та належним чином не перевірив наявне у ОСОБА_10 алібі.

Захисник ОСОБА_9 подав в інтересах ОСОБА_11 апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю ознак складу кримінального правопорушення в діях ОСОБА_11 .

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, захисник посилається на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неповноту і однобічність судового розгляду. Зокрема ОСОБА_9 зазначає, що постановляючи обвинувальний вирок, суд послався на неналежні та недопустимі доказами, показами з чужих слів. Інших доказів, що доводять вину ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому злочину в матеріалах провадження немає.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги слід задовольнити частково з наступних підстав.
Як вбачається з вироку суду, в судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_11 і ОСОБА_10 не визнавали своєї вини у інкримінованому злочині, наполягали на тому, що вказаного злочину не скоювали, на місці вчинення злочину 07.06.2014 року не знаходились.

Суд першої інстанції визнав показання обвинувачених недостовірними та зазначив, що вина обвинувачених доводиться показаннями потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , протоколом прийняття заяви потерпілого ОСОБА_7 про вчинення кримінального правопорушення, протоколами огляду місця події від 07.06.2014 року, роздруківками оператору мобільного зв`язку телефону, що належить ОСОБА_10 , товарознавчим дослідженням № 11/6/2 від 23.12.2014 року, протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.12.2014 року.
Проте показання потерпілого ОСОБА_7 , протокол прийняття заяви потерпілого ОСОБА_7 про вчинення кримінального правопорушення, результати оглядів місця події від 07.06.2014 року доводять лише саму подію злочину, а саме те, що 07.06.2014 року у нічний час біля будинку АДРЕСА_3 було викрадено мотоцикл «YAMAHA XGR-1300» д.н.з. НОМЕР_1 , що належав потерпілому ОСОБА_7 .
Відповідно до товарознавчого дослідження № 11/6/2 від 23.12.2014 року вартість вказаного мотоциклу на момент викрадення становила 57 479 гривень 72 копійок.
Відповідно до показань свідка ОСОБА_13 , наданих у судовому засіданні суду першої інстанції, що в середині літа (рік не пам`ятає) на території мікрорайону Виноградар він разом з ОСОБА_16 та ОСОБА_14 зустрічались з групою чоловіків, серед яких був ОСОБА_11 , з приводу придбання ОСОБА_14 мотоциклу. Він цей мотоцикл не оглядав. ОСОБА_14 , оглянувши мотоцикл, не захотів його купувати.
Разом з тим, свідок ОСОБА_14 , будучи допитаним в судовому засіданні, не підтвердив вказані обставини, показавши, що ні ОСОБА_11 , ні ОСОБА_10 він ніколи не бачив, та ніколи не мав наміру придбавати мотоцикл та ні з ким з цього приводу не зустрічався.
Отже показання свідка ОСОБА_13 містять дані щодо обставин збуту мотоцикла невідомої марки та моделі у невідомий час групою осіб за участю ОСОБА_11 , проте ці показання суперечать показанням іншого свідка ОСОБА_14 , який цей факт заперечив.
З огляду на сумнівність показань свідка ОСОБА_13 , які суперечать показанням свідка ОСОБА_14 , який також був допитаний в судовому засіданні під присягою, відсутність в показаннях ОСОБА_13 відомостей щодо обставин викрадення мотоцикла, колегія суддів приходить до висновку, що вони не доводять причетність обвинувачених у інкримінованому їм злочині.

Що стосується показань свідка ОСОБА_12 , про те, що під час проведення досудового розслідування ОСОБА_11 і ОСОБА_10 визнали свою причетність до викрадення мотоцикла «YAMAHA XGR-1300» д.н.з. НОМЕР_1 , то відповідно до вимог ч.7 ст.97 КПК України вони не можуть бути визнані допустимим доказами, оскільки стосуються пояснень ОСОБА_11 і ОСОБА_10 наданих ними співробітнику оперативного підрозділу (оперуповноваженому Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві) під час здійснення кримінального провадження.
З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.12.2014 року вбачається, що свідок ОСОБА_16 впізнав ОСОБА_11 за рисами обличчя.
Однак обставини, за яких ОСОБА_16 бачив ОСОБА_11 залишились нез`ясованими, оскільки ОСОБА_16 в судове засідання суду першої інстанції не з`явився та не дав показань з цього приводу.
Наведене дає апеляційному суду підстави вважати, що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.12.2014 року не містить ніяких доказових даних.
Аналіз досліджених судом першої інстанції доказів дає підстави вважати, що стороною обвинувачення взагалі не подавались до суду докази, які б стосувались викладених в обвинуваченні конкретних обставин викрадення мотоцикла «YAMAHA XGR-1300» д.н.з. НОМЕР_1 , належного потерпілому ОСОБА_7 .
Сам по собі факт перебування належного ОСОБА_10 мобільного телефону з номером № НОМЕР_2 в районі вчинення злочину у відповідний день та час відповідно до роздруківки телефонних з`єднань, наданих ТОВ "Астеліт", не є достатнім для встановлення винуватості ОСОБА_10 і ОСОБА_11 у вчиненні незаконного заволодіння належним ОСОБА_7 мотоциклом «YAMAHA XGR-1300» д.н.з. НОМЕР_1 .
Таким чином висновки суду першої інстанції про наявність достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_11 і ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпано можливості їх отримання.
Апеляційний суд не вправі вживати заходів до отримання від сторони обвинувачення інших доказів для доведення винуватості, оскільки відповідно до ст.22 КПК України повинен зберігати об`єктивність і неупередженість, створювати необхідні умови для реалізації сторонами своїх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Стороні обвинувачення було надано можливість самостійно обстоювати свою правову позицію, подавати до апеляційного суду докази з дотриманням специфіки апеляційного судочинства.
На стадії апеляційного перегляду прокурором нових доказів надано не було, що дає апеляційному суду підстави вважати, що стороною обвинувачення вичерпано можливості їх отримання.
Відповідно до ст.417 КПК України апеляційний суд, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.
З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 13.12.2016 року щодо ОСОБА_11 і ОСОБА_10 необхідно скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості.
Разом з тим, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційних скарг про необхідність закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діяннях ОСОБА_11 і ОСОБА_10 складу злочину, оскільки така підстава не відповідає результатам дослідження та аналізу наявних у справі доказів.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 417 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 13.12.2016 року щодо ОСОБА_11 і ОСОБА_10 скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості.
Ухвала Апеляційного суду міста Києва може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3