АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 662/911/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/151/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч .2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000039за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 08.11.2017 рокущодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новопокровка, Новотроїцького району, Херсонської області, громадянина України, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , освіта середня, маючого на утриманні неповнолітнього сина, працюючого водієм ПП « ОСОБА_10 », раніше судимого:
- 20.05.2016 року Новотроїцьким районним судом за ст. 185 ч. 1 КК України до 200 годин громадських робіт;
- 01.11.2016 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області з урахуванням змін, внесених 01.03.2017 року вироком Апеляційного суду Херсонської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 2 роки, звільнений від відбування покарання з випробуванням згідно ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України, вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 20.05.2016 року на підставі ст. 70 ч. 4 КК України ухвалено виконувати самостійно
- обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за ч.2 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально виконавчій установі закритого типу. На підставі ч.4 ст.70 КК України та ст.72 КК України покарання за цим вироком та покарання, призначене за вироком Апеляційного суду Херсонської області від 01.03.2017 року ухвалено виконувати самостійно.Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Суд встановив, що ОСОБА_7 16.01.2017 близько 02.30 години за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_11 , 1999 року народження, переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно, повторно, проникли до ангару, який розташований на території зернотоку ТОВ «Дніпро-Білогір`я» () за адресою: вул. Суворова, 1, с. Новопокровка, Новотроїцького району, Херсонської області, звідки намагалися здійснити крадіжку 13 мішків коріандру по 20 кг кожен, загальною масою 260 кг, вартість 1 кг якого, згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 197-МТ від 20.01.2017, становить 6 грн. 82 коп., чим би спричинили ТОВ «Дніпро-Білогір`я» матеріальну шкоду на загальну суму 1773,2 грн., однак не довели свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки відчули наближення працівників охорони ТОВ «Дніпро-Білогір`я», що унеможливлювало в подальшому довести свій умисел на вчинення кримінального правопорушення до кінця.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати та направити провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, він не визнав своєї вини, не давав показань, відмовився від призначення захисника, сподіваючись, що суд об`єктивно, неупереджено розгляне справу, проте суд прийняв незаконне та необґрунтоване рішення, оскільки в основу вироку поклав показання неповнолітнього свідка ОСОБА_11 , який повністю його оговорив, так як на нього чинили тиск представники правоохоронних органів на стадії досудового розгляду. Крім того, зазначає, що судом порушено його право на захист, оскільки він в силу своєї юридичної необізнаності не мав ефективних засобів для захисту, а суд після його допиту та допиту ОСОБА_11 не призначив йому захисника. Також, зазначає, що суд мав визнати недопустимим доказом - показання свідка ОСОБА_11 , як такі, що отримані внаслідок істотного порушення прав людини і основоположних свобод, оскільки ОСОБА_11 є особою, відносно якого матеріали виділено в окреме провадження і фактично обвинувачується у вчиненні цього ж злочину у співучасті з ОСОБА_7 . Крім того, незважаючи на те, що ОСОБА_11 є неповнолітнім, суд допитав його з порушенням вимог КПК у відсутності законного представника.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області просить вирок суду скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Постановити новий вирок, яким призначити покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі. Вважати, що на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Новотроїцького районного суду від 01.11.2016 року зі змінами, внесеними вироком Апеляційного суду Херсонської області від 01.03.2017 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України вчинений ОСОБА_7 до постановлення вироку від 01.11.2016 року (зі змінами від 01.03.2017 року), тобто суд повинен був призначити остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, а не за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України. Крім того, просить у мотивувальній частині вироку уточнити обвинувачення, що визнано судом доведеним, вказавши, що злочин 16.01.2017 року ОСОБА_7 вчинив за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, оскільки на час ухвалення вироку суду стосовно ОСОБА_7 рішення по суті обвинувачення неповнолітнього ОСОБА_11 судом не було прийнято.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, апеляційну скаргу заступника прокурора області просили відхилити, прокурора, який просив відхилити апеляційні вимоги сторони захисту та задовольнити апеляційну скаргу заступника прокурора області, заслухавши сторони в судових дебатах, під час яких вони залишились на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст.ст. 370, 410 КПК України судове рішення, що ухвалюється за результатами судового розгляду, повинно бути законним, обґрунтованим, вмотивованим і справедливим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 321 КПК України зобов`язує головуючого у судовому засіданні спрямувати судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження.

Встановлення фактичних обставин кримінального провадження тісно пов`язане із обставинами предмета доказування та правильним визначенням меж доказування. Відповідно - необхідною передумовою відповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, є проведення повного і всебічного судового розгляду.

Фактичні обставини кримінального провадження, що встановлюються судом першої інстанції під час судового розгляду представляють собою сукупність фактичних даних, що характеризують обставини діяння, яке є предметом судового розгляду, а також систему доказів, наданих суду та досліджених ним на підтвердження наявності чи відсутності таких обставин.

В суді першої інстанції свою вину у вчиненні злочину, що йому інкримінується ОСОБА_7 не визнав, від дачі показань відмовився.

Така позиція обвинуваченого зобов`язувала суд з більшою ретельністю дослідити та дати оцінку зібраним у справі доказам з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Однак суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 374 КПК України жодним чином не мотивував прийнятого рішення, не проаналізував та не дав оцінки зібраним у справі доказам, як безпосередньо кожному, так і у їх взаємозв`язку.

У мотивувальній частині вироку суд встановив, що ОСОБА_7 вчинив закінчений замах на крадіжку, поєднаний з прокиненням у сховище, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, разом з цим формально обмежився у вироку перерахуванням деяких доказів, зібраних стороною обвинувачення, не розкривши їх змісту та не давши кожному з них юридичної оцінки.

Зокрема у вироку суд вказав, що вина ОСОБА_7 доведена даними протоколів обшуків. Суд не розкрив зміст цих протоколів, не вказав дати їх складання та не мотивував яким чином викладені в цих протоколах відомості викривають ОСОБА_7 у вчиненні злочину.

Разом з цим, виходячи зі викладених у протоколах обшуку відомостей, за результатами проведених у ОСОБА_7 обшуків 14.02.2017 року нічого не вилучалось (том 1 а.п. 48, 55).

Вказавши на доведеність винуватості ОСОБА_7 протоколом прийняття заяви від потерпілого ОСОБА_12 про вчинений злочин, суд не звернув уваги на те, що відповідно до ст. 84 ч. 2 КПК заява потерпілого про вчинений злочин не є джерелом доказів.

Більш того, в цій заяві жодного слова про причетність до вчинення злочину ОСОБА_7 не зазначено (том 1 а.п. 4).

Посилавши у вироку на протокол огляду місця події від 16.01.2017 року та фототаблицю до нього як на доказ винуватості ОСОБА_7 суд не розкрив у вироку - що саме було зафіксовано оглядом і яким чином результати огляду доводять винуватість ОСОБА_7 .

Посилаючись як на доказ вини ОСОБА_7 - на дублянку коричневого кольору, суд також не навів мотивів в обґрунтування цього висновку зокрема кому вона належить і яке має доказове значення для доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні замаху на крадіжку зерна.

Поклавши в основу обвинувального вироку показання неповнолітнього ОСОБА_11 , який підозрюється у вчиненні злочину в співучасті з ОСОБА_7 , суд не звернув уваги на те, що відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК недопустимим є докази, що були отримані з показань свідка, який надалі буде визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому провадженні.
Крім того, суд не звернув уваги, що рішення по суті обвинувачення ОСОБА_11 судом прийнято не було, тому твердження у вироку при формулюванні обвинувачення щодо ОСОБА_7 про винуватість також й ОСОБА_11 у вчиненні злочину за попередньою змовою з ОСОБА_7 є істотним порушенням вимог КПК, про що обґрунтовано вказано в апеляційній скарзі прокурора.

Судом взагалі не дано оцінки іншим доказам, зібраним у провадженні, зокрема відеозапису з камер спостереження, встановлених в ангарі на території зернотоку ТОВ «Дніпро-Білогір`я», долученого в якості речового доказу постановою слідчого від 15.02.2017 року (том 1 а.п. 41-44) та іншим доказам, наявним в матеріалах провадження.

Таким чином, суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону щодо проведення повного і всебічного судового розгляду, дослідження та оцінки доказів, як того вимагають вимоги ст. 94 КПК, що є підставою для скасування вироку як незаконного та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки ухвалення нового вироку при таких порушеннях, апеляційним судом виключається.

Під час нового судового розгляду суду слід усунути встановлені колегією суддів порушення, висновки суду щодо оцінки доказів викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу, зазначивши підстави для прийняття одних і відхилення інших доказів, в тому числі й перевірити доводи прокурора щодо застосування при призначенні обвинуваченому покарання положень ст. 71 КК України.
Таким чином, апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.
Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, ст.ст. 415, 419 КПК України колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 08.11.2017 рокущодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд вказаного кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: три підписи

З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2