АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальне провадження за №0005076 відносно

ОСОБА_8 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- вироком Деснянського районного суду м. Києва від 11.06.2015 року, за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 22 грудня 2016 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 22 грудня 2016 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

___________________________________

Справа: 11-кп/796/814/2017

Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_10

Доповідач: ОСОБА_1 .

Як встановив суд, 29.04.2016 року, приблизно о 04.20 год., обвинувачений ОСОБА_8 , знаходячись в загальному коридорі 5-го поверху під`їзду №5 біля квартири АДРЕСА_2 , повторно таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_11 , а саме дитячий велосипед марки «DiamondElegance», вартістю 666 грн. 66 коп., з яким з місця вчинення злочину зник, завдавши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.

Не погоджуючись з таким рішенням, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду від 22.12.2016 року та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
У поданій апеляційній скарзі прокурор просить повторно дослідити письмові докази у кримінальному провадженні, а саме: протокол огляду місця події від 29.04.2016 року; протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 29.04.2016 року, висновок експерта №2300/д від 29.04.2016 року, висновок експерта №293тв від 20.05.2016 року, протокол пред`явлення особи для впізнання, а також просить повторно допитати свідка ОСОБА_12 , потерпілу ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_8 .
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції невірно перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.2 ст. 186 на ч.2 ст. 185 КК України та дійшов неправильного висновку про те, що на момент виходу з ліфту на першому поверсі, крадіжку обвинуваченим ОСОБА_8 було закінчено, оскільки відповідно до обставин справи, на той момент обвинувачений не мав реальної можливості розпоряджатися викраденим майном.
Крім цього, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, прокурор просить врахувати дані про його особу, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, за які його було засуджено та призначено покарання у виді позбавлення волі, однак відповідних висновків для себе не зробив, що свідчить про кримінальну спрямованість ОСОБА_8 та небажання останнього стати на шлях виправлення та перевиховання.

Обвинувачений ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію своїх дій за ч. 2 ст. 185 КК України, вважає призначене йому покарання занадто суворим, у зв`язку чим просить вирок суду першої інстанції від 22.12.2016 року скасувати та пом`якшити покарання.

При цьому зазначає, що при призначенні йому покарання суд першої інстанції не врахував такі пом`якшуючі обставини, як повне визнання своє вини та щире каяття у скоєному, повне відшкодування завданих матеріальних збитків, а також його задовільну характеристику по місцю проживання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, просили пом`якшити покарання, обмежившись відбутим строком та заперечували проти апеляційної скарги прокурора; пояснення прокурора, на підтримку апеляційної скарги прокурора у даному кримінальному провадженні, який заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого; повторно дослідивши наявні у кримінальному провадженні докази; перевіривши матеріали кримінального провадження №0005076 та апеляційні доводи; провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокурором було висунуто обвинувачення ОСОБА_8 у відкритому викраденні чужого майна (грабіж) вчиненому повторно, а саме в тому, що він, діючи умисно, з корисливого мотиву, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, 29.04.2016 року о 04 год. 20 хв., перебуваючи в загальному коридорі 5-го поверху під`їзду № 5 житлового будинку АДРЕСА_3 , скориставшись, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав дитячий велосипед марки «DiamondElegance», вартістю 666 грн. 66 коп., який знаходився біля квартири АДРЕСА_4 , після чого ліфтом поїхав до першого поверху, де його протиправні дії були викриті консьєржем ОСОБА_12 , яка висловила вимогу повернути викрадене майно, однак ОСОБА_8 , ігноруючи вимогу консьєржа, утримуючи при собі вказаний велосипед, з місця вчинення кримінального правопорушення втік, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму. Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_13 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України.

За результатами розгляду даного кримінального провадження, суд першої інстанції, дослідивши в судовому засіданні показання обвинуваченого, потерпілої ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_12 , а також дані, що містяться у протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, протоколі огляду місця події, протоколі пред`явлення особи для впізнання, висновках експертів, дійшов висновку, що ОСОБА_8 вчинено таємне викрадення чужого майна за ознакою повторності та перекваліфікував його дії з ч. 2 ст. 186 на ч. 2 ст. 185 КК України.

На обгрунтування своїх висновків суд першої інстанції зазначив, що крадіжка вважається закінченою з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.
При цьому суд зазначив, що згідно досліджених судом доказів, моментом вилучення особою майна є вилучення ОСОБА_8 велосипеду з загального коридору на 5 поверсі, а оскільки останній після того як вилучив майно із чужого володіння в загальному коридорі 5 поверху, мав реальну можливість розпоряджатися чи користуватися цим майном до моменту його виявлення свідком ОСОБА_12 напершому поверсі цього під`їзду, суд першої інстанції дійшов висновку, що дії ОСОБА_8 , які були виявлені консьєржем ОСОБА_12 були направлені не на заволодіння велосипедом, а на уникнення затримання та утримання вже викраденого майна, тобто не набули відкритого характеру, а тому не можуть бути кваліфіковані за ч. 2 ст.186 КК України та перекваліфікував дії ОСОБА_14 на ч. 2 ст. 185 КК України.

Проте, з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не погоджується, оскільки у своїх висновках суд не зазначив у який спосіб, з урахуванням часу доби (04 година ранку) та пояснень свідка ОСОБА_12 про неможливість піднятись чи спуститись по сходам у зв`язку з тим, що на кожному поверсі вхід до східців закритий, ОСОБА_8 міг розпорядитися викраденим велосипедом (сховати, передати іншим особам, продати) чи користуватися ним та вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про відсутність у обвинуваченого реальної можливості розпорядитися викраденим майном.

Відповідно до позиції Верховного суду України, викладеної в п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику у справах про злочини проти власності № 10 від 06.11.2009 року, дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном або його утримання, належить кваліфікувати як грабіж.

Апеляційним судом за клопотанням прокурора були повторно досліджені обставини, встановлені під час кримінального провадження, зокрема були допитані свідок ОСОБА_12 , обвинувачений ОСОБА_8 , досліджені письмові докази: протокол огляду місця події від 29.04.2016 року, протокол прийняття заяви потерпілої ОСОБА_11 про вчинення кримінального правопорушення від 29.04.2016 року, висновок експерта № 293 тв від 20.05.2016 року, висновок експерта № 2300/д від 29.04.2016 року, протокол пред`явлення особи для впізнаня.
Свідок ОСОБА_12 підтвердила ті обставини, що 29.04.2016 року після четвертої години ранку до під`їзду будинку, де вона працює консьєржем, зайшов обвинувачений та поїхав на ліфті. Вона чула як ліфт зупинявся на кожному поверсі. Через деякий час обвинувачений вийшов з ліфта і вона побачила у нього в руках дитячий велосипед. Чий це був велосипед вона не знала, але здогадалась, що він крадений, а тому одразу сказала віддати велосипед, після чого схопилась за велосипед і намагалась забрати його, однак не змогла. Обвинувачений втік, а вона викликала поліцію. Крім того, свідок зазначила, що на кожному поверсі закритий вхід до східців і крім ліфту по поверхам неможливо ані піднятись, ані спуститись.
Обвинувачений ОСОБА_8 підтвердив зазначені обставини, не заперечував факт викрадення дитячого велосипеду на п`ятому поверсі будинку 29.04.2016 року, проте стверджував, що коли він зайшов до під`їзду консьєрж спала, а коли з велосипедом спустився на ліфті вона побачила його зі спини та кричала "стій" напевно тому, що здогадалась про викрадення велосипеду, але він не послухав та пішов далі. На наступний день його затримали. Також обвинувачений зазначив, що у нього була реальна можливість розпорядитися цим майном чи користуватися ним до того, як його помітила консьєрж ОСОБА_12 .
Отже, аналізуючи наявні в матеріалах кримінального провадження та перевірені під час його апеляційного розгляду докази, колегія суддів вважає доведеним, що 29.04.2016 року о 04 год. 20 хв., перебуваючи в загальному коридорі 5-го поверху під`їзду № 5 житлового будинку АДРЕСА_3 , скориставшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, викрав дитячий велосипед, який знаходився біля квартири АДРЕСА_4 , після чого ліфтом поїхав до першого поверху, де його протиправні дії були викриті консьєржем ОСОБА_12 , яка висловила вимогу повернути викрадене майно, однак ОСОБА_8 , ігноруючи вимогу консьєржа, утримуючи при собі вказаний велосипед, з місця вчинення кримінального правопорушення втік, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 666 грн. 66 коп.

За викладеним, дії обвинуваченого ОСОБА_13 підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Враховуючи те, що ОСОБА_8 прокурором було висунуто обвинувачення за ч. 2 ст. 186 КК України, від якого він захищався в суді першої інстанції, проте висновки суду, як встановила колегія суддів Апеляційного суду м. Києва не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження через неправильну оцінку зібраних доказів, внаслідок чого було неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 та при призначенні йому покарання, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку.

Ухвалюючи новий вирок щодо ОСОБА_8 з підстав, передбачених п.п. 1,2 ст. 420 КПК України, колегія суддів при призначенні покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до положень ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, суспільно-корисною працею не займався, а отже вчинив корисливий злочин з метою власного збагачення, а також відсутність матеріальних претензій з боку потерпілої.
Обставиною, що пом`якшує покарання колегія суддів визнає добровільне відшкодування потерпілій завданого збитку, а оскільки обвинувачений ОСОБА_8 не визнає себе винним у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), у колегії суддів відсутні підстави для визнання в якості пом`кшуючої покарання обставини - його щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання не встановлено.
За наведеного, колегія суддів вважає призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, яке буде необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Доводи апеляційної скарги прокурора про призначення ОСОБА_8 покарання на строк 5 років 6 місяців позбавлення волі не містять належного обгрунтування необхідності призначення покарання за розміром наближеним до максимальної межі, що передбачена санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

За викладеним, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого про пом`якшення йому покарання призначеного судом першої інстанції.

Враховуючи вимоги, передбачені частиною п`ятою ст. 72 КК України, колегія суддів вважає необхідним зарахувати у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 31.05.2016 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-
З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 22 грудня 2016 року у кримінальному провадженні №0005076 щодо обвинуваченого ОСОБА_8 скасувати.

Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_8 зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 31.05.2016 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок Апеляційного суду м. Києва може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим - у той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3