Ухвала
іменем україни

28 вересня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
представника потерпілої ОСОБА_7 ,
потерпілої ОСОБА_8 ,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь при розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 8 лютого 2017 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 23 листопада 2016 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Амман, Йорданія, що проживає в АДРЕСА_1 , громадянина Йорданії, раніше не судимого,

засуджено за ч. 4 ст. 152 КК України на 10 років позбавлення волі,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Амман, Йорданія, що проживає в АДРЕСА_2 , громадянина Йорданії, раніше не судимого,

засуджено за ч. 4 ст. 152 КК України на 10 років позбавлення волі,

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні зґвалтування малолітньої, тобто у вчиненні статевих зносин із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування, а також зґвалтування малолітньої, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування, повторно; ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні зґвалтування малолітньої, тобто у вчиненні статевих зносин із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування.

Вказні злочини вчинено за наступних обставин.

ОСОБА_9 , будучи студентом 5 курсу Івано-Франківського Національного медичного університету, проживаючи за адресою АДРЕСА_1 , у вересні 2015 за допомогою соціальної мережі «ВКонтакте» познайомився з малолітньою ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

04 вересня 2015 ОСОБА_9 запросив ОСОБА_12 до себе додому за адресою: АДРЕСА_1 , на що остання погодилася. Того ж дня близько 15 год ОСОБА_9 провів ОСОБА_8 до приміщення своєї кімнати, де близько 16 год. з метою реалізації свого злочинного наміру, спрямованого на задоволення своєї статевої пристрасті з малолітньою ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, використовуючи малолітній вік потерпілої, застосовуючи фізичне та психологічне насильство, вступив із малолітньою ОСОБА_8 всупереч її волі у статеві зносини природнім способом.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 26.09.2015 ОСОБА_9 , користуючись малолітнім віком потерпілої, під вигаданим приводом, з метою задоволення своїх статевих потреб, повторно запросив ОСОБА_8 в гості на квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , де близько 18 год., усвідомлюючи протиправність своїх дій, користуючись малолітнім віком потерпілої, застосовуючи фізичне та психологічне насильство, вступив з малолітньою ОСОБА_8 всупереч її волі у статеві зносини природнім способом.

Шрейм ОСОБА_13 , будучи студентом 4 курсу Івано-Франківського Національного медичного університету, проживаючи за адресою АДРЕСА_2 , у листопаді 2015 за допомогою соціальної мережі «ВКонтакте» познайомився з малолітньою ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_3 , та домовився про зустріч з нею.

29 листопада 2015 ОСОБА_8 близько 18 год зустрілася з Шреймом Джафаром Махді Мохаммадом по вул.Бельведерська у м. Івано-Франківську. В подальшому ОСОБА_11 запросив ОСОБА_8 до себе в квартиру, що по АДРЕСА_2 . Того ж дня, перебуваючи в квартирі, ОСОБА_11 провів ОСОБА_8 до приміщення спальні, де близько 19 год., з метою реалізації свого злочинного наміру, спрямованого на задоволення статевої пристрасті, усвідомлюючи протиправність своїх дій, користуючись малолітнім віком потерпілої, застосовуючи фізичне та психологічне насильство, вступив із малолітньою ОСОБА_8 всупереч її волі у статеві зносини природнім способом.

Ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 8 лютого 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_9 змінено.

Постановлено перекваліфікувати дії ОСОБА_11 та ОСОБА_9 з ч.4 ст. 152 КК України на ч.1 ст. 155 КК України та призначено покарання за цією статтею у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі кожному.

В решті вирок суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вказує на неправильне застосування кримінального закону, істотне порушення кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів особам засуджених внаслідок м`якості. Зазначає, що апеляційний суд не дослідивши належним чином докази, якими суд першої інстанції обґрунтував доведеність вини засуджених, прийняв помилкове рішення про перекваліфікацію їх дій на ч.1 ст. 155 КК України, внаслідок чого призначене їм покарання є м`яким.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи касаційної скарги, пояснення захисника, потерпілої та її законного представника, які заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, обговоривши доводи, викладені в касаційній скарзі та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Диспозицією ст. 152 КК України передбачено відповідальність за зґвалтування, тобто за вчинення статевих зносин із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи.

Під час розгляду справи суд прийшов до висновку, що до потерпілої ОСОБА_8 засудженими ОСОБА_11 та ОСОБА_9 застосовувалось фізичне насильство, що полягало в умисному зовнішньому впливі на організм потерпілої шляхом доведення малолітньої з метою попередження її опору, а у подальшому в подоланні опору потерпілої утримуванням її рук засудженим ОСОБА_9 та утримуванням її за волосся засудженим ОСОБА_11 .
Свої висновки суд обґрунтував показаннями потерпілої ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_14 , а також висновком судово-медичного експерта та висновками судово-психіатричних експертиз.

Суд, прийшов до висновку, що наявні у справі докази дають достатні підстави вважати, що вина ОСОБА_11 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину передбаченого ч.4 ст. 152 КК України є доведеною.
Не погоджуючись з вироком місцевого суду учасники судового процесу оскаржили його в апеляційному порядку.

Під час розгляду справи апеляційним судом огляду на доводи викладені в апеляційних скаргах потерпілої, її законного представника та захисників про те, що суд першої інстанції не прийняв до уваги показання потерпілої, які вона надавала при закінченні розгляду справи щодо добровільного вступу з засудженими в статеві стосунки за відсутності будь-якого насильства чи тиску з їх боку, у зв`язку з чим. З метою усунення суперечностей, було прийнято рішення про повторний допит потерпілої ОСОБА_8 , відтворення технічного запису судового розгляду в частині показань потерпілої, засуджених та оголосити висновки експертиз.

В суді апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_8 дала показання, що жодного фізичного або психологічного тиску з боку засуджених на неї не було, а вона сама за власним бажання вступила з ними в статеві відносини. Пояснила, що раніше вона говорила про те, що засуджені проти її волі вступали з нею в статеві відносини, оскільки була налякана, бо дані події набули розголосу серед громадськості і вона боялась осуду.

Показання потерпілої щодо добровільності статевих відносин узгоджуються з показаннями засуджених, які також були допитані судом апеляційної інстанції.

Відтворення технічного запису судового розгляду в частині показань потерпілої ОСОБА_8 підтвердили те, що вона під час розгляду справи судом першої інстанції на запитання суду та прокурора не надавала зрозумілої, чіткої відповіді про те хто здійснював на неї тиск.

Апеляційний суд, прийшов до обґрунтованого висновку, що суд першої інстанції, в порушенням вимог ст. 95 КПК України, безпідставно не взяв до уваги показання потерпілої ОСОБА_8 щодо її добровільності вступу в статеві відносини з засудженими.

Оцінюючи висновки наявних у справ судових експертиз, апеляційний суд встановив, що висновки в суду в цій частині ґрунтуються на припущеннях, оскільки згідно показань потерпілої її залякували і забрали заяву про вчинення зґвалтування, а про тиск під час проведення експертиз вона не заявляла.

Таким чином єдиним доказом наявності чи відсутності насильства під час статевих відносин є показання потерпілої ОСОБА_8 .

Наведені вище факти у сукупності з наявними у справі доказами поза розумним сумнівом свідчать про те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_11 не чинили тиску та не вчиняли насильницьких дій щодо потерпілої під час статевих відносин.

З огляду на наведене, рішення апеляційного суду про перекваліфікацію дій ОСОБА_11 та ОСОБА_9 з ч.4 ст. 152 КК України на ч.2 ст. 155 КК України, є таким, що відповідає положенням ст. 370 КПК України.

Призначаючи засудженим покарання, суд у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, врахував ступінь суспільної небезпечності вчинених злочинів, особи винних та призначив їм покарання, яке за своїм видом та розміром відповідає тяжкості вчинених злочинів, є справедливим і достатнім для виправлення засуджених та попередження нових злочинів.

З огляду на викладене, керуючись статтями 433-436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 8 лютого 2017 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3