У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання прокурора ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000212, за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, за касаційною скаргою засудженого на вирок Апеляційного суду Одеської області від 28 липня 2016 року,

в с т а н о в и л а:
За вироком Великомихайлівського районного суду Одеської області від 27 травня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК.
Апеляційний суд Одеської області 28 липня 2016 року скасував вирок місцевого суду у частині призначеного покарання скасував та ухвалив новий вирок щодо ОСОБА_6 , яким призначив йому за ч. 2 ст. 307 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з конфіскацією всього належного засудженому майна.
В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він за невстановлених обставин з метою збуту зібрав, висушив і подрібнив рослини дикорослої коноплі, тим самим виготовивши особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який зберігав з метою збуту, і о 14.00 год. 31 травня 2015 року біля свого будинку в с. Василівці збув ОСОБА_7 55,5 г канабісу за 1000 грн.
У касаційній скарзі засуджений порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що апеляційний суд узагалі не досліджував доказів, більшість з яких зібрано з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, внаслідок провокації злочину працівниками правоохоронних органів. Вирок апеляційного суду не відповідає вимогам статей 374, 420 КПК і не містить доводів на підтвердження обставин, через які суд апеляційної інстанції дійшов висновку про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 75 КК) і визнав призначене місцевим судом покарання явно несправедливим внаслідок м`якості.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який заперечував проти задоволення касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.
Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні. Відповідно до вимог ст. 433 КПК при розгляді доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом.

Загальні вимоги до вироку суду визначено у ст. 374 КПК. Частиною 3 вказаної статті передбачено, що у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку, серед іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини й мотивів кримінального правопорушення, доказів на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотивів неврахування окремих доказів.

Частиною 2 ст. 420 КПК встановлено, що вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку апеляційного суду зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.

Однак цим вимогам кримінального закону вироки місцевого та апеляційного судів не відповідають.

Як убачається із рішення місцевого суду, він визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, однак у мотивувальній частині рішення зазначив, що при призначенні покарання враховує, що «доказами, зібраними в ході досудового розслідування, не були спростовані пояснення обвинуваченого щодо того, що він діяв на замовлення Ойвецького, який певним чином спровокував його на вчинення даного злочину».

Провокація злочину є недопустимою з огляду на правову позицію Верховного Суду України, викладену в узагальненні цього суду від 01 січня 2008 року «Про практику розгляду судами справ про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», в якому вказується на обов`язковість застосування судової практики Європейського суду з прав людини при проведенні досудового слідства, а відтак судам при розгляді таких справ необхідно перевіряти, чи не було з боку працівників міліції та їхніх довірених осіб підбурювання та організації придбання і збуту наркотичного засобу.

Тобто доводи засудженого щодо провокації злочину повинні бути предметом ретельної перевірки суду, який виключно у випадку їх не підтвердження може постановити обвинувальний вирок.

Натомість, суд першої інстанції у вироку навів суперечливі висновки, оскільки визнав ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, однак не спростував доводів обвинуваченого про провокацію злочину, і поклав їх в основу вироку.
Під час перевірки вироку місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора, в якій хоча і не оспорювалися висновки суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, апеляційний суд на підставі ч. 2 ст. 404 КПК зобов`язаний був вийти за межі апеляційної скарги прокурора та згідно вимог статей 2, 7, 9 КПК перевірити зазначені висновки, в тому числі шляхом дослідження відповідних доказів, упевнитися, що особа вчинила інкриміноване кримінальне правопорушення, що її винуватість підтверджено сукупністю належних, допустимих та достатніх доказів, і тільки після цього вирішити питання дотримання місцевим судом положень статей 50, 65 КК. Однак апеляційний суд цього не зробив. Більше того, цей суд послався у своєму вироку на ті ж самі суперечливі висновки суду першої інстанції, чим фактично підтвердив їх.

Наведене свідчить про те, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій не відповідають вимогам статей 374, 420 КПК, а тому підлягають скасуванню, а провадження призначенню на новий розгляд у суді першої інстанції на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При цьому з огляду на те, що в касаційній скарзі не порушувалося питання про скасування вироку місцевого суду, це судове рішення підлягає скасуванню на підставі ч. 2 ст. 433 КПК.
При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції слід ретельно перевірити доводи засудженого щодо провокації його на вчинення злочину, та і з дотриманням вимог кримінального-процесуального закону провести розгляд кримінального провадження, за результатом чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Керуючись статтями 433 436 КПК, п. 6 розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 02 червня 2016 року «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів

у х в а л и л а:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Апеляційного суду Одеської області від 28 липня 2016 року та в порядку ст. 433 КПК вирок Великомихайлівського районного суду Одеської області від 27 травня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3