Провадження №11кп/792/191/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Справа № 686/7601/16-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 жовтня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження, за апеляційними скаргами потерпілої ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13 січня 2017 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13 січня 2017 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, працюючого охоронцем в МКП «Ринок Ранковий», неодруженого, жителя АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, -

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 185 ч. 2, 304 ч. 1 КК України, та призначено йому покарання:

-за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі,

-за ч. 1 ст. 304 КК України - 3 роки позбавлення волі.

В силу ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Відповідно до ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 10447 грн. завданої матеріальної шкоди, 2000 грн. моральної шкоди, а всього 12447 (дванадцять тисяч чотириста сорок сім) грн.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Роз`яснено ОСОБА_10 право пред`явити в порядку цивільного судочинства до ОСОБА_11 , справу щодо якого закрито, позов про відшкодування завданої їй шкоди солідарно з обвинуваченим ОСОБА_12 .

За вироком суду ОСОБА_7 08 липня 2012 року близько 12 год. 00 хв., перебуваючи в будинку АДРЕСА_3 , шляхом умовлянь, підбурювання та переконання схилив неповнолітнього ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до вчинення злочину, а саме таємного викрадення належних його ( ОСОБА_11 ) опікуну ОСОБА_10 коштовних виробів, які знаходилися у сейфі, за місцем їх спільного проживання у вищевказаному будинку, повідомивши, при цьому, як саме можна збути викрадені речі та обіцяючи, в подальшому, витратити отримані за них кошти на розваги, чим втягнув неповнолітнього у злочинну діяльність.

Так, у вищевказаних місці та час ОСОБА_7 , схиливши неповнолітнього ОСОБА_11 (кримінальне провадження відносно якого закрито на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України) до вчинення злочину, діючи за попередньою з ним змовою, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, залишився чекати останнього в кімнаті, яка знаходилася у підвальному приміщенні, будинку АДРЕСА_3 , де він тимчасово проживав, а ОСОБА_11 , використовуючи залишені опікуном ключі, зайшов в кабінет, та впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав належні ОСОБА_10 коштовні вироби, а саме: п`ять срібних ланцюжків вартістю 400 грн. та вагою 2,5 г. кожен, загальною вартістю 2000 грн.; чотири срібних хрестики вагою 1 г. та вартістю 150 грн. кожен, загальною вартістю 600 грн.; дві пари сережок із срібла, одна з яких із прозорим камінням, виготовленими у вигляді перлинок вагою 4 г. вартістю 200 грн., а інша без каменів вагою 3 г. вартістю 150 грн., загальною вартістю 350 грн.; пару золотих сережок з камінням червоного кольору вагою 0,81 г. вартістю 190 грн.; пару золотих сережок без каменів вагою 3,05 г. вартістю 713 грн.; золотий жіночий перстень з камінцем зеленого кольору вагою 4 г. вартістю 750 грн., після чого з викраденими речами прийшов у кімнату, в якій його очікував ОСОБА_7 , та передав їх останньому.

Того ж дня близько 12 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у вищевказаному місці, втягнувши неповнолітнього ОСОБА_11 у злочинну діяльність, діючи з єдиним умислом на продовження крадіжки чужого майна, та з метою спільної наживи, попередньо домовився з останнім про викрадення ще частини коштовностей, що залишилися у сейфі в будинку АДРЕСА_3 . Діючи за попередньою домовленістю, ОСОБА_12 залишився очікувати ОСОБА_11 у себе в кімнаті, а ОСОБА_11 , використовуючи залишені опікуном ключі, зайшов в кабінет та шляхом вільного доступу, таємно, викрав належні ОСОБА_10 коштовні вироби, а саме: два пошкоджених золотих ланцюжки, один вагою 0,88 г. вартістю 176 грн., інший вагою 1,33 г. вартістю 267 грн.; два золотих кулона, один у вигляді ключика вагою 0,28 г. вартістю 66 грн., інший у вигляді овального кола з ювелірним каменем вагою 1,14 г. вартістю 266 грн., а всього належного ОСОБА_10 майна на загальну суму 5378 грн., після чого з викраденими речами прийшов у кімнату, в якій його очікував ОСОБА_7 , передав їх останньому, та з яким в подальшому здали викрадене у ломбард.

Крім того, ОСОБА_7 15 серпня 2012 року близько 11 год. 00 хв., перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_3 , шляхом умовлянь, підбурювання та переконання, повторно, схилив неповнолітнього ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до вчинення злочину, а саме таємного викрадення належних його ( ОСОБА_11 ) опікуну ОСОБА_10 коштовних виробів, які знаходилися у сейфі за місцем їх спільного проживання у вищевказаному будинку, повідомивши при цьому як саме можна збути викрадені речі та обіцяючи, в подальшому, витратити отримані за них кошти на розваги, чим втягнув неповнолітнього у злочинну діяльність.

Так, у вищевказаних місці та час ОСОБА_7 , схиливши неповнолітнього ОСОБА_11 (кримінальне провадження відносно якого закрито на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України) до вчинення злочину, діючи за попередньою із ним змовою з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, повторно, пішов чекати останнього в кімнаті, яка знаходилася у підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_3 , де він тимчасово проживав, а ОСОБА_11 , використовуючи залишені опікуном ключі, зайшов в кабінет та, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав належні ОСОБА_10 коштовні вироби, а саме: дві пари золотих сережок, одна з біло- рожевими каменями вагою 0,81 г. вартістю 187 грн., інша у вигляді метеликів вагою 2,1 г. вартістю 498 грн.; золоту жіночу обручку з перлиною вагою 1,05 г. вартістю 242 грн.; золотий ланцюжок вагою 4,5 г. вартістю 4000 грн.; золотий хрестик вагою 0,72 г. вартістю 142 грн., а всього належного ОСОБА_10 майна на загальну суму 5069 грн., після чого викрадені речі відніс в кімнату ОСОБА_7 та з яким в подальшому здали їх у ломбард, а виручені кошти розділили між собою.

В поданій апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК України та призначити йому покарання:

-за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі,

-за ч. 1 ст. 304 КК України - 3 роки позбавлення волі.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Цивільний позов просить задовольнити в повному обсязі та стягнути з ОСОБА_7 на її користь матеріальну шкоду в розмірі 25944 грн. в рахунок відшкодування ринкової вартості викрадених прикрас та 20000 грн. моральної шкоди.

Вказує, що з вироком суду першої інстанції не погоджується, оскільки вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, крім того неправильно вирішений її цивільний позов.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, кваліфікувати його дії відповідно до чинного законодавства та фактичних обставин справи, призначити йому таке покарання, щоб він міг поїхати на заробітки та утримувати сім`ю. Вказує, що в процесі судового розгляду не здобуто даказів його винуватості у крадіжці та втягнення неповнолітнього в злочинну діяльність. Докази, якими суд обгрунтовує вирок є недостовірними, неправдивими, недопустимими.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого та його захисника, представника потерпілої, на підтримку поданих апеляційних скарг, думку прокурора про законність і обґрунтованість вироку, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що вона підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Імперативним приписом підпункту «а» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

В силу виписаних у п.5 ч.2 ст.291, п.2 ч.3 ст.374 КПК України вимог, обвинувальний акт та вирок суду, серед іншого, мають містити відповідно: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотиви кримінального правопорушення.

Зазначені обставини, відповідно до положень ст.91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Колегією суддів встановлено, що після отримання обвинувального акта, затвердженого прокурором Хмельницької місцевої прокуратури 29 березня 2016 року, суд не дотримався вимог, передбачених п.3ч.3ст.314 КПК України, оскільки в підготовчому судовому засіданні належним чином не перевірив відповідність його вимогам цього Кодексу та не врахував, що обвинувачення повинно бути конкретизоване щодо конкретного обвинуваченого, натомість обвинувальний акт не містить формулювання обвинувачення, інкримінованого безпосередньо ОСОБА_7 .

Так, формулюючи обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України та викладаючи правову кваліфікацію вказаного злочину, автор обвинувального акту зазначає, що своїми умисними діями, які виразилися у таємному викраденні чужого майна(крадіжка), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 за попередньою змовою із неповнолітнім ОСОБА_13 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України.

Вказані недоліки стосуються і обвинувального акту із зміненим обвинуваченням, погодженим першим заступником Хмельницької місцевої прокуратури 13 грудня 2016 року.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 28 березня 2016 року кримінальне провадження стосовно неповнолітнього підозрюваного ОСОБА_11 за ч.2 ст.185 КК України закрито на підставі п.7 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відмовою потерпілої ОСОБА_10 від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, на що не звернули увагу автори обвинувальних актів.

Колегія суддів вважає вказане порушення вимог кримінального процесуального закону істотним і таким, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, проте виправити його не вправі.

Відповідно до п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону, згідно із ст. 412 КПК є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Положеннями ст.415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду у суді першої інстанції, проте такі у даній справі відсутні. Однак, в силу ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Згідно з приписами п.1 ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави (ст.3 Конституції України, ст.8 КПК України).

У зв`язку із скасуванням вироку суду щодо ОСОБА_7 через істотні порушення кримінального процесуального законодавства, колегія суддів в обговорення вини і кваліфікації дій обвинуваченого не входить і вважає, що доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_10 мають бути предметом дослідження при новому судовому розгляді кримінального провадження.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути, зазначені в цій ухвалі порушення вимог КПК та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

судді /підписи/

згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду

Хмельницької області ОСОБА_2