Справа №487/6669/16-к 02.03.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження: № 11-кп/784/248/18 Головуючий суду першої інстанції:
Категорія: ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ОСОБА_1
ч.3 ст.185 КК України Доповідач апеляційного суду:
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
2 березня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши за матеріалами кримінального провадження №0004427 апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м.Миколаєва від 24 жовтня 2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Сімферополь, АРК Крим, громадянина України, офіційно непрацюючого, зареєстрованого в центрі реінтеграції обліку бездомних осіб за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 28.05.2004 року Київським районним судом м.Сімферополя АРК за ч.3 ст.185, ч.4 ст.185 КК України на 8 років позбавлення волі;
- 09.08.2013 року Київським районним судом м.Сімферополя АРК за ч.3 ст.185, ч.3 ст.186 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільненому на підставі ухвали Миколаївського районного суду Миколаївської області від 09.02.2016 року в силу ч.5 ст. 72 КК України, по відбуттю строку покарання,
обвинуваченому у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України
учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_8
обвинувачений: ОСОБА_7
В с т а н о в и в :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції та вимог апеляційної скарги.
Вироком суду та ухвалою про виправлення описки ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання:
-за ч.3 ст. 15 ч.3 ст.185 КК України - у вигляді 3 років позбавлення волі;
-за ч.3 ст. 185 КК України - у вигляді 3 років 4 місяців позбавлення волі.
Згідно ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 4 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислювати з дня його затримання, а саме з 29.10.2016 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк призначеного ОСОБА_7 покарання, строк його попереднього ув`язнення в період з 31.10.2016 року по 21.06.2017 року, відповідно до Закону України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України, щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" №838-VIII від 21.06.2017 року включно з розрахунком один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнено з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 7900 грн в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, на користь ОСОБА_10 17278 грн в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, на користь ОСОБА_11 11300 грн в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
Вирішено питання стосовно судових витрат та речових доказів.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_7 просить зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 29.10.2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та зазначити у вироку усі обставини, що пом`якшують покарання.
Просив застосувати до нього Закон України «Про амністію у 2016 році», посилаючись на те, що він хворий на СНІД.
Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.
В своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає зазначений вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_7 покарання з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказує, що поза увагою суду залишилось те, що обвинуваченим вчинено 10 епізодів крадіжок протягом незначного проміжку часу.

При призначенні покарання судом не враховано , що ОСОБА_7 вчинив злочини вже через 8 місяців після останнього звільнення з місць позбавлення волі, має 5 непогашених у встановленому законом порядку судимостей за вчинення корисливих злочинів, а також злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів. Незважаючи на те, що за раніше вчинені злочини суди призначали ОСОБА_7 значні строки покарання у виді позбавлення волі, це не сприяло його виправленню та він знову ставав на шлях вчинення злочину. Він не працевлаштований, обрав незаконний спосіб для задоволення своїх матеріальних потреб.

Зазначені дані дають обґрунтовані підстави прийти до висновку про стійке небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення, схильність до вчинення злочинів та підвищену суспільну небезпечність.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 зазначає, що судом безпідставно не враховані усі обставини, що пом`якшують покарання, а саме хвороба обвинуваченого, втрата роботи, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких обставин, душевне хвилювання та інші.

Крім того, вказує, що його фактичним днем затримання є 29.10.2016 року, а тому необхідно зараховувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання саме з цієї дати, а не з 31.10.2016 року, як зазначив суд першої інстанції.

Вважає, що треба зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 29.10.2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Також, ОСОБА_12 вважає, щ до нього має бути застосований Закон України «Про амністію у 2016 році» через його хворобу на СНІД ІІІ стадії.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що на початку вересня 2016 року, точної дати встановити не виявилось можливим, в період часу з 08.00 год. по 10.00 год. ОСОБА_7 , знаходячись по вул. Сінна (Будьоного) біля будинку №88 в м.Миколаєві шляхом віджиму пластикового вікна проник через вікно до вказаного будинку та таємно викрав майно ОСОБА_9 а саме: рацію автомобільну, перетворювач автомобільний «12В- 220В», дорожню сумку синього кольору, тепловентилятор, туалетну воду, позолочену каблучку, грошові кошти в сумі 5000 грн, заподіявши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму у розмірі 7900 грн.
18.09.2016 року в період часу з 10.00 год. по 12.00 год., ОСОБА_7 , знаходячись по АДРЕСА_2 шляхом віджиму пластикового вікна проник через вікно до квартири АДРЕСА_3 вказаного та таємно викрав майно ОСОБА_13 , а саме: два срібних ланцюжка з кулоном, дві срібні каблучки, позолочений ланцюжок, позолочений кулон у формі знака зодіаку «Стрілець», годинник наручний жіночий, заподіявши потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму у розмірі 1715 грн. 60 коп.
22.09.2016 року в період часу з 07.30 год. по 08.30 год. ОСОБА_7 , знаходячись по АДРЕСА_4 проник через вікно до квартири АДРЕСА_5 вказаного будинку та таємно викрав майно ОСОБА_14 , а саме: мобільний телефон марки «Samsung», мобільний телефон «Caterpillar», електронна книга «PoketBook 614 Basic 2 White», золоті сережки, манікюрний набір в чохлі, манікюрні ножиці, заподіявши потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму у розмірі 5333 грн.
26.09.2016 року в період часу з 09.00 год. по 13.00 год. ОСОБА_7 , знаходячись по АДРЕСА_6 шляхом віджиму пластикового вікна проник через вікно до квартири АДРЕСА_7 вказаного та таємно викрав майно ОСОБА_16 , а саме: ноутбук «Lenovo» та вимірювач тиску «Citizen СН-308В», заподіявши потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму у розмірі 6350 грн.
02.10.2016 року в період часу з 10.00 год. по 14.00 год. ОСОБА_7 , знаходячись по АДРЕСА_8 , шляхом віджиму пластикового вікна проник через вікно до вказаного та таємно викрав майно ОСОБА_10 , а саме: золотий ланцюжок з підвіскою, золоті сережки, дві золоті обручки, золоту каблучку, срібні ложки у кількості 6 шт., срібні сережки, пиріг «Наполеон», заподіявши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму у розмірі 17 498 грн.
17.10.2016 року в період часу з 11.05 год. по 14.20 год. ОСОБА_7 , знаходячись по вул. Громадянській 58 в м.Миколаєві, проник через вікно до квартири АДРЕСА_9 вказаного будинку та таємно викрав майно ОСОБА_17 золоті на срібні ювелірні вироби, тонометр (вимірювач тиску) «microlife», заподіявши потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму у розмірі 8106 грн 63 коп.
22.10.2016 року в період часу з 13.00 год. по 14.00 год. ОСОБА_7 , знаходячись по АДРЕСА_10 шляхом віджиму пластикового вікна проник через вікно до вказаного будинку та таємно викрав майно ОСОБА_11 , а саме: планшет «Apple iPad», мобільний телефон «Samsung» з сім-картою оператора «Лайфсел», фен «Bosh» гаманець шкіряний в якому знаходились грошові кошти в сумі 1000 грн, мобільний телефон «Samsung», з сім-картою оператора «Київстар», заподіявши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму у розмірі 11300 грн.
24.10.2016 року в період часу з 12.00 год. по 14.40 год. ОСОБА_7 , знаходячись по АДРЕСА_3 шляхом віджиму пластикового вікна проник через вікно до квартири АДРЕСА_11 та таємно викрав майно ОСОБА_18 , а саме: планшет «SamsungGalaxyTab 2» золоту каблучку, вимірювач тиску, грошові кошти в сумі 100 доларів США,що згідно курсу НБУ станом на 24.10.2016 року, становить 2566 грн, срібний ланцюжок, гіпсову статуетку, заподіявши потерпілій ОСОБА_18 матеріальну шкоду на загальну суму у розмірі 9385 грн 90 коп.
27.10.2016 року в період часу з 08.05 год. по 13.38 год. ОСОБА_7 , знаходячись по АДРЕСА_12 шляхом віджиму пластикового вікна проник через вікно до квартири АДРЕСА_7 вказаного будинку та таємно викрав майно ОСОБА_19 , а саме: золоту жіночу каблучку з каменем, радіотелефон «Оріон», фотоапарат «Samsung S85» з чохлом та картою пам`яті об`ємом 2 Гб, парфумерну воду «AvonLuckforher», 50 мл., парфумерну воду «AvonElitegentleman», 75 мл, парфумерну воду «AvonDestination» 75 мл, парфумерну воду «Avonblakdress» 50 мл, гель для бриття «AvonActiv» 200 мл у кількості 2 шт., набір біжутерії (намисто та браслет), заподіявши потерпілій ОСОБА_19 матеріальну шкоду на загальну суму у розмірі 8344 грн.
29.10.2016 року приблизно о 12 год. 30 хв., ОСОБА_7 , знаходячись по АДРЕСА_3 проник через вікно балкону до квартири АДРЕСА_13 та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає намагався таємно викрасти майно ОСОБА_20 , а саме мобільний телефон марки «Мейзу» та жіночі прикраси на загальну суму 26129 грн, однак не довів кримінальне правопорушення до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий очевидцем події ОСОБА_21 на місці вчинення кримінального правопорушення.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та обвинуваченого на підтримку своїх апеляційних скарг, та заперечення ОСОБА_7 вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг та повторно дослідивши дані про особу обвинуваченого, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна та кваліфікація дій за передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України сумнівів не викликають, ніким не оспорюється і цей висновок апеляційним судом не перевіряється.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, районний суд призначаючи ОСОБА_7 вид та розмір покарання врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які є тяжкими, особу обвинуваченого, який раніше судимий, перебуває на обліку в МОНД з діагнозом: синдром залежності від опіатів, на обліку в МОПЛ №1 не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо.
Суд врахував сукупність обставин, що характеризують дане кримінальне правопорушення, наявність обставин, які пом`якшують покарання - визнання провини, щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання та прийшов до висновку, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання у вигляді 3 років 4 місяців позбавлення волі.

За наведених обставин, призначене обвинуваченому покарання за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого, з чим погоджується і апеляційний суд. А, крім того, апеляційний суд враховує дані про особу обвинуваченого, надані Центром реінтеграції бездомних громадян, згідно яких ОСОБА_7 є особою без постійного місця проживання та роботи. За час проживання не був помічений в зловживанні алкогольних напоїв та наркотичних речовин. Також апеляційний суд враховує те, що на момент постановлення ОСОБА_7 на облік в наркологічному диспансері на 20.05.2015 року обвинувачений відбував покарання в місцях позбавлення волі.

Враховуючи викладене, достатніх підстав для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання апеляційний суд не вбачає, у зв`язку з чим апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.
Посилання прокурора на те, що ОСОБА_7 неодноразово судимий, на шлях виправлення не став не можуть бути прийняті до уваги, оскільки при призначенні покарання були враховані судом першої інстанції.
Слід також зазначити, що при ухваленні вироку судом були враховані усі встановлені обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 .

Що ж стосується вимоги обвинуваченого про зарахування йому у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 29.10.2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі то вона є необґрунтованою та такою, що протирічать законодавству про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в чинній редакції закону відповідно до змін, внесених Законом України №2046-VIII від 18.05.2017), попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Вказані зміни до законодавства набули чинності 21.06.2017 року.

Разом з тим, суд першої інстанції помилково зазначив дату його фактичного затримання, а саме 31.10.2016 року замість 29.10.2016 року.

За такого, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок - зміні.

Що стосується вимоги обвинуваченого про застосування Закону України «Про амністію у 2016 році» через його хворобу на СНІД ІІІ стадії, то вона є безпідставною, оскільки ОСОБА_7 має більш як дві судимості (28.05.2004 року Київським районним судом м.Сімферополя АРК за ч.3 ст.185, ч.4 ст.185 КК України на 8 років позбавлення волі; 09.08.2013 року Київським районним судом м.Сімферополя АРК за ч.3 ст.185, ч.3 ст.186 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі), за вчинення тяжких злочинів.

А згідно п. «в» ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» від 01.10.1996 року з відповідними змінами 2014 року, амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 424, 532 КПК України , апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м.Миколаєва від 24 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_7 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк призначеного ОСОБА_7 покарання, строк його попереднього ув`язнення в період з 29.10.2016 року по 21.06.2017 року включно з розрахунком один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той же строк з дня отримання копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: