АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 639/3877/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/2535/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.1 ст.187, ч.1 ст.263 КК України
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 грудня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 13.09.2017 року, стосовно ОСОБА_7 ,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 13 вересня 2017 року

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Первомайська Луганської області, громадянин України, з повною середньою освітою, працюючий в ТОВ «Ксанс» кур`єром, одружений, має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий
визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.187, ч.1 ст. 263 КК України з призначенням покарання:
- за ч.1 ст.187 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
- за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, протягом якого на обвинуваченого покладено обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Вироком встановлено, що ОСОБА_10 , маючи умисел на незаконне придбання вогнепальної зброї, за невстановлених в ході досудового слідства обставин, у невстановленому місці та у невстановлений період часу, приблизно восени 2012 року, придбав у малознайомого йому чоловіка, особу якого під час слідства встановити не виявилося за можливе, пістолет моделі «Zoraki». Після цього ОСОБА_10 , продовжуючи свої злочинні дії, діючи з умислом, направленим на зберігання незаконно придбаної вогнепальної зброї, почав зберігати пістолет моделі «Zoraki» за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
В подальшому продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_10 05.01.2017р. приблизно о 20 годині, маючи умисел на вчинення розбійного нападу, вирішив використати в якості знаряддя злочину наявний у нього пістолет моделі «Zoraki», який ним незаконно зберігався за місцем мешкання. Для досягнення своєї злочинної мети, спрямованої на розбій із застосуванням вогнепальної зброї, ОСОБА_10 взяв вдома зазначений пістолет та попрямував в район перехрестя вул. Баварської та пров. Виконкомівського м.Харкова. Того ж дня приблизно о 20 год. 35 хв. ОСОБА_10 вчинив розбійний напад з використанням в якості знаряддя злочину належний йому пістолет моделі «Zoraki», у відношенні раніше йому незнайомих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а потім, звернувши на свою користь їх майно та грошові кошти, з місця скоєння злочину зник та продовжив зберігати зазначений пістолет за місцем свого проживання.
Таким чином ОСОБА_10 без передбаченого законом дозволу, починаючи приблизно з восени 2012 року до початку червня 2017 року, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, спрямованого проти громадської безпеки, діючи з прямим умислом, виконав всі дії, які вважав за необхідне щодо незаконного поводження зі зброєю, а саме: придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї.
Протиправні дії ОСОБА_10 були припинені 06.06.2017р. співробітниками Новобаварського відділу поліції ГУ НП в Харківській області, якими в присутності двох понятих було проведено огляд місця події за місцем проживання останнього за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого було виявлено та вилучено стартовий пістолет «Zoraki», моделі «914», № НОМЕР_1 , калібру 9 мм Р.А., який є нестандартною гладкоствольною короткоствольною вогнепальною зброєю калібру 6,5 мм, що підтверджено висновком експертизи зброї № НОМЕР_2 від 16.06.2017р.
Крім того, ОСОБА_10 упродовж своєї злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним поводженням зі зброєю, 05.01.2017р. приблизно о 20 годині, маючи умисел, направлений на вчинення розбійного нападу у відношенні будь-кого із громадян, вирішив використати в якості знаряддя злочину наявний у нього пістолет моделі «Zoraki», який ним незаконно зберігався за місцем його мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .
Для досягнення своєї злочинної мети, спрямованої на розбій із застосуванням вогнепальної зброї, ОСОБА_10 , взявши вдома зазначений пістолет, попрямував в район перехрестя вул. Баварської та пров. Виконкомівського м.Харкова, де приблизно о 20 год. 35 хвилин помітив раніше йому незнайомих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які йшли попереду нього.
Саме в той час у нього виник злочинний умисел, направлений на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я зазначених вище осіб.
Реалізуючі свій злочинний умисел, ОСОБА_10 спочатку наблизився до ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а потім, діючи з метою подавлення волі потерпілих до супротиву, дістав наявний у нього стартовий пістолет «Zoraki», моделі «914», № НОМЕР_1 , калібру 9 мм Р.А. та, використовуючи його в якості знаряддя злочину, направив ствол на потерпілих, відкрито демонструючи при цьому готовність до його застосування у разі їх непокори. При цьому він, діючи з корисливих мотивів, став вимагати від ОСОБА_12 та ОСОБА_13 передати йому наявні у нього грошові кошти та матеріальні цінності.
У свою чергу потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , сприймаючи дії ОСОБА_10 як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, вирішили не чинити опір останньому та виконати його злочинні вимоги. Так ОСОБА_12 зняла належну їй каблучку із золота вагою 2 грами вартістю 1700 грн., дістала із гаманця грошові кошти в сумі 200 грн., а ОСОБА_13 дістав з кишені куртки мобільний телефон «Lenovo К50-t3s»,вартістю 2582 грн.10 коп., у чохлі, вартістю 115 грн.20 коп. та грошові кошти в сумі 500 грн., які вони передали ОСОБА_10 .
Після цього ОСОБА_10 , звернувши на свою користь зазначені грошові кошти та майно потерпілих, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ними в подальшому на власний розсуд.
В результаті злочинного діяння ОСОБА_10 завдав потерпілій ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 1900 грн,з яких грошові кошти становили 200 грн. та 1700 грн.- вартість золотої каблучки, що підтверджується висновком судово-товарознавчої експертизи №9719 від 13.06.2017р.
Крім того, в результаті злочинного діяння ОСОБА_10 завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 3197 грн.30 коп., з яких грошові кошти становили 500 грн., а 2582 грн.10 коп.- вартість мобільного телефону «Lenovo К50-t3s», 115 грн.20 коп. - вартість чохла, що підтверджується висновком судово-товарознавчої експертизи №9719 від 13.06.2017р.
Не погодившись з рішенням районного суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 подали на нього апеляційні скарги.
Прокурор в апеляційній скарзі з доповненнями просить вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 13.09.2017 - скасувати в частині призначеного покарання з подальшим звільненням від його відбування, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, ст.75 КК України, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Постановити новий обвинувальний вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.1 ст.187 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обгрунтування вимог вказує на те, що судом першої інстанції не дано належної оцінки ступеню тяжкості й обставинам вчинених обвинуваченим злочинів, а саме, вчинення двох тяжких злочинів різних видів: проти власності та проти громадської безпеки, оскільки ч.1 ст.263 відноситься до категорії тяжких злочинів, а об`єктом даного злочину є громадська безпека в частині убезпечення від порушення правил обороту вогнепальної і холодної зброї, бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв.
Посилається і на те, що ОСОБА_7 використав пістолет, який є предметом тяжкого злочину, для вчинення іншого злочину, а саме, розбою, який є найбільш небезпечним серед злочинів проти власності, оскільки, окрім основного об`єкту - права власності також обв`язковим додатковим об`єктом даного злочину виступають життя та здоров`я потерпілого.
Вважає, що вищевикладене, свідчить про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого ОСОБА_7 , виправлення якого не можливе без реального відбуття покарання шляхом ізоляції від суспільства, а призначене засудженому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а також тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого .
Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 13.09.2017 року - змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.

Призначити більш м`яке покарання, яке буде відповідати обставинам справи та особі засудженого, а саме: за ч. 1 ст. 263 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 187 КК України - 3 роки 1 місяць позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік, із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обгрунтування апеляційних вимог вказує, що суд першої інстанції призначаючи покарання не в повній мірі врахував, що обвинувачений, як на досудовому, так і на судовому слідстві визнав вину у скоєних ним правопорушеннях в повному обсязі, підтвердив усі ті обставини, які були встановлені досудовим слідством, пов`язаних зі скоєними злочинами, щиро розкаявся у скоєних злочинах та неодноразово наголошував на тому, що дуже жалкує у скоєнні грабежу, а про те що пістолет перероблений зі стартового на вогнепальний, дізнався лише після ознайомлення з висновком «експертизи зброї», сприяв розкриттю злочинів на досудовому слідстві, відшкодував заподіяну матеріальну шкоду потерпілим ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , в зв`язку з чим вони не заявляли під час слідства цивільні позови до обвинуваченого, та навпаки, надали заяви про те що не мають до обвинуваченого претензій ані матеріального, ані морального характеру.

Посилається і на те, що його підзахисний молодого віку, має на утриманні хвору малолітню дитину, позитивні характеристики з місць роботи, місця проживання та кількість грамот, отриманих під час проходження у спеціальному підрозділі судової міліції МВС України «Грифон».

Вважає, що виправлення ОСОБА_7 можливе без його ізоляції від суспільства, а також попри зазначені вище обставини, та за відсутності обставин, що обтяжують покарання, і наявності обставин, що пом`якшують покарання районний суд призначив ОСОБА_7 , занадто суворе покарання.

Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу ; пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти скарги прокурора ; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню зважаючи на наступне.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Відповідно до вимог ч.1,2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається з вироку ОСОБА_10 повністю визнав свою вину , не заперечував фактичних обставин обвинуваченого і тому справу було розглянуто в порядку ч.3 ст. 349 КК України.

Зазначені обставини не відповідають дійсності , оскільки відповідно до пояснень обвинуваченого, наведених у вироку , останній в частині обвинувачення за ч.1 ст. 263 КК України пояснив, що ніколи не знав , що пістолет з яким він скоїв пограбування належить до вогнепальної зброї , оскільки придбав його як стартовий і про те , що останній був перероблений під вогнепальну зброю не знав і самостійно цього не робив.

Таким чином обвинувачений визнавав лише факт придбання зберігання та носіння стартового пістолету відповідної моделі , а не вогнепальної зброї.

Відповідно до ч.3 ст. 349 КК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Зазначені вимоги закону суд першої інстанції порушив , оскільки обвинувачений фактично оспорював свою винність у скоєнні злочину передбаченого ч.1 ст. 263 КК України , а суд не пересвідчився чи правильно розуміє обвинувачений зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності його позиції.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України порушення судом першої інстанції вимог ст. 370, 349 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції.

За таких обставин апеляційні скарги слід задовольнити частково і вирок суду першої інстанції слід скасувати. Щодо прохання прокурора про постановлення апеляційним судом свого вироку, то воно задоволенню не підлягає, оскільки в цій справі суд першої інстанції встановив винність ОСОБА_10 з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Порушення вимог кримінального процесуального закону не передбачено ст.420 КПК України як підстава для ухвалення апеляційним судом нового вироку.

З врахуванням наявності передбачених ст.ст. 409,412 КПК України підстав для скасування судового рішення, і відсутності підстав для ухвалення апеляційним судом свого вироку, по справі слід призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції .

Якщо за результатами нового судового розгляду суд прийде до висновків про винність ОСОБА_7 у скоєнні злочинів в тому ж об`ємі обвинувачення і за тих же обставин довоижи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням слід вважати обґрунтованими.

Керуючись ст.ст. 405,407,412 КПК України судова колегія

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 13 вересня 2017 року, стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді -