АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/4430/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/545/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 листопада 2017 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 липня 2017 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 00000412 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в м. Кривому Розі, громадянки України, з вищою освітою, одруженої, яка має на утриманні двох малолітніх дітей, перебуває у відпустці по догляду за дитиною, раніше не судимої, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1

у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.310 КК України,-

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в с. Любимівка, Софіївського району, Дніпропетровської області, громадянин України, з середньою освітою, одружений, який має на утриманні двох малолітніх дітей, працюючого охоронцем КП «Швидкісний трамвай», раніше не судимого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

виправданого за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 2 ст.310 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_8

обвинувачені - ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисник - ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, постановити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 310 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з випробовуванням строком на 1 рік ОСОБА_6 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 310 КК України за ознаками « незаконного посіву та вирощування рослин конопель, вчинено за попередньою змовою групою осіб, у кількості п`ятдесят і більше рослин» та призначити їй покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити її від відбування призначеного покарання з випробовуванням строком на 1 рік. Вирішити питання щодо речових доказів та судових витрат.

За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 липня 2017 року, ОСОБА_7 приблизно на весні 2016 року, в невстановлений час (більш точний час в ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлено), переслідуючи умисел, спрямований на незаконний посів і вирощування конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин, на присадибній ділянці території свого домоволодіння АДРЕСА_1 висіяла у грунт невстановлену кількість насіння рослин конопель. Після посіву та по 13 червня 2016 року, після сходу насіння рослин конопель, висіяного в ґрунт, 735 пагонів рослин конопель, ОСОБА_6 реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне вирощування даних рослин, здійснювала постійний догляд за даними рослинами, шляхом їх регулярного культивування, поливу та видалення бур`янів, з метою доведення рослин конопель до стадії визрівання і отримання наркотиковмісної сировини.

13 червня 2016 року, в період з 17 годин 33 хвилин до 19 годин 09 хвилин, під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 13.06.2016 року на земельній ділянці огородженій по периметру шиферним парканом, відноситься до будинку АДРЕСА_1 , за місцем мешкання подружжя Гострих, співробітники поліції виявили та вилучили висіяні та вирощувані ОСОБА_6 735 рослини зеленого кольору з морфологічними ознаками рослини коноплі з кореневою системою і центральним стеблом, які згідно з висновком експерта № 2/8.6-387 від 29.06.2016 року є рослинами роду конопля (Cannabis), які ОСОБА_6 незаконно висіяла і виростила з метою подальшого виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.

Таким чином, ОСОБА_6 в період з початку весни 2016 року по 13.06.2016 року (більш точний час в ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлено), перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_1 , незаконно посіяла та виростила 735 пагонів рослин конопель що є п`ятдесят і більше рослин конопель.

Крім того, як зазначено у вироку суду першої інстанції органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 310 КК України у зв`язку з тим, що ОСОБА_7 приблизно на весні 2016 року, в невстановлений час (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено), діючи за попередньою змовою зі своєю дружиною ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_3 , переслідуючи умисел, спрямований на незаконний посів і вирощування конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин, на присадибній ділянці території свого домоволодіння АДРЕСА_1 висіяли у грунт невстановлену кількість насіння рослин конопель.

Після посіву та по 13 червня 2016 року, після сходу насіння рослин конопель, висіяного в ґрунт, 735 пагонів рослин конопель, ОСОБА_7 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне вирощування даних рослин, здійснювали постійний догляд за даними рослинами, шляхом їх регулярного культивування, поливу та видалення бур`янів, з метою доведення рослин конопель до стадії визрівання і отримання наркотиковмісної сировини.

13 червня 2016 року, в період з 17 годин 33 хвилин до 19 годин 09 хвилин, під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 13.06.2016 на земельній ділянці огородженій по периметру шиферним парканом, що відноситься до будинку АДРЕСА_1 , за місцем мешкання подружжя Гострих співробітники поліції виявили та вилучили висіяні та вирощувані останнім 735 рослини зеленого кольору з морфологічними ознаками рослини коноплі: кореневою системою і центральним стеблом, які згідно з висновком експерта № 2/8.6-387 від 29.06.2016 року є рослинами роду конопля (Cannabis), які ОСОБА_7 за попередньою змовою зі своєю дружиною ОСОБА_10 незаконно висіяв і виростив з метою подальшого виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.

Таким чином, ОСОБА_7 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 в період з початку весни 2016 року по 13.06.2016 (більш точніший час в ході досудового розслідування не встановлено), перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_1 , незаконно посіяли та виростили 735 пагонів рослин конопель, що у п`ятдесят і більше рослин конопель.

Вищезазначені дії обвинуваченої ОСОБА_6 були кваліфіковані у межах досудового розслідування за ч. 1 ст. 309, ч.2 ст. 310 КК України за ознаками: незаконного посіву та вирощування рослин конопель, у кількості п`ятдесят і більше рослин з чим і погодився суд першої інстанції.

Ухвалою Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 липня 2017 року кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 в частині обвинувачення за ч.1 ст. 309 КК України закрито на підставі ч.4 ст. 309 КК України.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнана винуватою у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 310 КК України та їй призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік, та на підставі ст. 76 ч.1 КК України покладено на ОСОБА_6 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Дії ОСОБА_7 були кваліфіковані органами досудового розслідування за ч. 2 ст. 310 КК України за ознаками: незаконного посіву та вирощування рослин конопель, вчинено за попередньою змовою групою осіб, у кількості п`ятдесят і більше рослин.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано невинуватим за ч.2 ст.310 КК України та виправдано за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.310 КК України.

Питання з речовими доказами по справі вирішено.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експерта в розмірі 1980 грн, 90 коп.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні зазначає, що суд першої інстанції при винесенні виправдувального вироку відносно ОСОБА_7 за ст.310 ч.2 КК України у його мотивувальній частині формально перерахував докази які були ним досліджені під час судового розгляду, прийняв рішення щодо невинуватості ОСОБА_7 тільки на підставі пояснень самого ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_11 та довідки квартального уповноваженого. При цьому іншим доказам, наданим стороною обвинувачення, які викривають ОСОБА_7 в скоєнні правопорушення судом не надано жодної належної оцінки. Також, як зазначає апелянт, суд першої інстанції припустився протиріч в своєму рішенні, оскільки в резолютивній частині рішення зазначає про виправдання ОСОБА_7 у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ст.310 ч.2 КК України, тоді як мотивувальна частина його містить іншу підставу виправдування - за недоведеності вчинення ОСОБА_7 даного кримінального правопорушення», що є суттєвим порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, та просив вирок суду першої інстанції скасувати, та постановити новий вирок; обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинувачених, кожен окремо, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, а в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з огляду на наступне.

Зі змісту ст.370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Судове рішення є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією України принципу верховенства права.

Обов`язковою умовою прийняття законного обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду. Порушення, які перешкоджають суду всебічно і повно з`ясувати обставини кримінального провадження та постановити судове рішення, яке відповідає вимогам, встановленим КПК України, визнається істотними і тягне за собою його зміну або скасування.

Зі змісту п.2, п.3 ч.1 ст.409 КПК України вбачається, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Пунктом 4 частини 1 статті 411 КПК України визначено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності, а також, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:

1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;

2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнано судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

У мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, як воно висунуто органом досудового розслідування; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину.

Ці вимоги закону були порушені судом першої інстанції, у зв`язку із чим висновки суду першої інстанції щодо невинуватості ОСОБА_7 в незаконному посіві та вирощуванні рослин конопель за місцем свого мешкання, слід вважати необґрунтованими, та такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження встановленим судом першої інстанції під час розгляду справи.

Так, свої висновки щодо невинуватості ОСОБА_7 за ст.310 ч.2 КК України, суд першої інстанції обґрунтував поясненнями самого обвинуваченого ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_11 , та довідкою квартального уповноваженого, долученою стороною захисту на підтримку пояснень зазначеного свідка .

Але, визнавши як допустимий доказ пояснення свідка ОСОБА_11 , який пояснив суду першої інстанції, що він мешкає з родиною Гострих і саме він займався городніми роботами у їх домоволодінні, суд першої інстанції залишив поза увагою, що даний свідок є родичем обвинуваченого, тобто зацікавленою особою; пояснення він давав тільки в суді першої інстанції, тоді як під час досудового слідства відмовлявся від дачі пояснень на підставі ст..63 Конституції України.

Крім того, свідок ОСОБА_12 , яка навіть була допитана судом першої інстанції, пояснювала, що довідку, яка була долучена стороною захисту, і яку було прийнято судом як доказ невинуватості обвинуваченого, про те, що ОСОБА_11 мешкає разом з родиною Гострих, вона, як квартальна уповноважена дала на прохання ОСОБА_6 , вписавши в склад родини свідка ОСОБА_11 .

Також, поза увагою суду першої інстанції залишився відеозапис обшуку від 13.06.2016 за участі ОСОБА_6 , в ході якого обвинувачена ОСОБА_6 зазначала, що наркотичний засіб «марихуана» і рослини конопель належать її чоловіку. При цьому відеозапис було безпосередньо досліджено судом першої інстанції під час розгляду провадження, але жодної належної оцінки з точки зору законності та допустимості, він не отримав.

Крім того, обвинувачена ОСОБА_6 пояснювала під час розгляду справи судом першої інстанції, що причиною зміни її пояснень став тиск, який начебто чинився на неї з боку працівників поліції під час досудового розслідування..

Але ця заява обвинуваченої, щодо тиску на неї з боку працівників поліції під час досудового розслідування також не отримала належної перевірки з боку суду першої інстанції, що свідчить про неповноту судового слідства, яка суттєво впливає на прийняття законного та обґрунтованого рішення по справі.

Крім того, не надано було належної оцінки поясненням спеціаліста ОСОБА_13 який спростував версію обвинувачених щодо самостійного зростання рослин конопель в огороді, і які зі слів обвинувачених були завезені разом з навозом, оскільки рослини конопель кількістю 735 одиниць були доглянуті, прополені та здобрені, і до них, навіть було проведено крапельний палив.

Проте суд не надав вказаним показам жодної оцінки, та у вироку не навів мотивів чому докази захисту взято до уваги, а сторони обвинувачення ні, чим також допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Крім того, слушними слід вважати доводи апеляційної скарги прокурора про наявність істотних протиріч, які припустив суд першої інстанції при виправданні ОСОБА_7 оскільки, в резолютивній частині вироку суд прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ст.310 ч.2 КК України, тоді як у мотивувальній його частині зазначено про необхідність виправдати ОСОБА_7 за цим же обвинуваченням за недоведеністю вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора є слушними та такими, що заслуговують на увагу суду, а вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_6 за ч.2 ст. 310 КК України є таким, що не відповідає фактичним обставинам, встановленим судом під час розгляду провадження, і крім того, суд першої інстанції припустився неповноти судового розгляду, яка може суттєво вплинути на висновки щодо винуватості обвинувачених, у зв`язку із чим вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, але з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з огляду на відсутність відповідних клопотань з боку учасників судового провадження щодо усунення зазначеної неповноти судового слідства колегією суддів апеляційного суду.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 411,412, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 липня 2017 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 00000412 відносно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч.2 ст. 310 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4