АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 658/2773/16-к
Номер провадження : 11-кп/791/80/18 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2018 року січня місяця 15 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Захисника: ОСОБА_7

Обвинуваченої: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області в режимі відео конференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, з доповненнями обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 23 березня 2017 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженки м. Нова Каховка Херсонської області, громадянки України, маючої загальну середню освіту, заміжньої, маючої на утриманні 2 неповнолітніх дітей, не працюючої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимої, останній раз 29.07.2014 Новокаховським міським судом Херсонської області за ч.1 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненої від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.2 ст.185 КК України, -

в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 29.07.2014 остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі з відбування покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 не обирався.
Строк відбування покарання рахується з моменту затримання.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи №52-МТ від 10.08.2016 в сумі 175,92 грн.
Речові докази: - дитячі штани - вважаються повернутими власнику.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винною і засуджено за те, що 27 липня 2016 року близько 10.50год., знаходячись в приміщенні магазину ФОП " ОСОБА_9 ", розташованого на території центрального ринку м.Каховки, за адресою: АДРЕСА_2 , повторно, умисно, із корисливих мотивів намагалась викрасти підліткові дитячі штани «Breeze Girls», вартість яких, згідно з висновком товарознавчої експертизи №52-МТ від 10.08.2016. становить 200грн., але не змогла довести свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від її волі, оскільки була зупинена власницею магазину ФОП « ОСОБА_9 » - ОСОБА_10 .
В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченої, вважає вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 23.03.2017 незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що судом призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок його м`якості.

Просить вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 23.03.2017 яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі - скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити їй покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.71 ч.1 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутної частини покарання за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 29.07.2014 остаточно призначити покарання у вигляді 3 років 5 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , вважає вирок незаконним та необґрунтованим, а тому таким, що на підставі ст.409 КПК України підлягає скасуванню.

В обґрунтування своїх доводів вказує, що в судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_11 вину не визнала.

Вважає, що суду першої інстанції треба було віднестися критично до показів свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 так як їхні покази не відповідають дійсності та не доказують вину обвинуваченої.

Так, як зазначила потерпіла ОСОБА_10 дитячі штани в її магазині розташовані праворуч від входу, двері до якого зі скла, але завішані товаром та товаром завішано вікно в магазині, що виключає можливість розгледіти, що відбувається в магазин, знаходячись на вулиці, але не зрозуміло, як свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 могли побачити, що ОСОБА_10 намагалася витягнути з сумки ОСОБА_8 двоє пар дитячих штанів, що залишено поза увагою суду першої інстанції.

Також не зрозуміло, як зазначали свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в судових засідань, хто саме витягнув з сумки штани, та як вони бачили, що ОСОБА_8 кинула їх до інших дитячих речей, тоді як ніхто з них до магазину не заходив, а навпаки перебували на вулиці, тримаючи двері, що виключає можливість бачити що відбувається в середині магазину, що також не взято до уваги судом першої інстанції.

Крім того, відповідно до висновку експерта, дитячі штани були надані на експертизу в не упакованому вигляді, що виключає можливість бути впевненим, що саме ті дитячі штани, на які вказувала потерпіла були надані до експертної установи, що унеможливлює встановити розмір шкоди, завданої потерпілій.

У протоколі огляду місця події від 24 липня 2016 року відсутня вказівка на те, що, дана слідча дія проводилася без присутності самої ОСОБА_8 .. Дана обставина була враховано судом першої інстанції та визнано протокол огляду місця події від 24.07.2016 року недопустимим доказом.

А відтак, всі інші докази, які є похідними від протоколу (висновок товарознавчої експертизи №52-МТ від 10.08.2016 року), також не можуть бути визнані належними та допустимими і покладені в основу обвинувального вироку, що не було зроблено судом першої інстанції.

Відповідно до ч.5 ст. 101 КПК України висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.

Крім того, відповідно до п.14 ч.1 ст.3 КПК, з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення розпочинається стадія кримінального провадження притягнення до кримінальної відповідальності. Так, ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України 19 серпня 2016 року.

З наданих стороною обвинувачення висновку експерта, видно, що вона проводилися відповідно до постанови про призначення товарознавчої експертизи від 08.08.2016 року з чого вбачається, що ОСОБА_11 на час винесення вказаної постанови не мала статусу підозрюваної, а тому не ознайомлена з ними, що є порушенням її права на захист.

За таких обставин, висновок судової експертизи №52-МТ від 10.08.2016 року, який досліджений безпосередньо в судовому засіданні, як доказ обвинувачення, ще по одній причині не може бути визнаний належним доказом у даному кримінальному провадженні, оскільки для проведення експертизи слідчим надані результати процесуальної дії, які проводилась з порушенням порядку, встановленого чинним кримінально-процесуальним законодавством, що також виключає використання цих результатів в якості допустимих доказів.

Крім того, відповідно до протоколу про надання для доступу до матеріалів досудового розслідування від 31.08.2016 року. ОСОБА_8 у приміщенні Каховського ВП Херсонській області було надано доступ до матеріалів досудового розслідування № 0001623 в підшитому і пронумерованому стані в двох томах, а саме Том № 1 на 28 аркушах та Том № 2 на 30 аркушах.

Згідно до вищезазначеного протоколу, ОСОБА_11 не відкривалися речові докази, так як про це відсутня відмітка у протоколі, що є грубим порушенням вимог ст. 290 КПК України.

Також судом першої інстанції не взято до уваги, що у матеріалах даного кримінального правопорушення та у реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутня розписка про передачу потерпілій ОСОБА_10 на зберігання дитячих штанів, яка з`явилася під час судового розгляду та не була відкрита ОСОБА_8 згідно до ст. 290 КПК України.

Відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази, та посилатися на них при винесенні обвинувального вироку.

З урахуванням викладеного, вважає, що пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення не доведене в судовому засіданні, а тому її необхідно виправдати у зв`язку із відсутністю в її діях складу злочину.

Просить скасувати вирок Каховського районного суду Херсонської області від 23 березня 2017 року, та постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 , виправдати та визнати невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, у зв`язку відсутністю в її діях складу злочину.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачена ОСОБА_8 , вважає вирок незаконним і необґрунтованим де підтримала доводи апеляції її захисника.

В обґрунтування своїх доводів вказує, що речовий доказ при виявленні перш за все має бути оглянутий, можливо сфотографований, докладно описаний у протоколі огляду. Згідно постанови від 24.07.2016 року про визнання і залучення до матеріалів кримінального провадження речових доказів, двох дитячих штанів темно синього кольору в горошок які були передані на зберігання потерпілій ОСОБА_10 . Згідно протоколу огляду місця події з 24.07.2016 по 08.08.2018 року постановою призначеної товарознавчої експертизи речовий доказ знаходився у потерпілої ОСОБА_10 без належного оформлення і зберігання.

Крім того в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_10 надала на впізнання одні дитячі штани темно синього кольору, а не двоє, як зазначено в постанові проведення товарознавчої експертизи від 08.08.2016 року і відображено висновком експерта №52-МТ від 10.08.2016 року, також представлені одні дитячі штани не були упаковані належним чином, що викликає сумнів в їх достовірності та мають очевидну ознаку недопустимості доказу вини.

Просить скасувати вирок та провадження закрити через недоведеність її вини.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора який просив задовольнити свою апеляційну скаргу, а інші скарги залишити без задоволення, думку обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника які просили задовольнити свої апеляційні скарги, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, заслухавши сторони в судових дебатах, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Як передбачено ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зі змісту цієї норми вбачається, що обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, судом дотримано вимог ст. 91-93 КПК України, спрямованих на встановлення у справі об`єктивної істини. Викладені у вироку висновки суду щодо обвинуваченої ОСОБА_8 у вчинені вказаного кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені зібраними у матеріалах провадження доказами.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Допитана в якості обвинуваченої ОСОБА_8 винуватість в висунутому обвинуваченні не визнала, але її винуватість повністю доведена.

За вироком щодо обвинуваченої ОСОБА_8 , суд навів докази, дав їм відповідну оцінку і мотивував свої висновки.

Так, потерпіла ОСОБА_10 в судовому засіданні підтвердила що саме ОСОБА_8 намагалась викрасти у неї в магазині двоє однакових дитячих штанів «Breeze Girls» які вона надавала на експертизу і на огляд.
Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_13 в суді пояснила, що влітку 2016 року близько 11.00 год., через скло в дверях магазину вони особисто бачили, як потерпіла ОСОБА_10 намагається витягти щось з сумки обвинуваченоїОСОБА_8 . По прибуттю працівників поліції, потерпіла видала поліції темно - сині дитячі штани з червоним поясом, які намагалась викрасти обвинувачена.
Згідно постанови слідчого СВ Каховського ВП ГУНП в Херсонській області від 24.07.2016 року прилучено до кримінального провадження 2-є дитячих жіночих штанів темно-синього кольору в горошок, як речовий доказ, та їх передано на зберігання потерпілій ОСОБА_10 (а.п.2,3 т.2)
За висновком експерта №52-МТ від 10.08.2016, проведення якої ніким не оспорювалось, вартість підліткових дитячих штанів «Breeze Girls» станом на липень 2016 року могла складати 200грн. (а.п.7-9 т.2)
В судовому засіданні оглянуто речовий доказ, а саме дитячі штани темно-синього кольору в горошок, який надала потерпіла ОСОБА_10 ..
Вироком суду з обсягу пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення виключено одні підліткові дитячі штани і це при апеляційному розгляді ніким не оспорюється.
Вирішення судом питання про призначення ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України.

Згідно з ч. 2 ст. 50 цього Кодексу покарання має на меті не тільки кару, а виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів. Критерієм обрання конкретного заходу примусу, необхідного й достатнього для досягнення вказаної мети, відповідно до визначених у ст. 65 КК України правових орієнтирів є ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Одним із фундаментальних принципів призначення покарання є його справедливість, якої може бути досягнуто лише за умови домірності покарання злочину.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що при призначенні обвинуваченій ОСОБА_8 покарання, суд відповідно до ст. 65 КК України врахував вимоги пунктів 1 та 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», а також характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого нею злочину, особу обвинуваченої, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винної, яка посередньо характеризується за місцем проживання, не працює, на обліку у лікаря психіатра не знаходиться, на обліку лікаря нарколога перебуває з діагнозом «Психічні та поведінкові розлади внаслідок сумісного вживання наркотиків, синдром залежності», має на утриманні двох неповнолітніх дітей, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання судом не встановлено і прийшов до вірного висновку, що для її виправлення та попередження скоєння нових злочинів необхідним і достатнім буде покарання в межах санкції ч.2 ст. 185 КК України, із застосуванням вимог ст.71 КК України, у виді позбавлення волі, оскільки її виправлення не можливе без відбуття покарання. Таке покарання домірне тяжкості злочину і не сприймається явно несправедливим унаслідок суворості.

З таким висновком суду першої інстанції враховуючи усі обставини погоджується і колегія суддів, та вважає, що покарання ОСОБА_8 призначено відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, її особи яка є інвалідом 3 групи, має неповнолітніх дітей, та конкретних обставин справи, а тому підстав для скасування вироку колегія суддів не вбачає.

Вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст. 370 КПК України. На думку колегії суддів, інше покарання буде недостатнім, а її виправлення не можливе без відбуття покарання.

Тобто суд першої інстанції прийняв рішення яке повністю відповідає вимогам ст.ст.7, 8, 9 КПК України.

За вищевказаних обставин, апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 23 березня 2017 року щодо ОСОБА_8 не підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, з доповненнями обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 23 березня 2017 року залишити без задоволення.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 23 березня 2017 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копію судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2