АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 641/3797/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/64/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 лютого 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 26.07.2016 рокуу відношенні ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 термін попереднього ув`язнення з 21 червня 2016 року по 26 липня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно вироку, ОСОБА_7 , 03 серпня 2015 року, приблизно об 11-00 годині, перебуваючи у приміщенні магазину «Family shop», що розташований за адресою: м.Харків, пр. Гагаріна, 179, на ґрунті раптово виниклого злочинного наміру, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, користуючись відсутністю уваги з боку працівника магазину, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету наживи і незаконного збагачення за чужий рахунок, взяв з торгового стелажу кросівки «Columbia», вартість яких становить 660 гривень 00 копійок, які заховав під футболку, що була одягнута на нього.

Далі ОСОБА_7 , намагаючись винести з магазину вказані кросівки, не розрахувавшись за них, був викритий потерпілою ОСОБА_8 , матеріально відповідальною особою даного магазину, яка намагалася зупинити підозрюваного. ОСОБА_7 , розуміючи, що його наміри вчинити крадіжку були викриті, з метою досягнення свого злочинного наміру заволодіти чужим майном, утримуючи при собі останнє вибіг з приміщення магазину. Проте, вчинивши всі дії, які ОСОБА_7 , вважав за необхідне для здійснення крадіжки, яка переросла у відкрите викрадення чужого майна, злочин не закінчив з причин, що не залежали від його волі, оскільки його спроба зникнути з місця скоєного злочину з викраденим майном була присічена активними діями потерпілої.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, а на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання, з урахуванням ст.72 КК України остаточно призначити 4 роки 4 місяці позбавлення волі, зарахувавши повністю відбуте покарання за вироком Комінтернівського райсуду м. Харкова від 21.04.2016 року у виді 4 місяців арешту. Вважає, що посилання суду на ту обставину, що Мица повністю відбув покарання за попереднім вироком від 21.04.2016 року, не дає підстав для незастосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений, змінивши до початку апеляційного розгляду свою позицію, просить вирок змінити та призначити йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, врахувавши його щире каяття та визнання вини в повному обсязі а також наявність на його утриманні дитини 2012 року народження та хворого батька, який є інвалідом 3 групи. Одночасно з цим просить звільнити його від відбування покарання з випробуванням та застосувати амністію.
Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора у кримінальному провадженні та заперечував проти апеляції обвинуваченого, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримав змінені доводи апеляційної скарги та просив пом`якшити йому покарання, звільнити від його відбування з випробуванням та заперечував проти апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, виходячи із наступного.

Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні злочину ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Що ж стосується призначеного покарання, то колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання судом першої інстанції в достатній мірі не були враховані норми кримінального закону, за якими призначається покарання при множинності злочинів. Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами , передбаченими в частинах першій - третій статті 70 КК України , призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено , що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Як вбачається із матеріалів провадження, вироком від 21 квітня 2016 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 185 КК України ОСОБА_7 був засуджений до 4 місяців арешту, який відбув повністю 21.06.2017 року.
Суд першої інстанції належної уваги даній обставині не приділив. Між тим, злочин, за який засуджено ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні обвинувачений вчинив до ухвалення попереднього вироку від 21.04.2016 року.

За таких обставин остаточне покарання обвинуваченому повинно призначатись за правилами ч.4. ст. 70 КК України, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню в цій частині, а вирок скасуванню в частині призначення покарання.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд повинен призначати покарання в межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченого, встановлені судом першої інстанції, наявність на його утриманні сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується довідкою про склад сім`ї, наданою під час апеляційного розгляду.

Враховуючи дані про особу обвинуваченого, пом`якшуючу обставину- щире каяття , відсутність обтяжуючих обставин, колегія суддів вважає необхідним призначити покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк , який правильно був визначений судом першої інстанції, оскільки обумовлений вищенаведеними обставинами. Підстав для пом`якшення цього покарання і застосування положень ст. 69 КК України не встановлено, а тому колегія суддів не погоджується із вимогами апеляційної скарги обвинуваченого .

З урахуванням покарання, призначеного за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 21 квітня 2016 року, яким ОСОБА_7 призначено покарання у виді 4 місяців арешту, остаточне покарання обвинуваченому необхідно призначити відповідно до положень ч.4 ст. 70 КК України та зарахувати до строку відбування покарання повністю відбуте ним покарання у виді 4 місяців арешту відповідно до правил ст. 72 КК України.

При цьому, враховуючи дані про особу обвинуваченого, пом`якшуючу обставину , відсутність обтяжуючих обставин, колегія суддів вважає необхідним обрати принцип призначення остаточного покарання шляхом часткового складання покарань, призначених за кожним вироком.

На думку колегії суддів, таке остаточне покарання є справедливим та при його реальному відбуванні сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним кримінальних правопорушень, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду - скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням нового вироку.

Разом із тим не підлягають задоволенню вимоги апеляційної скарги обвинуваченого про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 просив застосувати до нього амністію. ОСОБА_7 вчинив умисний тяжкий злочин, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше десяти років.

Обвинувачений має неповнолітню дитину, щодо якої не позбавлений батьківських прав. Початок терміну відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з 21 червня 2016 року, причому до 20.06.2017 року він повинен зараховуватись за правилами ч.5 ст. 72 КК України ( в ред.. від 26.11.2015 року). Також зарахуванню підлягає відбуте ним повністю покарання у виді 4 місяців арешту, що згідно із ст. 72 КК України відповідають 4 місяцям позбавлення волі.

Отже на день набрання чинності Законом України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_7 відбув більше половини призначеного йому строку основного покарання.

До осіб, перелічених у статті 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року , і до яких амністія не застосовується, обвинувачений ОСОБА_7 не відноситься.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про можливість застосування до нього положень ст.. 4 Закону України«Про амністію у 2016 році», а тому необхідно звільнити його від відбування покарання за цим вироком.
Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 374, 376, 404, 405, 407,409, 418, 420 КПК України, ст.4 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення. Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 26.07.2016 рокуу відношенні ОСОБА_7 в частині призначення покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70, 72 КК України частково приєднати покарання, призначене вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 21 квітня 2016 року, та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

Зарахувати за правилами ст. 72 КК України у строк покарання повністю відбуте ним покарання за вироком Комінтернівського райсуду м. Харкова від 21.04.2016 року у виді 4 місяців арешту.

У решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 термін його попереднього ув`язнення з 21 червня 2016 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Клопотання ОСОБА_7 про застосування до нього амністії задовольнити.

На підставі ст.4 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного йому цим вироком покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі, звільнивши його з-під варти в залі суду негайно.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий -

Судді -