Апеляційний суд міста Києва
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

20 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 00003281 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Києва, громадянина України,
що зареєстрований та проживає за адресою:
АДРЕСА_1 ,

судимого вироком Деснянського районного суду м. Києва
від 04.01.2016 року за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі,
на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання
з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 20 травня 2016 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 20.05.2016 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України і йому призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 гривень.

На підставі ч.3 ст.72 КК України вирок Деснянського районного суду м. Києва від 04.01.2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік ________________________________

Справа № 11-кп/796/1558/2017
Категорія: ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_8
Доповідач: ОСОБА_1

позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, постановлено виконувати самостійно.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів.

В апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого і правильність кваліфікації його діяння, просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, на підставі ст.71, ч.3 ст.72 КК України повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 04.01.2016 року і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік та штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, який виконувати самостійно.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не застосувавши положення ст.71 КК України, яка підлягає застосуванню, і не призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків. Оскільки ОСОБА_7 вчинив новий злочин протягом іспитового строку, прокурор вважає, що суд, незважаючи на те, що покарання у виді позбавлення волі та штрафу згідно з ч.3 ст.72 КК України складанню не підлягають, повинен був застосувати положення ст.71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, та і від невідбутої частини покарання за попереднім виром, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи обвинуваченого і захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, однак просили прийняти рішення про залік попереднього ув`язнення ОСОБА_7 і звільнити його від покарання на підставі акту амністії; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 вчинив замах на крадіжку чужого майна за наступних обставин.

26 березня 2016 року близько 18 години 40 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину ТОВ Спортмастер Україна, розташованого в ТРЦ Океан Плаза за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 176, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою повторного таємного викрадення чужого майна взяв з полиці чоловічу куртку Qutventurе вартістю 1 799 гривень, яку заховав у портфель. Після цього ОСОБА_7 пройшов зону кас, не розрахувавшись за товар, і намагався залишити приміщення торгівельної зали, однак злочин до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, оскільки він виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, визнавши ОСОБА_7 , який вироком Деснянського районного суду м. Києва від 04.01.2016 року був звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, винуватим у вчиненні нового злочину в період іспитового строку, суд першої інстанції не застосував положення ст.71 КК України і не призначив йому покарання за сукупністю вироків, на що правильно вказує в апеляційній скарзі прокурор.

У відповідності до положень ч.3 ст.75 КК України у передбачених цією статтею випадках суд ухвалює рішення звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно з ч.3 ст.78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими у статтях 71, 72 цього Кодексу.

При цьому у разі визнання особи винуватою у вчиненні злочину в період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку ст.75 КК України, та призначення основного покарання у виді штрафу, яке згідно з ч.3 ст.72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно, суд першої інстанції мав застосувати положення ст.71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд повинен був визначити остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, уваливши рішення про їх самостійне виконання.

Цих вимог закону суд першої інстанції при призначенні покарання не дотримав, оскільки не призначив ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків і ухвалив рішення про самостійне їх виконання, хоча положення ч.3 ст.72 КК України дозволяють ухвалювати рішення про самостійне виконання покарань, а не вироків.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому в даному випадку відповідно до вимог ст.ст.413, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування закону, який підлягає застосуванню, що, як правильно вказує прокурор, можливо виправити лише шляхом ухвалення нового вироку, оскільки йдеться про необхідність застосування більш суворого покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

При постановленні вироку в цій частині колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що ОСОБА_7 вчинив умисний злочин середньої тяжкості, особу винного, який характеризується задовільно, має судимість за вчинення злочину проти власності, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, який врахував як обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття, визнав такою обставиною наявність на утриманні обвинуваченого непрацездатної матері, що страждала на ряд тяжких захворювань, і, встановивши таким чином декілька обставин, що пом`якшують покарання, і, відповідно, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, обґрунтовано дійшов до висновку про можливість перейти до більш м`якого виду покарання штрафу, не зазначеного в санкції ч.2 ст.185 КК України, застосувавши положення ст.69 КК України, про що прокурор не просить в апеляційній скарзі, але просить призначити більш м`який вид покарання, ніж передбачений в санкції відповідного закону України про кримінальну відповідальність.

Тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Оскільки ОСОБА_7 , якого було звільнено від відбування покарання з випробуванням, вчинив новий злочин під час іспитового строку, на підставі ст.71 КК України при призначенні покарання за сукупністю вироків до покарання, призначеного за новим вироком, слід повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком з урахуванням положень ст.72 КК України.

Обґрунтованими є і клопотання захисника про зарахування у строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення обвинуваченого і застосування до ОСОБА_7 положень Закону України Про амністію у 2016 році від 22.12.2016 року.

Невібута частина покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 04.01.2016 року становить один рік позбавлення волі, оскільки ОСОБА_7 був звільнений від його відбування і під вартою не утримувався. Разом з тим, приймаючи рішення про залік досудового тримання під вартою, колегія суддів враховує, що в межах даного кримінального провадження ОСОБА_7 тримався під вартою протягом досудового розслідування і судового розгляду в суді першої інстанції до ухвалення вироку з 27.03.2016 року по 20.05.2016 року, і згідно з ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року цей строк обчислюється з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Також він утримувався у Державній установі Київський слідчий ізолятор і Державній установі Божковська виправна колонія № 16 до скасування попереднього вироку суду апеляційної інстанції з 21.04.2017 року по 07.08.2017 року.

Згідно з ст.3 Закону України Про амністію у 2016 році звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, крім тих, які підлягають звільненню від відбування покарання на підставі ст.1 цього Закону, засуджені за злочини, що не є тяжкими та особливо тяжкими та не поєднані з насильством, небезпечним для життя і здоров`я, якщо вони на день набрання чинності цим Законом відбули не менше однієї чверті призначеного строку основного покарання.

ОСОБА_7 засуджений за злочин середньої тяжкості, який не поєднаний з насильством, вчинений до набрання чинності актом амністії. Застереження щодо застосування амністії, передбачені ст.9 Закону, відсутні. Оскільки на день набрання Законом чинності ОСОБА_7 відбув, з урахуванням заліку попереднього ув`язнення, більше однієї чверті основного покарання у виді позбавлення волі і сплатив штраф, просить застосувати до нього амністію, від підлягає звільненню від подальшого відбування покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, ст.3, Закону України Про амністію у 2016 році від 22.12.2016 року, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 20 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді штрафу в розмірі 100 /ста/ неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 /одну тисячу сімсот/ гривень.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 4 січня 2016 року і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 /один/ рік та штрафу в розмірі 100 /ста/ неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 /одну тисячу сімсот/ гривень, які на підставі ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 27 березня 2016 року по 20 травня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та час утримання у Державній установі Київський слідчий ізолятор і Державній установі Божковська виправна колонія № 16 з 21 квітня 2017 року по 7 серпня 2017 року.

Клопотання захисника ОСОБА_6 задовольнити. Звільнити ОСОБА_7 від подальшого відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст.3 Закону України Про амністію у 2016 році від 22 грудня 2016 року.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3