Справа № 425/1907/17
Провадження № 11-кп/782/12/18
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Сєвєродонецьку Луганської області матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою прокурора Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_7 , поданої на вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 30.11.2017 щодо ОСОБА_6 ,

встановила:
Оскаржуваним вироком

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Рубіжне Луганської області, має громадянство України, раніше засуджений:

03.02.2015 вироком Рубіжанського міського суду Луганської області за ч.1 ст. 309 КК України до позбавлення волі на 01 рік 06 місяців, звільнений на підставі ст. 75 КК України від відбування з іспитовим строком на 01 рік;

29.11.2016 вироком Кремінського районного суду Луганської області за ч.1 ст. 125 КК України до 200 годин громадських робіт;

07.06.2017 вироком Рубіжанського міського суду Луганської області за ч.2 ст. 389 КК України, до позбавлення волі строком на 02 роки 22 дні, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання, з іспитовим строком на 02 роки,

фактично мешкає у АДРЕСА_1 ,

визнаний винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК України та засуджений:

за ч.3 ст. 185 КК України - до позбавлення волі строком на 05 років;

за ч.1 ст. 309 КК України - до позбавлення волі строком на 02 роки.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 05 років.

Вироком суду встановлено, що 27.05.2017 ОСОБА_6 , знаходячись на території садового товариства по АДРЕСА_2 , проник до будинку, звідки таємно викрав належне ОСОБА_8 майно - гаманець із грошима у сумі 1100 грн.

23.06.2017 ОСОБА_9 , знаходячись на території садового товариства "Радуга" у м. Рубіжному , проник на території домоволодіння АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав належний ОСОБА_10 велосипед марки "Таір" вартістю 1200 грн.

09.06.2017 ОСОБА_6 , знаходячись на території садового товариства по АДРЕСА_4 , проник на територію домоволодіння АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав належний ОСОБА_11 велосипед "Benetto" вартістю 1100 грн.

Приблизно у листопаді 2016 року ОСОБА_6 , перебуваючи на території центрального парку поблизу кафе "Цезарь" по проспекту Кірова м. Рубіжне Луганської області, 2-г, зірвав декілька дикорослих кустів коноплі , які переніс до місця свого мешкання по АДРЕСА_1 , де висушив, подрібнив задля особистого споживання, та виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, та незаконно зберігав його.

28.07.2017, під час кладання протоколу про адміністративне правопорушення працівниками поліції у ОСОБА_9 був вилучений зазначений наркотичний засіб, загальною масою, у перерахунку на суху речовину 22,47 гр.

У поданій на вирок суду апеляційній скарзі прокурор Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати у частині призначеного покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.3 ст. 185 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 5 років; за ч.1 ст. 309 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 02 роки.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 05 років.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати покарання за попереднім вироком Рубіжанського міського суду Луганської області у виді 01 року 11 днів позбавлення волі, і остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 05 років 06 місяців.

Прокурор, із посиланням на п. 25 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2001 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", зазначає, що суд при призначенні покарання повинен був врахувати, що частина епізодів таємного викрадення чужого майна були скоєні ОСОБА_6 до ухвалення попереднього вироку Рубіжанського міського суду Луганської області від 07.06.2017, а частина - після цього вироку.

Відповідно, суд повинен був застосувати вимоги ст. 70 та ч.4 ст. 70 КК України ( ч.1-3 цієї статті) при призначенні покарання за епізодом від 27.05.2017 року за сукупністю злочинів, а потім - вимоги ст. 71 КК України, за сукупністю вироків.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_5 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_12 у частині необхідності ухвалення нового вироку та призначення покарання ОСОБА_6 тільки за сукупністю вироків, обвинуваченого ОСОБА_6 , який погодився із апеляційними вимогами сторони обвинувачення, переглянувши матеріали кримінального провадження у межах поданої апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і умотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права із дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями КПК України.

Як вбачається із змісту скарги прокурора, фактичних обставин справи, доведеності провини ОСОБА_6 та юридичну кваліфікацію його дій прокурор не оскаржує, крім того, у суді першої інстанції сторони погодились на скорочений порядок дослідження доказів відповідно до ст. 349 КПК України, тому, колегія суддів вирок суду у цій частині не переглядає.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильності застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність, а саме, через незастосування закону, який підлягає застосуванню, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За правилами, встановленими у ч.1-3 ст. 70 КК України призначається покарання, якщо після постановлення вироку по справі буде встановлено, що засуджений винен ще у іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку ( ч.4 ст. 70 КК України)

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, епізод таємного викрадення майна потерпілої ОСОБА_8 . ОСОБА_6 скоїв 25 травня 2017 року, тобто, до постановлення попереднього вироку Рубіжанського міського суду Луганської області від 07.06.2017 року.

За такими обставинами при призначенні покарання суд повинен був визначити покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК за ч.3 ст. 185 КК України за цим епізодом, та визначити покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України із покаранням, призначеним за вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 07.06.2017.

Крім того, ОСОБА_6 визнаний судом винним у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.3 ст. 185 та ч.1 ст. 309 КК України, які були скоєні після ухвалення вироку від 07.06.2017 року - а саме від 09.06.2017,23.06.2017, 28.06.2017 року .

Врахувавши це, суд повинен був призначити покарання за зазначеними епізодами за нормами ч.1 ст. 70 КК України, а потім, за сукупності вироків у порядку ст. 71КК України.

Зазначені вище вимоги закону судом не виконані і відповідний закон України про кримінальну відповідальність не застосований, внаслідок чого обвинуваченому було призначений вид та розмір покарання, який не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є,зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно із п.2 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалію свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Аналізуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_7 є обгрунтованою та підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції- скасуванню у частині призначеного ОСОБА_6 покарання та необхідності призначення його у порядку ч.4 ст. 70, та ст. 71 КК України, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та, відповідно, необхідністю застосування у зв`язку із цим більш суворого покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.405, 407,409,413,420 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 30 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати у частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст. 185 КК України (за епізодом від 27.05.2017 року) у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворогго покарання, призначеного за вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 07.06.2017 року у вигляді 2 років 22 днів позбавлення волі, призначити остаточно ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст. 185 КК України ( за епізодами від 09.06.2017, 23.06.2017) покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років;

за ч.1 ст. 309 КК України - до покарання у вигляді 2 років.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

За сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за ч.1 ст. 70 КК України, частково приєднати покарання , призначене за правилами ч.4 ст. 70 КК України, у вигляді 06 місяців позбавлення волі і остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений сторонами кримінального провадження у касаційному порядку, протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а для ОСОБА_6 - у той же строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3