УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №278/498/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1,3 ст. 191 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 листопада 2017 року
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 22 серпня 2017 року яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженець с. Левків Житомирського району,
громадянин України, одружений,
має на утриманні двох неповнолітніх дітей,
тимчасово не працює, зареєстрований та
проживає в АДРЕСА_1 ,
раніше не судимий
засуджений за ч. 1 ст. 191 КК на 2 (два) роки обмеження волі з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади строком на 1 (один) рік.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК звільнено ОСОБА_7 від призначеного основного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю в 2 (два) роки не вчинить нового злочину. Покладено на засудженого обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання.
Виключено з обвинувачення кваліфікацію дій ОСОБА_7 за частиною 3 статті 191 КК.
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави витрати на залучення експертів у сумі 1058 грн. 48 коп.
Речові докази: договір від 17.10.2016, книгу видачі паливних карток «ВОГ», паливну картку «ВОГ» №276452756, роздруківки з`єднань по мобільному терміналу із сім картою НОМЕР_1 , три диски відеозаписів із камер спостереження на АЗС «ВОГ» залишити в матеріалах кримінального провадження.
в с т а н о в и л а:
Обвинувачений ОСОБА_7 за наказом керівництва Товариства з обмеженою відповідальністю «Комбікормовий завод «Константа» (далі - ТОВ) від 13.10.2016 №327 був прийнятий на посаду водія. Відповідно до цього наказу за останнім був закріплений автомобіль «КАМАЗ» номерний знак НОМЕР_2 з причепом та видано смарт-картку ТОВ «НАФТОТРЕЙД РЕСУРС» № НОМЕР_3 для заправки вказаного ТЗ пальним на АЗС торгової марки «ВОГ» (далі АЗС). Цього ж дня з обвинуваченим укладено договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність за забезпечення ним збереження ввірених йому матеріальних цінностей.
04.11.2016 у ОСОБА_7 виник єдиний злочинний умисел, направлений на привласнення дизельного пального ТОВ за допомогою технічного засобу - смарт-картки № НОМЕР_3 та його подальшого відчуження, з метою погашення боргу за пошкоджений ним автомобіль внаслідок ДТП, що сталася з його вини.
Так, 04.11.2016 об 20 год. 36 хв. обвинувачений, перебуваючи в приміщенні АЗС «Левків», використовуючи смарт-картку № НОМЕР_3 , отримав 200 літрів дизельного палива на суму 4098 грн., якого продав за 3200 грн.
Продовжуючи злочинні наміри, діючи з єдиним умислом, 05.11.2016 об 18 год. 13 хв., ОСОБА_7 знаходився в приміщенні АЗС «Зарічани», де аналогічним способом за допомогою цієї картки привласнив 100 літрів дизельного пального, загальною вартістю 2049 грн., якого продав за 1600 грн.
Продовжуючи злочинні наміри, діючи з єдиним умислом, 06.11.2016 об 19 год. 27 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні АЗС «Зарічани», аналогічним способом за допомогою наведеної картки привласнив 100 літрів дизельного пального, вартістю 2049 грн., яке продав за 1600 грн.
Продовжуючи злочинні наміри, діючи з єдиним умислом, 27.12.2016 об 12 год. 35 хв. обвинувачений у приміщенні АЗС «Житомир», аналогічним способом, за допомогою наведеної картки привласнив 100 літрів дизельного пального, вартістю 2049 грн., якого продав за 1600 грн.
Не припиняючи злочинних дій, керуючись єдиним умислом, 07.01.2017 об 21 год. 00 хв. ОСОБА_7 перебував у приміщенні АЗС «Левікв» де, аналогічним способом, за допомогою наведеної картки привласнив 200 літрів дизельного пального, загальною вартістю 4298 грн., яке продав за 3200 грн.
Продовжуючи протиправну поведінку, діючи з єдиним умислом 08.01.2017 об 21 год. 49 хв. ОСОБА_7 перебуваючи в приміщенні АЗС «Левків», аналогічним способом за допомогою наведеної картки привласнив 100 літрів дизельного пального, вартістю 2049 грн., якого продав за 1600 грн.
Продовжуючи злочинні дії, діючи з єдиним умислом 09.01.2017 об 16 год. 52 хв. та об 22 год. 13 хв. у приміщенні цієї ж АЗС «Левікв», аналогічним способом, використовуючи наведену картку, привласнив сумарно 200 літрів дизельного палива, та продав це пальне за 3200 грн.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи призначеного покарання, вважає, що вирок відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Зазначає, що окрім вчинення ОСОБА_7 привласнення чужого майна, яке було ввірене особі, останній обвинувачувався у тому, що вчинив привласнення чужого майна, яке було ввірене особі, повторно. Однак суд першої інстанції виключив з обвинувачення кваліфікацію дій ОСОБА_7 за частиною 3 статті 191 КК України.
Вказує, що своє рішення про виключення з обвинувачення кваліфікації дій ОСОБА_7 за частиною 3 статі 191 КК України, суд мотивував тим, що кваліфікуючи дії засудженого за частиною 3 статті 191 КК за сукупністю злочинів, як привласнення чужого майна за ознакою повторності, обвинувачення допустило помилку, оскільки стороною обвинувачення не взято до уваги спрямованість умислу на вчинення злочину обвинуваченим.
Згідно вироку та досліджених матеріалів справи вбачається, що умисел у ОСОБА_7 , спрямований на привласнення пального, не носив одномоментний характер та у зв`язку із подіями його власного життя, які носили тривалий характер у певний проміжок часу. Аналіз наведених доказів також доводить, що ОСОБА_7 вчиняв тотожні дії при привласненні чужого майна, належного ТОВ, використовуючи одну й ту саму картку, у той час коли автомобілем не керував та у подальшому продавав пальне.
За таких обставин дії обвинуваченого суд першої інстанції кваліфікував за частиною 1 статті 191 КК, як привласнення чужого майна, яке було ввірене обвинуваченому та вказав, що у даному випадку відсутня така кваліфікуюча ознака як повторність, виключивши з обвинувачення кваліфікацію дій ОСОБА_7 за частиною 3 статті 191 КК, як зайву.
Разом із тим, вважає, що суд не звернув увагу та належно не проаналізував у вироку та не надав належної оцінки протоколу слідчого експерименту.
Вважає, що показання, надані в суді ОСОБА_7 про наявність єдиного умислу в його діях є декларативними і спрямованим на пом`якшення кримінальної відповідальності, оскільки під час досудового розслідування ОСОБА_7 розказував про наявність у нього кожного разу окремого умислу на вчинення привласнення чужого майна, а вже в суді надав покази про те, що йому періодично необхідно було по часткам повертати борг, а тому умисел у нього одразу виник на вчинення привласнення чужого майна по часткам. З огляду на вищевикладене, вказує, що зазначене свідчить про відсутність єдиного умислу в діях ОСОБА_7 на час вчинення кримінальних правопорушень.
Крім цього, судом при ухваленні вироку допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону оскільки, відповідно до ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Згідно з ч.4 ст.374 КПК України якщо особі пред`явлено декілька обвинувачень і деякі з них не доведені, то у резолютивній частині вироку зазначається, за якими з них обвинувачений виправданий, а за якими - засуджений.
Прокурор звертає увагу, що суд фактично прийняв рішення про виправдання ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України, проте у вироку просто виключив дану статтю з обвинувачення, чим істотно порушив вимоги кримінальною процесуального закону.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, заперечення обвинуваченого, перевіривши матеріали справи відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Згідно з ч.4 ст.374 КПК України, якщо особі пред`явлено декілька обвинувачень і деякі з них не доведені, то у резолютивній частині вироку зазначається, за якими з них обвинувачений виправданий, а за якими - засуджений.
Зазначені положення Закону дають підстави для висновку, що суд в разі недоведеності вини обвинуваченого в певній частині пред`явленого обвинувачення, якій надано окрему правову кваліфікацію, повинен її виправдати.
Разом з тим, суд першої інстанції визнавши недоведеною вину ОСОБА_7 за ч.3 ст. 191 КК України прийняв рішення не передбачене процесуальним законом - виключив дану статтю з обвинувачення.
Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Основою мотивувальної частини вироку є аналіз і оцінка досліджених судом доказів. При ухваленні вироку мають одержати оцінку всі докази, розглянуті в судовому засіданні: як докази, на підставі яких суд визнав установленими ті або інші обставини, так і ті з них, через які суд дійшов висновку, що деякі обставини не мали місця в дійсності. Прийняття одних і відхилення, неврахування інших доказів судом має бути вмотивованим. Підставою неврахування доказів є відсутність у відомостей про обставини кримінального правопорушення властивостей належності, допустимості або їх недостовірності.
Також у вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Вирок суду щодо ОСОБА_7 зазначеним вимогам процесуального закону не відповідає.
Так, в матеріалах справи наявний протокол слідчого експерименту від 14.02.2017 року за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , який судом першої інстанції досліджено та долучено до матеріалів справи.
Про те, суд пославшись на вказаний доказ на підтвердження доведеності вини ОСОБА_7 за ч.1 ст. 191 КК України не надав належної оцінки іншим даним, які зазначені у цьому протоколі, що стосуються його тверджень про відсутність єдиного умислу на вчинення привласнення майна.
За таких обставин, коли у судовому рішенні не одержали належну оцінку усі докази, а судом прийнято рішення, яке не передбачене процесуальним законом, вирок суду не можна визнати законним, обґрунтованим і вмотивованим у зв`язку з цим він не може залишатись в силі та підлягає скасування у зв`язку з істотним порушенням кримінального-процесуального закону.
Враховуючи, що суд першої інстанції припустився істотних порушень кримінального-процесуального закону, які суд апеляційної інстанції самостійно виправити не в змозі, колегія суддів призначає новий судовий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.
Разом з тим, колегія суддів вважає передчасними твердження прокурора, що стосуються наявності у протоколі слідчого експерименту проведеного з ОСОБА_7 даних, які спростовують позицію останнього у суді та свідчать про невідповідність висновків суду.
Оцінку показанням ОСОБА_7 наданим слідчому при проведенні слідчого експерименту з позиції їх належності, допустимості з врахуванням вимог ч.4 ст. 95 КПК України, суд може та повинен надати лише при новому розгляді справи.
Суду першої інстанції під час нового судового розгляду необхідно врахувати наведене, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі докази по справі та прийняти законне і обґрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, перевіривши та надавши оцінку іншим доводам апеляційної скарги прокурора.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 22 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: