Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/595/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.10.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката - ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за зміненою апеляційною скаргою заступника прокурора Кіровоградської області на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 30.05.2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, непрацюючого, освіта середня, на утриманні дітей не має, згідно ст. 89 КК України, такого, що не має судимості,

визнано невинуватим у вчиненні пред`явленого обвинувачення за ч.2 ст. 296, ч.1 ст. 125, ч.2 ст. 186, ст. 386 КК України та виправдано, у зв`язку із відсутністю в його діях складу вказаних кримінальних правопорушень та недоведеністю його вини, а також звільнено ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 162 КК України, у зв`язку із малозначністю вчиненого діяння,

та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку та жительку АДРЕСА_1 , громадянку України, не працюючу, освіта середня, на утриманні дітей не має, раніше не судиму,

визнано невинуватою у вчиненні пред`явленого обвинувачення за ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 296 КК України та виправдано, у зв`язку із відсутністю в її діях складу вказаних кримінальних правопорушень.

Згідно даного вироку суду, органом досудового слідства обвинуваченому ОСОБА_8 інкримінується вчинення кримінального правопорушення за ч.1 ст. 125 КК України, тобто умисне заподіяння легких тілесних ушкоджень, а саме те, що він 07.09.2014 року приблизно о 10.00 год., знаходячись на території присадибної ділянки ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що знаходиться позаду домоволодіння останнього, в АДРЕСА_1 , маючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень через особисті неприязні відносини до останнього та реалізовуючи його, підійшов до ОСОБА_10 та наніс йому один удар кулаком правої руки в область грудей зліва, від чого ОСОБА_10 впав на землю на спину, чим спричинив потерпілому, згідно висновку судово-медичної експертизи №144 від 08.09.2014 року, легкі тілесні ушкодження у вигляді підшкірної гематоми передньої поверхні грудної клітки зліва.

Крім цього, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 інкримінується вчинення кримінального правопорушення за ч.2 ст. 296 КК України, а саме вчинення хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, оскільки ОСОБА_8 , після заподіяння легкого тілесного ушкодження ОСОБА_10 , не бажаючи припинення своїх злочинних дій, 07.09.2014 року приблизно о 10.03 год., усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи настання таких наслідків, упродовж п`яти хвилин, разом зі своєю дружиною ОСОБА_9 , перебуваючи на присадибній ділянці Ходоніних, яка розташована за адресою АДРЕСА_1 , яка не огороджена та вільна для доступу осіб та являється громадським місцем, так як на суміжних присадибних ділянках перебували ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , малолітній ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , а також їх син ОСОБА_15 , грубо порушуючи громадський порядок та спокій громадян, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, почали висловлюватись нецензурною лайкою на адресу ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , на зауваження оточуючих припинити свої протиправні дії не реагували. Після цього, обвинувачені нанесли в загальній кількості не менше п`яти ударів в область голови та живота ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , чим згідно висновку судово-медичної експертизи № 152 від 23.09.2014 року, спричинили їй тілесні ушкодження у вигляді підшкірної гематоми правої тім`яної області, крововиливів правого плеча в середній третині та тильної поверхні правого передпліччя та множинних крововиливів передньої черевної стінки, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень і потягли за собою короткочасний розлад здоров`я.

Крім цього, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 інкримінується вчинення кримінального правопорушення за ч.2 ст. 186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний із погрозою застосування психічного насильства з метою утримання вилученого майна, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, оскільки 05.12.2013 року близько 08 год., ОСОБА_8 діючи за попередньою змовою разом зі своєю дружиною ОСОБА_9 прибули до домоволодіння, яке розташовано в АДРЕСА_2 , і яке відповідно до свідоцтва про право на спадщину за законом від 24.11.2010 року належить ОСОБА_17 , та в якому тимчасово проживали ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , висловлюючи погрози застосування насильства у словесній грубій формі, незаконно відкрито вилучили належне ОСОБА_18 майно, а саме: золоту каблучку, виготовлену із золота 583 проби, масою 5,84 гр., золотий ланцюжок, виготовлений із золота 585 проби, масою 3,16 гр., пральну машину «Гномик», виготовлену в 1992 році, цифровий супутниковий приймач «Strang моделі SR.T 7710» «VІASAT», супутникову антену, музичний центр «JL-550», плазмовий телевізор «DEX» та електродвигун потужністю 5 кВт, спричинивши потерпілому ОСОБА_18 майнову шкоду на загальну суму 8442,62 грн.

Крім цього, ОСОБА_8 інкримінується вчинення кримінального правопорушення за ст. 386 КК України, тобто погрози вбивством та насильством потерпілій ОСОБА_16 із помсти за раніше дані нею показання, оскільки він 21.03.2015 року, близько 10.00 год., користуючись значною фізичною перевагою, маючи прямий умисел на погрозу вбивством та застосування насильства потерпілій від його дій ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка проживає по сусідству з домоволодінням останнього в АДРЕСА_1 , діючи з мотивів помсти за раніше дані нею показання у кримінальному провадженні №0001424 від 05.12.2013 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 125. ч.1 ст. 162 та ч.2 ст. 296 КК України, яке направлено до суду із обвинувальним актом, де ОСОБА_8 є обвинуваченим, вчинив погрозу вбивством та застосування щодо неї фізичного насильства, вчинення інших дій насильницького характеру з помсти за раніше надані нею показання у вищевказаному провадженні.

Крім цього, ОСОБА_8 інкримінується вчинення кримінального правопорушення за ч.1 ст. 162 КК України, тобто незаконне проникнення до житла та вчинення інших дій, що порушують недоторканість житла громадян, а саме те, що ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що житловий будинок та господарсько-побутові приміщення, які розташовані по АДРЕСА_2 , відповідно до свідоцтва про право на спадщину за законом від 24.11.2010 року належать ОСОБА_17 , діючи всупереч вимогам рішення колегії суддів з цивільних справ Апеляційного суду Кіровоградської області від 14.02.2013 року, яким ОСОБА_8 та членів його родини зобов`язано усунути перешкоди у користуванні вищезазначеним житловим будинком з господарсько-побутовими приміщеннями шляхом їх виселення, яке 20.04.2013 року виконано працівниками ВДВС Новоукраїнського РУЮ, маючи умисел на незаконне проникнення до житла і вчинення інших дій, що порушують недоторканість житла, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання 05.12.2013 року близько 08.00 години, через хвіртку, без дозволу власника, достовірно знаючи, що в будинку за згодою власниці ОСОБА_17 проживають ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , незаконно проник на територію вищевказаного домоволодіння, де скориставшись відсутністю ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , без їх дозволу та дозволу власника житла ОСОБА_17 , шляхом пошкодження запираючих пристроїв на вхідних дверях, незаконно проник до домоволодіння по АДРЕСА_2 та господарсько-побутових будівель.

Після чого, ОСОБА_8 зі своєю сім`єю незаконно вселився до вказаного домоволодіння, дозволивши при цьому ОСОБА_18 та ОСОБА_19 забрати частину належних їм речей, та погрожуючи фізичною розправою, заборонив власниці ОСОБА_17 наближатися до її домоволодіння.

Виправдовуючи ОСОБА_8 та ОСОБА_9 суд першої інстанції своє рішення мотивував тим, що пред`явлене їм обвинувачення свого підтвердження не знайшло, переконливих і беззаперечних доказів про наявність у діях обвинувачених інкримінованих їм діянь не здобуто, а тому підстав для ухвалення обвинувального вироку немає.

У своїй зміненій апеляційній скарзі заступник прокурора Кіровоградської області просить вирок суду першої інстанції скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляді в суді 1-ої інстанції в іншому складі суду.

Свої доводи прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції прийняв необґрунтоване, незаконне та помилкове рішення з таких підстав.

При цьому вказує на те, що згідно з мотивувальною частиною вироку, суд першої інстанції дійшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 162 КК України, однак всупереч вимог п.2 ч.4 ст. 374 КПК України, не призначив обвинуваченому покарання за вказаний злочин, що відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Крім того, вважає, що суд помилково дійшов до висновку про необхідність звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за вказаний злочин, у зв`язку із малозначністю вчиненого діяння, оскільки відповідно до ч.2 ст. 11 КК України, не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого Кримінальним Кодексом України, але через малозначність не становить суспільної небезпеки і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Проте, об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 162 КК України, є право людини на недоторканість житла та іншого володіння, передбачене ст. 30 Конституції України. Тому, вказаний злочин вважається закінченим з моменту вчинення дій описаних у диспозиції ч.1 ст. 162 КК України. Крім того, спричинення будь-якої шкоди внаслідок незаконного проникнення до житла чи до іншого володіння особи або вчинення інших дій, передбачених диспозицією цієї статті, не впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого, оскільки саме внаслідок вчинення дій, зазначених у диспозиції ч.1 ст. 162 КК України, порушуються права людини на недоторканість житла.
Тому, висновки суду про те, що, оскільки внаслідок дій обвинуваченого ОСОБА_8 щодо незаконного проникнення до житла, потерпілій ОСОБА_17 не спричинено істотної шкоди, що свідчить про малозначність вчиненого ним діяння, передбаченого ч.1 ст.162 КК України, вказують на неправильне тлумачення закону України про кримінальну відповідальність, яке суперечить його точному змісту, що згідно до п.3 ч.1 ст. 413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Також, вказує і на те, що упорушення вимог ч.ч.3, 4 ст. 370, п.1 ч.3 ст. 374 КПК України суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.1 ст. 125, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 296 та ст. 386 КК України та ОСОБА_9 за ч.2 ст. 186 та ч.2 ст. 296 КК України належним чином, з посиланням на досліджені під час судового розгляду докази, не обґрунтував та не вмотивував свого рішення, крім того мотивувальна частина вироку суду у цій частині взагалі не містить аналізу доказів, наданих стороною обвинувачення в обґрунтування доведеності вини обвинувачених за цими епізодами, та мотивів, з яких суд їх відкинув, що відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.1 ст. 125 КК України суд послався на показання обвинуваченого ОСОБА_8 та свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_20 , та з цих підстав прийшов до висновку про необхідність виправдати його у вчиненні цього злочину. При цьому мотивувальна частина вироку суду, всупереч вимог п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, не містить мотивів, з яких судом відкинуто інші досліджені під час судового розгляду докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_8 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, а саме: показання потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_16 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 і ОСОБА_14 , та письмові докази, досліджені в судовому засіданні, що на думку прокурора свідчить про вибіркове ставлення суду до одних доказів, та повне ігнорування інших та їх виваженої оцінки.
А оскільки вирок суду не містить достатніх мотивацій і обґрунтування прийнятого судом рішення, це вказує на неповноту судового дослідження обставин справи, а тому ставить під сумнів обґрунтованість даного вироку, що є підставою для його скасування згідно ст. 411 КПК України, оскільки за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, та висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала змінену апеляційну скаргу, пояснення обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , та їх захисника адвоката ОСОБА_7 , які повністю заперечили задоволення зміненої апеляційної скарги прокурора та просили даний вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи зміненої апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з таких підстав.

Під час апеляційного перегляду вказаного вироку суду стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду вказаного кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що полягають у наступному.
Згідно положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з вимогами ст. 374 КПК України вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частини. У мотивувальній частині зазначаються у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, мотиви призначення покарання.

У порушення вказаних вимог закону суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку фактично не зазначив формулювання обвинувачення ОСОБА_8 по епізоду злочину, передбаченого ч.1 ст. 162 КК України,яке визнав доведеним, а вказавши лише те, що інкримінується обвинуваченому органом досудового слідства, що є грубим порушенням вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, тобто істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Також, як передбачено ч.1 ст. 415 КПК України, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, зокрема, передбачені п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, відповідно до якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Так, у матеріалах кримінального провадження, (т.9 а.к.п.134 та т.10 а.к.п.239) є журнали судових засідань за 04.04.2016 року та 28.03.2017 року, але звукозаписи вказаних судових засідань відсутні на двох технічних носіях (дисках), які долучені до кримінального провадження. Крім того, журнал судового засідання від 28.03.2017 року взагалі не підписаний секретарем судового засідання.
Загальними засадами кримінального провадження, зокрема п. 20 ч. 1 ст. 7 КПК України, а також ч. 5 ст. 27 КПК України визначено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Згідно вимог ч.4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Розділом ІІІ «Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання», затвердженої наказом ДСА України № 108 від 20.09.2012 року, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофон, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно.
У разі виникнення непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису, секретар зобов`язаний терміново повідомити адміністратора і суддю про такі обставини. Під час звукового запису секретар здійснює поточний контроль якості запису шляхом прослуховування через навушники, а контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису, секретар доповідає судді про неможливість подальшого звукозапису судового засідання та повідомляє про це керівника апарату та адміністратора.
З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів приходить до переконливого висновку про те, що даний вирок суду підлягає безумовному скасуванню у зв`язку із істотним порушенням районним судом вимог кримінального процесуального закону, з направленням справи на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, тому колегія суддів не входить в оцінку доказів.

Разом з тим, колегія суддів вважає необхідним звернути увагу на те, що при новому розгляді справи, суду першої інстанції слід ретельно дослідити всі докази по даному кримінальному провадженню, надати їм належну оцінку, врахувавши при цьому також і доводи, наведені в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, об`єктивно та повно дослідити всі докази у кримінальному провадженні в їх сукупності, надавши їм належну юридичну оцінку та належно умотивувавши прийняте судом рішення.

За таких обставин змінена апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, а данийвирок суду першої інстанції слід скасувати з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Змінену апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області задовольнити.

Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 30.05.2017 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати та призначити новий судовий розгляд об`єднаних кримінальних проваджень № 0000203 та № 0001424 за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.2 ст. 296, ч.1 ст. 125, ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 162 і ст. 386 КК України та ОСОБА_9 за ч.2 ст. 296 і ч.2 ст. 186 КК України до того ж суду в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2