АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 665/1637/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/853/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
з участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 31 липня 2017 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кучерявоволодимирівка Чаплинського району Херсонської області, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч.1 ст.309 КК України, призначено покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.

На підставі ст. 75 ч. 1 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.

На підставі п.п.2 - п.4 ст. 76 КК України в редакції до 08.10.2016 року, покладено обов`язки: протягом іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації , періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти вказані органи про зміну свого місця проживання, роботи, навчання.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він на початку травня 2016 року в с. Кучерявоволодимирівка Чаплинського району Херсонської області, переслідуючи прямий умисел спрямований на порушення правового режиму обігу наркотичних речовин, за місцем свого постійного проживання по АДРЕСА_1 , за будівлею кухні на клумбі почав вирощувати три нарковмісних рослини роду коноплі, з яких 20 липня 2016 року з метою незаконного виготовлення та зберігання наркотичного засобу для власного споживання, без мети збуту, зірвав листя, приніс до нежилого приміщення своєї літньої кухні де і зберігав речовину яка відповідно до висновку експерта № 13-HP від 09.08.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено каннабіс, масою у перерахунку на суху речовину 58,38 г. до моменту її вилучення 04.08.2016 року.
Дії обвинуваченого, суд кваліфікував за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, за яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на один рік шість місяців, із застосуванням на підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину, а саме наркотичного засобу - канабіс, загальною масою 58,38 г., у власність держави та знищити. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та на підставі п. 2 п.4 ст.76 КК України в редакції до 08.10.2016 р. покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки: протягом іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації та періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти вказані органи про зміну свого місця проживання, роботи, навчання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Апелянт вказує, що суд першої інстанції при призначенні покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки на час вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України набрав чинності закон, яким передбачено спеціальну конфіскацію. Вважає, що наркотичний засіб, який визнано речовими доказами у справі в силу вимог статей 96-1, 96-2 КК України підлягає спеціальній конфіскації, а не знищенню, як зазначено в оскаржуваному вироку.

Вислухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин , кваліфікацію його дій за ст. 309 ч. 1 КК України апелянтом не оспорюються, а тому вирок переглядається в апеляційному порядку лише в межах доводів апеляційної скарги в частині призначеного йому покарання.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає у передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Вичерпний перелік видів покарань, які можуть бути застосовані судом щодо особи, визнаної винуватою у кримінальному правопорушенні, наведено у ст. 51 КК України.

Встановлена ст. 96-1 зазначеного Кодексу (у редакції Закону від 18 лютого 2016 року, чинній на час скоєння злочину) спеціальна конфіскація, у силу положень Розділу Х у системному зв`язку з нормами Розділу ХІV Загальної частини "Інші заходи кримінально-правового характеру", за своєю правовою природою не є покаранням, а належить до інших заходів кримінально-правового характеру. Зазначені заходи полягають у передбачених законом обмеженнях прав і свобод засуджених, які не мають карального навантаження, а спрямовані на забезпечення безпеки суспільства шляхом реалізації превентивної мети - утримання винних від скоєння нових протиправних діянь та усунення умов, які сприяють їх вчиненню.

Посилання апеляційної скарги про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання не ґрунтуються на вимогах закону.

Визначених ст. 420 КПК України підстав, за яких суд апеляційної інстанції має право постановити свій вирок, прокурор в апеляційній скарзі не навів.

Доводи апеляційної скарги фактично зводяться до неправильного, на думку апелянта, вирішення питання про долю наркотичного засобу, кущів коноплі та екстракту канабісу , які визнано у провадженні речовими доказами.

При цьому прокурор в апеляційній скарзі заявив вимогу про одночасне застосування і спеціальної конфіскації речових доказів і про їх знищення, тобто заявив одночасно взаємовиключні вимоги.

Відповідно до вимог статей 100, 368, 374 КПК України , ухвалюючи вирок суд, серед іншого, вирішує питання щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації, про що зазначається у резолютивній частині вироку.

Згідно положень ст. 96-1 КК спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого ч. 1 ст. 150,ст.154, ч. 1, 2 ст. 159-1, ч. 1 ст. 190,ст. 192, ч. 1 ст. 204, 209-1,210, ч. 1, 2 ст. 212, 212-1, ч. 1 ст. 222, 229, 239-1, 239-2, ч. 2 ст. 244, ч. 1 ст. 248, 249, ч. 1, 2 ст. 300, ч. 1 ст. 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, ст. 363, ч. 1 ст. 363-1,364-1,365-2цього Кодексу.

ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України, тобто за статтею, яка не входить до переліку статей за якими застосовується спеціальна конфіскація.

Наркотичний засіб- канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 58, 58г., екстрат канабісу, три кущі коноплі постановою слідчого від 11.08.2016 року було визнано речовими доказами, вони є предметами, які вилучено із обігу, і це свідчить про неможливість подальшої їх легальної реалізації, що вказує на недоцільність звернення на них спеціальної конфіскації.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції відповідно до вимог ч. 9 ст. 100 КПК прийняв обґрунтоване рішення про знищення перелічених вище речових доказів.

Доводи апеляційної скарги такі висновки суду не спростовують . Апеляційна скарга не містить обґрунтованих підстав для скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку , як на тому наполягає апелянт, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

Керуючись ст. 376 ч 2 , ст. 404, 405, 419 КПК України , колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 31 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді: (три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Копія вірна, ухвала набирає законної сили 24.10.2017 року

Суддя: ОСОБА_2