Ухвала іменем україни 12 жовтня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі за участю прокурора засудженогоОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6
розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене

до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000474,

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Харківської області від 22 грудня 2016 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

м. Харкова, жителя

АДРЕСА_1 , неодноразово засудженого, останнього разу за вироком Зміївського районного суду Харківської області від 07 травня 2015 року за ч. 1 ст. 309 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 цього ж Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю

3 роки.

За вироком Зміївського районного суду Харківської області

від 14 липня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначеного за даним вироком та призначеного за вироком Зміївського районного суду Харківської області від 07 травня 2015 року, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Апеляційним судом Харківської області 22 грудня 2017 року цей вирок районного суду в частині призначеного покарання скасовано та постановлено свій вирок, за яким ОСОБА_6 призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 17 квітня 2015 року та визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Також постановлено вирок Зміївського районного суду Харківської області від 07 травня 2015 року виконувати самостійно.

У решті вирок залишено без зміни.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 04 травня 2015 року приблизно о 07.00 год. з дачної території, розташованої в АДРЕСА_2 , повторно таємно викрав з дачного будинку шляхом демонтування металеві двері з металевим коробом, завдавши ОСОБА_7 матеріальної шкоди у розмірі 210 грн.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок апеляційного суду, стверджуючи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 71 КК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого, який підтримав скаргу та просив її задовольнити, прокурора, який підтримав скаргу, перевіривши кримінальне провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційну скаргу слід задовольнити.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність виявилися обгрунтованими.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України у випадку, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

При цьому в разі, якщо наступним вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, то положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення особі остаточного покарання з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожен вирок попередній та наступний виконуються самостійно.

Також ч. 1 ст. 71 КК України, якою встановлено правила визначення покарання за сукупністю вироків, встановлено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як убачається з матеріалів провадження, за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 17 квітня 2015 року

ОСОБА_6 було засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 70 цього ж Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 зазначеного Кодексу засудженого було звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.

У подальшому за вироком Зміївського районного суду Харківської області від 07 травня 2015 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік та на підставі ст. 75 цього ж Кодексу останнього звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим, призначеним за вироком, Дергачівського районного суду Харківської області від 17 квітня 2015 року, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.

Тобто, як видно з вироку Зміївського районного суду Харківської області від 07 травня 2015 року, цим судовим рішенням, було визначено остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів шляхом застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, у тому числі й з урахуванням покарання, призначеного за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 17 травня 2015 року.

Разом з цим, зважаючи, що кримінальне правопорушення, за вчинення якого ОСОБА_6 засуджено оскаржуваними судовими рішеннями, було вчинене 04 травня 2015 року, тобто після постановлення вироку Дергачівського районного суду Харківської області та до постановлення вироку від 07 травня 2015 року Зміївського районного суду Харківської області, суд апеляційної інстанції прийняв рішення про необхідність призначення покарання як за сукупністю злочинів, так і за сукупністю вироків.

Проте, з урахуванням того, що фактично вироком від 07 травня

2015 року також було враховане і покарання, призначене за вироком від

17 квітня 2015 року, рішення суду апеляційної інстанції про необхідність застосування положення ч. 4 ст. 70 КК України, та призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів, вчиненого 04 травня 2015 року та за вчинення якого ОСОБА_6 було засуджено за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 17 квітня 2015 року та призначено відповідне покарання (яке вже було враховане при постановлені вироку від 07 травня 2015 року), є незаконним та таким, що порушує конституційну заборону повторного притягнення до кримінальної відповідальності за одне й те саме кримінальне правопорушення, закріплену ст. 61 Конституції України.

Таким чином, вирок суду апеляційної інстанції підлягає безумовному скасуванню, а оскільки наведене порушення, з огляду на обсяг повноважень суду касаційної інстанції, неможливо усунути під час касаційного розгляду, то слід призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Під час нового провадження в суді апеляційної інстанції, суд повинен урахувати наведене в цій ухвалі, перевірити всі доводи, викладені в поданій апеляційній скарзі, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність із точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.

Скасувати вирок Апеляційного суду Харківської області від 22 грудня 2016 року щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді тримання під вартою вважати продовженим на 60 днів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення

й оскарженню не підлягає.

Судді:

_______________ ОСОБА_1 __________________ ОСОБА_2 _________________ ОСОБА_3