АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/774/1233/17 Справа № 182/5133/17 Слідчий суддя - ОСОБА_1 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія: ст. КПК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 жовтня 2017 року м.Дніпро

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді -доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 , підозрюваного ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 вересня 2017 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська,

який зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 , проживає за адресою:

АДРЕСА_2 ,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч. 5 ст. 191 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_8 , ОСОБА_10 ,

підозрюваного ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі підозрюваний ОСОБА_11 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою застосувати до нього запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання або домашнього арешту.

Обґрунтовуючи заявлені в апеляційній скарзі вимоги посилається на відсутність обґрунтованої підозри у вчиненні ним кримінального правопорушення та відсутність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст.177 КПК України. Звертає увагу на те, що він не має наміру переховуватися від органів досудового розслідування та суду. Вказує на відсутність в клопотанні відомостей про те, що він має постійне місце реєстрації, міцні соціальні зв`язки. Вважає, слухання справи в Нікопольському міськрайонному суді Дніпропетровської області є незаконним, враховуючи те, що досудове розслідування проводиться прокуратурою Дніпропетровської області, місцезнаходження якої у Жовтневому районі м.Дніпра.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою застосувати до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання або домашнього арешту.

Обґрунтовуючи заявлені в апеляційній скарзі вимоги посилається на те, що слідчий суддя обмежився виключно лише переліком законодавчих (стандартних) підстав для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою без встановлення їх наявності та обґрунтованості. Вказує на те, що зазначені в ухвалі ризики переховування ОСОБА_7 від органів досудового розслідування та суду ґрунтуються лише на можливому покаранні за злочин, який він не вчиняв. Звертає увагу, що слідчим суддею не враховано те, що підозрюваний має постійне місце реєстрації, стійкі соціальні зв`язки, має малолітню дитину та вважає, що відсутність вказаних відомостей в клопотанні свідчить про поверхневе розслідування даного кримінального провадження.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою задовольнити та визначити розмір застави у сумі 24 500 000 грн.

Обґрунтовуючи заявлені в апеляційній скарзі вимоги просить звернути увагу на тяжкість та специфіку кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_11 , дані про особу підозрюваного, а також факту скоєння закінченого замаху на заволодіння грошовими коштами місцевого бюджету в сумі 25 млн. грн., з урахуванням що на даний час зазначений злочин триває та невстановлені особи вживають заходів до стягнення з комунальних підприємств грошових коштів, право на які були набуті внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 , що свідчить про нездатність застави у межах, визначених п.2 ч.5 ст. 182 КПК України, забезпечити виконання покладених на нього обов`язків. Вважає, що застава у розмірі 15312 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 24,5 млн.грн. може гарантувати виконання підозрюваним ОСОБА_7 покладених на нього обов`язків.

Ухвалою слідчого судді Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 вересня 2017 року задоволено клопотання слідчого в ОВС другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області та застосовано до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 16 листопада 2017 року включно. Визначено заставу у розмірі 4 000 000 грн. з покладенням обов`язків, передбачених ст.194 КПК України.

Слідчий суддя мотивував своє рішення тим, що прокурором доведено існування ризиків, передбачених п.1-3 ч.1 ст. 177 КПК України, а саме те, що підозрюваний може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадженні.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_8 , підозрюваного ОСОБА_7 , які підтримали вимоги своїх апеляційних скарг та просили задовольнити їх, думку прокурора, який заперечував проти задоволення вимог апеляційних скарг захисника та підозрюваного та вважав за необхідне залишити ухвалу слідчого судді без змін, просив задовольнити вимоги апеляційної скарги прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 , перевіривши матеріали за скаргою, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вимоги апеляційних скарг захисника та підозрюваного підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Стаття 5 Конвенції про захист прав людини та основних свобод гарантує кожному право на свободу та особисту недоторканість.

В силу ст. 183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою є винятковим, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

Згідно з вимогами ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Судове рішення стосовно запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою повинно відповідати вимогам ст. 370 КПК України, тобто повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, та містити як чітке визначення законодавчих підстав для його обрання, так і дослідження та обґрунтування достовірності обраних підстав у контексті конкретних фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, врахування особи винного та інших обставин, в тому числі ризиків, наведених у ч. 1 ст. 177 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставин, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Так, згідно п. 9 ч. 2 ст. 131 КПК України застосування запобіжного заходу є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:

1)існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для вжиття заходів забезпечення кримінального провадження;

2)потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора;

3)може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що зазначені вимоги закону суддею не дотримані.
Як убачається з клопотання слідчого, під час досудового розслідування встановлено, що розпорядженням Дніпропетровського міського голови №276-рк від 20.06.2011 року на ОСОБА_7 покладено виконання обов`язків директора Комунального підприємства «Дніпроводоканал» Дніпропетровської міської ради (Далі КП «Дніпроводоканал» ДМР).
Розпорядженням міського голови № 1034-рк від 04.12.2014 року ОСОБА_7 призначено на посаду директора КП «Дніпроводоканал». Таким чином, ОСОБА_11 , перебуваючи на посаді директора КП «Дніпроводоканал» ДМР здійснював виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій і був службовою особою в розумінні п.1 примітки до статті 364 КК України.
На початку січня 2015 року директор КП «Дніпроводоканал» ОСОБА_11 вступив у попередню змову з невстановленими слідством особами на заволодіння грошовими коштами вказаного комунального підприємства в особливо великих розмірах шляхом зловживання ним своїм службовим становищем, як керівника цього підприємства.
Реалізуючи спільні злочинні наміри та діючи умисно, за попередньою змовою, у групі з невстановленими слідством особами 03.01.2015 року директор КП «Дніпроводоканал» ОСОБА_11 зловживаючи своїм службовим становищем уклав та підписав з ТОВ «Вермікуліт Трейд» в особі його директора ОСОБА_12 договір про заміну кредитора (відступлення права вимоги) №02/01-15, який завідомо був економічно збитковим для комунального підприємства, а зобов`язання по ньому, в частині отримання коштів КП «Дніпроводоканал» від боржника, не могли бути виконані.
Так, відповідно до п. 1.1. вказаного договору ТОВ «Вермікуліт Трейд» передало, а КП «Дніпроводоканал» набуло право вимоги в сумі 25 000 000 грн. з ОКП «Луганськводпром», що зареєстроване у м. Луганськ, Квартал пролетаріату Донбасу, 166. При цьому новий кредитор (КП Дніпроводоканал») заміняє первісного кредитора (ТОВ Вермікуліт Трейд») у основному зобов`язанні на вказану суму вимоги перед ОКП «Луганськводпром» та зобов`язується розрахуватись з (ТОВ Вермікуліт Трейд»), сплативши цьому підприємству 25 млн. грн.
Продовжуючи вчиняти злочин, діючи умисно, за попередньою змовою, у групі з невстановленими слідством особами, реалізуючи спільний план злочинних дій, направлений на заволодіння грошовими коштами КП «Дніпроводоканал» в особливо великих розмірах, 02.02.2015 р. директор КП «Дніпроводоканал» ОСОБА_11 , зловживаючи своїм службовим становищем, уклав та підписав з ТОВ «Вермікуліт Трейд» в особі його директора ОСОБА_12 та ТДВ «Партнер» , в особі його директора ОСОБА_13 , договір про переведення боргу № 02/02-15, відповідно до якого КП «Дніпроводоканал» перевело на ТДВ «Партнер» свій борг у сумі 25 000 000 грн. по сплаті ТОВ «Вермікуліт Трейд» заборгованості за договором про заміну кредитора (відступлення права вимоги) № 02/01-15 від 03.01.2015р.
Відповідно до п. 2.1. вказаного договору розмір плати, яку КП «Дніпроводоканал» має сплатити ТДВ «Партнер» за прийняття на себе боргу становить 24 500 000 грн. Вказана сума має бути сплачена ТДВ «Партнер» в строк до 31.09.2015 року (п. 4.2. Договору про переведення боргу № 02/02-15).
Встановлено, що договір переводу боргу № 02/02-15 від 02.02.2015 та договір про заміну кредитора № 02/01-15 від 03.01.2015 у бухгалтерському обліку КП «Дніпроводоканал» не числяться та у встановленому порядку на комунальному підприємстві не зареєстровані. Рішенням Господарського суду Луганської області від 03.11.2008 року ОКП «Луганськводпром» визнано банкрутом, у зв`язку з чим це підприємство не могло би розрахуватись по зобов`язанням з КП «Дніпроводоканал».
08 травня 2015 року директор ТОВ «Партнер» ОСОБА_13 звернувся до КП «Дніпроводоканал» з вимогою про сплату вказаному підприємству за зазначеними зобов`язаннями 24,5 млн. грн., що більше ніж у 40,2 тис. разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, та є особливо великим розміром. Проте заволодіти цими коштами комунального підприємства в особливо великих розмірах ОСОБА_7 та не встановленим слідством особам не вдалось, а злочин до кінця ними не було закінчено з причин, які не залежали від їх волі, оскільки з 27.02.2015 року ОСОБА_11 переховувався від органів досудового розслідування та не виходив на робоче місце, а у подальшому 13 листопада 2015 року був звільнений з займаної посади директора КП «Дніпроводоканал».
19 вересня 2017 року ОСОБА_7 затримано в порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні вказаного злочину та того ж дня оголошено про підозру за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України як закінчений замах на заволодіння майном комунального підприємства шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинені в особливо великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб.
Слідчий в ОВС другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області звернувся до слідчого судді з клопотанням про застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Слідчий суддя, перевіряючи законність та обґрунтованість клопотання слідчого про застосування щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, всупереч вимогам ст. ст. 193, 194 КПК України належним чином не дослідив надані матеріали та докази, які обґрунтовують пред`явлену підозру, не надав правової оцінки твердженням сторони захисту, що заперечували проти задоволення клопотання через недоведеність заявлених ризиків, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає обґрунтованими.
Щодо обґрунтованості заявлених ризиків, передбачених ст. 177 КПК, які на думку слідчого судді слугували підставою для застосування виняткового запобіжного заходу, суд апеляційної інстанції приходить до наступного.
Колегія звертає увагу на те, що зазначений в ухвалі ризик про те, що підозрюваний може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, ґрунтується лише на можливому покаранні за злочин. Крім того, не доведено наявність ризиків про можливість знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, а також можливість здійснювати вплив на свідків, оскільки події мали місце ще в 2015 році та будь-яких даних про здійснення неправомірних дій підозрюваним ОСОБА_7 на даний час не надано.

Вказане свідчить про відсутність достатніх підстав вважати доведеним існування вказаних ризиків, оскільки, як вбачається з матеріалів провадження, зазначені твердження ґрунтуються виключно на припущеннях сторони обвинувачення та не підтверджуються наявними у матеріалах доказами, доданими до клопотання.
На думку колегії суддів, судом першої інстанції не дотримано принципу призначення альтернативного запобіжного заходу, викладеного у рішеннях ЕСПЛ «Летельє проти Франції», «Мамедова проти Росії» та правову позицію ЄСПЛ у рішенні від 12 січня 2012 р. у справі «Тодоров проти України», згідно якої «для тримання під вартою повинні бути винятково вагомі причини, при цьому тільки тяжкість вчиненого злочину, складність справи та серйозність обвинувачень не можуть вважатися достатніми причинами для тримання особи під вартою».
Крім того, відповідно до ст. 178 КПК України слідчий суддя при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів, зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини.
Аналізуючи вказану норму закону, колегія суддів приходить до висновку, що наявність існування ризику переховуватись від органів досудового розслідування, особи, яка раніше не судима, має міцні соціальні зв`язки, на даному етапі досудового розслідування у повній мірі стороною обвинувачення не доведена, а сама лише тяжкість кримінального правопорушення не може бути підставою для запобіжного ув`язнення особи.
За таких обставин необхідності обмеження права особи на свободу, передбаченого кримінальним процесуальним законом України, ст. 5 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини в контексті зазначеного кримінального провадження немає, а тому ухвалу слідчого судді слід скасувати та застосувати до ОСОБА_14 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту, який, як вважає колегія суддів, в повній мірі забезпечить запобіганню ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу.
Таким чином, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_11 та розмір покарання, яка загрожує останньому у разі доведення його винуватості, конкретні обставини справи, дані про особу підозрюваного, який раніше не судимий, має постійне місце реєстрації, міцні соціальні зв`язки, має малолітню дитину, а також враховуючи відсутність даних про те, що останній схильний до антисоціальної поведінки, колегія суддів вважає, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не відповідає особі підозрюваного та є не співмірним з існуючими ризиками.
З урахуванням зазначеного, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування ухвали слідчого судді з постановленням нової ухвали апеляційним судом.
Постановляючи нову ухвалу, колегія суддів враховує всі зазначені вище обставини, в тому числі і тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_11 підозрюється, конкретні обставини справи, дані про особу підозрюваного та вважає, що запобігти ризикам та забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного можливо, застосувавши відносно нього запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 , залишити без задоволення.

Апеляційні скарги підозрюваного ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 вересня 2017 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_7 скасувати.

Постановити нову ухвалу Апеляційного суду, якою клопотання слідчого в ОВС другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 задовольнити частково.
Застосувати щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , більш м`який запобіжний захід у виді домашнього арешту за місцем його проживання: АДРЕСА_2 , цілодобово, строком до 16 листопада 2017 року, звільнивши з-під варти в залі суду.
Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ст. 194 КПК України, а саме: прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора або суду, залежно від стадії кримінального провадження; не залишати місце постійного проживання, розташоване за адресою:АДРЕСА_2 , цілодобово, без дозволу слідчого, прокурора чи суду, залежно від стадії кримінального провадження; повідомляти про зміну свого місця проживання; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.
Ухвалу про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту передати для виконання органу національної поліції за місцем проживання підозрюваного.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді
______________ _________________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4