Провадження № 11-кп/792/82/18
Справа № 681/1466/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Полонського районного суду Хмельницької області від 27 жовтня 2017 року,-

В с т а н о в и л а:
Вироком Полонського районного суду Хмельницької області від 27 жовтня 2017 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 (зареєстрований по АДРЕСА_2 , громадянина України, українця, освіта середня, не працює, не одружений, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, раніше судимого:
- 4 травня 2017 року вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області за ч. 1 ст. 213 КК України та накладено штраф в сумі 25500 грн. (ухвалою Полонського районного суду від 21 вересня 2017 року розстрочено на 12 місяців),
визнанно винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 1 рік 6місяців не вчинить новий злочин і виконає покладені на нього такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Постановлено на підставі ч. 3 ст. 72 КК України попередній вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 4 травня 2017 року виконувати самостійно.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави 742 грн. 20 коп. витрат за проведення експертизи наркотичних засобів.
Речові докази: наркотичний засіб - сушені рослини коноплі масою в перерахунку на суху речовину 334,53 грама знищено.
За вироком суду, 5 вересня 2017 року під час проведення працівниками поліції обшуку домогосподарства АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_8 , в господарському приміщенні виявлено та вилучено сушені рослини коноплі, яка згідно висновку експерта являється наркотичним засобом канабіс, загальною масою 334,53 грама.
В своїй апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дії, просить вирок суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 5 місяців арешту та на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, остаточно призначити покарання у виді 5 місяців арешту, а покарання за вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 4 травня 2017 року у виді 25500 грн. штрафу, згідно вимог ч. 3 ст. 72 КК України, виконувати самостійно. Вказує, що суд першої інстанції в порушення вимог закону, призначивши покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України за вчинений ним новий злочин до повного відбуття покарання за попереднім вироком, необґрунтовано не застосував ст. 71 КК України та не призначив йому остаточне покарання за сукупністю вироків, в зв`язку з чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а призначене покарання , з застосуванням ст. 75, 75 КК України, є м`яким.
Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, заперечував проти звільнення обвинуваченого від відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України в зв`язку з необгрунтованістю заявленого обвинуваченим та його захисником клопотання; обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, вказували на наявність підстав для звільнення обвинуваченого від відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_8 в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України скасуванню в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з наступних підстав.

Згідно з положеннями п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України в разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку має зазначатись формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Однак суд першої інстанції таких вимог кримінального процесуального закону не дотримався. Як видно з обвинувального акту (а.м.к.п. 2-4) ОСОБА_8 обвинувачувався у незаконному зберіганні наркотичних засобів без мети збуту. Однак, як видно з вироку суду, суд першої інстанції, викладаючи формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, лише констатував факт, що під час проведення працівниками поліції обшуку помешкання обвинуваченого було виявлено та вилучено наркотичний засіб, при цьому жодних суджень з приводу мети злочину, що в даній категорії справ, є обов`язковим, суд не виказав, незважаючи на ті обставини, що така мета була встановлена органом досудового розслідування та знайшла своє відображення в обвинувальному акті, що є порушенням права на захист обвинуваченого. Виправити такі недоліки вироку суду першої інстанції, тим більше постановити обвинувальний вирок, про що в апеляційній скарзі просить прокурор, апеляційний суд позбавлений можливості, зважаючи на обгрунтування підстав внесення прокурором апеляційної скарги.

Під час розгляду справи судом першої інстанції були допущені й інші істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що, на переконання апеляційного суду, мають наслідком скасування вироку суду в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як видно з вироку суду, суд обмежив обсяг дослідження доказів відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, допитом обвинуваченого, зазначив при цьому в вироку, що фактичні обставини ніким не оспорювались, тому за згодою усіх учасників процесу, судом визнано недоцільним дослідження доказів щодо вищезазначених обставин, які ніким не оспорюються.

За змістом ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільними дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що в такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Однак суд першої інстанції в даному провадженні не дотримався цих положень кримінального процесуального закону. Згідно з даними запису фіксування судового засідання технічними засобами, наявного в провадженні, суддя після допиту обвинуваченого лише з`ясовував, чи не заперечує обвинувачений обставин, викладених в обвинувальному акті. Отримавши згоду прокурора про відсутність необхідності дослідження інших письмових доказів по справі, про які той на початку судового розгляду заявляв, ухвалив обмежитись допитом обвинуваченого. Однак, суд першої інстанції належним чином не з`ясовував, чи немає сумнівів в добровільності позиції обох сторін, а також взагалі не роз`яснював, що вони в такому випадку будуть позбавлені права оскаржити такі обставини в апеляційному порядку.

За таких обставин, зважаючи на істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, зокрема, порушення п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, провадження судового розгляду з порушенням вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченого ОСОБА_8 відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України підлягає скасуванню на підставі ч. 1 ст. 412 КПК України.

Колегія суддів позбавлена можливості виправити вказану помилку суду першої інстанції та постановити судове рішення за наслідками апеляційного розгляду за скаргою прокурора, зважаючи на невстановлення мети вчинення злочину обвинуваченим при викладі формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, відтак ухвалити вирок, який би відповідав вимогам ст. 374 КПК України, апеляційний суд позбавлений можливості.

Положеннями ст. 415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду у суді першої інстанції, проте такі у даній справі відсутні.

В силу ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави (ст. 3 Конституції України, ст. 8 КПК України).

З огляду на викладене, колегія суддів вимушена ухвалити у цій справі найприйнятніше рішення: скасувати оскаржений вирок, що не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, який слід провести відповідно до вимог КПК України.
На думку колегії суддів, прийняттям саме такого рішення у цій справі не буде порушено права і законні інтереси обвинуваченого.
Оскільки вирок суду скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, інші доводи апелянта, зокрема, порушення вимог кримінального закону при визначенні остаточного покарання без застосування положень ст. 71 КК України, а також обвинуваченого та його захисника про звільнення обвинуваченого від відповідальності, не перевіряються, однак їх слід перевірити при новому розгляді справи, який слід провести з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.
Разом з тим, колегія суддів вважає необхідним зауважити, що в разі, якщо при новому судовому розгляді винність ОСОБА_8 буде доведена, обсяг обвинувачення не зміниться або не будуть встановлені інші обставини, які можуть суттєво вплинути на міру покарання, то обране йому покарання, з застосуванням ст.ст.75, 76 КК України, слід вважати м`яким.
З врахуванням викладеного та керуючись ст.ст. 9, 349, 412, 415, 418 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Полонського районного суду Хмельницької області від 27 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2