Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/781/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 368 (168) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.11.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000121 від 21 березня 2013 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченої ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченої ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 25 вересня 2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Ольгопіль, Чечельницького району Вінницької області, громадянку України, з вищою юридичною освітою, одружену, на утриманні має неповнолітню дитину, що працює суддею Савранського районного суду Одеської області, зареєстрована за адресою АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

визнано винуватою та засуджено за ч. 4 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною із здійсненням функції представника влади та відправленням правосуддя строком на 3 роки з конфіскацією всього належного їй майна.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на загальну суму 3312 грн. 00 коп. за проведення експертиз.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку смт. Саврань, Одеської області, громадянку України, з вищою юридичною освітою, не одружену, на утриманні неповнолітню дитину, що працює секретарем судового засідання Савранського районного суду Одеської області, зареєстрована за адресою по АДРЕСА_3 , проживає за адресою АДРЕСА_4 , раніше не судимої,

визнано винуватою та засуджено за ч.5 ст.27, ч.4 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням державної служби строком на один рік з конфіскацією всього належного їй майна.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винною та засуджено за одержання неправомірної вигоди службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.368 КК України.

Цим же вироком ОСОБА_9 визнано винною та засуджено за пособництво в одержанні неправомірної вигоди службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.27, ч.4 ст.368 КК України.

Суд встановив, що 13.07.2012 року прокурором Савранського району Одеської області в порядку ст.232 КПК України (1960 року) до Савранського районного суду була направлена кримінальна справа № 8 про обвинувачення ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.309 КК України та ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.309 КК України. Автоматизованою системою документообігу Савранського районного суду справа була розподілена для розгляду суддею ОСОБА_8 .
У січні 2013 року у приміщенні Савранського районного суду в смт. Саврань вул.Генерала Корначова, 5 до секретаря судового засідання суду ОСОБА_9 звернулись сестри ОСОБА_13 та ОСОБА_14 з проханням з`ясувати в судді ОСОБА_8 , чи не винесе вона щодо їх чоловіків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вироку, не пов`язаного з реальним позбавленням волі. Виконуючи їх прохання, ОСОБА_9 поцікавилась про це у судді ОСОБА_8 .. Остання, перебуваючи у своєму робочому кабінеті у приміщенні Савранського районного суду, повідомила через ОСОБА_9 про свою згоду задовольнити прохання ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , указавши, що винесе вирок, яким призначить максимально м`яке покарання підсудним, за умови передачі їй неправомірної вигоди в розмірі 5000 дол. США.
Довідавшись від ОСОБА_9 про вказаний суддею ОСОБА_8 розмір неправомірної вигоди, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 пояснили, що така сума коштів є для них завеликою, про що ОСОБА_9 повідомила ОСОБА_8 , котра зменшила суму неправомірної вигоди до 4000 дол. США, на що ОСОБА_13 та ОСОБА_14 погодилися.
ОСОБА_8 запропонувала ОСОБА_9 одержати для себе неправомірну вигоду через співмешканця ОСОБА_15 , схиливши ту до співучасті у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України.
Після цього ОСОБА_9 , діючи умисно, спільно із ОСОБА_8 попросили ОСОБА_15 , необізнаного у протизаконних діях ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , отримати для них кошти у ОСОБА_14 .У період з 01.03.2013 року по 18.03.2013 року у другій половині дня, ОСОБА_14 , попередньо зателефонувавши ОСОБА_15 , зустрілася з ним неподалік бару Акваріум, що на вул.Суворова, буд. 4 смт.Саврань, де у його автомобілі марки Honda Accord, номерний знак НОМЕР_1 передала для судді ОСОБА_8 частину неправомірної вигоди в розмірі 1700 дол. США, що відповідно до офіційного курсу НБУ становило 13588,10 грн.
Після цього ОСОБА_15 одразу поїхав додому, де в будинку, що по АДРЕСА_4 віддав кошти ОСОБА_9 , котра, на виконання попередніх домовленостей із ОСОБА_8 , того ж вечора передала вказані кошти неправомірної вигоди ОСОБА_8 за місцем проживання останньої за адресою АДРЕСА_2 за призначення максимально м`якого покарання ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у кримінальній справі.
02.04.2013 року ОСОБА_13 , попередньо дізнавшись від ОСОБА_14 про необхідність передачі решти неправомірної вигоди через ОСОБА_15 , ввечері зателефонувала останньому. Проте той, не будучи обізнаним у деталях, попросив зателефонувати наступного дня.
Про вказаний телефонний дзвінок ОСОБА_9 одразу повідомила ОСОБА_8 , яка, маючи на меті найскоріше одержати кошти, категорично вказала про необхідність одержання неправомірної вигоди наступного дня, тобто 03.04.2013 року.
У свою чергу ОСОБА_9 попросила ОСОБА_15 зустрітися наступного дня із ОСОБА_13 та отримати від неї кошти для ОСОБА_8 , які після цього необхідно передати їй, тобто ОСОБА_9 03.04.2013 року близько 12 год. 22 хв. ОСОБА_13 за домовленістю із ОСОБА_15 , котрий не був обізнаним у протиправних діях ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , зустрілися неподалік бару Акваріум по вул.Суворова, буд. 4 смт.Саврань, де у його автомобілі марки Honda Accord, номерний знак НОМЕР_1 передала для судді ОСОБА_8 раніше обумовлену суму залишку неправомірної вигоди в розмірі 3000 дол. США.
Дізнавшись у ОСОБА_15 про одержання коштів, ОСОБА_9 о 12 год. 24 хв. зателефонувала ОСОБА_8 та повідомила про це. Після цього ОСОБА_15 одразу поїхав додому, де в будинку по АДРЕСА_4 , передав указані кошти ОСОБА_9 , котра того ж дня повернула 1000 дол. США ОСОБА_14 , оскільки загальна сума одержаної неправомірної вигоди перебільшувала раніше обумовлену суму. Ввечері цього ж дня ОСОБА_9 відповідно до домовленості передала у квартирі ОСОБА_8 у АДРЕСА_2 решту неправомірної вигоди у сумі 2000 дол. США, що відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 03.04.2013 року становило 15986 грн. 00 коп.
Таким чином, за вказаних обставин у березні та квітні 2013 року суддя Савранського районного суду Одеської області ОСОБА_8 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою із секретарем судового засідання ОСОБА_9 , котра, діючи як пособник, сприяла ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, шляхом вимагання неправомірної вигоди одержала для себе через ОСОБА_9 від ОСОБА_14 та ОСОБА_13 неправомірну вигоду в розмірі 3700 дол. США, що відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 03.04.2013 року становило 29574,1 грн. за призначення максимально м`якого покарання підсудним ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок місцевого суду та виправдати його підзахисну за відсутністю у її діях складу інкримінованого їй кримінального правопорушення, вказуючи на незаконність, необґрунтованість та невмотивованість судового рішення, істотне порушення судом норм матеріального та процесуального права, при його ухваленні.
Зокрема адвокат ОСОБА_7 зазначає про те, що висновки суду про отримання ОСОБА_8 від ОСОБА_14 через ОСОБА_15 1700 дол. США неправомірної вигоди не відповідають дійсності, оскільки свідок ОСОБА_14 в суді чітко пояснила про те, що вона ОСОБА_8 ніяких коштів через ОСОБА_15 не передавала, з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не зустрічалась, а свідок ОСОБА_13 вказала, що кошти в сумі 2300 дол. США були передані їй для ОСОБА_8 працівниками СБУ, при цьому, згідно вироку суд повернув ОСОБА_13 вказану суму, як законному володільцю, що викликає у сторони захисту сумніви у правдивості показань вказаного свідка та достовірності представлених стороною обвинувачення доказів.
Крім того, захисник стверджує, що протокол огляду та вручення ОСОБА_13 грошових коштів від 03 квітня 2013 року, оформлений слідчим вже після проведеного у квартирі ОСОБА_8 обшуку, а протоколи негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема (аудіо та відео контролю, а також зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) є неналежними та недопустимими доказами, оскільки матеріали, що були правовою підставою для їх проведення, стороні захисту не відкриті, фоноскопічна експертиза в цій справі слідчим не призначалась, зафіксовані голоси фігурантів, у встановленому законом порядку не встановлені.
Крім того, адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі зазначає про те, що згідно ст. 481 КПК України, вручення судді письмового повідомлення про підозру, відноситься виключно до компетенції Генерального прокурора України або його заступника, а не слідчого, який розслідує справу, не дотримання процедури вручення підозри або її вручення некомпетентною особою, є грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою недопустимість всіх зібраних у справі доказів.
При таких обставинах та істотних порушеннях вимог КПК, винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в отриманні неправомірної вигоди, на думку сторони захисту, судом не доведена, належні та допустимі докази в цій справі відсутні, що є підставою для ухвалення виправдувального вироку.
В апеляційній скарзі та доповненнях, обвинувачена ОСОБА_8 просить скасувати вирок та ухвали місцевого суду від 09 серпня 2013 року та 09 березня 2016 року про призначення справи до судового розгляду, призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.
Свої вимоги ОСОБА_8 обгрунтовує тим, що після скасування апеляційним судом Кіровоградської області попереднього незаконного вироку, ухваленого суддею Ульяновського районного суду Кіровоградської області ОСОБА_16 , у зв`язку з недовірою суддям, вона спочатку заявила відвід головуючому у справі - судді ОСОБА_1 , а після його необ`єктивного вирішення суддею цього ж суду ОСОБА_17 , завила відвід всім суддям вказаного суду, які думку ОСОБА_8 , обговорювали між собою результати розгляду справи та наперед висловили свою позицію щодо її засудження і дана інформація стала предметом розголошення та обговорення поза межами суду.
Крім того, ОСОБА_8 стверджує, що повідомлення про підозру та її зміну, здійснювалось слідчим Генеральної прокуратури України ОСОБА_18 , тобто не належною процесуальною особою, оскільки згідно вимог ст.ст. 480 та 481 КПК України, з урахування специфіки та особливостей кримінального провадження стосовно судді, письмове повідомлення про підозру повинно здійснюватись безпосередньо Генеральним прокурором України або його заступником.
Повідомлення та вручення письмового повідомлення про підозру не уповноваженою на це особою є грубим порушенням вимог КПК України та її права на захист в контексті застосування п. 262 рішення ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» і на думку ОСОБА_8 означає відсутність повідомлення про підозру і як наслідок недопустимість всіх зібраних у справі доказів та неможливість ухвалення обвинувального вироку.
В апеляційній скарзі ОСОБА_8 , з посилання на ряд рішень Європейського Суду з прав людини справи «Мирилашвілі проти Росії» «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» ( різновид доктрини «плодів отруєного дерева»), правові висновки Верховного Суду України, викладених у постанові від 16 березня 2017 року № 5-364кс16 та судову практику ВССУ, також вказує, про те, що, оскільки, матеріали, що були правовою підставою проведення негласних слідчих, у встановленому законом порядку (ст.290 КПК України) стороні захисту не відкриті, постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину в справі відсутня, то всі протоколи негласних слідчих дій та похідні від них докази, включаючи контроль за вчиненням злочину, аудіо та відео спостереженням є недопустимими доказами.

Крім того, ОСОБА_8 стверджує про фальсифікацію працівниками СБУ протоколу огляду грошових купюр від 03.04.2013 року, який на її думку не міг бути оформлений за 20 хв., а саме з 11.00 до 11.20 год., оскільки ОСОБА_13 , згідно матеріалів справи о 11.14. год. вже зустрілась з ОСОБА_15 , що ставить під сумнів достовірність даних вказаного протоколу, законність походження грошових коштів, нібито переданих ОСОБА_13 працівниками СБУ, а також достовірність і допустимість, як доказу, змонтованого відеозапису розмов між ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , оскільки даних про вручення та вилучення у ОСОБА_13 спеціальних, технічних звуко та відео записуючих пристроїв, матеріали справи не містять.

Провокація з сторони працівників правоохоронних органів, недопустимість наявних у справі письмових доказів, повідомлення про підозру не уповноваженою особою, не розкриття матеріалів кримінального провадження, порушення права на захист, а також направлення прокурором справи в суд, з порушенням правил територіальної підсудності та незаконний склад суду, на думку ОСОБА_8 є безумовною підставою для скасування вироку місцевого суду та призначення нового судового розгляду.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок місцевого суду, в частині призначеного ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання, ухвалити новий вирок, згідно з яким ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 368 КК України призначити покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною із здійсненням функцій представника влади та відправленням правосуддя строком на 3 роки з конфіскацією всього належного їй майна, ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням державної служби строком на 3 роки з конфіскацією всього належного їй майна, із позбавленням відповідно до ст. 54 КК України 11 рангу державного службовця.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд при призначенні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання, в порушення вимог ст. 65 КК України та роз`яснень п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», в повній мірі не врахував, що ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 вчинили тяжке кримінальне правопорушення у сфері службової діяльності, свою вину не визнали та у вчиненому не розкаялись, намагаються уникнути кримінальної відповідальності та свідомо не бажають стати на шлях виправлення.
При таких обставинах, прокурор вважає, що призначене обвинуваченій ОСОБА_8 покарання у виді 7 років позбавлення волі, з додатковим покаранням та з конфіскацією майна, а ОСОБА_9 у виді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати певні посади та з конфіскацією майна є надто м`яким, не справедливим і таким що не відповідає принципам законності та індивідуалізації покарання.

Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора ОСОБА_6 , який повністю підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 та заперечував проти задоволення апеляційних скарг адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченої ОСОБА_8 , обвинувачену ОСОБА_9 та її захисника-адвоката ОСОБА_7 , які підтримали свою та апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 і заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обвинувачену ОСОБА_8 , яка підтримала свою та апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 і заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційні скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченої ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 підлягають частковому задоволенню за таких підстав.

Згідно ст.9 Конституції України та ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію (Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод) та практику Суду (Європейського суду з прав людини) як джерело права.

У відповідності до положень ст. 62 Конституції України, винуватість особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно вимог ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на слідчого, прокурора.

Як зазначено у рішенні Європейського Суду з прав людини у справі № 4291498 «Капо протии Бельгії» від 13.01.2005 року, тягар доказування винуватості лежить на стороні обвинувачення.
У п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо протии Іспанії» від 06.12.1998 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.
Згідно із ч. 1 та ч. 3 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
При цьому, як вимагає п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою.
Проте, вказані вимоги закону, під час розгляду даного кримінального провадження, судом першої інстанції були порушені.

Так, після скасування апеляційним судом Кіровоградської області вироку Ульяновського районного суду Кіровоградської області під головуванням судді ОСОБА_16 від 31 січня 2015 року, у зв`язку з грубим порушенням вимог КПК України та прав обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на захист, з призначення нового судового розгляду (т.5а.с.216-225), обвинувачена ОСОБА_8 на стадії підготовчого провадження, завила відвід головуючому у справі - судді ОСОБА_1 , який ухвалою від 24 грудня 2015 року вирішений суддею ОСОБА_17 (т.5 а.с. 242 - 243).

06 січня 2016 року, ОСОБА_8 завила відвід суддям Ульяновського районного суду Кіровоградської області, вказуючи на їх упереджену позицію щодо результатів розгляду, сфальсифікованої на її думку кримінальної справи, обговорення справи з працівниками суду поза межами судового засідання, який ухвалою суду від 25 лютого 2016 року залишено без розгляду ( т.5 а.с. 245)
09 березня 2016 року ОСОБА_8 завила відвід суддям ОСОБА_1 та ОСОБА_17 , який також залишився без розгляду, як зазначив суд, у своїй ухвалі, у зв`язку зі зловживанням обвинуваченою права на відвід, з метою затягування судового розгляду ( т. 6 а.с. 15-17).

Відповідно до ч. 1 ст. 81 КПК України у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. У разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду.

Оскільки, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачуються у вчиненні особливо тяжкого кримінального правопорушення, то кримінальне провадження, згідно ч.2 ст. 31 КПК України, повинно здійснюватись колегіальним судом, у складі трьох професійних суддів, а тому суддя ОСОБА_17 не могла вирішувати питання про відвід судді ОСОБА_1 , а суддя ОСОБА_1 не міг вирішувати питання про відвід суддів Ульяновського районного суду Кіровоградської області.

При таких обставинах, голова суду ОСОБА_17 , через подання до голови апеляційного суду Кіровоградської області повинна була вирішити питання про зміну підсудності розгляду зави ОСОБА_8 про відвід суддів і, в залежності від результатів продовжити розгляд справи або вирішити питання про направлення справи на розгляд до іншого суду.

Таким чином, заяви ОСОБА_8 про відвід суддів Ульяновського районного суду Кіровоградської області, у встановленому КПК порядку не вирішений, склад суду незаконний.

Згідно ч. 1 ст. 458 КПК України, висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи на підставах, передбачених пунктами 1 і 2 ч. 1 ст. 445 цього Кодексу, є обов`язковим для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику у відповідність із судовим рішенням ВСУ. Однак, суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках ВСУ, навівши відповідні мотиви.
У постановах від 16 березня та 12 жовтня 2017 року, Верховний Суд України висловив правову позицію про те, що відповідно до частини другої статті 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобовязаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази ( частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).

Отже, з вищенаведених положень вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Перевіркою матеріалів даного кримінального провадження встановлено, що на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування - 24 червня 2013 року (т. 3, а.с. 245-251) підозрюваній ОСОБА_8 та її захиснику - адвокату ОСОБА_19 , а також підозрюваній ОСОБА_9 , постанови про проведення контролю за вчиненням злочину, а також ухвали Апеляційного суду м. Києва від 25, 29 березня та 01 квітня 2013 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих ( розшукових ) дій не надавалася.
Зазначених процесуальних документів не містилося й серед тих матеріалів провадження, які досліджував суд першої інстанції в умовах гласного, публічного і змагального судового розгляду.
Водночас дані протоколів, в яких зафіксовано результати проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій, покладено в основу обвинувального вироку стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
Оскаржуючи до апеляційної інстанції цей вирок, адвокат ОСОБА_7 в інтересах підозрюваної ОСОБА_9 , а також обвинувачена ОСОБА_8 , серед інших доводів, ставив під сумнів допустимість даних протоколів зазначених негласних слідчих (розшукових) дій з огляду на відсутність інформації про отримання відповідних дозволів на їх проведення.
Відповідно до частини третьої статті 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Натомість прокурором не представлені і судом першої інстанції не досліджувалися вказані документи, хоча вони фактично повинні бути у розпорядженні сторони обвинувачення на момент звернення до суду з обвинувальним актом й не були відкриті стороні захисту.
При таких обставинах, апеляційний суд констатує, що недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_15 , впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів.
У такому разі недослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд.
Крім того, дані постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії або відповідної ухвали слідчого судді встановлюють обставини процесуального характеру, що мають значення при оцінці допустимості використання отриманих у результаті негласних слідчих (розшукових) дій фактичних даних як доказів у кримінальному провадженні.
Такі відомості підтверджують законність (або свідчать про незаконність) проведення тієї чи іншої негласної слідчої (розшукової) дії, і відповідно, мають оцінюватися судом за участю сторін кримінального провадження у сукупності із протоколами негласних слідчих (розшукових) дій.
Що стосується клопотання прокурора ОСОБА_6 , перед початком апеляційного розгляду про відкладення розгляду справи, у зв`язку із запитом до Генеральної прокуратури України про розсекречування даних, які стали підставою проведених в цій справі негласних слідчих (розшукових) дій, то колегія суддів вважає, що прокурор не був позбавлений права та можливості на стадії відкриття або підготовчого провадження, ознайомити всіх учасників процесу з відповідними процесуальними документами, які повинні бути предметом дослідження, а не приховування, у зв`язку з чим у задоволенні клопотання прокурору ОСОБА_6 про відкладення апеляційного розгляду, колегією судді було відмовлено законно та обгрунтовано.
Крім того, навіть відкриття прокурором в умовах публічного і гласного апеляційного судового розгляду окремих матеріалів кримінального провадження, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не були відкриті стороні захисту, не означає їх автоматичну допустимість, оскільки за КПК критерієм допустимості доказів є не лише законність їх отримання, а і попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді.
В контексті забезпечення прав підозрюваних ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на справедливий суд, колегія суддів апеляційного суду звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини про необхідність чіткого дотримання положень з питань допустимості доказів. І хоча Європейський суд у своїх рішеннях наголошує, що допустимість доказів є справою національних судів й він не має загальної компетенції вирішувати, чи припустилися національні суди помилок у застосуванні законодавства або оцінці фактів, він все ж покликаний перевіряти справедливість провадження («Дактарас проти Литви» від 24 листопада 2000 року).

Система справедливого судочинства має інтегруючий характер стосовно інших конвенційних прав і гарантій та слугує своєрідним підґрунтям для існування ще принаймні кількох принципів презумпції невинуватості, змагальності та принципу процесуальної рівності сторін. Їх доказовий аспект з питань якості доказів, насамперед, стосується питання про те, чи була особа засуджена «відповідно до закону», з огляду на що у практиці Європейського суду сформульовані окремі положення щодо допустимості доказів у судовому провадженні.
Так, на необхідності надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду, йдеться у рішенні Європейського суду «Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства» від 27 жовтня 2004 року, в якому зазначено, що, відповідно до вимоги справедливості, передбаченої статтею 6 Конвенції, прокуратура мала ознайомити захист з усіма доказами у справі як на користь, так і проти обвинуваченого, і те, що у вказаній справі цього не було зроблено, призвело до недоліків судового розгляду.
Також, відповідно до принципу рівності сторін, сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності чи отримати менш суворий вирок. Це право (і, відповідно, обов`язок держави) було підтверджено у справі «Джасперс проти Сполученого Королівства» від 16 лютого 2000 року. Таке правило стосується й матеріалів, які можуть викликати сумнів щодо доказів, наданих обвинувачем.
Згідно п.3 ч.1 ст. 481 КПК України, письмове повідомлення судді про підозру здійснюється Генеральним прокурором України або його заступника, іншої альтернативи закон не передбачає.
Однак, як вбачається з матеріалів справи, повідомлення про підозру та зміну раніше пред`явленої ОСОБА_8 підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України підписано заступником Генерального прокурора України ОСОБА_20 , а вручено ОСОБА_8 слідчим ОСОБА_18 за його дорученням, що на думку колегії суддів, є порушенням вимог кримінального процесуального закону ( т.3 а.с.119-126, 186-193).

В контексті застосування на практиці вимог ст. 62 Конституції України, ст.ст. 3, 6 Конвенції, вищевказаних рішень ЄСПЛ, а також правових висновків Верховного Суду України, колегія суддів апеляційного суду дійшла до переконливого висновку про порушення органом досудового розслідування прав підозрюваних ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на захист, на що суд першої інстанції, під час розгляду справи уваги не звернув, належної та об`єктивної оцінки зібраним в справі доказам, з точки зору їх допустимості та повноти не дав, вимог ст. 6 Конвенції щодо справедливого судового розгляду не дотримався.

Крім того, з обсягу та характеру фактичних обставин цієї справи, які ніким з учасників судового провадження не оспорюються, вбачається що дане кримінальне провадження здійснюється стосовно судді Савранського районного суду Одеської області ОСОБА_8 та секретаря судових засідань ОСОБА_9 , всі дії, згідно обвинувального акту відбувались у березні - квітні 2013 року в смт. Саврань, Одеської області.

Тобто, за загальним правилом ( ч.1 ст. 32 КПК ) обвинувальний акт разом з додатками у кримінальному провадженні № 0000121 від 21 березня 2013 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , повинен бути направлений прокурором на розгляд до Савранського районного суду Одеської області, після чого за поданням голови місцевого суду з підстав, передбачених ч. 2 ст. 32 КПК України (персональна підсудність) до апеляційного суду Одеської області для вирішення в межах його юрисдикції, питання про направлення даного кримінального провадження до іншого найбільш територіально наближеного суду, в якому ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обіймали відповідні посади.

Однак, старший прокурор Генеральної прокуратури ОСОБА_21 ( т.4 а.с. 1-2) поза межами своєї компетенції та службових повноважень, фактично у незаконний спосіб направив справу на розгляд до Ульновського районного суду Кіровоградської області, тобто з власної ініціативи змінив територіальну підсудність між апеляційними округами, які знаходяться під юрисдикцію різних апеляційних судів (Кіровоградської та Одеської областей) що є виключно прерогативою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ ( ч.3 ст. 34 КПК України ).

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що обвинувальний акт разом з додатками у кримінальному провадженні № 0000121 від 21 березня 2013 року по обвинуваченню ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.4 ст. 368 та ч.5 ст. 27, ч.4 ст. 368 КК України надійшов на розгляд до Уляновського районного суду Кіровоградської області, з порушенням правил територіальної підсудності, що належить до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та є наслідком безумовного скасування оскаржуваного вироку судом вищої інстанції (п. 6 ч. 2 ст. 412 КПК України).

Крім того, санкцією ч.4 ст. 368 КК України, яка інкримінована ОСОБА_8 та ОСОБА_9 передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 8 до 12 років.

Дане кримінальне правопорушення, згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких, а тому відповідно до ч.2 ст. 31 КПК України, кримінальне провадження повинно здійснюватись колегіально судом у складі трьох професійних суддів.

Однак вирок в цій справі ухвалений суддею ОСОБА_1 одноособово, тобто незаконним складом суду, що згідно п.2 ч.2 ст. 412 КПК України є також безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку судом апеляційної інстанції

Законом України від 18 квітня 2013 року № 221-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення національного законодавства у відповідність зі стандартами Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією», який набув чинності 18 травня 2013 року (далі Закон № 221-VII), внесені зміни до КК, внаслідок чого відбулась, зокрема, повна зміна ознак злочину.

Цей законодавчий акт суттєво посилив відповідальність за вчинення корупційних правопорушень. Зокрема нормами цього Закону змінюється термін «хабар» на уніфіковане поняття «неправомірна вигода».

При цьому, сама природа неправомірної вигоди по суті збігається із природою хабара, оскільки як неправомірна вигода, так і хабар, спрямовані на задоволення матеріальних потреб службової особи та передаються їй виключно за виконання чи невиконання обумовлених дій.

Зважаючи на зміни, що відбулись в ст. 368 КК, при кваліфікації дій та визначенні міри покарання, слід звертати особливу увагу на те, коли саме був скоєний злочин, на його ознаки та їхнє співвідношення з новими змінами у кримінальному законі.

Згідно з ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворону дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання, але мають судимість.
Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Частиною 3 ст. 5 КК встановлено, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Тобто, якщо зміни в диспозиції статті спрямовані на посилення відповідальності, а в санкції - на її пом`якшення, зворотну дію мають лише зміни в санкції норми. Якщо у новому законі передбачена спеціальна стаття, що встановлює відповідальність за діяння, яке за старим законом кваліфікувалось за більш загальною статтею, а санкція, встановлена у цій новій спеціальній статті, є більш суворою, то діяння має кваліфікуватися за старим законом.

Відповідно до ч. 4 ст. 5 КК, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, тобто необхідно застосовувати найбільш сприятливий для винного закон із усіх, що були чинними у цей період.
Закон, що має зворотну дію в часі, поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання цим законом чинності.

За версією слідства, з якою погодився суд при ухваленні вироку, ОСОБА_9 отримала від ОСОБА_14 через ОСОБА_15 1700 дол. США неправомірної вигоди у період з 01 березня по 18 березня 2013 року, тобто точного часу і дати ні слідством, ні судом не встановлено, при цьому вказується, що ОСОБА_9 отримавши кошти від ОСОБА_15 , того ж вечора передала їх ОСОБА_8 за місцем проживанні останньої.

Далі за вироком, ОСОБА_13 , 02 квітня 2013 року попередньо дізнавшись від ОСОБА_14 про необхідність передачі решти неправомірної вигоди через ОСОБА_15 , ввечері зателефонувала останньому. Проте той, не будучи обізнаним у деталях, попросив зателефонувати наступного дня. Про вказаний телефонний дзвінок ОСОБА_9 одразу повідомила ОСОБА_8 , яка, маючи на меті найскоріше одержати кошти, категорично вказала про необхідність одержання неправомірної вигоди наступного дня, тобто 03 квітня 2013 року.

У свою чергу ОСОБА_9 попросила ОСОБА_15 зустрітися наступного дня із ОСОБА_13 та отримати від неї кошти для ОСОБА_8 , які після цього необхідно передати їй, тобто ОСОБА_9

03 квітня 2013 року близько 12 год. 22 хв. ОСОБА_13 за домовленістю із ОСОБА_15 , який не був обізнаним у протиправних діях ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , зустрілися неподалік бару Акваріум по вул. Суворова, буд. 4 смт. Саврань, де у його автомобілі марки Honda Accord, номерний знак НОМЕР_1 передала для судді ОСОБА_8 раніше обумовлену суму залишку неправомірної вигоди в розмірі 3000 дол. США.

Дізнавшись у ОСОБА_15 про одержання коштів, ОСОБА_9 о 12 год. 24 хв. зателефонувала ОСОБА_8 та повідомила про це. Після цього ОСОБА_15 одразу поїхав додому, де в будинку по АДРЕСА_4 , передав указані кошти ОСОБА_9 , яка того ж дня повернула 1000 дол. США ОСОБА_14 , оскільки загальна сума одержаної неправомірної вигоди перебільшувала раніше обумовлену суму.

Ввечері цього ж дня ОСОБА_9 відповідно до домовленості передала у квартирі ОСОБА_8 у АДРЕСА_2 решту неправомірної вигоди у сумі 2000 дол. США, що відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 03.04.2013 року становило 15986 грн. 00 коп.

Таким чином, всі вищевказані в обвинувальному акті та вироку суду події відбувались до 03 квітня 2013 року, тобто до внесення Законом № 221-VII від 18 квітня 2013 року змін в редакцію ст. 368 КК України.

При таких обставинах, неконкретності пред`явленого обвинувачення та змінах законодавства, з урахуванням зворотної дії закону в часі, колегія суддів вважає, що кваліфікація дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в новій редакції закону, суперечить закону.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла переконливого висновку про те, що під час досудового розслідування та судового розгляду право обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на захист порушено, а вимоги кримінального процесуального закону України істотно порушені.

Ухвалений судом вирок був винесений на підставі доказів, які не були перевірені на предмет їх належності та допустимості, суд допустив істотні порушення вимог ст.ст. 31, 32, 81, 87, 370, 374 КПК України, що перешкодило йому ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що згідно вимог ч.2 ст. 412 та п.2 ч.1 ст. 415 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 цього ж закону - підставами для скасування вироку суду.

Виходячи із положень ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Встановлена колегією суддів неповнота судового розгляду даного кримінального провадження, є системною, що свідчіть про однобічність та неповноту розгляду судом першої інстанції даного кримінального провадження.

Вказані порушення закону, а отже і подальшу оцінку доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, не можливо усунути під час апеляційного перегляду кримінального провадження, навіть шляхом проведення повного дослідження всіх доказів по справі, оскільки у такому разі буде порушено принцип інстанційності судової системи та право учасників кримінального провадження на оскарження процесуальних рішень ( ст.24 КПК України).

Виходячи із передбачених ст. ст. 7, 9 ч.6 КПК України загальних засад кримінального провадження, положень ст.409, 412, 415 КПК України, з метою забезпечення обвинуваченим реалізації їх права на захист, права сторін провадження на справедливий судовий розгляд та на оскарження процесуальних рішень, дотримання принципу змагальності сторін та свободи подання ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, колегія суддів дійшла до висновку про те, що ухвалений Ульяновським районним судом Кіровоградської області вирок стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підлягає безумовному скасуванню, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, у зв`язку із скасування вироку суду першої інстанції і призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів, не вирішує наперед питання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а також не досліджує доводи апеляційних скарг адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 та обвинуваченої ОСОБА_8 щодо недоведеності їх винуватості у пред`явленому обвинуваченні.
Під час нового розгляду даного кримінального провадження, суду першої інстанції, на стадії підготовчого провадження, з урахуванням вищевикладених висновків апеляційного суду, перш за все слід вирішити питання про склад суду та підсудність, після чого перевірити обвинувальний акт на відповідність вимогам КПК, наявність або відсутність чітко сформульованого детального обвинувачення, а також виконання слідчим вимог ст. 290 КПК України щодо розкриття стороні захисту всіх матеріалів справи, усунути конкретно наведені апеляційним судом порушення вимог КПК України, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи сторін захисту і обвинувачення, викладені в апеляційних скаргах, у тому числі й стосовно допустимості наявних у справі письмових доказів, дати їм належну оцінку з урахуванням правових висновків Верховного Суду України, та практики ЄСПЛ, ухвалити вмотивоване, законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 410-413, 415, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченої ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 25 вересня 2017 року в кримінальному провадженні № 0000121 від 21 березня 20103 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - скасувати та призначити новий судовий розгляд в Ульяновському районному суді Кіровоградської області зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4