Справа № 730/709/17 провадження № 11-кп/795/398/2018 Категорія - ч.2 ст.307 КК України Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 березня 2018 року місто Чернігів

Апеляційний суд Чернігівської області в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши, у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000464 від 26.07.2017, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Борзнянського районного суду Чернігівської області від 26 січня 2018 року

про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Головеньки, Борзнянського району, Чернігівської області,

який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 307 КК України

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В:

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не погодившись з вироком суду, просив його скасувати та закрити кримінальне провадження на підстав пункту 3 частини 1 статті 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності винуватості особи в суді і вичерпані всі можливості їх отримати.

В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просив вирок суду відносно ОСОБА_6 скасувати, ухвалити новий вирок, яким його виправдати.

Вироком Борзнянського районного суду Чернігівської області від 26 січня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією майна.

Питання про речові докази вирішено відповідно до статті 100 КПК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати в сумі 1979 гривень 20 копійок.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили, залишено без зміни - тримання під вартою.

Визначено рахувати строк відбування покарання ОСОБА_6 з часу затримання, з 24 травня 2017 року.

На підставі частини 5 статті 72 КК України, зараховано обвинуваченому ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 24 травня 2017 року по 21 червня 2017 року у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений зазначив, що стороною обвинувачення, ні під час досудового розслідування та судового розгляду не наведено, і не надано жодного доказу того, що він займався реалізацією наркотичних засобів, крім двох випадків оперативної закупки, де очевидний факт підбурювання його до таких дій з боку працівників поліції. Не заперечував, що є наркозалежною особою та вживав наркотичні засоби разом особами, які були в ролі покупців, внаслідок чого їх показання є недостатніми для ухвалення вироку. Зазначив про неправильну кваліфікацію за частиною 2 статті 307 КК України за ознакою повторності.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , вказав, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим, постановленим на протиріччях, які не були усунуті при розгляді справи в суді. Оперативні дії відносно ОСОБА_6 були розпочаті за відсутності об`єктивної підозри у вчиненні злочину. Вважав, що відносно ОСОБА_6 була здійснена провокація правоохоронних органів, оскільки суду не було надано жодних доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_6 було вчинене кримінальне правопорушення без втручання з боку правоохоронних органів, що узгоджується за позиціями Європейського Суду з прав людини.

Вказав на порушення вимог КПК України при надані доступу до речових доказів, зокрема вилучених грошових коштів та при дослідженні судом документів відеоносіїв, які не були визнані речовими доказами у встановленому законом порядку.

Судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_6 у невстановленому досудовим розслідуванням часі та місці незаконно, з метою подальшого збуту, придбав подрібнену речовину рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта від 17.05.2017 № 389 (х) є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 2,644 г, та помістив у згорток газети, після чого незаконно, зберігаючи при собі, з метою збуту 16.05.2017, переніс до будинку АДРЕСА_1 . Потім, 16.05.2017, о 12-06 год., ОСОБА_6 , перебуваючи неподалік від домоволодіння АДРЕСА_1 , з корисливих мотивів незаконно збув ОСОБА_9 за грошові кошти в сумі 100 грн. подрібнену речовину рослинного походження, поміщену у паперовий згорток газети, яка відповідно до висновку експерта від 17.05.2017 № 389 (х) є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 2,644 г.

Згідно із затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів канабіс віднесений до списку 1 таблиці 1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено».

Окрім цього, ОСОБА_6 у невстановленому досудовим розслідуванням часі та місці, діючи повторно, незаконно, з метою подальшого збуту, придбав подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка відповідно до висновку експерта від 23.05.2017 № 404 (х) є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 3,129 г, та який незаконно, зберігаючи при собі, переніс на вулицю Молодіжну в с.Головеньки Борзнянського району Чернігівської області.

Продовжуючи злочинну діяльність, 22.05.2017 о 10-59 год., знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_1 , ОСОБА_6 з корисливих мотивів, повторно, незаконно збув ОСОБА_9 за грошові кошти в сумі 100 грн. подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка відповідно до висновку експерта від 23.05.2017 № 404 (х) є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 3,129 г.

Згідно із затвердженим Постановою Кабінету Мінінстрів України № 770 від 06.05.2000 Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів канабіс віднесений до категорії особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які підтримали подані апеляційні скарги з викладених в них підстав, думку прокурора, який вважав апеляційні скарги обвинуваченого та захисника такими, що не підлягають задоволенню, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Статтею 370 КПК України, визначено, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 307 КК України, як незаконне придбання з метою збуту, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, вчиненого повторно, повністю доведена в суді першої інстанції зібраними під час досудового і судового слідства доказами, які були оцінені судом з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність цих доказів з точки зору достатності і взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого та захисника, в частині необґрунтованості висновків суду щодо доведеності вчинення ОСОБА_6 злочинів є необґрунтованими та спростовуються показаннями свідків, які узгоджуються між собою та письмовими доказами, які були досліджені та перевірені судом першої інстанції і обґрунтовано покладені в основу вироку.

Вина у вчиненні інкримінованих ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, підтверджується показаннями свідка ОСОБА_9 , який в суді першої інстанції, розповів про обставини знайомства з обвинуваченим та про пропозицію ОСОБА_6 збути та про безпосередній збут обвинуваченим 16.05.2017 та 22.05.2017 року йому каннабісу у паперовому згортку біля будинку № 32 по вулиці Молодіжній в с.Головеньки, за що він віддав ОСОБА_6 у присутності ОСОБА_10 гроші в сумі по 100 грн. кожний раз. Займатись пошуком наркотичних засобів ОСОБА_6 , він не примушував останній, реалізовував його добровільно за гроші.

Свідок ОСОБА_10 , в суді першої інстанції показав, що ОСОБА_6 в розмовах повідомляв, що на їх прохання з ОСОБА_9 він може привезти їм наркотик (коноплю). Заперечував стосовно сумісного з ОСОБА_6 вживання наркотичного засобу.

Факт неодноразового збуту обвинуваченим особливо небезпечного наркотичного засобу - каннабісу ОСОБА_9 підтверджується протоколами огляду покупця та вручення грошових коштів від 16.05.2017 та 22.05.2017 року (Т.1, а.к.п.174, 175, 196, 197), які свідчать про отримання ОСОБА_9 грошей для оперативної закупівлі, протоколами огляду місця події від 16.05.2017 та 22.05.2017 року, згідно яких, у особи, який представився, як ОСОБА_9 , були вилучені паперові згортки з речовиною рослинного походження (Т.1, а.к.п.176-177, 198-199).

Згідно висновків експерта № 389 (х) від 17.05.2017, надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено каннабісом. Маса каннабісу в порахунку на висушену речовину становить 2, 644 г та № 404 (х) від 23.05.2017, надана на дослідження речовина рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 3,129 г. (Т.1, а.к.п.182-185, 204-207).

Згідно протоколів негласних слідчих (розшукових) дій: аудіо-, відео- контролю за особою (з відповідними додатками) та контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, 16.05.2017 приблизно о 12-06 год., знаходячись біля будинку № 32 по вул. Молодіжна в с.Головеньки Борзнянського району, ОСОБА_6 збув ОСОБА_9 за грошові кошти в сумі 100 грн. подрібнену речовину рослинного походження (канабіс) та 22.05.2017 приблизно о 10-59 год., знаходячись біля будинку № 32 по вул. Молодіжна в с.Головеньки, ОСОБА_6 повторно збув ОСОБА_9 за грошові кошти в сумі 100 грн. подрібнену речовину рослинного походження (канабіс) (Т.1., а.к.п.167, 168-169, 191, 192-193).

Відеофіксація фактів передачі ОСОБА_6 16.05.2017 року та 22.05.2017 року грошових коштів за реалізовану ним наркотичну речовину, яка була досліджена судом першої інстанції, узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Законність проведення негласних слідчих (розшукових) дій підтверджується ухвалою апеляційного суду Чернігівської області №1675т від 15.05.2017 (Т.1., а.к.п.162-163) та постановами прокурора про проведення НСРД від 15.05.2017 та від 19.05.2017 (Т.1, а.к.п.164-165, 188-189).

Законність використання матеріалів НСРД, отриманих в іншому кримінальному провадженні, підтверджується клопотанням прокурора від 27.07.2017 (Т. 1, а.к.п 157-169) та ухвалою апеляційного суду Чернігівської області №2505нт від 28.07.2017 про надання дозволу на використання в даному кримінальному провадженні (Т.1, а.к.п.160-161).

Згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, зазначено, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину.

Доводи захисника про те, що досліджені судом докази отримані внаслідок провокації співробітниками правоохоронних органів, були перевірені судом першої інстанції, яким не встановлено жодних обставин, які б свідчили про провокацію злочинів та обґрунтовано визнані судом безпідставними.

ОСОБА_6 свідомо, без будь-якого стороннього впливу, в тому числі і без провокацій (умовлянь) з боку ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , продав останнім наркотичний засіб двічі.

Твердження захисника про порушення вимог закону при відкритті матеріалів кримінального провадження, зокрема ненадання доступу до речових доказів є необґрунтованими і спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Згідно реєстру матеріалів досудового розслідування по кримінальному провадженню 03.08.2017, ОСОБА_6 та захиснику був наданий доступ до матеріалів досудового провадження (Т.1 а.к.п. 6-10).

Відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 03.08.2017, обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 ознайомились з матеріалами досудового розслідування та будь-яких заяв, клопотань і доповнень не мали (Т.1 а.к.п. 248).

Доводи захисника не містять будь-яких обґрунтувань, що органом досудового розслідування йому було відмовлено у доступі до речових доказів в порядку частини 3 статті 290 КПК України.

Карти пам`яті на яких зафіксовані результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 16 травня 2017 року та 22 травня 2017 року, є додатками до відповідних протоколів НСРД, що свідчить про необґрунтованість доводів захисника щодо недопустимості цих доказів.

Посилання захисника в обгрунтування вимог апеляційної скарги на рішення апеляційного суду Чернігівської області в іншому кримінальному провадженні, є недопустимим оскільки не є предметом цього кримінального провадження.

За змістом частини 1 статті 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за частиною 2 статті 307 КК України, як незаконне придбання з метою збуту, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, вчинене повторно.

Доводи обвинуваченого про необхідність кваліфікації обставин поді, що мали місце 16 травня 2017 року за частиною 1 статті 307 КК України, є необґрунтованими, оскільки дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані як органом досудового розслідування, так і місцевим судом за частиною 2 статті 307 КК України, зокрема за вчинення незаконного придбання з метою збуту, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції у відповідності до вимог статті 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, який є учасником АТО, його позитивну характеристику з місця проживання, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, та обґрунтовано дійшов висновку про можливість призначення покарання у виді позбавлення волі з ізоляцією обвинуваченого та поміщення його до кримінально виконавчої установи закритого типу з конфіскацією майна в мінімальній межі санкції, яка визначена частиною статті за інкриміновані кримінальні правопорушення, що є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про необхідність зарахування у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, з часу його затримання з 22 травня 2017 року, є обґрунтованими.

Відповідно до частини п`ятої статті 72 КК України, в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Частиною 1 статті 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» від 30 червня 1993 року, визначено, що попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, а саме протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, вбачається що ОСОБА_6 був затриманий 22 травня 2017 року на підставі частини 4 статті 208 КПК України (Т1. а.к.п. 102-103).

З огляду на наведе, слід зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 22 травня 2017 року по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до частини п`ятої статті 72 КК України, в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, який набув чинності 21 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

З огляду на наведене, судом першої інстанції правильно зарахований строк попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_6 в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі по 21 червня 2017 року.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 419, 532 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Борзнянського районного суду Чернігівської області від 26 січня 2018 року, задовольнити частково.

Вирок Борзнянського районного суду Чернігівської області від 26 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 , змінити.

Встановити початок строку відбування покарання ОСОБА_6 з 22 травня 2017 року.

Зарахувати в строку відбування покарання ОСОБА_6 термін попереднього ув`язнення з 22 травня 2017 року по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Борзнянського районного суду Чернігівської області від 26 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 , залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку.

Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4