АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 642/4627/16-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/917/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186, ч.2 ст.187 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2 листопада 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6
захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
законного представника обвинуваченого - ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційні скарги прокурора Холодногірського відділу Харківської місцевої прокуратури № 1 та захисника ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 22.12.2016 року, відносно ОСОБА_9 , та ОСОБА_10 -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 22 грудня 2016 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, українець, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 10.02.2016 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 190 КК України до 100 годин громадських робіт,покарання відбув частково;
- 21.06.2016 року Київським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 389 КК України до 3 місяців арешту, в силу ч.1 ст. 71 КК України частково приєднане невідбуте покарання у вигляді 24 годин громадських робіт, та відповідно до п.3 ч.1 ст. 72 КК України остаточно призначено покарання у вигляді арешту на 3 місяці 3 дні;
визнанний винним у скоєнні злочинів передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 187 КК України, з призначенням покарання:
- за ч.2 ст. 186 КК України - 4 роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст.187 КК України - 7 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.
Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 21.06.2016 - 1 місяць, та остаточно ОСОБА_9 призначено покарання у вигляді 7 років 1 місяця позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.
Цим же вироком ОСОБА_10 засуджений за ч.2 ст.187 КК України, з призначенням покарання, з застосуванням ст. 69 КК України, у виді 4 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ст. 75, 104 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування поринання з випробуванням від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.

Вирок у відношенні ОСОБА_10 не оскаржений.

Вироком встановлено, що ОСОБА_9 будучи раніше засудженим 10.02.2016 Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 190 КК України до 100 годин громадських робіт, маючи не зняту та не погашену судимість, скоїв умисні корисливі кримінальні правопорушення за таких обставин.

Так, 26.04.2016 близько 10.00 годин, ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у домоволодінні, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , де він перебував з дозволу володільця житла - ОСОБА_12 , помітив на стільці гаманець з грошовими коштами та мобільний телефон «Samsung» GT-E1200І (SEK), належні останньому.

Після цього ОСОБА_9 , маючи злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету, діючи повторно, підійшов до стільця, де знаходилось вищезазначене майно, та скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_12 , 1938 року народження, який в силу стану свого здоров`я не здатен був чинити йому протидію, у присутності останнього відкрито викрав гаманець, який не становить матеріальної цінності для потерпілого, в якому знаходились грошові кошти в сумі 46 гривень, та мобільний телефон «Samsung» GT-E1200І (SEK), вартість якого згідно висновку експерта №3453 від 30.06.2016 складає 110 гривень.

Заволодівши таким чином викраденим майном, ОСОБА_9 з місця скоєння злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток на суму 156 гривень.

Крім того, 10.05.2016 близько 00.30 годин ОСОБА_9 та неповнолітній ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , діючи спільно та за попередньою змовою між собою, знаходячись на території залізничного вокзалу станції Харків-пасажирський за адресою: м. Харків, пл. Привокзальна,1, помітивши раніше не знайомого їм ОСОБА_13 , який прямував вздовж залізничної колії від залізничного вокзалу станції Харків-пасажирський у напрямку Кузинського мосту у м. Харкові, маючи умисел, направлений на скоєння розбійного нападу з метою заволодіння майном потерпілого, почали його переслідувати.

Потерпілий ОСОБА_13 , помітивши переслідування ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , бажаючи уникнути негативних наслідків для нього, почав бігти та, спіткнувшись, впав на землю біля опор Кузинського мосту, на відстані 100 метрів від будівлі ПАТ «Електромашина», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Озерянська, 106. В цей момент ОСОБА_9 та ОСОБА_10 наздогнали потерпілого ОСОБА_13 , та реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на скоєння розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, підбігли до нього та здійснили раптові, несподівані для потерпілого, короткочасні, агресивні насильницькі дії, які полягали у нанесенні множинних ударів - ногою у поперекову ділянку тулуба, у праву бічну поверхню грудей, кулаками рук та ногами в ділянку грудей і живота, по плечах та передпліччях, при цьому потерпілий закривав руками обличчя, після чого, коли потерпілий ОСОБА_13 зробив спробу підвестись, ОСОБА_9 наніс йому ще один удар ногою в область рота.

Під час нанесення потерпілому зазначених тілесних ушкоджень, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на скоєння розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, діючи із корисливих мотивів, ОСОБА_9 витягнув із кишені куртки потерпілого ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 200 гривень, а ОСОБА_10 витягнув із карману брюк потерпілого ОСОБА_13 належний останньому мобільний телефон «Samsung» GT-С3010, вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи №3453 від 30.06.2016 складає 138 гривень.

Таким чином, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою між собою і в групі, з метою заволодіння чужим майном, спричинили потерпілому ОСОБА_13 згідно висновку судово-медичної експертизи №2738-ая/16 від 10.05.2016 такі тілесні ушкодження: субкон`юктивальні крововиливи під з`єднувальні оболонки очей, забиту рану на тлі синця на верхній губі, забиту рану на нижній губі, садна на руках, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, та травматичну екстракцію 1 зубу праворуч на верхній щелепі, що належить до легких тілесних ушкоджень, що спричинили за собою стійку незначну втрату загальної працездатності, тобто застосували до потерпілого насильство, небезпечне для його життя та здоров`я.

Заволодівши таким чином викраденим майном, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з місця скоєння злочину зникли та розпорядилися ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_13 матеріальний збиток на суму 338 гривень.

Не погодовшись з рішенням районного суду прокурор в кримінальному провадженні, ОСОБА_14 та захисник обвинуваченого ОСОБА_9 , адвокат ОСОБА_7 подали на нього апеляційні скарги.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 22.12.2016 року змінити в частині призначення покарання ОСОБА_9 , виключити із резолютивної частини вказівку суду про застосування ч.1 ст. 71 КК України. Призначити ОСОБА_9 покарання за вчинення кримінального правопаорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 187 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Згідно ч.1 ст. 70 КК України шляхом полглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією встого майна. На підставі ч.4 ст. 70 КК України вирок Київського районного суду м.Харкова від 21.06.2016 року, а саме 3 місяці 3 дні арешту перерахувати за ч. 1 ст. 72 КК України до 3 місяців 3 днів позбавлення волі та шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обгрунтування своїх апеляційних вимог вказує на те, що судом при призначенні остаточного покарання ОСОБА_9 застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме ч.1 ст. 71 КК України та не застосовона закон, який підлягав застосуванню, а смае суд повинен був призначити ОСОБА_9 остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України і зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 , адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить про зміну вироку Ленінського районного суду м.Харкова від 22.12.2016 року в частині призначеного ОСОБА_9 покарання шляхом його пом`якшення, оскільки призначене покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого. В обґрунтування вимог вказує, що суд не в повній мірі врахував сімейний стан обвинуваченого ОСОБА_9 , а саме те, що він є сиротою, його молодий вік, та відшкодування ним збитків потерпілому ОСОБА_13 .

Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; пояснення адвоката ОСОБА_7 , яка підтримала свою апеляційну скаргу; пояснення обвинуваченого ОСОБА_15 , який повідомив, що довіряє адвокату та підтримає його апеляційну скаргу; пояснення інших учаників с4удового засідання , які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 ; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Дії обвинувачених кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в апеляційних скаргах не заперечуються, колегія суддів не перевіряє.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд першої інстанції не врахував, що останній вчинив злочини, за які його засуджено, 26 квітня 2016 року та 10 травня 2016 року , тобто до постановлення 21 червня 2016 року вироку Київського районного суду м. Харкова , яким ОСОБА_9 було засуджено за ч.2 ст. 389, ст.71 КК України до 3 місяців 3 днів арешту.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України , за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Таким , чином , суд першої інстанції спочатку мав призначити ОСОБА_9 покарання за кожний злочин , потім в порядку ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст. 186 та ч.2 ст. 187 КК України, а потім в порядку ч.4 ст. 70 КК України остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів з покаранням яке було призначено вироком Київського районного суду м. Харкова від 21 червня 2016 року.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції.

Згідно вимогам ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції може змінити вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Враховуючи зазначене апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково виключити призначення ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків в порядку ст. 71 КК України, та визначити йому остаточне покарання в порядку ч.4 ст. 70 КК України, що не погіршує його становища.

При призначенні покарання ОСОБА_9 суд діяв з дотриманням вимог ст.65 КК України, а саме. Врахував тяжкість скоєних злочинів; особу обвинуваченого; наявність обставини що пом`якшує покарання у виді щирого каяття та часткового відшкодування шкоди шляхом вилучення та повернення майна в натурі; наявність обставин, що обтяжують покарання у виді скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку , і визначив покарання яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 та запобігання скоєння ними нових злочинів.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги , колегія суддів враховує, що ОСОБА_9 раніше судимий за скоєння шахрайства та невиконання судового рішення , але відповідних висновків для себе не зробив і вчинив нові корисливий тяжкі злочини, один з яких пов`язаний з безпосереднім посяганням на здоров`я особи .

Враховуючи , що обвинувачений не працює, така поведінка свідчить про стійку установку на особисте збагачення шляхом скоєння злочинів.

Не зважаючи на це і враховуючи за значені вище обставини , суд першої інстанції призначив обвинуваченому мінімальне покарання у виді позбавлення волі за кожний злочин і застосував принцип поглинення покарань за сукупністю злочинів.

При таких обставинах доводи апеляційної скарги захисника щодо сирітства обвинуваченого, його молодий вік та часткове відшкодування збитків в достатній мірі не впливають на суспільну небезпечність особи обвинуваченого та скоєного ним злочину і не дають підстав для пом`якшення і так мінімального покарання за кожний злочин.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 408 КПК України судова колегія, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скаргу прокурора задовольнити, апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 22 грудня 2016 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків в порядку ст. 71 КК України .

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі , за ч.2 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна , яке є його власністю .

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст. 186 КК України та ч.2 ст. 187 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим , вважати ОСОБА_9 засудженим до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна , яке є його власністю.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України остаточно визначити покарання ОСОБА_9 шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Харкова від 21 червня 2016 року у виді 3 місяців 3 днів арешту, більш суворим покаранням, призначеним вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 22.12.2016 р. і остаточно визначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України в ред.26.11.2015р. зарахувати в строк відбуття покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 22 грудня 2016 року строк попереднього ув`язнення з 10 травня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Ленінського районного суду м. Харкова залишити без змін .

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим , який тримається під вартою , - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді -