Справа №470/207/17 28.11.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ОКРЕМА ДУМКА
Судді Апеляційного суду Миколаївської справах ОСОБА_1
28 листопада 2017 року м. Миколаїв
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Березнегувате Миколаївської області, громадянина України, який має неповну середню освіту, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 31 жовтня 2001 року вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 296, ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
2) 20 травня 2002 року вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільненого 4 лютого 2006 року за відбуттям строку покарання;
3) 20 серпня 2007 року вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289, ст. 70 КК України на 5 років 3 місяці позбавлення волі, звільненого 8 червня 2012 року за відбуттям строку покарання;
4) 13 січня 2016 року вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців. Вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 8 червня 2017 року вирок суду першої інстанції скасовано в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням, -
- визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_4 ,
обвинувачений ОСОБА_3 ,
захисник ОСОБА_5 .
Зміст вироку суду першої інстанції.
Вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 3 липня 2017 року ОСОБА_3 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 13 січня 2016 року, скасованого в частині звільнення обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням, вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 8 червня 2017 року, та визначено ОСОБА_3 4 роки позбавлення волі.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування призначеного покарання строк тримання ОСОБА_3 під вартою з 29 березня 2017 року по 3 липня 2017 року (включно) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_3 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням дактилоскопічної експертизи в розмірі 1113, 30 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Судом визнано доведеним, що 27 березня 2017 року близько 21 год. ОСОБА_3 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на літній терасі магазину «Мала Кишеня», що розташований за адресою: Миколаївська область, смт. Березнегувате, вул. Шевченка, 32, повторно таємно викрав з каси магазину грошові кошти на загальну суму 1648 грн. Після чого, з місця вчинення злочину зник, а викраденими коштами розпорядився на власний розсуд, витративши їх на свої потреби, спричинивши потерпілій ОСОБА_6 матеріальну шкоду на вказану суму.

Зміст вимог та узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Просить вирок Бсрезнегуватського районного суду Миколаївської області від 3 липня 2017 року стосовно ОСОБА_3 в частині призначення останньому покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_3 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання покарань за цим вироком і вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 8 червня 2017 року визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 29 березня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 03 липня 2017 року з розрахунку день за день.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_3 , вважає вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 3 липня 2017 року в частині призначення покарання незаконним та таким, що підлягає скасуванню, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що до ухвалення вироку Апеляційного суду Миколаївської області, а саме, 27 березня 2017 року, ОСОБА_3 скоїв крадіжку майна ОСОБА_6 , тобто вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, за який його засуджено оскаржуваним вироком. За вказаних обставин, на переконання апелянта, суд першої інстанції безпідставно застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України та не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Стверджує, що суд першої інстанції не врахував, що 21 червня 2017 року набрав чинності Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, згідно якого, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

МОТИВУВУННЯ ОКРЕМОЇ ДУМКИ
З вироком Апеляційного суду в частині визначення нормативного акту щодо зарахування у строк покарання ОСОБА_3 строк попереднього ув`язнення не погоджуюсь та висловлюю окрему думку про таке.

Згідно з ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище, має зворотну дію у часі. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зараховується судом строк попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
18 травня 2017 року Законом України № 2046 VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» ч. 5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції, згідно якої, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 ст. 72 КК України.
Отже, Закон України № 2046 VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, погіршує становище особи, яка вчинила відповідні діяння, а відтак не має зворотної дії у часі.
Враховуючи наведене, вважаю, що ОСОБА_3 зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має провадитись за законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення ним злочину, тобто за Законом України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, а не Законом України від 18 травня 2017 року № 2046 VIII, який погіршує становище обвинуваченого.
З огляду на зазначене, вважаю, що вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 3 липня 2017 року, у тому числі, щодо зарахування строку попереднього ув`язнення, є законною та обґрунтованою.
Окрім того, застосовуючи положення ч. 2 ст. 404 КПК України, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, з дотриманням положень ст. 5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, вважаю, що обвинуваченому ОСОБА_3 підлягає зарахуванню у строк позбавлення волі попереднє ув`язнення з 4 липня 2017 року по 28 листопада 2017 року (набрання оскаржуваним вироком законної сили) включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Суддя Апеляційного суду
Миколаївської області ОСОБА_1 .