АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/2119/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 619/1313/17
Категорія: ч.1 ст.309, ч.2 ст.15 ч.2 ст.305 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000053 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 06 липня 2017 року, хвалений стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Горького Богодухівського району Харківської області, громадянина України, маючого середню освіту, одруженого, який не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 305 КК України, та призначено покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у виді двох років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 305 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, у виді позбавлення волі на строк 5 років, з конфіскацією майна.
У відповідності до ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з моменту його фактичного затримання.
Згідно вироку, влітку 2016 року (точну дату в ході судового розгляду справи не встановлено) ОСОБА_8 , маючи умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання та перевезення особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, без мети збуту, у малознайомого чоловіка по імені « ОСОБА_9 » придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який перемістив та зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де запакував до трьох різних згортків, які обгорнув у фольгу та поліетиленовий пакет з метою переміщення до Російської Федерації та з метою ускладнення подальшого виявлення службовим собакою на прикордонному пункті пропуску. 17 лютого 2017 року ОСОБА_8 виготовлені згортки з коноплею помістив всередину кросівок.
17 лютого 2017 року ОСОБА_8 о 15 год. 20 хв. продовжуючи зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб у кросівках, в які він був взутий, на автомобілі «VolksvagenPassat» реєстраційний номер НОМЕР_1 під керуванням водія ОСОБА_10 виїхав з Південного вокзалу м. Харкова до МАПП «Гоптівка», розташованого в Дергачівському районі Харківської області з метою перетинання державного кордону України з Російською Федерацією разом з пасажирами, які також знаходилися у вказаному транспортному засобі, - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
17 лютого 2017 року о 19 год. 05 хв. ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, знаходячись на МП «Щербаківка» на автотранспортному засобі «VolksvagenPassat» реєстраційний номер НОМЕР_1 , під час проведення усного декларування заявив співробітникам Харківської митниці ДФС про відсутність у нього предметів, заборонених до переміщення через митний кордон України, в тому числі наркотичних засобів.
Однак, під час здійснення митно-прикордонного контролю автотранспортного засобу «VolksvagenPassat» реєстраційний номер НОМЕР_1 , всіх пасажирів та водія автомобіля службовий собака «Тайсон» спрацював на особисті речі, а саме на кросівки громадянина України ОСОБА_8 . В подальшому під час огляду місця події слідчим СБУ було виявлено та вилучено у кросівках, які належать громадянину України ОСОБА_8 три згортки з речовиною рослинного походження, про що був складений відповідний протокол.
Згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України в Харківській області № 307 від 18.02.2017 року вилучена у ОСОБА_8 в ході проведення огляду місця події 17.02.2017 року речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом, загальною масою в перерахунку на суху речовину 12,7024 грама.
Згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України в Харківській області № 406 від 05.04.2017 року психоактивне начало ТГК (тетрагідроканабінол) та інші канабіноїди були виявлені на зрізах нігтьових пластин пальців рук громадянина України ОСОБА_8 , що може вказувати на факт самостійного поміщення ОСОБА_8 канабісу до його кросівок.
Окрім цього, згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України в Харківській області № 478 від 06.04.2017 року на внутрішній поверхні кросівок, які належать громадянину України ОСОБА_8 та які було вилучено під час огляду місця події 17.02.2017 року, виявлено психоактивний компонент канабісу тетрагідроканабінол.
Влітку 2016 року (точну дату в ході судового розгляду справи не встановлено) ОСОБА_8 , маючи злочинний умисел, направлений на контрабанду наркотичного засобу канабісу через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, запакував канабіс до трьох різних згортків, які обгорнув у фольгу та поліетиленовий пакет з метою переміщення до Російської Федерації та з метою ускладнення подальшого виявлення службовим собакою на прикордонному пункті пропуску. 17 лютого 2017 року ОСОБА_8 виготовлені згортки з коноплею помістив всередину кросівок, з метою приховування від митного контролю наркотичного засобу та унеможливлення його виявлення під час здійснення митних та прикордонних контролів на митному кордоні України.
В подальшому ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, усвідомлюючи, що переміщує з собою прихований від митного контролю особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, 17 лютого 2017 року о 15 год. 20 хв. на автомобілі «VolksvagenPassat» реєстраційний номер НОМЕР_1 під керуванням водія ОСОБА_10 виїхав з Південного вокзалу м. Харкова до МАПП «Гоптівка», розташованого в Дергачівському районі Харківської області з метою перетинання державного кордону України з Російською Федерацією разом з пасажирами, які також знаходилися у вказаному транспортному засобі громадянами України - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
17 лютого 2017 року о 19 год. 05 хв. ОСОБА_8 , продовжуючи здійснювати свої злочинні дії, знаходячись на МП «Щербаківка» на автотранспортному засобі «VolksvagenPassat» реєстраційний номер НОМЕР_1 , під час проведення усного декларування заявив співробітникам Харківської митниці ДФС про відсутність у нього предметів, заборонених до переміщення через митний кордон України, в тому числі наркотичних засобів.
Однак, довести до кінця свій злочинний умисел ОСОБА_8 не зміг з причин, які не залежали від його волі, оскільки під час здійснення митно-прикордонного контролю автотранспортного засобу «VolksvagenPassat» реєстраційний номер НОМЕР_1 , всіх пасажирів та водія автомобіля службовий собака «Тайсон» спрацював на особисті речі, а саме на кросівки громадянина України ОСОБА_8 . В ході усного пояснення головному державному інспектору кінологу відділу боротьби з незаконним переміщенням наркотиків і зброї УПМП Харківської митниці ДФС ОСОБА_13 та головному державному інспектору кінологу відділу боротьби з незаконним переміщенням наркотиків і зброї УПМП Харківської митниці ДФС ОСОБА_14 , ОСОБА_8 повідомив, що виявлена речовина рослинного походження є коноплею, яка належить йому та яку він намагався перемістити на територію РФ для власного споживання та самостійно продемонстрував три згортки з коноплею у своїх кросівках. В подальшому під час огляду місця події слідчим подальшому під час огляду місця події слідчим СБУ було виявлено та вилучено у кросівках, які належать громадянину України ОСОБА_8 три згортки з речовиною рослинного походження, про що був складений відповідний протокол.
Згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України в Харківській області № 307 від 18.02.2017 року вилучена у ОСОБА_8 в ході проведення огляду місця події 17.02.2017 року речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом, загальною масою в перерахунку на суху речовину 12,7024 грама.
Згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України в Харківській області № 406 від 05.04.2017 року психоактивне начало ТГК (тетрагідроканабінол) та інші канабіноїди були виявлені на зрізах нігтьових пластин пальців рук громадянина України ОСОБА_8 , що може вказувати на факт самостійного поміщення ОСОБА_8 канабісу до його кросівок.
Окрім цього, згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України в Харківській області № 478 від 06.04.2017 року на внутрішній поверхні кросівок, які належать громадянину України ОСОБА_8 та які було вилучено під час огляду місця події 17.02.2017 року, виявлено психоактивний компонент канабісу тетрагідроканабінол.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок районного суду змінити, виключити з вироку призначення додаткового покарання конфіскації майна, а також на підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу захисник зазначає про те, що судом першої інстанції необґрунтовано та всупереч вимог норм ч.2 ст.59 КК України призначено ОСОБА_8 додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки його підзахисний вчинив інкримінований злочин, передбачений ч.2 ст.15 - ч.2 ст.305 КК України, без корисливого мотиву. Крім того, апелянт вказує на те, що суд при призначенні покарання ОСОБА_8 належним чином не врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується, має вагітну дружину, працює та одночасно навчається, визнав вину та щиро розкаявся, допомагає батькам та хворому брату, має на утриманні позашлюбну п`ятирічну дитину, у зв`язку з чим, на думку захисника, виправлення ОСОБА_8 можливо без ізоляції від суспільства.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту в повному обсязі, думку прокурора, щодо законності та обґрунтованості оскаржуваного судового рішення, колегія суддів, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст.ст. 404, 421 КПК України, вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах доводів захисника, колегія суддів виходить з вимоги, передбаченої нормою ч.2 ст.59 КК України, згідно якої конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК України.

Крім того, належить врахувати правові висновки, які зазначені в постанові Верховного Суду України від 4 квітня 2011 року (справа № 5-1кс11), про те, що норми Особливої частини КК України мають базуватися на нормах Загальної частини КК України. Це спеціально зазначено законодавцем у статті 65 КК України, якою встановлено загальні засади призначення покарання. Згідно з частиною першою цієї статті суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини КК України. Ураховуючи ці положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції статті Особливої частини КК України, а й із тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язані з призначенням покарання, здатні вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і міри, в тому числі й тих положень, що передбачені частиною другою статті 59 КК України.
Так, виключається призначення конфіскації майна, яка передбачена у санкції як обов`язкове додаткове покарання при засудженні за злочин, який не є корисливим і тому не відповідає вимогам (підставам) призначення конфіскації майна, встановленим у ч. 2 ст. 59 КК України. Тому, якщо між санкцією статті Особливої частини КК України і відповідними приписами норм Загальної частини КК України виникає колізія, то пріоритет при її вирішенні повинен надаватися останнім. Саме з таких позицій виходить і ВСУ у своїх рішеннях, що є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму закону, та для всіх судів України.

Колегія суддів вбачає, що у суду першої інстанції не було правових та фактичних підстав застосування норм, передбачених ч.2 ст.59 КК України, а саме призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна за вчинення закінченого замаху на переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу (контрабанда), а також за незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу без мети збуту, оскільки умислом обвинуваченого не охоплювався будь-який корисливий мотив і такі дані не були встановлені ані під час досудового розслідування, ані під час судового розгляду.
За таких обставин, колегія суддів погоджується зі слушністю доводів захисника в частині необхідності зміни вироку шляхом виключення з оскаржуваного вироку рішення суду пропризначення ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Разом з цим, апеляційні доводи захисника в частині можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, на думку колегії суддів, не відповідають вимогам ч.2 ст.50 КК України. Призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 остаточного покарання відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення на строк 5 років в умовах ізоляції від суспільства , відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Колегія суддів дійшла висновку про те, що при призначені покарання, суд у повній мірі врахував вимоги кримінального закону, що містяться у нормах ст.ст. 50, 65, 66 КК України, а саме додержуючись принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання, а також врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, одружений, та правильно встановив наявність обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, - щире каяття, та відсутність обставин, що його обтяжують. При цьому належить врахувати, що згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, тобто судове рішення повинно виконувати функцію особистої та загальної превенції. Такий вид і міра покарання, на думку колегії суддів, буде достатнім покаранням для виправлення засудженого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Разом з цим, колегія суддів не ставить під сумнів дані щодо вагітності дружини обвинуваченого, але ця обставина, а також наявність стійких сімейних зв`язків, не можуть істотно зменшувати ступень тяжкості вчинених злочинів та бути достатніми підставами для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, на підставі норм ст.75 КК України.

Згідно даних кримінального провадження та доводів поданої апеляційної скарги захисника (арк.41-43 т.2), об`єктивно відсутні інші обставини, які пом`якшують або істотно зменшують ступінь тяжкості вчинених злочинів, ніж ті, що встановлені судом, а твердження щодо їх наявності повністю спростовуються висновками суду, зазначеними в оскаржуваному вироку (арк.34-38 т.2).

Таким чином, призначене судом першої інстанції остаточне покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, тобто в умовах його реального відбування, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ч.2 ст.50 та ст. 65 КК України, оскількиза своїм видом і розміром є справедливим, через що підстав для застосування норм ст.75 КК України за доводами захисника - колегія суддів не вбачає.

Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку, не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404; 405; 407 ч. 1 п. 2; 408 ч.1 п.4; 409 ч.1 п.4; 413 ч.1 п.1; 418; 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 06 липня 2017 року, хвалений стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Виключити із резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації майна за ч.2 ст.15 ч.2 ст.305 КК України, а також за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України.
Вважати ОСОБА_8 засудженим до остаточного покарання, на підставі ч.1 ст.70 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 - в той самий строк з дня отримання ним копії повного тексту судового рішення.
Судді

________________ ______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_15 ОСОБА_3