УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.12.2017 року Херсонський міський суд Херсонської області у складі:
слідчого-судді: ОСОБА_1 ,
при секретарі: ОСОБА_2 ,
за участю прокурора: ОСОБА_3 ,
заявника - захисника ОСОБА_4 ,
перекладача: ОСОБА_5 ,
затриманого: ОСОБА_6 ,
розглянувши скаргу адвоката ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_6 на рішення про видачу особи (екстрадицію),
встановив:
Адвокат ОСОБА_4 звернулася до слідчого судді зі скаргою в інтересах ОСОБА_6 , в якій просила: поновити строк на оскарження Наказу Міністерства юстиції України «Про видачу (екстрадицію) ОСОБА_7 з України в Російську Федерацію для притягнення до кримінальної відповідальності» від 22.04.2013 року за № 758/5; скасувати Наказ Міністерства юстиції України «Про видачу (екстрадицію) ОСОБА_7 з України в Російську Федерацію для притягнення до кримінальної відповідальності» від 22.04.2013 року за № 758/5.
В обґрунтування скарги посилалася на те, що Наказом Міністерства юстиції України «Про видачу (екстрадицію) ОСОБА_7 з України в Російську Федерацію для притягнення до кримінальної відповідальності» від 22.04.2013 року за № 758/5, прийнято рішення про видачу ОСОБА_6 в Російську Федерацію для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «г» ч. 2 ст. 158 КК Російської Федерації (замах на крадіжку, тобто таємне викрадення чужого майна групою осіб за попередньою змовою, з одягу, який знаходився при потерпілому, при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від волі цієї особи).

Фактичне виконання наказу відстрочено до відбуття ОСОБА_6 покарання за вироком Сімферопольського районного суду АРК від 25.07.2012 року.

ОСОБА_6 не було ознайомлено із запитом про його видачу, не повідомлено у зв`язку із якими кримінальними правопорушеннями надійшов запит про його видачу, не було роз`яснено права мати захисника і побачення з ним за умови, що забезпечують конфіденційність спілкування.

Окрім викладеного, під час проведення екстрадиційної перевірки та складення висновку за результатами розгляду запиту про видачу (екстрадицію) ОСОБА_6 , достеменно було відомо, про те що останній є громадянином Узбекистану та не володіє письмом російської чи української мови.

Не зважаючи на викладене, висновок містить протиріччя, та зазначає, що ОСОБА_6 є громадянином Російської Федерації, тому жодних перекладів узбецькою мовою не здійснено, що в подальшому позбавило можливості в його оскарженні та розумінні суті прийнятого рішення, позбавлені права заявляти клопотання, користуватись послугами перекладача, отримувати переклад судового рішення.

Зважаючи на порушення вимог закону у вчасному отриманні ОСОБА_6 запиту іноземної держави на його видачу до прийняття відповідного рішення, а також самого рішення про його видачу у вигляді наказу Міністра юстиції України від 22.04.2013 року та відсутності належного їх перекладу, унеможливили останнього зрозуміти значення цих процесуальних документів, вчасно їх оскаржити та відповідно звернутись із заявою до ДМС України про отримання громадянства України.

Так, головною підставою для перегляду наказу Міністерства юстиції України «Про видачу (екстрадицію) ОСОБА_7 з України в Російську Федерацію для притягнення до кримінальної відповідальності» від 22.04.2013 року за № 758/5, є набуття ОСОБА_6 громадянства України за територіальним походженням.

Так, на виконання вимог закону, рідна бабуся ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до ІНФОРМАЦІЯ_2 народилась на території України, що підтверджується відповідними копіями документів, які долучені до апеляційної скарги,

Окрім викладеного, у відповідності до ст. 10 Європейської конвенції про видачу правопорушників 1957 рік, Додаткового протоколу 1975 року та Другого додаткового протоколу 1978 року до Конвенції, видача не здійснюється, якщо відповідна особа, згідно із законодавством запитуючої або запитуваної Сторони, не підлягає переслідуванню чи покаранню у зв`язку із закінченням строку давності.

Обвинувачується у скоєні злочину середньої тяжкості, а саме злочину, передбаченого ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «г» ч. 2 ст. 158 КК Російської Федерації, що відповідає ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за яке передбачено покарання у вигляді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк.

Згідно ч. 1 ст. 49 КК України, до злочинів середньої тяжкості застосовуються строки давності у п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

Зважаючи на те, що інкримінуємий злочин був вчинений ще в 2009 році, строки давності притягнення до кримінальної відповідальності спливли 2014 році.

Про прийняте рішення захиснику ОСОБА_6 , ОСОБА_4 , стало відомо з часу укладення договору про надання правової допомоги, а саме з 28.11.2017 року.

На час звернення зі скаргою, у відношенні ОСОБА_6 ухвалою слідчого судді Білозерського районного суду Херсонської області від 04.12.2017 року у відношенні ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) строком до 03.02.2018 року для забезпечення його фактичної передачі з України в Російську Федерацію з утриманням в Державній установі «Херсонський слідчий ізолятор», що послугувало підставою для звернення до слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області, в межах територіальної юрисдикції державної установи.

В судовому засіданні заявник підтримала подану нею скаргу, просила її задовольнити з викладених в ній підстав. Пояснила, що строки на оскарження наказу про видачу її підзахисного пропущено з поважних причин зважаючи на порушення вимог закону у вчасному отриманні ОСОБА_6 запиту іноземної держави на його видачу до прийняття відповідного рішення, а також самого рішення про його видачу у вигляді наказу Міністра юстиції України від 22.04.2013 року та відсутності належного їх перекладу, унеможливили останнього зрозуміти значення цих процесуальних документів, вчасно їх оскаржити та відповідно звернутись із заявою до ДМС України про отримання громадянства України. Що стосується оскаржуваного наказу, то головною підставою для його перегляду є набуття Полещуком громадянства України за територіальним походженням. Крім того, вказала, що під час розгляду питання про екстрадицію Полещука судом було порушено його право на захист, а також останньому не надано перекладача, хоча її підзахисний не розуміє ні російську, ні українську мови.

ОСОБА_6 підтримав свого захисника, пояснивши, що дійсно своєчасно не отримував оскаржуваний наказ, а розписка, що надано прокурором, написана не ним.

Прокурор просила відмовити в задоволенні скарги, оскільки, по-перше, скаржником пропущено строк на звернення до суду зі скаргою, так як Полещук отримав наказ про екстрадицію ще 30.05.2013 року про що надав відповідну розписку. Крім того, він не є громадянином України, тому підстав для перегляду оскаржуваного наказу немає.

Слідчий суддя, заслухавши пояснення учасників процесу, дослідивши надані матеріали, вважає, що скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до ст. 589 КПК України у видачі особи іноземній державі відмовляється у разі, якщо:

1) особа, стосовно якої надійшов запит про видачу, відповідно до законів України на час прийняття рішення про видачу (екстрадицію) є громадянином України;

2) злочин, за який запитано видачу, не передбачає покарання у виді позбавлення волі за законом України;

3) закінчилися передбачені законом України строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності або виконання вироку за злочин, за який запитано видачу;

4) компетентний орган іноземної держави не надав на вимогу центрального органу України додаткових матеріалів або даних, без яких неможливе прийняття рішення за запитом про видачу (екстрадицію);

5) видача особи (екстрадиція) суперечить зобов`язанням України за міжнародними договорами України;

6) наявні інші підстави, передбачені міжнародним договором України.

Особа, якій надано статус біженця, статус особи, яка потребує додаткового захисту, або їй надано тимчасовий захист в Україні, не може бути видана державі, біженцем з якої вона визнана, а також іноземній державі, де її здоров`ю, життю або свободі загрожує небезпека за ознаками раси, віросповідання (релігії), національності, громадянства (підданства), приналежності до певної соціальної групи або політичних переконань, крім випадків, передбачених міжнародним договором України.

У разі відмови у видачі з мотивів громадянства та наявності статусу біженця або з інших підстав, що не виключають здійснення кримінального провадження, за клопотанням компетентного органу іноземної держави Генеральна прокуратура України доручає здійснення досудового розслідування стосовно цієї особи в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно ст. 290 КПК України після вивчення матеріалів екстрадиційної перевірки центральний орган України приймає рішення про видачу особи (екстрадицію) або відмову у видачі (екстрадиції) іноземній державі. Рішення виноситься керівником центрального органу України або уповноваженою ним особою.

Про своє рішення центральний орган України повідомляє компетентний орган іноземної держави, а також особу, щодо якої воно прийнято.

У разі прийняття рішення про видачу (екстрадицію) такій особі вручається його копія. Якщо впродовж десяти днів зазначене рішення не оскаржено до суду, організовується фактична видача цієї особи компетентним органам іноземної держави.

Рішення про видачу особи (екстрадицію) не може бути прийнято, якщо така особа подала заяву про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи скористалася відповідно до законодавства правом на оскарження рішення щодо зазначених статусів, до остаточного розгляду заяви, у порядку, встановленому законодавством України. Інформація про подання особою зазначених заяв або оскарження відповідних рішень не надається іноземній державі, що надіслала запит.

Статтею 591 КПК України передбачено, що рішення про видачу особи (екстрадицію) може бути оскаржено особою, стосовно якої воно прийняте, її захисником чи законним представником до слідчого судді, в межах територіальної юрисдикції якого така особа тримається під вартою. Якщо до особи застосовано запобіжний захід, не пов`язаний із триманням під вартою, скарга на рішення про видачу такої особи (екстрадицію) може бути подана до слідчого судді, в межах територіальної юрисдикції якого розташований відповідний центральний орган України.

Якщо скаргу на рішення про видачу подає особа, яка перебуває під вартою, уповноважена службова особа місця ув`язнення негайно надсилає скаргу до слідчого судді і повідомляє про це відповідну регіональну прокуратуру.

При розгляді скарги слідчий суддя не досліджує питання про винуватість та не перевіряє законність процесуальних рішень, прийнятих компетентними органами іноземної держави у справі стосовно особи, щодо якої надійшов запит про видачу (екстрадицію).

За результатами розгляду слідчий суддя виносить ухвалу, якою:

1) залишає скаргу без задоволення;

2) задовольняє скаргу і скасовує рішення про видачу (екстрадицію).

Слідчий суддя встановив, що Наказом Міністерства юстиції України від 22.04.2013 року № 758/5 прийнято рішення про видачу ОСОБА_7 в Російську Федерацію для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 30, п. «а», «г» ч. 2 ст. 158 (замах на крадіжку, тобто таємне викрадення чужого майна групою осіб за попередньою змовою. З одягу, який знаходився при потерпілому, при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від волі цієї особи) Кримінального кодексу Російської Федерації.

При цьому, відстрочено фактичну передачу ОСОБА_7 в Російську Федерацію до відбуття ним покарання або звільнення від покарання, призначеного вироком Сімферопольського районного суду АР Крим від 25.07.2012 року.

30.05.2013 року вказаний наказ був отриманий ОСОБА_6 , що підтверджується копією відповідної розписки. Вказаний факт останнім не спростовано, а його заява є голослівною. Так, факт вручення ОСОБА_6 вказаного наказу підтверджується не лише його розпискою, а й довідкою Дар`ївської виправної колонії від 30.05.2013 року № 26/2/3-П, довідкою Дар`ївської виправної колонії за підписом в.о. начальника відділу по контролю за виконанням судових рішень, свідченнями з Прокуратури Херсонської області від 14.06.2013 року.

Адвокатом вказано дві підстави для задоволення скарги, а саме, що ОСОБА_6 набув громадянства України за територіальним походженням, а також те, що порушені його права на захист.

Так, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 589 КПК України у видачі особи іноземній державі відмовляється у разі, якщо особа, стосовно якої надійшов запит про видачу, відповідно до законів України на час прийняття рішення про видачу (екстрадицію) є громадянином України.

Відповідно до ст. 6 Європейської конвенції про видачу правопорушників від 13.12.1957 року договірна сторона має право відмовити у видачі своїх громадян.

Кожна Договірна Сторона у заяві, зробленій під час підписання або здачі на зберігання своєї ратифікаційної грамоти чи свого документа про приєднання, може визначити, у тому, що її стосується, термін "громадянин" за змістом цієї Конвенції.

Громадянство визначається під час ухвалення рішення стосовно видачі правопорушника. Однак, якщо відповідна особа вперше визнається громадянином запитуваної Сторони впродовж періоду від моменту ухвалення рішення і до моменту передбаченої видачі, запитувана Сторона може скористатися положенням, що міститься у підпункті "а" цієї статті.

Разом з тим, на час прийняття рішення про видачу (екстрадицію), а саме 22.04.2013 року ОСОБА_6 не був громадянином України, оскільки заява про набуття громадянства подана останнім лише 01.12.2017 року. Наразі ОСОБА_6 перебуває під вартою в ДУ "Херсонський слідчий ізолятор" на підставі ухвали Білозерського районного суду Херсонської області від 04.12.2017 року про застосування до нього екстрадиційного арешту. Міністерство юстиції України 18.12.2017 року звернулося з прохонням до компетентних органів видати Полещука правоохоронним органам Російської Федерації до 20.01.2018 року.

Таким чином, Полещук не визнаний громадянином запитуваної Сторони впродовж періоду від моменту ухвалення рішення і до моменту його передбаченої видачі.

Що стосується посилання заявника на п. 3 ч. 1 ст. 589 КПК України, а саме, що на даний час закінчилися передбачені законом України строки давності притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за злочин, за який запитано видачу, то воно є необґрунтованим з огляду на таке.

Полещук обвинувачується у скоєні злочину середньої тяжкості, а саме злочину, передбаченого ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «г» ч. 2 ст. 158 КК Російської Федерації, що відповідає ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за яке передбачено покарання у вигляді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк.

Згідно ч. 1 ст. 49 КК України, до злочинів середньої тяжкості застосовуються строки давності у п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло п`ятнадцять років.

Як вбачається з матеріалів клопотання ОСОБА_6 оголошений в розшук компетентними органами Російської Федерації 18.05.2010 року, тому строки давності притягнення до кримінальної відповідальності останнього не спливли.

Посилання захисника на порушення права на захист ОСОБА_6 не знайшло свого підтвердження в ході розгляду справи, оскільки заявником не надано жодного доказу того, що її підзахисний потребував допомоги адвоката та звертався з клопотанням про призначення йому захисника, однак йому в цьому було відмовлено. Крім того, як вбачається з вищезазначеної розписки ОСОБА_6 останній володіє російською мовою, оскільки розписка написана ним власноручно саме на російській мові. В судовому засіданні під час розгляду даної скарги Полещук також надавав пояснення саме російською мовою. Крім того, з розписки вбачається, що ще 30.05.2013 року останній був повідомлений про екстрадицію до РФ і заперечував проти цього, однак не вчиняв жодних дій, спрямованих на отримання громадянства України, призначення йому захисника, оскарження відповідного наказу.

Клопотання захисника про поновлення строків для звернення до суду з даною скаргою підлягає задоволенню, оскільки до 28.11.2017 року (дата укладення договору про надання правової допомоги) ОСОБА_6 захисника не мав.

На підставі викладеного, керуючись ст. 589, 590, 591 КПК України,
ухвалив:
Поновити строк на оскарження Наказу Міністерства юстиції України «Про видачу (екстрадицію) ОСОБА_7 з України в Російську Федерацію для притягнення до кримінальної відповідальності» від 22.04.2013 року за № 758/5.
Відмовити в задоволенні скарги про скасування Наказу Міністерства юстиції України «Про видачу (екстрадицію) ОСОБА_7 з України в Російську Федерацію для притягнення до кримінальної відповідальності» від 22.04.2013 року за № 758/5, за необґрунтованістю.
Ухвала слідчого судді може бути оскаржена до Апеляційного суду Херсонської області особою, щодо якої прийнято рішення, її захисником, чи законним представником, прокурором, протягом п`яти днів з дня його проголошення.
Подача апеляційної скарги на ухвалу зупиняє набрання нею законної сили та її виконання.
Слідчий суддяОСОБА_1