АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 січня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
ОСОБА_5
розглянувши матеріали кримінального провадження №0013834 за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 29 червня 2016 року, яким
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 17 жовтня 1996 року Ватутінським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 141, ч. 3 ст. 140, 42 КК України на 4 роки позбавлення волі, з конфіскацією майна, звільнений 16 вересня 1998 року на підставі Закону України "Про амністію" від 24 липня 1998 року;
- 29 серпня 2000 року Ватутінським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 140, ст. 17,140 ч. 3, 42 КК України на 5 років позбавлення волі, з конфіскацією майна; звільнений 11 серпня 2004 року умовно- достроково на 9 місяців 3 дня;
- 25 березня 2008 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі; звільнений 15 грудня 2010 року умовно-достроково на 1 рік 2 місяці 28 днів;
- 10 червня 2011 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, 71 КК України на 2 роки 6 місяців позбавленні волі, звільнений 18 вересня 2013 року по відбуттю строку покарання;
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту залишено без змін.
Цим же вироком вирішено питання цивільного позову, речових доказів та судових витрат,
за участю сторін судового провадження
прокурора - ОСОБА_8
захисника - ОСОБА_9
обвинуваченого - ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що він 11 вересня 2015 року з метою повторного викрадення чужого майна вступив в злочинну змову з ОСОБА_10 , заздалегідь розподіливши злочинні ролі для вчинення крадіжки з помешкання громадян. Цього ж дня, ОСОБА_10 на автомобілі «Хундай Елантра» державний номерний знак НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_7 приблизно о 15.30 год. приїхали до житлового будинку АДРЕСА_3 , де обрали об`єктом свого злочинного посягання майно, що знаходилось в квартирі АДРЕСА_4 даного будинку.
Реалізовуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_7 за допомогою заздалегідь заготовлених предметів для вчинення крадіжки, а саме викруток, пошкодив замок вхідної двері, про що сповістив шляхом телефонного дзвінка ОСОБА_10 , який знаходився біля під`їзду та спостерігав за навколишньою обстановкою з метою подачі сигналу тривоги.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_10 , діючи за чітким розподілом ролей, з метою спільного особистого збагачення за рахунок чужого майна, передав ОСОБА_7 рюкзак для схову майна, яке мали викрасти, та знову став спостерігати за навколишньою обстановкою з метою невикриття їхніх спільних злочинних дій, тримаючи з останнім безперервний мобільний зв`язок.
В подальшому ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність спільних злочинних дій, незаконно проник до приміщення квартири АДРЕСА_5 , де переконавшись, що сторонні особи за злочинними діями не спостерігають, а тому, будучи впевненим, що його дії залишаться не поміченими, обшукав приміщення квартири, звідки таємно викрав належне майно ОСОБА_11 , а саме ноутбук марки «Asus» вартістю 6000 грн., масажний пояс марки «NugaBestNM-90» вартістю 6000 грн., золоту каблучку у вигляді гілочок вагою 3 грама вартістю 700 грн., золоту каблучку з трьома камінцями церконія вагою 2,5 грама вартістю 550 грн., предмети біжутерії у вигляді двох намист та сережок загальною вартістю 410 грн., набір косметики марки «Оріфлейм» загальною вартістю 300 грн., ювілейну медаль з нагоди 50-річчя ОСОБА_12 з ланцюжком у вигляді державних монет України загальною вартістю 230 гривень, непрацюючий мобільний телефон марки «Соні Еріксон» вартістю 100 грн., фотоапарат марки «Олімпус» вартістю 900 грн., картинне полотно у вигляді пасхального рушника, частково вишитий бісером, з коробкою наповненою бісером загальною вартістю 500 грн., посвідчення водія, медичну довідку талон попередження на ім`я ОСОБА_11 , що матеріальної цінності для потерпілої не становить.

Після чого, ОСОБА_10 та ОСОБА_7 на автомобілі «Хундай Елантра» державний номерний знак НОМЕР_2 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли та, маючи реальну можливість розпорядитися викраденим на власний розсуд, разом із викраденим майном були затримані працівниками міліції.
В результаті своїх спільних злочинних дій, які полягли у таємному викраденні чужого майна за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, ОСОБА_10 та ОСОБА_7 завдали матеріального збитку потерпілій ОСОБА_11 на загальну суму 15690 грн.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 зазначає про те, що судом першої інстанції проігноровано дані про підвищену суспільну небезпеку особи ОСОБА_7 , який раніше неодноразово засуджувався до покарань у виді позбавлення волі за вчинення корисливих злочинів, які відбував реально, останній раз звільнився 18 вересня 2013 року з Білоцерківської ВК №35 по відбуттю строку покарання. Викладене свідчить, що обвинувачений жодних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став.
Також, на думку прокурора, суд першої інстанції припустився помилки і безпідставно застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, оскільки, як зазначає апелянт, враховуючи наведені дані про особу обвинуваченого та обставини вчиненого ним діяння, що відноситься до тяжких злочинів, беручи до уваги його наполегливе прагнення вести злочинний спосіб життя, тільки реальне відбування покарання у виді позбавлення волі може сприяти досягненню цілей, визначених у ст. 65 КК України.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на те, що ОСОБА_7 працює, виховує двох неповнолітніх дітей дружини від першого шлюбу, у нього на утриманні перебуває хвора мати, що свідчить про те, що обвинувачений зробив для себе належне висновки, дослідивши матеріали кримінального провадження, а також за клопотанням сторони захисту додатково надані відомості, які характеризують особу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги та розглянувши справу в її межах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів доходить наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб, повторно, з проникненням у житло.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні вказаного у вироку злочину та кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому - щире каяття, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей ОСОБА_13 та ОСОБА_14 та матір, яка страждає на ряд тяжких захворювань, за відсутності обставин, які обтяжують покарання, і обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України.

В апеляції прокурора не заперечується судове рішення щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання і, прохаючи про скасування вироку в частині призначення покарання, прокурор просить апеляційну інстанцію призначити за видом і розміром таке ж покарання, яке було призначено судом першої інстанції.

Отже, підстав для скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання немає, а тому апеляція прокурора не може бути задоволена в повному об`ємі.

Колегія суддів вважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування судом положень ст. 75 КК України та необґрунтоване звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Згідно до роз`яснень, які містяться в абзаці 2 пункту 9 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 23 жовтня 2003 року, із змінами та доповненнями, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався і, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не навів у вироку доводів на підтвердження прийнятого рішення, які б давали суду підстави дійти висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції не враховано фактичні обставини даного кримінального правопорушення, роль та ступінь участі обвинуваченого під час вчинення злочину, характер та мотиви вчинення, а також дані щодо особи обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, в т.ч. і за вчинення тяжких злочинів, відбував покарання реально і після звільнення з місць позбавлення волі 18 вересня 2013 року на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та, маючи не зняту і непогашену у встановленому законом порядку судимість скоїв повторно злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, на що обґрунтовано посилається в апеляційній скарзі прокурор.

Враховуючи наведене, колегія суддів приймає до уваги доводи апеляції прокурора про те, що згадані вище обставини провадження не давали суду першої інстанції підстав для висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі.

За таких обставин висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України колегія суддів вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам вказаної статті, а тому вирок суду в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням підлягає скасуванню з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку, за яким засуджений , умає реально відбувати покарання, призначене йому за вироком суду першої інстанції.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 слід обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року колегія суддів вважає необхідним зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 у вказаному кримінальному провадженні з 11 вересня 2015 року до 9 листопада 2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

З А С У Д И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 29 червня 2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком на підставі ст.. 75 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України на 5 років позбавленні волі.

В решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 29 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку апеляційного суду до виконання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення у межах даного кримінального провадження з 11 вересня 2015 року до 9 листопада 2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня його проголошення, особою, яка перебуває під вартою, - з дня вручення копії вироку.

Судді:

______________ _______________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3