Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
03 жовтня 2017 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000211 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, працюючого директором ПП АТТ Партнер, раніше судимого вироком Радивилівського районного суду від 04 листопада 2013 року за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України, який ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 21 січня 2014 року змінено та призначено остаточне покарання - два роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком в один рік, 05 лютого 2015 року ухвалою Дубенського міськрайонного суду звільненого від відбування покарання по закінченню випробувального терміну, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за участю учасників судового провадження: прокурора - ОСОБА_6 , захисника - ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 , представника потерпілої - ОСОБА_9 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Згідно із вироком Дубенського міськрайонного суду від 23 травня 2016 року ОСОБА_5 в травні 2013 року, маючи умисел на заволодіння чужим майном, під приводом продажу дощок модрини обрізної, заволодів шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_8 в сумі 17100 грн, за наступних обставин.

ОСОБА_5 , опублікувавши на сайті за інтернет адресою ІНФОРМАЦІЯ_2 неправдиві відомості про продаж дощок модрини обрізної, отримав від ОСОБА_8 замовлення, якій, через мобільний телефон за допомогою можливостей електронної пошти інтернет-сайту yandex/ua з власної поштової скриньки під назвою ІНФОРМАЦІЯ_3 , надіслав на її електронну скриньку ІНФОРМАЦІЯ_4 інформацію про те, що він на умовах стовідсоткової передоплати може продати та доставити для ОСОБА_8 11.5 куб.м. дошки модрини обрізної вартістю 17100 грн, наміру на поставку якої не мав. ОСОБА_8 , погодившись на пропозицію ОСОБА_5 , двома платежами 31.05.2013 року на суму 9000 грн та 18.06.2013 року на суму 8100 грн здійснила оплату на рахунок ОСОБА_5 № НОМЕР_1 , відкритого в банку ПАБ Укрсиббанк, за обіцяні ним послуги.

ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, і призначено покарання три роки обмеження волі.

Судом постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_8 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 88980 грн, на відшкодування моральної шкоди - 5000 грн і 1500 грн за надання правової допомоги та вирішено питання щодо речових доказів у справі.

У поданій на вирок суду апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 ставить питання про скасування вироку і його виправдання.

При цьому вказує, що суд обґрунтував оскаржуваний вирок висновками, які не відповідають фактичним обставинам справи, сумнівними і недопустимими, на його думку, доказами, оскільки між ним та потерпілою виникли цивільно-правові відносини, які повинні вирішуватись в порядку цивільного судочинства та повністю спростовують, як наявність в його діях умислу на незаконне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_8 , так і наявність кваліфікуючої ознаки повторності, передбаченої ч. 2 ст. 190 КК України. Також покликається на порушення судом вимог закону щодо вирішення цивільного позову, зокрема, що стосується відшкодування на користь потерпілої 88980 грн матеріальної шкоди, оскільки оскаржуваний вирок в цій частині не містить жодних обґрунтувань та не підтверджений належними та допустимими доказами.
В запереченнях на апеляційну скаргу потерпіла ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок залишити без зміни і доводить, що всі твердження та вимоги апелянта, наведені в скарзі, є необґрунтованими і суперечать обставинам кримінального провадження, яким суд першої інстанції дав належну юридичну оцінку.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_10 на підтримання апеляційної скарги, думку прокурора, потерпілої ОСОБА_8 та її представника-адвоката ОСОБА_9 , які вважають вирок законним і просять залишити його без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_5 , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, за який його засуджено, підтверджується сукупністю доказів, розглянутих в судовому засіданні, яким дана правильна юридична оцінка, і є обґрунтованим.

Покликання апелянта щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, побудованих на сумнівних, з його погляду, доказах, а також доводи ОСОБА_5 щодо відсутності в його діях умислу на незаконне заволодіння шляхом обману коштами потерпілої, спростовуються зібраними у справі доказами, і не заслуговують на увагу.
З технічного носія інформації перебігу судового розгляду провадження вбачається, що потерпіла ОСОБА_8 в травні 2013 року через інтернет-сайт домовилася із. ОСОБА_5 про купівлю будівельної деревини - дощок модрини. В телефонному режимі між ними було погоджено специфікацію та вартість деревини, яка становила 17100 грн. Згідно надісланих обвинуваченим їй реквізитів та паспортних даних, нею було здійснено два платежі - 31.05.2013 року в сумі 9000 грн та 18.06.2013 року в сумі 8100 грн на банківський рахунок ОСОБА_5 , який обіцяв виконати замовлення до осені 2013 року, однак, обдурив її, постійно переносив дату поставки деревини, а згодом взагалі не відповідав на її неодноразові дзвінки та повідомлення. Сплачені нею кошти ОСОБА_5 було повернуто лише після надходження кримінального провадження до суду, тобто майже через три роки.

Зазначені показання потерпілої узгоджуються і з показами обвинуваченого ОСОБА_5 , який не заперечив факту замовлення через інтернет-сайт ОСОБА_8 у нього дошки модрини та перерахування останньою на його рахунок двома платежами 31.05.2013 року та 18.06.2013 року суми 17100 грн, однак вважає, що між ним і потерпілою виникли цивільно-правові відносини, які повинні вирішуватись в порядку цивільного судочинства.

Згідно показань свідка ОСОБА_11 майстра, який мав облаштовувати паркан для ОСОБА_8 , слідує, що ним зазначені роботи не було виконано, оскільки ОСОБА_5 не поставив дошки модрини, у зв`язку з чим він неодноразово телефонував ОСОБА_5 з вимогою виконати свої зобов`язання для проведення робіт, на що ОСОБА_5 обмежувався обіцянками.
Факт шахрайського заволодіння грошовими коштами ОСОБА_8 обвинуваченим підтверджено протоколом огляду інтернет-сайту оголошень від 21.03.2014 року, яким встановлено, що на сайті оголошень розміщене оголошення про продаж дошки обрізної модрини із зазначенням контактного телефону, яким користується ОСОБА_5 ( т. 1 а.с. 56-58); протоколами огляду електронної пошти та соціальної мережі Однокласники від 10.11.2014 року, згідно яких слідує, що ОСОБА_8 та ОСОБА_5 в період 2013 року - січня 2014 року вели переписку на рахунок поставки деревини-модрини, зокрема ОСОБА_8 отримано від абонента ОСОБА_12 три графічні файли 1, 2-3 та 10-11 сторінки паспорту громадянина України на ім`я ОСОБА_5 та прикріплений документ специфікація дошок ( т. 1 а.с. 59-70, 71-78), платежами, внесеними ОСОБА_8 на банківський рахунок ОСОБА_5 ( т. 1 а.с. 12), а згодом ОСОБА_5 було заблоковано сторінку потерпілої на інтернет-сайті, що свідчить про його небажання виконувати свої зобов`язання, або ж повертати кошти потерпілій; роздруківками з`єднань, з яких вбачається, що потерпіла неодноразово телефонувала до ОСОБА_5 , однак останній не відповідав на телефонні дзвінки.

Враховуючи, що зазначені вище докази були отримані відповідно до положень кримінально-процесуального законодавства України, узгоджуються між собою і не суперечать один одному, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обгрунтовано взяв до уваги досліджені докази, підстав для визнання яких неналежними чи недопустимими не вбачається, і вірно прийшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

Відповідно до ст. 190 КК України шахрайство це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього.

Шахрайство, вчинене шляхом обману, має в собі такий елемент, як небажання особи повертати отримане майно (права на майно) або іншим чином відшкодовувати завдану потерпілому майнову шкоду попри усні чи письмові зобов`язання. Причому таке небажання має виникнути вже під час отримання майна.

Покликання ОСОБА_5 щодо виникнення між ним та потерпілою саме цивільно-правових відносин є необгрунтованими, оскільки матеріали кримінального провадження свідчать, що ОСОБА_5 , заволодівши коштами ОСОБА_8 , фактично не мав деревини-модрини і не відшкодовував завдану потерпілій шкоду, попри усне зобов`язання, протягом трьох років.

Не заслуговують на увагу і твердження апелянта про те, що судом першої інстанції не допитано свідка ОСОБА_13 , а клопотання про його допит безпідставно відхилено, оскільки вказаний свідок був присутній в залі суду на всіх судових засіданнях в суді першої інстанції, що підтверджується технічним звукозаписом.

При обранні покарання обвинуваченому суд, як видно з вироку, дотримався положень ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання та роз`яснень, що містяться в п.п. 2, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) „Про практику призначення судами кримінального покарання, згідно яких судам, з врахуванням ступеня тяжкості злочину, даних про особу ( поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання), його минуле ( зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї ( наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку, матеріальний стан) належить обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочин, і тим, які активно сприяли розкриттю злочину, тощо.
Зокрема, взяв до уваги, що вчинений злочин законом віднесений до категорії злочинів середньої тяжкості, особу ОСОБА_5 , який позитивно характеризується за місцем проживання, однак раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення шахрайських дій ( ч. 2 ст. 190 КК України), відсутність обставин, що обтяжують покарання, і призначив ОСОБА_5 покарання в межах закону, яке відповідає меті запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Твердження апелянта про помилковість застосування судом щодо нього кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ст. 190 КК України повторність, є необґрунтованим, оскільки злочин стосовно ОСОБА_8 ОСОБА_5 було вчинено в період розгляду Радивилівським районним судом кримінальної справи щодо нього за ознаками ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України та до винесення ухвали про його звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку,

Правомірно, на думку колегії суддів, суд першої інстанції стягнув з обвинуваченого на користь потерпілої ОСОБА_8 5000 грн морального відшкодування та 1500 грн правової допомоги за надання потерпілій адвокатом ОСОБА_9 юридичних послуг ( т. 2 а. с. 47).

Поряд з цим, колегія суддів погоджується з доводами апелянта та сторони захисту щодо неправильності вирішення цивільного позову ОСОБА_8 в частині відшкодування заподіяної матеріальної шкоди, зокрема, стягнення на користь потерпілої коштів в сумі 88980 грн, висновок про стягнення якої належним чином судом не обґрунтовано.

Відповідно до вимог ст. 1166 ЦК України та ч. 1 ст. 1167 ЦК України матеріальна і моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними діями, відшкодовується особою, яка її завдала.

Як вбачається із обвинувального акту стосовно ОСОБА_5 , ОСОБА_8 завдана матеріальна шкода в сумі 17100 грн, яка їй відшкодована, що знайшло своє підтвердження при апеляційному розгляді і про що зазначено у вироку суду першої інстанції.
Відповідно до роз`яснень п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 31 березня 1989 року «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна» та п. 24 роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 02 липня 2004 року «Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів» вбачається, що не підлягають розгляду в кримінальній справі позови за вимогами про відшкодування матеріальної шкоди, що не випливають з пред`явленого обвинувачення.
Згідно ч. 3 ст. 10, ч. 1 ст. 60 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Заподіяння матеріальної, фізичної, моральної шкоди, витрати на лікування особи мають підтверджуватися відповідними доказами. Матеріальна шкода, наприклад, може бути підтверджена письмовими доказами (довідками, рахунками, чеками), речовими доказами (пошкодженими речами), висновками експерта.

З позовної та уточненої позовної заяви ОСОБА_8 (т. 2 а.с. 21-27) вбачається, що потерпілій, внаслідок неправомірних дій ОСОБА_5 , завдано ще й матеріальну шкоду в сумі 88980 грн, яка включає в себе ринкову вартість погонного метру замовленої дошки-модрини відповідної якості, що підтверджується ксерокопіями рахунків ФОП ОСОБА_14 від 03 березня 2016 року ( т. 2 а.с. 24).

Однак, дані вимоги не містять вказівок щодо індексу інфляції, відсотків за прострочення договору та упущеної вигоди, а також будь-яких висновків експертів чи спеціалістів щодо суми завданої потерпілій шкоди.

Між тим, питання, які випливають з договірних стосунків, потребують ретельного дослідження, зокрема, проведення складних розрахунків щодо боргу, індексу інфляції, відсотків за договорами та упущеної вигоди, що регулюються цивільним законодавством, і не позбавляє ОСОБА_8 права звернення в порядку цивільного судочинства.
Свій висновок про стягнення з обвинуваченого на користь потерпілої 88980 грн суд першої інстанції належним чином не обгрунтував, і не навів належних та допустимих доказів на його підтвердження, у зв`язку з чим, вирок в цій частині, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 408 КПК України, підлягає зміні, що не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення.

Керуючись ст. ст. 404-405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Дубенського міськрайонного суду від 23 травня 2016 року щодо ОСОБА_5 в частині вирішення цивільного позову змінити.
Зменшити суму стягнення коштів на відшкодування матеріальної шкоди на користь потерпілої ОСОБА_8 до 17100 грн.
В решті вирок залишити без змін.
Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_5 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту проголошення повного тексту ухвали.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3