АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 662/276/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/20/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 лютого 2018 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_9 зі змінами в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у провадженні з доповненями, внесеними заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_10 на вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 19 травня 2017 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Советканд Кедабекського району Азербайджанської РСР, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого 09 липня 2015 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ч.1 ст. 186 КК України допокарання у виді 6 місяців арешту, звільнений з місць позбавлення волі 06 січня 2016 року за відбуттям строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 19 травня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 року позбавлення волі , за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 5 років позбавлення волі .
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Запобіжний захід у цьому кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 обраний у вигляді домашнього арешту.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим в тому , що віну вересні місяці 2016 року умисно, перебуваючи в лісосмузі, розташованій на виїзді с.Метрополь Новотроїцького району Херсонської області, знайшов дикорослий кущ рослини роду коноплі , достовірно знаючи, що виявлена ним рослина є нарковмісною, з якого зірвав (придбав) декілька верхівок, які переніс до будинку за місцем своєї реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , з яких в подальшому шляхом висушування та перетирання виготовив наркотичну речовину, яку час від часу вживав за вказаною адресою, шляхом куріння через спеціально зроблений ним пристрій для куріння (бульбулятор). В послідуючому умисно періодично здійснював зішкрібання екстракту канабісу із внутрішніх стінок пристрою для куріння (бульбулятора) та накопичував речовину, яка відповідно до висновку фізико-хімічної експертизи №31-НР від 11 січня 2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - екстракт канабісу в перерахунку на суху речовину масою 1,352 г, яку зберігав за місцем своєї реєстрації для власного вживання, шляхом куріння, без мети збуту по АДРЕСА_1 , в приміщенні кімнати житлового будинку до моменту виявлення та вилучення її працівниками поліції під час обшуку 08 січня 2017 року.
Крім того, не маючи відповідного дозволу на придбання зброї, ОСОБА_7 у невстановленому слідством місці при невстановлених слідством обставинах діючи умисно, незаконно знайшов (придбав) обріз двоствольної мисливської рушниці моделі ТОЗ-БМ № НОМЕР_1 , 16-го калібру, який відповідно до висновку судово-балістичної експертизи №7-БЗ від 16 січня 2017 року є гладкоствольною вогнепальною зброєю - обрізом двоствольної мисливської рушниці моделі ТОЗ-БМ № НОМЕР_1 , 16-го калібру, виготовленим саморобним способом шляхом укорочування стволів і видалення прикладу, обріз придатний для проведення пострілів набоями 16-го калібру до мисливської гладкоствольної зброї, який привласнив собі та зберігав (мав у володінні) без передбаченого законом дозволу вогнепальну зброю на території домоволодіння у приміщенні господарської будівлі за місцем свого фактичного проживання АДРЕСА_2 , до моменту виявлення та вилучення її працівниками поліції у ході проведення обшуку 12 січня 2017 року.

Дії обвинуваченого кваліфіковані судом за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту та за ч.1 ст.263 КК України, як незаконне поводження зі зброєю, тобто зберігання, придбання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

В апеляційній скарзі зі змінами, поданими 17.08.2017 року адвокат ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого, просить вирок скасувати, справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції
Захисник вказує, що вирок суду належить скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування норм матеріального права.
Адвокат зазначає, що суд побудував висновок про винуватість ОСОБА_11 на недопустимому доказі - протоколі пред`явлення предмету для впізнання , який отриманий із порушенням вимог ст. 229 КПК України. В порушення цих вимог слідчий перед проведенням слідчої дії не опитав ОСОБА_12 про ознаки предмету, обріз для впізнання був пред`явлений в одному екземплярі . Суд у вироку неправильно виклав свідчення свідка ОСОБА_13 , який був понятим при проведені вказаної слідчої дії.
Захисник стверджує, що в травні 2017 року з`явилися обставини, які свідчили про упередженість судді ОСОБА_1 , який розглянув по суті цивільну справу за позовом ОСОБА_7 до Наливайка про відшкодування моральної шкоди, та відмовив у задоволенні позову, отже прийняв позитивне рішення на користь ОСОБА_12 . Враховуючи , що у даному кримінальному провадженні ОСОБА_12 був головним свідком, суддя мав заявити собі самовідвід. Апелянт вважає, що той факт , що сторони не заявили судді відвід не звільняє його від обов`язку у такому випадку заявити самовідвід.
Адвокат вказує, що суд формально оцінив докази, відхилив доводи сторони захисту , проігнорував принцип презумпції невинуватості та на припущеннях побудував свій висновок, що виявлений при обушку обріз міг зберігати лише ОСОБА_14 ..
Суд не взяв до уваги, що заявником і головним свідком у справі є ОСОБА_12 , з яким у ОСОБА_11 склалися вкрай неприязні стосунки , проігнорував доводи АлієваХ. на свою користь, натомість взяв до уваги доводи ОСОБА_12 , які є неспроможними з точки зору їх достовірності.
Висновки суду про те, що ОСОБА_15 придбав та незаконно зберігав обріз ґрунтуються на припущеннях, суд не взяв до уваги докази, надані стороною захисту, зокрема показання свідка ОСОБА_16 про причетність до зберігання вказаного обрізу ОСОБА_17 .
В апеляційній скарзі прокурору провадженні посилається на незаконність вироку через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
На думку апелянта суд не врахував, що ОСОБА_15 має незняту і непогашену судимість за скоєння умисного злочину, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.
Наведені обставини свідчать про те, що призначене судом покарання не відповідає особі обвинуваченого внаслідок його мякості.
Просить вирок скасувати в частині призначеного покарання, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки, за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на шість років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді шести років позбавлення волі. Змінити запобіжний захід з домашнього арешту на тримання під вартою до набрання вироком законної сили. В решті вирок суду залишити без змін.
У змінах, внесених до апеляційної скарги прокурора у провадженні, заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_18 додаткового заявив вимогу про виключення із резолютивної частини вироку вказівки про застосування спеціальної конфіскації канабісу та гладкоствольної зброї та просив зазначити , що речові докази підлягають знищенню відповідно до ст. 100 КПК.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_10 просив вирок змінити в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, в резолютивній частині вказати, що ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на один рік, за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців. В решті вирок суду залишити без змін.
До початку апеляційного розгляду 02 жовтня 2017 року заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_10 відмовився від поданої ним апеляційної скарги (а.п.187), а тому апеляційні вимоги заступника прокурора Херсонської області не є предметом апеляційного розгляду.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скаргипрокурора з доповненнями внесеними заступником прокурора Херсонської області , пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 , та заперечили проти задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів приходить до такого висновку.
Як видно із вироку, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч 1 ст. 309 КК УКраїни грунтується на:
показаннях самого обвинуваченого, який підтвердив факт виготовлення та зблерігання ним наркотичного засобу без мети збуту та власного вижитку ;

данних, що містяться у протоколі обшуку 08.01.2017 року, відповідно до якого за місцем проживання АлієваХ. було виявлено пластиковий пристрій та тверда речовина круглої форми;

- висновках експерта НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області № 31-НР від 11.01.2017 року, відповідно до вилучена в ході обшуку у ОСОБА_11 смолиста речовина, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - екстракт канабісу масою , в перерахунку на суху речовину, становить 1,352 г.
Доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_11 має бути звільнено від кримінальної відповідальності за цей злочин через його малозначність відповідно до положень ст. 11 КК України не можуть бути прийнятними, оскільки злочин у сфері обігу наркотичних засобів не можна визнати малозначним діянням, тобто таким , що не становить суспільної небезпеки.
Висновок про винуватість ОСОБА_19 у незаконному придбанні та зберіганні вогнепальної зброї суд обгрунтував доказами, які безпосередньо дослідив в судовому засіданні та яким дав оцінку з точки зору їх достовірності, допустимості, належності та достатності.
Так, із матеріалів провадження та із вироку видно, що підставою для внесення 10.01.2017 року відомостей до ЄРДР про вчинення злочину передбаченого ч 1 ст. 263 КК України стала заява ОСОБА_12 , в якій він повідомив, що ОСОБА_7 зберігає вогнепальну зброю.
В результаті обшуку , проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 11.01.2017 року в межах кримінального провадження відкритого за ознаками ч. 1 ст. 263 КК України за місцем фактичного проживання ОСОБА_20 по АДРЕСА_2 у господарській будівлі було виявлено та вилучено обріз мисливської зброї, що підтверджується протоколом обшуку від 12.01.2017 року.
Як видно із цього процесуального документу , обшук проведено у присутності самого ОСОБА_7 та двох понятих. Зауважень обвинуваченого з приводу проведення обшуку та його результатів протокол обшуку не містить. Дотримання вимог КПК при проведенні обшуку та виявлення предмету схожого на обріз обвинувачений та його захисник в судовому засіданні суду першої інстанції під сумнів не ставили.
В ході досудового розслідування слідчим свідку ОСОБА_12 було пред`явлено для впізнання вилучений в ході обшуку предмет, про що складено відповідний протокол. За змістом протоколу складеного 25.01.2017 року за результатом пред`явлення предмету для впізнання видно, що ОСОБА_12 надав пояснення за якими ознаками він може впізнати предмет, яким йому погрожував 09.01.2017 року ОСОБА_7 та у присутності двох понятих вказав, що наданий йому для впізнання предмет він впізнає за розміром, зовнішнім виглядом.
Твердження захисника про те, що цей доказ суд мав визнати недопустимим через порушення слідчим вимог ст. 229 КПК України є неприйнятними.
Слідчий у протоколі від 25.01.2017 р. зазначив причину з якої він пред`явив для впізнання лише один предмет , що відповідає положенням ч 2 ст. 229 КПК України з огляду на те, що предмет вилучений з обігу , та є обрізом мисливської рушниці виготовлений саморобним способом.
Не є прийнятними і твердження апелянта про те, що ОСОБА_21 не міг бути залучений у якості понятого , оскільки є зацікавленою особою.
Суд першої інстанції належним чином мотивував чому він відкидає такі доводи сторони захисту , оскільки ОСОБА_21 як встановлено в суді не являється родичем ОСОБА_12 , який має у цьому провадженні статус свідка , та не є родичем обвинуваченого. Жодних обставин, які б свідчили про те, що ОСОБА_21 має особисту зацікавленість у вирішенні справи, не встановлено.
З технічного запису судових засідань вбачається, що свідок ОСОБА_13 та свідок ОСОБА_21 фактично підтвердили проведення такої слідчої дії та впізнання ОСОБА_12 пред`явленого йому предмету. Твердження захисника про неправильне відтворення у вироку судом показань свідка ОСОБА_13 є безпідставними.
Отже колегія суддів не вбачає підстав ставити під сумнів правильність висновку суду першої інстанції про достовірність відомостей , викладених у протоколі пред`явлення предмету для впізнання від 25.01.2017 року.
Висновком експерта НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області № 7-БЗ від 16.01.2017 року, підтверджується, що вилучений 12.01.2017 року в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 предмет являється гладкоствольною зброєю - обрізом двоствольної мисливської рушниці моделі ТОЗ-БМ , 16-го калібру, виготовленим саморобним способом, шляхом укорочення стволів і видалення прикладу та придатний до проведення пострілів набоями 16-го калібру до мисливської гладко ствольної зброї .
Свідок ОСОБА_12 в суді надав показання про те, що 9.01.2017 року він їхав додому, йому назустріч перед машиною став ОСОБА_7 , якого він не міг об`їхати. Коли свідок вийшов з машини, то ОСОБА_7 пристав йому до живота обріз, та погрожував. В руках ОСОБА_7 чітко бачив обріз, з іншим предметом сплутати його не міг, так як фари від машини його добре освітлювали. Наступного дня він повідомив про це поліцію. Слідчий показував йому обріз, знайдений у ОСОБА_7 і він його впізнав .
Показання ОСОБА_12 в суді в цілому узгоджуються з сукупністю покладених в основу вироку доказів .
Суд дав належну оцінку показанням цього свідка, визнав їх достовірними. При цьому суд навів детальні та переконливі мотиви , з яких він відкидає доводи обвинуваченого про те, що ОСОБА_12 оговорює його .
Колегія суддів не погоджується із твердження захисника про те, що суд не мав підстав приймати до уваги показання цього свідка , оскільки вони з обвинуваченим перебувають у неприязних стосунках.
Сама по собі обставина, що у провадженні органів поліції перебувають інші кримінальні проваження, внесені до ЄРДР як за заявами ОСОБА_7 щодо вчинення ОСОБА_12 відносно нього кримінальних правопорушень, так і за заявами ОСОБА_12 про вчинення злочинів ОСОБА_7 не свідчить про те, шо ОСОБА_12 дає завідомо неправдиві свідчення та оговорює ОСОБА_7 .
Обвинувачений не наводив доводів про те, що обріз йому підкинув саме ОСОБА_12 .
В суді апеляційної інстанції обвинувачений показав, що зброю йому підкинув ОСОБА_17 . Такі доводи обвинуваченого були перевірені судом першої інстанції і спростовані покладеними в основу вироку доказами.
Належну оцінку суду отримали і свідчення ОСОБА_22 який був допитаний в присутності законного представника та показав, що 25.03.2017 року ОСОБА_7 , який є його дядьком, примушував його дати в суді неправдиві свідчення про належність йому вилученого в ході обшуку у ОСОБА_7 обрізу. Після його відмови « взяти» чужий злочин на себе ОСОБА_7 почав його бити.
Достовірність показань цього свідка в апеляційній скарзі захисником не оспорюється.
Проаналізував суд і показання свідка ОСОБА_16 , яка являється матірю обвинуваченого та пояснила, що обріз, який вилучений у них в ході обушку належить не обвинуваченому , а її колишньому співмешканцю ОСОБА_17 .
Суд, дослідивши всі надані сторонами докази в їх сукупності, в т.ч. і показання свідка ОСОБА_17 , мотивовано поставив такі свідчення ОСОБА_16 під сумнів та розцінив їх як намагання свідка допомогти своєму сину уникнути відповідальності .
Проаналізував суд і доводи самого обвинуваченого про те, що він не зберігав вилучену у нього зброю та навів мотиви з яких він не приймає до уваги такі доводи, які об`єктивно спростовуються наведеними у вироку доказами.
Не прийнятними слід визнати і доводи захисника про те, що суддя ОСОБА_1 мав заявити собі самовідвід, оскільки розглядав цивільну справу за участю ОСОБА_7 та ОСОБА_12 що стосується інших події, ніж розглядаються у даному кримінальному провадженні.
Як видно із матеріалів провадження суд в судовому засіданні повідомив учасників судового провадження про таку обставину після вирішення по суті цивільного спору між цими сторонами , та роз`яснив право відводу, про що вказує і сам захисник в апеляційній скарзі.

Відводу судді учасники судового провадження не заявили, а отже слід дійти висновку, що вони не мали сумніву у неупередженості судді .

Наявність судового рішення, яке ухвалене судом в іншій цивільній справі за участю тих самих сторін, не породжує у діяльності судді конфлікту інтересів та автоматично не ставить під сумнів об`єктивність судді.

Тому твердження захисника про те, що суд мав заявити собі самовідвів не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону.

Враховуючи викладене колегія суддів приходить до висновку про те, що захисник обвинуваченого не навів підстав для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, визначених ст. 412 КПК України.

Прохання про ухвалення судом апеляційної інстанції свого судового рішення апеляційна скарга захисника не містить, клопотань про повторне дослідження судом апеляційної інстанції доказів у провадженні учасники судового розгляду не заявляли.

Суд апеляційної інстанції за власною ініціативою не вправі повторно досліджувати обставини провадження .

Висловлені обвинуваченим в ході апеляційного розгляду посилання на порушення в ході проведення досудового розслідування вимог КПК щодо повноти досудового слідства не знайшли свого підтвердження, оскільки в матеріалах провадження відсутні докази , що стороною захисту було заявлене клопотання про проведення трасологічної експертизи з метою відшування слідів рук на вилученому обрізі.

Матеріали провадження свідчать про те, що сторони провадження не мали перешкод у наданні суду доказів та доведеності їх переконливості.

При призначені покарання суд врахував тяжкість вчинених обвинуваченим злочинів, дані про його особу, те що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності , офіційно не працює, як помякшуючу обставину суд виврахував визнання вини у вчиненні злочину передбаченого ч 1 ст. 309 КК , обставини, що обтяжують покарання судом не встановлені.

Призначене судом за сукупністю злочинів покарання буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Будь-яких переконливих доводів про те, що суд не врахував дані про особу обвинуваченого та обставини вчинння злочину, внаслідок чого призначив обвинуваченому занадто мяке покарання апеляційна скарга прокурора не містить.

Тому апеляційні вимоги прокурора про постановлення нового вироку в частині призначеного покарання та призначення обвинуваченому більш суворого покарання колегія суддів вважає необгрунтованими .

Доводи прокурора про те, суд при вирішення питання про долю речових доказів одночасно застосував і спеціальну конфіскацію і вирішив питання про їх знищення заслуговують на увагу.

Вирок суду в частині вирішення питання про речові докази підлягає зміні.

Враховуючи, що ст. 309 ч. 1 КК та ст. 263 ч. 1 КК не вказані у переліку статей , за якими здійснюється спеціальна конфіскація відповідно до положень ст . 96-1 КК , а предмети, які визнані речовими доказами вилучені із обігу і не можуть бути легально реалізовані, із вироку слід виключити посилання суду на спеціальну конфіскацію речових доказів, оскільки вони відповідно до положень ч 9 ст. 100 КПК України підлягають знищенню.

Наведене свідчить про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги прокурора зі змінами, внесеними заступником прокурора Херсонської області .

Керуючись ст. 376 ч 2, 404, 405, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 зі змінами в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора у провадженні з доповненнями , внесеними заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 19 травня 2017 року відносно ОСОБА_7 змінити в частині вирішенні питання про долю речових доказів.

Виключити із резолютивної частини вироку вказівку суду на застосування спеціальної конфіскації на підставі ст. 96-1, ст. 96-2 КК України майна, яке було предметом злочину, а саме особливо небезпечного наркотичного засбу - екстракту канабісу, в перерахунку на суху речовину масою 1,352 г.,фрагменту пластикової пляшки з нашаруванням гарі на внутрішній поверхні та гладкоствольної зброї - обрізу двоствольної мисливської рушниці моделі ТОЗ-БМ № НОМЕР_1 , 16-го калібру, виготовленим саморобним способом, шляхом укорочення стволів.
В решті вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення із цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.
Судді: (три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3
Копія вірна, ухвала набирає законної сили 07.02.2018 року

Суддя: ОСОБА_2