АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/528/18 Справа № 185/9307/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 березня 2018 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003112 від 10 листопада 2017 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 грудня 2017 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлоград Дніпропетровської області, українця, громадянина України, непрацюючого, неодружений, маючого неповну середню освіту, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1.21.11.2014 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 186 КК України до 120 годин громадський робіт;

2.07.07.2015 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 389 КК України до 1 місяця арешту. На підставі ст. 71, п.4 ч.1 ст. 72 КК України частково приєднано 5 днів арешту за вироком Павлоградського міськрайонного суду від 21.11.2014 року, та до відбуття призначено 1 місяць 5 днів арешту,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_8
В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 185 КК на ч. 1 ст. 185 КК України та вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2, З ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

Виключити з вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів.

В іншій частині вирок прокурор не оскаржує.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що ОСОБА_9 має погашені в установлений законом строк судимості за злочини, передбачені ч. 1 ст. 186 та ч. 2 ст. 389 КК України та є особою, яка не має судимості, що виключає кваліфікуючу ознаку - повторність злочинів та обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.

Прокурор зазначає, що дії ОСОБА_7 слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України виключивши обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.

Крім того, зважаючи на зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, на думку прокурора, наявні підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання. У зв`язку з чим прокурор просить призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2, З ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 грудня 2017 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді двох років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на один рік та покладено обов`язки відповідно до п. 2,3 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у сумі 433 гривень 38 копійок.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено долю речових доказів.

Справа в суді першої інстанції розглядалась в порядку передбаченого ч.3 ст. 349 КПК України.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 19.10.2017 року, приблизно о 10.00 годині, разом з ОСОБА_10 знаходились у квартирі АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_11 . Саме тоді у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на викрадення цифрового ефірного приймача ТБВЧ SRT 8500 Supplied by Strong чорного кольору та пульту до нього, який знаходився у спальній кімнаті вказаної квартири та належить ОСОБА_11 .

ОСОБА_7 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел направлений на викрадення вказаного приймача, діючи умисно з корисливих мотивів, розуміючи незаконність і протиправність своїх дій, але не бажаючи відмовлятися від своїх злочинних намірів, скориставшись тим, що ОСОБА_10 вийшла з квартири та за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно викрав вказаний цифровий ефірний приймач ТБВЧ SRT 8500 Supplied by Strong чорного кольору та пульту до нього та з викраденим майном зник з місця злочину, викраденим розпорядився на власний розсуд, а саме заклав до ломбарду.

Вказаним кримінальним правопорушенням потерпілій ОСОБА_11 згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 466/17 від 16.11.2017 року заподіяна майнова шкода на суму 433,38 грн.

Заслухавши доповідь судді- доповідача, доводи прокурора, яка просила частково задовольнити апеляційну скаргу та перекваліфікувати дії обвинуваченого,зменшити покарання до 1 року позбавлення волі з випробуванням на 1 рік, покласти обов`язки відповідно до вимог ст. 76 КК та виключити з вироку рецидив злочину, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд здійснювався відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України та порушень вимог закону при вказаному розгляді колегією суддів не встановлено та в апеляційному порядку не оскаржується вирок з цих підстав.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення, однак не обґрунтовано дійшов висновку про кваліфікацію злочину вчиненого ОСОБА_7 .

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушеннями вимог процесуального закону, згідно з ч. 1 ст. 412 КПК, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Згідно ч. 3 ст. 337 КПК України, суд з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу.

Згідно зі ст. 34 КК України та п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки, відповідно до частини першої статті 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює за попереднім умисним злочином їх рецидив.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.11.2014 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст.186 КК України до 120 громадських робіт, а вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07.07.2015 за ч. 2 ст. 389 КК України до 1 місяця арешту, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 72, ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано частину невідбутого покарання за попереднім вироком від 21.11.2014 та остаточно призначено покарання у виді арешту строком на 1 місяць 5 днів.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 89 КК України, особи, засуджені до основного покарання у виді громадських робіт або арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину, визнаються такими, що не мають судимості.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_7 звільнено з Жовтоводської ВК Дніпропетровської області №26 за відбуттям покарання 01.10.2015 року.

Відповідно до ч. 1, 5 ст. 90 КК України, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.

Так, нове кримінальне правопорушення за яким ОСОБА_7 засуджено вище вказаним вироком, він вчинив 19.10.2017 року, тобто з дня відбуття покарання до вчинення нового злочину минуло більше 1 року.

Виходячи з вище викладеного ОСОБА_7 має погашені в установлений законом строк судимості за злочини, передбачені ч. 1 ст. 186 та ч. 2 ст. 389 КК України, та являється особою, яка не має судимості, що виключає кваліфікуючу ознаку - повторність злочинів та обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.

Крім того, у зв`язку із зменшенням обсягу обвинувачення, колегія суддів вважає можливим зменшити покарання, внаслідок зміни кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, виходячи з вище викладеного призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року позбавлення волі із застосуванням вимог п. 1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України.

Суд першої інстанції при призначенні покарання вірно зазначив обов`язки відповідно до ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, однак помилково зазначив пункти частини 1 статті 76 Кримінального кодексу України, тому вирок суду підлягає зміні в даній частині призначення покарання, тоді як апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню.

Враховуючи наведене, керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, п. 3 розділу Х11 Прикінцевих та перехідних положень ЗУ « Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 грудня 2017 року змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України.

Виключити з вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 1 ( один) рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням та призначити іспитовий строк 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п. 1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду.
Судді Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4