Провадження № 11-кп/792/524/17 Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Справа № 686/4314/13-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.2 ст.289 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 листопада 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_11

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому апеляційну скаргу процесуального прокурора у кримінальному провадженні на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 червня 2017 року,

в с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 02 червня 2017 року

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львів, Львівської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, інваліда 3 групи, неповнолітніх дітей на утриманні немає, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-15.06.2009 року Апеляційним судом Хмельницької області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.185, ч.2 ст.190, 198, ч.3 ст.27, ч.2 ст.289, ч.1 ст.70 та ст.71 КК України на 7 років позбавлення волі, умовно-достроково звільненого 05.10.2012 року з невідбутим терміном 6 місяців 24 дні;
-Дунаєвецьким районним судом Хмельницької області за ч.2 ст.190, ст.71 КК України до покарання у виді 6 місяців 24 дні позбавлення волі і штрафу в розмірі 850 гривень,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, та призначено покарання:

-за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 10 місяців;

-за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 10 місяців та визначено вважати його таким, що відбув призначене покарання.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання визначеного вироком Дунаївецького районного суду від 27.09.2014 року більш суворим покаранням за даним вироком, постановлено вважати ОСОБА_10 таким, що відбув призначене покарання за вироком Дунаївецького районного суду від 27.09.2014 року.

ОСОБА_10 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.2 ст.289 КК України виправдано за недоведеністю, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим.

Обраний щодо ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасовано та звільнено обвинуваченого з-під варти в залі судового засідання.

Стягнуто з ОСОБА_10 судові витрати за проведення експертизи у розмірі 235,20 грн., решту віднесено на рахунок держави.

Цивільні позови ОСОБА_12 , ОСОБА_13 залишено без розгляду.
За вироком суду, 10 листопада 2012 року, близько 23 год. ОСОБА_14 , перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_2 , з автомобіля марки „ZAZ Славута р.н. НОМЕР_1 , належного ОСОБА_15 , від`єднав з пластмасових тримачів та таємно викрав два номерних знаки НОМЕР_1 , загальною вартістю 135 гривень, чим заподіяв ОСОБА_16 матеріальної шкоди на вказану суму.
В період часу з 23 год. 23 грудня 2012 року по 01 год. 27 грудня 2012 року ОСОБА_10 перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_3 з автомобіля марки BA3-21063 р.н. НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_17 , за допомогою заздалегідь приготовлених гайкових ключів, викрутки, плоскогубців, відчинивши капот, таємно викрав акумуляторну батарею марки „VEGA типу „6СТ-60А, вартістю 240 гривень, чим заподіяв ОСОБА_17 матеріальної шкоди на вказану суму.
В період часу з 23 год. 23 грудня 2012 року по 01 год. 27 грудня 2012 року ОСОБА_10 , перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_4 з автомобіля марки BA3-2103 р.н. НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_18 , за допомогою заздалегідь приготовлених гайкових ключів, викрутки, плоскогубців, відчинивши капот, таємно викрав акумуляторну батарею марки „EuroPusk типу „6СТ-60А, вартістю 169 грн. 65 коп., чим заподіяв ОСОБА_18 матеріальної шкоди на вказану суму.
16 листопада 2012 року близько 06 год. 22 хв. ОСОБА_10 , перебуваючи на території автозаправочної станції «Авіас Плюс», яка розташована по вул. Садовій, 1/1, на дачному масиві „Дивокрай м. Хмельницького та орендується ТОВ „РУМ ЛТД, зловживаючи довірою операторів ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , не маючи наміру розрахуватись за пальне, попросив останнього заправити свій автомобіль бензином марки „А 95 до повного баку. Будучи введеним в обману щодо дійсних намірів ОСОБА_10 , ОСОБА_20 заправив його автомобіль марки „Ауді А 4 р.н. НОМЕР_4 , на якому були встановлені викрадені номерні знаки НОМЕР_5 , бензином марки „А 95 в кількості 43,12 літра, вартістю 10 грн. 90 коп. за 1 літр, на загальну суму 470 грн. 01 коп. та не розрахувавшись за пальне на автомобілі марки „Ауді А 4 поїхав з території АЗС, чим заподіяв ГОВ „РУМ ЛГД матеріальної шкоди на загальну суму 470 грн. 01 коп.
01 грудня 2012 року ОСОБА_10 , о 20 год. 14 хв., перебуваючи на території автозаправочної станції „Укрнафта, яка розташована по вул. Трудовій, 4, м. Хмельницького та орендується ТОВ „РУМ ЛТД, зловживаючи довірою операторів ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , не маючи наміру розрахуватись за пальне, попросив останнього заправити свій автомобіль бензином марки «А 95» до повного баку. Будучи введеним в оману щодо дійсних намірів ОСОБА_10 , ОСОБА_22 заправив його автомобіль марки „Ауді А 4, на якому були встановлені викрадені номерні знаки НОМЕР_5 , бензином марки „А 95 в кількості 51,28 літра, вартістю 10 грн. 90 коп. за 1 літр, на загальну суму 558 грн. 95 коп. та не розрахувавшись за пальне на автомобілі поїхав з території АЗС, чим заподіяв ТОВ „РУМ ЛТД матеріальної шкоди на загальну суму 558 грн. 95 коп.
14 грудня 2012 року ОСОБА_10 близько 05 год. 05 хв., перебуваючи на території автозаправочної станції „ANP, яка розташована по вул. Прибузькій, 9 та орендується ТОВ „ТК-Ольгерд, зловживаючи довірою оператора ОСОБА_23 , не маючи наміру розрахуватись за пальне, попросив останнього заправити свій автомобіль бензином марки „А 95 до повного баку. Будучи введеним в оману щодо дійсних намірів ОСОБА_10 , ОСОБА_23 заправив його автомобіль марки „Ауді А4, на якому були встановлені викрадені номерні знаки НОМЕР_5 , бензином марки „А 95 в кількості 48,38 літра, вартістю 10 грн. 85 коп. за 1 літр, на загальну суму 524 грн. 92 коп. та не розрахувавшись за пальне на автомобілі поїхав з території АЗС, чим заподіяв ТОВ „ТК-Ольгерд матеріальну шкоду на загальну суму 524 грн. 92 коп.
За обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.2 ст.289 КК України, суд першої інстанції виправдав ОСОБА_10 за недоведеністю, що кримінальні правопорушення вчинені саме обвинуваченим.

Так, виправдовуючи ОСОБА_10 за епізодами вчинення крадіжок у ОСОБА_24 та ОСОБА_25 на загальну суму 43 017 грн., ОСОБА_12 на загальну суму 27 348 грн. 70 коп., ОСОБА_26 на загальну суму 43 582 грн. 08 коп., ОСОБА_27 на загальну суму 56 879 грн. 90 коп., місцевий суд виходив із того, що надані стороною обвинувачення докази підтверджують виключно факт крадіжок у певному розмірі та місці, однак не вказують, що дане майно викрав обвинувачений.
Виправдовуючи ОСОБА_10 у незаконному зберіганні вогнепальної зброї та бойових припасів, місцевий суд виходив із того, що прокурором не надано доказів, які підтверджують, що обріз мисливської двохствольної безкуркової рушниці 16-го калібру та 42 набої вилучені саме 20.06.2015 року в період часу з 21 год. 45 хв. до 22 год. 50 хв. в м. Кам`янці- Подільському під час санкціонованого обшуку в приміщені гаражного боксу № НОМЕР_6 гаражного кооперативу «Автоагрегатник», що по вул. Північній 85 та що такі слідчі дії проведені на підставі ухвали слідчого судді.

Виправдовуючи ОСОБА_10 у незаконному заволодінні транспортним засобом, місцевий суд виходив із того, що протокол огляду місця події від 21.06.2015 року є недопустимим доказом як такий, що отриманий з порушенням норм ст. 87 КПК України.

Висновок експерта №877 від 22.06.2015 року, згідно з яким два сліди пальців рук вилучені при ОМП 21.06.2015 року, на думку суду першої інстанції, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Протокол № 3775 т від 05.08.2015 року про результати здійснення негласних слідчих розшукових дій, який проводився в період з 23.06.2015 року по 30.06.2015 року не містить ухвали апеляційного суду, на підставі якої проведено дану слідчу дію.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України та призначити покарання:

-за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 10 місяців;

-за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 10 місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання визначеного вироком Дунаївецького районного суду від 27.09.2014 року остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Зарахувати ОСОБА_10 в строк відбуття покарання за даним вироком, відбуте покарання за вироком Дунаївецького районного суду від 27.09.2014 року.

ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.2 ст.289 КК України, та призначити покарання:

-за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років;

-за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років;

-за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років із конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_10 у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків остаточно визначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років.

Свої вимоги аргументує невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Так, на переконання прокурора, місцевий суд, виправдовуючи ОСОБА_10 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.2 ст.289 КК України, не взяв до уваги та не дав оцінку таким доказам, як:

-покарання свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , які бачили як обвинувачений зайшов до гаража № НОМЕР_7 по АДРЕСА_5 , закрився в ньому і нікого не впускав протягом 4-х годин до приїзду слідчого та проведення обшуку, в ході якого виявлено автомобіль марки «Богдан» 211140, зброю, боєприпаси та інше майно;

-показання свідка ОСОБА_31 , який повідомив, що вказаний гараж надав у користування своєму знайомому ОСОБА_10 та передав йому усі комплекти ключів від вхідних дверей;

Зазначає, що виявлений під час обшуку автомобіль, як предмет злочинного посягання, вилучено на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 15.06.2015 року, а тому окремого дозволу на його огляд, отримувати не потрібно.

В ході проведення огляду автомобіля, в багажнику виявлено обріз мисливської рушниці, генетичні ознаки на поверхні цівка якої, збігаються із ознаками зразка крові ОСОБА_32 .

Звертає увагу і на показаннях в якості свідка слідчого ОСОБА_33 , який проводив обшук в гаражі № НОМЕР_8 , та який повідомив, що помилково не вписав до протоколу обшуку від 20.06.2015 року найменування вилучених речей.

Наголошує, що суд виправдовуючи ОСОБА_10 за епізодами викрадення майна ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_12 , ОСОБА_34 , ОСОБА_13 безпідставно не взяв до уваги протокол обшуку від 22.06.2017 року, за результатами якого в гаражі № НОМЕР_8 виявлено та вилучено майно потерпілих, частину якого останні отримали під розписку після обшуку.

Заслухавши пояснення сторін провадження, вивчивши матеріали справи та дослідивши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку про її часткове задоволення в силу наступних причин.

Згідно з п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

У відповідності з вимогами п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Відповідно до ч. 2 ст. 318 КПК України, судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Згідно з ч.8 ст.135 КПК України, особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом не пізніше ніж за три дні до дня, коли вона зобов`язана прибути за викликом. У випадку встановлення цим Кодексом строків здійснення процесуальних дій, які не дозволяють здійснити виклик у зазначений строк, особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом якнайшвидше, але в будь-якому разі з наданням їй необхідного часу для підготовки та прибуття за викликом.

Матеріали кримінального провадження не містять будь-яких даних про те, що потерпілим ОСОБА_13 та ОСОБА_35 направлялись повідомлення про дату, час і місце судового засідання, а також відсутні дані про належне підтвердження отримання особами повістки про виклик або їх ознайомлення з її змістом іншим шляхом, визначенимст.136 КПК України.

Судовий розгляд визнається справедливим за умови забезпечення рівного процесуального становища сторін, що беруть участь у справі. Тобто, суд під час судового провадження не повинен діяти у спосіб який призводить до обмеження прав потерпілого.

Отже, під час здійснення судового провадження, місцевий суд порушив права потерпілих на безпосередню участь у судовому засіданні.
Якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, відповідно до положень п.5 ч.2 ст.412 КПК України.

У зв`язку із наведеним та відповідності до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції, в порядку ч.2 ст.404 КПК України, скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, встановивши порушення вимог п.5 ч.2 ст. 412 КПК України.

При цьому, враховуючи що вирок суду підлягає скасуванню з формальних підстав, колегія суддів позбавлена можливості перевірити обґрунтованість застосування судом закону про кримінальну відповідальність, як при кваліфікації дій обвинуваченого так і при призначенні йому виду і розміру покарання.

А тому при новому розгляді суду першої інстанції необхідно прийняти міри до всебічного, повного та об`єктивного розгляду справи з дотриманням процесуальних прав потерпілих та обвинуваченого, ретельно перевірити зібрані у справі докази, дати їм належну оцінку, належним чином дослідити доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи, неправильності застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, постановивши законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 червня 2017 року щодо ОСОБА_10 скасувати.

Призначити новий розгляд матеріалів кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.2 ст.289 КК України, в Хмельницькому міськрайонному суді.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2 .