Справа №484/1364/15-к 04.01.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/784/86/18 Головуючий І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.307 КК України Доповідач апеляційного суду
ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 січня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши за матеріалами кримінального провадження №0000409 апеляційну скаргу прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 31.12.2015 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Первомайськ Миколаївської області, громадянин України, студента 1-ого курсу Первомайського професійного ліцею, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_8
обвинувачений: ОСОБА_7 ,
захисник: ОСОБА_9
В с т а н о в и в :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції та вимог апеляційної скарги.
Вироком суду ОСОБА_7 виправданий у зв`язку із недоведеністю його вини, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Вирішено питання стосовно речових доказів та судових витрат.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК та призначити покарання йому у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Стягнути з ОСОБА_7 витрати пов`язані із залученням експерта для проведення експертизи № 290 в розмірі 196 грн 56 коп. та для проведення експертизи № 460 в розмірі 239 грн 40 коп.
Питання про речові докази вирішити відповідно до вимог КПК України.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі, прокурор вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
На думку прокурора, хибним є твердження суду щодо необхідності проведення за участі понятих таких слідчих дій, як: огляд закупника, помітки ідентифікаційних засобів та проведення контролю за вчиненням злочину, оскільки вказані слідчі дії не передбачають обов`язкової участі понятих, згідно вимог процесуального закону, а також, інших законодавчих норм.
Крім того, зазначає, що вказані процесуальні дії проводились в рамках проведення оперативно-розшукових заходів, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області, а тому, лише працівники оперативних підрозділів міліції мали право бути присутніми при проведенні вказаних слідчих дій.
Прокурор вказує, що прізвище обвинуваченого, дійсно було відомим слідчим на момент внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄДРД, проте відсутність вказівки на ОСОБА_7 , як на особу, яка вчиняє збут наркотичних речовин, було зумовлено необхідністю нерозголошення відомостей про нього, як на особу, відносно якої проводились оперативно-розшукові заходи.
Також, зазначає, що у своєму рішенні суд вказує на неузгодженість між протоколом за результатами проведення оперативно-розшукового заходу за завданням № 53/175т, 53/176т від 23.02.2015 року та відеозапису на оптичному носієві - DVD-R інв. № 53/15т від 22.01.2015 року.
На думку прокурора, такі твердження суду є безпідставними, оскільки саме на оптичному носії зафіксовано факт передачі грошових коштів, які ОСОБА_10 поклав у ліву кишеню, що також, підтверджується розмовою між ОСОБА_7 та закупником. На відеозаписі зафіксовано, як закупник після придбання наркотичної речовини, передає полімерний пакетик з речовиною рослинного походження працівнику міліції для подальшого його опечатування та прошиття.
Прокурор, вказує, що дійсно грошові кошти в сумі 300 грн. за збут ОСОБА_7 14.02.2015 року одного пакетику з наркотичною речовиною, які він отримав від закупника не вилучались та стороною обвинувачення до суду надано не було. Проте, на думку прокурора, даний факт є не суттєвим, оскільки факт збуту зафіксовано на оптичних носіях, які було досліджено під час судового засідання.
Не погоджується, з тими висновками суду, що стороною обвинувачення не представлено дозвіл прокурора на проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, оскільки у наявних протоколах зазначено підстави їх проведення. Також, вказує, що стороні захисту, в порядку ст. 290 КПК України, надавались матеріали кримінального провадження для ознайомлення, в тому числі, щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, проте їх легітимність стороною захисту не оспорювались, у тому числі, і під час судового розгляду.
Вказує, що допитаний в ході судового засідання обвинувачений ОСОБА_7 заперечив лише те, що збував саме наркотичний засіб канабіс, пояснюючи, що продавав курильну суміш для кальяну.
Проте, на думку прокурора, такі покази обвинуваченого спростовуються іншими дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме: висновком судово-хімічних експертиз № 290 від 18.02.2015 року та № 460 від 11.03.2015 року, якими встановлено, що придбана у ОСОБА_7 речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуана), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2, 407 г та 8, 813 г відповідно, а тому, вважає, що висновки суду в цій частині, також не відповідають фактичним обставинам справи.
Крім того, вважає, що судом не було взято до уваги інші докази, зокрема покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які в судовому засіданні підтвердили факт проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 , де вони приймали участь в якості понятих.
Також, судом зазначено, що стороною обвинувачення не надано відповідних обґрунтувань щодо обставин, які зумовили здійснення затримання ОСОБА_7 не одразу, а лише через - 3 години 16 хвилин, проте, згідно показам вищевказаних свідків, обвинувачений ОСОБА_7 одразу після збуту наркотичного засобу від`їхав на автомобілі, а тому, його вдалось затримати, лише через певний проміжок часу.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом встановлено, що ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення в тому, що 14.02.2015 року, близько 12 год. дня, на своєму автомобілі ВАЗ 2106, д/н НОМЕР_1 він прибув на перехрестя вул.Воровського та вул. 12 Грудня в м. Первомайську Миколаївській області, де біля магазину «Ванасена», зустрівся із ОСОБА_13 та незаконно збув йому один пакетик з наркотичною речовиною канабіс, загальна вага якого, у перерахунку на суху речовину становить 2,407 г, за що отримав грошову винагороду в розмірі 300 грн.
10.03.2015 року, близько 13.35 год. дня, знаходячись на перехресті вул.12 Грудня та вул. Леонова м. Первомайська в Миколаївській області, ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_13 та збув останньому два полімерні пакетики із наркотичною речовиною - канабіс, а через 30 хв., ще чотири полімерні пакети з наркотичною речовиною канабіс (маріхуанна), загальна вага яких (в перерахунку на суху речовину) становить 8, 813 г, за що отримав 400 грн.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при винесенні вироку, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_14 , вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

За змістом ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України та п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Проте, з вироку суду першої інстанції вбачається, що ці вимоги кримінального процесуального закону та роз`яснень Верховного Суду України судом не дотримані.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що суд в порушення вимог ст. 94 КПК України оцінив докази без належного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він відкинув докази обвинувачення, а тому висновок суду першої інстанції не відповідає фактичним даним, дослідженим судом в ході розгляду справи.

Виправдовуючи ОСОБА_7 , суд першої інстанції, взагалі не виклав докази, які б спростовували висунуте обвинувачення, а тому не зрозуміло з яких підстав суд дійшов до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 у зв`язку з недоведенням під час судового розгляду його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень.

Таке рішення суду про невинуватість ОСОБА_7 було прийнято без повного та всебічного дослідження матеріалів провадження, без належного аналізу всіх здобутих у справі доказів, без наведення відповідного спростування пред`явленого обвинувачення. Оцінюючи ці докази, суд обмежився формальною вказівкою на те, що вони не доводять вини ОСОБА_7 до вчинення злочину.

При цьому суд першої інстанції, у вироку жодний доказ по справі не піддав конкретному і категоричному аналізу і оцінці, з порівнянням із іншими доказами на суперечливість чи узгодженість, з викладанням своїх міркувань з приводу прийняття доказів в основу обвинувачення чи їх відкидання, як недостатніх і недопустимих та на яких підставах дійшов висновку про відкидання доказів обвинувачення і виправдання притягнутого до кримінальної відповідальності обвинуваченого ОСОБА_7 .

Зазначені докази суд лише перерахував та зазначив, що вони викликають сумніви, при цьому їх не проаналізував і не дав їм оцінки.

За таких обставин вирок суду не можна визнати таким, що відповідає вимогам закону та є обґрунтованим. Судом першої інстанції не дотримані вимоги ст. 370 КПК України про ухвалення законного та обґрунтованого вироку, що відповідно до положень ч.1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке тягне скасування судового рішення.

Тому, виходячи з системного аналізу положень ст. ст. 407, 412, 415 КПК України, застосовуючи положення ч.6 ст. 9 КПК України, апеляційний суд вважає необхідним апеляційну скаргу задовольнити частково в частині скасування вироку й, скасувавши вирок відносно ОСОБА_7 призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Приймаючи до уваги те, що при розгляді справи судом першої інстанції допущена була неповнота та однобічність, вирок суду не відповідає вимогам закону, то його необхідно скасувати з поверненням справи на новий судовий розгляд під час якого суду необхідно всебічно і повно дослідити зібрані по справі докази в їх сукупності й прийняти законне та обґрунтоване рішення.

У зв`язку з скасуванням вироку з процесуальних підстав інші доводи, які наведені в апеляційній скарзі, слід перевірити при новому судовому розгляді.

Керуючись ст.ст. 405,407, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
П о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 31.12.2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді 1 інстанції в іншому складі суду.

Ухвала апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: