Ухвала
іменем україни
18 жовтня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5

розглянула в судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0002113 відносно ОСОБА_6 за касаційною скаргою прокурора на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 26 травня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 16 листопада 2016 року.
Вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 26 травня 2016 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого
25 січня 2007 року вироком цього ж суду за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого умовно-достроково 22 грудня 2009 року на невідбутий строк покарання 1 рік 5 місяців 1 день,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 317 КК, та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч. 1 ст. 311 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік;
- за ч. 1 ст. 317 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Вироком вирішено питання про речові докази.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_6 приблизно 2 грудня 2015 року о 10 год., більш точний час не встановлено, знаходячись на території торгівельного ринку, розташованого в сел. Кірове м. Торецьк Донецької області, незаконно придбав розчин соляної кислоти, об`ємом 1 л, який переніс до місця свого проживання для подальшого зберігання і використання для виготовлення наркотичного засобу обіг якого обмежено кодеїну. Після цього він періодично її використовував для незаконного виготовлення наркотичних засобів, залишки кислоти помістив до флакону, виготовленого з скла темного кольору, на поверхні якого етикетка з написом «Глоду настойка», та продовжував незаконно зберігати з метою подальшого використання для виготовлення наркотичних засобів.
16 грудня 2015 року в період часу з 17.19 по 18.15 год. в ході огляду за місцем фактичного мешкання громадянина ОСОБА_6 : кв. АДРЕСА_2 , працівниками поліції на кухні було виявлено та вилучено: флакон, виготовлений з скла темного кольору, на поверхні якого етикетка з написом «Глоду настойка», в якому знаходилась рідина, яка є прекурсором соляною кислотою. Маса соляної кислоти у флаконі склала 17,845 г. Також в ході проведення огляду на кухні було виявлено та вилучено медичний шприц ємкістю 2 мл з рідиною, яка є прекурсором - соляною кислотою. Маса соляної кислоти у шприці склала 0,025 г. Вилучений прекурсор ОСОБА_6 зберігав з метою використання для виготовлення наркотичного засобу.
Крім цього, 16 грудня 2015 року ОСОБА_6 добровільно, умисно, не маючи корисливих мотивів, з метою створення сприятливих умов для незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів, незаконно в період часу з 15.50 по 17.00 год. надав раніше знайомим: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 приміщення своєї квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , для спільного незаконного виготовлення та вживання наркотичного засобу, обіг якого обмежено кодеїну.
Цього ж дня в період часу з 15.50 по 16.50 год. ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, спільно з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно виготовили наркотичний засіб, обіг якого обмежено кодеїн. Після чого кожен отримав свою долю виготовленого наркотичного засобу. Таким чином ОСОБА_6 , незаконно придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено кодеїн, який став зберігати за місцем свого мешкання для власного вживання, без мети збуту.
16 грудня 2015 року працівниками поліції в період часу з 17.19 по 18.15 год. в ході проведення огляду квартири АДРЕСА_2 , за місцем фактичного мешкання громадянина ОСОБА_6 , в житловій кімнаті було виявлено та вилучено: медичний шприц об`ємом 5 мл, заповнений рідиною до позначки 1,5 мл, яка містить наркотичний засіб обіг якого обмежено - кодеїн. Маса сухого залишку у перерахунку на всю масу рідини у шприці склала 0, 202 г. Також вилучено медичний шприц об`ємом 2 мл, заповнений рідиною до позначки 0,4 мл, яка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - кодеїн. Маса сухого залишку у перерахунку на всю масу рідини у шприці склала 0, 025 г. Вилучений наркотичний засіб ОСОБА_6 зберігав для власного вживання без мети збуту.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 16 листопада 2016 року зазначений вирок місцевого суду залишений без зміни.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вказаних судових рішень та про призначення нового розгляду у суді першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог зазначає про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що апеляційний суд, в порушення вимог ст. 419 КПК, належним чином не провірив доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 про відсутність кваліфікуючої ознаки за ч. 2 ст. 309 КК повторності. Поряд з цим прокурор зазначає, що дії ОСОБА_6 суд повинен кваліфікувати за ч. 2 ст. 309 за кваліфікуючою ознакою незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу прокурора і просив скасувати ухвалу апеляційного суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, судові рішення зміні з таких підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Суд першої інстанції, розглянувши матеріали кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК, визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 317 КК, та, застосувавши положення ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК, призначив йому покарання.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій зазначав, що судом першої інстанції не взято до уваги його стан здоров`я та те, що його судимість за вироком від 25 січня 2007 року знята та погашена. Також вказує, що суд не ознайомив його з матеріалами справи.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження у межах, встановлених ст. 404 КПК, та в порядку, визначеному ст.405 КПК, визнав доводи апеляційної скарги обвинуваченого безпідставними та залишив без зміни вирок суду першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 309 КК кримінальна відповідальність передбачена за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. ст. 307, 308, 310, 317 КК, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 309 КК, а саме, за незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

Положеннями ч. 5 ст. 90 КК встановлено, що якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 25 січня 2007 року ОСОБА_6 був засуджений за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 186 КК, із застосуванням ст. 70 КК, до 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Згідно з вимогами ст. 12 КК, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК є злочином середньої тяжкості.

За положеннями ч. 7 ст. 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

Виходячи з поняття судимості та умов обчислення її строків (виду, строку покарання, певної категорії злочину), перебіг строків погашення судимості повинен починатися з дня відбуття особою загального покарання за сукупністю злочинів, причому за кожний із злочинів окремо і самостійно, та відповідно до правил, встановлених у ст. 89 КК.

На час вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК, а саме станом на 16 грудня 2015 року, його попередня судимість за ч. 1 ст. 309 КК, виходячи з наведених вимог закону, є погашеною, а тому, на думку колегії суддів суду касаційної інстанції, суд першої інстанції, з висновками якого, у свою чергу, погодився апеляційний суд, необґрунтовано визнав правильною кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК як незаконне придбання і зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинених повторно.
За таких обставин, доводи касаційної скарги прокурора в частині, що стосується безпідставної кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК за ознакою повторності, є обґрунтованими.

Поряд з наведеним у касаційній скарзі прокурор вказує, що дії ОСОБА_6 суд повинен кваліфікувати за ч. 2 ст. 309 КК, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК.
Відповідно до вимог ч.ч. 1, 3 ст. 337 КПК, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження органом досудового розслідування ОСОБА_6 не пред`являлось обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК.

За таких обставин доводи касаційної скарги прокурора в цій частині не ґрунтуються на вимогах закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону і задоволенню не підлягають.
Враховуючи, що доводи касаційної скарги прокурора в частині, що стосується безпідставної кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК за ознакою повторності, є обґрунтованими, колегія суддів суду касаційної інстанції вважає, що наведене є підставою для зміни судових рішень у касаційному порядку, а саме для перекваліфікації дій засудженого ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 309 КК на ч.1 ст. 309 КК, що є м`якшим законом, та подальшого призначення йому відповідного покарання у межах санкції ч.1 ст. 309 КК.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд касаційної інстанції враховує передбачені ст. 65 КК обставини, які встановлені судами першої та апеляційної інстанції під час розгляду зазначеного провадження.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 434, 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 26 травня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 16 листопада 2016 року відносно ОСОБА_6 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 1 ст. 309 КК і призначити йому покарання за цим законом у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Вважати ОСОБА_6 засудженим:

- за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч. 1 ст. 311 КК до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік;

- за ч. 1 ст. 317 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_6 остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3