Справа №574/1449/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/695/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 жовтня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 зі змінами на вирок Буринського районного суду Сумської області від 21 червня 2017 року, стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Буринь, Сумської області, українця, громадянина України, із середньою-спеціальною освітою, розлученого, не працюючого, мешканця АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , в яких:

- захисник ОСОБА_7 просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати та постановити новий вирок, яким перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.1 ст.187 КК України на ч.1 ст.185 КК України і в межах цієї статті призначити йому покарання з зачисленням строку знаходження під арештом, замінивши йому запобіжний захід тримання під вартою на більш м`який;

- обвинувачений ОСОБА_8 не погоджуючись з вироком суду, також просить перекваліфікувати його дії з ч.1 ст.187 КК України на ч.1 ст.185 КК України та застосувати до нього Закон ОСОБА_11 ;

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 просила вирок суду скасувати в частині призначеного обвинуваченому покарання та ухвалити новий.

В подальшому прокурор, яка подала апеляційну скаргу в порядку ст. 403 КПК України її вимоги змінила та просила вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вироком Буринського районного суду Сумської області від 21 червня 2017 року ОСОБА_8 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України і йому призначено за цим Законом покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 залишено тримання під вартою.

Строк відбування покарання визначено обчислювати з 08.02.2017 року з моменту затримання.

Стягнуто із ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення судової експертизи в сумі 263 грн. 88 коп.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

В обґрунтування вимог поданих апеляційних скарг:

- обвинувачений ОСОБА_8 вказує, що в ході судового слідства не було виконано всіх слідчих дій та зібрано недостатньо доказів, на підтвердження його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України. Зокрема, вважає, що кримінальне провадження щодо нього було сфабриковано, розслідування на першій стадії проводилось без участі захисника, що є порушенням його права на захист, слідчий не вилучив відеозаписи з камер спостереження на ж/д станції, які могли підтвердити, що він не бив потерпілого, а також не провів експертизи на стан алкогольного сп`яніння потерпілого та не вилучив одягу обвинуваченого, на якому могли бути сліди його непричетності до злочину.

Крім того, апелянт звертає увагу, що він, свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та потерпілий розпивали спиртні напої на ж/д станції разом, але потерпілий вказуючи, що не вживав з ними спиртного, говорив неправду, що також залишилось нез`ясованим.

Також обвинувачений вказує, що потерпілий в ході судового розгляду надавав непослідовні покази щодо того, де вони вживали спиртні напої, де і хто його бив. Свідок ОСОБА_14 вказала, що вони вживали спиртне в іншому місці, однак вона не могла цього знати. Натомість, як вказаний свідок, так і всі інші свідки події не підтвердили, що він бив потерпілого.

Крім цього, обвинувачений зазначає, що надавав слідчому свою позитивну характеристику з міської ради, але чомусь її немає в матеріалах справи;

- захисник ОСОБА_7 зазначає, що встановлені судом фактичні обставини щодо факту насильницького заволодіння майном потерпілого нічим не підтвердились у судовому засіданні і спростувались показами свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які в судовому засіданні підтвердили, що потерпілий вживав з ними спиртні напої, будучи в стані сильного сп`яніння добровільно віддав сумку на збереження ОСОБА_8 , при цьому підтвердили той факт, що коли потерпілий кричав у приміщенні вокзалу, то обвинувачений наніс йому рукою удар по голові, щоб він перестав кричати. Також захисник зазначає, що суд у вироку не вказав, що потерпілий знаходився у стані сильного алкогольного сп`яніння. Крім того, судом не в повній мірі враховані обставини, що пом`якшують покарання, той факт, що мати обвинуваченого інвалід першої групи по зору, має ряд тяжких хвороб, а її син здійснює за нею догляд;

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 вимоги зміненої апеляційної скарги мотивує тим, що покази свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_18 щодо спільного вживання спиртних напоїв разом з потерпілим та того, що останній сам віддав ОСОБА_19 сумку на зберігання, залишилися не спростованими.

У поданих на апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні запереченнях, обвинувачений ОСОБА_8 просить визнати її необґрунтованою і невмотивованою, а тому залишити без задоволення.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як визнав доведеним суд першої інстанції, 03 жовтня 2016 року, близько 14.20 год., ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись із ОСОБА_15 та ОСОБА_18 на території залізничного вокзалу ст. Путивль в м. Буринь, Сумської області, помітив раніше не знайомого йому громадянина ОСОБА_9 , який перебував на пероні вокзалу, та попросив у нього 10 грн. щоб придбати спиртне, на що той погодився та дав гроші. Близько через 30 хвилин ОСОБА_8 повернувся до потерпілого і знову попросив грошей на придбання алкогольних напоїв, та, отримавши відмову, вирішив вчинити напад на ОСОБА_9 з метою заволодіння належною йому сумкою з речами.

Реалізуючи свій злочинний умисел, застосовуючи насильство небезпечне для життя чи здоров`я потерпілого, ОСОБА_8 почав наносити ОСОБА_9 удари руками в область обличчя та голови, а також ногами по тулубу, спричинивши потерпілому легкі тілесні ушкодження та легкі тілесні ушкодження, що призвели до короткочасного розладу здоров`я.

Позбавивши у такий спосіб можливості потерпілого чинити опір, ОСОБА_8 заволодів належною ОСОБА_9 сумкою з речами, які в ній знаходилися, чим заподіяв потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 396 грн.

Заслухавши доповідь головуючого-судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали подані ними апеляційній скарги, просили перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.1 ст.187 КК України на ч.1 ст.185 КК України, призначивши йому покарання в межах санкції даної статті, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав вимоги зміненої прокурором апеляційної скарги і просив вирок суду скасувати, а матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, при цьому підтримавши вимоги апеляційних скарг обвинуваченого та захисника в частині скасування судового рішення, потерпілого ОСОБА_9 , який підтримав позицію прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Виходячи з положень, закріплених у ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, що передбачає його ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно з вимогами ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції не виконав зазначених вимог закону, внаслідок чого вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Так, формулюючи обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд у вироку вказав, що 03.10.2016 року, ОСОБА_8 перебуваючи на території залізничного вокзалу ст. Путивль в м. Буринь, Сумської області, із ОСОБА_15 та ОСОБА_18 , помітив раніше не знайомого йому громадянина ОСОБА_9 , який перебував на пероні вокзалу, та попросив у нього 10 грн. щоб придбати спиртне, на що той погодився та дав гроші. Близько через 30 хвилин, ОСОБА_8 повернувся, та після того як ОСОБА_9 відмовився вдруге надати йому гроші на придбання алкогольних напоїв, застосовуючи насильство небезпечне для життя чи здоров`я потерпілого, наніс ОСОБА_9 удари руками в область обличчя та голови, а також ногами по тулубу, спричинивши потерпілому легкі тілесні ушкодження та легкі тілесні ушкодження, що призвели до короткочасного розладу здоров`я, після чого заволодів належною ОСОБА_9 сумкою з речами.

Такі дії судом першої інстанції були кваліфіковані за ч.1 ст.187 КК України, як напад на потерпілого з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

Так, стаття 187 КК України передбачає, що розбій це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або погрозою застосування такого насильства.

При цьому, розбій є окремим спеціальним різновидом суспільно небезпечного діяння проти власності, яке складається з двох нерозривних, взаємозалежних дій: нападу і насильства.

Напад складається (може складатися) з одномоментного акту або системи поведінкових актів, за допомогою яких відбувається заволодіння чужим майном. Властивістю нападу є включення, «вплетення» в нього насильства дії, що робить заволодіння майном нападом. Власне акт чи акти заволодіння майном через обов`язкове поєднання з насильством чи погрозою його застосування (фізичне або психічне насильство) наповнюються якісно іншим змістом набувають ознак розбійного нападу.

У розбої напад завжди пов`язаний із насильством або погрозою його застосування. Зусилля нападника спрямовані насамперед проти особи (потерпілого, власника майна); застосовуються проти її волі та/або поза її волею (у разі застосування сильнодіючих, отруйних речовин чи газів тощо). Метою такого насильства є намір відразу подавити опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Нападник покладається й обирає форми (способи) насильства, які самі по собі становлять реальну небезпеку для життя і здоров`я потерпілого у разі їх негайного застосування чи впродовж тривання нападу. В уяві нападника таке насильство забезпечує безперешкодний перехід чужого майна на його користь або уможливити його утримання, якщо воно вже у нього перебувало.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 в ході судового розгляду не визнаючи свою вину у вчиненому пояснював, що ОСОБА_9 сам запропонував їм випити та дав грошей і ОСОБА_18 придбала близько 1,5 літра спиртних напоїв, які вони разом вживали. В цей час з вокзалу вийшла техпрацівник та зробила їм зауваження. Після цього він дав підзатильника ОСОБА_9 , щоб той голосно не розмовляв. Коли той досить сильно оп`янів і вирішив піти додому, він запропонував йому залишити сумку з речами у нього, оскільки він би її загубив, на що ОСОБА_9 погодився та віддав йому суму. Через деякий час він почав просити віддати йому сумку і він кинув її до нього. В цей час знову вийшла техпрацівник з вокзалу та зробила їм зауваження. В подальшому ОСОБА_9 залишив йому сумку та пішов.

Суд першої інстанції не взяв такі показання обвинуваченого до уваги, зазначивши, що вони повністю спростовуються іншими доказами, які він поклав в основу вироку, і на підтвердження своїх висновків щодо наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.187 КК України, судом було покладено в основу вироку, лише покази потерпілого ОСОБА_9 , показання свідка ОСОБА_16 та дані протоколу проведення слідчого експерименту за участю потерпілого (т.2 а.п.44-47).

Однак, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, покладаючи в основу вироку зазначені докази, у своїх висновках допустив істотні суперечності.

Так, потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснив, що перебуваючи біля вокзалу ст.Путивль, до нього підійшов ОСОБА_8 , який хотів похмелитися і попросив у нього гроші для придбання спиртних напоїв. З ним також були ще двоє, незнайомі йому чоловік і жінка. Він дав ОСОБА_8 10 грн., після чого ОСОБА_8 , та ще двоє з ним осіб кудись пішли, а він залишився на вокзалі. Через півгодини ОСОБА_19 знову попросив грошей, а коли отримав відмову почав бити ОСОБА_9 руками по обличчю та ногами по тулубу, спині і вирвав у нього з рук сумку з документами та мобільними телефонами. При цьому він просив повернути йому сумку, однак ОСОБА_19 сказав, коли принесе йому гроші, тоді він і віддасть сумку.

Проте, як вбачається з протоколу слідчого експерименту від 28.10.2016 року за участю потерпілого ОСОБА_9 , який, як зазначалося вище судом теж було покладено в основу вироку, на підтвердження показань потерпілого, останній вказував, що поки сидів на лавці в приміщенні вокзалу, до нього підійшов один із незнайомих йому трьох людей, які також сиділи в залі, та попросив похмелитися, на що ОСОБА_9 дав 10 грн. Чоловік взяв гроші та кудись пішов з приміщення вокзалу. Десь через 10-15 хв. той чоловік повернувся, підійшов до ОСОБА_9 та забрав у нього сумку, яка стояла поряд із останнім і сказав, що забирає сумку та якщо ОСОБА_9 не придбає йому пляшку горілки, не віддасть її. ОСОБА_9 відповів, що горілку не купуватиме, після чого невідомий чоловік накинувся на нього битися та почав бити кулаками по голові та обличчю. ОСОБА_9 вирвався та вибіг на вулицю, а той чоловік побіг за ним та наздогнав ОСОБА_9 біля входу у приміщення вокзалу, і почав бити по різних частинах тіла ногами та руками (ч.2 а.п.44-47).

Тобто, з вказаного доказу вбачається, що ОСОБА_19 спочатку забрав сумку у потерпілого ОСОБА_20 , а потім, коли той відмовився купувати йому горілку, ОСОБА_19 його побив.

У свою чергу, свідок ОСОБА_21 в суді показала, що вона працює техпрацівником на ст. Путивль. На початку жовтня 2016 року, вона була на роботі і бачила ОСОБА_8 , ОСОБА_22 і ОСОБА_23 біля вокзалу на лавочці, серед них був потерпілий ОСОБА_9 , він просив у ОСОБА_8 щоб той віддав йому якусь сумку. Вона зробила їм зауваження, щоб вони голосно не розмовляли та не кричали. Земба в цей момент дав ляпаса ОСОБА_20 по голові, а тоді ще вдарив рукою в обличчя.

Колегія суддів зазначає, що покази цього свідка в більшій мірі підтверджують показання саме обвинуваченого, а не потерпілого, як вказав суд у вироку.

Крім цього, колегія суддів погоджується і з твердженнями прокурора в його зміненій апеляційній скарзі про те, що покази свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_18 щодо спільного вживання спиртних напоїв разом з потерпілим та того, що останній сам віддав ОСОБА_19 сумку на зберігання, залишилися жодним чином не спростованими судом.

Таким чином, вказані докази, які суд поклав в основу вироку, колегія суддів вважає явно суперечливими, як в взаємозв`язку, оскільки вони суперечать один одному, так і щодо фактичних обставин заволодіння ОСОБА_8 сумкою потерпілого, та нанесення йому ударів, тобто висновки суду першої інстанції які викладені в судовому рішенні містять істотні суперечності, що відповідно до п.4 ч.1 ст.411 КПК України є невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Колегія суддів зазначає, що вказана невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання щодо винуватості або невинуватості обвинуваченого ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині передбаченому ч.1 ст.187 КК України, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, та визначення міри покарання обвинуваченому, що в свою чергу, згідно ч.2 ст.411 КПК України є підставою для зміни чи скасування вироку.

Крім того, колегія суддів приходить до висновку, що неналежне встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення порушує гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого на справедливий суд, а ухвалене судове рішення за таких обставин, у будь якому разі повинно бути визнано незаконним у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

У той же час, колегія суддів звертає увагу, що наявний у матеріалах кримінального провадження текст вироку відносно ОСОБА_8 виготовлений наспіх в погано читаємій формі, що у свою чергу викликає сумніви в його законності та обґрунтованості, як найважливішого акту правосуддя, постановленого іменем України. Оскільки, відповідно до п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5, 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», вирок, постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючись вимог статей КПК.

Згідно п.п.1, 2, 3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, оскільки вищезазначені недоліки, зокрема неякісне виготовлення оригіналу судового рішення вироку суду, колегія суддів не може усунути в ході апеляційного розгляду.

Також, відповідно до ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, і оскільки клопотань про дослідження обставин справи з приводу усунення зазначених вище неповноти, невідповідностей висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушень кримінального процесуального закону, не надійшло, то у суду апеляційної інстанції відсутні будь-які підстави для прийняття іншого рішення, ніж скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Так, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, відповідно до ч.2 ст.415 КПК України не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи зміненої апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування вироку через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність не підлягають задоволенню.

Також, колегія судів не входить в обговорення і інших доводів апеляційних скарг захисника та обвинуваченого щодо кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України як передчасних, оскільки ці доводи необхідно перевірити при новому розгляді кримінального провадження по суті суду першої інстанції, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, усунути вказані в ухвалу апеляційного суду недоліки, на підставі чого постановити законне й обґрунтоване рішення.

Таким чином, змінена апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню.

Крім того, у даному кримінальному провадженні обвинувачений ОСОБА_8 тримається під вартою до набрання вироком законної сили. Обрання обвинуваченому такого запобіжного заходу, як тримання під вартою, було обумовлено, починаючи зі стадії підготовчого судового засідання, наявністю ризиків, які унеможливлювали застосування відносно нього іншого, більш м`якого запобіжного заходу.

У зв`язку з тим, що вирок суду першої інстанції скасовується з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції і під час апеляційного розгляду, колегією суддів не встановлені підстави для зміни зазначеного запобіжного заходу на більш м`який вид, оскільки заявлені раніше ризики не зменшилися, строк тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 належить продовжити до 08 грудня 2017 року включно.

З вищенаведених підстав не підлягає розгляду клопотання обвинуваченого в апеляційній скарзі щодо зарахування йому в строк відбуванням покарання строк переднього ув`язнення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 411, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Змінену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Буринського районного суду Сумської області від 21 червня 2017 року відносно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у Буринському районному суді Сумської області в іншому складі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою продовжити до 08 грудня 2017 року включно.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.