АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1508/17 Справа № 175/1113/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 серпня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000369, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 16 травня 2017 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Підгороднє Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі обвинувачений просить оскаржуваний вирок суду скасувати та призначити йому більш м`яке покарання із застосуванням ст.75 КК України.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання, призначене за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 10.11.2014 року за ч. 2 ст. 185 КК України, та остаточно призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 22 березня 2017 року по 16 травня 2017 року включно, запобіжний захід у виді тримання залишено без змін, вирішено питання про речові докази.

Згідно обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, ОСОБА_9 16.09.2016 року приблизно о 15.00 годин, перебуваючи за адресою розташування домоволодіння по АДРЕСА_2 та керуючись раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та він діє таємно, шляхом виламування фасадних дошок задньої лівої кутової частини стіни будинку створив отвір, через який проліз у середину домоволодіння за вказаною вище адресою, і тим самим незаконно проник до житла.

Далі, знаходячись в приміщенні домоволодіння, побачив спінінг марки «USA STIK» зеленого кольору, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №14 від 21.03.2017 року складає 812 грн. 00 коп., що належить ОСОБА_7 , який визначив предметом свого злочинного посягання. Після цього ОСОБА_9 , знаходячись в зазначеному місці та в зазначений час, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, взяв з собою спінінг марки «USA STIK» зеленого кольору та зник з місця скоєння кримінального правопорушення.

Вказані дії обвинуваченого були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками повторного таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, обвинувачений зазначає, що оскаржуваний вирок суду є незаконним та необґрунтованим, внаслідок чого підлягає скасуванню.

Вказує, що досудове та судове слідство в даному кримінальному провадженні було проведено однобічно та неповно через невідомі слідству нові обставини. При винесенні свого рішення судом не було досліджено достатньою мірою його особу, не враховано наявність у нього двох дітей. Зазначає, що призначене йому покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину, а також судом не враховано, що він відшкодував завдану шкоду, примирився з потерпілою стороною, допомагав слідству, визнав вину та розкаявся у скоєному. Вказує, що було грубо порушено його право на захист, оскільки на першому допиті не був присутній його захисник.

Акцентує увагу на тому, що не було належним чином встановлено причини та підстави, за яких було скоєно крадіжку. На його думку чек, наявний в матеріалах провадження, є неналежним доказом, а показання понятих були взяті у різні дні, проте поняті ті ж самі.

Також вказує, що він взагалі не отримував обвинувальний акт, про його затримання та місце перебування не було повідомлено його родичів. Крім того зазначає, що йому безпідставно приєднано не відбуте покарання, призначене за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України від 10.11.2014 року, скільки вказаний вирок має виконуватися окремо.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого, який апеляційну скаргу підтримав та просив повторно застосувати положення ст. 75 КК України; захисника, який підтримав позицію обвинуваченого; думку прокурора та потерпілого, які проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечували; дослідивши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Так, висновки суду про винність ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом першої інстанції і викладених в оскаржуваному вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України колегією суддів не переглядаються.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого про суворість призначеного йому покарання та наявність підстав для застосування до нього більш м`якого покарання, колегія суддів не знаходить їх достатньо обґрунтованими.

Як вбачається з матеріалів справи та оскаржуваного вироку, при визначенні виду та розміру покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції з дотриманням вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, що згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином; відсутність обставин, що обтяжують покарання; обставини, що пом`якшують покарання, якими суд визнав щире каяття обвинуваченого, визнання ним вини, сприяння розкриттю злочину і встановленню істини у кримінальному провадженні; відомості про особу обвинуваченого, а саме те, що останній раніше судимий за корисливий злочин, вчинив новий тяжкий злочин у період іспитового строку, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, характеризується позитивно.

Належним чином оцінивши зазначені обставини у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано та з дотриманням вимог закону призначив ОСОБА_9 покарання за вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення у межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, ближче до верхньої межі, у виді позбавлення волі строком на 5 років, а також остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років і 1 місяць за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, з чим колегія суддів погоджується зважаючи на те, що це покарання відповідає вимогам закону, є справедливим, достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Доводи обвинуваченого про недостатнє врахування судом обставин, що мають значення, а саме щирого зізнання, визнання вини, наявність на утриманні двох дітей, відшкодування шкоди та примирення з потерпілою стороною не можуть бути прийняті колегією суддів до уваги зважаючи на те, що згідно вироку ці обставини були у своїй сукупності прийняті судом до уваги, в тому числі як такі, що пом`якшують покарання обвинуваченого, та враховані достатньою мірою.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо необхідності призначення йому більш м`якого покарання, з повторним застосуванням ст. 75 КК України, є необґрунтованими, зважаючи на наступне.
Так, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_9 раніше неодноразово був засуджений за вчинення крадіжок, останній раз вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України від 10.11.2014 року з застосуванням положень ст. 75 КК України з іспитовим строком на 3 роки, та новий аналогічний злочин вчинив під час цього строку.
Згідно з ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Відповідно до п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
Таким чином, призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України не тільки не відповідає особі цього обвинуваченого, але й суперечить закону, у зв`язку з чим підстав для задоволення апеляційної скарги та пом`якшення покарання не вбачається.

Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України покарання за сукупністю вироків має бути більшим як від невідбутої частини покарання, так і від покарання, призначеного за новий злочин. Остаточне покарання, призначене ОСОБА_9 , перевищує мінімальну межу, встановлену вказаними правилами, на 1 місяць, а отже воно не може вважатися надмірно суворим.

Доводи апеляційної скарги щодо допущених при розгляді справи процесуальних порушень та невірної оцінки доказів не можуть бути прийняті до уваги, оскільки не обґрунтовують апеляційні вимоги. Крім того, справу було розглянуто в порядку ст. 349 КК України, без дослідження доказів щодо фактичних обставин справи, що унеможливлює оспорювання правильності їх встановлення судом, а також під час апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено обставин, які б свідчили про порушення вимог кримінального процесуального закону, істотні у розумінні ст. ст. 87, 412 КПК України, які могли бути підставою для скасування оскаржуваного вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 16 травня 2017 року щодо ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, - залишити без змін.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 р.) зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, а саме строк перебування його під вартою з 17 травня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4