Справа № 348/1902/15-к
Провадження № 11-кп/779/499/2017
Категорія ст.307 ч.2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 листопада 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі :

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у кримінальному провадженні №0000434 апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у суді першої інстанції,

на вирок Надвірнянського районного суду від 6.04.2016 року щодо ОСОБА_10 ,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , згідно ст.89 КК України несудимого

засуджено:

- за ст. 309 ч.1 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі;

- за ст. 307 ч.2 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 2 (два) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено йому остаточне покарання 2 (два) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.ст.75,76 КК України його звільнено від покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк - 2 (два) роки з накладенням певних обов`язків.

Злочини скоєно за таких обставин.

21.08.2015р. ОСОБА_10 , перебуваючи в м. Івано-Франківськ, придбав у невстановленої слідством особи особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс «марихуану», який зберігав для власного вживання без мети збуту.

21.08.2015р. біля о 12.30 год., перебуваючи по вул. Княгині Ольги в м. Надвірна незаконно збув ОСОБА_11 шляхом пригощання і подальшого спільного вживання особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуану), кількість якого становила приблизно 1 грам, який він попередньо придбав та зберігав.

Того ж дня приблизно о 13.00 год. в м. Надвірна під час проведення огляду місця події, працівниками міліції було виявлено та вилучено шість паперових згортків із особливо-небезпечним наркотичним засобом - 6, 251 грама екстрактом канабісу, дві частини пластикових пляшок із особливо-небезпечним наркотичним засобом - екстрактом канабісу, загальна кількість якого становить 0,044 грама, та один згорток із фольги із наперстком, на якому виявлено 0,048 грама екстракту канабісу, а всього 6,343 грама -екстракту канабісу, який ОСОБА_10 зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини, правильність кваліфікації дій, вважає вирок суду незаконним внаслідок необґрунтованого застосування ст. 75 ККУ. Просить вирок суду скасувати та призначити ОСОБА_10 покарання за ст. 309 ч.1 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі; за ст. 307 ч.2 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів 3 (три) роки позбавлення волі без конфіскації майна.

Захисник ОСОБА_9 в запереченні на апеляційну скаргу вказує на те, що твердження прокурора не відповідають дійсності, а вирок суду є законним та обґрунтованим.

В апеляційній інстанції:

- прокурор підтримав апеляційну скаргу та просить її задовольнити;

- обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник заперечили апеляційну скаргу прокурора та просили її відхилити, не позбавляти волі обвинуваченого.

З`ясувавши обставини справи, дослідивши окремі дані про особу винного, обговоривши доводи й мотиви апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Фактичні обставини та кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оспорюються, тому вирок в цій частині не перевіряється.

Ухвалою ВССУ від 5.10.2017 року у зв`язку із необґрунтованістю звільнення ОСОБА_10 від покарання за касаційною скаргою прокурора скасовано попередню ухвалу апеляційного суду у цьому провадженні, якою вирок суду в частині покарання було залишено без змін.

Згідно ст. 439 КПК України таке рішення касаційної інстанції є обов`язковим для апеляційного суду і є підставою для скасування вироку, постановлення нового з призначенням обвинуваченому реального покарання.

Відповідно до ст. 370 ч. 1 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вирок суду цим нормам закону в частині покарання не відповідає. Суд не навів мотивів для застосування ст. 75 ККУ, що є однією з підстав для скасування вказаного вироку в цій частині.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів нею та іншими особами. Суд належним чином не врахував всі обставини справи та дані про особу винного, його притягнення до кримінальної відповідальності й не навів обґрунтування для застосування ст. 75 ККУ. Це підтверджено ухвалою касаційного суду.

Таким чином вирок суду в частині покарання підлягає скасуванню з винесенням нового вироку з призначенням реального покарання.

Призначаючи ОСОБА_10 покарання, колегія суддів відповідно до ст.ст. 50, 65 ККУ враховує тяжкість вчиненого ним злочину, дані про його особу та пом`якшуючі покарання обставини.

До пом`якшуючих покарання обвинуваченого обставин колегія суддів відносить щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину, повне визнання своєї вини. До позитивних даних про його особу, що впливають на покарання, колегія судів відносить його позитивну характеристику по місцю проживання, клопотання благодійної організації «Добра надія» про не позбавлення його волі, його допомогу в утриманні матері, яка є інвалідом 3 групи, хворіє та потребує догляду, його працевлаштування. Колегія суддів бере до уваги дані поданих матеріалів про те, що обвинувачений пройшов військову підготовку і має намір взяти участь в АТО.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

За таких обставин суд обґрунтовано застосував до покарання ОСОБА_12 за ст. 307 ч.2 ККУ дію ст. 69 ККУ, однак на переконання колегії суддів за наявних пом`якшуючих покарання обставин, некорисливого збуту наркотика у формі вгощання іншої особи сигаретою та даних про особу винного, його виправлення можливе при призначенні йому за цим злочином реального покарання у виді виправних робіт. Відповідно до ст. 404 КПК України апеляційний суд при наявності підстав вправі поліпшити становище обвинуваченого навіть при відсутності його апеляційної скарги. У цьому провадженні такі підстави є, а саме наявність зазначених пом`якшуючих обставин та даних про особу винного, зокрема нової обставини про його працевлаштування, внаслідок яких йому слід призначити ОСОБА_10 покарання у виді виправних робіт.

На переконання колегії суддів таке покарання є необхідним і буде достатнім для його виправлення та запобігання вчинення ним та іншими особами злочинів.

Відповідно до ст. 59 ККУ конфіскація майна, яка передбачена санкцією ст. 307 ч.2 ККУ, не застосовується у зв`язку з тим, що збут наркотика не був корисним.

З врахуванням всіх обставин цього провадження та даних про особу винного підстав для застосування ст. 75 ККУ колегія суддів не вбачає. Його працевлаштування є єдиною зміною в даних про його особу з моменту винесення вироку, однак в сукупності з іншими даними та пом`якшуючими обставинами, не є достатньою підставою для застосування до покарання обвинуваченого ст. 75 ККУ.

Таким чином апеляційна скарга прокурора задовольняється частково.

Керуючись ст.ст. 376, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

ухвалила :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок Надвірнянського районного суду від 6 квітня 2016 року щодо ОСОБА_10 в частині призначеного покарання та звільнення від нього скасувати, ухвалити новий вирок.

Вважати ОСОБА_10 винуватим та призначити йому покарання :

- за ст. 309 ч.1 ККУ 1 рік виправних робіт за місцем праці з відрахуванням в дохід держави 10 відсотків зарплати;

- за ст. 307 ч.2 ККУ із застосуванням ст. 69 КК України 2 роки виправних робіт за місцем праці з відрахуванням в дохід держави 20 відсотків зарплати без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 ККУ за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_10 остаточне покарання 2 роки виправних робіт за місцем праці з відрахуванням в дохід держави 20 відсотків зарплати без конфіскації майна.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до ВССУ протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5

Згідно з оригіналом:

Суддя ОСОБА_3