АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/2473/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/162/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 березня 2018 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі Дніпропетровської області апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 січня 2018 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за №0000019 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Нечаївка Компаніївського району Кіровоградської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, апеляційна скарга у відношенні якого подана не була;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в с. Лозуватка Криворізького району Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 11.03.2015 року Долинським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним строком на 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_9

обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисник обвинувачених ОСОБА_10

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області не оскаржуючи фактичних обставин вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення просить вирок суду першої інстанції відносно останнього в частині кваліфікації його дій за ч.2 ст. 185 КК України змінити та виключити з мотивувальної частини вироку при кваліфікацій дій останнього кваліфікуючу ознаку «повторність».

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік.

Строк покарання ОСОБА_7 вирішено відраховувати з моменту затримання, тобто з 21 квітня 2017 року.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраний відносно обвинуваченого ОСОБА_7 залишено без змін до набрання вироком законної сили.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції, що діяла до 20.06.2017 року) в строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 21 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_8 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднагно не відбуте покарання, призначене вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 11 березня 2015 року, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_8 вирішено відраховувати з моменту його затримання, тобто з 21 квітня 2017 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 21 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраний відносно обвинуваченого ОСОБА_8 залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Позовні вимоги ПАТ «Укрзалізниця» задоволено.

Питання з речовими доказами по справі вирішено.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в рівних частках по 703 грн. 68 коп. з кожного окремо на користь держави в рахунок відшкодування процесуальних витрат на залучення експерта для проведення судових експертиз.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги перший заступник прокурора Дніпропетровської області, зазначає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 підлягає зміні в частині виключення кваліфікаційної ознаки «повторність» з мотивувальної частини вироку при кваліфікацій дій останнього за ч.2 ст. 185 КК України, оскільки така кваліфікуюча ознака, як «повторність» передбачена лише у разі вчинення раніше особою злочину, передбаченого ст. 185, 186, 189191, 187, 262 КК України, а не злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України за вчинення якого раніше був засуджений ОСОБА_8 .

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку суду першої інстанції, постановленого за правилами ч.3 ст. 349 КПК України, 18.02.2017 року, у вечірній час, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , останній діючи повторно, за попередньою змовою між собою, перебуваючи за місцем мешкання по АДРЕСА_1 , вирішили вчинити таємне викрадення матеріалів верхньої будови колії, а саме: клемних болтів, які знаходились на залізничній колії неподалік від місця мешкання.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_7 , взявши з собою раніше заготовлені пусті поліетиленові мішки у кількості 5 шт., в які планували скласти матеріали верхньої будови колії-клемні болти, а також розвідний газовий ключ та рожковий ключ розміром 36х32, вирушили у бік залізничної колії, яка знаходиться біля ст. Шмакове, що по вул. Магнітогорська, 49а, в Саксаганському районі м. Кривого Рогу.

19.02.2017 року, в нічний час доби ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , останній діючи повторно, за попередньою змовою між собою, прийшли до 72 кілометру, пікетів №№2, 3 одноколійної ділянки залізничної колії перегону Шмакове-Мудрьона, яка знаходиться неподалік ст. Шмакове в Саксаганському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, реалізовуючи свій злочинний намір на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що їх дії носять таємний характер, використовуючи заздалегідь приготовлені інструменти, з залізничної колії демонтовували клемні болти М22х75 в зібраному стані загальною кількістю 110 шт., які сховали неподалік колії. В подальшому разом ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , звернули викрадене майно на свою користь.

Продовжуючи свій злочинний умисел, цього ж дня в вечірній час доби, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , останній діючи повторно, за попередньою змовою між собою, знову прийшли до 72 кілометру пікету №1, одноколійної ділянки залізничної колії перегону Шмакове-Мудрьона, яка знаходиться неподалік АДРЕСА_2 , реалізовуючи свій злочинний намір на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що їх дії носять таємний характер, використовуючи заздалегідь приготовлені інструменти, демонтовували з залізничної колії клемні болти М22х75 в зібраному стані загальною кількістю 54 шт., які склали у заздалегідь приготовлені поліетиленові мішки, після чого звернули викрадене майно на свою користь.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спричинили матеріальний збиток СП «П`ятихатська дистанція колії» РФ «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця», згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №37/12.1-72 від 21.03.2017, на загальну суму 2 755,20 грн.

Крім того, 21.02.2017 року ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , повторно, за попередньою змовою між собою, перебуваючи за місцем мешкання по АДРЕСА_1 , вирішили продовжити таємне викрадення матеріалів верхньої будови колії, а саме, клемних болтів, які знаходились на 112 кілометрі, пікет №5-7 парної та непарної ділянки залізничної колії станції Кривий Ріг-Західний, в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу.

Після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , взявши з собою раніше заготовлені пусті поліетиленові мішки у кількості 4 шт., в які планували скласти матеріали верхньої будови колії-клемні болти, а також розвідний газовий ключ та рожковий ключ розміром 36х32, на маршрутному таксі вирушили у бік залізничної станції Кривий Ріг-Західний, що по вул. Верхня Антонівка, 1, в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу.

21.02.2017 року, в вечірній час доби, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , повторно, за попередньою змовою між собою, прийшли до 112 кілометру пікет 5-7 парної та не парної ділянки залізничної колії станції Кривий Ріг-Західний, яка знаходиться в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, де реалізовуючи свій злочинний намір на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що їх дії носять таємний характер, використовуючи заздалегідь приготовлені інструменти, демонтовували з залізничної колії клемні болти М22х75 в зібраному стані загальною кількістю 237 штук, які склали у чотири поліетиленові мішки, після чого звернули викрадене майно на свою користь.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спричинили матеріальний збиток СП «Криворізька дистанція колії» РФ «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця», згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №37/12.1-73 від 21.03.2017 року, на загальну суму 3 968,60 грн.

Крім того, 22.02.2017 року, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , повторно, з місця свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , за попередньою змовою між собою, взявши з собою раніше заготовлені пусті поліетиленові мішки у кількості 6 штук, в які планували скласти викрадені клемні болти, а також розвідний газовий ключ та рожковий ключ розміром 36х32, на маршрутному таксі вирушили у бік залізничної станції Кривий Ріг-Західний, що по вул. Верхня Антонівка, 1, в Центально-Міському районі м. Кривого Рогу, для вчинення крадіжки матеріалів верхньої будови колії, а саме: клемних болтів.

22.02.2017 року, у вечірній час доби, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , повторно, за попередньою змовою між собою, прийшли до 110 кілометру, пікету №5 непарної колії №1а та парної колії №2а станції Кривий Ріг-Західний, яка знаходиться в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, та реалізовуючи свій злочинний намір на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що їх дії носять таємний характер, використовуючи заздалегідь приготовлені інструменти, демонтовували з залізничної колії клемні болти М22х75 в зібраному стані загальною кількістю 574 шт., які поклали у шість поліетиленових мішків, після чого звернули викрадене майно на свою користь.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спричинили матеріальний збиток СП «Криворізька дистанція колії» РФ «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця», згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №37/12.1-74 від 21.03.2017 року, на загальну суму 9643,20 грн.

Крім того 28.02.2017 року, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , повторно, з місця свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , за попередньою змовою між собою, взявши з собою раніше заготовлені пусті поліетиленові мішки у кількості 6 штук, в які планували скласти викрадені клемні болти, а також розвідний газовий ключ та рожковий ключ розміром 36х32, на маршрутному таксі вирушили у бік перегону Новоблочна-Батуринська, які розташовані в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу. для вчинення крадіжки матеріалів верхньої будови колії, а саме: клемних болтів.

28.02.2017 року в нічний час доби, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , повторно, за попередньою змовою між собою, прийшли до 8 кілометру пікет 7,8 парної колії перегону Новоблочна-Батуринська, що в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, та реалізовувати свій злочинний намір на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що їх дії носять таємний характер, використовуючи заздалегідь приготовлені інструменти, демонтовували з залізничної колії клемні болти М22х75 в зібраному стані загальною кількістю 240 шт., які поклали у шість поліетиленових мішків, після чого звернули викрадене майно на свою користь.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спричинили матеріальний збиток СП «Апостолівська дистанція колії» РФ «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця», згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №37/12.1-71 від 21.03.2017 року, на загальну суму 4032 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 органами досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України, за ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно за попередньою змовою групою осіб з чим і погодився суд першої інстанції.

При апеляційному розгляді кримінального провадження прокурор просив колегію суддів апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити в повному обсязі, а вирок суду першої інстанції змінити; обвинувачені та захисник ОСОБА_12 , яка діє в їх інтересах, кожен окремо не заперечували проти вимог апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні з огляду на таке.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину за ч.2 ст. 185 КК України, за який його засуджено, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими доказами, яким суд дав належну оцінку у вироку, відповідно до вимог ст. 374 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, допитані в судовому засіданні в суді першої інстанції обвинувачені винними себе визнали повністю, у зв`язку з чим судом було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються та судовий розгляд кримінального провадження здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинувачених,представників потерпілого і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

За викладених обставин колегія суддів, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження стосовно яких на підставі ч.1 ст. 349 КПК України докази не досліджувались.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх обґрунтованими та такими що підлягають задоволенню з огляду на таке.

Зі змісту п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції слід вважати неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до ст. 413 КПК України є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Так, згідно з роз`ясненнями, які містяться в п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», передбачено, що відповідно до п.1 примітки до статті 185 КК України повторним у статтях 185,186,189-191 КК України визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями, або статтями 187, 262 КК України.

Відповідно до мотивувальної частини вироку суду першої інстанції дії ОСОБА_8 за епізодом крадіжки від 19 лютого 2017 року чужого майна у потерпілого ПАТ «Укразалізниця» кваліфіковано повторно.

Разом з тим, з характеризуючих матеріалів обвинуваченого ОСОБА_8 , досліджених під час судового розгляду як судом першої інстанції, так і при апеляційному розгляді кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_8 був раніше засуджений вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 11 березня 2015 року за вчинення кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з випробовувальним строком 3 роки. ( т.1 а.к.п. 232-234), тобто засуджений за злочин, який не дає підстав для посилання суду в своїй мотивувальній частині вироку по епізоду крадіжки від 19 лютого 2017 року за такою кваліфікуючою ознакою як «повторність».

З урахуванням кількості скоєних ОСОБА_8 крадіжок, колегія суддів приходить до висновку, що кваліфікуюча ознака дій обвинуваченого «повторність» підтверджуються дослідженими судом обставинами кримінального провадження, які ніким не оспорюються, у зв`язку з чим кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2ст.185 КК України за ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка),вчинена повторно за попередньою змовою групою осіб є законною та обґрунтованою.

При цьому посилання суду у мотивувальній частини вироку суду саме на повторне скоєння крадіжки за епізодом від 19 лютого 2017 року чужого майна у потерпілого ПАТ «Укразалізниця» підлягає виключенню, у зв`язку із чим доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

З урахуванням того, що обсяг обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України після виключення кваліфікуючої ознаки «повторність» з його дій за епізодом крадіжки 19 лютого 2017 року фактично не змінився, колегія суддів приходить до висновку про те, що покарання, призначене останньому за вироком суду першої інстанції відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України і зміні не підлягає.

Крім того, оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено останньому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік, який вирішено відраховувати з моменту його затримання - 21 квітня 2017 року.

Також на підставі ч.5 ст.72 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 21 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що на день розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 повністю відбув покарання за оскаржуваним вироком у зв`язку із чим підлягає негайному звільненню з під варти в залі суду.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 січня 2018 року по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000019 щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним щодо ОСОБА_8 , посилання суду на повторність як на кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_8 по епізоду крадіжки від 19.02.2017 року.

В решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - залишити без змін.

Вважати ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 таким, що повністю відбув покарання у вигляді 1 року позбавлення волі за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 15 січня 2018 року та звільнити ОСОБА_7 з під варти в залі суду.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим в той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4