АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 664/1780/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/915/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 309 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0001303 за апеляційною скаргою прокурора зі змінами на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 28.08.2017 року щодо ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Цюрупинськ Херсонської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого інваліда третьої групи, військовозобов`язаного, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 22.07.2005 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 311, ч. 2 ст. 315, ч. 2 ст. 317, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 70 КК України до шести років позбавлення волі. Ухвалою Голопристанського районного суду Херсонської області від 19.11.2009 року звільнений умовно достроково, невідбутий строк покарання складає 1 рік 5 місяців 19 днів, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення строком на 2 (два) роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням - з іспитовим строком 3 (три) роки) і на підставі ст. 76 КК України в редакції до 08.10.2016 року покладено обов`язки: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти вказаний орган про зміну свого місця проживання. Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Цим вироком ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він у червні 2016 року за невстановлених досудовим слідством обставин в м. Миколаєві у невстановленої досудовим слідством особи, діючи умисно незаконно придбав без мети збуту наркотичний засіб, який відповідно до висновку експерта за № 941-х від 19.07.2016 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 1,123 грамів; що відноситься до великих розмірів, а також умисно незаконно придбав без мети збуту наркотичний засіб, який відповідно до висновку експерта за № 940-х від 13.07.2016 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - макову солому, маса якої в перерахунку на суху речовину становить 15,54 грамів, які в подальшому він незаконно зберігав без мети збуту за місцем свого проживання в будинку АДРЕСА_1 , до виявлення та вилучення наркотичних засобів працівниками поліції під час проведення 28.06.2016 року санкціонованого обшуку.
В апеляційній скарзі зі змінами, внесеними заступником прокурора Херсонської області, прокурор, просить вирок скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування змінених апеляційних вимог зазначає, що в порушення вимог ст. 107 КПК в матеріалах провадження відсутній звукозапис судового засідання за 01.09.2016 року, під час якого суд відклав розгляд справи в зв`язку з неявкою обвинуваченого, а наявний лише журнал судового засідання, що, на думку апелянта, відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК є безумовною підставою для скасування судового рішення. Крім того, суд в порушення вимог ч. 3 ст. 374 КПК не виклав в мотивувальній частині вироку мотиви для зміни в суді пред`явленого обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки при кваліфікації дій обвинуваченого не зазначив кваліфікуючу ознаку вчинення злочину "незаконне перевезення наркотичного засобу». Крім того у змінах до апеляційної скарги заступник прокурора області зазначає про підтримання раніше поданої скарги в частині невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості при призначені ОСОБА_7 покарання за ст. 309 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 75 КК України, а також недотримання вимог закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд безпідставно не застосував спеціальну конфіскацію наркотичних засобів, що були предметом злочину.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами, обвинуваченого, який просив вирок суду залишити без змін, заслухавши сторони в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія судів дійшла до наступного.
Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України передбачено обов`язкове фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження, окрім випадків, визначених у цій нормі.
Водночас, Верховний Суд надав з цього питання правовий висновок, що міститься у постанові від 27.11.2016 року, в якому роз`яснено, що відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Зміст цієї норми із сполучником «або» вказує на те, що з ряду перелічуваних понять «журнал судового засідання», «технічний носій інформації» - для визнання істотності порушення вимог закону достатньо тільки одного з них.
Крім того, Верховний Суд зазначив, що у ст. 412 КПК України законодавець визначив, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушень вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Тобто при вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним та таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені у п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії.
В матеріалах провадження наявний журнал судового засідання за 01.09.2016 року (а.п. 95), зі змісту якого вбачається, що судовий розгляд у цей день не відбувся і був відкладений через неявку обвинуваченого. Тобто, будь-яких значущих процесуальних дій в цьому судовому засіданні суд не здійснював.
Виходячи з наведеного, відсутність в матеріалах провадження технічного носія інформації, на якому мало бути зафіксовано вказане судове засідання не можна визнати істотним порушенням вимог КПК, оскільки воно не могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
В подальшому суд належним чином здійснював фіксування судового процесу за допомогою технічного засобу.
Таким чином, апеляційні вимоги прокурора про скасування вироку суду на підставі п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК з підстав істотного порушення вимог КПК задоволенню не підлягають.
Що стосується решти апеляційних вимог колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до п.п. 1 -3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст.ст. 370, 410 КПК судове рішення, що ухвалюється за результатами судового розгляду, повинно бути законним, обґрунтованим, вмотивованим і справедливим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Дії обвинуваченого судом першої інстанції кваліфіковані за ст.309 ч.2 КК України як незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу у великому розмірі без мети збуту.
Разом з цим, з матеріалів справи вбачається, що 18.05.2017 року прокурор на підставі ст. 338 КПК під час судового розгляду змінив обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК та кваліфікував його дії як незаконне придбання, перевезення та зберігання наркотичного засобу у великому розмірі без мети збуту, виклавши нове обвинувачення та нові фактичні обставини кримінального правопорушення (а.с. 140).
Проте, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним та наданні кваліфікації діям ОСОБА_7 змінив обвинувачення ОСОБА_7 , виклавши зміст первинно пред`явленого йому органом досудового розслідування обвинувачення, при цьому не навів мотивів щодо зміни обвинувачення та виключення кваліфікуючої ознаки злочину «незаконне перевезення наркотичного засобу у великому розмірі без мети збуту», чим порушив вимоги ч. 3 ст. 374 КПК України.
Порушення судом першої інстанції вимог ст. 370, 374 КПК України колегія суддів визнає істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді суду необхідно усунути вказані порушення, розглянути кримінальне провадження у відповідності до вимог КПК.
Враховуючи, що відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, апеляційний суд не має права наперед вирішувати питання про застосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність та покарання, при новому розгляді, в разі доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, суду слід призначити обвинуваченому покарання у відповідності до вимог ст. 50, 65 КК України.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, ч. 1 ст. 412, ст.ст. 415, 419 КПК України колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити частково.
Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 28.08.2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження № 0001303 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: три підписи
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2