АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 621/895/16 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/851/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186, ч.2 ст.187 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 червня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6
обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
потерпілих - ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційні скарги прокурора в кримінальному провадженні, ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_7 його захисника, адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 його захисника, адвоката ОСОБА_10 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 13.07.2016 року, стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Зміївського районного суду Харківської області від 13 липня 2016 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Дружелюбівка Борівського району Харківської області, громадянин України, із середньою спеціальною освітою, не одружений, працював охоронником в ТОВ "Яструб", проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий Борівським районного судом Харківської області 26.08.2009 року за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 122 КК України, до позбавлення волі на строк 4 роки, в силу ст. 75 КК України від покарання звільнений з випробуванням на 2 роки, на підставі постанови Борівського районного суду Харківської області від 29.06.2011 року направлений для відбування покарання , звільнений від відбування покарання 19.06.2014 року на підставі постанови Червонозаводського районного суду м. Харкова від 11.06.2014 року згідно Закону України "Про амністію у 2014 році" від 08.04.2014 р.,

визнаний винним у скоєнні злочинів передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, з призначенням покарання :
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі, із конфіскацією всього належного йому майна.
Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Колодязі Краснолиманського району Донецької області, громадянин України, з базовою середньою освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає в АДРЕСА_3 , в силу ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимостей,
визнаний винним у скоєнні злочинів передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, з призначенням покарання:
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі, із конфіскацією всього належного йому майна.
Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна.
Вказаним вироком встановлено, що 06 квітня 2016 року о 21- 40 годині ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обидва будучи у стані алкогольного сп`яніння, знаходилися у вагоні електропоїзду №6444 маршрутом слідування Ізюм -Харків-Левада. Поблизу зупинки «Радгоспна», розташованої в сел. Донець Зміївського району Харківської області, зазначені особи, діючи за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_7 і повторно, підійшли до ОСОБА_13 та із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я особи, що виявилося в нанесенні ОСОБА_7 не менше двох ударів в область плеча ОСОБА_13 , чим йому завдано легкі тілесні ушкодження у виді садна на згинальній поверхні правого передпліччя, подавили волю останнього та відкрито викрали належне йому майно: грошові кошти в сумі 15 грн.; мобільний телефон ТМ «NOKIA» моделі 5800d-l, ІМЕІ НОМЕР_1 б/в у робочому стані, вартістю 500 грн.; з сім картою мобільного оператора зв`язку «МТС» та картою пам`яті micro SD ТМ «Transcend» 8 GB, а також рюкзак, які не мають цінності для потерпілого, чим спричинили ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 515 грн.

Крім того, 06 квітня 2016 року о 22- 10 годині ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обидва

Будучи у стані алкогольного сп`яніння, знаходилися у вагоні електропоїзду №6444 маршрутом слідування Ізюм - Харків-Левада, де діючи за попередньою змовою групою осіб з метою заволодіння чужим майном, підійшли до неповнолітнього ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у якого ОСОБА_8 попросив мобільний телефон, а потім, на під`їзді до зупинки «Геніївка», розташованої в сел.Зідьки Зміївського району Харківської області, повернув йому телефон. Коли ж ОСОБА_11 був

у тамбурі та направився до виходу із вагону, ОСОБА_7 ривком вихопив із рук ОСОБА_11 та заволодів належним останньому мобільним телефоном ТМ «SAMSUNG» моделі SM-J100H/DS ІМЕІ НОМЕР_2 ; ІМЕІ НОМЕР_3 , вартістю 1415 грн. 29 коп., з сім картою мобільного оператора зв`язку МТС, та картою пам`яті, micro SD ТМ «Verbatim»8GB, які не мають цінності для потерпілого, після чого виштовхнув ОСОБА_11 на платформу. Одночасно з цим, діючи узгоджено з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , з метою пригнічення волі потерпілого, став демонструвати в руках ніж та висловлювати погрози застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я неповнолітнього ОСОБА_11 , який реально сприйняв загрозу, через що не зміг чинити опір нападникам.

В результаті нападу з метою заволодіння майном ОСОБА_11 , останньому спричинено майнову шкоду на суму 1415 грн. 29 коп.

Зазначеними діями ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 187 КК України.

Зазначеними діями ОСОБА_8 за попередньою змовою групою осіб вчинив напад з

Метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 187 КК України.

Не погодившись з рішенням районного суду обвинувачений ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Зміївського районного суду Харківської області від 13.07.2016 року - скасувати, справу направити на додаткове розслідування. В обґрунтування апеляційних вимог вказує на те, що судом не правильно кваліфіковані його дії за ч.2 ст. 187 КК України в зв`язку з тим, що він не погрожував потерпілому. Крім того посилається, що при затриманні у них був відсутній ніж, та на те, що не була проведена експертиза відбитків пальців на ножі.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 , адвокат ОСОБА_10 в апеляційній скарзі просить про скасування вироку Зміївського районного суду Харківської області від 13.07.2016 року та направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд в суд першої інстанції. В обґрунтування вимог вказує, що призначене покарання за своїм розміром є несправедливим та не відповідає особі обвинуваченого. Так ОСОБА_8 щиро розкаявся у вчиненні грабежу, відшкодував шкоду потерпілим, шляхом повернення майна, претензій від потерпілих не надходило, цивільних позовів не заявлявся. Обвинувачений не судимий, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, за місцем проживання скарги на нього відсутні.

Крім того вказує, що інкримінований її підзахисному злочин, передбачений ч.2 ст. 187 КК України є недоведеним, оскільки досудовим слідством не було надано достатніх та необхідних доказів, які б свідчили про вину ОСОБА_8 ..

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі з доповненнями просить вирок Зміївського районного суду Харківської області від 13.07.2016 року - скасувати, справу направити на новий судовий розгляд. В обґрунтування апеляційних вимог вказує на те, що судом при розгляді кримінального провадження було порушено норми діючого законодавства, що потягло за собою ухвалення не законного та не обґрунтованого вироку. Крім того посилається на не врахування судом його стан здоров`я та наявність батька інваліда та матері похилого віку, які потребують його піклування.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить про зміну вироку Зміївського районного суду Харківської області від 13.07.2016 року шляхом перекваліфікації дій її підзахисного з ч.2 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 186 КК України. В обґрунтування вимог вказує, що суд дав не вірну оцінку дослідженим в судовому засіданні доказам. Пояснення потерпілого й свідка спростовують висновки сторони обвинувачення щодо правової кваліфікації дій ОСОБА_7 . Крім того посилається, що покази свідка ОСОБА_14 слід визнати недопустимими оскільки він допитувався після технічної перерви в судовому засіданні під час якої спілкувався з прокурором, потерпілим та вже допитаним свідком, та його покази протирічять показам потерпілого ОСОБА_11 . Вказує, що жоден з досліджених в судовому засіданні доказів не підтвердив висновки сторони обвинувачення про вчинення ОСОБА_7 дій, які б кваліфікувались, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Зміївського районного суду Харківської області від 13.07.2016 року скасувати , у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш

суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді

позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш

суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді

позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому майна.

В обґрунтування вимог вказує на те, що суд при призначенні покарань, не в повній мірі врахував ступінь суспільної небезпеки злочинів та особу обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а саме те, що ОСОБА_7 маючи не зняті та непогашені судимості за вчинення злочинів, у тому числі проти власності, на шлях виправлення не став знову вчинив тяжкі злочини проти власності, у т.ч. діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , який під час вчинення злочинів ніде не працював. Вчинили вказані злочини через незначний проміжок часу, що свідчить про їх намір збагачуватись саме шляхом вчинення кримінальних правопорушень, за рахунок інших осіб. Матеріальні збитки завдані потерпілим не відшкодували.

Обвинувачені вчинили злочини, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння. Фактично під час проведення судового розгляду кримінального провадження у вчиненому не розкаялися, оскільки не визнали обставини вчинення розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_11 .

Зазначає, що призначене судом покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є невідповідним тяжкості кримінальних правопорушень вчинених останніми та особі обвинувачених, оскільки за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора , який підтримав апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні; пояснення захисників та обвинувачених, які також підтримали свої апеляційні скарги ; пояснення потерпілого , який покладався на думку суду; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника задоволенню не підлягають, зважаючи на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції шляхом:

допиту обвинувачених, які частково визнали свою вину частково та наполягали , що скоїли лише грабежі , а розбійного нападу не було , оскільки заволодіти майном ОСОБА_15 не домовлялись и ножем не погрожували;

допиту потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_11 ; свідків очевидців ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які пояснили суду першої інстанції обставини скоєння злочинів ОСОБА_18 та ОСОБА_19 як зазначено у вироку ;

вивчення письмових доказів, які містяться в матеріалах справи, у тому числі: протоколу огляду місця події, відповідно до якого на ділянці місцевості в с.Зидьки Зміївського району біля магазину «Продукти» , де безпосередньо були затримані обвинувачені, було виявлено складний ніж; протоколу впізнання ножа потерпілим ОСОБА_11 , протоколами впізнання обвинувачених ОСОБА_18 та ОСОБА_19 потерпілими; фактом вилучення у ОСОБА_18 викраденого у потерпілих майна; висновком судово-медичної експертизи щодо наявності тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_13 .

В мотивувальній частині вироку, суд навів переконливі докази вини ОСОБА_18 та ОСОБА_19 в пограбуванні потерпілого ОСОБА_20 та вчинення розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_15 з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоровя, розкрив їх зміст та дав їм належну оцінку, з якою колегія суддів погоджується і наводити їх вдруге вважає недоцільним (а.с223-224 т.1).

Посилання обвинувачених та захисників на те, що дії ОСОБА_18 та ОСОБА_19 неправильно кваліфіковані за ч.2 ст. 187 КК України , оскільки обвинувачений ОСОБА_19 взагалі не визнає факту погрози ножем, а обвинувачений ОСОБА_18 наполягає , що лише вихопив телефон у ОСОБА_15 , виштовхнув його та зразу пішов у вагон, а ножа у ОСОБА_19 взагалі не бачив є необґрунтованими, оскільки спростовуються поясненнями потерпілого ОСОБА_15 та свідків ОСОБА_16 і ОСОБА_17 .

Дії обвинувачених за цим епізодом кваліфіковані правильно. Як вбачається з пояснень потерпілого ОСОБА_15 , які він підтвердив в апеляційному суді, після того, як ОСОБА_18 вихопив його телефон та виштовхнув потерпілого з тамбуру, ОСОБА_15 зразу ж намагався повернутись, однак ОСОБА_19 погрожуючи ножем не пустив його до тамбуру. Ці дії обвинувачених були послідовні та майже одночасні, миттєві. Зважаючи на це колегія суддів , вважає , що обвинувачені діяли узгоджено і погроза ножем з боку обвинуваченого ОСОБА_19 була направлена не на утримання викраденого ОСОБА_21 телефону, а складовою частину спільного розбійного нападу , як спосіб заволодіння майном у виді погрози застосування насильства яке є небезпечним для здоров`я.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_19 стосовно того, що він взагалі не мав ножа, спростовані наведеними вище доказами. Враховуючи, що потерпілий впізнав ніж , яким погрожував обвинувачений , відсутність дактилоскопічної експертизи не впливає на повноту та всебічність результатів досудового слідства та судового розгляду.

Посилання захисту, що свідок ОСОБА_22 обмовляє обвинувачених, оскільки під час перерви спілкувався з прокурором є необґрунтованими , оскільки будь-яких підстав зацікавленості свідка адвокат не навела , а спілкування свідка під час перерви з іншими особами не є достатньою підставою вважати, що він дав завідомо неправдиві покази , і не є передбаченою законом підставою, що визнати його покази недопустимими.

При призначенні покарання ОСОБА_18 та ОСОБА_19 суд діяв з дотриманням вимог ст. 65 КК України, а саме. Врахував тяжкість скоєного злочину; особу обвинувачених; наявність обставин, що обтяжують покарання (у виді скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння, а у ОСОБА_21 ще й рецидиву злочинів) обставини , що пом`якшують покарання (у виді щирого каяття у скоєнні грабежу, відшкодування шкоди шляхом повернення майна та відсутності претензій з боку потерпілих), і визначив покарання яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої та запобігання скоєння нею нових злочинів.

При цьому суд застосував мінімальне покарання за більш суворою санкцією ч.2 ст. 187 КК України , що передбачає покарання у виді позбавлення волі та застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_21 , що суд не врахував стан його здоров`я та залежність поведінки від отриманої контузії не відповідає дійсності, оскільки суд врахував вказані обставини при призначенні покарання (а.с.224 т.2). Оскільки кримінальне провадження було розглянуто судом в повному обсязі з допитом всіх учасників процесу, відносно обвинуваченого було проведено судово-психіатричну експертизу , яка встановила його осудність і скоєння злочину лише під впливом алкогольного сп`яніння, колегія суддів не вбачає підстав для повторного дослідження доказів або призначення додаткових експертиз.

За таких обставин, доводи апеляційних скарг обвинувачених та захисників, щодо занадто суворого покарання призначеного ОСОБА_21 та ОСОБА_19 , а також доводи апеляційної скарги прокурора, щодо занадто м`якого покарання, призначеного обвинуваченим, є необґрунтованим , оскільки колегія суддів не вбачає підстав вважати його явно несправедливим , як в зв`язку з м`якістю та і в зв`язку з суворістю.

Але при визнанні рецидиву злочину обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_19 , суд допустився помилки, оскільки відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Суд зазначив у вироку , що обвинувачений ОСОБА_19 відповідно до вимог ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимостей . Тому вирок суду в порядку ст. 408 КПК України слід змінити та виключити з мотивувальної частини вироку суду вказівку на наявність зазначеної обставини , що обтяжує покарання обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 405,407 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора , адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 13 липня 2016 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на наявність обставини , що обтяжує покарання засудженого ОСОБА_8 рецидиву злочину.

В решті вирок залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати засудженим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в строк відбуття покарання, призначеного вироком Зміївського районного суду Харківської області від 13 липня 2016 року, строк попереднього ув`язнення з 14 липня 2016 року до 15 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді -