Справа № 685/497/16-к
Провадження № 1-кп/669/33/16
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 грудня 2016 року смт.Білогір`я

Білогірський районний суд Хмельницької області

в складі головуючого судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

з участю прокурора ОСОБА_3 , обвинуваченого ОСОБА_4 , обвинуваченої ОСОБА_5 , захисника обвинувачених адвоката ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в смт.Білогір`я обвинувальний акт в кримінальному провадженні № 0000127 за обвинуваченням

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Коров`є Теофіпольського району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, військовозобов`язаного, із вищою освітою, інженера комп`ютерних систем Теофіпольського РЕМ, неодруженого, на утриманні має одну неповнолітню дитину, раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 300, ч. 3 ст. 301, ч. 2 ст. 361-1 КК України,

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м.Новоукраїнка Кіровоградської області, жительки АДРЕСА_1 , українки, громадянки України, із середньо-спеціальною освітою, приватного підприємця, неодруженої, раніше не судимої,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 300, ч. 3 ст. 301, ч. 2 ст. 361-1 КК України,

В С Т А Н О В И В:

01 серпня 2016 року біля 15 год. 00 хв. ОСОБА_5 у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » по АДРЕСА_2 , в якому вона здійснює підприємницьку діяльність, умисно, керуючись корисливим мотивом, збула покупцю ОСОБА_7 оптичний диск з двома файлами під назвою «Badass School Girls 5.avi» та « ІНФОРМАЦІЯ_4 », які відносяться до відеопродукції порнографічного характеру, за що отримала гроші в сумі 10 гривень.

Обвинувачена ОСОБА_5 в судовому засіданні свою вину у збуті відеопродукції порнографічного характеру та збуті відеопродукції, що пропагує культ насильства і жорстокості і шкідливих програм не визнала та показала, що дійсно, протягом літа 2014 року до неї неодноразово приходила ОСОБА_8 , яка принесла їй ноутбук для ремонту, в сумці якого було 6 дисків, а 01 серпня 2014 року ОСОБА_8 прийшла та попросила показати, що записано на дисках, які вона принесла перед тим та на флешці, яку вона також принесла. Після того, як вона вставила диск в дисковод, ОСОБА_8 їй показала, які саме фільми необхідно показати, це був фільм «Любовь и голуби» та фільм еротичного змісту. Жодних дисків із порнографічною продукцією чи фільми, які пропагують культ насильства, вона для ОСОБА_8 не продавала, а лише повернула диски та флешку, яку перед тим залишила ОСОБА_8 у сумці з ноутбуком. Зазначила, що 70 грн., які сплатила їй ОСОБА_8 був завдаток за ремонт ноутбука. Вважає, що всі докази сфабриковані працівниками поліції, які помстилися їй за те, що вона, будучи приватним підприємцем та надаючи послуги з ремонту комп`ютерної техніки, відмовлялася надавати їм «спонсорську» грошову допомогу, а також повідомила начальнику місцевого відділу поліції про те, що його підлеглі не оплатили послуги по ремонту комп`ютерної техніки. Додала також, що їй немає сенсу продавати диски з фільмами, оскільки зараз все можна подивитися в інтернеті.

Незважаючи на заперечення обвинуваченою ОСОБА_5 своєї вини, суд, дослідивши матеріали справи, допитавши свідків, проаналізувавши в сукупності зібрані по справі докази, вважає, що винуватість останньої доведена дослідженими в судовому засіданні наступними доказами:

- показаннями свідка ОСОБА_9 , яка в судовому засіданні показала, що 01 серпня 2014 року вона була присутня в якості понятого при проведенні обшуку в магазині «МТС» в АДРЕСА_2 та в квартирі, де проживають ОСОБА_5 та ОСОБА_4 . Пояснила, що обшук в квартирі проводився в присутності власника квартири (батька обвинуваченого ОСОБА_4 ) та самої ОСОБА_5 , а в приміщенні магазину в присутності ОСОБА_5 . Під час обшуку було виявлено багато речей для задоволення статевої пристрасті та комп`ютерну техніку. Протокол обшуку складав слідчий, до змісту протоколу огляду будь-яких зауважень від учасників слідчої дії не надходило. Зазначила, що всі виявлені речі були описані, поміщенні в кульки та опечатані;

- показаннями свідка ОСОБА_10 , який в судовому засіданні показав, що 01 серпня 2014 року він був залучений працівниками поліції в якості понятого при проведенні обшуку в магазині «МТС» в АДРЕСА_2 та в квартирі, де проживають ОСОБА_5 та ОСОБА_4 . Також пояснив, що обшук в квартирі проводився в присутності власника квартири (батька обвинуваченого ОСОБА_4 ) та самої ОСОБА_5 , а в приміщенні магазину в присутності ОСОБА_5 . Під час обшуку було виявлено багато речей для задоволення статевої пристрасті та комп`ютерну техніку. Протокол обшуку складав слідчий, до змісту протоколу огляду будь-яких зауважень від учасників слідчої дії не надходило. Зазначив, що всі виявлені речі були описані, поміщенні в кульки та опечатані;

- показаннями свідка ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні показала, що 01 серпня 2014 року вона була присутня в якості понятого при проведені закупки. Перший раз закупниця зайшла в магазин «МТС» у смт.Теофіполь по вул.Заводській, через кілька хвилин вийшла та пішла до Теофіпольського РЕМ, через кілька хвилин вона вийшла з будинку РЕМ, а в приміщенні Теофіпольського відділення поліції видала флешку. Через кілька днів вона знову була присутня при закупці. Та сама закупниця знову зайшла в приміщення магазину «МТС», через кілька хвилин вийшла звідти, а в приміщенні Теофіпольського відділення поліції видала флешку та диски. Додала також, що перед кожною закупкою закупницю оглядали та оглядали її сумку. Флешки купували в магазині приватного підприємця ОСОБА_12 , вони були нові і на них не було жодних записів;

- показаннями свідка ОСОБА_7 (закупник), яка в судовому засіданні показала, що вперше вона прийшла до магазину «МТС» в смт.Теофіполь, щоб відремонтувати ноутбук, який вона принесла в сумці для ноутбука, в якій, крім нього, більше нічого не було. Оскільки за ремонт запросили велику ціну, то вона відмовилася від його ремонту. Другий раз вона принесла флешку, щоб записати програму «Фотошоп». ОСОБА_5 , яка на той час працювала в даному магазині, сказала, щоб вона пішла до ОСОБА_4 на роботу в Теофіпольський РЕМ. Вона пішла і він дав їй флешку із програмою «Фотошоп». Крім того, в цей день вона в магазині «МТС» домовилася із ОСОБА_5 про те, що остання запише їй на диски порнографію, фільми «Пила» та на флешку програму «Кейлогер». Третій раз вона прийшла в магазин за фільмами та програмою. При цьому, зазначила, що працівники поліції попередньо надали їй жіночу сумку, де прилаштували приховану камеру, за допомогою якої велася відеозйомка оперативної закупки. Прийшовши в магазин, вона запитала в продавця ОСОБА_5 , чи записані фільми, та сказала, що так та показала диски, вона попросила показати, що зображено на одному диску, там були порнографічні фільми та фільм «Любовь и голуби». Також вона дала для ОСОБА_5 флешку і та записала на неї програму «Кейлогер», при цьому пояснила, що дана програма для того, щоб знати, хто і в які програми комп`ютера заходить. Вона заплатила 70 грн., а саме купюрами по 50 грн. та 20 грн., які перед тим працівники помітили як «закупка» та повернулася до службового автомобіля працівників поліції. Вже у відділенні поліції в присутності понятих вона видала придбане у ОСОБА_5 . Зазначила, що вона не знає чи записувала ОСОБА_5 особисто порнографічні фільми, однак ствердила, що диски з вказаними порнофільмами вона придбала саме у працівниці магазину «МТС» ОСОБА_5 і гроші остання заплатила їй саме за фільми та програму, а не за ремонт ноутбука. Вказала також, що з ОСОБА_4 вона про купівлю фільмів та програм не домовлялася і при ній ОСОБА_5 жодних розмов з ОСОБА_4 не вела;

- даними протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 01 серпня 2014 року, згідно якого 01 серпня 2014 року в присутності понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_13 було проведено огляд ОСОБА_7 , яка дала добровільну згоду на проведення оперативної закупки комп`ютерної програми «Кейлогер», аудіодисків із записами порнопродукції та аудіодисків із записами кінофільмів, що пропагують культ насильства і жорстокості у ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , та якій вручили флеш-карту «SP Silicon Power 4 GB» та грошові купюри номіналом 50 грн. серії РЄ № 6625677 та номіналом 20 грн. серії КД № 9425168, як заздалегідь ідентифіковані засоби з поміткою люмінесцентним олівцем «Закупка», за які ОСОБА_8 придбала в магазині «МТС» смт.Теофіполь у продавця на ім`я ОСОБА_14 програму «Кейлогер» та 6 компакт дисків з написами наступного змісту: «Любовь и голуби ХХХ», «Поворот не туда 1-3», «Операция Ы, Свадьба в Малиновке, Сумерки, Ломая ветер», «Сумерки 1-3.1», «Пила 5-4, Поворот не туда 4», «Поворот не туда 5, Сумерки 3.2» (а.с. 152-154);

- даними висновку експерта від 14 серпня 2014 року № 69 М, згідно якого встановлено, що на оптичному диску для лазерних систем зчитування формату DVD-R із написом «Любовь и голуби» та «ХХХ», який було вилучено 01 серпня 2014 року в закупника ОСОБА_7 , міститься аудіовізуальна продукція, а саме 2 (два) відеофайли з назвами «Badass School Girls 5.avi» та «Jade Laroche Secretaire De Luxe.avi», які відносяться до відеопродукції порнографічного характеру (а.с. 181-183);

- даними протоколу обшуку від 01 серпня 2014 року, відповідно до якого в присутності ОСОБА_5 та понятих в приміщенні магазину «МТС» по вул.Заводькій, 4, смт.Теофіполь Хмельницької області, в якому ОСОБА_5 здійснює підприємницьку діяльність, було виявлено та вилучено, зокрема, 2 грошові купюри номіналом 50 грн. серії РЄ № 6625677 та номіналом 20 грн. серії КД № 9425168 (а.с. 163-166);

- речовими доказами, якими є грошові купюри номіналом 50 грн. серії РЄ № 6625677 та номіналом 20 грн. серії КД № 9425168, які в судовому засіданні були оглянуті і при люмінесцентному освітлені висвітлювалися написи на обох купюрах «Закупка».

Доводи обвинуваченої ОСОБА_5 про те, що вона не продавала зазначені диски, а повертала раніше принесені закупницею ОСОБА_7 , спростовується даними протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 24 вересня 2014 року та відтвореним в судовому засіданні відеозаписом файлу 2014 Сер 01 14:54 15:10 (486 МБ) (а.с. 225-226, 228), згідно яких ОСОБА_5 в магазині «МТС» 01 серпня 2014 року в період часу з 14 год. 57 хв. по 15 год. 07 хв. передала закупнику ОСОБА_7 6 компакт-дисків за які, попередньо перерахувавши, отримала гроші в сумі 70 грн. (купюра 20 грн. та купюра 50 грн.), зміст одного диску відтворила на комп`ютері, а саме на даному диску містився фільм «Любовь и голуби» та два відеофільми, один з яких має назву «Badass School Girls», тобто фільми порнографічного змісту.

Органом досудового розслідування дії обвинуваченої ОСОБА_5 , а також обвинуваченого ОСОБА_4 за епізодом збуту відеопродукції порнографічного характеру кваліфіковані за ч. 3 ст. 301 КК України, при цьому, стосовно обох обвинувачених за кваліфікуючою ознакою за попередньою змовою групою осіб, а стосовно ОСОБА_4 , крім того, за кваліфікуючою ознакою «повторність».

В судовому засіданні свідки та закупник ОСОБА_7 не підтвердили того, що 01 серпня 2014 року ОСОБА_5 домовлялася із своїм співмешканцем ОСОБА_4 про придбання закупником ОСОБА_7 компакт-дисків із відеопродукцією порнографічного характеру, не підтверджується зазначене і наявною в матеріалах справи інформацією оператора зв`язку ПрАТ «Київстар» про всі телефонні з`єднання та СМС з номерів обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_4 за 01 серпня 2014 року (а.с. 286-298), при цьому жодних доказів на підтвердження вчинення ОСОБА_5 збуту 01 серпня 2014 року для ОСОБА_7 відеопродукції порнографічного характеру за попередньою змовою з ОСОБА_4 суду не надано.

З огляду на зазначене, кваліфікуючу ознаку вчиненого злочину як «за попередньою змовою групою осіб» за епізодом збуту відеопродукції порнографічного характеру з обвинувачення ОСОБА_5 необхідно виключити і її дії, крім того, в силу ч. 3 ст. 337 КПК України слід перекваліфікувати з ч. 3 ст. 301 КК України на ч. 2 ст. 301 КК України, а обвинуваченого ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 301 КК України по даному епізоду виправдати.

Таким чином, на підставі наведеного, з урахуванням показань допитаних в судовому засіданні свідків, досліджених в судовому засіданні протоколів слідчих дій та інших долучених до матеріалів кримінального провадження документів, суд приходить до висновку, що вина ОСОБА_5 в збуті відеопродукції порнографічного характеру повністю доведена і її дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 301 КК України.

Також, органом досудового розслідування ОСОБА_5 та ОСОБА_4 обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 300 КК України, а саме в збуті відеопродукції, що пропагує культ насильства і жорстокості, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, а також обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 361-1 КК України, а саме в збуті шкідливих програмних засобів, призначених для несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, однак дані обвинувачення в ході судового розгляду свого підтвердження не знайшли, виходячи з наступного.

Так, в судовому засіданні свідки та закупник ОСОБА_7 не підтвердили того, що 01 серпня 2014 року ОСОБА_5 домовлялася із своїм співмешканцем ОСОБА_4 про придбання закупником ОСОБА_7 компакт-дисків із відеопродукцією, що пропагує культ насильства і жорстокості, та шкідливого програмного забезпечення під назвою «Keylogger Net», не підтверджується зазначене і наявною в матеріалах справи інформацією оператора зв`язку ПрАТ «Київстар» про всі телефонні з`єднання та СМС з номерів обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_4 за 01 серпня 2014 року (а.с. 286-298), при цьому жодних доказів на підтвердження вчинення ОСОБА_5 збуту 01 серпня 2014 року для ОСОБА_7 вищевказаної відеопродукції та шкідливого забезпечення за попередньою змовою з ОСОБА_4 суду не надано.

Слід зазначити, що згідно висновку експерта від 22 серпня 2014 року № 184, надані на експертизу два відеофільми «Pila_5_uc_HDRip_[scarabey.org].avi» та «Pila_uc_HDRip_[scarabey.org].avi», відносяться до творів, що пропагують культ насильства і жорстокості.

Однак, в судовому засіданні встановлено, що зазначені фільми розміщені на компакт-диску та направлені на мистецтвознавчу експертизу за підписами понятих ( ОСОБА_13 та ОСОБА_15 ), не зазначених в жодних протоколах слідчих дій, які б свідчили про виділення 5 компакт-дисків, вилучених у закупника ОСОБА_7 , та направлення їх на мистецтвознавчу експертизу в НДЕКЦ в Сумській області. При цьому, після неявки свідка ОСОБА_13 в судові засідання, сторона обвинувачення в подальшому не наполягала на виклику вказаного свідка, яка зазначена на бирці упакування вказаних дисків, а свідок ОСОБА_15 , який зазначений як понятий, перебуває за межами України, в судовому засіданні допитаний не був. Жодних інших доказів, які б підтверджували факт, що направлені на експертизу в НДЕКЦ в Сумській області фільми були придбані 01 серпня 2014 року закупником ОСОБА_7 у ОСОБА_5 суду надано не було.

При цьому, вищевказане не доводиться і даними протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 24 вересня 2014 року та відтвореним в судовому засіданні відеозаписом файлу 2014 Сер 01 14:54 15:10 (486 МБ), з перегляду якого вбачається, що ОСОБА_5 на комп`ютері попередньо не демонструвала для закупника фільми «Pila_5_uc_HDRip_[scarabey.org].avi» та «Pila_uc_HDRip_[scarabey.org].avi», а демонструвала фільм порнографічного характеру (а.с. 225-226, 228).

Також, в судовому засіданні встановлено, що згідно висновку експерта від 27 серпня 2014 року № 56 кт (а.с. 186-188), програма «Keylogger Net», що міститься на USB флеш-накопичувачі «Silicon Power», який надано на дослідження, буде мати ознаки шкідливого програмного забезпечення при умові, якщо її встановлення відбувається без відома власника (адміністратора безпеки) автоматизованої системи, або без відома власника конкретного персонального комп`ютера.

Допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_16 , який проводив експертизу та надавав висновок від 27 серпня 2014 року № 56 кт, роз`яснюючи свій висновок, показав, що зазначена програма є у вільному доступі, її може скачати будь-хто і вона використовується, зазвичай, для того, щоб батьки мали можливість слідкувати, які сайти в Інтернеті відвідують їхні діти.

Оскільки в судовому засіданні встановлено, що програма «Keylogger Net» буде мати ознаки шкідливого програмного забезпечення за певних умов, суду не надано доказів, що зазначена програма використовувалася без відома власника (адміністратора безпеки) автоматизованої системи, і, крім того, суду не надано доказів, що ОСОБА_5 реалізувала покупцю ОСОБА_7 програму «Keylogger Net» за попередньою змовою з ОСОБА_4 , то суд прийшов до висновку, що в діях ОСОБА_5 та ОСОБА_4 відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 361-1 КК України.

Оцінюючи дослідженні в судовому засіданні докази в їх сукупності, враховуючи положення ст. 62 Конституції України, згідно якої обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, суд приходить до висновку, що ОСОБА_4 та ОСОБА_5 по ч. 3 ст. 300 та ч. 2 ст. 361-1 КК України необхідно виправдати.

Крім того, згідно обвинувального акту ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що він 19 грудня 2010 року, використовуючи невстановлену слідством комп`ютерну техніку, створив сторінку веб-ресурсу «porevo.info» під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_5 », з метою пошуку осіб серед користувачів вказаного веб-ресурсу осіб, які розділяють його сексуальні вподобання, інтереси та бажання. Надалі, ОСОБА_4 переслідуючи мету розповсюдження зображень порнографічного характеру користувачам веб-ресурсу «porevo.info», використовуючи комп`ютерну техніку, яка знаходиться за його місцем проживання за адресою АДРЕСА_1 , 17 квітня 2014 року завантажив до своєї сторінки користувача під назвою «Wertsexxy» 5 зображень, які ідентифіковано на веб-ресурсі «pоrevо.info» за номерами НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , які згідно висновку мистецтвознавчої експертизи від 12 травня 2014 року № 42 М відносяться до фотопродукції порнографічного характеру. У такий спосіб ОСОБА_4 надав можливість переглядати зазначені розповсюджені ним зображення порнографічного характеру усім користувачам веб-ресурсу «pоrevо.info» на власній сторінці під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_5 ». В подальшому, діючи повторно, в аналогічний попередньому спосіб, переслідуючи мету розповсюдження зображень порнографічного характеру користувачам веб-ресурсу «porevo.info», ОСОБА_4 завантажив до своєї сторінки користувача під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_5 » 12 зображень, які ідентифіковано на веб-ресурсі «pоrevо.info» за номерами НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , НОМЕР_9 , НОМЕР_10 , НОМЕР_11 , НОМЕР_12 , НОМЕР_13 , НОМЕР_14 , НОМЕР_15 , НОМЕР_16 , НОМЕР_17 , а саме: зображення із номерами НОМЕР_6 , НОМЕР_9 , НОМЕР_10 , НОМЕР_11 завантажені 20 квітня 2014 року, зображення із номерами НОМЕР_7 , НОМЕР_12 , НОМЕР_13 , НОМЕР_14 завантажені 22 квітня 2014 року, зображення із номерами НОМЕР_8 , НОМЕР_15 , НОМЕР_16 , НОМЕР_17 завантажені 23 квітня 2014 року, які згідно висновку мистецтвознавчої експертизи від 12 травня 2014 року № 42 М відносяться до фотопродукції порнографічного характеру. У такий спосіб ОСОБА_4 надав можливість переглядати зазначені розповсюджені ним зображення порнографічного характеру усім користувачам веб-ресурсу «pоrevо.info» на власній сторінці під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_5 ».

Такі дії ОСОБА_4 кваліфіковані по ч. 3 ст. 301 КК України, тобто розповсюдження зображень порнографічного характеру, вчинене повторно.

У відповідності до ст. 91 КПК України на підтвердження обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, органом досудового розслідування були здобуті, а прокурором покладені в основу обвинувачення ОСОБА_4 по ч. 3 ст. 301 КК України (розповсюдження зображень порнографічного характеру, вчинене повторно) та подані в судовому засіданні, а судом досліджені наступні докази:

- протокол огляду від 24 квітня 2014 року, в ході якого при огляді сторінки веб-ресурсу «porevo.info» під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_5 » виявлено 17 фото, які ідентифіковано за номерами 1951466, 1056662, 1053524, 1052520, 1058845, 1080532, 1059628, 1147034, 1080535, 1402400, 1161473, 1406772, 1406769, 1743732, 1951467, 1055207, НОМЕР_17 та записано на диск формату CD-R № RFD80M-80392 (а.с. 118-130);

- висновок експерта від 12 травня 2014 року № 42 М, відповідно до якого вищезазначені фотознімки відносяться до фотопродукції порнографічного характеру (а.с. 134-137);

- протокол обшуку від 01 серпня 2014 року з фототаблицею, відповідно до якого за участю ОСОБА_5 було здійснено обшук в квартирі АДРЕСА_3 та вилучено комп`ютерну техніку та інші предмети (а.с. 157-162);

- протокол обшуку від 01 серпня 2014 року, відповідно до якого за участю ОСОБА_4 було здійснено обшук робочого місця останнього в Теофіпольському РЕМ ПАТ «Хмельницькобленерго» за адресою вул.Леніна (тепер вул.Небесної Сотні), 80 смт.Теофіполь та вилучено системний блок персонального комп`ютера та флеш-накопичувач (а.с. 168-170);

- висновок експерта від 02 вересня 2014 року № 57 кт, згідно якого на жорстких дисках системних блоків (№ № 1, 4), вилучених з місця роботи ОСОБА_4 та з квартири за його місцем проживання виявлено сліди доступу до сайту «pоrevо.info», крім того, в каталозі «і:/RECYCLER/S-1-5-21--70/» системного блоку, вилученого з місця роботи ОСОБА_4 , виявлено графічний файл «Dе13.JPG» (розмір 794412 байт, дата змінення 15.07.2014 року), на логічному диску І системного блоку, вилученого з місця проживання, виявлено 14 графічних файлів, які містять зображення, аналогічні зображенням, виявлених на сторінці «Wertsexxy» та наданих на дослідження (а.с. 174-178).

Також, з метою забезпечення повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи, підтвердження чи спростування причетності обвинуваченого ОСОБА_4 до інкримінованого йому діяння, в судовому засіданні були допитані обвинувачений, а також свідки обвинувачення.

Так, обвинувачений ОСОБА_4 в судовому засіданні вину свою у розповсюдженні зображень порнографічного характеру шляхом поміщення 17 фотографій на веб-ресурсі «porevo.info» не визнав та пояснив, що не створював сторінку веб-ресурсу. На деяких фото, зображених в протоколі огляду від 24 квітня 2014 року, він дійсно впізнає себе, однак їх він створив для власного використання, в інтернет не викладав. Зазначає, що до 2013 року він займався підприємницькою діяльністю з надання послуг по ремонту комп`ютерної техніки, а тому його клієнтами також були працівники поліції, яким він ремонтував комп`ютерну техніку, однак за роботу вони не розраховувалися, а навпаки вимагали «спонсорської» грошової допомоги. Він та його співмешканка ОСОБА_5 , в свою чергу, просили в керівництва та бухгалтера Теофіпольського відділення поліції повернути борги за відремонтовану техніку, у відповідь на що з боку працівників поліції почалися погрози і в 2013 році в магазині «МТС» був проведений безрезультатний обшук. Зазначив, що вкінці 2013 року начальник тодішньої міліції ОСОБА_17 все ж таки змусив своїх підлеглих повернути їм біля 1300 грн. боргу, після чого працівники поліції знову стали їм постійно погрожувати. В подальшому, в квітні 2014 року його особисто стали шантажувати два чоловіки, яких за ці фото, про які на той час він не знав. Одного дня вказані люди прийшли до нього на роботу та говорили щоб він щось вирішував, але конкретних дій не пропонували, оскільки не було жодних доказів, що це він виклав фото в інтернет, у правоохоронні органи не звертався і згодом до ОСОБА_5 зателефонували невідомі та вимагали 500 доларів США за знищення його фото, раніше до нього вони не звертались. Пояснив, що він заходив на сайт «porevo.info» лише, щоб знайти фото, про які йому стало відомо від незнайомих осіб, які вимагали у нього кошти за приховування інформації про наявність його фото на веб-сайті та знайти свої фото, більше нічого не робив. З домашнього комп`ютера заходив на сайт, бо його шантажували за фотографії і він вирішив подивитися, що це за фото та написати адміністратору сайту, щоб видалили фото для того, щоб він міг звернутись до суду за захистом своїх прав. Після перегляду сайту своїх фотографій не знайшов, тому не здійснював жодних заходів щодо їх видалення, кілька разів заходив на сайт, щоб переконатись чи немає цих фотографій. Не заперечив, що цифрові фото, які містяться у матеріалах справи саме його, але вони були на комп`ютері якого могли зламати шляхом доступу до вай-фая. Зазначив, що можливо свої фотографії він переніс на більший накопичувач і продав його, це було систематично, оскільки він неодноразово продавав бувші у використанні накопичувачі, інформацію, яка могла бути на накопичувачу може відновити будь-хто, хто має спеціальні знання в певній галузі через існування спеціальних програм. Пояснив, що коли ОСОБА_7 принесла на ремонт свій ноутбук, під час його дослідження було виявлено, що він не робочий, його ремонтом займався у дома, після чого замовив запчастини. В ноутбуці були диски ОСОБА_7 , яка сказала, щоб їх повернути і саме ці диски ОСОБА_5 повернула, а гроші, які вона отримала, були завдатком за ремонт. Про дату виготовлення веб-сторінки йому нічого не відомо, її він не створював. Комп`ютерну програму «Кейлогер» не записував і не знає, для чого ця програма. На ремонті в дома у нього було два комп`ютери, з 2012 року їх було значно більше це ті , які він ремонтував. Щодо комп`ютера, який вилучався працівниками міліції із роботи, де він працює, пояснив, що із ним працювали семеро осіб, які мали доступ до нього так, як пароль на ньому не встановлювався, з робочого місця він заходив на вищевказаний сайт для того, щоб подивитися на фото, якими його шантажували, свої особисті фотографії він зберігав на своєму домашньому комп`ютері, з 1 серпня 2014 року після обіду доступу до комп`ютера не мав. Пояснив, що порнографії не розповсюджував, диски порнографічного та насильницького характеру не збував, програму не записував та не продавав, жодних розмов із ОСОБА_5 з приводу зазначених фільмів та програми він не вів.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 (заступник директора з маркетингу та збуту Теофіпольського РЕМ) показав, що 01 серпня 2014 року в період часу з 16 год. по 18 год. був залучений працівниками поліції в якості понятого при проведені обшуку робочого місця ОСОБА_4 в Теофіпольському РЕМ ПАТ «Хмельницькобленерго» за адресою вул.Леніна (тепер вул.Небесної Сотні), 80 смт.Теофіполь. Пояснив, що протокол обшуку був ним особисто прочитаний, підписаний, зауважень до протоколу у нього не було. Зазначив, що доступ до персонального комп`ютера, за яким працював ОСОБА_4 , мав кожний працівник, що працював на той час в даному службовому кабінеті.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_19 (контролер стола довідок Теофіпольського РЕМ) показала, що 01 серпня 2014 року в період часу з 16 год. по 18 год. була залучена працівниками поліції в якості понятого при проведені обшуку робочого місця ОСОБА_4 в Теофіпольському РЕМ ПАТ «Хмельницькобленерго» за адресою вул.Леніна (тепер вул.Небесної Сотні), 80 смт.Теофіполь. Пояснила, що протокол обшуку був нею особисто прочитаний, підписаний, зауважень до протоколу у неї не було.

Допитана в судовому засіданні свідок сторони захисту ОСОБА_20 (інженер по збуту Теофіпольського РЕМ) показала, що вона працює в одному кабінеті з ОСОБА_21 в Теофіпольському РЕМ. Зазначила, що за відсутності ОСОБА_4 доступ до його робочого комп`ютера мав кожний працівник, що працював на той час в даному службовому кабінеті. Пояснила, що коли був відсутній ОСОБА_4 його часто підміняв інший працівник ОСОБА_22 , який приймав та відправляв електронну пошту. Підтвердила той факт, що задовго до обшуку до ОСОБА_4 на роботу приходили два невідомі їй чоловіки, між якими відбулася розмова на підвищених тонах.

Оцінюючи усі здобуті під час судового провадження докази обвинувачення та захисту з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку, суд приходить до висновку про недоведеність вини ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого йому злочину по ч. 3 ст. 301 КК України (розповсюдження зображень порнографічного характеру, вчинене повторно), виходячи із наступного.

До ознак об`єктивної сторони злочину відносять: суспільно небезпечне діяння (дія або бездіяльність), що посягає на той чи інший об`єкт; суспільно небезпечні наслідки; причинний зв`язок між дією (бездіяльністю) і наслідками (у злочинах із матеріальним складом); спосіб, місце, час, обстановка, засоби і знаряддя вчинення злочину.

Органи досудового розслідування, пред`являючи ОСОБА_4 обвинувачення у розповсюдженні 17 квітня 2014 року 5 зображень порнографічного характеру, а також 20 квітня 2014 року, 22 квітня 2014 року та 23 квітня 2014 року ще повторно 12 зображень порнографічного характеру, сформулювали в обвинувальному акті, що ОСОБА_4 розповсюдив дані зображення порнографічного характеру користувачам веб-ресурсу «porevo.info», використовуючи комп`ютерну техніку, яка знаходиться за його місцем проживання за адресою АДРЕСА_1 .

При цьому, визначаючи спосіб, засоби і знаряддя вчинення злочину, органами досудового розслідування не встановлено, а обвинуваченням в судовому засіданні не доведено, що це саме за комп`ютерна техніка, її модель, маркування, чи підключена до мережі Інтернет, наявність ІР-адреси комп`ютера, за допомогою якої здійснювалося ймовірне завантаження зображень порнографічного характеру на сторінку « ОСОБА_23 » сайту «pоrevо.info».

Більше того, жодних висновків експертів, які б з достовірністю стверджували, що саме з комп`ютерної техніки, яка знаходиться за місцем проживання ОСОБА_4 за адресою АДРЕСА_1 , здійснювалося розповсюдження 17 зображень порнографічного характеру стороною обвинувачення суду не надано.

При цьому, слід зазначити, що висновок експерта від 02 лютого 2014 року № 57 кт, який наданий стороною обвинувачення як один із доказів винуватості ОСОБА_4 , лише підтверджує той факт, що на жорстких дисках системних блоків (№ № 1, 4), вилучених з місця роботи ОСОБА_4 та з квартири за його місцем проживання виявлено сліди доступу до сайту «pоrevо.info», крім того, в каталозі «і:/RECYCLER/S-1-5-21--70/» системного блоку, вилученого з місця роботи ОСОБА_4 , виявлено графічний файл «Dе13.JPG» (розмір 794412 байт, дата змінення 15.07.2014 року), на логічному диску І системного блоку, вилученого з місця проживання, виявлено 14 графічних файлів, які містять зображення, аналогічні зображенням, виявлених на сторінці «Wertsexxy» та наданих на дослідження.

Виявлення під час обшуку в квартирі АДРЕСА_3 певних предметів еротичного характеру, навіть подібних тим, які відображенні на деяких із 17 зображень порнографічного характеру, не свідчить про розповсюдження ОСОБА_4 цих зображень на сайті «pоrevо.info», дана позиція сторони обвинувачення є припущенням, яке не ґрунтується на матеріалах провадження.

Крім того, також жодними належними та допустимими доказами не доведено факту створення ОСОБА_4 19 грудня 2010 року сторінки « ОСОБА_23 » на сайті «pоrevо.info», як зазначено в обвинувальному акті, а відтак дане посилання також є припущенням, яке ґрунтується лише на протоколі огляду даної сторінки від 24 квітня 2014 року, де зазначено «зарегистрирован: 19/12/2010» (а.с. 121). До того ж, слід зазначити, що висновком експерта від 02 вересня 2014 року № 57 кт на жорстких дисках системних блоків (№ № 1, 4) не виявлено слідів доступу (відвідування) сайту «pоrevо.info» в цей день, а саме 19 грудня 2010 року.

Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області від 21 січня 2016 року (а.с. 278-280), якою скасовано вирок Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 02 листопада 2015 року щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , було звернуто увагу на невідповідність обвинувального акта вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України в частині визначення кваліфікуючої ознаки як «повторність».

Органами досудового розслідування сформульовано в обвинувальному акті, що ОСОБА_4 розповсюдив користувачам веб-ресурсу «porevo.info» 17 квітня 2014 року 5 зображень порнографічного характеру (за номерами НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 ) та повторно 20 квітня 2014 року, 22 квітня 2014 року, 23 квітня 2014 року ще 12 зображень порнографічного характеру (за номерами НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , НОМЕР_9 , НОМЕР_10 , НОМЕР_11 , НОМЕР_12 , НОМЕР_13 , НОМЕР_14 , НОМЕР_15 , НОМЕР_16 , НОМЕР_17 ), однак, прив`язка до вищевказаних дат жодними належними та допустимими доказами не підтверджується, походження їх, виходячи із наданих суду стороною обвинувачення доказів, не зрозуміле, оскільки фото в зменшеному вигляді, які зображенні в протоколі огляду від 24 квітня 2014 року (а.с. 122) і які містять ймовірне посилання на дату, не включені до висновку експерта від 12 травня 2014 року № 42 М, як фотопродукція порнографічного характеру.

Більше того, в обвинувальному акті (а.с. 3) ОСОБА_4 обвинувачується у розповсюдженні користувачам веб-ресурсу «porevo.info» 17 квітня 2014 року зображень порнографічного характеру за номерами 1951468, НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , 20 квітня 2014 року за номером 1953704, 22 квітня 2014 року за номером НОМЕР_7 та 23 квітня 2014 року за номером НОМЕР_8 , однак жодними належними та допустимими доказами не підтверджено, що саме ці зображення мають ознаки порнографічного характеру, оскільки експертиза по вказаним зображенням не проводилася, а у висновку експерта від 12 травня 2014 року № 42 М вказані зображення не зазначені.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, ст. 62 Конституції України, ст. ст. 7, 17 та ч. 3 ст. 373 КПК України, кожна людина має право на справедливий розгляд справи, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях та ухвалюється лише за умови, якщо під час судового розгляду вина обвинуваченого у скоєні конкретного злочину повністю доведена належними, допустимими доказами, які безпосередньо досліджені в судовому засіданні із застосуванням принципу змагальності сторін у поданні ними суду своїх доказів і доведенні перед судом їх переконливості.

Таким чином, обвинувачення в частині того, що ОСОБА_4 розповсюдив користувачам веб-ресурсу «porevo.info» 17 квітня 2014 року 5 зображень порнографічного характеру (за номерами НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 ) та повторно 20 квітня 2014 року, 22 квітня 2014 року, 23 квітня 2014 року ще 12 зображень порнографічного характеру (за номерами НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , НОМЕР_9 , НОМЕР_10 , НОМЕР_11 , НОМЕР_12 , НОМЕР_13 , НОМЕР_14 , НОМЕР_15 , НОМЕР_16 , НОМЕР_17 ) зводиться лише до припущень, які в судовому засіданні не знайшли свого підтвердження належними та допустимими доказами, в зв`язку з чим не можуть бути покладені в основу обвинувачення і прийняті судом, в зв`язку з чим ОСОБА_4 підлягає виправданню в зв`язку з недоведеністю вчинення ним даного злочину.

При призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_5 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченої та обставини, що пом`якшують та обтяжують їй покарання.

Обвинувачена ОСОБА_5 вчинила злочин, що кваліфікується як злочин середньої тяжкості, раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася, за місцем проживання характеризується позитивно (а.с. 246-247).

Обставин, які б пом`якшували чи обтяжували покарання обвинуваченій на досудовому розслідуванні та в судовому засіданні не встановлено.

Оцінюючи викладені обставини у їх сукупності, з урахуванням суспільної небезпеки скоєного злочину, особи ОСОБА_5 , яка раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася, за місцем проживання характеризується позитивно, має постійне місце роботи, суд вважає за можливе призначити останній покарання у виді штрафу в межах санкції ч. 2 ст. 301 КК України (в редакції Закону України від 10 листопада 2015 року № 770-VIII).

При цьому, суд вважає, що оскільки в силу ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, а в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_5 по епізоду збуту відеопродукції порнографічного характеру (винуватість доведено судом) не визначено комп`ютерної чи іншої техніки за допомогою якої нею було здійснено запис на оптичний диск двох файлів, які відносяться до відеопродукції порнографічного характеру (а.с. 5), тому не підлягає спеціальній конфіскації системний блок № 3 типу «Tоwer», що був вилучений в магазині «МТС» по вул.Заводькій, 4, смт.Теофіполь Хмельницької області під час обшуку 01 серпня 2014 року.

Заходи забезпечення кримінального провадження до обвинувачених не застосовувалися.

Питання про речові докази необхідно вирішити у відповідності до ст. 100 КПК України.

В зв`язку з виправданням обвинуваченого ОСОБА_4 та по окремих епізодах ОСОБА_5 документально підтверджені процесуальні витрати при проведенні комп`ютерно-технічних та мистецтвознавчих експертиз (а.с. 133, 173, 185, 190, 195) необхідно віднести за рахунок держави.

Відповідно до ст. 124 КПК України з обвинуваченої ОСОБА_5 підлягають стягненню на користь держави документально підтверджені процесуальні витрати на проведення судової мистецтвознавчої експертизи від 19 серпня 2014 року № 69 М в сумі 235,87 грн. (а.с. 180).

Керуючись ст. ст. 368, 370, 371, 373, 374 КПК України, суд

У Х В А Л И В:

ОСОБА_5 визнати винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 301 КК України, та призначити їй покарання у виді штрафу в розмірі 200 /двохсот/ неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 гривень.

ОСОБА_5 визнати невинуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 300, ч. 2 ст. 361-1КК України, та виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення нею даних злочинів.

ОСОБА_4 визнати невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 300, ч. 3 ст. 301, ч. 2 ст. 361-1 КК України, та виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даних злочинів.

Речові докази по справі:

1) системний блок № 1 типу «Tоwer», виготовлений з металу, покритого барвником чорного кольору, передня панель корпусу виготовлена з полімерного матеріалу сріблястого кольору з чорними полімерними вставками та системний блок № 2 типу «Tоwer», виготовлений з металу, покритого барвником чорного кольору, передня панель корпусу виготовлена з полімерного матеріалу чорного кольору, які зберігаються в кімнаті речових доказів Теофіпольського відділення поліції Красилівського ВП ГУНП в Хмельницькій області, повернути ОСОБА_4 ;

2) системний блок № 3 типу «Tоwer», виготовлений з металу, покритого барвником чорного кольору, передня панель корпусу виготовлена з полімерного матеріалу чорного кольору з сріблястими полімерними вставками, який зберігається в кімнаті речових доказів Теофіпольського відділення поліції Красилівського ВП ГУНП в Хмельницькій області, повернути ОСОБА_5 ;

3) грошові кошти в сумі 70 гривень купюрами номіналом 50 грн. серії РЄ № 6625677 та номіналом 20 грн. серії КД № 9425168, які використовувалися для документування злочину, конфіскувати;

4) флеш-карту «Kingston micro SD» (а.с. 228) з результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій залишити при справі;

5) накопичувач «Silicon Power» з програмою «Keylogger Net», один диск формату CD-R № RFD80M-80392 із 17 графічними файлами, шість компакт дисків з написами наступного змісту: «Любовь и голуби ХХХ», «Поворот не туда 1-3», «Операция Ы, Свадьба в Малиновке, Сумерки, Ломая ветер», «Сумерки 1-3.1», «Пила 5-4, Поворот не туда 4», «Поворот не туда 5, Сумерки 3.2», жіночу перуку рижого кольору, два імітатори чоловічих статевих органів, дві металеві гирі, пару жіночих панчіх знищити.

Стягнути із ОСОБА_5 на користь держави 235 гривень 87 копійок процесуальних витрат на залучення експертів.

На вирок суду може бути подана апеляційна скарга до апеляційного суду Хмельницької області через Білогірський районний суд Хмельницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Копія вироку може бути отримана в суді учасниками судового провадження, а обвинуваченій та прокурору копію вироку вручити негайно після його проголошення.

Суддя ОСОБА_1