Справа №477/1216/16-к 17.05.2017
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2017 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши за матеріалами кримінального провадження №0000201 від 28.02.2016р. за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 21 листопада 2016р., стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Зайчевське Вітовського (Жовтневого) району Миколаївської області, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , учень 9-го класу ЗОС с. Мішково-Погорілово, Жовтневого району Миколаївської області,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Лоцкіне Баштанського району Миколаївської області, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ; фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , студент 2-го курсу Миколаївського професійного ліцею №13
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7
законні представники
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10
захисники обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12
встановив:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступені тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком 5 років. На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п. 1 ч. 1, п. 1,2 ч. 2 ст. 76 КК України.
Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення на строк 4 роки кожному.
На підставі ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_6 та ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України ( в редакції Закону 2001 р.) : попросити пробачення у потерпілого, не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.
Постановлено стягнути з законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_13 250 грн. в порядку відшкодування моральної шкоди.
Постановлено стягнути з законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_13 250 грн. в порядку відшкодування моральної шкоди.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
Прокурор не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій та доведеності вини обвинувачених, вважає, що вирок стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що санкцією ч. 2 ст. 289 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років з конфіскацією майна або без такої.
Однак, усупереч зазначеним положенням закону України про кримінальну відповідальність, суд призначив ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.2 ст. 289 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, тобто нижче нижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 289 КК України. При цьому зазначив, що підстав для застосування ст. 69 КК України не вбачає.
Крім того, зазначає, що суд при призначенні обвинуваченим покарання не в достатній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним и злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів та особу обвинувачених, які характеризуються посередньо.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку суду 27.02.2016р. близько 02.00 год. ночі неповнолітні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , проходячи по вул. Інгульській поблизу буд. №9 в смт. Воскресенське Вітовського району, Миколаївської області, діючи за попередньою змовою, заволоділи транспортним засобом - автомобілем «ЗАЗ-1102» білого кольору, 1992 року випуску, державний номер НОМЕР_1 , належний ОСОБА_13 . Зазначеним автомобілем розпорядились на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 25120 грн.

Дії обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , їх законних представників та захисників, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши обставини справи щодо особи обвинувачених та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд прийшов до таких висновків.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Санкцією ч. 2 ст. 289 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років з конфіскацією майна або без такої. Однак, суд, усупереч зазначеним положенням закону України про кримінальну відповідальність, в порушення загальних засад призначення покарання, визначених ст.. 65 КК України, призначив ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.2 ст. 289 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, тобто нижче нижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 289 КК України. При цьому зазначив, що підстав для застосування ст. 69 КК України не вбачає.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченим покарання, а тому апеляційна скарга прокурора є слушною.

Крім того, в мотивувальній частині вироку суд не вірно зазначив, про вчинення обвинуваченими злочину середньої тяжкості, тоді як злочин, передбачений ч.2 ст. 289 КК України, відповідно до положень ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судових рішень, зазначених у ч. 1 ст. 392 КПК України, при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування кримінального закону.

У зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що потягло неправильне призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , вирок суду в цій частині підлягає скасуванню, з постановленням нового вироку на підставі п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.

При призначенні покарання ОСОБА_6 , апеляційний суд враховує, ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно вимогам ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, навчається, за місце проживання характеризується посередньо, не перебуває на обліку у лікаря-нарколога та у лікаря-психіатра, згідно до акту інспектування за участю соціального працівника, виховується в неповній сім`ї, за поясненнями представника служби у справах дітей, сім`я під соціальним супроводом не перебуває, наявність пом`якшуючих покарання обставин, а саме вчинення злочину в неповнолітньому віці, щире каяття, обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено, З урахуванням вищенаведеного апеляційний суд прийшов до висновку про призначення ОСОБА_6 покарання в мінімальних межах санкції ч.2 ст.289 КК України, з урахуванням положень ст.102 КК України.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує, ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно вимогам ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, навчається, за місце навчання та проживання характеризується посередньо, не перебуває на обліку у лікаря-нарколога та у лікаря-психіатра, згідно до акту інспектування за участю соціального працівника, в сім`ї існує порозуміння між членами родини, наявність пом`якшуючих обставин, а саме вчинення злочину в неповнолітньому віці та щире каяття, обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено. З урахуванням наведеного, апеляційний суд прийшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання в мінімальних межах санкції ч.2 ст.289 КК України, з урахуванням положень ст.102 КК України.
Враховуючи те, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 є неповнолітніми, раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувались, визнали провину та щиро покаялись в скоєному, апеляційний суд дійшов висновку про можливість їх виправлення без відбування покарання, та вважає за необхідне звільнити їх від відбування покарання з випробуванням, застосувавши вимоги ст.75, 104 КК України, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, в тому числі періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, оскільки поведінка неповнолітніх обвинувачених потребує відповідного контролю.

Тому доводи, викладенні в апеляційній скарзі прокурора є обґрунтованими. За такого апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 420, 424,426, 532 КПК України, апеляційний суд , -
у х в а л и в :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 21 листопада 2016 року стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Згідно вимог п.1 ч.1, п.п.1, 2 ч.2 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 обв`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, попросити вибачення у потерпілого, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Згідно вимог п.1 ч.1, п.п.1, 2 ч.2 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обв`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, попросити вибачення у потерпілого, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вказаний вирок залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскарженим до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Головуючий

Судді