11-кп/775/489/2016(м)
264/3388/16-к

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 грудня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у місті Маріуполі кримінальне провадження №0001201 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 29 серпня 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Маріуполя Донецької області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, розлученого, раніше судимого: вироком Іллічівського районного суду міста Маріуполя від 18.12.2014 року за ч.1 ст.310 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 1700 гривень, ухвалою Іллічівського районного суду міста Маріуполя від 2 серпня 2016 року покарання у вигляді штрафу у сумі 1700 гривень замінено на покарання у вигляді громадських робіт строком на 100 годин, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання покарання за попереднім вироком остаточно призначене покарання у вигляді 2 років 10 днів позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням на 1 рік 6 місяців. Вирішене питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду 03.05.2016 року, в денний час, ОСОБА_6 , знаходячись біля сміттєвих контейнерів, на території Іллічівського ринку, який розташований в Кальміуському районі м. Маріуполя, діючи умисно, переслідуючи мету незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.310 КК України, в порушення вимог ст.12 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» знайшовши паперовий згорток в якому знаходилась подрібнена суха речовина рослинного походження з характерним запахом коноплі, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, чим незаконно її придбав, й яку поклав до лівої нагрудної кишені одягненої на ньому спортивної куртки, тим самим став незаконно зберігати при собі для особистого вживання без мети збуту.

03.05.2016 року о 18 год. 15 хв., ОСОБА_6 , знаходячись в парку, який розташований по вул. Глинки в Кальміуському районі м. Маріуполя був виявлений співробітниками поліції в процесі розпивання пива у громадському місці, за що стосовно нього 03.05.2016 складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.178 КУпАП. Після чого в період часу з 18 год. 15 хв. до 18 год. 25 хв., у відношенні ОСОБА_6 , в присутності двох понятих, проведено його особистий огляд, в ході якого, в лівій грудній кишені одягненої на ньому куртки, виявлено та вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження темнозеленого кольору в сухому та подрібненому вигляді, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 21,05г, яка в перерахунку на суху речовину становить 18,86 г, який ОСОБА_6 , умисно,будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.310 КК України, незаконно придбав та зберігав з метою особистого вживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлених судом фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності винуватості ОСОБА_6 та кваліфікації його дій, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить постановити новий вирок, яким призначити таке ж покарання, але без звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання, посилаючись на те, що суд належним чином не врахував дані про його особу, який раніше судимий та на момент постановлення вироку не відбув покарання за попереднім вироком, повторно вчинив кримінальне правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, ніде не працює, тривалий час не займається суспільно-корисною працею, а тому суд, на думку прокурора, не мав підстав для застосування вимог ст.75 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на підтримання апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, були зроблені на підставі його свідчень, а провадження було розглянуте в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. Тому висновки суду щодо фактичних обставин провадження, доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 та кваліфікації його дій, які не оскаржувалися в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про необґрунтоване звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі вимог ст.75 КК України, то колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу.

Ухвалюючи судове рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції послався на повне визнання останнім своєї винуватості, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, його посередню процесуальну поведінку. Зазначені обставини були визнані судом як обставини, що пом`якшують покарання, та на переконання суду свідчили про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у вигляді тримання під вартою.

Але з таким висновком не можна погодитися, так як він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, встановлених ст.ст.50,65,75 КК України.

Головною умовою звільнення від відбування покарання з випробуванням є переконання суду про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. Але приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від покарання на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції в достатній мірі не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини та мотиви його вчинення, дані про особу обвинуваченого, наявність обставини, яка обтяжує покарання.

Як вбачається з матеріалів провадження та встановлено судом у вироку, ОСОБА_6 раніше був судимий за вчинення злочину в сфері обігу наркотичних засобів, призначене покарання у вигляді штрафу за попереднім вироком на час вчинення нового злочину не виконав, з 2014 року ніде не працював та не вживав заходів щодо покращення свого матеріального становища, що і призвело до несплати штрафу, який було замінено на громадські робот, які він відбув тільки 31 жовтня 2016 року, тобто вже після призначення покарання за останнім вироком.

За таких обставин висновки суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без відбування покарання, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не відповідають зазначеним вимогам закону, а також засадам та меті покарання, визначеним ст.ст.50,65 КК України, а тому вирок суду в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим відповідно до вимог ст.370 КПК України.

У зв`язку з викладеним, на підставі п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 скасувати в частині звільнення його від відбування покарання та ухвалити свій вирок.

Що стосується міри призначеного судом покарання ОСОБА_6 , то вона фактично оскаржена не була, вона відповідає вимогам ст.ст.50,65,70 КК України, є необхідною і достатньою для його виправлення та попередження нових правопорушень.

Оскільки, на теперішній час ОСОБА_9 вже відбув покарання за попереднім вироком, то воно підлягає зарахуванню у час відбутого ним покарання.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст.404,407,420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 29 серпня 2016 року щодо ОСОБА_6 в частині звільнення його від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України - скасувати.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.309 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання не відбутого покарання за вироком Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 18 грудня 2014 року ОСОБА_6 вважати засудженим остаточно до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 10 (десять) днів.

Зарахувати ОСОБА_6 на підставі ст. 72 КК України у строк відбуття покарання з розрахунку за 8 годин громадських робіт один день позбавлення волі відбуте ним покарання за вироком Іллічівського районного суду міста Маріуполя від 18.12.2014 року у вигляді 100 годин громадських робіт, що складає 12 днів позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 відраховувати з моменту взяття під варту.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області