АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/1946/16 Головуючий 1-ої інстанції:
Справа: № 623/4759/15-к ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 121 КК
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Харкові апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 02 червня 2016 року, у відповідності з яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ізюм Харківської області, громадянин України, з повною загальною середньою освітою, не одружений, ніде не працює, раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 09 січня 2014 року за ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3, 263 ч.1, 311 ч.1, 309 ч.2, 70, 71 КК України до 4 років позбавленні волі, на підставі постанови Балаклійського районного суду Харківської області від 12 серпня 2015 року умовно-достроково звільнений 20 серпня .2015 року від відбування покарання з Жовтневської виправної колонії № 17 Харківської області на не відбутий строк 11 місяців 22 дні,

засуджений за ч. 2 ст. 121 КК України до 8 років позбавлення волі

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за новим вироком, суд частково приєднав не відбуту частину покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 09 січня 2014 року у вигляді позбавлення волі строком 6 місяців та остаточно призначив ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців.

ОСОБА_7 визнано винним у тому, що, 21 серпня 2015 року, приблизно о 15 годині 30 хвилин, він, знаходячись поблизу прилеглої території магазину продовольчих товарів ФОП « ОСОБА_9 » - кафе розташованого по АДРЕСА_1 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, під час конфлікту з ОСОБА_10 , який також знаходився у стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, з метою з`ясування відносин та захисту присутніх з ними знайомих дівчат від неналежної поведінки потерпілого у ході застілля, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень останньому, наніс не менше трьох ударів руками в область обличчя і один удар в область лівої ключиці, заподіявши при цьому тілесні ушкодження у вигляді синців і саден на обличчі, синця в області лівої ключиці, крововиливу м`яких тканей голови в лівій тім`яно-потиличній області, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, забитої рани нижньої губи зі сторони передвір`я рота, яке кваліфікується як легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, в результаті чого, ОСОБА_10 впав на землю, а ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір, наніс йому зі значною силою один удар правою ногою в область лівої половини живота, заподіявши при цьому, відповідно до висновку судово-медичної експертизи трупа №357-ИЗт/15 від 14 жовтня 2015 року тілесне ушкодження у вигляді тупої травми живота у виді прижиттєвого розриву селезінки, що супроводжувалось масивною кровотечею в черевну порожнину, яке кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя, внаслідок чого, 21 серпня 2015 року о 16 годині 45 хвилин в реанімаційному відділенні Ізюмської ЦМЛ і настала смерть ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок, скасувати і винести своє справедливе рішення, посилаючись на його непричетність до інкримінованого йому злочину, а також порушення його права на захист, несвоєчасне надання захисника, застосування до нього незаконних методів впливу, незаконне вилучення його особистих речей на експертизу, непроведення слідчого експерименту та очної ставки, не були витребувані роздруківки телефонних дзвінків, а також відеозйомка трьох відеокамер, а також зазначає про погрози слідчого свідкам, чим останній примушував їх давати неправдиві свідчення, невстановлення працівника міліції, який примушував Живолуп підкинути наркотики ОСОБА_11 , проведення огляду трупу без понятих, поняті ОСОБА_12 та ОСОБА_13 дали суду неправдиві покази, шість свідків не вказували, що він бив потерпілого ногами, на тілі потерпілого немає пошкоджень, при цьому у останнього є захворювання та було 2,57% алкоголю у крові, після конфлікту потерпілий повернувся у кафе самостійно, на здоров`я не скаржився, розпивав спиртне близько 1 години, потерпілий падав і вдарявся об столи та стільці.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок скасувати та виправдати обвинуваченого у зв`язку з відсутністю складу злочину, скасувати обраний щодо нього обраний запобіжний захід.

Прокурор у кримінальному провадженні просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України 9 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати до покарання невідбуту частину покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 09 січня 2014 року у вигляді 11 місяців 22 днів, призначивши останньому остаточне покарання 9 років 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги і заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні частково, вважаючи, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційні скарги обвинуваченого і його захисника підлягають задоволенню частково, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного.

Положення ч. 4 ст. 107 КПК України передбачають, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Відповідно до положень п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Зі змісту журналу судового засідання за 16 листопада 2015 року вбачається, що клопотань щодо застосування технічних засобів фіксування учасниками процесу не заявлено.

Технічний носій інформації судового засідання за 16 листопада 2015 року в матеріалах кримінального провадження відносно ОСОБА_7 відсутній.

Наведені обставини свідчать про те, що судове засідання, в якому приймали участь прокурор, обвинувачений та його захисник, цього дня безпідставно було проведено з порушенням наведених вище положень ч. 4 ст.107 КПК України, що відповідно до положень п. 7 ч. 2 ст. 412 та п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України тягне безумовне скасування судового рішення і призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на підстави скасування судового рішення та положення ч. 2 ст. 415 КПК України наведені вище доводи апеляційних скарг прокурора у кримінальному провадженні обвинуваченого та його захисника підлягають перевірці та врахуванню в порядку встановленому КПК України для судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

За таких обставин апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні обвинуваченого та його захисника підлягають задоволенню частково.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 392, 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 02 червня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити раніше обраний тримання під вартою.

Продовжити строк тримання обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою на 60 днів, тобто до 11 лютого 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий -

Судді: