Провадження № 11-кп/792/251/17
Справа № 686/7378/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.189 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 травня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження №0000144 від 10 грудня 2015 року за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 31 січня 2017 року,

у с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 31 січня 2017 року
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Бамбакаван Араратської області Вірменія, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, одружений, працює, не має судимостей,

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.189 КК України, із застосуванням ст.69 КК України призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 час його утримання під вартою з 11 грудня 2015 року по 31 січня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі абз.4 ч.5 ст.72 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання, оскільки строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, перевищує фактично призначене йому основне покарання, звільнено його з-під варти в залі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу змінено на особисте зобов`язання: зобов`язано його з`являтися за кожною вимогою до суду, не відлучатись із міста Хмельницького без дозволу суду, повідомляти суд про зміну свого місця проживання.

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженка с. Кориченці Деражнянського району Хмельницької області, жителька АДРЕСА_2 , громадянка України, одружена, працює, не має судимостей,
визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.189 КК України, з призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано її періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти його про зміну місця проживання.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_8 строк її утримання під вартою з 11 по 23 грудня 2015 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді домашнього арешту до вступу вироку в законну силу залишено без змін.

Судом вирішено питання про речові докази.

За вироком суду, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 за попередньою змовою між собою та з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, протягом вересня грудня 2015 року вчинили вимагання майна потерпілого ОСОБА_11 з погрозою насильства над потерпілим та з погрозою вбивства за таких обставин.

У вересні 2015 року ОСОБА_7 дізнався від ОСОБА_12 про борг ОСОБА_11 перед ОСОБА_13 у розмірі 160 000 грн. Реалізуючи свої злочинні наміри по заволодінню їх частини, за невстановлених обставин вступив у злочинну змову із ОСОБА_8 та особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження.

У вересні 2015 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в кафе «Сан-Ремо» по вул. Зарічанській,16 у м. Хмельницькому зустрілись з ОСОБА_11 . Під час розмови з приводу негайного повернення боргу в сумі 13 000 доларів США (сума, яку ОСОБА_7 та ОСОБА_11 за взаємною згодою погодили як таку, що підлягає поверненню) ОСОБА_7 , використовуючи факт існування зобов`язання, почав рішуче висловлювати вимогу повернення боргу, визначивши при цьому умови передачі коштів.

У подальшому ОСОБА_11 , підкорюючись незаконним вимогам:

- у вересні 2015 року передав для ОСОБА_8 через спільного знайомого ОСОБА_14 гроші в сумі 1 000 доларів США, що згідно з офіційного курсу НБУВ становило 21 805, 41 грн., а останній цього ж дня в офісному приміщенні ЖК «Авілла», що у м. Хмельницькому по проспекту Миру, 72/5 передав їх самій ОСОБА_8 ;

- 01 жовтня 2015 року передав ОСОБА_8 у кафе «Сан-Ремо» по вул. Зарічанській, 16 у м. Хмельницькому гроші в сумі 100 Євро, що згідно офіційного курсу НБУ становило 2 385,75 грн.;

- у другій декаді жовтня 2015 року передав ОСОБА_8 у кафе «Сан-Ремо» по вул. Зарічанській, 16 у м. Хмельницькому гроші в сумі 1 000 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ становило 21 295,63 грн.;

- у листопаді 2015 року передав ОСОБА_8 в автомобілі «Тойота» біля будинку №22 по вул. Старокостянтинівське шосе у м. Хмельницькому гроші в сумі 800 доларів США, що згідно з офіційного курсу НБУ становило 18 323, 18 грн.

Починаючи з кінця листопада по 10 грудня 2015 року, оскільки ОСОБА_11 не мав можливості відразу виплатити грошові кошти, які від нього вимагали обвинувачені, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 шляхом телефонних дзвінків з мобільних телефонів та при особистих зустрічах висловлювали погрози застосування насильства і вбивства.

Так, 10 грудня 2015 року о 12 годині 37 хвилин ОСОБА_11 прибув в кафе «Сан-Ремо» по вул. Зарічанській, 16 у м. Хмельницькому, де ОСОБА_7 та особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, вивели його на вулицю в прохід між будинками. ОСОБА_7 висловив в рішучій формі незадоволення, що потерпілий перестав передавати гроші, а особа, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження, завдав ОСОБА_11 два удари в голову, а ОСОБА_7 один удар ногою в тулуб, в результаті чого ОСОБА_15 спричинене легке тілесне ушкодження.

11 грудня 2015 року о 15 годині 12 хвилин ОСОБА_11 у кафе «Сан-Ремо» за тією ж адресою передав ОСОБА_7 та ОСОБА_8 1 000 доларів США, що згідно з офіційного курсу НБУ становило 23 368, 31 грн. При цьому ОСОБА_8 висунула вимогу через годину привезти решту суми боргу. Цього ж дня злочинна діяльність обвинувачених була припинена працівниками міліції.

Усього ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, заволоділи коштами ОСОБА_11 в сумі 2 800 доларів США та 100 Євро, що згідно з офіційного курсу НБУ на вказані періоди становило 63 809, 97 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинувачених, просив вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених.

Зазначав, що при призначенні покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст.69 КК України суд належним чином не обґрунтував таке рішення та необґрунтовано врахував як обставини, що пом`якшують покарання, фактичне визнання вини та щире каяття у вчиненому. Уважав, що часткове визнання вини не може визнаватись пом`якшуючою обставиною, а показання обвинуваченого не ґрунтуються на критичній оцінці своєї протиправної поведінки, що свідчить про відсутність у нього щирого каяття.

Також уважав, що зазначені судом обставини не дають підстав для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Тому просив вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити покарання за ч.2 ст. 189 КК України ОСОБА_7 у виді 5 років позбавлення волі, а ОСОБА_8 3 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 просив вирок суду змінити.

Посилався на невідповідність фактичним обставинам справи висновків суду про доведеність її вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.189 КК України, однобічність та неповноту судового слідства та неправильність застосування закону про кримінальну відповідальність.

Уважав, що дії ОСОБА_8 неправильно кваліфіковані за ч.2 ст.189 КК України, оскільки застосування погроз з метою примусити потерпілого до виконання цивільно-правового зобов`язання слід кваліфікувати за ст.355 КК України.

Зазначав, що судом залишено поза увагою, що ОСОБА_8 було втягнуто як посередника у повернення та розстрочення існуючого боргу потерпілого ОСОБА_11 перед ОСОБА_13 .

На переконання апелянта, висновок суду про доведеність вини ґрунтується на недопустимих доказах, оскільки в матеріалах провадження відсутні розсекречені ухвали суду про надання дозволів на проведення негласних слідчих дій щодо обвинувачених.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просив вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Уважав, що суд при призначенні покарання ОСОБА_7 на підставі ст. 69 КК України належним чином обґрунтував своє рішення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскарженого судового рішення та доводів апеляційних скарг; думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів і заперечив проти апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 ; пояснення захисника ОСОБА_10 та обвинуваченої ОСОБА_8 на підтримання доводів поданої ним апеляційної скарги; заперечення захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали провадження і доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає, що вони не підлягають задоволенню з таких підстав.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.189 КК України, за обставин, зазначених у вироку, ґрунтується на досліджених у судовому засіданні та викладених у вироку доказах, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і є обґрунтованим.

Обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні злочину визнав частково. Пояснив, що до нього звернулись ОСОБА_12 та ОСОБА_16 з проханням знайти в м. Хмельницькому ОСОБА_11 , який заборгував 13 000 доларів США фірмі з смт Теофіполя та домогтися повернення боргу. У вересні 2015 року він зустрівся з ОСОБА_11 , який визнав факт боргу та погодився сплачувати його по 1 000 доларів щомісячно. ОСОБА_8 , яка виявилась знайомою з ОСОБА_11 , погодилась бути посередником між ними в питаннях повернення грошей. 10 грудня 2015 року поблизу кафе "Сан-Ремо" він вдарив потерпілого ногою, а ОСОБА_17 рукою в обличчя. Уважав, що примушував потерпілого до виконання цивільно-правового зобов`язання.

Обвинувачена ОСОБА_8 дала аналогічні показання щодо обставин отримання від ОСОБА_11 коштів та передачі їх ОСОБА_7 . Визнала незаконність власних дій щодо погроз потерпілому через неповернення коштів, вважала, що примушувала його до виконання цивільно-правового зобов`язання.

Місцевий суд відхилив такі їх пояснення та спростував сукупністю наступних доказів.
Так, потерпілий ОСОБА_11 у суді показав, що в 2014 році домовився з

ОСОБА_13 про проведення робіт із встановлення віконних конструкцій у приміщенні офісу в смт Теофіполь та під розписку отримав 160 тис. грн. авансу. У подальшому для належного оформлення одержання цих грошей уклав договір позики на вказану суму. Через об`єктивні причини не зміг виконати роботи, а тому ОСОБА_13 з літа 2015 року вимагав повернути гроші. У вересні 2015 року він зустрівся з ОСОБА_7 та погодився повертати йому борг через ОСОБА_8 з урахуванням курсу валют та штрафних санкцій у розмірі 13 тис. доларів США. по 1 000 доларів США щомісяця, крім зими. Передав ОСОБА_8 у декілька етапів 2 800 доларів США та 100 Євро. З листопада 2015 року не мав можливості повертати гроші. Тоді ОСОБА_7 та ОСОБА_8 як по телефону, так і при особистих зустрічах погрожували йому фізичною розправою, спричиненням тілесних ушкоджень та вбивством. 10 грудня 2015 року в кафе "Сан-Ремо" ОСОБА_7 , разом з невідомою особою кавказької національності вивів його на вулицю і вони завдали йому декілька ударів по тілу та голові, погрожуючи при цьому вбивством та фізичною розправою. Наступного дня він привіз у кафе "Сан-Ремо" 1 000 доларів США, передав їх ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , після чого їх затримала міліція. При цьому ОСОБА_8 виписала накладну на цю суму, еквівалентну в гривнях, хоча будь-яких господарських операцій з нею він не проводив.

Ці обставини об`єктивно підтверджені копією розписки від 11 грудня 2014 року, копією договору позики від 14 жовтня 2014 року, висновком судово-медичного експерта №200 від 23 лютого 2016 року про виявлене у ОСОБА_11 легке тілесне ушкодження, даними протоколу огляду місця події та огляду грошових коштів від 11 грудня 2015 року.

З показань свідка ОСОБА_14 у суді видно, що він їздив разом з ОСОБА_11 на зустріч з приводу повернення боргу. Під час неї зустрів ОСОБА_8 і та погодилась допомогти йому у розстроченні боргу. ОСОБА_11 зобов`язався повертати борг частинами і через деякий час дав йому 1000 доларів США для передачі ОСОБА_8 , що він і зробив в офісі останньої.

Свідок ОСОБА_12 у місцевому суді показав, що підприємець ОСОБА_16 із смт Теофіполя просив його знайти у м. Хмельницькому ОСОБА_11 та переконати повернути борг. При цьому віддав йому розписку і договір позики. Він у свою чергу звернувся до ОСОБА_7 , який знайшов ОСОБА_11 і останній при зустрічі визнав наявність боргу в сумі 13 тис. доларів США та зобов`язався його повернути за декілька місяців.

Свідок ОСОБА_16 дав аналогічні показання. Зазначив, що віддав ОСОБА_12 документи, що підтверджували борг ОСОБА_11 перед ОСОБА_13 . Ці дії робив з власної ініціативи, бажаючи допомогти фірмі, в якій працював, будь-хто з керівництва на це його не уповноважував.

Свідок ОСОБА_13 також підтвердив обставини виникнення боргу ОСОБА_11 через невиконанням ним замовлення із встановлення вікон. Водночас зазначив, що нікого не просив у сприянні повернення коштів, зокрема й ОСОБА_16 . Документи, що підтверджували борг ОСОБА_11 знаходились в офісі у відкритому доступі. З ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не був знайомий.

Обставини вимагання коштів обвинуваченими, в тому числі з погрозами застосування до нього та членів його сім`ї фізичного та психологічного насильства, підтверджені прослуханими в судовому засіданні місцевого суду записами телефонних розмов ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , аудіозаписом зустрічі ОСОБА_11 з обвинуваченими 23 листопада 2015 року, достовірність яких визнав ОСОБА_7 .

Крім того, з відеозапису зустрічі ОСОБА_11 з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, яка відбулась 10 грудня 2015 року, вбачається, що обвинувачені погрожують потерпілому фізичною розправою, в тому числі і вбивством, та застосовують до нього фізичне насильство, оскільки той не приніс гроші на зустріч, в результаті чого ОСОБА_11 спричинені тілесні ушкодження.

Ретельно проаналізувавши докази в їх сукупності, в тому числі, пояснення обвинувачених, показання потерпілого, суд дав їм належну оцінку і дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вимозі передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим, вчиненими за попередньою змовою групою осіб, з погрозою вбивства, та правильно кваліфікував їх дії за ч.2 ст.189 КК України, навівши аргументовані мотиви прийнятого рішення щодо кожного з них.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 про необхідність кваліфікації дій обвинувачених за ст.355 КК України як примушування до виконання цивільно-правового зобов`язання є необґрунтованими.

Так, місцевий суд, мотивуючи правильність кваліфікації дій обвинувачених за ч.2 ст.189 КК України, обґрунтовано виходив з того, що жодна із сторін цивільно-правового зобов`язання не уповноважувала ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вчинення будь-яких дій з повернення боргу.

Не заслуговують на увагу і твердження захисника ОСОБА_10 про недопустимість доказів, зібраних під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки законність проведення таких дій підтверджено повідомленнями Апеляційного суду Хмельницької області від 27.01.2017 та управління СБУ у Хмельницькій області від 28.09.2016 про те, що ухвалами слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області №2879цт від 01.10.2015 та №3234цт від 30.11.2015 надавались дозволи на проведення негласних оперативно-розшукових заходів стосовно ОСОБА_7 .

Відповідно до статей 50, 65 КК України при виборі заходу примусу суд зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, яке має на меті виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів, як останнім, так і іншими особами.

Так, на підставі ст.65 КК України та роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року (з подальшими змінами) "Про практику призначення судами кримінального покарання" суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь тяжкості цього злочину, суд повинен виходити із усіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву та мети, способу і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали, тощо.

Водночас засудженому має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Суд може прийняти рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням лише в тому випадку, якщо, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, належно вмотивувавши свій висновок.

Учинений ОСОБА_7 та ОСОБА_8 злочин відноситься до категорії тяжких.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинувачених судом ураховано визнання ними вини у вчиненні незаконних дій, щире каяття, повне відшкодування завданих збитків та відсутність у потерпілого претензій до обвинувачених, вчинення злочину вперше, наявність хронічних захворювань, а також перебування на утриманні ОСОБА_8 неповнолітньої доньки.
Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 раніше не судимі, характеризуються позитивно, працюють, вимагали повернення хоча і чужого, але дійсного, підтвердженого потерпілим боргу.
З огляду на викладене, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання нижче нижчої межі, передбаченої ч.2 ст.189 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, а обвинуваченій ОСОБА_8 в мінімальному розмірі, від відбування якого звільнив на підставі ст.75 КК України.
Таке покарання за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для їх виправлення та запобігання вчиненню нових правопорушень.

У зв`язку з цим не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про те, що часткове визнання обвинуваченими вини, щире каяття та відшкодування завданого збитку лише характеризують особи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і не можуть бути підставою для призначення ОСОБА_7 покарання нижче нижчої межі, а ОСОБА_8 звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Таким чином, колегія суддів уважає, що висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_18 без відбування покарання належним чином умотивований та відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Тому підстав для скасування вироку у зв`язку з необхідністю призначення реального покарання у виді позбавлення волі, ухвалення вироку апеляційним судом, про що ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст.407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 31 січня 2017 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 без задоволення.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:/підписи/

Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду ОСОБА_2