У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

доповідачаОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурораОСОБА_4 ,
засудженогоОСОБА_5 ,
захисниківОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
при секретаріОСОБА_8 ,
розглянула в судовому засіданні 16 березня 2017 року у м. Києві кримінальне провадження № 0003913 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у судовому провадженні у судах першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 22 грудня 2015 року щодо ОСОБА_5 .
Вироком Київського районного суду м. Одеси від 04 серпня 2015 року
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
мешканця м. Білгород-Дністровського
Одеської області, такого, що не має судимості,
засуджено за ч. 1 ст. 364 КК України (далі КК) в редакції від 18 квітня 2013 року до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування, пов`язані з виконанням організаційнорозпорядчих та адміністративно господарських функцій строком на 3 роки, та штрафу у розмірі 600 неоподаткованих мінімумів доходів громадян; за ч. 4 ст. 368 КК в редакції від 18 квітня 2013 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування, пов`язані з виконанням організаційнорозпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, та з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, а на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування, пов`язані з виконанням організаційнорозпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, та штрафу у розмірі 600 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. На підставі ст. 54 КК ОСОБА_5 позбавлено п`ятого рангу посадової особи органів місцевого самоврядування. Згідно ст. 72 КК покарання у вигляді штрафу постановлено виконувати самостійно.
За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, перебуваючи на посаді голови Білгород-Дністровської міської ради, якому підзвітний та підпорядкований директор Комунального підприємства (КП) «Асорті», зловживаючи службовим становищем та використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, що завдало істотну шкоду державним інтересам, за зверненням свого знайомого ОСОБА_9 , який є батьком директора Приватного підприємства (ПП) «Автостанція» ОСОБА_10 та фактичним власником цього підприємства, погодився посприяти ПП «Автостанція» у не розторгненні з КП «Асорті» договору оренди площадки автостанції та укладанні у 2014 році нового договору оренди за умови щомісячної передачі йому ОСОБА_9 неправомірної вигоди у сумі 4 000 грн. Також ОСОБА_5 обіцяв посприяти ОСОБА_9 у вирішенні на сесії міської ради питання щодо виділення ПП «Автостанція» земельної ділянки та визначення інвестора по будівництву автостанції. На виконання домовленості ОСОБА_9 у період з 20 листопада 2013 року по 23 січня 2014 року у службовому кабінеті голови Білгород-Дністровської міської ради передав, а ОСОБА_5 одержав неправомірну вигоду у розмірі 16 000 грн.
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 22 грудня 2015 року вирок в частині засудження ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 364 КК скасовано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284, ст. 417 КК та провадження у цій частині закрито. Перекваліфіковано дії ОСОБА_5 з ч. 4 ст. 368 КК (в редакції від 18 квітня 2013 року) на ч. 4 ст. 190 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. Посилається на безпідставне закриття провадження у частині обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 364 КК та неправильну перекваліфікацію його дій з ч. 4 ст. 368 КК на ч. 4 ст. 190 КК, безпідставне призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна при звільненні на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням. Указує, що апеляційний суд перекваліфікував дії ОСОБА_5 з тяжкого злочину на особливо тяжкий, чим погіршив його становище, однак постановив ухвалу, а не вирок.
Заслухавши доповідача, думку прокурора на підтримання касаційної скарги, пояснення засудженого та захисників, які просили змінити ухвалу, перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч. 4 ст. 190 КК на ч. 1 ст. 190 КК та закрити кримінальне провадження у зв`язку із закінченням строків давності, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Органами досудового слідства вчинене ОСОБА_5 діяння кваліфіковано за ч. 1 ст. 364, ч. 4 ст. 368 КК (в редакції статей від 18 квітня 2013 року) як зловживання службовим становищем, що завдало істотну шкоду державним інтересам, та одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, та в інтересах третьої особи будь-яких дій з використанням службового становища. З такою кваліфікацією погодився суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_5 відповідне покарання.
Вирішуючи питання про кваліфікацію дій обвинуваченого, суд першої інстанції врахував роз`яснення, що містяться у Постанові Пленуму Верховного Суду України № 2 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», згідно якого відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.
Кваліфікуючи дії ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 190 КК, апеляційний суд в ухвалі послався на те, що в повноваження ОСОБА_5 як міського голови не входило вирішення питань про виділення земельних ділянок в користування юридичним особам, оскільки це питання вирішується колегіальним органом - Білгород-Дністровською міською радою. На думку колегії апеляційного суду, ОСОБА_5 не є суб`єктом кримінального правопорушення у сфері службової діяльності, оскільки він отримував грошові кошти від ОСОБА_9 не як службова особа, що діє в межах свого службового становища, а шляхом обману. Крім того, ОСОБА_5 не вчинив дій на виконання обіцянки щодо сприяння ОСОБА_9 у проходженні сесії міської ради.
Однак апеляційний суд не дав належної оцінки встановленим судом першої інстанції обставинам провадження тому, що ОСОБА_5 , будучи керівником Білгород-Дністровської міської ради, якому підпорядкований директор КП «Асорті», з яким у фактичного власника ПП «Автостанція» ОСОБА_9 виникли проблеми, пообіцяв за умови щомісячної передачі йому неправомірної вигоди не звертатися на підставі Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до суду щодо визнання незаконним укладеного між ПП «Автостанція» та КП «Асорті» договору від 01 липня 2013 року у зв`язку з порушенням вказаним договором інтересів територіальної громади за відсутності затвердженого паспорту автостанції та свідоцтва про її атестацію, необхідність яких передбачена наказом Міністерства транспорту та зв`язку України №700 від 27 вересня 2010 року, а також організувати розгляд на сесії міської ради питання щодо визначення інвестора по будівництву автостанції, що дасть змогу у подальшому даному підприємству стати співвласником об`єктів будівництва. При цьому, одержуючи незаконну винагороду, ОСОБА_5 не міг не розуміти, що ця винагорода дається йому за використання ним можливостей його посади.
Отже, висновок суду апеляційної інстанцій про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_5 з ч. 4 ст. 368 КК на ч. 4 ст. 190 КК є необґрунтованим.
Крім того, цей висновок апеляційного суду суперечить положенням закону України про кримінальну відповідальність та правовій позиції Верховного Суду України, рішення якого згідно зі ст. 458 КПК є обов`язковими для всіх судів України.
Так, відповідно до Постанови Верховного Суду України від 13 листопада 2014 року (справа № 5-20кс14) кримінальна відповідальність за порушення заборони одержувати незаконну винагороду настає у тому разі, коли особа, яка дає хабар службовій особі, зокрема голові міської ради, усвідомлює, що дає його саме такій особі й у зв`язку із можливостями її посади, а особа, яка одержує незаконну винагороду (хабар), розуміє (не може не розуміти) значущість займаної нею посади, її статусність та можливості; ураховується також вагомість цієї посади у сприйнятті хабародавцем, мета, яку переслідує останній, та його переконаність в тому, що ця мета буде досягнута завдяки можливостям посади, яку обіймає хабароодержувач. Посилання на те, що особа не вчиняла будь-яких дій в інтересах хабародавця, не виключає наявності складу інкримінованого йому одержання хабара.
Тому доводи касаційної скарги прокурора щодо невідповідності ухвали вимогам ст. 419 КПК є обґрунтованими, що тягне скасування даного судового рішення.
Що стосується обґрунтованості засудження ОСОБА_5 судом першої інстанції за ч. 1 ст. 364 КК, то у даному питанні суду слід керуватися висновками, викладеними у Постанові Верховного Суду України від 27 жовтня 2016 року (справа № 5-99кс16).
З огляду на викладене, ухвала підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно врахувати наведене у даній ухвалі, перевірити доводи, викладені у касаційній скарзі, та прийняти рішення, яке б відповідало вимогам кримінального та кримінального процесуального закону.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК, колегія суддів
у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 22 грудня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати.
Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3