Справа № 674/1709/16-к
Номер провадження 1-кп/676/134/17
У Х В А Л А
1 березня 2017 року м. Кам`янець-Подільський

Кам`янецьПодільський міськрайонний суд Хмельницької області в складі :

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні в залі судових засідань в м. Кам`янець-Подільському у порядку здійснення спеціального судового провадження кримінальне провадження по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Маків Дунаєвецького району Хмельницької області, українця, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.12 ч.2 ст.115 КК України,

В С Т А Н О В И В :
16 грудня 2016 року з Апеляційного суду Хмельницької області до Кам`янецьПодільського міськрайонного суду Хмельницької області надійшли матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000078, по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.12 ч.2 ст.115 КК України, із обвинувальним актом.

Ухвалою Кам`янецьПодільського міськрайонного суду Хмельницької області від 27 січня 2017 року прийнято рішення про здійснення у вказаному кримінальному провадженні спеціального судового провадження (in absentia).
В наданому слові прокурор та захисник орієнтували суд призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акта.

Заслухавши думку учасників судового провадження, вивчивши обвинувальний акт, суд уважає, що його необхідно повернути прокурору, виходячи з наступних підстав.
Так, відповідно до вимог п.3 ч.3 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України.
Згідно із ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є, зокрема, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Статтею 7 КПК України передбачено, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема, відноситься законність, що в силу ч.2 ст.9 КПК України передбачає обовязок прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити, як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що помякшують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Згідно із ч.3 ст.323 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у частині другій статті 297-1 цього Кодексу, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого (in absentia), крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук.
Відповідно до п. 20-1 Перехідних положень КПК України, тимчасово, до 15 квітня 2017 року, положення глави 24-1 "Особливості спеціального досудового розслідування кримінальних правопорушень" застосовуються із такими особливостями:
спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів, передбачених статтями 109, 110, 110-2, 111, 112, 113, 114, 114-1, 115, частинами другою - пятою статті 191 (у випадку зловживання службовою особою своїм службовим становищем), статтями 209, 258, 258-1, 258-2, 258-3, 258-4, 258-5, 348, 364, 365, 368, 368-2, 379, 400, 436, 436-1, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 446, 447 Кримінального кодексу України, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук, чи який понад шість місяців переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно якого наявні фактичні дані, що він перебуває за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції. Здійснення спеціального досудового розслідування щодо інших злочинів не допускається, крім випадків, коли злочини вчинені особами, які переховуються від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошені у міждержавний та/або міжнародний розшук, чи які понад шість місяців переховуються від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно яких наявні фактичні дані, що вони перебувають за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції, та вони розслідуються в одному кримінальному провадженні із злочинами, зазначеними у цьому абзаці, а виділення матеріалів щодо них може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду.
Таким чином, обов`язковою передумовою звернення до слідчого судді з відповідним клопотанням про надання дозволу на проведення спеціального досудового розслідування, а отже й правомірність здійснення спеціального судового провадження (in absentia) є наявність фактичних даних, які вказують на те, що особа, з наявним статусом підозрюваної особи в розумінні положень ст. 42 КПК України переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошена у міждержавний та/або міжнародний розшук, чи яка понад шість місяців переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно якої наявні фактичні дані, що вона перебуває за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції.
Згідно із ч.2 ст.297-5 КПК України копії процесуальних документів, що підлягають врученню підозрюваному, надсилаються захиснику.
Встановлено, що ухвалою слідчого судді Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 28 жовтня 2016 року надано дозвіл слідчому Дунаєвецького ВП ГУНП в Хмельницькій області на здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000078 від 13 грудня 2012 року відносно підозрюваного ОСОБА_7 за п.12 ч.2 ст.115 КК України.

Із долучених до обвинувального акта реєстру матеріалів досудового розслідування кримінального провадження №0000078 від 13 грудня 2012 року вбачається, що після постановлення ухвали слідчим суддею про задоволення клопотання про спеціальне досудове розслідування, слідчим не виконано вимоги ч.2 ст.297-5 КПК України про надіслання захиснику копій процесуальних документів, що підлягають врученню підозрюваному.

Зокрема, всупереч вимогам ч.1 ст.278 КПК України, захиснику не надіслано повідомлення про підозру, яке підлягало врученню обвинуваченому ОСОБА_7 , чим порушено також і вимоги Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, адже в силу імперативного припису, викладеного у п.«а» ч.2 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього, а згідно із п. «с» ч.2 ст.6 Конвенції особа має право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.
Більш того, ч.1 ст.297-5 КПК України передбачено, що повістки про виклик підозрюваного у разі здійснення спеціального досудового розслідування надсилаються за останнім відомим місцем його проживання чи перебування та обов`язково публікуються в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційних веб-сайтах органів, що здійснюють досудове розслідування. З моменту опублікування повістки про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження підозрюваний вважається належним чином ознайомленим з її змістом.
Поряд із цим, із долученої копії повідомлення слідчого про надіслання повістки про виклик від 29 листопада 2016 року не вбачається, що вона надіслана за останнім місцем проживання ОСОБА_7 , оскільки із постанови про оголошення розшуку обвинуваченого від 5 червня 2004 року встановлено, що останній проживав в с. Маків Дунаєвецького району, куди і надсилалася повістка згідно із копією квитанції відділення поштового зв`язку. Проте, в матеріалах провадження відсутні дані про причини невручення такого повідомлення працівниками поштового зв`язку. Разом із тим, в обвинувальному акті зазначається місце проживання обвинуваченого с. Слобідка Рахнівська Дунаєвецького району.

Крім того, всупереч вимогам ч.1 ст.297-5 КПК України підозрюваному ОСОБА_7 не надіслано повістку про виклик за останнім місцем проживання на 7 грудня 2016 року, а також відсутні дані про публікацію повідомлення про виклик ОСОБА_7 на зазначену дату на офіційному веб-сайті органу, що здійснював досудове розслідування.
Таким чином, органом досудового розслідування в межах компетенції не вжито всіх достатніх та обов`язкових заходів щодо розшуку підозрюваного ОСОБА_7 , вручення йому у встановленому порядку повідомлення про підозру у вчиненні злочину, у зв`язку з чим, суд позбавлений можливості призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акта без усунення зазначеного порушення права обвинуваченого на захист.
Крім того, всилу імперативного припису, викладеного у п.«а» ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Відповідно до п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт, крім іншого, має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
За змістом цієї норми закону фактичні обставини та формулювання обвинувачення повинні бути викладені з урахуванням вимог ст.ст.91 і 374 КПК України, якими визначено перелік обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, тобто, виходячи із системного аналізу кримінального процесуального законодавства, у викладенні фактичних обставин справи та формулюванні обвинувачення обов`язково зазначається місце, час, спосіб вчинення та наслідки кримінального правопорушення, його форми вини і мотиви.
Проте, обвинувальний акт вищевказаній конвенційній нормі та нормам чинного кримінального процесуального закону не відповідає.

Так, в обвинувальному акті не зазначено обов`язкову ознаку субєктивної сторони злочину мотив вбивства, а лише зазначено про причини виникнення суперечки. Поряд із цим, із формулювання обвинувачення не зрозуміло, чи з цих самих причин в обвинуваченого та ОСОБА_8 виник умисел на вбивство потерпілого, чи з інших причин. Крім того, у формулюванні обвинувачення зазначається про вчинення вбивства ОСОБА_9 ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за попередньою змовою. Проте, не зазначено, коли саме, за яких обставин і яким чином останні домовлялися про спільне його вчинення, хоча імперативними приписами ч.2 ст.28 КК України передбачено, що злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.
Більш того, у п.34-35 рішення від 9 жовтня 2008 року у справі «Абрамян проти Росії» Європейський суд з прав людини зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», № 9783/82, п. 79). Крім того, Суд зазначив, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо предявленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (також див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» [ВП], № 25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», № 23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», № 42780/98, п. 34). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).
Таким чином, відсутність чіткого формулювання обвинувачення в частині зазначення обов`язкових ознак складу кримінального правопорушення в обвинувальному акті, слід визнати істотним порушенням кримінального процесуального закону, які перешкоджають та можуть перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для його повернення прокурору.
При поверненні обвинувального акта прокурору, суд ураховує відсутність правового механізму для примусу прокурора змінити обвинувачення в суді під час судового розгляду, а тому вважає, що перевірений обвинувальний акт підлягає безумовному поверненню прокурору без обговорення питання про можливе використання прокурором у наступному під час судового розгляду можливостей, які надає прокурору ст. 338 КПК України, оскільки закон дозволяє прокурору змінити обвинувачення в суді виключно для зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення і тільки за результатами судового розгляду при встановленні нових фактичних обставин кримінального правопорушення.

При цьому, судом ураховується також та обставина, що сторона обвинувачення впродовж тривалого періоду досудового розслідування кримінального провадження упродовж майже 14 років, не скористалася своїм процесуальним правом щодо зміни обвинувачення відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства, тому є сумнівною можливість зміни обвинувачення прокурором у випадку призначення судового розгляду на підставі обвинувального акта, який не відповідає вимогам КПК України.

Крім того, Верховний Суд України у своїй постанові № 5-111кс15 від 25 червня 2015 року зазначив, що статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року проголошено право кожного на розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, визначеним законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Зазначена норма імплементована у національне законодавство України й міститься у статті 21 КПК.

Критерії визначення складу суду, повноважного на розгляд кримінального провадження, встановлені нормою статті 31 КПК. Залежно від ступеню тяжкості злочину та (або) виду суб`єкта злочину провадження у суді першої інстанції здійснюється: професійним суддею одноособово, колегіально судом у складі трьох суддів, судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних.

Правова природа інституту суду присяжних суттєво відрізняється від інших двох складів суду. Такий висновок підтверджується наступними чинниками:

а) віднесенням провадження в суді присяжних до особливого порядку провадження в суді першої інстанції (параграф 2 глави 30 Розділу IV КПК);

б) спеціальним порядком формування суду присяжних;

в) наділенням присяжних при відправленні правосуддя широким колом прав.

У зв`язку із наведеним закономірним виглядає те, що саме до компетенції суду присяжних законодавець відніс розгляд особливо тяжких злочинів, за які передбачено найбільш суворий вид покарання довічне позбавлення волі, а також встановив інший, відмінний від загального, порядок роз`яснення обвинуваченому права на суд присяжних.

Так, статтею 384 КПК України визначено, що прокурор зобов`язаний роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. При цьому письмове роз`яснення прокурора додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду.

Інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних ще до початку судового розгляду надасть йому можливість підготуватись до реалізації такого права і його рішення з цього питання буде виваженим та обґрунтованим. Тільки у такому випадку будуть дотримані засади кримінального провадження, в тому числі й забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде справедливим.

Таким чином, на підставі зазначених вимог закону, Верховний Суд України сформулював висновок із приводу застосування статті 384 КПК, який зводиться до такого:

- право на розгляд кримінального провадження судом присяжних є невід`ємною складовою права обвинуваченого на захист;

- порушення такого права свідчить про невиконання прокурором, судом вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка гарантує право кожного на розгляд його справи в порядку кримінального провадження судом, утвореним відповідно до закону, і є порушенням права на розгляд його справи судом, визначеним законом;

- прокурор під час досудового розслідування, але у будь-якому разі до моменту складання обвинувального акта, повинен роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Письмове роз`яснення прокурора повинно бути додано до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування;

- невиконання прокурором вимог статті 384 КПК, в силу вимог пункту третього частини третьої статі 314 КПК, є підставою для повернення обвинувального акта прокуророві.

Разом із тим, як видно з матеріалів справи, зокрема долучених до обвинувального акта реєстру матеріалів досудового розслідування та інших документів, прокурор не роз`яснив обвинуваченому, що мало би бути обов`язково зроблено ним у порядку визначеному ч.2 ст.297-5 КПК України, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно обвинуваченого судом присяжних та не долучив відповідне письмове роз`яснення до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування.

Враховуючи вище наведене, обвинувальний акт у відповідності до вимог п.3 ч.3 ст.314 КПК України необхідно повернути прокурору.
Керуючись п.3 ч.3 ст.314, ст.ст.369-372 КПК України, суд
П О С Т А Н О В И В :
Обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000078 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.12 ч.2 ст.115 КК України, повернути прокурору.
Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
На ухвалу може бути подана апеляційна скарга до апеляційного суду Хмельницької області через Кам`янець-Подільський міськрайонний суд Хмельницької області протягом семи днів з дня її оголошення.
Головуючий - суддя:
Суддя Кам`янець-Подільського

міськрайонного суду ОСОБА_1