АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/569/17 Справа № 179/535/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 березня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні м. Дніпрі матеріали за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2016 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, з неповною середньою освітою, не працює, не одружений, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

1) 10 жовтня 2010 року Магдалинівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитом на 2 роки;

2) 03 листопада 2011 року Магдалинівським районним судом Дніпропетровської області за ч. З ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців; 03 липня 2015 року звільнений з Жовтоводської ВК № 26 по відбуттю строку покарання та встановлено адміністративний нагляд строком 2 роки;

3) 21 жовтня 2016 року Новомосковським міськрайсудом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від покарання з іспитом на 2 роки

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ст. 395 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000141 від 20 березня 2016 року, -

встановила:
ОСОБА_8 засуджено та визнано винним у тому, що він 03 листопада 2011 року, будучи засудженим Магдалинівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, 04 липня 2015 року був звільнений з Жовтоводської виправної колонії № 26 по відбуттю строку покарання.

03 липня 2015 року ухвалою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області ОСОБА_8 встановлено адміністративний нагляд строком на 2 роки з наступними обмеженнями: заборонено вихід з будинку (квартири) з 20-00 години до 04-00 години ранку; заборонено виїзд за межі району (міста) в особистих справах без погодження з органом внутрішніх справ; зобов`язано з`являтись на реєстрацію в міліцію 4 рази на місяць.

Дана ухвала 04 липня 2015 року була оголошена ОСОБА_8 під особистий підпис.

Однак, ОСОБА_8 на шлях виправлення не став, 27 квітня 2016 року змінив без поважних причин та без повідомлення органу, який здійснює адміністративний нагляд, місце проживання та виїхав до АДРЕСА_2 .

На облік до територіального органу внутрішніх справ не став, на реєстрацію до Магдалинівського ВП Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області не з`являвся, та проживав за вказаною адресою до 11 серпня 2016 року.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 порушив правила адміністративного нагляду встановлені ухвалою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 03 липня 2015 року, та ст. 9 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі» від 01 грудня 1994 року.

Крім того, 16 березня 2016 року, близько 07 год. Жевжик, знаходячись в с.м.т. Магдалинівка, Дніпропетровської області, проник до кв. АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_11 , звідки таємно викрав належне потерпілому майно на суму 1 135 грн. і з місця злочину з викраденим майном скрився.

Повторно, 18 березня 2016 року, близько 20 год., знаходячись в с.м.т. Магдалинівка, ОСОБА_8 проник в приміщення гаража, який розташований по АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_11 , та незаконно заволодів транспортним засобом «скутером» з державним реєстраційним номер « НОМЕР_1 ».

Вказаними діями спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 15 272 грн. 39 коп. і з місця події зник.

28 березня 2016 року близько 00 год. 30 хвил., знаходячись в с. Новопетрівка, Магдалинівського району, Дніпропетровської області, ОСОБА_8 , повторно, шляхом вільного доступу, пройшов на територію подвір`я розташованого по АДРЕСА_5 , яке належить ОСОБА_12 , де шляхом пошкодження замка проник в приміщення літньої кухні, звідки, таємно викрав належне ОСОБА_12 особисте майно, чим спричинив потерпілій матеріальний збиток на загальну суму 1000 грн. 32 коп. і з місця злочину зник.

За скоєні злочини Жевжику призначене наступне покарання:

- за ст. 395 КК України - 6 місяців арешту;

- за ст. 289 ч. 2 КК України - 5 років позбавлення волі;

- за ст. 185 ч. 3 КК України - 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_13 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів в строк покарання зараховано покарання, відбуте частково за попереднім вироком Новомосоковського міськрайонного суду Дніпропетровської області і остаточно призначено покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

Ухвалено обрати ОСОБА_8 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в залі суду.

Строк покарання ухвалено рахувати з 26 грудня 2016 року.

На підставі ч. 2 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення, а саме з 20 березня 2016 року по 23 березня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів.

З обвинуваченого ОСОБА_13 на користь держави постановлено стягнути судові витрати, пов*язані з проведенням експертних досліджень на загальну суму 1 407 грн. 36 коп.

04 січня 2017 року ухвалою Петриківського районного суду Дніпропетровської області про виправлення описки внесено зміни в резолютивну частину вироку Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2016 року, та ухвалено викласти її в наступній редакції:

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. 395, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання:

- за ст. 395 КК України - 6 місяців арешту;

- за ст. 289 ч. 2 КК України - 5 років позбавлення волі «без конфіскації майна»;

- за ст. 185 ч. 3 КК України - 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за свукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_13 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання зарахувати покарання, відбуте частково за попереднім вироком Новомосоковського міськрайонного суду Дніпропетровської області і остаточно призначено покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Прокурор не погодився з рішенням суду. В апеляції, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК, просить повторно дослідити обставини справи в частині призначення ОСОБА_8 покарання. Вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому покарання:

- за ст. 395 КК України 6 місяців арешту;

- за ч. 2 ст. 289 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі «без конфіскації майна».
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України виконувати самостійно.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання, застосував правила ч. 4 ст. 70 КК України і в строк покарання зарахував покарання, відбуте частково за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області, і остаточно призначив його у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі, що призвело до неправильного тлумачення закону та суперечить вимогам вказаної норми матеріального закону, оскільки злочини, за які ОСОБА_8 засуджено вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області 26 грудня 2016 року до реальної міри покарання, він вчинив до постановлення вироку в першій справі.

Разом з тим, згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 23 постанови № 7 Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судоми кримінального покарання», у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановлення вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.
Крім того, вказує, що за змістом ч. 1 ст. 65 КК України та роз`яснень, які містяться у абз. 2 п. 2 вищенаведеної постанови Пленуму Верховного Суду України, суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Звертає увагу на те, що ч. 2 ст. 289 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років «з конфіскацією майна або без такої».
Питання про доцільність призначення факультативного додаткового покарання, вирішується за розсудом суду з урахуванням конкретних обставин справи, даних про особу винного.

Між тим, суд не навів у вироку доводи про доцільність чи недоцільність призначення ОСОБА_8 факультативного додаткового покарання «конфіскація майна», що призвело до неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок в частині призначеного покарання змінити. Звільнити обвинуваченого від відбування реального покарання з іспитом з підстав, передбачених ст. 75 КК України.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що ОСОБА_8 повністю визнав свою вину, співпрацював зі слідством, викрадене майно було повернуте потерпілим, матеріальних претензій до обвинуваченого вони не мають, тому вважає, що достатнім для виправлення було б призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої вимоги; думку прокурора про необхідність скасування вироку і ухвалення нового; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, дослідивши докази в частині даних, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме: т. 3 а.с. 44, 45, 48, 49, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню. В задоволенні скарги захисника слід відмовити з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши надані матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції вимоги вказаного процесуального закону належним чином не виконав.

Як вбачається з п. 2 ч. 3, п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку суд, крім іншого, повинен зазначити мотиви призначення покарання, а у його резолютивній частині - покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними та остаточну міру покарання.

Крім того, відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Згідно ж зі ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 52 КК, до основного покарання, передбаченого в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу та призначеного за скоєння злочину може бути приєднане одне чи кілька додаткових покарань у випадках та порядку, передбачених цим Кодексом.

Вказаних вимог Закону України про кримінальну відповідальність та процесуального закону суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не дотримався.

Санкція ч. 2 ст. 289 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років з конфіскацією майна або без такої.

Однак суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, не навів у вироку доводи про доцільність чи недоцільність призначення останньому факультативного додаткового покарання «конфіскація майна», що призвело до неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, в порушення вимог ст. 374 КПК, суд першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому із застосуванням правил ч. 4 ст. 70 КК України, в мотивувальній та резолютивній частинах вироку не зазначив принцип, який ним був застосований за сукупністю злочинів, що є істотним порушенням процесуального закону.

Таким чином, що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, то колегія судів вважає доводи останнього, такими, що заслуговують на увагу, а тому вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2016 року щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню відповідно до вимог п. 3, п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України - у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням процесуального закону, передбачених ст. ст. 370, 374 КПК України, з ухваленням судом апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 420 КПК України, свого вироку.

Не може колегія не відмітити, що вважає таким, яке буде грунтуватися на вимогах закону рішення, пов*язане саме із ухваленням нового вироку, оскільки судом першої інстанції фактично не призначене додаткове покарання «конфіскація майна».

Не дивлячись на те, що хоча рішення про призначення покарання за ст. 289 ч. 2 КК до позбавлення волі без конфіскації майна не погіршує становище обвинуваченого, на переконання колегії суддів, саме скасування вироку і ухвалення нового буде відповідать принципам кримінального процесуального судочинства. При таких обставинах суд апеляційної інстанції позбавлен процесуальної можливості постановити ухвалу зі зміною вироку суду 1-ої інстанції.

Виходячи з наведеного вище, а також з огляду на ч. 1 ст. 412 КПК України, підлягає безумовному скасуванню і похідне від вироку рішення суду першої інстанції, а саме - ухвала від 04 січня 2017 року про виправлення описки.

Звертається увага на те, що відповідно до ч. 1 ст. 379 КПК України, суд має право за власної ініціативи або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду лише описки та очевидні арифметичні помилки.

Неправильне ж застосування вимог Закону України про кримінальну відповідальність, яке потягло за собою неправильне призначення покарання не можна віднести до описки. Тому застосування судом 1-ої інстанції правил, передбачених ст. 379 КПК не грунтується на вимогах цієї норми.

Таким чином, враховуючи тяжкість скоєних обвинуваченим ОСОБА_13 злочинів та особи винного, відсутністю обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, обставин, що його обтяжують, на які послався суд, та з якими погоджується колегія, тому і приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_8 можливо залишити призначене судом покарання.

За злочин, передбачений ст. 289 ч. 2 КК залишити покарання у виді 5 років позбавлення волі без застосування додаткового покарання «конфіскація майна».
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років «без конфіскації майна».
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України, від відбування якого його звільнено з іспитом на підставі ст. 75 КК необхідно виконувати самостійно.

Що ж стосується доводів захисника про призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, колегія суддів не знаходить слушними, враховуючи дані про особу винного.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2016 року щодо ОСОБА_14 в частині призначеного покарання, а також ухвалу цього ж суду від 04 січня 2017 року про виправлення описки скасувати.

Вважати ОСОБА_15 засудженим:

- за ст. 395 КК України до покарання у виді - 6 (шести) місяців арешту;

- за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді - 5 (п*яти) років позбавлення волі без конфіскації майна;

-за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді - 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно обвинуваченому ОСОБА_8 призначити покарання у виді 5 (п*яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України - виконувати самостійно.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 в той же строк з дня вручення його копії.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4