1Справа № 335/1298/17 1-кп/335/214/2017
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 лютого 2017 року Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя в складі колегії суддів: головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі ОСОБА_4 , за участю сторін кримінального провадження: прокурора ОСОБА_5 , потерпілих ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , захисника адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 ,
провівши в залі Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя підготовче судове засідання у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000058 від 06.01.2017 року, за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, українця, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, маючого вищу освіту, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не засудженого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 187 КК України, -

ВСТАНОВИВ:
01.02.2017 року в провадження Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя з Запорізької місцевої прокуратури № 2 надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000058 відносно ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 187 КК України.

У підготовчому судовому прокурор вважав за можливе призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акта.

Потерпілі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вважали за можливе призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акта.

Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник вважають за можливе призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акта.

Суд, вислухавши думку сторін кримінального провадження, оглянувши обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування, приходить до висновку про повернення обвинувального акта прокурору за наступних підстав.
Так, відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України.
Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, передбаченими ст. 7 КПК України, таким як верховенство права і законність.
Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України обвинувачення, це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Згідно ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.
Таким чином, відповідно до норм КПК України обвинувальний акт - це процесуальний документ про закінчення досудового розслідування, який відповідно до ст. 291 КПК України складається слідчим, після чого затверджується прокурором. Обвинувальний акт може бути складений прокурором, зокрема якщо він не погодиться з обвинувальним актом, що був складений слідчим.
Норма ч. 2 ст. 291 КПК України передбачає, що обвинувальний акт повинен обов`язково містити відомості, які передбачені пп. 1-9 цієї частини вказаної статті.
Дослідивши обвинувальний акт в кримінальному провадженні № 0000058 стосовно ОСОБА_9 суд приходить до висновку, що він не відповідає вимог ч. 2 ст. 291 КПК України.
Так, відповідно до п. 5ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити:
- виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими;
- правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;
- формулювання обвинувачення.
З викладеної норми закону вбачається, що обвинувальний акт повинен містити посилання на обставини, які у відповідності до положень ст. 91 КПК України входять до предмету доказування, це подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), форма вини, мотив вчинення кримінального правопорушення.
В даному випадку під час підготовчого судового засідання було встановлено, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000058 стосовно ОСОБА_9 складено з порушенням положень п. 5ч. 2 ст. 291 КПК України, а саме відсутній виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, тобто у обвинувальному акті відсутні фактичні обставини вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень - злочинів, передбачених ч. 3 ст. 186 та ч. 3 ст. 187 КК України.
Правова кваліфікація інкримінованих ОСОБА_9 кримінальних правопорушень злочинів, передбачених ч. 3 ст. 186 та ч. 3 ст. 187 КК України, є неконкретизованою та не узгоджується з викладом фактичних обставин кримінального правопорушення - злочину та з формулюванням обвинувачення.
Так, згідно обвинувального акту злочини вчинені ОСОБА_9 05.01.2017 року о 12 годині та 06.01.2017 року о 13 годині 50 хвилин, кваліфіковано за ч. 3 ст. 187 КК України, а саме напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я особи, що зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у інше приміщення, а злочин вчинений 06.01.2017 року о 13 годині 50 хвилин, ще й за ознаками „повторності. Крім того, злочин вчинений ОСОБА_9 03.01.2017 року, кваліфіковано за ч. 3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з проникненням у інше приміщення.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 „Про судову практику у справах про злочини проти власності погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки), а при грабежі - насильства, що не є небезпечним для його життя чи здоров`я.
Відмінність між насильством при розбої і насильством при грабежі слід шукати в природі самого насильства, його спрямованості та характері дій особи, яка його застосовує. Якщо поведінка винної особи в конкретний час, місці, за обставин та в обстановці є підступною, несподіваною, раптовою і неспровокованою; спрямована проти волі або поза волею потерпілого; насильство є реальним, інтенсивним і небезпечним для життя чи здоров`я особи або ж воно не застосовується (є нереальним), але характер дій особи є агресивно-насильницьким, то такі ознаки свідчать про напад, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я, або з погрозою його застосування, і мають розцінюватись як розбій. За відсутності цих ознак вчинене має кваліфікуватись як насильницький грабіж.

Вказана правова позиці викладена Верховним Судом України у своєму рішенні (постанова від 14 листопада 2013 року № 5-35кс13).
Разом з цим, із тексту викладеного обвинувачення є незрозумілим, яким чином погрожував ОСОБА_9 потерпілим, у інкримінованих йому злочинах за ч. 3 ст. 187 КК України, та яке саме насильство погрожував застосувати до потерпілих, що було небезпечним для їх здоров`я.
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 „Про судову практику у справах про злочини проти власності під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище розуміється незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.
У постанові також зазначено, що, вирішуючи питання про наявність у діях винної особи названої кваліфікуючої ознаки, суди повинні з`ясовувати з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме у неї виник умисел на заволодіння майном.
Виходячи зі змістових зовнішніх ознак суспільно небезпечного діяння (об`єктивна сторона злочину) та інтелектуально-вольових (суб`єктивна сторона злочину), можна змоделювати (уявити ситуацію), що у тому разі, коли особа мала намір викрасти конкретне майно з торгової зали крамниці і обрала спосіб заволодіння ним, пов`язаний із формально безперешкодним входженням до приміщення зали, факт потрапляння в приміщення за таких обставин не повинен визнаватися „проникненням у кримінально-правовому значенні.
Вказана правова позиці викладена Верховним Судом України у своєму рішенні (постанова від 15 листопада 2012 року № 5-15кс12).
Разом з цим, в обвинувальному акті не зазначено спосіб та механізм потрапляння обвинуваченого у приміщення магазинів, однак дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ознакою „проникнення у інше приміщення, як за інкримінованим злочином по ч. 3 ст. 186, так і по ч. 3 ст. 187 КК України.
Кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_9 за вчинення злочину по ч. 3 ст. 187 КК Україниза ознакою „повторності слідчий та прокурор не звернули увагу, на те, що диспозиції ч.ч. 1-3 ст. 187 КК України не передбачає такої кваліфікуючої ознаки вчинення злочину як „повторність, натомість у ч. 2 ст. 187 КК України міститься посилання на ознаку злочину як „вчинення злочину особою, яка раніше вчинила розбій.

Також, при викладенні фактичних обставин кримінального правопорушення вчиненого 06.01.2017 року, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, в порушення п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України в обвинувальному акті не наведено правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та не наведено формулювання обвинувачення, не зазначено кваліфікуючих ознак інкримінуємого обвинуваченому кримінального правопорушення.

Крім того, в обвинувальному акті не зазначено час вчинення ОСОБА_9 злочину 03.01.2017 року.

Викладене вказує на те, що обвинувачення викладено у неконкретній та суперечливій формі, чим порушуються права обвинуваченого на справедливий судовий розгляд в аспекті забезпечення йому права на захист.
Прокурор ОСОБА_5 , в порядку ст. 36 КПК України, будучи процесуальним керівником у кримінальному провадженні № 0000058, погодився з даним обвинувальним актом та затвердив його 30.01.2017 року (а.п.1-4), чим допустив порушення права обвинуваченого на захист, яке належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.
Право підозрюваного (обвинуваченого) на захист - це сукупність наданих йому законом повноважень для спростування підозри або обвинувачення, пом`якшення покарання, а також захисту своїх особистих інтересів.
Забезпечення підозрюваному, обвинуваченому права на захист є однією з основних засад судочинства в Україні (ст. 59, ч.2 ст. 63, п. 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України, ст. 20 КПК України).
Порушення права на захист завжди означає істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і є однією з беззаперечних підстав для скасування вироку та інших рішень у провадженні.
Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10. 2008 зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19.12.1989 у справі «Камасінскі проти Австрії», № 9783/82, п. 79).
Враховуючи встановлені обставини в їх сукупності, суд приходить до висновку про необхідність повернення обвинувального акта в кримінальному провадженні № 0000058 стосовно ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень - злочинів, передбачених ч. 3 ст. 186 та ч. 3 ст. 187 КК України прокурору Запорізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_5 , який направив його до суду, у зв`язку з невідповідністю обвинувального акту вимогам КПК України.
Згідноч. 3 ст. 315 КПК України під час підготовчого судового засідання суд за клопотанням учасників судового провадження має право обрати, змінити чи скасувати заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого. За відсутності зазначених клопотань сторін кримінального провадження застосування заходів забезпечення кримінального провадження, обраних під час досудового розслідування, вважається продовженим.
В судовому засіданні прокурор просив продовжити обвинуваченому ОСОБА_9 раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.
Потерпілі при вирішенні вказаного питання підтримали прокурора.
Обвинувачений заперечував проти задоволення клопотання прокурора, просив замінити йому запобіжний захід на більш м`який.
Захисник - адвокат ОСОБА_8 , підтримав думку свого підзахисного, заперечував проти задоволення клопотання прокурора, просив обрати обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, посилаючись на те, що ОСОБА_9 раніше не судимий, хворіє, неофіційно працює.
Заслухавши думку сторін кримінального провадження, проаналізувавши наявні матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження відповідно до ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 07.01.2017 року стосовно ОСОБА_9 був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів. Строк дії запобіжного заходу до 06.03.2017 року включно.
Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК України.
Водночас, Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи. При розгляді питання про доцільність тримання особи під вартою судовий орган повинен брати до уваги фактори, які можуть мати відношення до справи: характер (обставини) і тяжкість злочину; обґрунтованість доказів того, що саме ця особа вчинила злочин; покарання, яке, можливо, буде призначено в результаті засудження; характер, минуле, особисті та соціальні обставини життя особи, його зв`язки з суспільством.
Так, ОСОБА_9 обвинувачуються у вчиненні тяжкого та особливо тяжких злочинів, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад десять років.
При цьому, колегія суддів враховує ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, та можливість обвинуваченого переховуватись від суду, протизаконно впливати на потерпілих, свідків, вчиняти інші злочини.
З огляду на вказані ризики, залишається достатньо підстав вважати, що обвинувачений ОСОБА_9 опинившись на волі, зможе перешкодити встановленню істини у справі, ухилитися від суду та не виконати його процесуальні рішення (ризик переховування), колегія суддів також бере до уваги вік та стан здоров`я обвинуваченого, щодо якого на даний час в розпорядженні суду відсутні об`єктивні медичні застереження щодо неможливості перебування його під вартою.
Вказані обставини в сукупності дають достатні підстави вважати, що зазначені прокурором ризики існують та підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
У зв`язку з чим, колегія суддів не вбачає підстав для зміни запобіжного заходу та вважає доцільним продовжити тримання обвинуваченого під вартою, оскільки на даний час відсутні підстави вважати, що інші, менш суворі запобіжні заходи, передбачені ст. 176 КПК України, можуть забезпечити виконання обвинуваченим ОСОБА_9 процесуальних обов`язків.
Тому в задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 про зміну йому запобіжного заходу з тримання під вартою на більш м`який запобіжний захід слід відмовити.
Керуючись ст.ст. 291, 314 КПК України, -

УХВАЛИВ:
Обвинувальний акт в кримінальному провадженні № 0000058 від 06.01.2017 року стосовно ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 187 КК України повернути прокурору Запорізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_10 , який направив його до суду.
Запобіжний захід стосовноОСОБА_9 у виді тримання під вартою продовжити на 60 (шістдесят) днів до 14 квітня 2017 року включно.
В задоволенні клопотання ОСОБА_9 про зміну запобіжного заходу відмовити.

На ухвалу суду про повернення обвинувального акту прокурору може бути подана апеляція до апеляційного суду Запорізької області через Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя протягом 7 діб з дня її проголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2

ОСОБА_3