АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 663/3446/15-к
Номер провадження : 11-кп/791/215/17 Головуючий в І-й інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.15, ч.1 ст.368 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2017 року квітня місяця 06 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі: Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

Захисника: ОСОБА_8 ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000180 за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, та зі змінами обвинуваченого на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 21 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, не одруженого, працюючого на посаді головного інспектора Скадовського районного сектора Головного Управління ДСНС України в Херсонській області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.15, ч.1 ст.368 КК України до штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади на строк три роки. Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він на підставі наказу №136 від 22.10.2014 року т.в.о. начальника Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Херсонській області (далі - ГУ ДСПС у Херсонській області) з 22.10.2014 року обіймаючи посаду головного інспектора Скадовського районного сектора ГУ ДСНС у Херсонській області (далі Скадовський РС ГУ ДСНС України в Херсонській області) та згідно із статтею 2 Закону України «Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів», будучи працівником правоохоронного органу, на підставі наказу начальника ГУ ДСНС України у Херсонській області № 342 від 02.12.2013 року маючи спеціальне звання «майор служби цивільного захисту» і згідно із п.3 ч.1 ст.104 Кодексу цивільного захисту України, будучи особою старшого начальницького складу служби цивільного захисту, тобто відповідно до п.п. «д» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» особою, уповноваженою на виконання функцій держави, до повноважень якої відповідно до статті 67 Кодексу цивільного захисту України, Положення про Державну службу України з надзвичайних ситуацій, затвердженого Указом Президента України №20/2013 від 16.01.2013, статтею 223, 255 Кодексу України про адміністративні правопорушення та посадової інструкції головного інспектора Скадовського РС ГУ ДСНС України в Херсонській області, затвердженої начальником ГУ ДСНС України у Херсонській області, належить зокрема: - контроль і здійснення державного нагляду (контролю) за додержанням і виконанням вимог законодавства у сфері пожежної безпеки суб`єктами господарювання незалежно від форм власності, а також громадянами України іноземцями і особами без громадянства;

- складання протоколів про адміністративні правопорушення щодо порушення встановлених законодавством вимог пожежної безпеки;

- розгляд справ про адміністративні правопорушення у сфері пожежної безпеки відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення;

- здійснення перевірок з питань пожежної і техногенної безпеки, видача приписів про усунення порушень з цих питань;

і таким чином постійно здійснюючи функції представника влади, тобто відповідно до Примітки 1. ст.364 КК України будучи службовою особою органу державної влади, яким Скадовський РС ГУ ДСНС України в Херсонській області є як територіальний орган Державної служби України з надзвичайних ситуацій відповідно до Положення, затвердженого наказом начальника ГУ ДСНС України в Херсонській області № 84 від 08.12.2014 відповідно до ст.22 Закону України «Про запобігання корупції», не маючи права використовувати службові повноваження та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди, здійснив замах на її одержання за нижченаведених обставин.

Так, він, достовірно знаючи, що фізична особа підприємець ОСОБА_10 здійснює за усною домовленістю з адміністратором бару «Десяточка» приготування та продаж шашлику у цьому барі, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , усвідомлюючи значущість займаної посади, її статусність та можливості, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою одержання неправомірної вигоди, шляхом вчинення тотожних діянь, об`єднаних єдиним умислом на одержання такої вигоди, під час особистої зустрічі, яка відбулась 23.06.2015 близько 13 годин 35 хвилин у м. Херсоні, в усній формі погодився із ОСОБА_10 , який за домовленістю з адміністратором бару «Десяточка» мав вирішувати з представником органу ДСНС України в Херсонській області всі питання, які виникають у діяльності бару і відносяться до компетенції цієї служби, отримати неправомірну вигоду у виді грошових коштів у сумі 4000 грн. за невжиття заходів щодо притягнення власника бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 » до відповідальності, тобто накладення протоколів про адміністративне правопорушення, передбачене ст.175 КУпАП за будь-які порушення вимог пожежної безпеки, передбачені Правилами пожежної безпеки в Україні, затвердженими наказом МВС № 1417 від 30.12.2014, зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 05.03.2015 за № 252/26697, що можуть бути допущені у зазначеному барі.

Продовжуючи реалізацію свого умислу, ОСОБА_7 24.06.2015 о 19.40 годині, шляхом направлення смс-повідомлення з абонентського номеру оператора телекомунікації ( НОМЕР_1 ) повідомив ОСОБА_10 реквізити банківської картки ПАТ комерційного банку «ПриватБанк» ( НОМЕР_2 ), що належала знайомій ОСОБА_7 ОСОБА_11 , на який необхідно перерахувати обумовлену суму коштів у якості неправомірної вигоди, яку в подальшому ОСОБА_11 за попередньою домовленістю з ОСОБА_7 , будучи необізнаною про незаконність дій ОСОБА_7 , повинна передати останньому.

ОСОБА_10 , усвідомлюючи значущість займаної ОСОБА_7 посади, її статусність і можливості, погодившись із зазначеною пропозицією, 25.06.2015 о 11.32 годині перерахував на вказаний ОСОБА_7 рахунок грошові кошти у сумі 2000 грн. у якості обумовленої останнім частини неправомірної вимоги, а 26.06.2015 року о 09.02 годині грошові кошти в сумі 2000 грн. у якості іншої частини неправомірної вигоди.

У подальшому ОСОБА_7 , виконуючи дії, обумовлені одержанням неправомірної вигоди, 26.06.2015 близько 16.00 години у м. Скадовську поблизу адміністративної будівлі Скадовського РС ГУ ДСНС України в області, розташованої за адресою: м. Скадовськ, вул. Комсомольська, 149, під час особистої зустрічі з ОСОБА_10 , при пред`явленні останнім квитанцій щодо перерахування грошових коштів в сумі 4000 грн. у якості неправомірної вигоди на раніше вказаний ОСОБА_7 банківський рахунок, повідомив про надходження цих коштів, запевнивши ОСОБА_10 у можливості безперешкодно здійснювати зазначену підприємницьку діяльність.

Таким чином, ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, проте не закінчив його, оскільки банківську картку, на яку ОСОБА_10 було перераховано грошові кошти на загальну суму 4000 грн. у якості неправомірної вигоди, того ж дня вилучено у знайомої ОСОБА_7 ОСОБА_11 , яка не була обізнана про те, що ці кошти є неправомірною вигодою, працівниками правоохоронних органів.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, які суд визнав доведеними, і кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню частково з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом не в повній мірі враховано, що скоєний останнім злочин хоча і відноситься до злочинів середньої тяжкості, однак вчинений особою, яка є працівником правоохоронного органу, має спеціальне звання «майор служби цивільного захисту», є уповноваженою особою на виконання функцій держави та повинна відповідати діловим і моральним якостям для здійснення покладених на неї обов`язків. Крім того, судом не враховано підвищену суспільну небезпеку злочину, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 та який відповідно до примітки до ст.45 КК України, є корупційним, особу винного, який хоча раніше і не судимий та має позитивну характеристику з місця роботи, проте свою вину у вчиненні інкримінованого злочину не визнав, не розкаявся, будь-яких, передбачених Кримінальним кодексом України обставин, які б пом`якшували покарання обвинуваченого, під час судового розгляду не встановлено.

Просить вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 21 грудня 2016 року скасувати в частині призначеного покарання, постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.368 КК України та призначити йому покарання у виді 6 місяців арешту з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій в органах державної влади строком на 3 роки. Строк відбування покарання рахувати з моменту виконання вироку. В решті вирок суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі зі змінами обвинувачений вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, так як допущена неповнота судового розгляду, висновки суду першої інстанції, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, допущені істотні порушення кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Просить вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 21.12.2016 року щодо нього скасувати та по справі призначити новий розгляд.

В апеляції посилається на те що в ході судового розгляду він свою вину в інкримінованому злочині не визнав та надав суду повні та вичерпні покази, які підтверджуються іншими доказами та повністю спростовують пред`явлене йому обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 368 КК України.

Із показів свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вбачається, що в барі «Десяточка» були в наявності всі дозвільні документи, жодних перешкод у використанні відкритого вогню для приготування страв із м`яса не було. Власник бару та адміністратор не ставили умови ОСОБА_10 на власний розсуд вирішувати питання з органами пожежного нагляду щодо не притягнення їх до адміністративної відповідальності за відсутність дозвільних документів.

Зазначає що аналіз показів свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , а також ОСОБА_10 свідчить про те, що останній умисно та під контролем працівників правоохоронних органів, достеменно знаючи про відсутність правових підстав для притягнення власників бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за порушення правил пожежної безпеки, за власною ініціативою запропонував надати благодійну допомогу Скадовському PC ГУ ДСНС в області, в подальшому намагаючись представити це як надання неправомірної вигоди за не перешкоджання підприємницькій діяльності.

Грошові кошти зараховані на банківську картку ОСОБА_11 він отримав в борг від ОСОБА_15 .

Вказує що допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_16 (бухгалтер ДСНС у Скадовському районі), ОСОБА_17 (колишній начальник Скадовського районного сектора ГУ ДСНС), ОСОБА_18 (головний інженер ПАТ «МІЖ-156») підтвердили факт проведення ремонту даху приміщення Скадовського РС ГУ ДСНС у Херсонській області за рахунок благодійних внесків, в зв`язку із відсутністю державного фінансування.

В судовому засіданні прокурором були надані письмові докази отримані з грубим порушенням порядку КПК України та яким суд не надав об`єктивну оцінку з точки зору їх належності та допустимості. Так, 23.06.2015 року ОСОБА_10 звернувся із письмовою заявою на ім`я начальника УМВС України в Херсонській області про те, що він, начебто, вимагаю в нього грошові кошти в сумі 2 тис. грн. за вирішення питання щодо не перешкоджання його підприємницькій діяльності на території міста Скадовськ. 26.06.2015 року ОСОБА_10 звернувся із аналогічною письмовою заявою на ім`я начальника УМВС України в Херсонській області про те, що він, начебто, знов вимагаю в нього додаткові грошові кошти в сумі 2 тис. грн. за вирішення питання щодо не перешкоджання його підприємницькій діяльності на території міста Скадовськ.

В порушення положень Інструкції «Про порядок ведення єдиного обліку в органах і підрозділах внутрішніх справ України заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події» затвердженої наказом МВС України від 19.11.2012 року № 1050 та вимог ст. 214 КПК України заяви ОСОБА_10 від 23.03.2016 року та 26.06.2015 року не зареєстровані, відповідні відомості до ЄРДР не внесені.

Згідно п.3.14 Інструкції заяви та повідомлення не внесені до журналу єдиного обліку та які не отримали реєстраційного номеру вважаються прихованими від обліку.

26.06.2015 року об 11 год. 10 хв. в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події зареєстровано рапорт о/у УПЗСЕ УМВС України в Херсонській області ОСОБА_19 про те, що службова особа правоохоронного органу готується до вимагання та отримання неправомірної вигоди. Будь-які відомості щодо особи правоохоронного органу та інші обставини в рапорті не зазначені.

Вказує, що рапорт щодо готування до злочину зареєстрований лише 26.06.2015 року 11 год. 10 хв., після того як ОСОБА_10 перерахував 25.06.2015 року (11 год.32 хв.) та 26.06.2015 року (в 9 год. 02 хв.) благодійну допомогу на картковий рахунок ОСОБА_11 . Дата та час реєстрації рапорту працівника міліції, відсутність реєстрації заяв ОСОБА_20 датованих 23.06.2015 року та 26.06.2015 року свідчить про те, що працівники міліції заздалегідь готувались до провокації вчинення злочину. Також викликає обґрунтований сумнів факт написання ОСОБА_10 заяв про вчинений злочин саме 23.06.2015 року та 26.06.2015 року, в зв`язку з чим вбачається, що посадові особи правоохоронного органу діяли поза межами та всупереч наданим їм повноваженням.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_10 пояснив, що звернувся до УМВС із заявою про вчинення злочину 23.06.2016 року, в обідній час, так як саме в цей день він в м. Херсоні, вперше, озвучив йому «вимогу щодо надання мені неправомірної вигоди».

В судовому засіданні був досліджений протокол оперативно-розшукових заходів про результати аудіоконтролю особи складений 25.06.2015 року. Відповідно до протоколу 23.06.2015 року о 13 год.35 хв. відбулася їх зустріч із ОСОБА_10 в м. Херсоні.

Тобто, ОСОБА_10 23.06.2015 року, в 13 год. 35 хв. вже фіксував їх розмову за допомогою технічних засобів наданих працівниками міліції та сам запропонував надати особисто йому неправомірну вигоду, від чого він відмовився. Вказане свідчить про провокацію злочину з боку працівників міліції, так в судовому засіданні встановлено, в тому числі показами ОСОБА_10 , що до 23.06.2016 року будь-яких розмов щодо грошових коштів між ним та ОСОБА_10 не відбувалось.

Зустріч з ОСОБА_10 відбувалась 24.06.2015 року, а не 23.06.2015 року.

Продовжуючи дії направлені на провокування злочину, ОСОБА_10 , відповідно до заяви від 25.06.2015 року надає працівникам міліції грошові кошти для документування, начебто, його протиправної діяльності.

25.06.2015 року оперативний працівник, проводить слідчу дію передбачену ст. 237 КПК України - огляд, хоча відомості про вчинене кримінальне правопорушення внесені до ЄРДР лише 26.06.2015 року. Відповідно доручення слідчого на проведення процесуальної дії у оперативного працівника відсутнє.

26.06.2015року в 09 год. 02 хв. ОСОБА_10 у приміщенні «Приватбанку» перераховує грошові кошти в сумі 2 тис. грн. на картковий рахунок ОСОБА_11 .

В порушення вимог ст. 214 КПК України слідча дія проводиться оперативним працівником до внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, так як такі відомості внесені до ЄРДР слідчим СВ прокуратури Херсонської області Івоніною 26.06.2015 року на підставі рапорту працівника міліції ОСОБА_21 (зареєстрованого лише в 11год. 10 хв. за № 986) про те, що службова особа правоохоронного органу готується до вимагання та отримання неправомірної вигоди.

Слідчий ОСОБА_22 , оглянувши надані ОСОБА_20 квитанції, належним процесуальним чином їх не вилучив та безпідставно долучив до матеріалів кримінального провадження.

Прокурором не надані стороні захисту та суду розсекречені копії ухвал слідчого судді Апеляційного суду Херсонської області про надання дозволів на застосування аудіо-відеоконтролю особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, внаслідок чого у провадженні не встановлено які конкретно оперативно-розшукові заходи були санкціоновані слідчим суддею, щодо кого саме, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб передбачений відповідними судовими рішеннями.

23.06.2015 року оперативно-розшукові заходи проведені поза межами строку дії ухвали слідчого судді та ухвала слідчого судді винесена 24.04.2015 року, тобто до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань в межах оперативно-розшукової справи.

Данні які містяться в протоколах оперативно-розшукових заходів про результати аудіо-відеоконтролю особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, є недопустимими доказами в розумінні ст. 86 КПК України, в зв`язку з чим суд не міг на них посилатися у вироку як на докази його вини у вчиненні кримінального правопорушення.

В ході досудового розслідування слідчий суддя Комсомольського районного суду міста Херсона, ухвалами від 29.07.2015року задовольнив клопотання слідчого та надав йому тимчасовий доступ до документів ПрАТ «МТС Україна», за адресою: м. Одеса, Одеська площа, 3.

В порушення вимог ст.ст.159, 160, 162,164, 165 КПК України слідчий вилучив інформацію за іншою адресою, а саме: м. Київ, вул. Лейпцизька, 15-а.

Визнавши його винним у вчинені злочину передбаченому ч.1 ст. 368 КК України суд першої інстанції припустився помилки в кваліфікації дій.

Він не мав права здійснити перевірку дотримання правил пожежної безпеки та притягнути ОСОБА_23 до передбаченої законом відповідальності. Так, відповідно до ст.31 Закону України «Про державний бюджет України на 2014 рік» від 31.07.2014 року №1622-УІІ (зі змінами) протягом серпня-грудня 20014 року та згідно пункту 8 розділу 3 Закону України «Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких законодавчих актів України 31.12.2014» від 28.12.2014 року № 76-VIII протягом січня-червня 2015 року заборонено проведення перевірки будь-яких суб`єктів господарювання без дозволу Кабінету Міністрів України або без заявки суб`єктів господарювання.

З листа начальника Головного управління ДСНС у Херсонській області вбачається перевірка діяльності ФОП ОСОБА_20 не проводилась, про початок роботи ФОП ОСОБА_10 не повідомляв, декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань пожежної безпеки не заповнював та не подавав до центру надання адміністративних послуг Дана фізична особа-підприємець на обліку в Головному управлінні не значиться. Будь-яких дозвільних документів вказаному суб`єкту господарювання Головне управління не надавало, оскільки видача дозвільних документів органами державного нагляду (контролю) у сфері пожежної та техногенної безпеки не передбачена діючим законодавством.

Щодо закріплення відповідальної особи за кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », то на виконання вимог Кодексу цивільного захисту України та наказу МНС України від 25.05.2012 року № 865 «Про затвердження порядку проведення перевірок органами Державної інспекції техногенної безпеки України» з метою недопущення пожеж, травмувань, загибелі людей та інших надзвичайних ситуацій, забезпечення пожежної безпеки об`єктів розташованих на території Скадовського району, начальником Скадовського сектору 18.12.2014 року був підписаний наказ про закріплення інспекторського складу за об`єктами відпочинку та оздоровлення громадян, а також торгівлі та громадського харчування, які розташовані на узбережжі АДРЕСА_3 та на території Скадовського району. Однак у вищевказаному наказі кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » відсутнє.

Крім того, до бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 » заходи державного пожежного контролю з питань пожежної та техногенної безпеки не проводились з 2012 року і по цей час.

Вказує що він не мав будь-якої можливості перешкодити здійсненню підприємницької діяльності ОСОБА_10 , а отже в цьому випадку відсутній елемент об`єктивної сторони злочину, що унеможливлює кваліфікацію моїх дій за ч. 1 ст. 368 КК України.

В судовому засіданні не доведено, що він мав умисел отримавши грошові кошти звернути їх на свою користь.

Зазначає, що його покази, а також покази свідків, досліджені у судовому засіданні, письмові докази, свідчать про факт провокації злочину з боку працівників правоохоронного органу, при наявності грубих та системних порушень Конституції України, положень кримінального процесуального законодавства України, а не про наявність складу інкримінованого йому злочину як з об`єктивного, так і з суб`єктивного боків.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляцій, думку, обвинуваченого та захисників які просили вирок суду скасувати і призначити новий розгляд, прокурора, який просив задовольнити його апеляцію, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчинені злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину.

В судовому засіданні ОСОБА_7 свою вину в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15 ч. 1ст. 368 КК України не визнав та пояснив, що в 2015 році виникла необхідність в ремонті даху на приміщенні Скадовського сектору Головного управління ДСНС України в Херсонській області де він працює на посаді головного інспектора. В квітні 2015 року йому зателефонував невідомий чоловік та попросив зустрітися з приводу надання консультації щодо встановлення мангалу. 21.05.2015 року він та ОСОБА_10 зустрілись в його кабінеті та він пояснив останньому, що органи МЧС не перевіряють суб`єктів підприємницької діяльності які використовують спрощену систему оподаткування, оскільки діє мораторій. За пропозицією ОСОБА_10 вони зустрілися 23.06.2015 року в м. Херсоні де він ще раз надав йому роз`яснення щодо можливості користуватися мангалом, за що ОСОБА_10 намагався його віддячити грошима, однак він пояснив, що останній може надати благодійну допомогу в сумі 4000 грн. для ремонту приміщення Скадовського районного сектора ГУ ДСНС в Херсонській області. З цією метою, 24.06.2015 року він зустрівся із ОСОБА_10 та вони пішли в магазин для отримання рахунку на оплату будівельних матеріалів, однак готових бланків рахунків там не виявилось, також не було працівника який міг виписати рахунок, тоді як ОСОБА_10 наполягав на терміновому переказі грошей саме в той день. Він повідомив ОСОБА_10 реквізити банківської картки своєї знайомої ОСОБА_11 куди ОСОБА_10 в подальшому переказав 4000грн.
В судовому засіданні згідно пояснень свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 було встановлено що в червні 2015 року до них звернувся ОСОБА_10 та запропонував поставити на площадці біля бару «Десяточка» мангал та укласти з ними договір. ОСОБА_10 привіз працівника, який один раз зробив шашлик та зник, не сплативши їм нічого і не уклавши договір. Тобто ОСОБА_10 нібито вирішивши зайнятись підприємницькою діяльністю у виді встановлення мангалу фактично нею не займавсь.
ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснив, що він сам зателефонував ОСОБА_7 та 23.06.2015 року він зустрівся з ОСОБА_7 , де сам запропонував йому 4000 грн. Дійсно вони разом ходили до магазину для отримання рахунку на оплату будівельних матеріалів. ОСОБА_7 повідомив йому реквізити картки для переказу грошей куди він переказав загалом 4000 грн. ОСОБА_7 не вимагав гроші.
Згідно матеріалів справи, 23.06.2015 року ОСОБА_10 на ім`я начальника УМВС України в Херсонській області написав заяву про вимагання у нього головним інспектором Скадовського PB МНС ОСОБА_7 грошових коштів на загальну суму 4000 грн. за вирішення питання щодо не перешкоджання у здійсненні ним підприємницької діяльності хоча на цей час ОСОБА_10 підприємницькою діяльністю не займавсь і згідно його ж пояснень сам наполягав на сплаті ОСОБА_7 грошей.

Вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що за участю свідка ОСОБА_10 проводилась оперативна передача ОСОБА_7 грошей двічі по 2000 гривень.

На час розгляду судом кримінального провадження матеріали оперативно-розшукової справи щодо ОСОБА_7 не розсекречені о тому залишились не встановленими підстави заведення та проведення ОРС.

Відповідно до вимог ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення повного та неупередженого судового розгляду, щоб кожний хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини.

Згідно зі ст. 370 КПК України вирок суду повинен, бути законним та обґрунтованим. При цьому обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Між тим, судом першої інстанції залишилось не перевіреним, з яких спонукань працівники міліції після документування вимоги передачі грошей не затримали обвинуваченого з метою припинення його діяльності, а провели наступні оперативні дії.

Чи не створили вони цим умов для вчинення кримінального правопорушення, і чи не мали ці дії та дії свідка ОСОБА_10 , провокаційного характеру.

Тоді як положення ч. 3 ст. 271 КПК України забороняють провокувати особу на вчинення злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті у такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Між тим, судом першої інстанції у порушення вимог ч. 3 ст. 271 КПК України не перевірено обставини, за яких свідок ОСОБА_10 , звернувся до обвинуваченого із пропозицією неправомірної вигоди: чи за власної ініціативи, чи виконуючи вказівки працівників міліції.

Апеляційна скарга прокурора підлягає задоволення через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України неповнота судового розгляду та істотне порушення кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо:

1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення;

2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином колегія суддів вважає вирок суду стосовно ОСОБА_7 незаконним і таким, що підлягає скасуванню через істотне порушення кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду.

Оскільки в апеляціях не ставиться питання про дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, колегія суддів, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, вважає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню, оскільки суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та призначення нового розгляду .

Також під час проведення судового слідства необхідно перевірити доводи апеляції обвинуваченого про законність проведення негласних слідчих дій та слідчих дій щодо ОСОБА_7 відповідності їх положенням рішень Європейський суд з прав людини та рішень Конституційного суду України.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п.5 ч.2 ст.412, 415, 419 КПК України,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанціїта зі змінами обвинуваченого - задовольнити частково.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 21 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в тому ж суді, але в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Міру запобіжного заходу залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили та оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2