АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 647/149/15-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/366/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 3641, ч. 2 ст. 366,
ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 липня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою зі змінами прокурора на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 30 січня 2017 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, одруженого, проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 3641, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 30 січня 2017 року ОСОБА_7 визнано:

невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 364-1 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення;

невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що вчинені кримінальні правопорушення, в яких він обвинувачується.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.
Вбачається, що ОСОБА_7 відповідно до обвинувального акту складеного 22.01.2015 року органами досудового розслідування обвинувачувався у тому, що він, перебуваючи на посаді директора ТОВ «Маяк Агро», переслідуючи корисливий намір, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання повноваженнями службової особи, шахрайства та службового підроблення, заволодів коштами зі спеціального фонду Державного бюджету України на загальну суму 3384,375 тис. грн. при наступних обставинах.

Згідно протоколу № 2 від 28.09.2007 року загальних зборів учасників підприємства та наказу директора підприємства № 15 від 01.10.2007 року будучи призначеним на посаду директора ТОВ «Маяк Агро» ОСОБА_7 , у відповідності до статуту, затвердженого зборами учасників протокол №1 від 04.12.2006 року наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, тобто являється службовою особою юридичної особи приватного права.
Постановою Кабінету Міністрів України № 587 від 15.07.2005 року «Про затвердження порядку справляння збору та використання коштів на розвиток виноградарства, садівництва і хмелярства» передбачено компенсацію з державного бюджету фактично понесених витрат з підготовки ґрунту та посадки винограду.
У відповідності до вимог вказаної постанови, розпорядженнями голови Бериславської районної державної адміністрації № 273 від 25.04.2007 року та № 884 від 30.09.2009 року створювались комісії з розгляду заяв та документів одержувачів, вирішення інших питань щодо надання фінансової підтримки на розвиток виноградарства і садівництва.
Згідно даних Держземагенства у Бериславському районі, на території Новокаїрської сільської ради станом на 01.10.2009 року за ТОВ «Маяк Агро» обліковувались земельні ділянки загальною площею 179,93 га, з яких на площі земель під насадженнями 71,8 га знаходився виноградник посадки 2008 року, на площі земель 100,36 га виноградник посадки 2009 року, на площі 7,77 га дані щодо наявності виноградників відсутні.
Починаючи з березня по листопад 2009 року ОСОБА_7 , зловживаючи своїми повноваження директора ТОВ «Маяк Агро», для надання реальності господарським операціям та створення хибного уявлення про наявність витрат, умисно з корисливого мотиву, перебуваючи у не встановленому слідством місці, вніс до актів про фактичний обсяг робіт та витрат від 01.03.2009, 01.04.2009, 01.05.2009, 01.08.2009, 01.09.2009, 01.10.2009 та 01.11.2009 завідомо неправдиві відомості про витрати з підготовки ґрунту та посадки винограду на площі 42,08 га, які власноруч підписав у графі «керівник підприємства».
Незважаючи на те, що вказані акти містили не достовірну інформацію, з метою незаконного отримання державної компенсації шляхом обману, протягом 2009 року вони були надані ОСОБА_7 на розгляд комісії з розгляду заяв та документів одержувачів, вирішення інших питань щодо надання фінансової підтримки на розвиток виноградарства і садівництва Бериславської РДА, що розташована за адресою: Херсонська область місто Берислав вулиця Рози Люксембург 16-а, чим порушив вимоги п. 4 Порядку справляння збору та використання коштів на розвиток виноградарства садівництва і хмелярства, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.07.2005 № 587.
За результатами розгляду вказаних актів, комісією було прийнято рішення про включення до зведеної відомості фактичних витрат та попередніх обсягів компенсацій у виноградарстві для отримання компенсації ТОВ «Маяк-Агро» по понесеним витратам з підготовки ґрунту та посадки винограду на площі 42,08 га на загальну суму 1102,49 тис. грн., які відповідно до наказів Міністерства аграрної політики та продовольства України були перераховані на розрахунковий рахунок ТОВ «Маяк-Агро» зі спеціального фонду Державного бюджету України та в подальшому використані цим підприємством, що фактично призвело до нанесення матеріальної шкоди державі в особі Міністерства аграрної політики та продовольства України на вказану суму.
Крім цього у акті про фактичний обсяг робіт та витрат від 01.11.2009 ОСОБА_7 для надання реальності господарським операціям та створення хибного уявлення про наявність витрат, умисно вніс неправдиві відомості в частині фактично понесених витрат з підготовки ґрунту на площі 230,34 га, включивши до акту витрати по підготовці ґрунту та посадці винограду на загальній площі 430 га на загальну суму фактично понесених витрат товариства 6867,3 тис. грн., в тому числі на площі 100,36 га - витрати на підготовку ґрунту і посаду винограду на суму 2734,6 тис. грн., на площі 42,08 га - витрати на підготовку ґрунту і посаду винограду на суму 1279,6 тис. грн., та на площі 288 га - витрати на підготовку ґрунту на суму 2853,1 тис. грн.
Однак, станом на 05.11.2009 встановлено наявність у ТОВ «Маяк Агро» орендованих земельних ділянок та загальною площею лише 229,82 га, в тому числі: 71,8 га - виноградник посадки 2008 року, 100,36 га - посадка винограду 2009 року, на площі 57,66 га (229,82-71,8-100,36) - дані щодо наявності виноградників відсутні.
Враховуючи зазначене не підтверджено наявність земельних ділянок та фактично понесених ТОВ «Маяк Агро» витрат на проведення робіт з підготовки ґрунту на площі 230,34 га (288-57,66).
За результатами розгляду акту, комісією було прийнято рішення про включення до зведеної відомості фактичних витрат та попередніх обсягів компенсацій у виноградарстві для отримання компенсації ТОВ «Маяк-Агро» по понесеним витратам з підготовки ґрунту на площі 230,34 га на загальну суму 2281,885 тис. грн., які відповідно до наказів Міністерства аграрної політики та продовольства України були перераховані на розрахунковий рахунок ТОВ «Маяк-Агро» зі спеціального фонду Державного бюджету України та в подальшому використані цим підприємством, що фактично призвело до нанесення матеріальної шкоди державі в особі Міністерства аграрної політики та продовольства України на вказану суму.
Загалом ОСОБА_7 зловживаючи службовими повноваженнями, шляхом обману, що виразився у внесені неправдивих відомостей з приводу фактично понесених витрат з підготовки ґрунту та посадки винограду до актів про фактичний обсяг робіт та витрат в 2009 році протягом 2009-2010 років незаконно заволодів коштами спеціального фонду Державного бюджету України на загальну суму 3384,375 тис. грн., чим заподіяв державі в особі Міністерства аграрної політики та продовольства України матеріальну шкоду в особливо великих розмірах, що більш ніж у 600 разів перевищує розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.
Такі дії ОСОБА_7 органом досудового слідства кваліфіковано за ч. 4 ст. 190 КК України заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене в особливо великих розміра, за ч.2 ст.364-1 КК України зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, за ч. 2 ст. 366 КК України внесення службовою особою до офіційних документів завідомо не правдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки.
Під час судового розгляду кримінального провадження прокурором було складено обвинувальний акт, в якому сформулювано змінене обвинувачення.
Згідно обвинувального акту, складеного прокурором ОСОБА_9 26.12.2016 року, ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він, перебуваючи на посаді директора ТОВ «Маяк Агро», переслідуючи корисливий намір, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання повноваженнями службової особи та шахрайства, заволодів коштами зі спеціального фонду Державного бюджету України на загальну суму 3384,375 тис. грн. при наступних обставинах.
Згідно протоколу № 2 від 28.09.2007 загальних зборів учасників підприємства та наказу директора підприємства №15 від 01.10.2007 року на посаду директора ТОВ «Маяк Агро» призначено ОСОБА_7 , який у відповідності до статуту, затвердженого зборами учасників протокол №1 від 04.12.2006 року, наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, а саме: без доручення здійснювати дії від імені товариства; приймати на роботу та звільняти працівників; укладати угоди без будь яких обмежень, за виключенням угод по придбанню чи відчуження майна, майнових прав товариства, які підлягають узгодженню з вищим органом товариства; чинити інші юридичні дії від імені товариства; давати доручення, відкривати та використовувати рахунки товариства в установах банків; укладати договори дарування як з фізичними особами так із підприємницькими товариствами, а також іншими особами у відповідності до вимого Цивільного кодексу України; вирішувати інші питання в межах прав, що надані йому зборами учасників - тобто являється службовою особою.
Згідно постанови Кабінету Міністрів України № 587 від 15.07.2005 року «Про затвердження порядку справляння збору та використання коштів на розвиток виноградарства, садівництва і хмелярства» (далі Постанова) передбачено можливість отримання сільгоспвиробниками компенсацій з державного бюджету по фактично понесеним витратам з підготовки ґрунту та посадки винограду.
У відповідності до п. 5 цієї Постанови, з метою отримання компенсації суб`єкт господарювання повинен щомісяця подавати на розгляд комісії акти про фактичний обсяг виконання робіт і витрат та один раз на рік акт інвентаризації виноградників, документи які дають право на користування земельною ділянкою (державні акти на право власності та постійного користування земельною ділянкою, договори щодо відчуження земельної ділянки, свідоцтво про право на спадщину, договір оренди землі, що зареєстровані в установленому порядку).
Згідно з вимогами вказаної Постанови, розпорядженнями голови Бериславської районної державної адміністрації № 273 від 25.04.2007 року та № 884 від 30.09.2009 року створювались спеціальні комісії з розгляду заяв та документів від сільгоспвиробників на отримання компенсацій, а також вирішення інших питань щодо надання фінансової підтримки на розвиток виноградарства і садівництва.
Згідно даних Держземагенства у Бериславському районі Херсонської області, на території Новокаїрської сільської ради станом на 01.10.2009 року за ТОВ «Маяк Агро» обліковувались земельні ділянки загальною площею 179,93 га, з яких на площі земель під насадженнями 71,8 га знаходився виноградник посадки 2008 року, на площі земель 100,36 га виноградник посадки 2009 року, на площі 7,77 га дані щодо наявності виноградників відсутні.
Починаючи з березня по листопад 2009 року ОСОБА_7 переслідуючи корисливий намір, спрямований на заволодіння чужим майном, зловживаючи своїми повноваження директора ТОВ «Маяк Агро», для надання реальності господарським операціям та створення хибного уявлення про наявність витрат, керуючись корисливими мотивами, усвідомлюючи протиправність своїх дій, перебуваючи у не встановленому слідством місці, умисно вніс до актів про фактичний обсяг робіт та витрат від 01.03.2009, 01.04.2009, 01.05.2009, 01.08.2009, 01.09.2009, 01.10.2009 та 01.11.2009 завідомо неправдиві відомості про витрати з підготовки ґрунту та посадки винограду на площі 42,08 га, понад офіційних даних Держземагенства у Бериславському районі Херсонської області, які власноруч підписав у графі «керівник підприємства».
Незважаючи на те, що вказані акти містили не достовірну інформацію, з метою незаконного отримання державної компенсації шляхом обману, протягом 2009 року вони були надані ОСОБА_7 на розгляд комісії з розгляду заяв та документів одержувачів, вирішення інших питань щодо надання фінансової підтримки на розвиток виноградарства і садівництва Бериславської районної державної адміністрації, що була розташована за адресою: Херсонська область місто Берислав вулиця 1 Травня, 223, чим порушив вимоги п. 4 Порядку справляння збору та використання коштів на розвиток виноградарства садівництва і хмелярства, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.07.2005 № 587.
Крім цього у акті про фактичний обсяг робіт та витрат від 01.11.2009 ОСОБА_7 для надання реальності господарським операціям та створення хибного уявлення про наявність витрат, перебуваючи у невстановленому слідством місці, умисно вніс неправдиві відомості в частині фактично понесених витрат з підготовки ґрунту на площі 230,34 га, включивши до акту витрати по підготовці ґрунту та посадці винограду на загальній площі 430 га на загальну суму фактично понесених витрат товариства 6867,3 тис. грн., в тому числі на площі 100,36 га - витрати на підготовку ґрунту і посаду винограду на суму 2734,6 тис. грн., на площі 42,08 га - витрати на підготовку ґрунту і посаду винограду на суму 1279,6 тис. грн., та на площі 288 га - витрати на підготовку ґрунту на суму 2853,1 тис. грн.
Разом з цим, станом на 05.11.2009 встановлено наявність у ТОВ «Маяк Агро» орендованих земельних ділянок загальною площею лише 229,82 га, в тому числі: 71,8 га - виноградник посадки 2008 року, 100,36 га - посадка винограду 2009 року, на площі 57,66 га (229,82-71,8-100,36) - дані щодо наявності виноградників відсутні.
Враховуючи зазначене не підтверджено наявність земельних ділянок та фактично понесених ТОВ «Маяк Агро» витрат на проведення робіт з підготовки ґрунту на площі 230,34 га (288-57,66).
Не зважаючи на те, що вказаний акт містив не достовірну інформацію, з метою незаконного отримання державної компенсації шляхом обману, у листопаді 2009 року він був наданий ОСОБА_7 на розгляд комісії з розгляду заяв та документів одержувачів, вирішення інших питань щодо надання фінансової підтримки на розвиток виноградарства і садівництва Бериславської районної державної адміністрації, що розташована за адресою: Херсонська область місто Берислав вулиця 1 Травня, 223, чим порушено вимоги п. 4 Порядку справляння збору та використання коштів на розвиток виноградарства садівництва і хмелярства, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.07.2005 № 587.
Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 1 ст. 366 КК України внесення службовою особою до офіційних документів завідомо не правдивих відомостей і видача неправдивих документів; за ч. 4 ст. 190 КК України заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах, за ч. 2 ст. 364 КК України зловживання службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.
Міністерство аграрної політики та продовольства України, яке є потерпілим у даному кримінальному провадженні підтримувало обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі відповідно до обвинувального акту, затвердженого 22.01.2015 року прокурором ОСОБА_9 .

Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 364-1 КК України, суд першої інстанції виходив із того, що інкриміновані йому кримінальні правопорушення вчинені у 2009 році, тоді як Кримінальний колекс України доповнено ст. 364-1 Законом України від 07.04.2011 року, і не має зворотної сили, а тому відповідно до ч. 1 ст. 373 та п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України ОСОБА_7 виправдано за ч. 2 ст. 364-1 КК України у зв`язку із відсутністю події кримінального правопорушення.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 190, ч 1, 2 ст. 366 , ч 2 ст. 364 КК України суд дійшов висновку, що не здобуто жодних переконливих доказів які б підтверджували пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення і оцінка яких була б позбавлена відповідних сумнівів щодо доведеності участі обвинуваченого у вчиненні саме цих кримінальних правопорушень, а тому дійшов переконання, що обвинувачений підлягає виправданню у зв`язку із недоведеністю, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор просить:

вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону;ї

постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364 КК, ч. 1 ст. 366 КК України та призначити йому покарання:

за ч. 1 ст. 366 КК України у вигляді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки. На підставі ст. 49 КК України звільнити відбування покарання за ч. 1 ст. 366 КК України;

за ч. 4 ст. 190 КК України призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього належного майна;

за ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції Закону від 15.04.2008 року) призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього належного йому майна з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 3 роки.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави грошові кошти в сумі 3400,32 грн, 983, 84 грн, та 3689, 40 грн. грн. в рахунок відшкодування витрат пов`язаних з проведенням судових експертиз та вирішити питання про речові докази.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор на те, що суд безпідставно визнав ряд наданих стороною обвинувачення доказів недопустимими, зокрема лист КП «Садпроект» з додатками (з договори аренди землі) щодо розробки проектів виноградників.

Вважає, що КП «Садпроект» не являється підприємством, що має базу персональних даних чи володільцем персональних даних. Дані, що надані цим підприємством, не підпадають під дію Закону України «Про захист персональних даних». Крім цього, КП «Садпроект» не являється підприємством, яке згідно із законом здійснює забезпечення захисту персональних даних.

На думку апелянта суд не врахував, що висновки, які містяться в акті Новокаховської ОДФІ в Херсонській області від 05.08.2014 року № 41-27/58 та акті ДФІ у Херсонській області від 05.08.2014 року № 07- 17/034 містять суттєву різницю з висновком акту ДФІ у Херсонській області від 10.01.2014 року № 07-17/01 , який суд безпідставно не взяв до уваги, так як він фактично містить відомості про те, що документально не підтверджено посадку винограду на площі 42.08 га. Крім цього, у зв`язку з відсутністю документів, розмір заявлених та понесених витрат у 2009 році ТОВ «Маяк Агро» про фактичний обсяг робіт та витрат не досліджувався.

Стосовно ж наявності витрат ТОВ «Маяк Агро» по підготовці ґрунту та посадці винограду на загальній площі 430 га, фактично маючи при цьому земельну ділянку площею лише 229,82 га, тобто із зайво зазначеними витратами на площі 230,34 га взагалі в акті від 10.01.2014 №07-17/01 не досліджувалось, чим повністю спростовується висновок ідентичності перевірок ДФІ та їх результати.

Вказує, що посилання суду першої інстанції у вироку на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 26.06.2014 року №821/727/14, якою, на думку суду, спростовуються акт ДФІ у Херсонській області від 10.01.2014 року №07-17/01, акт Новокаховської ОДФІ від 05.08.2014 року №41-27/58 та акт ДФІ у Херсонській області від 05.08.2014 року №07-17/034 жодним чином не спростовує чи пояснює факт не підтвердження посадки винограду на площі 42,08 га. Відповідно до змісту постанови, під час оскарження акту ДФІ у Херсонській області від 10.01.2014 року №07-17/01 не з`ясовувалося питання посадки винограду у 2009 році на цій площі.

Звертає увагу на те, що судом не конкретизовано, яким чином вказана постанова Одеського апеляційного суду спростовує дані, що містяться у акті Новокаховської ОДФІ від 05.08.2014 року №41-27/58 та акт ДФІ у Херсонській області від 05.08.2014 року №07-17/034, якими встановлено відсутність земельної ділянки ТОВ «Маяк Агро» площею 230,34 га.

Стверджує, що посилання суду на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 26.06.2014 року є недопустимим, оскільки ТОВ «Маяк Агро» вчинено кримінальне правопорушення, з внесенням неправдивих відомостей до документів, і ці обставини в порядку цивільного (адміністративного) судочинства об`єктивно дослідити неможливо, а сама постанова суду винесена за більш ніж місяць до проведення ревізій Новокаховською ОДФІ у Херсонській області та акт ДФІ у Херсонській області, якими до того ж вивчався період діяльності підприємства з 01.01.2009 року по 01.07.2014 року.

Зазначає, що акти Новокаховської ОДФІ в Херсонській області від 05.08.2014 року №41-27/58 та ДФІ у Херсонській області від 05.08.2014 року №07-17/034, судами не скасовувались та є чинними.

Не погоджується прокурор і з позицією суду про те, що висновок експерта №89 від 04.08.2015 року повністю спростовує висновок експертизи №2482 від 09.10.2014 року у зв`язку з тим, що останній повністю дублює акт Новокаховської ОДФІ в Херсонській області від 05.08.2014 року № 41-27/58 та акт ДФІ у Херсонській області від 05.08.2014 року № 07-17/034. і при його складані не було досліджено всі первинні документи ТОВ «Маяк Агро» щодо проведення робіт які стали підставою для виплати компенсації у 2009 році.

Судом не конкретизовано, які саме документи не були надані експерту при наданні висновку №2482 від 09.10.2014 року та яким чином висновок експертизи №89 від 04.08.2015 року спростовує висновок експерта №2482 від 09.10.2014 року.

У висновку експерта № 2482 від 09.10.2014 року, із посиланням на документи, детально вивчено питання наявності земельних ділянок ТОВ «Маяк Агро» понесених та можливо понесених на вказаних земельних ділянках витрат.

Разом з цим, у висновку експерта № 89 від 04.08.2015 року, експерт не зміг дати відповідь на питання про наявність земельних ділянок у ТОВ «Маяк Агро», а лише за документами наданими йому для проведення експертизи підрахував суму коштів, витрачених підприємством.

Питання щодо суми коштів, витрачених підприємством на догляд за виноградниками взагалі не є предметом дослідження у кримінальному провадженні.

Крім того зазначає, що висновок експерта №89 від 04.08.2015 року викликає сумнів тому, що згідно цього документу виконані роботи та понесені витрати на площі 42,08 га, які відображено у акті про фактичний обсяг робіт та витрат станом на 01.11.2009 року по ТОВ «Маяк Агро» начебто підтверджується первинними документами, що не відповідає дійсності, оскільки експерт при наданні висновку звертає увагу на постанову КМУ №587 від 15.07.2005 року (ст. 14), де цитуючи норми вказаної постанови зазначає, що бюджетні кошти надаються суб`єктам господарювання для компенсації здійснених у поточному році витрат. Однак, під час вивчення витрат, на площі 42,08 га (зазначених ТОВ «Маяк-Агро» у актах), тобто понесених у 2009 році під час проведення експертизи використано документи 2007 року, які не мають ніякого відношення до відшкодування витрат, понесених у 2009 році. Тобто використовуючи вказані документи можливо лише говорити про витрачання вказаних коштів ТОВ «Маяк-Агро» лише у 2007 році. Жодних первинно-господарських документів, що підтверджують факт здійснення робіт у 2009 році на площі 42,08 га експертом не досліджено.

Крім цього, до матеріалів провадження долучено лист ГУ Державної казначейської служби України у Херсонській області №09-02-27/08/8-7349/08/709 від 17.11.2014 року з додатками, в якому вказано, що «Маяк-Агро» у 2007 році вже заявлялись витрати по 42,08 га, які згідно даних державного казначейства відшкодовані. Тобто не зважаючи на наявність інформації про компенсацію за понесені витрати на площі 42,08 га у 2007 році, експертом безпідставно вказані документи враховано при наданні висновку № 89 від 04.08.2015 року.

Стверджує, що вищевказана експертиза проведена за копіями документів, походження яких та відповідність оригіналам взагалі не встановлена.

Поза увагою суду залишилося й те, що у порушення вимог ст. 290 КПК України, з матеріалами, які використовувалися під час проведення експертизи та наданні висновку експерта №89 від 04.08.2015 року, сторона обвинувачення ознайомлена не була, тому суд не мав права допустити відомості, що містилися в них як докази. Ці матеріали не долучені та не досліджені в суді, відповідно, сам вищевказаний висновок експертизи не є належним та допустимим доказом.

Також судом не виконано вимоги п. 1 ч. 2 ст. 332 КПК України, оскільки питання про призначення комплексної судово-економічної експертизи з метою усунення виявлених суперечностей не порушувалось.

Вважає твердження суду, що згідно з висновком судово-економічної експертизи № 89 від 04.08.2015 року у 2007 році загинули саджанці винограду на площі 42,08 га, а також у 2009 році в результаті посухи загинув виноград на площі 100 га, отже на цих ділянках роботи ТОВ «Маяк Агро» виконувалися повторно, що не спростовано стороною обвинувачення під час судового розгляду кримінального провадження не є обґрунтованим.

Вказує, що згідно з матеріалами кримінального провадження, висновками експертиз, Постановою КМУ №587 від 15.07.2005 року, показами осіб членів комісії встановлено, що поточні витрати компенсуються з розрахунку на 1 га землі наявної у підприємстві, тому питання повторного оброблення землі взагалі жодним чином не впливає на факт вчиненого кримінального правопорушення.

Водночас актом інвентаризації, проведеної управлінням АПК Бериславської РДА від 30.04.2010 року, встановлено наявність у ТОВ «Маяк Агро» винограду площею 69,1 га, 2008 року посадки. Виноград посадки 2009 року на площі 42 га - відсутній.

Вважає, що довідка головного управління Держземагентства у Херсонській області від 07.08.2009 року № 05-28/13-6463 про те, що у відділі на даний час, згідно поданих ТОВ «Маяк Агро» заяв в роботі спеціалістів знаходяться договори оренди земельних ділянок по Новокаїрській сільській раді з громадянами власниками державних актів на право власності на загальну площу 332,93 га не може бути належним доказом, оскільки до матеріалів кримінального провадження долучено тільки копію вказаного документу, місце знаходження її оригіналу не встановлено, як і його походження взагалі.

Також зазначає, що у порушення положень ст. 94 КПК України, вирок суду не містить змісту показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , їх оцінки відповідно до викладення фактів, які встановлені чи спростовані цими свідками, чим допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вказує, що суд визнав неналежними доказами протокол тимчасового доступу до речей та документів від 30.10.2013 року, протоколи огляду від 12.01.2015 року та речові докази - документи, які були надані ТОВ «Маяк Агро» на розгляд комісії щодо виплати компенсації у 2012 році, оскільки вони, не стосуються періоду інкримінованого обвинувачення березень- листопад 2009 року.

Однак, судом не надано належної оцінки тому, що документи, що надавались ТОВ «Маяк Агро» для отримання компенсації за понесені витрати до догляду за виноградниками у 2012 році, відповідно до Постанови КМУ №587 від 15.07.2005 року підприємством, містять інформацію щодо наявності земельних ділянок у підприємства у цей період. Згідно цієї інформації, станом навіть на 2012 рік підприємство не мало тієї загальної кількості земель, яка вказана у акті від 01.11.2009 року - 430 га.

Не погоджується із визнанням судом неналежним доказом висновку почеркознавчої експертизи № 2465 від 26.08.2014 року.

На думку апелянта судом безпідставно, було відмовлено у задоволенні клопотань прокурора щодо надання доручення органу досудового розслідування про вчинення слідчих (розшукових) дій, направлених на встановлення місця знаходження та зобов`язання явкою до суду свідка, який допитувався під час досудового розслідування, - колишнього головного бухгалтера ТОВ «Маяк Агро» ОСОБА_14 та давала покази стосовно того, що підпис в акті про фактичний обсяг робіт та витрат від 01.11.2009 року зазначеного підприємства виконано не нею та вказаний документ вона не готувала.

Зазначає, що за матеріалами кримінального провадження ОСОБА_7 працював на посаді директора ТОВ «Маяк Агро», а також одночасно був і його засновником. Після перерахування коштів зі спеціального фонду Державного бюджету України на загальну суму 3 384 375 грн. на розрахунковий рахунок підприємства, він, враховуючи свої повноваження як керівника так і засновника, використав отримані кошти на власний розсуд.

В своїх запереченнях обвинувачений ОСОБА_7 та його адвокат ОСОБА_8 просять вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, у клопотанні прокурора про проведення часткового судового слідства відмовити за необґрунтованістю.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який наполягав на частковому задоволенні апеляційної скарги прокурора, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційних вимог прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до приписів ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Проте оскаржуване судове рішення у повній мірі не відповідає зазначеним вище вимогам закону.

Відповідно до вимог ст. 319 КПК судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч. 2 цієї статті та ст. 320 цього Кодексу.

За загальним правилом після проведення заміни судді розгляд справи розпочинається з початку, однак суд своєю вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювались під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання вимог, передбачених пунктами 1, 2 ч. 2 ст. 319 КПК.

У такому випадку докази, що були досліджені під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень.

Відповідно до довідки про автоматизований розподіл справ між суддями та довідки про повторний автоматизований розподіл справ від 27.01.2015 року для розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя ОСОБА_1 , судді: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ( т. 12 а.п.17-18)

Як вбачається із журналів судових засідань, технічного запису судових засідань, що додані до матеріалів кримінального провадження зазначена колегія суддів в судовому засіданні 20.04.2015 року почала дослідження письмових доказів у провадженні. При цьому після надання прокурором доказів , що містилися у том. 5-6, суд не з`ясував, які саме докази та на підтвердження яких саме обставин надав прокурор та вибірково , на власний розсуд перелічив наявні у цих томах письмові докази, фактично не досліджуючи їх зміст (т. 12 а.п. 64).

В подальшому суд у зазначеному складі в судових засідання 30.09.2015 року продовжив досліджувати надані стороною обвинувачення письмові докази, 10.11.2015 року, 24.11.2015 року, 02.12.2015 року, 02.02.2016 року, 25.02.2016 року, 17.03.2016 року, 21.04.2016 року здійснив допит майже всіх свідків сторони обвинувачення, 29.08.2016 року змінив порядок дослідження доказів і перейшов до дослідження доказів сторони захисту.

Як свідчить технічний запис судового засідання суд також не в повному обсязі дослідив і надані стороною захисту докази, зокрема документи, на підставі яких проведено експертизу та надано висновок експерта від 04.08.2015 року.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу суду 04.10.2016 року до складу колегії суддів у даному кримінальному провадженні замість судді ОСОБА_16 , який звільнений у відставку, увійшла суддя ОСОБА_17 .

В судовому засіданні 12.10.2016 року суд у новому складі продовжив розгляд справи, посилаючись на думку учасників судового розгляду, при цьому суд жодним чином не мотивував відсутності необхідності розпочати судовий розгляд спочатку.

Всупереч вимогам ч 2 ст. 319 КПК України не з`ясував думку потерпілого стосовно того чи не наполягає потерпіла сторона на новому розгляді. Потерпілий не повідомлявся про зміну складу колегії суддів взагалі.

Термін строку дії довіреності представника потерпілого, який просив провести розгляд справи у його відсутність закінчився 31.12.2015 року.

Враховуючи, що обвинувачений із самого початку судового розгляду вказував на свою невинуватість у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, основна частина доказів, які покладені в основу вироку були досліджені попереднім складом суду із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, думку потерпілого, який як видно із матеріалів провадження підтримував обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд спочатку після заміни складу суду не було з`ясовано і не отримано згоди потерпілого на продовження судового розгляду у новому складі суду, колегія суддів приходить до висновку, що за таких обставин суд дійшов помилкового і невмотивованого висновку про можливість продовження судового розгляду, вважаючи, що таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд кримінального провадження.

Враховуючи наведене, після заміни судді у складі колегії суддів судовий розгляд слід було розпочати спочатку.

За таких обставин колегія суддів не може погодитися із тим, що докази, що були досліджені під час судового розгляду до заміни складу суду, зберігають доказове значення та могли бути використані для обґрунтування оскаржуваного судового рішення.

Допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними і відповідно до положень ч. 1, п 2 ч 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку і призначення нового судового розгляду.

Крім того слід звернути увагу, що у вироку суд першої інстанції не дав оцінку кожному доказу сторони обвинувачення і сторони захисту, не зазначив мотиви з яких він відкидає чи приймає до уваги кожен із доказів сторін судового провадження.

Покладаючи в основу вироку встановлені постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 26.06.2014 року обставини, суд не перевірив чинність цієї постанови та не дав їй належну оцінку з урахуванням положень ст. 90 КПК України.

Відповідно до ч. 7 ст. 284 КПК України у разі якщо обставини, передбачені п. 1, 2 ч. 1 ст. 284 КПК України виявляються під час судового розгляду, суд зобов`язаний ухвалити виправдовувальний вирок.

Разом із тим, суд першої інстанції виправдав ОСОБА_7 у зв`язку із недоведеністю що вчинені кримінальні правопорушення, в якому він обвинувачується, тобто із підстав, які не передбачені зазначеною вище нормою процесуального закону.

З огляду на викладене оскаржуваний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 не можна визнати законним і обґрунтованим.

Відповідно до приписів ч 2 ст. 415 КПК України колегія суддів позбавлена процесуальної можливості вирішити поставлені в апеляційній скарзі питання про допустимість, достатність доказів, правильності встановлення фактичних обставин події та доведеності винуватості обвинуваченого, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

При новому розгляді необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, ретельно перевірити докази у провадженні з точки зору їх належності, допустимості та достатності, перевірити доводи обвинуваченого, його захисника та сторони обвинувачення та ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст. 376 ч. 2, ст.ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора задовольнити частково.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 30 січня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді: (три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Копія вірна, ухвала набирає законної сили 17.07.2017 року

Суддя: ОСОБА_2