АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1222/17 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 626/972/16-к ОСОБА_1
Категорія: ч.ч.2,3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 травня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 та обвинуваченого на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 17 січня 2017 року,-
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Красноград Харківської області, українець, громадянин України, не лдружений, не працюючий, з базовою середньою технічною освітою, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 03.03.2009 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- 11.09.2012 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.1 ст.309 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 08.08.2013 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців, позбавлення волі; на підставі ст.6 Закону України «Про амністію» від 08.04.2014 року та ухвали Червонозаводського районного суду м.Харкова від 18.09.2015 року строк відбування покарання скорочено до 2 років 19 днів; 30.09.2015 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання;

- 30.03.2016 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

- 05.05.2016 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.2, 3 ст.185, 70, 71 КК України до 4 років позбавлення волі,-
визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України і йому призначено покарання:
- за ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 30.03.2016 року за ч.3 ст.185 КК України та покарання, призначеного за дані злочини, ОСОБА_9 призначено покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
- за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі;
- за ч.3 ст.185 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, призначено ОСОБА_9 покарання шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 30.03.2016 року за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 6 місяців позбавлення волі і призначено ОСОБА_9 покарання 4 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 05.05.2016 року за ч.2, 3 ст.185 КК України у вигляді 6 місяців позбавлення волі та покарання, призначеного за дані злочини, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у вигляді 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено раніше обрану - тримання під вартою.
Строк тримання під вартою ОСОБА_9 постановлено рахувати з 05 травня 2016 року.
Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення починаючи з 05.05.2016 року і до набрання цим вироком чинності з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.
Витрати за проведення товарознавчих експертиз, всього у розмірі 2989,44грн., постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави.
Як встановив суд, ОСОБА_11 16.02.2016 року близько 13.00 години діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, шляхом пошкодження замка вхідних дверей проник в будинок, що належить ОСОБА_12 , розташований за адресою: АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав чотири чавунні батареї, загальною вагою 205 кг., вартістю 457 грн. 15 коп. Після чого з викраденим майном зник з місця події та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на вищевказану суму.
Крім того, ОСОБА_11 на початку березня 2016 близько 10 години, діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, шляхом пошкодження замка вхідних дверей проник до домоволодіння ОСОБА_13 розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав пральну машину "Hotpoint - Ariston" моделі AVTF 109, вартістю 955 грн., 2 зимових, автомобільні шини Cooper 205/65R/15, май 2010 WATNER MASTER, вартістю 2854 грн., автомобільну літню шину Cordiant 205/65/R15, май 2010, вартістю - 692 грн., автомобільну літню, шину BARUM 195/70/R15, март 2010, CARGJ, вартістю-949 грн, 4 літніх, автомобільних шин MICHELIN MAX LOAD SINGLE 195/70R/15C, 104/102Р, вартістю 6720 грн. Після чого з викраденим майном зник з місця події та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 12170 грн.
Крім цього, ОСОБА_11 на початку березня 2016 близько 11 години, діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, через калітку зайшов на територію приватного домоволодіння, яке повністю обгороджене парканом, тим самим проникнувши на територію домоволодіння, що належить ОСОБА_14 , де з автомобіля, який був розміщений на подвір`ї таємно викрав електричну кутову шліфувальну машинку «Ворскла» моделі ПМЗ 2-2ЗОВ, вартістю - 473 грн. Після чого з викраденим майном зник з місця події, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 473 грн.
Крім того, ОСОБА_11 , 11.04.2016 року близько 09.00 години, діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, шляхом пошкодження замка вхідних дверей проник до сараю, що належить ОСОБА_15 та розташований за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав дві металеві труби, загальною вагою 130 кг. вартістю 325 грн. 00 коп. Після чого з викраденим майном зник з місця події та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_15 майнову шкоду на вищевказану суму.
Крім того, ОСОБА_11 , 12.04.2016 року близько 09.00 години, діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, шляхом пошкодження замка вхідних і дверей проник до сараю, що належить ОСОБА_15 та розташований за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав одну металеву труби, металеву сітку, загальною вагою 100 кг. вартістю 250 грн. 00 коп. та крильчастий лічильник води марки «Електротермометрія» моделі «KB-1,5», вартістю 168 грн. 00 коп. Після чого з викраденим майном зник з місця події та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_15 майнову шкоду на загальну суму 418 грн., 00 коп.
Крім того, ОСОБА_11 , 13.04.2016 року близько 09.00 години, діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, шляхом пошкодження замка вхідних, дверей проник до сараю, що належить ОСОБА_15 та розташований за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав кущоріз марки «AEG Heckenschere HES 50», вартістю 288 грн. 00 коп. Після чого з викраденим майном зник з місця події та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_15 майнову шкоду на вищевказану суму.
Крім того, ОСОБА_11 , 18.04.2016 року близько 14.00 години, діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, проник на територію домоволодіння, що належить ОСОБА_16 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав болгарку (УШМ) марки Stern моделі AG-230 В, вартістю 285 грн. 00 коп. Після чого з викраденим майном зник з місця події та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав останньому майнову шкоду на вищевказану суму.
Крім того, ОСОБА_11 , 26.04.2016 року близько 17.20 години, знаходячись в приміщенні торгівельного залу Аптеки А, що розташована за адресою: м.Красноград, вул.Полтавська, 80, повторно, діючи з прямим умислом, направленим на таємне заволодіння чужим майном по корисливим мотивам, шляхом вільного доступу заволодів майном вказаного магазину, що було виставлене на продаж, а саме окулярами марки «Polaroid» моделі «Р7325А Sport», вартістю 874 грн. 38 коп., після чого, не розрахувавшись за вказаний товар, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, покинув приміщення ОСОБА_17 та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим потерпілому ОСОБА_18 завдав матеріальну шкоди на вищевказану суму.
Крім того, ОСОБА_11 , 28.04.2016 року близько 10.30 години, знаходячись в приміщенні торгівельного залу магазину «Мебель», що розташований на базарній площі м.Красноград, повторно, діючи з прямим умислом, направленим на таємне заволодіння чужим майном по корисливим мотивам, шляхом вільного доступу заволодів майном вказаного магазину, що було виставлене на продаж, а саме жіночою сумкою з надписом «Ginshen», вартістю 550 грн. 00 коп., після чого, не розрахувавшись за вказаний товар, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, покинув приміщення магазину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим потерпілій ОСОБА_19 завдав матеріальну шкоди на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області ОСОБА_10 просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості скоєних злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання: за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання, призначити покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі; на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом частково складання покарання, призначеного за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 05.05.2016р. остаточно призначити покарання 5 років позбавлення волі. Вказує, що всі епізоди злочинів скоєні ОСОБА_9 до постановлення вироку Красноградського районного суду Харківської області від 05.05.2016р. Крім того, зазначає, що у вироку Красноградського районного суду Харківської області від 05.05.2016р. застосовано положення ст.71 КК України та призначено покарання за сукупністю з вироком Красноградського районного суду Харківської області від 30.03.2016р., а тому застосування ст.71 та ч.4 ст.70 КК України для врахування покарання за вироком від 30.03.2016р. є зайвим. Крім того, просить врахувати, що обвинувачений скоїв повторні корисливі злочини через кілька тижнів після попереднього вироку, не працює, корисної працею не займається та веде антисоціальний спосіб життя, фактично протиправна діяльність являється для нього основним джерелом заробітку.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить змінити вирок та пом`якшити призначене йому покарання до 4 років 2 місяців позбавлення волі. Посилається на те, що обставинами, які пом`якшують покарання, є його щиросердне визнання вини, розкаяння у вчиненому, допомога органу досудового розслідування та суду у встановленні обставин справи.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти апеляційної скарги прокурора; прокурора ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 та заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Події злочинів, доведеність винуватості ОСОБА_9 у їх вчиненні, кримінально-правова оцінка діянь за ч.ч.2,3 ст.185 КК України в апеляційних скаргах не оскаржені, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє та переглядає його в межах апеляційних скарг.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області щодо допущених судом порушень закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 був засуджений вироком Красноградського районного суду Харківської області від 30 березня 2016 року за ч.3 ст.185 КК України і йому призначено покарання 3 роки позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та з покладанням обов`язків, передбачених п.2 ч.1 ст.76 КК України.

Крім того, вироком Красноградського районного суду Харківської області від 5 травня 2016 року ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.2,3 ст.185 КК України та йому призначено покарання: за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України призначено покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років позбавлення волі; відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 30.03.2016р. та покарання, призначеного за даним вироком, ОСОБА_9 призначено покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України призначено покарання 2 роки позбавлення волі; відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 30.03.2016р. у виді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначено покарання 4 роки позбавлення волі.

Таким чином, невідбуте покарання за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 30 березня 2016 року частково було приєднано до покарання за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 5 травня 2016 року та ОСОБА_9 вже було визначено остаточне покарання за сукупністю цих вироків.

Злочини, передбачені ч.ч.2,3 ст.185 КК України, у вчиненні яких ОСОБА_9 визнано винним оскарженим вироком, вчинені ним в період з 16.02.2016р. по 28.04.2016р., тобто як до ухвалення вироку Красноградського районного суду Харківської області від 30 березня 2016 року, так і після його ухвалення. Однак, не дивлячись на те, що покарання за вироком від 30 березня 2016 року вже було враховано при ухваленні вироку від 5 травня 2016 року, суд вдруге на підставі положень ч.4 ст.70 та ст.71 КК України застосував складання та приєднання покарання за вироком від 30 березня 2016 року.

Між іншим, судом не враховано також і те, що вироком від 30 березня 2016 року ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від його відбування з іспитовим строком, а за оскарженим вироком призначено покарання, яке належить відбувати реально, а тому застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.

За таких обставин, рішення суду про застосування ч.4 ст.70 та ст.71 КК України щодо покарання за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 30 березня 2016 року є незаконним, а тому підлягає виключенню з оскаржуваного вироку. Натомість покарання обвинуваченому слід призначити на підставі ч.4 ст.70 КК України з урахуванням вироку від 5 травня 2016 року, як про це ставить питання заступник прокурора Харківської області в апеляційній скарзі, оскільки злочини обвинуваченим вчинені до постановлення саме цього вироку.
Стосовно доводів апеляційних скарг щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочинів та особі обвинуваченого, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
В постанові від 24.10.2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» Пленум Верховного Суду України звернув увагу судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд врахував характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, який не працює, має постійне місце проживання, за яким характеризується посередньо.

В якості обставин, що пом`якшують покарання, судом визнане повне визнання обвинуваченим провини, його каяття у скоєному.

Обставиною, що обтяжує покарання, суд визнав рецидив злочину.

Разом з тим, враховуючи конкретні обставини справи, а саме те, що потерпілі не мають до обвинуваченого будь-яких претензій і це підтверджено відповідними заявами, які містяться в матеріалах кримінального провадження, що знижує ступінь тяжкості вчинених злочинів, колегія суддів вважає за необхідне пом`якшити призначене обвинуваченому покарання за ч.3 ст.185 КК України, а саме за епізодами цього злочину від 11 квітня 2016 року, 12 квітня 2016 року, 13 квітня 2016 року, 18 квітня 2016 року, оскільки таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання, як про це ставить питання заступник прокурора Харківської області в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає, оскільки обставини, на які посилається апелянт, були належним чином враховані судом при призначенні обвинуваченому покарання за вчинені ним злочини.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, п.2 ч.1 407, п.п.1,4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 17 січня 2017 року у відношенні ОСОБА_9 змінити.

Виключити з вироку: рішення про застосування ст.71 КК України при призначенні покарання; рішення про застосування ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України (епізод від 16 лютого 2016 року та два епізоди, вчинені на початку березня 2016 року) та злочинів, за які ОСОБА_9 засуджений вироком Красноградського районного суду Харківської області від 30.03.2016р.

Пом`якшити призначене ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.185 КК України (епізоди від 11 квітня 2016 року, 12 квітня 2016 року, 13 квітня 2016 року, 18 квітня 2016 року) до 3 років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання 2 роки позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України до покарання 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Красноградського районного суду Харківської області від 05 травня 2016 року визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, - у той же строк з дня вручення копії ухвали.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5