Єдиний унікальний номер 237/242/17
Номер провадження 11-кп/775/427/2017

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Номер провадження: 11-кп/775/427/2017 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний номер: 237/242/17-к Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в місті Бахмуті в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001614 від 02.12.2016 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Мар`їнського районного суду Донецької області від 17 березня 2017 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Мар`їнського районного суду Донецької області від 17 березня 2017 року:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Курахове Мар`їнського району Донецької області, громадянина України, українця, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, непрацюючого, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним за ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки; на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік, покладено обов`язки відповідно до ст.76 КК України; стягнуто на користь держави судові витрати на проведення судово-хімічної експертизи в розмірі 880 (вісімсот вісімдесят) грн. 40 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 в один із днів листопада 2016 року, точна дата та час під час досудового розслідування не встановлено, він з метою незаконного виготовлення наркотичного засобу, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, з наявних у нього компонентів, а саме: води, насіння маку, соди, розчинника, оцту, пігулки ацетилсаліцилової кислоти, шляхом випаровування і перемішування, незаконно виготовив рідини, які є особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований, котрі помістив в медичні шприци, які став незаконно зберігати у будинку за місцем мешкання для особистого вживання без мети збуту, після чого вжив наркотичний засіб, а залишки з медичних шприців та посуду, в якому виготовляв особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, помістив на фрагменти вати згорнутих в грудки.

30 листопада 2016 року в період часу з 06-00 години до 09-00 години під час проведення обшуку домоволодіння, що належить ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1/10-1288 від 26.12.2016 року фрагменти вати згорнутих в грудки темно-коричневого кольору з семи пакетів, в яких міститься особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,096 г, 0,107 г, 0,355 г, 0,203 г, 0,103 г, 0,303 г та 0,237 г, загальною вагою 1,404 г, що відноситься до великих розмірів. Вказані наркотичні засоби ОСОБА_7 , діючи повторно, незаконно, виготовляв та зберігав у великих розмірах за місцем мешкання, для особистого вживання без мети збуту.

Таким чином, ОСОБА_7 скоїв незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу, вчиненому повторно, у великих розмірах, без мети збуту, тобто злочин, передбачений ч. 2 ст.309 КК України.

З даним вироком не погодився прокурор та подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого і незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню, ухвалити новий, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі та інкримінувати кваліфікуючу ознаку таку, як повторність. Свої вимоги мотивує тим, що судом призначено покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого, і незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; вказує, що судом в достатній мірі не враховано особу обвинуваченого, який вчинив злочин середньої тяжкості, суспільно- корисною працею не займається, заходів до працевлаштування не вживає; невмотивовано судом виключено кваліфікуючу ознаку повторності з посиланням на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про підтвердження вчинення інших злочинів, передбачених ст.. 309 КК України, що не відповідає дійсності, оскільки стороною обвинувачення надавалась довідка щодо судимостей обвинуваченого ОСОБА_9 ; вказує на те, що судом першої інстанції не враховано, що для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.

Вислухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення захисника та обвинуваченого, які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги, дослідивши матеріали, що характеризують особу обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та наведені в апеляції доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково з наступних підстав.

Вирок, постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючись вимог кримінального процесуального закону.

Вимоги до вироку суду викладені у ст. 374 КПК України, відповідно до якої, зокрема, у мотивувальній частині вироку зазначаються:

2) у разі визнання особи винуватою:

Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

З вироку суду вбачається, що суд не виклав формулювання обвинувачення, яке ним визнано доведеним, а тільки констатував, що ОСОБА_9 в достатній мірі викривається в скоєнні певних дій. Більше того, викладаючи ті обставини, в яких ОСОБА_9 , на думку суду, викривається в достатній мірі, суд зазначив, що обвинувачений діяв повторно, та вчинив незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу, вчинене повторно, у великих розмірах, без мети збуту, тобто злочин, передбачений ч.2 ст. 309 КК України. Тобто, фактично, суд продублював викладене органом досудового розслідування обвинувачення.

Надалі суд, всупереч цьому висновку, не визнав доведеним повторність скоєння кримінального правопорушенням в діях ОСОБА_9 та кваліфікував його дії як незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу, у великих розмірах, без мети збуту.

Таким чином, колегія суддів констатує, що висновки суду щодо фактичних обставин, викладені у вироку, містять істотні суперечності, тобто судове рішення, відповідно до положень ст. 411 КПК України, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, що, в свою чергу, є підставою для скасування чи зміни судового рішення ( ст. 409 КПК). При цьому колегія суддів вважає за необхідне вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, так як визначити, які ж обставини суд визнав повторними в діях ОСОБА_9 , в судовому засіданні апеляційного суду, не вбачається можливим.

Під час нового розгляду суду необхідно повно, всебічно розглянути кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , усунути зазначені в ухвалі недоліки, перевірити також інші доводи апеляції та постановити законне і обґрунтоване рішення.

Зокрема, суду першої інстанції слід перевірити наявність в діях ОСОБА_9 кваліфікуючої ознаки «повторність» з огляду на наявність вироку Волноваського районного суду Донецької області від 15 травня 2017 року стосовно ОСОБА_9 .

Обговорюючи доводи апеляції прокурора в частині невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, колегія суддів зазначає, що, якщо суд першої інстанції прийде до висновку про доведеність вини ОСОБА_7 в скоєнні кримінального правопорушення, кваліфікованого за ч.2 ст. 309 КК України та не встановить нових позитивних даних про особу винного чи нових обставин, що суттєво пом`якшують покарання, то рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням слід вважати незаконним та необґрунтованим через м`якість призначеного покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Мар`їнського районного суду Донецької області від 17 березня 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в Мар`їнському районному суді Донецької області.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді