11-кп/775/160/2017(м)
265/808/15-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2017 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

суддів: ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарях судового засідання ОСОБА_4 ,

ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

за участю захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000312 від 01 листопада 2014 року за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Донецької області ОСОБА_6 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 10 січня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Талаківка м.Маріуполя Донецької області, українця, громадянина України, працюючого начальником Орджонікідзевського РВ у м. Маріуполі ГУ ДМС України в Донецькій області, одруженого, маючого на утриманні малолітніх дітей, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.368, ч.3 ст.368 КК України та виправдано його у зв`язку з недоведеністю вчинення вказаних кримінальних правопорушень на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України.

В с т а н о в и л а :

обвинувальним актом у кримінальному провадженні № 0000312 ОСОБА_8 висунуто обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 та ч.3 ст. 368 КК України, за таких обставин.

ОСОБА_8 згідно наказу Голови Державної міграційної служби від 19 листопада 2012 року був призначений на посаду начальника Орджонікідзевського РВ у м.Маріуполі ГУ ДМС України в Донецькій області, та якому було присвоєно 13 ранг державного службовця, відповідно до п.1 Примітки до ст. 364, ч.3 ст. 18 КК України, п.1 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 360 від 20.08.2014, являється службовою особою центрального органу виконавчої влади, яка постійно обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій. Згідно з п.п.38 п.4 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 360 від 20.08.2014, ОСОБА_8 є працівником правоохоронного органу.

Відповідно до п.29 посадової інструкції начальника Орджонікідзевського РВ у м.Маріуполі ГУ ДМС України в Донецькій області, затвердженої начальником ГУ ДМС України в Донецькій області 15 лютого 2013 року, ОСОБА_8 приймає рішення з питань оформлення і видачі особам, що проживають на території Орджонікідзевського району м.Маріуполя Донецької області, паспортних документів.

ОСОБА_8 , перебуваючи на вказаній посаді, будучи службовою особою центрального органу виконавчої влади, яка постійно обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, діючи умисно, прийняв пропозицію та одержав неправомірну вигоду від ОСОБА_9 за видачу йому нового паспорту замість втраченого за наступних обставин.

01 жовтня 2014 року ОСОБА_10 звернувся із заявою про втрату паспорту до Орджонікідзевського РВ у м. Маріуполі ГУ ДМС України в Донецькій області, начальник якого ОСОБА_8 надав ОСОБА_10 перелік документів, які необхідно надати для видачі нового паспорту. В цей же день ОСОБА_10 надав усі необхідні документи, після чого ОСОБА_8 повідомив, що паспорт буде видано протягом місяця.

24 жовтня 2014 року в невстановлений слідством час ОСОБА_10 прийшов для отримання паспорту до Орджонікідзевського РВ у м. Маріуполі ГУ ДМС України в Донецькій області, який розташовано в м. Маріуполі по пр. Перемоги 16. Знаходячись в кабінеті № 1, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_10 , що паспорт останнього буде готовий у листопаді - грудні 2014 року. Оскільки вказані строки не влаштовували ОСОБА_10 , то він запропонував ОСОБА_8 за грошову винагороду прискорити видачу йому паспорту, при цьому додав, що в нього є грошова сума в розмірі не більшому за 1500 грн. ОСОБА_8 вказану пропозицію прийняв.

З метою викриття злочинної діяльності ОСОБА_8 . 01 листопада 2014 року ОСОБА_10 звернувся з відповідною заявою до Маріупольського МУ ГУ МВС України в Донецькій області.

27 листопада 2014 року об 10-22 ОСОБА_10 , знаходячись в кабінеті № 1 Орджонікідзевського РВ у м. Маріуполі ГУ ДМС України в Донецькій області, передав ОСОБА_8 в якості неправомірної вигоди грошові кошти в розмірі 1000 грн. В цей же день об 10-22 год. ОСОБА_8 , займаючи посаду начальника Орджонікідзевського РВ у м. Маріуполі ГУ ДМС України в Донецькій області, будучи службовою особою органу виконавчої влади, яка постійно обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, діючи умисно, використовуючи службове становище, одержав в якості неправомірної вигоди від ОСОБА_10 грошові кошти в розмірі 1000 гри. за видачу останньому нового паспорту замість втраченого.

Таким чином, стороною обвинувачення ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 368 КК України прийняття пропозиції та одержання неправомірної вигоди службовою особою за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує та надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.

Крім того, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що згідно наказу Голови Державної міграційної служби від 19 листопада 2012 року був призначений на посаду начальника Орджонікідзевського РВ у м. Маріуполі ГУ ДМС України в Донецькій області, та якому було присвоєно 13 ранг державного службовця, відповідно до п.1 Примітки до ст. 364, ч.3 ст. 18 КК України, п.1 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 360 від 20.08.2014, являється службовою особою центрального органу виконавчої влади, яка постійно обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій. Згідно з п.п.38 п.4 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 360 від 20.08.2014, ОСОБА_8 є працівником правоохоронного органу.

Відповідно до п.29 посадової інструкції начальника Орджонікідзевського РВ у м. Маріуполі ГУ ДМС України в Донецькій області, затвердженої начальником ГУ ДМС України в Донецькій області 15 лютого 2013 року, ОСОБА_8 приймає рішення з питань оформлення і видачі особам, що проживають на території Орджонікідзевського району м.Маріуполя Донецької області, паспортних документів.

ОСОБА_8 , перебуваючи на зазначеній вище посаді, будучи службовою особою центрального органу виконавчої влади, яка постійно обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, діючи умисно, повторно, одержав неправомірну вигоду від ОСОБА_11 за видачу їй нового паспорту замість втраченого за наступних обставин.

05 грудня 2014 року ОСОБА_11 звернулась із заявою про втрату паспорту до Орджонікідзевського РВ у м.Маріуполі ГУ ДМС України в Донецькій області. Для отримання нового паспорту в найкоротший строк ОСОБА_11 попрохала свого знайомого ОСОБА_10 , який був знайомим із начальником Орджонікідзевського РВ у м. Маріуполі ГУ ДМС України в Донецькій області ОСОБА_8 , допомогти їй вирішити вказане питання, на що ОСОБА_10 погодився.

09 грудня 2014 року близько 11-25 ОСОБА_11 разом із ОСОБА_10 прийшли до Орджонікідзевського РВ у м. Маріуполі ГУ ДМС України в Донецькій області, який розташовано в м. Маріуполі по пр. Перемоги 16, для подачі документів для отримання ОСОБА_11 нового паспорту. Надавши пакет документів, який необхідний для отримання нового паспорту замість втраченого, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 за пропозицією ОСОБА_8 вийшли з приміщення на вулицю, де ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_12 , що за видачу нового паспорту ОСОБА_11 йому потрібно заплатити 1500 грн.

З метою викриття злочинної діяльності ОСОБА_8 11 грудня 2014 року ОСОБА_11 звернулась з відповідною заявою до Маріупольського МУ ГУ МВС України в Донецькій області.

12 грудня 2014 року об 13-53 ОСОБА_11 , знаходячись в кабінеті № 1 Орджонікідзевського РВ у м. Маріуполі ГУ ДМС України в Донецькій області, передала ОСОБА_8 в якості неправомірної вигоди грошові кошти в розмірі 1500 грн. В цей же день о 13-53 ОСОБА_8 , займаючи посаду начальника Орджонікідзевського РВ у м. Маріуполі ГУ ДМС України в Донецькій області, будучи службовою особою органу виконавчої влади, яка постійно обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, діючи умисно, використовуючи службове становище, повторно, одержав в якості неправомірної вигоди від ОСОБА_11 грошові кошти в розмірі 1500 грн. за видачу останній нового паспорту замість втраченого.

Таким чином, стороною обвинувачення ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України одержання неправомірної вигоди службовою особою за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує та надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене повторно.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 10 січня 2017 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.368, ч.3 ст.368 КК України та виправдано його у зв`язку з недоведеністю вчинення вказаних кримінальних правопорушень на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України.

Не погодившись із судовим рішенням прокурором прокуратури Донецької області ОСОБА_6 надана апеляційна скарга.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 10 січня 2017 року ОСОБА_8 скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.1,3 ст.368 КК України та призначити покарання за ч.1 ст.368 КК України у виді двох років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на 2 роки; за ч.3 ст.368 КК України у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на 3 роки, з конфіскацією всього майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на 3 роки, з конфіскацією всього майна.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначив, що судовий розгляд проведено не об`єктивно, упереджено, однобічно, з грубим порушенням правила змагальності сторін, висновки суду щодо невинуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.ч.1,3 ст.368 КК України, викладені у вироку, не підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами та спростовуються сукупністю зібраних доказів під час як досудового розслідування, так в судового слідства.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 9 березня 2016р. скасовано вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 11 січня 2015р стосовно ОСОБА_8 , скасовуючи судове рішення, Апеляційний суд зазначив, що під час розгляду у суді першої інстанції підлягають перевірці доводи обвинуваченого та його захисника щодо підбурювання правопорушення за епізодом з потерпілою ОСОБА_13 . Втім , незважаючи на наявність оперативної інформації від працівників УЗЕ в Донецькій області ДЗЕ НП України щодо повернення ОСОБА_11 на підконтрольну Україні територію після 08.01.2017р., суд безпідставно залишив без задоволення клопотання прокурора щодо здійснення її приводу та фактично залишив не дослідженим факт отримання ОСОБА_8 неправомірної вигоди від неї 12.12.2014р.

На думку прокурора висновки суду про здійснення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні у період з 01.11.2014р. по 18.12.2014р. неуповноваженими на то особами, внаслідок чого докази отримаенні у цей період необгрунтовано визнано неопустими, є неспроможними та безпідставними.

Судом не враховано, що дозвіл на проведення НСРД надавався в рамках кримінального провадження № 0000312, в якому був лише один підозрюваний ОСОБА_8 , усі документи складане виключно щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що свідчить про очевидну описку в ухвалі Апеляційного суду, у зв`язка з чим вважає, що висновки суду про те, що дозвіл на проведення негласних слідчих(розшукових) дій Апеляційним судом Донецької області надано стосовно ОСОБА_8 , 06.11.1973 року, тобто на іншу особу, є безпідставним.

Вважає,що висновки суду про те, що працівники правоохоронних органів спровокували ОСОБА_8 на отримання грошових коштів від ОСОБА_10 не підтверджено жодним доказом, які б підтверджували, що обвинувачений раніше вчиняв злочини, пов`язані з корупцією, взагалі є недоречними, не спростовують його причетність до скоєння інкримінованих кримінальних правопорушень та ні є правовою підставою для виправдання.

Зазначає, що стороною захисту не спростовано той факт, що ОСОБА_10 не був агентом або іншим чином заздалегідь пов`язаний з правоохоронними органами, їх працівниками тощо, а сам факт відбуття покарання ОСОБА_10 жодним чином не свідчить про його зв`язок з оперативним підрозділом, який здійснював документування злочинної діяльності ОСОБА_8 . Отримавши інформацію від ОСОБА_10 , правоохоронні органи лише фіксували дії ОСОБА_8 , супроводжуючи його злочину діяльність, здійснюючи негласні слідчі дії, участь правоохоронних органів у даних подіях була пасивною. При цьому участь в подіях ОСОБА_14 була активною та рівнозначною діям ОСОБА_10 , оскільки ОСОБА_8 своїми діями самостійно створював умови для передачі йому неправомірної вигоди.

Судом безпідставно визнано недопустимим доказом протокол огляду та обшуку кабінету ОСОБА_8 від 12.12.2014р. через порушення його прав на захист, оскільки він, на думку суду, був затриманий у порядку стс.ст.207-209 КПК України, а права ,передбачені ст.208 КПК України йому не роз`яснювалися, оскільки такій висновок не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який просив вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 10 січня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.1,3 ст.368 КК України та призначити покарання за ч.1 ст.368, ч.3 ст.368 КК України із застосуванням ч.1 ст.70 КК України у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на 3 роки, з конфіскацією всього майна; виправданого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які відстоював законність і обґрунтованість судового рішення, просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без зміни, дослідивши докази в частині допиту свідка ОСОБА_15 , перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі в її межах, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним рішенням є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених діючим законодавством.

Висновки суду про недоведеність вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень ч.1 ст.368, ч.3 ст.368 КК України, за вказаних у вироку обставинах, відповідають фактичним обставинам кримінальної справи і підтверджуються наявними в матеріалах доказами, які судом всебічно і повно досліджені та правильно оцінені.

Органм досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що він, обіймаючи посаду начальника Орджонікідзевського РВ у м. Маріуполі ГУ ДМС України в Донецькій області, будучи службовою особою, використовуючи своє службаве становище, 27 листопада 2014р. Та 12.12.2014р. одержав неправомірну вигоду в розмірі 2500 гривень від ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ( ОСОБА_16 )

Разом з тим , матеріалами справи встановлено , що заявник ОСОБА_10 з березня 2014 року і до 26 лютого 2015 року відбував покарання у вигляді обмеження волі у Маріупольському виправному центрі № 138. Його паспорт НОМЕР_1 , виданий Петровським РВ ДМУ УМВС України в Донецькій області 10 серпня 1999 року, перебував в адміністрації місця відбування покарання і при звільненні ОСОБА_10 з місця обмеження волі 26 лютого 2015 року саме цей паспорт був йому виданий.

Вказані обставини встановлені матеріалами особової справи засудженого ОСОБА_10 , яка витребувалася та вивчалася судом за клопотанням захисту.

Таким чином, судом безпірно було встановлено, що ОСОБА_10 , відбуваючи покарання у вигляді обмеження волі та перебуваючи під повним контролем правоохоронним органів, достовірно знаючи про знаходження його паспорту в адміністрації місця відбування покарання, 01 жовтня 2014 року за надуманними обставинами звертається до Орджонікідзевського РВ в місті Маріуполя ГУ ДМС України в Донецькій області із заявою про втрату паспорту.

Свідок ОСОБА_10 на питання з приводу втрати ним паспорту, знаходження паспорту в адміністрації місця відбування покарання, не звернення до адміністрації з питанням про втрату паспорту, звернення до Орджонікідзевського РВ в місті Маріуполя ГУ ДМС, а не до Іллічівського РВ за місцем відбуття покарання - пояснень не наддав.

ОСОБА_10 зазначив, що він сам запропонував ОСОБА_8 винагороду за пришвидшення видачі паспорту, суму у 1500 гривен він також визначив сам, а вже при самій передачі грошей 27 листопада 2014 року сам вирішив передати не 1500 гривен, а 1000 гривен.

Які купюри він передав обвинуваченому, а які залишив собі не знає. Однак, ОСОБА_10 не зміг пояснити, чому заяву про видачу паспорту подав 01 жовтня 2014 року, а за отримання паспорту прийшов тільки 27 листопада 2014 року, хоча грошові кошти обвинуваченому пропонував за пришвидшення видачі паспорту. Також ОСОБА_10 не зміг пояснити, чому із заявою про вимагання неправомірної вигоди він звернувся до правоохоронних органів 31 жовтня 2014 року, коли новий паспорт датований 24 жовтня 2014 року, і чому саме до працівників Маріупольського МУ ГУМВС України в Донецькій області, тоді як події відбувалися на території тоді ще Орджонікідзевського району міста Маріуполя.

Також встановленим є факт, який підтверджується як письмовими документами, так і поясненнями свідка ОСОБА_17 , що єдиним джерелом інформації щодо корупційної діяльності ОСОБА_8 була заява ОСОБА_10 .

Таким чином, у справі відсутні докази, які б підтверджували, що обвинувачений раніше вчиняв злочини, зокрема пов`язані з корупцією.

Наявні у справі відеоносії засвідчують, що ініціатором зустрічей та розмов з обвинуваченим був саме ОСОБА_10 , що свідчить про те, що саме правоохоронні органи через ОСОБА_10 явно схиляли обвинуваченого до протиправних дій, хоча, не було об`єктивних доказів для припущення, що ОСОБА_8 займається незаконною діяльністю.

При такимх обставинах суд першої інстанціїї прийшов до обгрунтованого висновку, що заява ОСОБА_10 не перевірялася, а відразу після початку досудового розслідування було прийнято рішення про контроль за вчиненням злочину шляхом проведення спеціального слідчого експерименту.

ОСОБА_10 перебував під контролем правоохоронних органів, паспорта не втрачав , оскільки останній знаходився в адміністрації місця відбування покарання і при звільненні ОСОБА_10 з місця обмеження волі 26 лютого 2015 року саме цей паспорт був йому виданий.

При таких обставнах у суду обгрунтовано не виникло сумнівів, що ОСОБА_10 , знаходячись під контролем правоохоронних органів, діяв за їхніми вказівками, з їх боку мало місце підбурювання, тобто правоохоронні органи діяли активно з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливаючи на ОСОБА_8 , схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Вказанними обставинами спростовуються доводи прокурора, зазначені в апеляційної скарзі, що висновки суду про те, що працівники правоохоронних органів спровокували ОСОБА_8 на отримання грошових коштів від ОСОБА_10 не підтверджено жодним доказом.

Дійсно судом першої інстанції не була допитана свідок ОСОБА_16 ( ОСОБА_11 ), ця неповнота судового слідства буда усунута судом апеляційної інстанції шляхом допиту свідка ОСОБА_16 ( ОСОБА_11 ) судом апеляційної інстанції.

В суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_16 ( ОСОБА_11 ) показала, що саме за пропозицією свідка ОСОБА_10 , який був знайомим із начальником Орджонікідзевського РВ у м. Маріуполі ГУ ДМС України в Донецькій області ОСОБА_8 , звернулася 05 грудня 2014 року із заявою про втрату паспорту до Орджонікідзевського РВ у м.Маріуполі ГУ ДМС України в Донецькій області для отримання нового паспорту в найкоротший строк.

09 грудня 2014 року близько 11-25 ОСОБА_11 разом із ОСОБА_10 прийшли до Орджонікідзевського РВ у м. Маріуполі ГУ ДМС України в Донецькій області для подачі документів для отримання ОСОБА_11 нового паспорту. Надавши пакет документів, який необхідний для отримання нового паспорту замість втраченого, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 за пропозицією ОСОБА_8 вийшли з приміщення на вулицю, де ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_12 , що за видачу нового паспорту ОСОБА_11 йому потрібно заплатити 1500 грн. З метою викриття злочинної діяльності ОСОБА_8 11 грудня 2014 року ОСОБА_11 звернулась з відповідною заявою до Маріупольського МУ ГУ МВС України в Донецькій області. 12 грудня 2014 року об 13-53 ОСОБА_11 , знаходячись в кабінеті № 1 Орджонікідзевського РВ у м. Маріуполі ГУ ДМС України в Донецькій області, передала ОСОБА_8 в якості неправомірної вигоди грошові кошти в розмірі 1500 грн., які він отримав за видачу останній нового паспорту замість втраченого.

Виходячи з пояснень свідка ОСОБА_16 ( ОСОБА_11 ), яка на даний час з 21 квітня 2016р. перебуває у зарєстрованому шлюбі зі свідком ОСОБА_10 , та матеріалів справи вбачається, що після передачи 27 листопада 2014р. ОСОБА_10 . ОСОБА_8 грошей в розмірі 1000 гривень за видачу останньому нового паспорту замість втраченого, правоохоронні органи не припинили неправомірні дії ОСОБА_8 , не обмежилися пасивним розслідуванням, а продовжували підбурювати ОСОБА_8 та навмисними діями ОСОБА_16 ( ОСОБА_11 ) та ОСОБА_10 спровокували особу на вчинення більш тяжкого злочину.

Таким чином, про провокаційні дії з боку працівників правоохоронних органів щодо ОСОБА_8 свідчить і той факт, що провівши 27 листопада 2014 року контроль за вчиненням злочину з використанням аудіо- відео контролю за особою за участю ОСОБА_10 , слідчий не провів заходів на припинення злочинної діяльності обвинуваченого, а навпаки, продовжили свої провокаційні дії за участі того ж самого ОСОБА_10 із залученням ОСОБА_16 ( ОСОБА_11 )

Суд першої інстанції обгрунтовано звернув увагу і на те, що про провокацію свідчитьі ті обставини, що паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 був виготовлений 24 жовтня 2014 року і з цієї дати ОСОБА_18 міг його отримати без участі ОСОБА_8 . Однак, ОСОБА_10 отримувати паспорт йде тільки 27 листопада 2014 року (більше як через місяць), вже приймаючи участь у негласній слідчій дії.

При таких обставинах суд прийшов до обґрунтованого висновку, що дії працівників правоохоронних органів у даному кримінальному провадженні вийшли за межі пасивного розслідування, оскільки вони не «приєдналися» до злочину, який особа вже почала здійснювати без будь-якої участі з їхнього боку, а своїми навмисними діями спровокували обвинуваченого на вчинення такого злочину.

ОСОБА_16 ( ОСОБА_11 ) та ОСОБА_10 на час контролю за вчиненням злочину були засудженні та відбували покарання, ОСОБА_16 ( ОСОБА_11 ) з випробуванням, її поведінка під час іспитового строк та поведінка ОСОБА_10 під час відбування покарання у виді обмеження волі контролювалася працівниками правоохоронних органі, що також свідчить про їх повну підконтрольність працівникам правоохоронних органів та про провокацію з їх боку щодо ОСОБА_8 , співробітники правоохоронних органів не обмежилися пасивним встановленням обставин можливого вчинення злочину, а активно підбурювали через ОСОБА_16 ( ОСОБА_11 ) та ОСОБА_10 , які діюли за їхніми вказівками, ОСОБА_8 на вчинення противоправних дій.

Доводи прокурора, зазначені в апеляційній скарзі, про те, що вина ОСОБА_8 підтверджується показаннями ОСОБА_10 , який чітко й послідовно розповів про події, зафіксовані у результаті НСРД, аналогічним чином на відеозаписах зафіксовано момент розмови між ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 про видачу паспорту ОСОБА_11 та отримання неправомірної вигоди у розмірі 1500 гривень ОСОБА_8 , момент чого також зафіксовано на відеозаписі; протоколами слідчих дій, зокрема, огляду та обшуку 12.12.2014 кабінету начальника Орджонікідзевського РВ в м. Маріуполі ГУ ДМС України в Донецькій області ОСОБА_8 , під час якого виявлено та вилучено особову справу ОСОБА_11 , в якій знаходились грошові кошти в сумі 1500 грн., які остання за декілька хвилин до початку огляду передала ОСОБА_8 ; папку для паперів, в якій знаходились документи ОСОБА_11 , паспорт громадянина України та форма № 1 на ім`я ОСОБА_11 , а також грошова купюра номіналом 200 гривень серії ЗЕ № 7410469, яку раніше передав у якості неправомірної вигоди ОСОБА_10 ОСОБА_8 , про що свідчить протокол вручення грошових коштів ОСОБА_10 від 27.11.2014; є неспроможніми, оскільки зазначені докази визнани судом недопустимими за вказаними обставинами, з чим погоджується коллегія суддів.

Суд, визнавши усі докази, зібрані в результаті слідчих дій у період з 01 листопада 2014 року до 18 грудня 2014 року, недопустимими через їх проведення неповноважними органом досудового розслідування та прокурорами, перевірив їх законність за змістом.

Суд першої інстанції, вивченням постанов про проведення контролю за вчиненням злочину від 05 листопада 2014 року та від 11 грудня 2014 року, прийнятих заступником прокурора міста Маріуполя, прийшов до обгрунтованого висновку, що вони приймалися у кримінальних провадженнях з правовою кваліфікацією за ч.3 ст.368 КК України (що є тяжким злочином), тоді як у обох постановах вказано, що в інших спосіб неможливо задокументувати скоєння тяжкого злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а саме, одержання неправомірної вигоди. Вказані постанови не містять жодних посилань на наявність кваліфікуючих ознак, які б давали підстави для кваліфікації за ч.3 ст.368 КК України.

Натомість, одержання неправомірної вигоди без будь-яких кваліфікуючих ознак має правову кваліфікацію за ч.1 ст. 368 КК України і не є тяжким злочином.

Ці обставини вказують на те, що рішення про контроль за вчиненням злочину приймалося прокурором у порушення вимог ст.271 КПК України, так як були відсутні достатні підстави

Суд звернув увагу на те, що вказані постанови не містять відомості про початок та тривалість негласної слідчої дії, а також про особу, яка її буде проводити. Також поза увагою прокурора залишися і його обов`язок викласти обставини, які свідчать про відсутність провокації особи на вчинення злочину, і необхідність зазначення про застосування спеціальних імітаційних засобів.

За таких обставин суд визнав незаконним: проведення двох етапів контролю за вчиненням злочину саме 27 листопада 2014 року та 12 грудня 2014 року, так як цей термін прокурором не визначався; участь у проведенні спеціальних слідчих експериментів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , так як цих осіб прокурор не визначав; використання грошових коштів при проведенні спеціального слідчого експерименту у певних сумах, так як прокурор не визначав їх як спеціальний імітаційний засіб.

Не зважаючи на відсутність у постановах прокурора обов`язкових відомостей, старший слідчий Жовтневого РВ ММУ у протоколах про контроль за вчиненням злочину від 16 грудня 2014 року вказує, що контроль за вчиненням злочину здійснювався на підставі постанов прокурора про проведення спеціального слідчого експерименту та імітування обстановки злочину, тоді як рішення про такий вид контролю за вчиненням злочину прокурором не приймалося.

Аналізуючи докази та дії органу досудового розслідування щодо їх отримання, суд прийшов до обгрунтованого висновку, що проведення огляду місця події суперечить положенням ст.237, 234 КПК України, і саме з метою придання цим діям законності була отримана ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку і огляд вже завершувався як обшук.

Доводи прокурора, зазначені в апеляційній скарзі про те, що ОСОБА_8 не затримувався та відповідний протокол не складався, 12 грудня 2014 р. після проведення слідчих дій ОСОБА_8 добровільно пішов у самовизначеному напрямку, у звязку з чим судом безпідставно визнано недопустимим доказом протокол огляду та обшуку кабінету ОСОБА_8 від 12.12.2014р. через порушення його права на захист, є безпідставними, оскільки з протоколу огляду та його відеозапису вбачається, що під час проведення цієї слідчої дії ОСОБА_8 був примусово заведений до кабінету, його пересування було обмежене та він через підкорення наказу змушений був залишатися поряд зі співробітником поліції у визначеному останнім місці, що свідчить про його обмеженняі у свободі пересування, останній був під контролем правоохоронних органів, у звязку з чим слід визнати, що він фактично був затриманий в сенсі ст.207-209 КПК України, у звязку з чим йому зобовязані були розяснити права, передбачені ч.4 ст.208 КПК України,у тому числі право мати захисника, давати пояснення або не говорити нічого з приводу підозри протии нього, що зроблено не було.

Суд обгрунтовано звернув увагу і на ту обставину, що усі три слідчі дії проведено одночасно, однак, у протоколах зазначено, що освідування та обшук проводилися у кримінальному провадженні 0000312, а огляд місця події у кримінальному провадження 0000322.

Таким чином, при отриманні органами досудового розслідування таких доказів, як огляд місця події від 12.12.2014 та обшук від 12.12.2014 були істотно порушені права і свободи людини, а саме докази отримані з суттєвим порушенням умов дозволу суду, так як проведені не уповноваженою на то особою та без ухвали слідчого судді; отримані з порушенням права особи на захист.

На переконання суду, вказані порушення процесуального закону щодо збирання доказів стали наслідком того, що дії органу досудового розслідування, прокурора та співробітників оперативних підрозділів були направлені не на збирання доказів злочинної діяльності ОСОБА_8 у чіткій відповідності із законом, а на швидке документування провокації з їх боку, з чим не можливо не погодитися.

Суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що вина ОСОБА_8 за ч.1 ст.368, ч.3 ст.368 КК не доведена, у зв`язку з чим правильно визнав його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.368, ч.3 ст.368 КК України та виправдав у зв`язку з недоведеністю вчинення вказаних кримінальних правопорушень на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України.

Підстав для задоволення апеляційній скарги прокурора колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора прокуратури Донецької області ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 10 січня 2017 року, яким ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.368, ч.3 ст.368 КК України та виправдано його у зв`язку з недоведеністю вчинення вказаних кримінальних правопорушень на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції

Судді:

____________ ________________ _______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3