Єдиний унікальний номер 226/2647/14-к Номер провадження 11-кп/775/11/2017

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 липня 2017 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області

в складі: головуючого судді ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання ОСОБА_4
за участю: прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого: ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Бахмут Донецької області апеляційну скаргу прокурора на вирок Димитровського міського суду Донецької області від 18.11.2014 року, у кримінальному провадженні № 0001239 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Димитров Донецької області, українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, неодруженого, маючого сина ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , судимого 16.12.2008 року Димитровським міським судом Донецької області за ст.ст.307 ч.2, 309 ч.2, 70 КК України до п`яти років одного місяця позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 23.05.2012 року умовно-достроково на один рік сім місяців 6 днів, непрацюючого, інваліда ІІІ групи, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним та призначено покарання за ст.309 ч.2 КК України у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.ст.75,76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки 6 місяців, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає наступні обов`язки: - не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченим ОСОБА_6 було скоєне кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 ч.2 КК України, за наступних обставин.
Обвинувачений ОСОБА_6 у порушення ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року в редакції Закону України від 22.12.2006 року з наступними змінами, яка забороняє на території України діяльність, пов,язану з обігом наркотичних засобів та психотропних речовин, що включені до Таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, 16 жовтня 2014 року, в денний час, точного часу слідством не встановлено, знаходячись у лісосмузі, розташованій біля селища Новатор м.Димитров Донецької області та побачивши висушений дикорослий кущ коноплі, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, повторно придбав наркомістку рослину конопля у не встановлений слідством кількості, зірвавши вказаний кущ коноплі для подальшого виготовлення наркотичного засобу з метою особистого вживання, після чого, обірвавши із зірваного куща коноплі листя та суцвіття, подрібнив їх руками, таким чином виготовивши особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою 14,76 г, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 13,58 г, та помістив його у два паперових згортки масою 7,8 г (маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 7,18 г) та масою 6,96 г (маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 6,4 г) відповідно, які зберігав при собі в кишені своїх шортів та в своїй чоловічій сумці з метою подальшого особистого вживання без мети збуту. В цей же день, 16.10.2014 року о 16.30 годині, ОСОБА_6 , проходячи біля будинку № 23 по вул.Панфілова в м.Димитров Донецької області, у зв`язку з появою у громадському місці в нетверезому стані був зупинений працівниками міліції, які в ході особистого огляду виявили та вилучили в чоловічій сумці та в кишені шортів ОСОБА_6 два паперових згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом у вищезазначеній кількості.
В апеляційній скарзі прокурор прохає скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Заслухавши доповідача, прокурора, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги, обвинуваченого, який прохав залишити вирок без змін, перевіривши судову справу та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду скасуванню в частині призначеного покарання із ухваленням нового вироку за таких підстав.

Фактичні обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення та кваліфікація його дій апелянтом не оскаржуються.

Як вбачається з положень ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку, зокрема, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке згідно зі ст. 413 КПК України, може бути у виді застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Пунктом п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочину (ст..12 КК України), а також з його конкретних обставин та наслідків, що настали.

Також, відповідно до роз`яснень Верховного Суду України щодо однакового і правильного застосування положень статті 75 КК України, які містяться в абз. 2 п.9 вищезазначеної постанови пленуму Верховного Суду України, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів засудженим.

Також, відповідно до ст..65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне ї достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При постановленні вироку стосовно ОСОБА_6 суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону, внаслідок чого останньому призначено покарання, що не відповідає тяжкості і обставинам кримінального правопорушення, внаслідок м`якості.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд послався на ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання, до яких відніс і дані про особу обвинуваченого.

Разом з тим місцевий суд не звернув уваги на точні положення закону, а саме ст..75 КК України, яка застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які слід послатися у вироку. При вирішенні зазначених питань суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи.

Звільняючи ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням , суд належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.

Як вбачається з вироку, суд не повною мірою врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, дані про особу винного, який раніше судимий, на шлях виправлення не став і знову скоїв аналогічне кримінальне правопорушення.

Із постанови Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 23.01.2014 року (справа № 5-48 кс13) вбачається, що загальні засади призначення покарання (ст..65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Таким чином, відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок в частині призначеного ОСОБА_6 покарання і ухвалити свій вирок у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.
При призначенні покарання ОСОБА_6 , згідно до ст. 65 КК України, колегія суддів бере до уваги ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, та обставини його вчинення, особу обвинуваченого, який має одну непогашену судимість, неодружений, має малолітню дитину, офіційно ніде не працює, є інвалідом ІІІ групи за загальним захворюванням, страждає на ряд захворювань, на обліку лікаря психіатра не перебуває, задовільно характеризується за місцем проживання, як обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття, вважає за необхідне призначити покарання обвинуваченому у вигляді позбавлення волі в межах приближених до мінімального строку покарання, передбаченого відповідним кримінальним законом.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 413, 418-420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И ЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Димитровського міського суду Донецької області від 18.11.2014 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання -скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На цей вирок сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення цього вироку.

Судді: