АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/778/9/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі:

прокурора ОСОБА_6

представника апелянта ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8

представника ТОВ «Груп Інвест» ОСОБА_9 ,

розглянувши апеляційну скаргу з доповненням до неї ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 12 грудня 2016 року про скасування арешту майна,

встановила:
Ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 12 грудня 2016 року задоволено клопотання директора ТОВ «АВ ГРУПП Інвест» ОСОБА_10 та скасований арешт, накладений ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02.11.2016 року у справі №335/ 11583/ 16-к на майно ТОВ «АВ ГРУПП Інвест», яке знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, бульв. Шевченко, 77, де розташований комплекс під обслуговування пасажирів, до складу якого входять: підпірна стінка №3 з майданчиком - інв. №0388 площею 275,6 кв.м. та площею 2295,0 кв.м, кафе літ. В, кафе літ. Г, кафе літ. Д., бар літ. Е, бар літ. Ж, вбиральня літ. З, шашлична літ. И.

Слідчий суддя зазначив, що підозра у даному кримінальному провадженні жодній особі не оголошувалася, отже, вирішуючи питання про накладення арешту на майно, слідчий суддя виходив з того, що останнє є речовими доказами, при цьому думка власника з об`єктивних причин, за його відсутності, не була врахована, а відтак застосування заходу забезпечення кримінального провадження відбулось необґрунтовано. Відтак, належними та допустимими у розслідуваному кримінальному провадженні доказами розташування, проходження силового електричного кабелю, що став причиною смерті потерпілого, мають стати документи, що зберегли інформацію про матеріальний об`єкт, а не він самий. При припиненні дії заходу забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна, очевидно й зупиняється дія додаткових заборон на користування, розпорядження, які не є самостійними заходами забезпечення кримінального провадження, а відтак додаткових рішень на їх припинення не потребується.

В апеляційній скарзі та доповненні до неї ОСОБА_7 просить оскаржувану ухвалу скасувати, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, кримінальне провадження за заявою представників ТОВ «АВ Групп Інвест» закрити, а саму заяву представників ТОВ «АВ Групп Інвест» повернути, як таку, що не підлягає розгляду у суді І інстанції, посилаючись на наступні обставини:

-суддею порушено ст. 304 ч. 2 п. п. 2, З КПК України, згідно з якою клопотання сторони захисту, а представники ТОВ «АВ Групп Інвест» є саме такими особами, оскільки вони пов`язані з винними у вчиненні злочину особами, не підлягає розгляду у суді першої інстанції, а тому наведена скарга підлягала поверненню скаржнику;

-ст. 395 ч. 2 п. З КПК України передбачено, що ухвала слідчого судді може бути оскаржена лише до Апеляційного суду Запорізької області упродовж 5 днів з моменту винесення, а цей строк давно вже минув, отже, суд першої інстанції не міг самостійно скасувати рішення, яке ним же і винесено;

-слідчим суддею свідомо порушено ст.100 ч.9 КПК України, оскільки 13.12.2016 року у судовому засіданні на неможливість розгляду скарги ТОВ «АВ Групп Інвест» та необхідність її повернення вказував її представник-адвокат, однак на його клопотання суддя не відреагував та не вирішив його;

І- було порушено ст. ст. 367, 368, 370, 371 КПК України, так як судом ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13.12.2016 р. слідчий суддя ОСОБА_11 виніс, не видаляючись до нарадчої кімнати та не видаляючи учасників розгляду і без будь-якої наради, тобто на місці і без якої-небудь перерви у часі;

-безпосередньо кафе «Парус» було розміщено та й зараз розміщується на комплексі для обслуговування пасажирів, який має адрес: АДРЕСА_1 , станом на 26.07.2015 року комплекс для обслуговування пасажирів знаходився у власності ОСОБА_12 і був отриманий останнім у власність на підставі договору купівлі-продажу від 26.06.2012 р., посвідченого приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_13 за реєстровим № 1752, безпосередньо кафе «Парус» було передано в оренду приватному підприємству «Саліан», єдиним засновником і бенефіціаром якого станом на 26.07.2015 також був ОСОБА_12 , який разом з директорами ПП «Саліан» несуть основну відповідальність за загибель її чоловіка і, зокрема, саме до них вона заявила цивільний позов у кримінальному провадженні;

-з 27.08.2015 р. власником вказаного комплексу для обслуговування пасажирів за адресою: м. Запоріжжя, бул. Шевченко, 77 є ТОВ «АВ Групп Інвест», яке набуло право власності на зазначене нерухоме майно на підставі свідоцтва про право власності серія та номер НОМЕР_1 від 27.08.2015 p., виданого Реєстраційною службою Запорізького міського управління юстиції Запорізької області, у той же час, єдиним учасником, власником 100 % статутного капіталу та кінцевим бенефіціаром ТОВ «АВ Групп Інвест» також є ОСОБА_12 , тобто дійсним власником комплексу для обслуговування пасажирів є саме ОСОБА_12 , а ТОВ «АВ Групп Інвест» є лише формальним титульним власником, створеним лише з метою приховування дійсного власника.

На її думку, до скоєння вищевказаного злочину причетні, зокрема, дійсні власники та бенефіціари нерухомого майна, яке розташовано за адресою: АДРЕСА_1 , а також власники та бенефіціари кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що розміщено за вказаною адресою; органом досудового слідства та судом обґрунтовано речовий доказ - підпірну стінку, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , вилучено із цивільного обороту та заборонено будь-які правочини з цим нерухомим майном.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційної скарги, представника апелянта - адвоката ОСОБА_8 , який підтримав скаргу, просив її задовольнити, прокурора та представника ТОВ «Груп Інвест», які заперечували проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_7 , вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступного висновку.
Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно, в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.

Відповідно до ч. 2 ст. 174 КПК України, арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.
Відповідно до вимог ч. ч. 1, 2 ст. 370 КПК України судоверішення повинно бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з нормами ст. ст. 8, 9 КПК України під час кримінального провадження слідчий суддя зобов`язаний неухильно додержуватись вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною радою України. Кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні та кримінальне процесуальне законодавство України застосовуються з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Як вбачається із апеляційної скарги ОСОБА_7 , вона оскаржує ухвалу слідчого судді, якоюзадоволено клопотання директора ТОВ «АВ ГРУПП Інвест» ОСОБА_10 та скасований арешт, накладений ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 грудня 2016 року, проте в матеріалах провадження про скасування арешту відсутня ухвала від 13 грудня 2016 року, а наявна ухвала від 12 грудня 2016 року (а.п. 19, 20).

Крім того, в матеріалах провадження про скасування арешту знаходиться журнал судового засідання від 12 грудня 2016 року (а.п. 18), згідно з яким при розгляді клопотання директора ТОВ «АВ ГРУПП Інвест» ОСОБА_10 про скасування арешту майна у судовому засіданні брали участь прокурор, адвокат ОСОБА_9 , потерпіла ОСОБА_7 , але згідно з даними, зазначеними в ньому, потерпіла ОСОБА_7 будь-яких пояснень не надавала, та в судовому засіданні не розглядались будь-які клопотання учасників судового розгляду.
Згідно ж з ухвалою слідчого судді від 12 грудня 2016 року в даному судовому засіданнібрали участь прокурор, представник скаржника ОСОБА_9 потерпіла ОСОБА_7 , її представник ОСОБА_8 , і потерпіла ОСОБА_7 та її представник ОСОБА_8 надавали пояснення.
Таким чином, зміст журналу судового засідання від 12 грудня 2016 року суперечить змісту ухвали слідчого судді від 12 грудня 2016 року.

Також у судовому засіданні апеляційного суду представник апелянта ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 пояснив, що він не був присутній та не міг бути присутнім у судовому засіданні 12 грудня 2016 року, оскільки в зазначений день з 12.00 години він перебував у господарському суді Запорізької області, де брав участь при розгляді господарської справи, а тому подав слідчому судді ОСОБА_1 клопотання про відкладення розгляду провадження за заявою ТОВ «АВ ГРУПП Інвест» на іншу дату і його було повідомлено, що дане провадження буде розглядатись 13 грудня 2016 року і фактично судове засідання по цьому провадженню відбувалось 13 грудня 2016 року.

Зазначені пояснення адвоката ОСОБА_8 підтверджуються клопотанням адвоката від 12 грудня 2016 року про відкладення розгляду провадження за заявою ТОВ «АВ ГРУПП Інвест», у зв`язку з тим, що він бере участь при розгляді господарської справи у господарському суді Запорізької області (а.п.6).

Крім того, з відповідді слідчого суддіна заяву ОСОБА_7 про видачу копії технічного запису судового засідання від 13 грудня 2016 року, наданої представником апелянта в суді першої інстанції, вбачається, що застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження не застосовувалось за відсутністю клопотань сторін.

Враховуючи викладене, апеляційний суд позбавлений можливості розглянути апеляційну скаргу у повному обсязі, оскільки неможливо встановити коли фактично слідчим суддею було розглянуто зазначене провадження, у зв`язку з чим, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду провадження у тому ж суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційну скаргу з доповненням до неї ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 12 грудня 2016 року, якою задоволено клопотання директора ТОВ «АВ ГРУПП Інвест» ОСОБА_10 та скасований арешт майна, скасувати та призначити новий розгляд провадження у тому ж суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4