Номер провадження: 11-сс/785/870/17
Номер справи місцевого суду: 521/7969/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08.06.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_9 в ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Малиновськогорайонного суду м. Одеси від 26.05.2017 року про застосування тимчасового арешту до надходження запиту про його видачу (екстрадицію), -

встановив:
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одесизадоволено клопотання виконувача обов`язків керівника Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_11 за застосований тимчасовий арешт до 24.05.2017 року до надходження запиту про видачу (екстрадицію) від компетентних органів Російської Федерації відносно

ВалієваІльдараКуручбаєвича (ValievIldar), ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Азнакаєво Республіки Татарстан Російської Федерації,громадянина РФ, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживав за адресою: АДРЕСА_2 , на території України не судимого.

З матеріалів провадження вбачається, що компетентними правоохоронними органами Російської Федерації ОСОБА_12 розшукується для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченогоч.2 ст.205.5КК РФ, - участь у діяльності організації, яка відповідно до законодавства Російської Федерації визнана терористичною, за яке може бути призначене покарання у вигляді 20 років позбавлення волі.

Постановою заступника керівника першого відділу по розслідуванню особливо важливих справ СУ СК Росії по Республіці Татарстан від 20.12.2016 ОСОБА_13 притягнуто в якості обвинуваченого за вчинення вищевказаного злочину, однак у зв`язку з переховуванням останнього від слідства він у той же день був оголошений у розшук.

Постановою оперуповноваженого УФСБ Росії по Республіці Татарстан від 23.02.2017 року ОСОБА_12 оголошений у міжнародний розшук.

Постановою Радянського районного суду м. Казані від 17.03.2017 року до ОСОБА_12 застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Ініціатором внесення відомостей щодоміжнародного розшуку ОСОБА_12 до бази даних Інтерполу компетентні органи Російської Федерації.

24.05.2017 року ОСОБА_12 був затриманий співробітниками прикордонної служби ВПС " ІНФОРМАЦІЯ_2 " при оформленні пасажирів авіарейсу ОНY-287 "Одеса-Стамбул". Особу затриманого було встановлено закордонним паспортом громадянина Російської Федерації № НОМЕР_1 , виданим 21.09.2015 року, дійсним до 21.09.2025 року.

26.05.2017 року в.о. керівника Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_11 звернувся до Малиновського районного суду м. Одеси з клопотанням про застосування до ОСОБА_12 тимчасового арешту до надходження від компетентних органів Російської Федерації запиту про його видачу (екстрадицію).

Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 26.05.2017 року клопотання прокурора було задоволене та до ОСОБА_12 був застосований тимчасовий арешт на 40 діб, тобто до 02.07.2017 року. Рішення слідчого судді мотивоване тим, що наданими прокурором матеріалами підтверджується перебування ОСОБА_12 у міжнародному розшуку танаявність ризику можливого ухилення ОСОБА_12 від фактичної видачу (екстрадиції).

На дану ухвалу захисник ОСОБА_12 - адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що вважає ухвалу незаконною, просить її скасувати і постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги захисник вказує, що до ОСОБА_12 не може бути застосована екстрадиція, оскільки він є біженцем та може стати жертвою тортур, які широко застосовуються органами досудового розслідування щодо осіб, підозрюваних та обвинувачених у вчиненні політичних злочинів - "екстримізмі", що підтверджується звітами Міжнародної правозахисної організації "AmnestyInternational".

Захисник вважає, що судом при розгляді клопотання були порушені вимоги ч.4 ст.590 КПК України, згідно з якими рішення про видачу (екстрадицію) особи не може бути прийняте, якщо така особа подала заяву про визнання її біженцем або особою, яка потребує відповідного захисту.

До початку апеляційного розгляду до апеляційного суду від голови правління громадської організації "Правозахисний рух Криму" ОСОБА_14 та голови інформаційного офісу "Хізбут-Тахрір" в Україні ОСОБА_15 надійшли клопотання про взяття ОСОБА_12 на поруки, в яких вищевказані особи зазначають, що ОСОБА_12 є членом їх організацій та просять видати його на поруки.

Заслухавши суддю-доповідача; пояснення захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційної скарги і просили її задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Згідно із ч. 1 ст. 29 Конституції України, ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 Європейської конвенції з прав людини, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: a) законне ув`язнення особи після засудження її компетентним судом; b) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов`язку, встановленого законом; c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення; d) затримання неповнолітнього на підставі законного рішення з метою застосування наглядових заходів виховного характеру або законне затримання неповнолітнього з метою допровадження його до компетентного органу; e) законне затримання осіб для запобігання поширенню інфекційних захворювань, законне затримання психічнохворих, алкоголіків або наркоманів чи бродяг; f) законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації абоекстрадиції.
Відповідно до ст. 16 Європейської конвенції про видачу правопорушників від 13.12.1957, яка ратифікована законом України №43/98-ВР від 16.01.98, у термінових випадках компетентні органи запитуючої сторони можуть звертатися із запитом про тимчасовий арешт розшукуваної особи. Компетентні органи запитуваної сторони вирішують це питання відповідно до свого законодавства. У запиті про тимчасовий арешт повідомляється про існування одного з документів, зазначених у пункті 2 «а» статті 12, і намір надіслати запит про видачу правопорушника. У ньому також зазначається, за яке правопорушення буде запитуватися видача, де і коли таке правопорушення було вчинене, а також, у міру можливості, опис зовнішності розшукуваної особи.
Відповідно до п. 2 «а» ст. 12 вказаної Конвенції, запит супроводжується оригіналом або завіреною копією обвинувального вироку та постанови суду або постанови про негайне затримання чи ордера на арешт або іншого розпорядження, яке має таку ж силу і видане відповідно до процедури, передбаченої законодавством запитуючої сторони.
Згідно із ч. 4 ст. 9 КПК України, у разі якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, застосовуються положення відповідного міжнародного договору України.
Відповідно до ч. 1 ст. 583 КПК України, до затриманої особи, яка вчинила злочин за межами України, застосовується тимчасовий арешт до сорока діб або інший встановлений відповідним міжнародним договором України строк до надходження запиту про її видачу.
Частинами 3-6 вказаної статті передбачено, що прокурор звертається до слідчого судді, у межах територіальної юрисдикції якого здійснено затримання, із клопотанням про застосування тимчасового арешту. До клопотання додаються: 1) протокол затримання особи; 2) документи, що містять дані про вчинення особою злочину на території іноземної держави та обрання щодо неї запобіжного заходу компетентним органом іноземної держави; 3) документи, що підтверджують особу затриманого. Клопотання має бути розглянуто слідчим суддею в найкоротший строк, але не пізніше сімдесяти двох годин із моменту затримання особи. При розгляді клопотання слідчий суддя встановлює особу затриманого, пропонує йому зробити заяву, перевіряє наявність документів, передбачених пунктом 2 частини четвертої цієї статті, вислуховує думку прокурора, інших учасників і виносить ухвалу про: 1) застосування тимчасового арешту; 2) відмову в застосуванні тимчасового арешту, якщо для його обрання немає підстав.
При розгляді клопотання слідчий суддя встановлює особу затриманого, пропонує йому зробити заяву, перевіряє наявність документів, передбачених пунктом 2 частини четвертоїстатті 583 КПК України, вислуховує думку прокурора, інших учасників і виносить ухвалу про застосування тимчасового арешту або відмову в застосуванні тимчасового арешту, якщо для його обрання немає підстав.
З матеріалів судового провадження вбачається, що прокурором при складанні клопотання та слідчим суддею під час його розгляду вищевказані вимоги кримінального процесуального Закону не дотримані.
Апеляційним судом було встановлено, що прокурором при складанні та зверненні з клопотанням не дотримані вимоги п.2 ч.4 ст.583 КПК України, зокрема не долучені належним чином завіренідокументи, що містять дані про вчинення особою злочину на території іноземної держави та обрання щодо неї запобіжного заходу компетентним органом іноземної держави. Крім того, в порушення вимог кримінального процесуального Закону, долучені до клопотання документи не перекладені державною мовою.
Більш того, в долучених до клопотання матеріалах відсутній офіційний документ, який свідчить про перебування ОСОБА_12 в міжнародному розшуку. При цьому посилання прокурора на те, що до клопотання долучена копія червоної картки Інтерполу на англійській мові, апеляційний суд визнає безпідставними, оскільки колегія суддів та учасники судового процесу не є дипломованими перекладачами, а суд не може здійснювати функції перекладача.
Слідчим суддею при розгляді клопотання не надана належна оцінка виконання прокурором вимог п. 3 ч. 4 ст. 583 КПК України, а тому передчасно прийнято рішення щодо задоволення клопотання.

Крім того, з журналу судового засідання вбачається, що слідчий суддя не дотримався вимог ч.6 ст.583 КПК України, а ОСОБА_16 не надано можливість зробити заяву, розгляд клопотання відбувся формально, без дослідження наданих слідчому судді матеріалів.

Вищевикладені порушення свідчать про суттєву неповноту і однобічність розгляду клопотання слідчим суддею, що апеляційний суд визнає безумовною підставою для скасування оскаржуваної ухвали.

Розглядаючи клопотання прокурора про тимчасовий арешт по суті, апеляційний суд виходить з положень ст.ст. 2, 7-12, 22, 23, Розділу ІХ Кримінального процесуального Кодексу України.

Згідно зі ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Статтею 7 КПК України встановлені основні засади кримінального провадження, серед яких основоположними є верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, повага до людської гідності, забезпечення права на свободу та особисту недоторканність.
Відповідно до ст. 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Згідно із ч. 2 ст. 8 КПК України, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Окрім цього, відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Положеннями ст. 5 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, а також практикою Європейського суду з прав людини, передбачено, що обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

Основним завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів усіх без виключення осіб, а також забезпечення застосування до кожного належної правової процедури у всіх сферах правовідносин, які виникають на території України у зв`язку з притягненням цих осіб до кримінальної відповідальності.
Обов`язкове застосування належної правової процедури гарантується національним та міжнародним законодавством також особам, які притягуються до кримінальної відповідальності на території іноземної держави та які в порядку надання міжнародної правової допомоги зазнали заходів державного примусу з боку держави України, в тому числі затримання, тимчасового та екстрадиційного арешту, а також вирішення питання щодо видачі (екстрадиції) особи.
При цьому забезпечення належної правової процедури при встановленні обставин, що є підставами для застосування таких заходів примусу, потребує комплексного підходу, особливо в частині дотримання прав і свобод особи, до якої такі заходи застосовуються, встановлення та надання належної правової оцінки обставинам, які обумовили притягнення такої особи до кримінальної відповідальності, не вдаючись при цьому до дослідження питання про винуватість та перевірки законності процесуальних рішень, прийнятих компетентними органами іноземної держави у справі стосовно особи. При цьому, враховуючи принципи законності, верховенства права та рівності всіх осіб перед законом і судом, дослідженню підлягають не лише формальні підстави для застосування заходів примусу, а й інші обставини, з`ясування яких необхідне для прийняття, законного, обґрунтованого та справедливого рішення по справі.
Апеляційний суд вважає, що в умовах міжнародного співробітництва та активної співпраці правозастосовчих та правоохоронних органів України та іноземних держав формалізм та спрощений підхід до розгляду будь-яких питань в частині обмеження прав і свобод будь-якої особи, в тому числі застосування заходів кримінального примусу, є неприпустимим.

Саме тому апеляційний суд при вирішенні клопотання прокурора по суті керується не лише формальними підставами для застосування тимчасового арешту до ОСОБА_12 , на які посилається прокурор у своєму клопотанні, а й загальними положеннями КПК України та Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, зокрема в частині застосування запобіжних заходів, надання міжнародної правової допомоги іноземним державам та застосування до особи видачі (екстрадиції).

Зі змісту п.10 ч.1 ст.541 КПК України вбачається, що тимчасовий арешт - взяття під варту особи, розшукуваної за вчинення злочину за межами України, на строк, визначений цим Кодексом або міжнародним договором України, до отримання запиту про видачу (екстрадицію).
Аналіз вищевказаної норми свідчить про те, що тимчасовий арешт фактично є аналогом запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тобто найсуворішого із передбачених Главою 18 КПК України запобіжних заходів.
При цьому ч.2 ст.177 встановлені підстави для застосування будь-якого запобіжного заходу. Згідно з положеннями цієї норми, підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.
Приймаючи рішення про задоволення клопотання прокурора про застосування тимчасового арешту, слідчий суддя зробив висновок про те, що до клопотання прокурором надані усі необхідні документи для його задоволення.
Між тим, апеляційний суд не погоджується з вказаним висновком в зв`язку з недотриманням прокурором при зверненні з клопотанням та слідчим суддею при його розгляді положень ст. 583 КПК України при розгляді клопотання прокурора.
В силу вимог ч.4ст. 583 КПК України, до клопотання про тимчасовий арешт додаються:1) протокол затримання особи;2) документи, що містять дані про вчинення особою злочину на території іноземної держави та обрання щодо неї запобіжного заходу компетентним органом іноземної держави;3) документи, що підтверджують особу затриманого.

Проте, разом з клопотанням прокурора слідчому судді не було надано офіційного перекладу документу, який би підтверджував перебування ОСОБА_12 в міжнародному розшуку. Не було надано такого документу і під час апеляційного розгляду. За таких умов, на день апеляційного розгляду, суд позбавлений можливості перевірити наявність факту офіційного перебування особи в міжнародному розшуку.
Вказані обставини свідчать про передчасність рішення слідчого про задоволення клопотанняпро застосування тимчасового арешту відносно ОСОБА_12 , в тому числі і з урахуванням того, останній у встановленому законом порядку звернувся до Головного управління Державної Міграційної служби України в Одеській області з заявою про надання йому статусу біженця та особи, яка потребує додаткового захисту, що не було спростовано прокурором.
З урахуванням встановлених обставин, апеляційний суд позбавлений можливості розглянути питання правомірності застосування тимчасового арешту щодо ОСОБА_12 оскільки в матеріалах, долучених до клопотання відсутні належним чином завірені і оформлені документи про перебування особи в міжнародному розшуку, перекладені на державну мову.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд доходить висновку про відсутність на даний час належних підстав для застосування щодо ОСОБА_12 тимчасового арешту, у зв`язку з чим визнає клопотання прокурора необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню.
В зв`язку з встановленими апеляційним судом порушеннями при зверненні прокурора з клопотанням про тимчасовий арешт ОСОБА_12 , які полягають у ненаданні прокурором належних доказів щодо існування підстав для тимчасового арешту, апеляційний суд не вбачає підстав для обрання іншого запобіжного заходу, про що просить сторона захисту, а також для задоволення клопотань голови правління громадської організації "Правозахисний рух Криму" ОСОБА_14 та голови інформаційного офісу "Хізбут-Тахрір" в Україні ОСОБА_15 про взяття ОСОБА_12 на поруки.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407,409, 419, 422, 532, 583 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_12 - задовольнити частково.

Клопотання голови правління громадської організації "Правозахисний рух Криму" ОСОБА_14 та голови інформаційного офісу "Хізбут-Тахрір" в Україні ОСОБА_15 про взяття ОСОБА_12 на поруки - залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Малиновськогорайонного суду м. Одеси від 26.05.2017 року, якою задоволено клопотання виконувача обов`язки керівника Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_11 про застосування тимчасового арешту до надходження запиту про видачу (екстрадицію) від компетентних органів Російської Федерації щодо ОСОБА_12 ( ОСОБА_17 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Російської Федерації, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання виконувача обов`язки керівника Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_11 про застосування тимчасового арешту до надходження запиту про видачу (екстрадицію) від компетентних органів Російської Федераціїщодо ВалієваІльдараКуручбаєвича (ValievIldar), ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Російської Федерації.

ОСОБА_12 ( ОСОБА_17 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити з-під варти негайно.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4