У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання за участю: прокурора захисника потерпілого ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0000548 за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_6 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 03 червня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 30 серпня 2016 року щодо ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 03 червня 2015 року

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянина України, не судимого,

засуджено за ч. 4 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 127 296 грн матеріальної шкоди та 14 627 грн 60 коп. витрат на проведення експертиз.
Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 30 серпня 2016 року зазначений вирок місцевого суду змінено та ухвалено вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 4 ст.191 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у видіпозбавлення волі на строк 7 років (без застосування додаткового покарання у виді позбавлення права займати відповідні посади чи займатись певною діяльністю). Крім того, ухвалено виключити з мотивувальної частини вироку, з формулювання обвинувачення, посилання на вчинення обвинуваченим привласнення чужого майна в період до 30.01.2012 року і вважати закінченням цього періоду - 24.10.2011 року, а також - висновки суду про вчинення обвинуваченим заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, як спосіб вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, як зайвий, а також посилання на привласнення обвинуваченим отриманих згідно замовлення № 7 від 17.02.2011 року грошові кошти в сумі 556,0 грн; № 25 від 08.04.2011 року - 66 грн; № 51 від 19.05.2011 року - 2 498 грн; № 118 від 26.08.2011 року 1162 грн; № 141 від 19.09.2011 року - 244 грн.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_9 зараховано строк попереднього ув`язнення з 03 червня по 14 вересня 2015 року та з 07 квітня по 30 серпня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком суду, з урахуванням змін, внесених апеляційним судом, ОСОБА_9 визнано винним і засуджено за те, що він, обіймаючи посаду менеджера ПП «Номекс» (згідно наказу №11 від 18.08.2010 року) та будучи наділеним правомочністю по отриманню від клієнтів підприємства грошових коштів (ввірення майна), їх збереженням та доставкою до ПП «Номекс», у період з 18 серпня 2010 року по 24 жовтня 2011 року умисно, з корисливих мотивів привласнив грошові кошти ПП «Номекс» на загальну суму 127 296 грн, чим спричинив вказаному підприємству, його власнику і директору ОСОБА_7 матеріальної шкоди на вказану суму.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Зазначає про безпідставність призначення засудженому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, оскільки відсутні обставини, які його пом`якшують. Також вказує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 , посилаючись на істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_9 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Зазначає, що дії засудженого не правильно кваліфіковано за ч. 4 ст. 191 КК України, оскільки розмір завданої шкоди не є великим. Апеляційний суд, виключивши посилання на вчинення ОСОБА_9 злочину в період до 30.01.2012 року і ухваливши вважати закінченням цього періоду - 24.10.2011 року, вийшов за межі обвинувачення і погіршив становище засудженого, оскільки встановлення цього періоду впливає на кваліфікацію дій останнього.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та зміну вироку місцевого суду. Зазначає, що всупереч положенням п. 2 ч. 1 ст. 408 КПК України, виключивши посилання на вчинення ОСОБА_9 інкримінуємого йому злочину в період до 30.01.2012 року і ухваливши вважати закінченням цього періоду - 24.10.2011 року, суд погіршив становище засудженого, оскільки встановлення цього періоду впливає на кваліфікацію дій останнього. Матеріали провадження не містять документального підтвердження вчинення інкримінуємого ОСОБА_9 злочину у великому розмірі, а тому дії засудженого слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 191 КК України. Ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки апеляційний суд надав відповіді не на всі доводи його апеляційної скарги, а також неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КПК України.
В запереченнях на касаційні скарги потерпілий ОСОБА_7 просить судові рішення щодо ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційні скарги без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав скаргу прокурора та частково підтримав скарги захисників, потерпілого, який заперечував проти задоволення касаційних скарг, захисника ОСОБА_6 , який підтримав скарги захисників та частково підтримав скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що скарги підлягають частковому задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ст. 419 КПК України в своїй ухвалі суд апеляційної інстанції зобов`язаний навести докладні мотиви прийнятого рішення і, якщо апеляція залишається без задоволення, зазначити підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Мотивувальна частина ухвали апеляційного суду має містити аналіз доказів і докладні мотиви прийнятого рішення. При цьому необхідно проаналізувати і співставити з наявними у кримінальному провадженні і додатково поданими матеріалами всі доводи апеляційних скарг і на кожен із них дати вичерпну відповідь. Висновки суду повинні мати посилання на відповідний матеріальний або процесуальний закон. Ухвалу, що не містить вмотивованих висновків на доводи апеляційної скарги з питань про доведеність або недоведеність обвинувачення, кваліфікацію злочину, про міру покарання, не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Суд апеляційної інстанції при розгляді даного провадження не дотримався цих вимог закону.
Так, апеляційний суд, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , усупереч вимогам ст. 419 КПК України належним чином не мотивував своєї ухвали, не навів ґрунтовного аналізу доводів поданої скарги, не співставив наявні у провадженні докази, не надав відповіді на посилання апелянта (який зазначав про безпідставність засудження ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 191 КК України) на невідповідність обвинувального акту в цьому кримінальному провадженні вимогам ст. 291 КПК України, а реєстру матеріалів досудового розслідування - вимогам ст. 109 КПК України. Крім того, захисник посилався на те, що не було встановлено кому саме завдано матеріальної шкоди (ПП «Номакс» чи ФОП ОСОБА_7 ), висновок судово-економічної експертизи № СЕ 013/028 від 17.05.2013р., який покладено в основу обвинувального вироку, є недопустимим доказом (оскільки його було складено з порушенням законодавства та нормативно-правових актів, об`єктом дослідження були не первинні дані документів бухгалтерського обліку, а так звані «замовлення» та зошит, які не визнані речовими доказами).
Усупереч вимогам ст. 419 КПК України апеляційний судвиклав не всі доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 та не навів мотивів, з яких ці та інші доводи визнані необґрунтованими.
Разом із цим залишились взагалі не наведеними доводи, які захисник ОСОБА_8 зазначив у запереченнях на апеляційні скарги прокурора та потерпілого, захисник ОСОБА_6 - у запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, потерпілий ОСОБА_7 - в запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 .
Крім того, згідно з даними висновку зазначеної судово-економічної експертизи від 17.05.2013р. частина замовлень на загальну суму 31 683 грн 82 коп. не мають документального підтвердження передачі коштів замовниками ОСОБА_9 , а тому апеляційний суд дійшов передчасного висновку про їх привласнення засудженим (враховуючи, крім того, відсутність конкретики в показаннях свідка ОСОБА_10 , а саме щодо здійснення ним близько 150 замовлень у ПП «Номекс» на загальну суму близько 100 000 грн, які він передавав безпосередньо ОСОБА_9 без будь-якого офіційного документального оформлення).
За таких обставин ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 30 серпня 2016 року щодо ОСОБА_9 не можна визнати законною та обґрунтованою, оскільки вона постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що у відповідності до вимог ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для її скасування.
При новому апеляційному розгляді слід виконати усі вимоги чинного законодавства, перевірити доводи, на які посилаються учасники процесу, і постановити законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436438 КПК України, п. 6 Розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 30 серпня 2016 року щодо ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

__________________ _________________ ________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3