АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 654/1167/17
Номер провадження №11-кп/791/730/17 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 4 ст.358 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2017 року серпня місяця «07» дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого:ОСОБА_2 ,
Суддів:ОСОБА_3 , ОСОБА_4
При секретарі: ОСОБА_5
З участю прокурора: Обвинуваченого: ОСОБА_6 ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження №0000005 за апеляційною скаргою із змінами прокурора на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від «15» червня 2017 року, щодо:

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Лиса Гора, Первомайського району, Миколаївської області, раніше судимого, якого визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України, і призначено покарання у виді арешту строком шість місяців.

На підставі ст.ст.71,72 КК України, до призначеного покарання, частково приєднано покарання призначено за вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 02.02.2016 року, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

Обрано відносно ОСОБА_7 , до набрання вироку законної сили, запобіжний захід у виді тримання під вартою з 15.06.2017 року.

Застосовано ч.5 ст.72 КК України.

На підставі ст.96-1, ст.96-2 КК України застосовано спеціальну конфіскацію майна.

Стягнуто судові витрати.

Вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.

в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він 22.09.2017 року перебуваючи в приміщенні Голопристанського районного суду Херсонської області, що за адресою: вул. Горького, 19, м. Гола Пристань, Херсонської області, переслідуючи прямий умисел, спрямований на протиправне порушення належного документального посвідчення фактів, протиправно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, умисно, з метою ухилення від відбування призначеного покарання, шляхом подачі до канцелярії зазначеного суду апеляційної скарги від 22.09.2016 року на ухвалу Голопристанського районного суду Херсонської області від 15.09.2016 року разом з якою додав завідомо підробленні повістки ІНФОРМАЦІЯ_2 про його явку (перебування) 12.04.2016 року, 12.07.2016 року та 09.08.2016 року в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_3 , які згідно висновку почеркознавчої експертизи підписані в графі "Відмітка про перебування в райвіськоматі" не військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_8 , а іншою особою, з метою використання як доказ у справі під час розгляду апеляційної скарги на ухвалу Голопристанського районного суду від 15.09.2016 року.

В апеляційній скарзі із змінами прокурор просить резолютивну частину вироку Голопристанського райнного суду Херсонської області від 15.06.2017 року відносно ОСОБА_7 у частині призначеного покарання змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення кримінального процесуального закону.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.4 ст. 358 КК України у виді арешту строком на шість місяців.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за попередняім вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 02.02.2016 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

Виключити з резолютивної частини посилання суду на застосування на підставі ст.ст.96-1,96-2 КК України спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину.

На підставі ст.100 КПК України, речові докази у провадженні, а саме : повістки про виклик до Голопристанського РВК ОСОБА_7 від 12.04.2016 року, 12.07.2016 року, 09.08.2016 року зберігати при матеріалах кримінального провадження.

В решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу із змінами; думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора із змінами; в судових дебатах залишились на попередніх позиціях, останнє слово ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги із змінами, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом першої інстанції, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, не досліджувались.

Будь-яких порушень вимог кримінального процесуального законодавства при дослідженні оцінці наведених у обвинувальному вироку доказів, які б ставили під сумнів правильність висновків щодо винуватості ОСОБА_7 суд не допустив і вірно кваліфікував за ч. 4 ст.358 КК України.

Відповідно до ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадку, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Відповідно до ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Колегія суддів вважає, що зазначені вимоги закону суд першої інстанції належним чином не виконав.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 02.02.2016 року ОСОБА_9 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до трьох років шести місяців, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на один рік шість місяців, а вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 15.06.2017 року останньому призначено покарання за ч.4 ст.358 КК України у виді шести місяців арешту, то часткове складання призначеного покарання сумарно має бути меншим чотирьох років позбавлення волі.
У зв`язку з необхідністю виправлення цієї помилки, яка не тягне за собою погіршення стану обвинуваченого та призначення більш суворого покарання, колегія суддів вважає можливим змінити вирок, а саме: застосувати форму повного , а не часткового складання призначених покарань, відповідно до ч.1 ст.71 КК України.
Згідно ст.96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилучені за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першої статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159-1, частиною першої статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204,209-1 та інші статті цього Кодексу.
Колегія суддів вважає, вищевказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність, суд при ухвалені вироку не дотримався.
Санкція ч.4 ст.358 КК України, передбачає альтернативні види покарання у виді штрафу до 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі строком до двох років.
Крім того, ч.4 ст.358 КК України не зазначено законодавцем у переліку статей Особливої частини КК України, які вказані у ч.1 ст.96-1 КК України до яких застосовується спеціальна конфіскація.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно застосував спеціальну конфіскацію на майно. Яке було предметом злочину, а саме повістки про виклик до Голопристанського РВК ОСОБА_7 від 12.04.2016 року, 12.07.2016 року. 09.08.2016 року, оскільки долю зазначених речових доказів необхідно було вирішити у порядку ст.100 КПК України.
Відповідно до п. 3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що резолютивна частина вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 у частині призначеного покарання підлягає зміні, а саме : відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 02.02.2016 року, визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на чотири роки.
Виключити з резолютивної частини посилання суду на застосування на підставі ст.ст.96-1, 96-2 КК України спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст.404, 405, 408, 409 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И ЛА :
Апеляційну скаргу із змінами прокурора задовольнити.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від «15» червня 2017 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України до покарання у виді шести місяців арешту.
На підставі ст.71 КК України, до покарання призначеного за даним вироком, повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 02.02.2016 року і за сукупністю вироків визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

Виключити з резолютивної частини посилання суду на застосування на підставі ст.ст.96-1,96-2 КК України спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину.

На підставі ст.100 КПК України, речові докази у провадженні, а саме : повістки про виклик до Голопристанського РВК Автенюка Є В від 12.04.2016 року, 12.07.2016 року, 09.08.2016 року зберігати при матеріалах кримінального провадження.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженому, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 07 серпня 2017 року
Ухвала набрала законної сили 07 серпня 2017 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2