АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/560/17 Справа № 703/530/15-к Категорія: ч.3 ст.368 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 серпня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 у кримінальному провадженні на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 12 квітня 20106 року, яким

ОСОБА_9

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,. уродженка м. Городище Черкаської області, мешканка АДРЕСА_1 , громадянка України, з вищою освітою, працююча головою Ротмистівської сільської ради, раніше не судима

визнана винною та засуджена за ч.3 ст.368 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на один рік без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України(в редакції до 14 жовтня 2014 року) звільнено засуджену ОСОБА_9 від відбуття призначеного основного покарання, якщо вона протягом вічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки. У відповідності ст.76 КК України зобов`язано засуджену ОСОБА_9 на період іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої системи, повідомляти про зміну місця проживання та періодично зявлятись в службу для реєстрації.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироку законної сили залишений попередній - особисте зобов`язання.

Арешт накладений на майно ОСОБА_9 , ухвалою слідчого судді від 25грудня 2014 грудня - скасуваний, повернуто їй за належністю гроші в сумі 1479 грн. згідно квитанції.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 544 грн.. 02 коп.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст.100 КПК України,

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку суду, ОСОБА_9 , визнана винною та засуджена за те, що 26 вересня 2014 року об 11 год. 30 хв., знаходячись у своєму службовому кабінеті, розташованому у приміщенні Ротмистрівської сільської ради Смілянського району Черкаської області, за адресою с.Ротмистрівка, вул. Леніна, 18, будучи згідно з рішенням Ротмистрівської сільської ради Смілянського району Черкаської області №12 від 3 листопада 2010 року на посаду голови відповідної сільської ради, із присвоєнням 8 рангу та 4 категорії і особи місцевого самоврядування, відповідно до Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" № 280/97-ВР від 21.05.1997 року та посадової інструкції сільського голови, будучи наділеною повноваженнями, щодо забезпечення здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади; підписання рішень ради та виконавчого комітету; здійснення керівництва апаратом ради та її виконаавчим комітетом; скликання сесій ради, внесення пропозицій та формування порядку денного сесії ради і головування на пленарних засіданнях ради; укладати від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори, відповідно до законодавства, використовуючи надану їй владу та службове становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел на одержання неправомірної вигоди від представника ФОП ОСОБА_10 , ОСОБА_11 за її сприяння у позитивному вирішенні питання щодо надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами ФОП ОСОБА_10 в адміністративних межах Ротмистрівської сільської ради, згідно з попередніми домовленостями з ОСОБА_11 одержала від нього неправомірну вигоду у розмірі 5 000 гривен за сприяння у позитивному вирішенні вищевказаного питання.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, в своїх апеляційних скаргах:

- прокурор, просить вирок Смілянського міськрайонного суду від 12.04.2016 стосовно ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 368 КК України - скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Постановити вирок, яким засудити ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 368 КК України до позбавлення волі строком на 6 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки, з конфіскацією майна, з позбавленням 13 рангу державного службовця на підставі ст. 54 КК України. При призначенні покарання ОСОБА_9 зі звільненням від його відбування з випробуванням, Смілянський міськрайонний суд Черкаської області прийшов до хибного переконання, що такий його розмір буде необхідним та цілком достатнім для виправлення винуватої і попередження вчинення нею нових злочинів. судом безпідставно визнано пом`якшуючими відповідальність обставинами позитивні характеристики, високу довіру до ОСОБА_9 з боку територіальної громади при повторному обранні на посаду сільського голови, стабільність соціальних зв`язків, оскільки наведені судом обставини належно не досліджено, а ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченою злочину не враховано в повній мірі.

- захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 , просить Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 12.04.2016 відносно ОСОБА_9 обвинуваченої за ч. 3 ст. 368 КК України - скасувати з підстав неповноти судового розгляду, невідповідністю висновків гуду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Повторно дослідити докази: зокрема: допитати свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , проживаючих за адресою: АДРЕСА_2 , а також свідка ОСОБА_14 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_3 ; дослідити копію повідомлення про підозру громадянці ОСОБА_14 від І6.04.2016 у кримінальному провадженні № 0000098 від 24.03.2016 за ч. 3 ст. 368 КК України. Закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_9 . Вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають дійсним фактичним обставинам справи. Обвинувальний вирок ґрунтується на припущеннях та протиріччях, безспірних же доказів винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення не встановлено. Так, обвинувачена ОСОБА_9 як під час досудового розслідування, так і під час розгляду справи в судовому засіданні свою вину в інкримінованому їй кримінальному правопорушенні за ч. 3 ст. 368 КК України не визнала, не погодилась з кваліфікацією вчиненого нею діяння. Весь цей час вона керувалася виключно інтересами сільської громади та переслідувала єдину мету - створення умов для діяльності на території села суб`єкта господарської діяльності з метою отримання від такої діяльності податкових надходжень до місцевого бюджету. Показання ОСОБА_9 про дійсні обставини інкримінованого їй діяння, відсутності умислу на одержання неправомірної вигоди від громадянина ОСОБА_11 були незмінними та послідовними протягом всього досудового розслідування та судового розгляду. Судом першої інстанції не було надано належної оцінки показанням обвинуваченої ОСОБА_9 , натомість обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_9 в одержанні неправомірної вигоди суд першої інстанції у своєму обвинувальному вироку в першу чергу посилається на показання свідка ОСОБА_11 , як на належний та допустимий доказ. Показання свідка ОСОБА_11 підлягають критичній оцінці та визнанню їх сумнівним та недостовірним доказом з підстав того, що вони суперечать іншим дослідженим доказам, а також непослідовними та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи. Зміст розмов з наявних аудіо-, відео записів прямо вказує на правокативність дій заявника ОСОБА_11 , який умисно, без дійсного наміру встановлення рекламної продукції, тобто вчинення господарської операції, за вказівкою працівників правоохоронних органів, протягом значного часу вдаючи видимість своєї зацікавленості у розміщенні рекламної продукції, створив обставини, за яких спромігся передати сільському голові ОСОБА_9 нібито неправомірну вигоду. Неправдивість показань свідка ОСОБА_11 в повному обсязі підтверджується показаннями свідка ОСОБА_10 , від мені та в інтересах нібито якої діяв ОСОБА_11 , яка під час допиту в судовому засіданні показала, що під тиском та на вимогу ОСОБА_15 вона була змушена зареєструватись, як фізична особа підприємець.Факт того, що ФОП ОСОБА_10 в період з 16.04.2014 будь - яку підприємницьку діяльність не проводила, документи податкової звітності не подавала, підтверджується відомостями, наданими за запитом суду. Не можуть слугувати беззаперечним доказом у даному кримінальному провадженні показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , на які посилається суд, оскільки вони були лише понятими під час проведення слідчої дії для огляду місця події. Таким чином не мстять жодного доказового матеріалу щодо причетності обвинуваченої ОСОБА_9 до вчинення інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України - одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь - якої дії з використанням наданої їй влади службового становища. У зв`язку з цим, показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 не можуть бути взяті судом як належні та об`єктивні докази вини ОСОБА_9 та не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.. При цьому, зазначає, що працівники органу внутрішніх справ за допомогою громадянина ОСОБА_11 , який діяв за їхніми вказівками, схилили ОСОБА_9 до вчинення дій, які в іншому випадку не були б нею вчинені. Як встановлено безпосередньо під час судового розгляду та підтверджено належними і допустимими доказами, ФОП ОСОБА_10 . Фактично не мала наміру та реально не здійснювала будь - якої господарської діяльності, і зокрема на території Ротмистрівської сілької ради. Вона ж в установленому Законом порядку нікого, в тому числі ні громадянина ОСОБА_11 , не уповноважувала на ведення господарської діяльності від свого імені. Окрім цього, звертає увагу суду на факт того, що дослідженні безпосередньо у судовому засіданні докази вказують на невідповідність вимогам закону обвинувального акту стосовно ОСОБА_9 , а саме порушення вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України. Так, у п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України чітко і однозначно вказано, що обвинувальний акт, крім іншого, має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими. Зазначена норма закону сформульована імперативно і не передбачає можливості відступу від її виконання. В обвинувальному акті щодо ОСОБА_9 фактичні обставини справи викладені не конкретно та суперечливо, зокрема, твердження про те, що ОСОБА_9 одержала неправомірну вигоду від громадянина ОСОБА_11 , який по довіреності представляв інтереси фізичної особи підприємця ОСОБА_10 , за сприяння у позитивному вирішенні питання щодо надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами ФОП ОСОБА_10 в адміністративних межах Ротмистрівської сільської ради.

В доповненні до апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_9 вказує на невідповідність обвинувального акту вимогам ст.291 КПК України, про те, що негласні слідчі дії проведенні в порушення вимог КПК України, а тому не можуть бути визнані належними доказами по справі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 та підтримав свою апеляційну скаргу, пояснення ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та доповнення до неї, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг з доповненням, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону судом виконані.

Дії ОСОБА_9 , кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України вірно.

Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні нею злочину, передбаченого за ч.3 ст.368 КК України при обставинах, наведених у вироку, відповідає матеріалам справи і ґрунтується на доказах, які судом досліджені повно, всебічно і об`єктивно, яким суд дав належну правову оцінку.

Як свідчать матеріали кримінальної провадження і дані журналу судового засідання, органом досудового розслідування й судом 1 інстанції досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, а тому посилання в апеляційній скарзі захисника, який діє в інтересах ОСОБА_9 про те, що обвинувальний вирок грунтується на припущеннях та протиріччях, безспірних доказів винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення не встановлено не грунтуються на матеріалах справи.

Колегія суддів вважає, що немає підстав вважати, що викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Провівши у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_9 за клопотанням учасників кримінального провадження часткове дослідження доказів, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції законне та обгрунтоване.

Відповідно до рішення Ротмистрівської сільської ради Смілянського району Черкаської області №12 від 3 листопада 2010 року, ОСОБА_9 була обрана на посаду голови відповідної сільської ради, із присвоєнням 8 рангу та 4 категорії і особи місцевого самоврядування, відповідно до Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" № 280/97-ВР від 21.05.1997 року

Так, ОСОБА_9 , відповідно до посадової інструкції сільського голови, будучи наділеною повноваженнями, щодо забезпечення здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади; підписання рішень ради та виконавчого комітету; здійснення керівництва апаратом ради та її виконаачим комітетом; скликання сесій ради, внесення пропозицій та формування порядку денного сесії ради і головування на пленарних засіданнях ради; укладати від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори.

Відповідно до примітки 2 ст.368 КК України, службовими особами, які займають відповідальне становище, є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364, посади яких згідно зі статтею 25 Закону України "Про державну службу" віднесені до третьої, четвертої, п`ятої та шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі, керівники; заступники керівників органів державної влади та управління, місцевого самоврядування, іх структурних підрозділів та одиниць. Службовими особами, які займають особливо відповідальне становище, є особи, зазначені в частині 1 статті 9 Закону України "Про державну службу", та особи, посади яких згідно із статтею 25 цього Закону віднесені до першої та другої категорій.

Отже, з вище наведеного вбачається, що з описання посади та посадових обов`язків, якими наділена ОСОБА_9 та зі змісту ст.368 КК України вбачається, що остання займала відповідальне становище, а тому не вказання в фабулі обвинувачення визнаного судом доведеним даної обставини, не є підставою скасування вироку суду першої інстанції відносно ОСОБА_9 .

Крім того, при апеляційному розгляді за клопотанням сторони кримінального провадження також досліджувались докази посади ОСОБА_9 , а саме трудова книжка та рішення Ротмистрівської сільської виборчої комісії (т.1 а.к.п.116,117), які підтверджують, що ОСОБА_9 вчинила даний злочин будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Доводи захисника про невірну кваліфікацію дій ОСОБА_9 , яка весь цей час керувалася виключно інтересами сільської громади та переслідувала єдину мету - створення умов для діяльності на території села суб`єкта господарської діяльності з метою отримання від такої діяльності податкових надходжень до місцевого бюджету є безпідставними, які спростовуються наступними доказами.

Показами свідка ОСОБА_11 , який пояснив, що він тривалий час працював на фірмі в м.Черкаси, яка займається встановленням вікон, вказана фірма була оформлена на ОСОБА_15 та станом на 2014 рік фірма працювала по документам ФОП ОСОБА_10 , яка раніше як і він була лише торговим представником. Він мав довіреність від ОСОБА_10 та на підставі вказаної довіреності укладав договори про встановлення вікон, їздив на місця, виконував заміри і т.п. ОСОБА_10 зазвичай була в офісі або виконувала роботу по місту. Навесні 2014 року постало питання про необхідність ш рекламного щита десь в сусідніх з Черкасами районах, щоб збільшити кількість їн поїхав по навколишнім селам, що розташовані на трасі, та зупинився на с. Ротмистрівка. В спілкуванні з головою сільської ради, вона не заперечувала проти встановлення щита, що це не безкоштовно, та крім офіційних платежів йому треба буде сплатити їй особисто 5000 грн. Він ще кілька раз приїздив до неї, але кожного разу йому казали про якісь нові порядки, та він зрозумів, що без грошей ніхто нічого робить не буде. Ця обставина його обурила, він розповів про ці обставини на офісі, і ОСОБА_15 порадив звернутись до правоохоронних органів, що він і зробив у липні 2014 року. Після написання заяви, він добровільно погодився приймати участь у негласних слідчих діях, та в подальшому його спілкування з ОСОБА_9 під контролем працівників правоохоронних органів. 11 липня 2014 року він офіційно надав ОСОБА_9 заяву від імені ФОП ОСОБА_10 і сказав, що при отриманні дозволу на встановлення реклами сплатить гроші. ОСОБА_9 зареєструвала заяву, та повідомила, що питання буде вирішено позитивно. Після прийняття якогось рішення сільською радою, він неодноразово звертався до ОСОБА_9 , але спочатку не зрозуміло було в якому місці можна встановити щит, ті місця, які він обирав спочатку було можливо використовувати, потім з`явились якісь перешкоди. Кожного разу ОСОБА_9 говорила про необхідність надати різні пакети документів, вона відсилала його в різні установи за якимись погодженнями, але там йому казали, що для надання відповідних погоджень необхідні документи відповідного зразку, які повинні дати у сільській раді. 26 вересня 2014 року, у своєму службовому кабінеті ОСОБА_9 видала йому дозвіл на розміщення зовнішньої реклами, а він, згідно попередньої домовленості, передав їй 5000 гривень. Кошти, які він передав ОСОБА_9 його особисті, він передав їх працівникам правоохоронних органів, а вони нанесли на них спеціальну речовину, відксерили та офіційно вручили йому. Також на ньому була спеціальна апаратура, яка все фіксувала. На участь у всіх цих діях він надавав письмову згоду, та йому роз`яснювали його права та обов`язки.

Покази свідка ОСОБА_11 узгоджуються з показами свідка ОСОБА_18 яка працює секретарем Ротмистівської сільської ради, про те, що наприкінці весни 2014 року вона давала номер мобільного телефону ОСОБА_9 . ОСОБА_11 , який тоді прийшов до сільської ради та повідомив, що має намір встановити в селі рекламний щит. В липні 2014 року він надав до сільради офіційну заяву від приватного підприємця про надання дозволу на встановлення рекламного щита. Раніше таких дозволів сільська рада не видавала, тому вони спочатку зібрались щоб затвердити правила надання дозволу на встановлення рекламних щитів. Під час розгляду даного питання завідуюча дитячого садку одразу поставила питання чи не бажає приватний підприємець відремонтувати вікна у дитячому саду, на що ОСОБА_9 відповіла, що це не виключено. Після того ОСОБА_11 неодноразово приходив до ОСОБА_9 та про що вони спілкувались їй не відомо. Будь-якого відношення до коштів сільської ради вона не має, для роботи з грошима у них є касир та бухгалтер.

Показами свідка ОСОБА_19 , яка працює бухгалтером Ротмистрівської сільської ради, яка має спеціальний рахунок для внесення благодійних внесків. Також повідомила, що на балансі сільської ради є дитячий садочок, який дійсно потребує ремонту вікон, проте коштів на такий ремонт завжди не вистачало. Про те, щоб хтось виявив бажання пожертвувати кошти на ремонт вікон у дитячому садочку, їй нічого не відомо. 26 вересня 2014 року її на роботі не було, але в той день була касир ОСОБА_20 , та до каси ніхто ніяких грошей не заносив;

Дані покази свідка ОСОБА_19 узгоджуються з показами свідка начальника головного управління Держказначейства у Черкаській області ОСОБА_21 , яка пояснила про те, що Ротмистівська сільська рада може отримувати благодійну допомогу, проте для таких цілей в раді працює касир, яка повинна провести всі касові операції, видати особі, що внесла кошти касовий ордер, та здати кошти в банк на відповідний рахунок. Просте надання готівки в якості надання доброчинної допомоги, суперечить вимогам чинного законодавства.

Показами свідка ОСОБА_22 , яка працює діловодом Ротмистрівської сільської ради, поянила, що всі друковані документи виготовляє саме вона. ОСОБА_11 вона не знає, також їй не відомо, щоб він пропонував якусь благодійну допомогу селу. 26 вересня 2014 року була на робочому місці, та була присутня під час обшуку в кабінеті ОСОБА_9 . Коли працівники міліції винайшли в сесійній залі заховані гроші, то вони світились при спеціальному освітленні. ОСОБА_9 тоді казала, що їй не відомо що то за гроші, та звідки вони там взялись.

Згідно показів свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 вони 26 вересня 2014 року були присутні під час проведення слідчих дій. Зокрема бачили як в кімнаті УМВС грошові кошти спочатку оприскували спеціальною речовиною, а потім вручили їх ОСОБА_11 . Перед тим як вручати зняли копії грошей, на яких вони розписались. Коли ОСОБА_11 вийшов з приміщення сільської ради, вони разом з працівниками міліції зайшли до кабінету сільської голови. Там було проведено огляд, та в результаті, у сесійній залі винайдено грошові кошти, які світились при направленні на них спеціальної лампи. ОСОБА_9 під час огляду весь час терла руки, за що їй неодноразово робили зауваження, а коли гроші знайшли, то вона сказала, що то не її, а їй підкинули.

Показами завідуючого дитячого садочка в с.Ротмистрівка ОСОБА_23 , допитаної в якості свідка, яка поянила, що в садочку є досить серйозна проблема з вікнами, проте ніякої допомоги на їх заміну ніхто не надавав. Зазвичай благодійну допомогу надають послугами, або товарами, також є спеціальний рахунок, але вона не пам`ятає, щоб хтось перераховував туди кошти. Коли на засіданні сільради вирішувалось питання про затвердження правил надання дозволу на встановлення рекламного щита в межах села, то вона як депутат також приймала у цьому участь. Того дня у голови сільської ради питали, чи не зможе відповідний приватний підприємець надати допомогу по встановленню вікон у садочку, на що вона відповіла, що якщо він буде працювати в селі, то може і допомогу надасть. Також на тій сесії обговорювалось питання про місце, де стоятиме щит, але самого дозволу тоді не надавали.

Показаннями свідка ОСОБА_24 , яка працює землевпорядником в Ротмистрівській сільській раді, пояснила, що в травні 2014 року ОСОБА_9 викликала її та повідомила, що ОСОБА_11 хоче встановити рекламний щит на території села, та потім ще декілька раз вона мала з ним зустрічі для визначення порядку та місця встановлення такої реклами. А в липні 2014 року ОСОБА_9 у зв`язку з вказаним зверненням поставила на розгляд, а сільська рада розглянула та затвердила правила надання дозволу на встановлення реклами;

Крім того, вина ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України підтверджується зібраними по справі доказами та досліджені судом, а саме:

- показами свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 та ОСОБА_30 , які є депутатами депутатами Ротмистрівської сільської ради, які були присутні на засіданні ради 14 липня 2014 року, коли затверджувалися правила надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами. Дане питання на сесію винесла ОСОБА_9 у зв`язку зі зверненням до сільської ради ОСОБА_11 . Він сам на засіданні не був присутній. Вони обговорювали питання про місце встановлення його реклами, та ОСОБА_23 питала чи зможе він відремонтувати вікна у садочку, на що ОСОБА_9 повідомила, що можливо. Питання про безпосереднє надання дозволу на розміщення реклами вони того дня не розглядали;

- даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 7 липня 2014 року, відповідно до якого ОСОБА_11 звернувся до СДСБЕЗ Соснівського РВ УМВС України в Черкаській області із заявою, в якій повідомив, що звернувшись у травні 2014 року до голови Ротмистрівської сільської ради Смілянського району ОСОБА_9 за вирішенням питання щодо надання дозволу на встановлення зовнішньої реклами. Під час спілкування з нею зрозумів, що вона навмисно затягує вирішення вказаного питання, бо хоче отримати кошти за сприяння у його вирішенні(т.1 а.с. 98-100);

- даними витягу з рішення Ротмистрівської сільської ради від 3 листопада 2010 року №12, відповідно до якого ОСОБА_9 визнано такою, що обрана на посаду голови відповідної сільської ради, та копії трудової книжки ОСОБА_9 з відповідним записом, з яких вбачається, що на момент вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_9 як голові сільської ради було присвоєно 8 ранг та 4 категорію посадової особи місцевого самоврядування, тобто відповідно до п.2 примітки до ст. 368 КК України, була службовою особою, яка займає відповідальне становище (т.1 а.с.115-117);

- даними витягу з кримінального провадження, та постанови про призначення групи прокурорів, з яких вбачається, що 7 липня 2014 року відповідні відомості було внесено до ЄРДР, а 8 липня 2014 року відповідно призначено групу прокурорів для здійснення процесуального контролю, із чого вбачається, що всі слідчі дії вчинялись в межах кримінального провадження та уповноваженими на те особами (т.1 а.с. 96-97);

- даними постанов прокурора про проведення негласних слідчих дій - контролю за вчиненням злочину від 10 липня та 17 вересня 2014 року, з яких вбачається, що проведені у кримінальному провадженні негласні слідчі дії - контроль за вчиненням злочину, були здійснені із дотриманням норм КПК України, щодо процедури їх проведення (т.2 а.с. 4-7);

- даними копії журналу реєстрації заяв громадян по Ротмистрівській сільській раді Смілянського району Черкаської області, з якої вбачається, що 11 липня 2014 року в журналі було зареєстровано заяву ОСОБА_10 щодо оформлення земельної ділянки, яку вирішено розглянути на сесії сільської ради.(т.2 а.с.1-3);

- даними протоколу проведення спеціального слідчого експерименту від 26 вересня 2014 року, з якого вбачається, що 26 вересня 2014 року ОСОБА_31 надав працівникам СДСБЕЗ власні кошти в сумі 5000 грн., десять купюр по 500 грн., які в присутності понятих були описані, з них зроблено копії, та вони були оброблені спеціальною речовиною, після чого продемонстровано їх люменісценцію у променях ультрафіолету, зразок речовини упакували в окремий пакет. Помічені відповідним чином кошти були вручені ОСОБА_11 для подальшого використання при проведенні негласної слідчої дії щодо ОСОБА_9 (т.1 а.с.123-127);

- даними протоколу огляду місця події від 26 вересня 2014 року, відповідно до якого в присутності понятих, за письмовою згодою ОСОБА_9 оглянуто службовий кабінет ОСОБА_9 та сесійну залу, що знаходяться на другому поверсі в приміщенні Ротмистрівської сільської ради за адресою вул. Леніна, 18, де серед іншого виявлено та вилучено заяву про надання дозволу на встановлення зовнішньої реклами; грошові кошти в сумі 5000 грн., десять купюр по 500 грн., що були заховані в тумбі сесійної зали, номери та серії яких збігаються з тими, що були вручені ОСОБА_11 ; на марлевих тампонах вилучені змиви з рук ОСОБА_9 та змиви з вилучених грошових купюр (т.1 а.с.103-111);

- даними переглянутого судом відеозапису фіксації огляду місця подій від 26 вересня 2014 року, на якому зафіксовано події, зміст яких відображений у зазначеному вище протоколі(т.1 а.с.112);

- даними висновку експерта № 2/1577 від 31 жовтня 2014 року, яким встановлено, що на тампонах, якими проводили змиви з рук ОСОБА_9 , а також на десяти купюрах номіналом по 500 грн. що вилучені під час огляду місця події 26 вересня 2014 року, виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люменісценцію жовтого кольору, та має спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, яка надана на експертизу в якості порівняльного зразка (т.1 а.с. 130-136);

- даними висновку експерта № 1/1201 від 10 грудня 2014 року, яким встановлено, що надані на дослідження десять купюр по 500 грн. кожна виготовлені підприємством, яке здійснює виготовлення таких купюр для Національного Банку України (т.1 а.с. 137-141);

- даними виданої на ім`я ОСОБА_11 довідки з державної статистичної звітності про наявність земель та розподіл їх за власниками земель, землекористувачами, угіддями, із викопіюванням планів меж землекористувань в адмінмежах Ротмистрівської сільської ради, що підтверджує факт підшукування ОСОБА_11 відповідної земельної ділянки для встановлення на ній елементу зовнішньої реклами (т.1 а.с.122);

- даними протоколу № 3977т про результати проведення негласних слідчих дій, аудіо-відео контролю відносно ОСОБА_9 , а також стенограми №3979т до нього, згідно яких відео контроль здійснювався в період часу з 10 год. 39 хв. до 11 год. 09 хв. 26 серпня 2014 року. З яких вбачається, що ОСОБА_11 в приміщенні Ротмистрівської сільської ради спілкувався з ОСОБА_9 , при цьому зауважив, що вирішення питання досить сильно затягнулось, а та земельна ділянка, яку йому запропонували належить лікарні, тому не підходить. Обговорюють тонкощі документального оформлення отримання відповідного дозволу, та наприкінці розмови ОСОБА_11 каже що готує 5000 грн., «як говорили» на що ОСОБА_9 погоджувально киває головою. Жодних заперечень щодо сказанного ОСОБА_11 не висловлює, та повідомляє, що зробить все необхідне (т.1 а.с 144-154);

- даними переглянутого судом відеозапису подій що мали місце 26 серпня 2014 року за участю ОСОБА_11 та ОСОБА_9 отриманих в результаті проведення негласних слідчих дій, на якому зафіксовано події, зміст яких відображений у зазначеному вище протоколі і стенограмі до нього, та з якого вбачається, що ОСОБА_9 надала попередню згоду на отримання від ОСОБА_11 неправомірної вигоди в сумі 5000 грн. (карта пам`яті "MSDHC" 8Gb ін. №0465);

- даними протоколу №3980т про результати контролю за вчиненням злочину, з якого вбачається, що при спілкуванні ОСОБА_11 з ОСОБА_9 26 серпня 2014 року вони визначились з точним місцем встановлення біг-борду та домовились про передачу ОСОБА_9 неправомірної вигоди в сумі 5000 грн. за сприяння у вирішенні питання з отримання відповідного дозволу (т.1 а.с. 179);

- даними протоколу № 3981т про результати проведення негласних слідчих дій, аудіо-відео контролю відносно ОСОБА_9 , а також двох стенограми №3983т та №3984т до нього, згідно яких відео контроль здійснювався в період часу з 11 год. 46 хв. до 11 год. 57 хв. та з 13 год. 35 хв. до 13 год. 50 хв. 22 вересня 2014 року. З яких вбачається, що ОСОБА_11 в приміщенні Ротмистрівської сільської ради спілкувався з ОСОБА_9 , погоджують порядок встановлення зовнішньої реклами, по процедурі визначений для встановлення малих архітектурних форм, яка не потребує оформлення оренди земельної ділянки, та точно визначаються із місцем його розташування. ОСОБА_9 повідомляє ОСОБА_11 , що телефонувала до представників декількох організацій, з якими треба погодити дозвіл, та вони усно не заперечували, крім того в кінці розмови зауважила, що без неї він нічого не зробить (т.1 а.с. 155-168);

- даними переглянутого судом відеозапису подій що мали місце 22 вересня 2014 року за участю ОСОБА_11 та ОСОБА_9 отриманих в результаті проведення негласних слідчих дій, на якому зафіксовано події, зміст яких відображений у зазначеному вище протоколі і стенограмах до нього, крім подій, про які вказано у тексті другої стенограми, коли ОСОБА_11 та ОСОБА_9 спілкуються в холі біля кабінету, та з тексту стенограми вбачається, що ОСОБА_11 погоджує термін сплати неправомірної вигоди, проте відеофайл некоректно відображає даний момент, та якість звуку не дозволяє категорично стверджувати про будь-який зміст розмови (карта пам`яті "MSDHC" 4Gb ін. №0482);

- даними протоколу № 3985т про результати проведення негласних слідчих дій, аудіо-відео контролю відносно ОСОБА_9 , а також стенограми №3988т до нього, згідно яких відео контроль здійснювався в період часу з 11 год. 27 хв. до 11 год. 34 хв. 26 вересня 2014 року. З яких вбачається, що ОСОБА_11 в приміщенні Ротмистрівської сільської ради спілкувався з ОСОБА_9 , яка заповнила бланк дозволу на встановлення зовнішньої реклами, поставила на ньому свій підпис та гербову печатку сільської ради, після чого видала вказаний документ ОСОБА_11 , а він, в свою чергу, передав їй, попередньо перерахувавши п`ять тисяч гривен, зі словами як домовлялись, на що ОСОБА_9 не стала заперечувати та сказала : «дякую». Вже отримавши кошти, ОСОБА_9 з посмішкою почала говорити що це буде на дитячий садок (т.1 а.с 169-178);

- даними переглянутого судом відеозапису подій що мали місце 26 вересня 2014 року за участю ОСОБА_11 та ОСОБА_9 отриманих в результаті проведення негласних слідчих дій, на якому зафіксовано події, зміст яких відображений у зазначеному вище протоколі і стенограмі до нього, та з якого вбачається, що ОСОБА_9 отримала від ОСОБА_11 гроші в сумі 5000 грн. (карта пам`яті "MSDHC" 4Gb ін. №00487);

- даними протоколу №3989т про результати контролю за вчиненням злочину, в якому зафіксовано наслідки зустрічей ОСОБА_11 з ОСОБА_9 та 26 вересня 2014 року (т.1 а.с. 185);

- даними протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж ОСОБА_9 від 14 жовтня 2014 року, та стенограми аудіо запису від 22 вересня 2014 року, з яких вбачається що ОСОБА_9 телефонувала за різними номерами, та з`ясовувала, чи є перешкоди у встановленні біг-борду на обумовленій з ОСОБА_11 земельній ділянці (т.1 а.с.181-185);

- даними прослуханого в судовому засіданні аудиозапису телефонних розмов ОСОБА_9 отриманих в результаті проведення негласних слідчих дій, на якому зафіксовано розмови, зміст яких відображений у зазначеній вище стенограмі та повністю відповідає їй (оптичний диск 4,7Gb ін.№ 0483);

- даними копій довідки про роботу сільської ради в міжсесійний період; протоколу №24 сесії сільської ради шостого скликання від 14 липня 2014 року; порядку денного відповідної сесії; рішення №24-3/VI від 14 липня 2014 року прийняте на відповідній сесії; правил розміщення зовнішньої реклами з додатками, - з яких вбачається, що на сесії сільської ради, що відбулась 14 липня 2014 року, за ініціативи ОСОБА_9 обговорювалось питання про затвердження правил розміщення зовнішньої реклами, та серед інших питань що були вирішені, були затверджені відповідні правила, разом із зразками документів, що необхідно подавати для отримання такого дозволу, проте питання щодо надання дозволу на сесії не вирішувалось. (т.1 а.с.195 - 249).

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про те, що показання свідка ОСОБА_11 підлягають критичній оцінці та визнанню їх сумнівним та недостовірним доказом, неправдивість яких в повному обсязі підтверджується показаннями свідка ОСОБА_10 , від мені та в інтересах нібито якої діяв ОСОБА_11 не знайшло своє підтвердження при розгляді кримінального провадженя.

Так, відповідно до показів свідка ОСОБА_12 , який є чоловіком ОСОБА_10 про те, що він разом із дружиною працювали на фірмі, яка займається виготовленням пластикових вікон. Головним на цій фірмі був ОСОБА_32 . Йому відомо, що за вказівкою ОСОБА_33 , його дружина ОСОБА_10 поїхала в м.Павлоград Дніпропетровської області та зареєструвала там на своє ім`я ФОП, після чого їх фірма працювала по цим документам. Також на фірмі працював і ОСОБА_11 , який укладав договори з клієнтами, та здійснював заміри на місцях. Якось на офісі, у розмові ОСОБА_11 повідомив, що керівництво фірми його направило в Смілянський район щоб встановити десь там «бігборд» із рекламою фірми для збільшення кількості клієнтів. Але сільський голова у розмові натякнула на хабар, тому вони вирішили звернутись до правоохоронних органів.

Вказані покази свідка ОСОБА_12 узгоджуються з показами свідка ОСОБА_34 що він працює у фірмі, яка встановлює металопластикові вікна. У 2013 - 2014 році на фірмі серед інших працювали ОСОБА_10 , яка була оформлена як ФОП, її цивільний чоловік ОСОБА_12 та ОСОБА_11 . Останній працював працював з ОСОБА_10 та мав від неї довіреність, він їздив по районам та розвивав бізнес. Влітку 2014 року ОСОБА_11 сказав, що в одному з сіл, де їх фірма мала намір встановити «рекламний бігборд», голова сільради натякає на хабар. Ще задовго до того, займаючись спортом він познайомився з працівниками правоохоронних органів, тому порадив ОСОБА_11 звернутись до них, що той і зробив.

Покази вказаних свідків узгоджуються з даними копії витягу з державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців (ФОП), та довіреності виданої 1 травня 2014 року строком на один рік, з яких вбачається, що ОСОБА_11 діяв в інтересах та від імені ФОП ОСОБА_10 , яка на той час була належним чином зареєстрована як підприємець, що займається діяльністю посередників у торгівлі деревиною, будівельними матеріалами та санітарно-технічними виробами (т.1 а.с. 101, 102).

Крім того, відповідно до заяви від імені ОСОБА_10 на надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами, яка була вилучена під час огляду місця події 26 вересня 2014 року, з тексту якої вбачається, що до відповідної заяви повинні бути долучені фотокартка місця з розташуванням комп`ютерного макету запланованого рекламного засобу, але фактично цього зроблено не було (т.1 а.с. 113-114).

Колегія суддів приходить до висновку, що доводи захисника обвинуваченої ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_10 підприємницьку діяльність не проводила є безпідставними та необґрунтованими, які спростовуються вище наведеними доказами. У колегії суддів не має сумніві щодо їх належності та допустимості.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження на сесії сільської ради шостого скликання від 14 липня 2014 року за ініціативи ОСОБА_9 обговорювалось питання про затвердження правил розміщення зовнішньої реклами, але питання щодо надання дозволу на сесії не вирішувалось, що підтверджується даними копій довідки про роботу сільської ради в міжсесійний період, даними протоколу №24 сесії сільської ради шостого скликання від 14 липня 2014 року та показами свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 та ОСОБА_30 , які є депутатами депутатами Ротмистрівської сільської ради та були присутні на засіданні ради 14 липня 2014 року. Проте, не зважаючи на те, що дозволу а встановлення рекламного щита (бікпорду) на сесії вирішено не було, ОСОБА_9 , в приміщенні Ротмистрівської сільської ради заповнила бланк дозволу на встановлення зовнішньої реклами, поставила на ньому свій підпис та гербову печатку сільської ради, після чого видала вказаний документ ОСОБА_11 , а він, в свою чергу, передав їй, попередньо перерахувавши п`ять тисяч гривен на що не стала заперечувати.

Доводи захисника обвинуваченої ОСОБА_9 про те, що отримані кошти від ОСОБА_11 в сумі 5000 гривень вона взяла в якості благодійної допомоги щоб зробити вікна в дитячому садочку про що повідомила ОСОБА_11 колегія суддів оцінює критично.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що на балансі сільської ради є дитячий садок, який потребує ремонту вікон. Проте, для перерахування коштів на благодійні внески мається спеціальний рахунок, на якій ніякої допомоги не надходило, що свідчить про відсутність бажання ОСОБА_9 передавати відповідні гроші на доброчинний рахунок дитячого садочку.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_9 про невідповідність обвинувального акту вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України є безпідставними.

В обвинувальному акті чітко викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Всі негласні слідчі дії контроль за вчиненням злочину, були здійснені на підставі постанов прокурора, з дотриманням норм КПК Украхни щодо процедури їх проведення.

Доводи апеляції захисника про застосування до ОСОБА_9 провокації злочину не знайшли свого підтвердження в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду.

ОСОБА_11 за вирішенням питання щодо встановлення рекламного щита звернувся до ОСОБА_9 ще у травні 2014 року, про що вказує і сама ОСОБА_9 , а до правоохоронних органів він звернувся, за збігом майже двох місяців по тому, про що об`єктивно свідчить дата його звернення до правоохоронців і дата внесення відповідних відомостей до ЄРДР. Тому, ОСОБА_11 фактично став співпрацювати з правоохоронними органами у той час, коли вже вийшов на контакт із ОСОБА_9 та попередньо погодив з нею надання неправомірної вигоди в розмірі 5000 грн. за сприяння у вирішенні відповідного питання.

Колегія суддів вважає, що суд 1 інстанції дотримався вимог ст.94 КПК України, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності та на підставі сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку прийняв законне рішення.

Таким чином, по справі зібрано достатньо доказів, які свідчать, про одержання ОСОБА_9 неправомірної вигоди з використанням службового становища від ОСОБА_11 .

Перевіркою матеріалів кримінальної справи не встановлені об`єктивні дані, які б ставили під сумнів достовірність наведених у вироку доказів, які підтверджують вину обвинуваченої ОСОБА_9 у скоєнні нею злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_9 покарання внасліок мякості є безпідставними, які не заслуговують на увагу.

При призначенні покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції у відповідності до вимог статей 65, 66, 67 КК України, врахував ступінь тяжкості скоєного правопорушення, який є тяжким злочином, врахував обставини вчинення правопорушення, особу обвинуваченої, яка має стабільні соціальні зв`язки, раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась.

Крім того, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 , врахував пом`якшуючі обставини, а саме, позитивні характеристики за місцем проживання та роботи, високу довіру проявлену громадою при повторному обранні на посаду голови сільської ради, наявність на утриманні непрацездатного чоловіка, що є інвалідом ІІ групи та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно роз`яснень, які наведені у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.

Крім того, колегія суддів апеляційної інстанції враховує рішення суду касаційної інстанції від 06.06.2017 року, відповідно до якого, ухвала Апеляційного суду Черкаської області від 29.06.2016 року щодо ОСОБА_9 скасована не у зв`язку з м`якістю призначеного ОСОБА_9 покарання.

Отже, з урахуванням викладених обставин, даних про особу обвинуваченої, суд 1 інстанції обгрунтовано прийшов до висновку про те, що мета покарання, передбачена частинами 2,3 ст.50 КК України може бути досягнута при призначені ОСОБА_9 покарання в межах санкції ч.3 ст.368 КК України у виді 5 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України, встановивши іспитовий строк 3 роки з покладенням на неї відповідних обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Колегія суддів не вбачає підстав для зміни чи скасування вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 12.04.2016 року, тому апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 та доповнення до апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 409 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Вирок Смілянського міськарйонного суду Черкаської області від 12.04.2016 року відносно ОСОБА_9 , яка засуджена за ч.3 ст.368 КК України (в редакції 18 квітня 2013 року) - залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 ( з доповненнями) залишити без задоволення.

Головуючий :

Судді :