АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/119/17 Справа № 710/1016/16-к Категорія: ч. 2 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 січня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

ОСОБА_7 (відеоконференція)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 на вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 01 листопада 2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сигнаївка, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 04 вересня 2000 року Шполянським районним судом Черкаської області за ст. 94, ч. 2 ст. 17, ч. 2 ст. 81, ст. 42 КК України до 10 років позбавлення волі;

- 17 грудня 2015 року Шполянським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з однорічним іспитовим строком, в установленому законом порядку судимість не знята та не погашена;

- 31 серпня 2016 року Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді три роки і шість місяців позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 31 серпня 2016 року за ч. 3 ст. 185 КК України і призначено остаточну міру покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Термін відбуття покарання вирішено рахувати з 01 листопада 2016 року, зарахувавши в термін відбування покарання час перебування під вартою з 31 серпня 2016 року по дату винесення вироку.

Запобіжний захід тримання під вартою залишено до вступу вироку у закону силу.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк перебування під вартою з 31 серпня 2016 року до вступу вироку в закону силу вирішено зарахувати у термін відбуття покарання,

в с т а н о в и л а :
Згідно з вироком суду ОСОБА_9 , будучи раніше судимим вироком Шполянського районного суду Черкаської області за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік, судимість в установленному законом порядку не знята та не погашена, на шлях виправлення і перевиховання не став та повторно скоїв злочин.

Він же, повторно, 29 липня 2016 року близько 15 години 00 хвилин, перебуваючи у будинку ОСОБА_10 , що розташований в АДРЕСА_1 , скориставшись відсутністю господаря умисно, таємно викрав мобільний телефон «Нокіа 1616» вартістю 100 грн., з сім карткою «Київстар», вартістю 40 грн., та, продовжуючи свій злочинний намір, умисно, таємно з подвір`я, викрав велосипед «Україна» вартістю 250 грн., всього таємно викрав майна у ОСОБА_10 на загальну суму 390 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора Черкаської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 01.11.2016, й вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 31.08.2016 остаточно визначити до відбуття 4 роки позбавлення волі. В решті просить вирок суду залишити без змін.

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, прокурор вважає, що вирок суду підлягає зміні через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що місцевим судом не дотримано вимог ст. 370 КПК України, ст. 71 КК України та п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 31.08.2016 р.

Вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 31.08.2016 р. ОСОБА_9 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Цим вироком на підставі ст. 71 КК України враховано покарання за вироком Шполянського міськрайонного суду Черкаської області від 17.12.2015 року.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, за вчинення якого ОСОБА_9 визнано винуватим вироком від 01.11.2016 року, вчинене ним 29.07.2016 року, тобто до ухвалення вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 31.08.2016 р.

Таким чином, вказує апелянт, суд першої інстанції неправильно застосував положення ст. 71 КК України при визначенні остаточного покарання, оскільки норма вказаної статті передбачає приєднання покарань за вчинення злочинів після ухвалення вироку, а не до нього.

Вказує, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів частково повинен був приєднати до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду від 31.08.2016 р.

У судовому засіданні прокурор підтримав подану апеляційну скаргу з мотивів, які в ній наведені, та просив її задовольнити.

Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зазначених вище вимог закону суд першої інстанції належним чином не дотримався.

Колегія суддів вважає, що висновок суду стосовно доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, наведених у вироку, відповідає матеріалам провадження і ґрунтується на доказах, досліджених в судовому засіданні на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, яким суд дав належну оцінку; дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України вірно, що не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора. Ні обставини справи, ні доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ніким із учасників процесу не оспорюються.

В той же час, колегія суддів вважає, що вирок місцевого суду необхідно змінити в частині призначення покарання ОСОБА_9 , у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність.

Покарання обвинуваченому призначається відповідно до положень Загальної частини КК України, з додержанням вимог ст. 65 КК України та з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд повинен також враховувати, що відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст. 65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 14.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вбачає слушною позицію прокурора про те, що судом першої інстанції стосовно призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 були безпідставно застосовані положення ст. 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю вироків, тоді як до застосування підлягали положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів. До вказаного висновку колегія суддів приходить з наступних міркувань.

ОСОБА_9 раніше був засуджений Смілянським міськрайонний судом Черкаської області 31.08.2016 року за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. При цьому діяння, у вчиненні яких він був визнаний винним, були ним вчинені згідно з вироком 19 травня 2016 року.

У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_9 інкримінується діяння, вчинене ним 29 липня 2016 року. Тобто інкриміновані йому у цьому провадженні злочини були ним вчинені до, а не після, ухвалення Смілянським міськрайонний судом Черкаської області вироку від 31.08.2016 року.

Відповідно до ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Таким чином, у цьому випадку після постановлення вироку від 31.08.2016 року було встановлено, що ОСОБА_9 винен ще й в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку, тобто у злочині за ч. 3 ст. 185 КК України, вчиненому ним у липні 2016 року.

Враховуючи, що виправлення указаної вище помилки суду першої інстанції не пов`язане з погіршенням становища обвинуваченого ОСОБА_9 , колегія суддів вбачає можливими усунути вказану помилку шляхом зміни оскаржуваного вироку суду першої інстанції.

Інші питання, вирішені судом першої інстанції у вироку, сторонами кримінального провадження не оскаржувалися.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Статтею 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

У зв`язку з вищенаведеним колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 01 листопада 2016 року відносно ОСОБА_9 підлягає зміні в частині призначеного покарання ОСОБА_9 .

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 01 листопада 2016 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань вважати визначеним ОСОБА_9 остаточне сукупне покарання за сукупністю злочинів за новим вироком та вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 31.08.2016 року, яким він засуджений до позбавлення волі строком на 3 роки і 6 місяців, у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. Для особи, яка перебуває під вартою, строк на оскарження рахується з часу отримання ухвали суду.

Головуючий :

Судді :