Провадження № 11-кп/792/21/17
Справа № 678/80/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ст. 336 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів

судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000050 від 20 березня 2015 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Летичівського районного суду Хмельницької області від 5 серпня 2016 року,-

В с т а н о в и л а :
Вироком Летичівського районного суду Хмельницької області від 5 серпня 2016 року

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дрогобич Львівської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, неодруженого, з вищою освітою, не працює, раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та виправдано за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Постановлено отримані органом слідства при проведенні досудового розслідування документи, які приєднані до матеріалів справи зберігати при справі, понесені витрати на проведення судової почеркознавчої експертизи № 121П від 17 червня 2015 року в сумі 515,59 грн. віднести на рахунок держави.

Запобіжний захід ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили не обирався.

ОСОБА_10 органами досудового слідства обвинувачувався у тому, що з 25 квітня 2002 року по теперішній час перебував на військовому обліку у ІНФОРМАЦІЯ_2 як офіцер запасу. 19 січня 2015 року ОСОБА_10 пройшов медичний огляд військово-лікарською комісією, за рішенням якої він визнаний за станом здоров`я придатним до військової служби. 27 січня 2015 року начальник відділення офіцерів запасу і кадрів ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_12 в приміщенні Старосинявської районної державної адміністрації Хмельницької області повідомив ОСОБА_10 , що він відповідно до висновку військово-лікарської комісії від 19 січня 2015 року визнаний придатним до військової служби і підлягає призову за мобілізацією, та намагався вручити останньому повістку про прибуття 28 січня 2015 року на 8 год. 30 хв. ранку до збірного пункту, який знаходиться на території ІНФОРМАЦІЯ_3 для комплектування команди № НОМЕР_1 . ОСОБА_10 , не бажаючи отримувати повістку про прибуття до ІНФОРМАЦІЯ_3 на 08 год. 30 хв. 28 січня 2015 року, ввів в оману ОСОБА_12 , вказавши, що має порадитись із родичами, після чого з приміщення Старосинявської районної державної адміністрації Хмельницької області утік. В подальшому, 27 січня 2015 року близько 14 год. ОСОБА_10 , маючи на меті знятися з військового обліку і таким чином уникнути призову за мобілізацією в особливий період, з`явився до ІНФОРМАЦІЯ_3 , який знаходиться за адресою АДРЕСА_2 . В приміщенні службового кабінету військового комісара ОСОБА_13 . ОСОБА_10 висловив бажання знятися з військового обліку, мотивуючи це тим, що має намір переїхати в м. Дрогобич Львівської області, де проживає його матір і там влаштуватись на роботу. ОСОБА_10 було повторно роз`яснено, що відповідно до Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» №15/2015 від 14 січня 2015 року, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» №113-VIII від 15 січня 2015 року, який вступив в законну силу 20 січня 2015 року, він підлягає призову на військову службу за мобілізацією і має з`явитися 28 січня 2015 року на 8 год. 30 хв. ранку до збірного пункту, який знаходиться на території ІНФОРМАЦІЯ_3 для комплектування команди № НОМЕР_1 . Також роз`яснено правові наслідки його відмови від отримання повістки. Після чого ОСОБА_10 було вручено повістку, про отримання якої він власноручно розписався. Всупереч вимог ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, та вимог ст.ст. 1, 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ОСОБА_10 , не бажаючи виконувати свій конституційний обов`язок та проходити військову службу, маючи намір ухилитися від призову за мобілізацією, будучи придатним за станом здоров`я для проходження військової служби та не маючи правових підстав для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, розуміючи, що він може в подальшому вибути в зону проведення Антитерористичної операції та приймати участь у бойових діях, знаючи про призов, усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки таких дій та бажаючи їх настання, без поважних причин не з`явився у вказаний у повістці день та час до ІНФОРМАЦІЯ_3 , що призвело до неякісного комплектування команди військовозобов`язаних. В подальшому ОСОБА_10 , усвідомлюючи, що не з`явившись у вказаний в повістці час та день, його запідозрять в ухиленні від призову за мобілізацією, вирішив приховати свою злочинну діяльність, тому прибув до 30 січня 2015 року до ІНФОРМАЦІЯ_3 , де 30 січня 2015 року отримав повістку про явку 01 лютого 2015 року. У вказаний день він з`явився, але за невідповідністю військово-облікової спеціальності потреби в його відправці до військової частини не було. З метою подальшого ухилення від призову за мобілізацією ОСОБА_10 02 лютого 2015 року в Управлінні праці та соціального захисту населення Старосинявської районної державної адміністрації Хмельницької області оформив догляд за пристарілою бабусею та надав відповідну довідку до ІНФОРМАЦІЯ_3 . Однак з 02 лютого 2015 року по теперішній час ОСОБА_10 із заявою про відстрочку від мобілізації не звертався, тому у зв`язку із відсутністю поважних підстав, передбачених ст. 23 Закону України «Про мобілізацію та мобілізаційну підготовку» йому відстрочка від мобілізації не надавалась та він і далі продовжує ухилятись від призову за мобілізацією. Таким чином, військовозобов`язаний ОСОБА_10 , в порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 1, 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію», Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» № 15/2015 від 14 січня 2015 року з метою ухилитись від призову на військову службу за мобілізацією, будучи придатним за станом здоров`я для проходження військової служби та не маючи передбачених ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, діючи з прямим умислом, протизаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який повинен виконувати кожний громадянин України.

Виправдовуючи ОСОБА_10 за ст. 336 КК України суд першої інстанції прийшов до висновку про недоведеність в його діянні складу кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, який ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він впродовж іспитового строку тривалістю 2 роки не вчинить нового злочину. Покласти на ОСОБА_10 обов`язки, передбачені п.п. 2-3 ч. 1 ст. 76 КК України. Вказує, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 94 КПК України неповно оцінив докази по справі, не в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку, та не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що потягло за собою необгрунтоване виправдання ОСОБА_10 . Зазначає, що місцевим судом залишено поза увагою показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які мають суттєве значення для справи. Звертає увагу, що ОСОБА_10 , станом на 30 січня 2015 року було достеменно відомо про те, що відправлений до військової частини він не буде, оскільки на той час команда, в якій він мав бути, була вже сформована та відправлена.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора в підтримання доводів апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника, що заперечили проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, провівши повторне дослідження доказів в частині допиту свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , обвинуваченого ОСОБА_10 , дослідивши письмові докази в зв`язку з їх неповним дослідженням в суді першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду щодо ОСОБА_10 скасуванню, з постановленням нового вироку в справі в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження, неправильним застосуванням кримінального закону, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з наступних підстав.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок в разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_10 ухилився від призову за мобілізацією за наступних обставин.

ОСОБА_10 перебував на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_2 , як офіцер запасу, та 19 січня 2015 року він пройшов медичний огляд військово-лікарською комісією, за рішенням якої він визнаний придатним за станом здоров`я до військової служби.

27 січня 2015 року начальник відділення офіцерів запасу і кадрів ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_12 в приміщенні Старосинявської районної державної адміністрації повідомив ОСОБА_10 про те, що той відповідно до висновку військово-лікарської комісії від 19 січня 2015 року визнаний придатним до військової служби і підлягає призову по мобілізації та намагався вручити останньому повістку про прибуття 28 січня 2015 року на 8 год. 30 хв. ранку до збірного пункту, який знаходиться на території ІНФОРМАЦІЯ_4 для комплектування команди № НОМЕР_1 . ОСОБА_10 , не бажаючи отримувати повістку про прибуття до ОРВК на 8 год. 30 хв. 28 січня 2015 року, ввів в оману ОСОБА_12 , вказавши, що має порадитись з родичами, після чого залишив приміщення Старосинявської районної державної адміністрації.

Після цього 27 січня 2015 року біля 14 години ОСОБА_10 з`явився до ІНФОРМАЦІЯ_3 , що в АДРЕСА_2 , де в приміщенні службового кабінету військовим комісаром ОСОБА_13 йому було вручено повістку та роз`яснено наслідки відмови від повістки, за яку він розписався, роз`яснено, що він має з`явитись 28 січня 2015 року на 8 год. 30 хв. до збірного пункту, який знаходиться на території ІНФОРМАЦІЯ_4 для комплектування команди № НОМЕР_1 .

В порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 1, 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Закону України «Про затвердження Указу Президента «Про часткову мобілізацію», Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» № 15/2015 від 14.01.2015року з метою ухилення від призову на військову службу за мобілізацією, будучи придатним за станом здоров`я для проходження військової служби та не маючи передбачених ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» правових підстав на відстрочку від призову на військову службу, без поважних причин не з`явився у вказаний в повістці день та час до ІНФОРМАЦІЯ_5 , тобто ухилився від призову за мобілізацією.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 не визнав своєї вини у вчиненні інкримінованого йому злочину, вказував, що дійсно прибув 27 січня 2015 року до Старосинявської райдержадміністрації зранку, де йому хотіли вручити повістку, однак, з дозволу працівника військкомату, він вийшов порадитись з цього приводу з родичами, а коли через 30 хв. повернувся, то ОСОБА_12 вже не було. Після цього обвинувачений прийняв рішення поїхати до смт. Летичів, де в військкоматі йому була вручена повістка та роз`яснено, що він повинен з`явитись до військкомату 28 січня 2015 року на 8 год. 30 хв. з речами, роз`яснено наслідки такої неявки. Обвинувачений вказував, що він не з`явився до військкомату, позаяк в його матері після цього погіршився стан здоров`я, він вирішив поїхати до м. Дрогобич, де проживає матір, однак в дорозі в нього зламався автомобіль, підтверджуючих документів щодо стану здоров`я матері і ремонту автомобіля не зміг надати. 30 січня 2015 року він з`явився до військкомату на телефонну вимогу, де написав рапорт про те, що не з`явився за повісткою 28 січня 2015 року в зв`язку з тим, що їздив влаштовуватись на роботу в Львівській області. Такі ж показання обвинувачений давав і в апеляційному суді.

Суд критично оцінює показання ОСОБА_10 в суді першої інстанції та в апеляційному суді про те, що в нього не було умислу на ухилення від призову по мобілізації, що він не з`явився по повістці, з поважних причин, оскільки такі його показання суперечать сукупності досліджених судом доказів, вказують на намагання винного уникнути відповідальності за вчинений ним злочин, докази поважності причин нез`явлення ОСОБА_10 за викликом в провадженні відсутні.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим своєї вини, його вина в ухиленні від призову за мобілізацією, підтверджується сукупністю зібраних та досліджених апеляційним судом доказів.

Допитаний в апеляційному суді свідок ОСОБА_12 вказував, що зранку 27 січня 2015 року в приміщенні Старосинявської районної державної адміністрації він намагався вручити обвинуваченому ОСОБА_10 повістку про виклик на 28 січня 2015 року, при цьому тому було роз`яснено його права та обов`язки, а також відповідальність, однак ОСОБА_10 не отримав повістки, вказавши, що має порадитись з родичами, після чого назад до кабінету вже не повернувся, на неодноразові телефонні дзвінки не відповідав, про наявність підстав для відстрочки не повідомляв. Про даний факт свідок інформував колег з військкомату, від них згодом дізнався про те, що ОСОБА_10 згодом самостійно з`явився до військкомату та отримав повістку, однак в день, зазначений в повістці, до військкомату не з`явився, лише 30 січня 2015 року, з`явившись до військкомату, написав рапорт, в якому вказав про те, що працевлаштовувався в органи внутрішніх справ в Львівській області, що стало причиною його неявки за повісткою. Допитаний свідок ОСОБА_12 вказував, що ОСОБА_10 був включений в мобілізаційний наряд та підлягав направленню по мобілізації до Академії сухопутних військ ім. Гетьмана Сагайдачного.

Свідок ОСОБА_14 в апеляційному суді підтвердив, що ОСОБА_10 чітко та детально роз`яснено було дату, час та місце, куди йому слід з`явитись по повістці, мету виклику, обвинувачений усвідомлював вказані обставини, однак після того, як попросився вийти та зателефонувати своїм родичам, до кабінету вже не повернувся та на неодноразові телефонні дзвінки не відповідав.

В апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_10 вказував, що відійшов зателефонувати своїм родичам, вказував, що в зв`язку з цим був змушений відійти на відстань близько кілометра, однак обгрунтованих пояснень таких своїх дій та необхідності так віддалятись від місця вручення повістки апеляційному суду не повідомив, причин, з яких при цьому не відповідав на телефонні дзвінки працівника військкомату не повідомив, що, на думку апеляційного суду, дає підстави вважати, що в приміщенні райдержадміністрації обвинувачений не побажав отримувати повістку, що також спростовує його твердження, що він не зміг її отримати в зв`язку з тим, що ОСОБА_12 та ОСОБА_14 з незрозумілих причин його не дочекались.

Свідок ОСОБА_13 в апеляційному суді підтвердив, що за повідомленням працівника військкомату йому було відомо, що якийсь громадянин не отримав повістку в Старосинявській райдержадміністрації, про те, що це був саме ОСОБА_10 , свідку спочатку не було відомо. Коли обвинувачений з`явився до військового комісаріату, свідок ОСОБА_13 близько 14 год. особисто вручив обвинуваченому повістку, роз`яснив, що його призивають до Збройних Сил України по мобілізації, тому слід з`явитись з речами на 28 січня 2015 року на 8 год. 30 хв. до збірного пункту для відправки з командою, за отримання якої обвинувачений розписався. Однак у визначений час ОСОБА_10 не з`явився до збірного пункту, на телефонні дзвінки не відповідав, а з`явившись 30 січня 2015 року, повідомив, що їздив до Львівської області для працевлаштування в органи внутрішніх справ, як на причину неявки за повісткою, про що особисто написав рапорт.

Підстав сумніватись в показаннях свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 в апеляційного суду немає, обвинувачений в апеляційному суді не оспорював достовірність даних ними показань, вказавши, що в свідків немає причин його оговорювати. Також підтверджував твердження свідка ОСОБА_13 про те, що 28 січня 2015 року він отримував телефонні дзвінки, однак не відповідав на дзвінки, при цьому ґрунтовних пояснень таких дій апеляційному суду не навів.

Винуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення підтверджується також письмовими доказами, дослідженими апеляційним судом:

- даними військового квитка, серії НОМЕР_2 , виданим 15 листопада 2011 року ІНФОРМАЦІЯ_6 , згідно якого ОСОБА_10 закінчив кафедру військової підготовки офіцерів запасу ФВП КПНУ в 2011 році за профілем «Експлуатація та ремонт інженерних електротехнічних засобів» і йому наказом МОУ № 1081 від 30 вересня 2011 року присвоєне військове звання молодший лейтенант, ВОС № 500300, найменування профілю інженерний запас І розряду, військову присягу прийняв 30 липня 2011 року, в Збройних Силах України не служив,

В п. 14 міститься відмітка, що мобілізаційне посвідчення видане 26 січня 2015 року, в п. 15 - що 28 січня 2015 року призваний до ЗС України по мобілізації Летичівсько-Старосинявським ОРВК на підставі УПУ від 14 січня 2015 року № 15/2015 і зарахований у команду № НОМЕР_1 , п. 16 - не призваний під час мобілізації на підставі УПУ від 14 січня 2015 року № 15/2015 року 28 січня 2015 року (т. 1 а.с. 62, т. 2 а.с. 7-10);

- даними картки обстеження та медичного огляду від 19 січня 2015 року, згідно якої ОСОБА_10 був визнаний придатним та здоровим для військової служби (т. 1 а.с. 58);

- даними рапорту начальника відділення офіцерів запасу і кадрів військкомату старшого лейтенанта ОСОБА_12 від 28 січня 2015 року щодо нез`явлення молодшого лейтенанта запасу ОСОБА_10 за повісткою для призову під час мобілізації на військову службу, який на збірний пункт не з`явився, про причини неявки не повідомив, встановити зв`язок з ним не вдалось (т. 1 а.с. 20, 59);

- даними розписки про отримання особисто ОСОБА_10 повістки 27 січня 2015 року, де наявний його підпис, дані про команду № НОМЕР_1 , ВОС № НОМЕР_3 (т. 1 а.с. 22, 74, 125);

- даними рапорту ОСОБА_10 військовому комісару ОСОБА_13 від 30 січня 2015 року, в якому він зазначав, що не прибув 28 січня 2015 року по призову по мобілізації, тому що оформлявся на роботу в органи внутрішніх справ в Львівській області (т. 1 а.с. 125);

- дані висновку почеркознавчої експертизи № 121П від 17 червня 2015 року, згідно якої підпис в графі «підпис» розписки від 27 січня 2015 року про отримання повістки на ім`я ОСОБА_10 виконаний ОСОБА_10 (т. 1 а.с. 104-107).

Вищевказані докази дають апеляційному суді підстави для висновку, що ОСОБА_10 , будучи придатним до військової служби, не мав підстав для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, будучи військовозобов`язаним, усвідомлював протиправний характер своїх дій, умисно ухилився від призову по мобілізації, без поважних причин не з`явився у вказаний в повістці день та час до ІНФОРМАЦІЯ_3 . Таким чином ОСОБА_10 ухилився від призову за мобілізацією, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 336 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_10 , суд першої інстанції, зокрема, вказав, що в суді доказів, які б свідчили про наявність ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, в діях ОСОБА_10 не здобуто, а вбачаються ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 210 КУпАП, а також допустив формулювання підстав для виправдання ОСОБА_10 , що вина ОСОБА_10 є недоведеною, тобто суперечливі висновки (т. 2 а.с. 27), що є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Виправдовуючи ОСОБА_10 , суд першої інстанції, зокрема, вказав, як на підставу для виправдання, те, що ОСОБА_10 з`явився до військкомату 30 січня 2015 року з речами, однак не був відправлений, оскільки його ВОС не підходила для комплектування команди, отримав повістку про виклик або на 31 січня 2015 року або на 1 лютого 2015 року, у вказаний в повістці день та час з`явився в військкомат з речами, однак знову не був відправлений, оскільки його спеціальність не підходила для комплектування команди, що, на думку суду першої інстанції, свідчило про його бажання піти служити та відсутність умислу на ухилення від мобілізації. Однак з такими висновками суду першої інстанції апеляційний суд погодитись не може, позаяк такі його дії свідчать про його посткримінальну поведінку, після вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, що є злочином з формальним складом, та такі обставини можуть враховуватись при вирішенні питання призначення покарання.

Висновки суду першої інстанції, що повістка обвинуваченому вручена за менш ніж за одну добу до моменту необхідної явки до військкомату, не можуть враховуватись апеляційним судом, так само як і аналогічні твердження обвинуваченого та його захисника про порушення п`ятиденного терміну для вручення такого роду повісток, позаяк п. 90 Положення про підготовку і проведення призову громадян України на строкову військову службу та прийняття призовників на військову службу за контрактом, затверджене постановою Кабінету Міністрів України № 352 від 21 березня 2001 року, на яку вони посилались, регламентують питання форми повісток, порядок та строки їх вручення громадянам України, які призивались на строкову службу та приймались на військову службу за контрактом та не регламентують правовідносини, що складаються під час призову особи на військову службу за мобілізацією.

Твердження суду першої інстанції про те, що ОСОБА_10 не вчиняв жодних дій, які б свідчили про те, що він ухилявся від мобілізації, наприклад, ухилявся від отримання повісток, не проходив медичний огляд, калічив себе чи вживав інші подібні дії, які були спрямовані на ухилення, як підстави для виправдання обвинуваченого не можуть були прийнятими до уваги, зважаючи, що в даному провадженні встановлені обставини, що ОСОБА_10 умисно ухилився від призову за мобілізацією 28 січня 2015 року, не з`явившись без поважних причин до збірного пункту для відправлення до військової частини. Обвинувачений ухилився від призову за мобілізацією в формі бездіяльності, що полягала в нез`явленні обвинуваченого до збірного пункту для відправлення до військової частини в складі команди без поважних причин, що утворює об`єктивну сторону злочину, передбаченого ст. 336 КК України.

Суд першої інстанції пришов до висновку, що з боку ОСОБА_10 мав місце факт неявки до військового комісаріату 28 січня 2015 року, за що він повинен нести відповідальність за ст. 210 КУпАП, при цьому процитував положення цієї статті, якою передбачено настання адміністративної відповідальності за цією статтею в разі порушення військовозобов`язаними чи призовниками правил військового обліку, неявка їх на виклик до військового комісаріату без поважних причин або несвоєчасне подання в обліковий орган, де вони перебувають на військовому обліку, відомостей про зміну місця проживання, освіти, місця роботи, посади, а також порушення порядку проходження навчальних зборів (занять) в навчальних закладах Товариства сприяння обороні України та професійно-технічних закладах.

Однак суд першої інстанції не врахував, що згідно приписів ч. 2 ст. 9 КУпАП адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

Не погоджуючись з такими висновками суду першої інстанції, апеляційний суд враховує, що в даному випадку мав місце не просто факт нез`явлення ОСОБА_10 за викликом до військового комісаріату, а умисне нез`явлення на збірний пункт, що був розташований в ІНФОРМАЦІЯ_7 , для комплектування команди № НОМЕР_1 , тобто ухилення від призову за мобілізацією, що виключає настання адміністративної відповідальності, та вказує на наявність ознак злочину, передбачених ст. 336 КК України.

Помилковими колегія суддів вважає і висновки суду першої інстанції, як підстави для виправдання ОСОБА_10 , щодо відсутності в матеріалах провадження доказів з приводу того, була чи не була укомплектована для відправлення 28 січня 2015 року відповідна команда, була здійснена чи не була здійснена належна заміна ОСОБА_10 на іншу особу, а також сумніви чи повинен був би ОСОБА_10 з його ВОС 500300 відправлений по мобілізації саме 28 січня 2015 року.

Кримінальне правопорушення, передбачене ст. 336 КК України, є злочином з формальним складом, є закінченим з моменту неявки ОСОБА_10 на збірний пункт по повістці за мобілізацією без поважних причин, з метою ухилення від мобілізації, при цьому мотиви ухилення особи від мобілізації можуть бути різними, спрямованими на досягнення мети - ухилення від призову за мобілізацією. При цьому для кваліфікації дій особи немає значення чи настали, чи не настали певні наслідки внаслідок нез`явлення особи до військового комісаріату, була здійснена належна його заміна чи ні. Також апеляційний суд зауважує, що з показань свідка ОСОБА_12 видно, що ВОС ОСОБА_10 - НОМЕР_4 , яка в нього є, та ВОС 1011003, яка зазначена в повістці, є взаємозамінними, при цьому свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вказували, що на той момент мобілізації Збройні Сили України вкрай потребували військових з такою військовою спеціалізацією, як у ОСОБА_10 .

Колегія суддів вважає необхідним виключити з обвинувачення ОСОБА_10 посилання, що «той усвідомлюючи, що не з`явившись у вказаний в повісті день та час, його запідозрять в ухиленні від призову за мобілізацією, вирішив приховати свою злочинну діяльність, тому прибув 30.01. 2015 року до ІНФОРМАЦІЯ_4 , де 30.01.2015 року отримав повістку про явку 01.02.2015 року. У вказаний день він з`явився, але за невідповідністю військово-облікової спеціальності потреби в його відправці до військової частини не було. З метою подальшого ухилення від призову за мобілізацією ОСОБА_10 02.02.2015 року в Управлінні праці та соціального захисту населення Старосинявської РДА оформив догляд за пристарілою бабусею та надав відповідну довідку до ІНФОРМАЦІЯ_5 . Однак з 02.02.2015 року по теперішній час ОСОБА_10 з заявою про відстрочку від мобілізації не звертався, тому в зв`язку з відсутністю поважних підстав, передбачених ст. 23 Закону України «Про мобілізацію та мобілізаційну підготовку», йому відстрочка від мобілізації не надавалась та він і далі продовжує ухилятись від призову за мобілізацією», а також, що він повідомляв, що має намір в майбутньому знятись з обліку в зв`язку з майбутнім переїздом до матері в м. Дрогобич.

При цьому колегія суддів враховує, що злочин, передбачений ст. 336 КК України, є закінченим з моменту нез`явлення ОСОБА_10 на збірний пункт без поважних причин, з метою ухилення від призову за мобілізацією, всі наступні його дії свідчать про його посткримінальну поведінку, та не утворюють об`єктивної сторони ст. 336 КК України. Ті обставини, що ОСОБА_10 оформив в відповідному державному органі догляд за пристарілою бабусею, не можуть бути покладені в основу доведеності вини, зважаючи, що з відповідною заявою про відстрочку від призову за мобілізацією з цих підстав він не звертався, а також, що така відстрочка згідно законодавства може бути надана, зокрема, в разі відсутності інших близьких родичів, які можуть здійснювати такий догляд, які, як встановлено в даному провадженні є і проживають в одному населеному пункті з цією особою.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що є злочином середньої тяжкості, відсутність обтяжуючих та пом`якшуючих покарання обвинуваченого обставин, дані про особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, здійснює догляд за особою похилого віку, що потребує стороннього догляду, позитивно характеризується за місцем проживання, його належну поведінку після вчинення кримінального правопорушення, та приходить до висновку, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства, йому слід призначити покарання в виді трьох років позбавлення волі, звільнивши від відбування призначеного покарання з випробуванням, та покладенням відповідних обов`язків згідно ст. 76 КК України, які, на переконання апеляційного суду, необхідні та достатні для його виправлення з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин справи.

Долю речових доказів слід вирішити відповідно до положень ст. 100 КПК України, а також стягнути з обвинуваченого на користь держави витрати на проведення судової почеркознавчої експертизи, письмові документи залишити при справі.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 411, 412, 413, 415, 420 КПК України, колегія суддів,-

У х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Летичівського районного суду Хмельницької області від 5 серпня 2016 року щодо ОСОБА_10 скасувати.

Визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та призначити йому покарання в виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання в виді трьох років позбавлення волі, з випробуванням, встановити іспитовий строк тривалістю два роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_10 наступні обов`язки:

- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця роботи, проживання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнути з ОСОБА_10 на користь держави витрати на проведення судової почеркознавчої експертизи в сумі 515,59 грн.

Письмові документи, які долучені до матеріалів кримінального провадження, залишити при справі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_10 не обирати.

Вирок суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2