Справа №1-315/09 02.03.2010
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-80/10 Головуючий у 1інстанції:ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.368, ч.1ст.366 Доповідач: Значок І.С.
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області

у складі:

головуючого Царюка В.В.

суддів Фаріонової О.М., Значок І.С.

за участю прокурора Краснікової К.Г.

захисника ОСОБА_2

виправданих ОСОБА_3, ОСОБА_4

2 березня 2010 року розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за апеляцією помічника прокурора Заводського району м. Миколаєва, який брав участь при розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 27 листопада 2009 року, яким

ОСОБА_3 Анатолієвича, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше не судимого, проживаючого ІНФОРМАЦІЯ_3,

-за ч.2 ст.368 КК України виправдано за відсутністю в діях складу злочину,

-ч.1 ст.366 КК України виправдано за недоведеністю участі у вчиненні злочину,

ОСОБА_4 Анатольієвича, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_5, раніше не судимого, проживаючого ІНФОРМАЦІЯ_6,

-за ч.2 ст.368 КК України виправдано за відсутністю в діях складу злочину,

Органами досудового слідства ОСОБА_3 та ОСОБА_4 обвинувачувались у вчинені злочину при наступних обставинах.

ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з 09.08.1999 року, проходили службу в органах податкової міліції Державної Податкової Адміністрації України.

Відповідно до своїх функціональних обовязків та наданих повноважень в силу займаних посад, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 виконували функції представників влади, володіли правом прийняття рішень в межах своєї компетенції, виконували владні та організаційно-розпорядчі обовязки, а тому являлись посадовими особами.

7.11.2006р., близько 12 години, ОСОБА_3, виконуючи обовязки оперуповноваженого УНМ ДНА в Миколаївській області, діючи у складі рейдової бригади працівників ДПА в Миколаївській області і державної податкової інспекції в Заводському районі м. Миколаєва, при перевірці, розташованого на першому поверсі торгівельного центру «Кит», торгового місця приватного підприємця ОСОБА_5, вилучив 525 носіїв цифрової інформації ( DVD- дисків у кількості 310 штук ті CD дисків 215 штук) на загальну суму 9425 грн., без контрольних марок України, тобто з ознаками контрафактної продукції.

Згідно вимог закону, ОСОБА_3 зобовязаний був зібрані по даному факту матеріали зареєструвати в Книзі обліку інформації про злочини, а надалі направити їх за належністю в органи внутрішніх справ для прийняття рішення про порушення кримінальної справи в порядку ст. 97 КПК України.

Однак, виявивши в діях ОСОБА_5 ознаки злочину, передбаченого ст. 203-1 КК України, у ОСОБА_3 виник умисел на вимагання хабара у ОСОБА_6, шляхом погроз передачі матеріалів для вирішення питання про порушення кримінальної справи. З цією метою, він повідомив ОСОБА_7 про можливі негативні наслідки виявлення та вилучення контрафактної продукції з його торгівельного місця та запропонував зустрітися через кілька годин для залагодження цієї ситуації, на що останній погодився.

Про свій намір ОСОБА_3 повідомив ОСОБА_4, на що останній погодився приймати участь у вимаганні хабара у ОСОБА_5

В цей же день, біля 17 год., домовившись про зустріч з ОСОБА_3, ОСОБА_5 підїхав до адміністративного приміщення ДПА в Миколаївській області, розташованого по вул. Лягіна, 6 в м. Миколаєві.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_4, запропонували ОСОБА_5 сісти в автомобіль БМВ-525, що перебував у користуванні ОСОБА_3

В салоні автомобіля, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, діючи з корисливою метою, зловживаючи своїм службовим становищем та наданою їм владою, стали погрожувати ОСОБА_5 направленням зібраних матеріалів по факту вилучення контрафактної продукції компетентному органу для притягнення його до кримінальної відповідальності. З цією метою, вони надали ОСОБА_5 роздруківку тексту ст. 203-1 КК України, та стали запевняти, що йому погрожує накладення штрафу у великому розмірі, конфіскація вилученої продукції та тримання під вартою.

Після чого, вважаючи свої погрози достатніми, вони стали вимагати від ОСОБА_5 хабар у розмірі 2000грн. При цьому пообіцяли, що не направлять матеріали по вилученій контрафактній продукції компетентному органу для прийняття рішення про порушення кримінальної справи, в подальшому не будуть проводити перевірки на його торговому місці та перешкоджати йому в торгівлі контрафактною продукцією. Більш того, пообіцяли, використовуючи своє службове становище, сприяти торгівлі такою продукцією.

ОСОБА_5, побоюючись, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4, відповідно до їх службових повноважень, ініціюють направлення зібраних матеріалів компетентному органу для порушення у відношенні нього кримінальної справи та бажаючи уникнути негативних для себе наслідків, вимушений був погодитись на вимоги ОСОБА_3 та ОСОБА_4. Не маючи потрібної суми грошей не день вимоги, він пообіцяв зібрати та передати хабар пізніше.

В цей же день, біля 19 год., ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_8, по телефону запропонували ОСОБА_6 негайно передати частину хабара у тій сумі, яка в нього є на даний час, для чого підїхати до кафе «Сімейний затишок», розташованому в районі перехрестя вул. Чкалова і 1-ї Слобідської в м. Миколаєві. На вимогу підсудних ОСОБА_6 погодився.

Цього ж дня, о 19 год. 30 хв., він підїхав до кафе «Сімейний затишок», де передав ОСОБА_3 частину хабара в розмірі 300 грн. Остаточну суму хабара ОСОБА_3 вимагав передати не пізніше 9 листопада 2006 року.

09.11.2006р., близько 18 год., ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_4, зателефонували ОСОБА_5 та призначили зустріч біля готелю «Україна», розташованому по пр. Леніна, 57 в м. Миколаєві, для передачі їм другої частини хабара, на що останній погодився.

В цей же день, близько 18 год. 20 хв., біля готелю «Україна», розташованому по пр. Леніна, 57 в м. Миколаєві, в салоні автомобіля НОМЕР_1 , що перебував у користуванні ОСОБА_3, підсудні отримали від ОСОБА_5 другу частину хабара в розмірі 1700грн.

Крім того, ОСОБА_3, виконуючи обовязки оперуповноваженого відділу по боротьбі з незаконним оборотом товарів Управління податкової міліції державної податкової адміністрації в Миколаївській області, будучи посадовою особою, 7.11.2006 року, близько 12 год. 15хв., при виявленні на торгівельному місці субєкта підприємницької діяльності ОСОБА_5, розташованому в торговому центрі «Кит» по вул. М. Морській, 108 в м. Миколаєві, 525 носіїв цифрової інформації ( DVD- дисків у кількості 310 штук ті CD дисків 215 штук) на загальну суму 9425 грн., без контрольних марок України, тобто контрафактної продукції, склав офіційний документ про огляд і вилучення цієї продукції, а саме протокол огляду від 07.11.2006р., в який вніс завідомо неправдиві відомості про присутність при огляді і вилученні свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10, підробивши їх підписи у протоколі. Вказані особи в якості понятих при вилученні контрафактної продукції участі не приймали та складений ОСОБА_3 протокол не підписували.

В подальшому вказаний протокол разом з іншими матеріалами був зареєстрований в книзі обліку інформації про злочини за №132 від 8.11.2006р. і являвся підставою для прийняття рішення в порядку ст. 97 КПК України.

За обвинуваченням ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за ч.2 ст.368 КК України виправдано за відсутністю в їх діях складу злочину. Крім того, за обвинуваченням ОСОБА_3 за ч.1 ст.366 КК України виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні злочину.

Виправдовуючи ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за ч.2 ст.368 КК України за відсутністю в їх діях складу злочину, своє рішенні суд мотивував тим, що крім безпідставного твердження свідка ОСОБА_5 про вимагання підсудними хабара в розмірі 2000 грн. інших достовірних і достатніх доказів обвинувачення в судовому засіданні не здобуто.

Виправдовуючи ОСОБА_3 за ч.1 ст.366 КК України, суд послався на відсутність доказів того, що саме обвинуваченим у протоколі огляду та вилучення ставились підписи від імені понятих.

В апеляції прокурор, який брав участь при розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати у звязку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_3 за ч.2 ст.368 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної податкової служби строком на 2 роки та з конфіскацією ? частини майна, за ч.1 ст.366 КК України до 1 року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної податкової служби. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим, остаточно призначити 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної податкової служби строком на 2 роки та з конфіскацією ? частини майна. ОСОБА_4 засудити за ч.2 ст.368 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної податкової служби строком на 2 роки та з конфіскацією ? частини майна.

Вважає висновок суду про невинуватість ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в інкримінованих злочинах таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки, суд вибірково та однобічно підійшов до викладення показань деяких свідків та письмових доказів, досліджених у судовому засіданні, безпідставно визнав недопустимими джерелами доказів дані, зафіксовані ОСОБА_5 з власної ініціативи на мікроаудио-касеті, дані протоколів огляду грошових коштів у сумі 1700грн, що видавались ОСОБА_5 для передачі підсудним, та огляду автомобіля ОСОБА_3, в ході якого були вилучені кошти, що видавались потерпілому для передачі підсудним.

Крім того, вважає, що висновок суду про невинуватість ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ґрунтується на таких обставинах справи, які безпосередньо не впливають на обєктивну сторону складу злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора на підтримку апеляції, пояснення виправданих та думку захисника про залишення вироку без зміни, провівши судове слідство по справі, колегія суддів визнає, що апеляція підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про невинуватість ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованих злочинів є такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Не ґрунтується на вимогах закону висновок суду про те, що протокол огляду грошей в сумі 1700 грн., є недопустимим з тих підстав, що складений не уповноваженою особою, оскільки, старший оперуповноважений ОСОБА_11, що складав цей протокол, входив у склад створеної по цій справі заступником прокурора Миколаївської області, слідчої групи.(т.1, а.с.2).

Не вбачається також порушень кримінально процесуального закону при долучені до матеріалів справи наданої ОСОБА_5В, мікроаудіаокасети, оскільки вона була надана останнім саме при зверненні в міліцію. (т.1, а.с.4)

Невірним є висновок суду про недопустимість як джерела доказу протоколу №1 ведення візуального спостереження із застосуванням оперативно-технічних засобів з тих підстав, що відеозапис створено 9.11.2006р., а відповідний протокол складено 27.11.2006р., оскільки цей факт ніяк не вплинув на достовірність зафіксованої інформації.

Не встановлено порушень ст.190 КПК України і при огляді автомобіля під керуванням ОСОБА_3, на які послався у вироку суд.

Судом необгрунтовано визнано сумнівними обставини передачі ОСОБА_5 грошей у сумі 1700 грн., тільки з тих підстав, що при огляді в судовому засіданні відеозапису цих подій, ці обставини на вказаному носії інформації не зафіксовані. Адже сам по собі цей факт не спростовує показання свідка в ОСОБА_5 в цій частині.

Безпідставно суд спростував як доказ вини підсудних у вимаганні хабара висновки експерта №10 від 13.01.2007 р. тільки з тих підстав, що при дослідженні у звязку з неможливістю ідентифікації голосу кожного з них неможливо визначити які конкретно фрази проголошував ОСОБА_3, а які, - ОСОБА_4, оскільки на зміст розмови між ОСОБА_5 та підсудними це не впливає.

Не вірним є висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_3 ознак злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України тільки з тих підстав, що в ході досудового слідства не проводилось експертного дослідження на предмет вчинення підписів від імені понятих саме підсудним ОСОБА_3 В цьому випадку суд взагалі не дав оцінки та не спростував досліджені в судовому засіданні докази вини ОСОБА_3. А саме, покази свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10, про те що вони не приймали участі у цій слідчій дії. Вказані свідчення узгоджуються з висновком експерта про те, що підписи від імені понятих виконувались іншою особою від їх імені. Крім того, суд не взяв до уваги й те, що вказаний протокол складав не хто інший як ОСОБА_3

Викладене свідчить про невідповідність висновків суду 1-ї інстанції фактичним обставинам справи. Відповідно до цього, на підставі п.2 ч.1 ст.367 КПК України вище зазначений вирок має бути скасовано з постановленням апеляційною інстанцією, відповідно до п.3 ч.1 ст.378 КПК України, свого вироку.

При апеляційному розгляді справи колегія суддів встановила наступне:

ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з 09.08.1999 року, проходили службу в органах податкової міліції Державної Податкової Адміністрації України.

Наказом від 03.03.2006 року за №73-о ОСОБА_3 призначений на посаду оперуповноваженого відділу по боротьбі з незаконним оборотом товарів Управління податкової міліції державної податкової адміністрації в Миколаївській області.

Наказом від 01.11.2005 року за №432-о ОСОБА_4 призначений на посаду старшого оперуповноваженого відділу по боротьбі з незаконним оборотом товарів Управління податкової міліції державної податкової адміністрації в Миколаївській області.

Відповідно до своїх функціональних обовязків та наданих повноважень в силу займаних посад, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 виконували функції представників влади, володіли правом прийняття рішень в межах своєї компетенції, виконували владні та організаційно-розпорядчі обовязки, а тому являлись службовими особами.

7.11.2006р., близько 12 години, ОСОБА_3, виконуючи обовязки оперуповноваженого УНМ ДНА в Миколаївській області, діючи у складі рейдової бригади працівників ДПА в Миколаївській області і державної податкової інспекції в Заводському районі м. Миколаєва, при перевірці, розташованого на першому поверсі торгівельного центру «Кит», торгового місця приватного підприємця ОСОБА_5, вилучив 525 носіїв цифрової інформації ( DVD- дисків у кількості 310 штук ті CD дисків 215 штук) на загальну суму 9425 грн., без контрольних марок України, тобто з ознаками контрафактної продукції.

Згідно вимог закону, ОСОБА_3 зобовязаний був зібрані по даному факту матеріали зареєструвати в Книзі обліку інформації про злочини, а надалі направити їх за належністю в органи внутрішніх справ для прийняття рішення про порушення кримінальної справи в порядку ст. 97 КПК України.

Однак, виявивши в діях ОСОБА_5 ознаки злочину, передбаченого ст. 203-1 КК України, у ОСОБА_3 виник умисел на вимагання хабара у ОСОБА_5, шляхом погроз передачі матеріалів для вирішення питання про порушення кримінальної справи. З цією метою, він повідомив ОСОБА_5 про можливі негативні наслідки виявлення та вилучення контрафактної продукції з його торгівельного місця та запропонував зустрітися через кілька годин для залагодження цієї ситуації, на що останній, побоюючись погроз, погодився.

Про свій намір ОСОБА_3 повідомив ОСОБА_4, який погодився приймати участь у вимаганні хабара у ОСОБА_5

В цей же день, біля 17 год., домовившись про зустріч з ОСОБА_3, ОСОБА_5 підїхав до адміністративного приміщення ДПА в Миколаївській області, розташованого по вул. Лягіна, 6 в м. Миколаєві.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_4, запропонували ОСОБА_5 сісти в автомобіль БМВ-525, що перебував у користуванні ОСОБА_3

В салоні автомобіля, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, діючи з корисливою метою, зловживаючи своїм службовим становищем та наданою їм владою, стали погрожувати ОСОБА_5 направленням зібраних матеріалів по факту вилучення контрафактної продукції компетентному органу для притягнення його (ОСОБА_5В.) до кримінальної відповідальності. З цією метою, вони надали останньому роздруківку тексту ст. 203-1 КК України, та стали запевняти , що ОСОБА_7 погрожує накладення штрафу у великому розмірі, конфіскація вилученої продукції та тримання під вартою.

Після чого, вважаючи свої погрози достатніми, вони стали вимагати від ОСОБА_5 хабар у розмірі 2000 грн. При цьому пообіцяли, що не направлятимуть матеріали по вилученій контрафактній продукції компетентному органу для прийняття рішення про порушення кримінальної справи, в подальшому не будуть проводити перевірки на його торговому місці та перешкоджати в торгівлі контрафактною продукцією. Більш того, пообіцяли, використовуючи своє службове становище, сприяти торгівлі такою продукцією.

ОСОБА_5, побоюючись, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4, відповідно до їх службових повноважень, ініціюють направлення зібраних матеріалів компетентному органу для порушення у відношенні нього кримінальної справи та бажаючи уникнути негативних для себе наслідків, вимушений був погодитись на вимоги ОСОБА_3 та ОСОБА_4 Не маючи потрібної суми грошей на той момент, пообіцяв зібрати та передати хабар пізніше.

В цей же день, біля 19 год., ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_8, по телефону запропонували ОСОБА_5 негайно передати частину хабара, у тій сумі, яка в нього є на даний час, для чого підїхати до кафе «Сімейний затишок», розташованому в районі перехрестя вул. Чкалова і 1-ї Слобідської в м. Миколаєві. На вимогу підсудних ОСОБА_6 погодився.

Цього ж дня, о 19 год. 30 хв., ОСОБА_5 підїхав до кафе «Сімейний затишок», де передав ОСОБА_3 частину хабара в розмірі 300 грн. Остаточну суму хабара ОСОБА_3 вимагав передати не пізніше 9 листопада 2006 року.

09.11.2006р., близько 18 год., ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_4, зателефонували ОСОБА_12 та призначили йому зустріч біля готелю «Україна», розташованому по пр. Леніна, 57 в м. Миколаєві, для передачі їм другої частини хабара, на що останній погодився.

В цей же день, близько 18 год. 20 хв., біля готелю «Україна», розташованому по пр. Леніна, 57 в м. Миколаєві, в салоні автомобіля НОМЕР_1 , що перебував у користуванні ОСОБА_3, підсудні отримали від ОСОБА_5 другу частину хабара в розмірі 1700грн.

Крім того, ОСОБА_3, виконуючи обовязки оперуповноваженого відділу по боротьбі з незаконним оборотом товарів Управління податкової міліції державної податкової адміністрації в Миколаївській області, будучи посадовою особою, 7.11.2006 року, близько 12 год. 15хв., при виявленні на торгівельному місці субєкта підприємницької діяльності ОСОБА_5, розташованому в торговому центрі «Кит» по вул. М. Морській, 108 в м. Миколаєві, 525 носіїв цифрової інформації ( DVD- дисків у кількості 310 штук ті CD дисків 215 штук) на загальну суму 9425 грн., без контрольних марок України, тобто контрафактної продукції, склав офіційний документ про огляд і вилучення цієї продукції, а саме протокол огляду від 07.11.2006р., в який вніс завідомо неправдиві відомості про присутність при огляді і вилученні свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10, підробивши їх підписи у протоколі. Вказані особи в якості понятих при вилученні контрафактної продукції участі не приймали та складений ОСОБА_3 протокол не підписували.

В подальшому вказаний протокол разом з іншими матеріалами був зареєстрований в книзі обліку інформації про злочини за №132 від 8.11.2006р. і являвся підставою для прийняття рішення в порядку ст. 97 КПК України.

Вище викладене обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_13 підтверджене доказами, дослідженими апеляційним судом.

Свідок ОСОБА_5 суду пояснив, що він як приватний підприємець займається торгівлею аудіовізуальної продукції, для чого орендував приміщення у ТЦ «Кит».

7.11.2006р. на його робочому місці перебувала дружина ОСОБА_14, яка зателефонувала йому близько 11-12 години і повідомила, що на торговому місці працівниками ДПА проводиться перевірка. Приїхавши на місце, він зустрівся з ОСОБА_3, який повідомив йому, що вилучає контрафактні диски та те, що є всі підстави до порушення кримінальної справи. В цій розмові ОСОБА_3 дав йому зрозуміти, що цю ситуацію можна залагодити, для чого вони обмінялися телефонними номерами. Через кілька годин йому зателефонував ОСОБА_3 за вказівкою якого він підїхав до Управління податкової міліції, де його зустріли ОСОБА_3 та ОСОБА_4 і запропонували сісти в автомобіль БМВ. Підсудні дали йому роздруківку статті кримінального кодексу та стали запевняти, що йому погрожує кримінальна відповідальність, взяття під варту, великий штраф. Але, з їх допомогою, цього можна уникнути, у разі передачі їм 2000 грн. При цьому суму хабара ОСОБА_4А показав на дисплеї свого мобільного телефону. Він відповів, що стільки грошей у нього немає. На що підсудні сказали, що якщо гроші будуть сьогодні, то сума хабара складатиме 1500 грн.

В той же день, біля 18 години, ОСОБА_3 зателефонував йому на мобільний телефон, і він пояснив йому, що коли найде гроші, то повідомить. Через деякий час, він отримав з телефону ОСОБА_3 повідомлення такого змісту: «напиши скільки є сьогодні», на що він теж повідомленням відповів: «сьогодні є 300грн., а завтра будуть всі». Через деякий час ОСОБА_3 сказав приїхати до бару «Сімейний затишок», розташованому в районі перехрестя вулиць Чкалова і 1-ї Слобідської, де він передав йому частину хабара в сумі 300грн. ОСОБА_3 повідомив, що не пізніше 9.11.2006р. він повинен передати йому другу частину хабара. Ці розмови з ОСОБА_3 він записував на диктофон «Олімпус». Розуміючи, що вимагання хабара не закінчиться, він звернувся в міліцію. До своєї заяви про злочин він долучив мікроаудіокасету з розмовами між ним та підсудними. 9.11.2009р., близько 11 год.30 хв. Від ОСОБА_3 він отримав смс-повідомлення «?» Він зрозумів, що ОСОБА_3 цікавиться, коли він передасть йому гроші. З метою затримання підсудних, працівники міліції помітили гроші в сумі 1700 грн., які потрібно було передати. Близько 18 години, ОСОБА_3 зателефонував йому та призначив зустріч біля магазину «АБВ-техніка», в районі готелю «Україна», що біля Пушкінського кільця. Через 20 хвилин вони зустрілись. На вимогу підсудних він сів у автомобіль «БМВ» на заднє сидіння і повідомив їх, що у нього є решта суми хабара 1700грн. Підсудні почали пояснювати, що ці гроші він передасть їм для того, щоб вони не направляли матеріали для порушення кримінальної справи. Крім того, на його запитання про повернення вилучених дисків, вони повідомили, що про них потрібно буде домовлятися пізніше. За вказівкою підсудних він поклав гроші на підлогу між заднім та переднім пасажирськими сидіннями та вийшов із автомобіля.

Свідок ОСОБА_14, підтвердила, що 7.11.2009р. вона з торгового місця зателефонувала чоловікові і повідомила, що працівники ДПА вилучають СD диски. Коли чоловік, ОСОБА_5, приїхав, то переговорив з ОСОБА_3 і поїхав геть. Пізніше чоловік, повідомив їй, що податківці вимагають хабара у розмірі 2000 грн., погрожуючи порушити кримінальну справу. Чоловік погодився на їх вимогу і для передачі вказаної суми грошей, вони вимушені були їх позичити.

Про вимагання грошей свідчить зміст заяви ОСОБА_5 від 9.11.2006р., з якого вбачається, що ОСОБА_3 вимагав від нього 2000 грн. за не складання адміністративних матеріалів та не передачу матеріалів за фактом вилучення компакт дисків в ОВС для порушення кримінальної справи, а також за майбутнє «прикриття» його діяльності, повязаної з торгівлею контрафактною продукцією (т.1 а.с.4)

Покази ОСОБА_5 про вимагання хабара підсудними, що мали місце 7.11.2006 р. за вказаних ним обставин, підтверджуються змістом протоколу огляду наданому ОСОБА_5, аудіо запису, з якого вбачається що ОСОБА_3 запропонував ОСОБА_5 зустрітися для вирішення питання про притягнення до відповідальності. При зустрічі, підсудні розяснювали наслідки притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності за ст.203-1 КК України та написали суму хабара. На що ОСОБА_5 відповів, що він не розраховував на 2 000 грн. (т.2 а.с.146).

Зі змісту протоколу візуального спостереження із застосуванням оперативно-технічних засобів, вбачається, що 9.11.2009р. в автомобілі БМВ-525, підсудні вимагали хабар у ОСОБА_5 за не направлення матеріалів в компетентні органи для порушення кримінальної справи, за прикриття його діяльності, а також вказали ОСОБА_5 гроші покласти на підлогу. ( т.2, а.с. 2).

Згідно висновку експерта № 10 від 23.01.2007 року, на наданій ОСОБА_5 мікроаудіокасеті та відеокасеті «VHS» ознак монтажу не виявлено. (т.2 а.с.65-91).

При огляді мобільного телефону ОСОБА_5 «Sony Ericsson», встановлено, що на його мобільний телефон отримано повідомлення з мобільного номера №7, який належав ОСОБА_3, наступного змісту: повідомлення, передано 7.11.2006 р., 18 год. 39 хв., -«напиши скільки є сьогодні. В четвер я нічим не зможу допомогти»; на що на номер ОСОБА_3 ОСОБА_5 відправлено повідомлення наступного змісту «Є 300 грн. завтра будуть всі» (т.1, а.с.276, 277).

Зі змісту цих SMS повідомлень вбачається, що мова між ОСОБА_5М та ОСОБА_3 йде саме про гроші, які намагається останній отримати від потерпілого за певні дії в його інтересах.

Дані про помітку грошових коштів у сумі 1700 грн. для передачі підсудним, зафіксовані в протоколі огляду. (т.1 а.с.23).

З протоколу огляду автомобіля БМВ-525, під керуванням ОСОБА_3, який був затриманий працівниками міліції 9.11.2006р., вбачається, що на підлозі між заднім та переднім пасажирськими сидіннями виявлено та вилучено 1700 грн. купюрами номінальною вартістю по 100, 50 та 20 грн. (т.1 а.с.31)

Вилучені у вказаному автомобілі грошові знаки відповідають тим, які помічались працівниками міліції та видавались ОСОБА_5 для передачі підсудним хабара, що підтверджується висновком експерта № 126 від 27.11.2006року, згідно якого під час дії УФ променів всі вилучені банкноти люмінесцують жовтим кольором.(т.1 а.с.23, т.2 а.с.45).

Підсудний ОСОБА_3 винним у вимаганні хабара себе не визнав. Не заперечував, що 7.11.2006р. вилучив з торгового місця ОСОБА_5 контрафактну продукцію, та те, що в цей день неодноразово зустрічався з останнім, однак, стверджує, що ці зустрічі були в межах оперативно-розшукової діяльності з метою виявлення поставщиків контрафактної продукції. Не заперечував також і те, що направляв смс-повідомлення на телефон ОСОБА_5 та отримував від нього відповіді, однак, настоює, що запитуючи про кількість мав на увазі кількість дисків, а не грошей, як стверджує ОСОБА_5 Заперечує також і те, що 9.11.2006р., зустрівшись з ОСОБА_5 в салоні автомобіля БМВ-525, вимагав і отримував від останнього гроші в сумі 1700 грн. Щодо вилучення цих коштів із салону автомобіля вказує, що, ймовірно, вони були залишені ОСОБА_5

Підсудний ОСОБА_4 винним у вимаганні хабара себе не визнав. Пояснив, що 7.11.2006р., в службовому приміщенні ДПА зі слів ОСОБА_3 дізнався про факт виявлення контрафактної продукції у ОСОБА_5 В цей же день він був присутній при розмові ОСОБА_3 та ОСОБА_5 біля приміщення ДПА. Розмова йшла про компакт диски. В розмові ОСОБА_5 пояснювались норми закону, що передбачають відповідальність за торгівлю контрафактною продукцією і той цікавився як можна уникнути відповідальності. Заперечує, що вимагав хабар та показував ОСОБА_5 на дисплеї мобільного телефону суму хабара, про що стверджує останній. Не міг, також, пояснити, звідки, перед їх затриманням 9.11.2006р., в салоні автомобіля ОСОБА_3 взялися вилучені кошти. Припустив, що їх міг туди покласти ОСОБА_5, з яким вони зустрічались біля магазину «АБВ-техніка». Щодо обставин вчинення злочину, на які вказує ОСОБА_5, пояснив, що беззаперечних доказів правдивості цих свідчень в матеріалах справи немає.

Однак, пояснення підсудних ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які стверджували, що зустрічались з ОСОБА_5 з метою проведення оперативно-розшукової діяльності, суд оцінює критично, оскільки вони спростовуються змістом тих доказів, які надані органами досудового слідства та досліджені у судовому засіданні.

За таких обставин,колегія суддів вважає, що вину ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у вимаганні хабара у ОСОБА_5 слід визнати доведеною і ці дії ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за цим епізодом слід кваліфікувати як вимагання хабара, з використанням наданої їм влади та службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб, тобто за ч.2 ст.368 КК України.

За епізодом службового підроблення вина ОСОБА_3 підтверджується слідуючими, дослідженими у судовому засіданні доказами.

Згідно даних, зафіксованих у протоколі огляду від 7.11.2006р., складеному підсудним ОСОБА_3, у присутності понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_10, у приватного підприємця ОСОБА_6 з його торгового місця, розташованого в ТЦ «Кит», вилучено 215 DVD-дисків та 310 CD-дисків (т.1 а.с.176). Цей документ складений саме ОСОБА_3, про що він і не заперечує.

Вказаний протокол, разом із іншими матеріалами по факту реалізації та зберігання з метою збуту ОСОБА_5 контрафактної продукції були зареєстровані в Книзі обліку інформації про злочини 8.11.2006р. за №132 (т.1, а.с.175, 176).

Свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10, показання яких були досліджені у судовому засіданні, заперечували, що приймали участь при вилученні компакт - дисків з торгового місця ОСОБА_5 Крім того, ОСОБА_9 пояснила, що взагалі не знає, де знаходиться ТЦ «Кит» та за станом здоровя старається далеко від дому не виходити. ОСОБА_10 же пояснив, що у вказаний у протоколі огляду час перебував на своєму робочому місці ДПНВКГ «Зоря»-«Машпроект», що підтверджується також довідкою вказаного підприємства. (т.1, а.с. 160,155, 270)

Пояснення вище зазначених свідків узгоджуються з висновком експерта №170 від 13.02.2007р., про те, що підписи у зазначеному протоколі від імені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 виконані не ними, а іншою особою( т.2, а.с.31).

Крім того, свідки ОСОБА_14, ОСОБА_15 та ОСОБА_16 підтвердили суду, що при складанні протоколу ОСОБА_3 інших осіб біля нього вони не бачили.

Підсудний ОСОБА_3 підтвердив, що саме він складав зазначений протокол огляду, однак, стверджував, що давав підписувати його особам, запрошеним в якості понятих. Дані про цих осіб він записував з їх слів. Заперечував, що самостійно виконував підписи від імені понятих.

Проте, пояснення підсудного ОСОБА_3 за цим обвинуваченням спростовуються сукупністю вищевказаних доказів, які були досліджені судом.

За фактом внесення до протоколу огляду неправдивих відомостей дії ОСОБА_3 слід кваліфікувати як службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, тобто за ч.1 ст.366 КК України.

Висновок суду першої інстанції про відсутність в діях підсудних складу злочину, передбаченого ст.368 КК України з тих підстав, що вони безпосередньо не могли прийняти рішення про притягнення ОСОБА_14 до кримінального відповідальності є помилковим, оскільки суперечить фактично скоєним діям підсудних.

Так, наказом від 03.03.2006 року за №73-о ОСОБА_3 призначений на посаду оперуповноваженого відділу по боротьбі з незаконним обігом товарів управління податкової міліції державної податкової адміністрації в Миколаївській області.(т.1, а.с.217).

Наказом від 01.11.2005 року за №432-о ОСОБА_4 призначений на посаду старшого оперуповноваженого відділу по боротьбі з незаконним обігом товарів Управління податкової міліції державної податкової адміністрації в Миколаївській області.(т.1, а.с. 212)

У відповідності до ст.22 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», ст.11 Закону України «Про міліцію»посадові особи податкової міліції для виконання покладених на них обовязків вправі складати протоколи про адміністративне правопорушення, проводити особистий огляд та огляд речей, вилучати речі та документи, застосовувати інші, передбачені законом заходи забезпечення провадження по справах про адміністративне правопорушення, у випадках, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення , накладати адміністративні стягнення, вилучати у громадян та посадових осіб предмети та речі, заборонені або обмежені в обігу.

Відповідно до своїх функціональних обовязків та наданих повноважень в силу займаних посад, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 виконували функції представників влади, володіли правом прийняття рішень в межах своєї компетенції, виконували владні та організаційно-розпорядчі обовязки, а тому являлись посадовими особами.

Відповідно до Інструкції про порядок прийняття,реєстрації та обліку в підрозділах податкової міліції заяв, повідомлень та іншої інформації про злочини, затвердженої наказом ДПА України №304 від 24.06.1998р., ОСОБА_3 зобовязаний був зареєструвати зібраний у відношенні ОСОБА_12 матеріал в Книгу обліку інформації про злочини, а далі, в порядку ст.97 КПК України направити матеріали за належністю в органи внутрішніх справ для прийняття рішення про порушення кримінальної справи.

Як вбачається з предявленого обвинувачення, що знайшло своє підтвердження в судовому засіданні під час розгляду справи апеляційним судом, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вимагали хабар лише за ті дії щодо вилученої аудіовізуальної продукції, які могли вчинити в межах своїх повноважень.

Оскільки, ОСОБА_5 знав, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 виконували функції влади та були посадовими особами, та не бажаючи бути притягненим до відповідальності, був вимушений передати гроші підсудним.

Встановлені судом фактичні обставини справи вказують на те, що заволодіння ОСОБА_3 та ОСОБА_4 коштів ОСОБА_5 сталося внаслідок саме вимагання за невиконання ними певних дій в інтересах останнього.

Той факт, що ОСОБА_3 не виконав певні дії, про що обіцяв ОСОБА_5 при вимаганні хабара, на кваліфікацію дій підсудних не впливають, оскільки при вимаганні хабара немає значення чи взагалі мала посадова особа намір вчинити певні дії чи ні.

За межами обєктивної сторони цього злочину є і вирішення питання про наявність в діях ОСОБА_5 ознак злочину, передбаченого ст. 203-1 КК України, притягнення його до відповідальності, та, однаково, і вирішення долі вилученої у останнього аудіовізуальних дисків.

Не вірним також є висновок суду про те, що зібрані по даній справі докази є неналежними, недостовірними і недопустимими.

При призначенні покарання підсудним, колегія суддів враховує, вчинення ОСОБА_3 та ОСОБА_4 тяжкого злочину, дані про особи винних, кожен з яких раніше не судимий, за місцем колишньої роботи характеризується позитивно. Крім того, ОСОБА_17 має на утриманні неповнолітню доньку, що колегія суддів враховує як обставину, яка помякшує покарання.

Обставин, які б обтяжували покарання колегія суддів не вбачає.

За таких обставин, колегія суддів вважає необхідним призначити покарання у виді позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах та з конфіскацією майна.

Керуючись ст. 365, 366, 378 КПК України, колегія суддів

З А С У Д И Л А :

Апеляцію помічника прокурора Заводського району м. Миколаєва задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 27.11.2009 року, яким виправдані: ОСОБА_3 за ч.2 ст.368 КК України за відсутністю в його діях складу злочину, за ч.1 ст.366 КК України за недоведеністю його участі у вчиненні злочину, ОСОБА_4 у звязку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України, - скасувати.

ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.368, ч.1 ст.366 КК України та призначити покарання:

-за ч.2 ст.368 КК України 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки, та з конфіскацією ? частини належного на праві власності майна,

-за ч.1 ст.366 КК України 1 рік обмеження волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворо7го покарання більш суворим остаточно призначити 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки, та з конфіскацією ? частини належного на праві власності майна.

ОСОБА_4 визнати винним у вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки, та з конфіскацією ? частини належного на праві власності майна.

Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу залишити підписку про невиїзд.

В строк відбуття покарання засудженим зарахувати час перебування під вартою з 9 по 11 листопада 2006 року.

Речові докази грошові кошти в сумі 1700 грн. та диктофон «ОLYMPUS»,- повернути ОСОБА_7; мікроаудіокасетУ «ОLYMPUS» та відеокасету «VHS» зберігати з матеріалами кримінальної спрви.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений і на нього може бути внесено подання в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України протягом місяця з моменту його проголошення.

Головуючий:

Судді: