Справа № 352/1289/16-к
Провадження № 11-кп/779/11/2017
Категорія ч.2 ст.240 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 лютого 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

та їх захисника адвоката ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000361 за апеляційною скаргою прокурора Тисменицької місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 03жовтня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Будзин, Тлумацького району, Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.240 Кримінального кодексу України,-

в с т а н о в и л а :

Вказаним вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.240 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що в твердій грошовій сумі становить 6800 грн. (шість тисяч вісімсот гривень).

Цим же вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 240 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що в твердій грошовій сумі становить 6800 грн. (шість тисяч вісімсот гривень).

Постановлено зняти арешт, накладений згідно з ухвалами слідчого судді Тисменицького районного суду ОСОБА_11 від 12.08.2016 року на екскаватор марки «ЮМЗ ЕО -2621В-3», реєстраційний номер НОМЕР_1 та автомобіль марки «КАМАЗ 5511», реєстраційний номер НОМЕР_2 , які являються речовими доказами по даному кримінальному провадженню і зберігаються на території Тисменицького ВП ГУНП та повернути за приналежністю власникам, відповідно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

Вирішено питання про речові докази, а саме: піщано-гравійну суміш завантажену в кузов автомобіля марки «КАМАЗ 5511», реєстраційний номер НОМЕР_2 , який зберігається на території Тисменицького ВП ГУНП та піщано-гравійну суміш поміщену в чотири спеціальних полімерних пакета, що зберігаються в камері зберігання речових доказів Тисменицького ВП ГУНП - звернуто в дохід держави.

Стягнуто пропорційно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави понесені НДЕКЦ при УМВС України в Івано-Франківській області судові витрати на проведення: експертизи ґрунтів за № 2-0674/16 від 26.08.2016 р. в сумі по 880,40 грн. з кожного.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 порушили встановлені правила використання надр, а також незаконно видобували корисні копалини загально-державного значення. Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах:

В порушення вимог ст.ст. 19,24,56 Кодексу України про надра, ст.ст. 3,5,40 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища», п. 4 Постанови Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 року № 59 «Про затвердження Положення про порядок надання гірничих відводів», ОСОБА_7 з метою незаконного видобування піщано-гравійної суміші вступив у змову із ОСОБА_8 , який являється пасинком ОСОБА_7 та проживає в одному господарстві з останнім, які в подальшому не будучи зареєстрованими, як суб`єкт підприємницької діяльності та не маючи будь-якого передбаченого законодавством дозволу, здійснили незаконне видобування піщано-гравійної суміші (гравію), яка відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 12.12.1994 (із змінами від 28.12.2011 за №1370) належить до корисних копалин загальнодержавного значення.

Так, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , 08.08.2016 близько 18:30 год., діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, достовірно знаючи про відсутність у них необхідного для користування надрами та видобування корисних копалин спеціального дозволу (ліцензії), акту про надання гірничого відводу, робочого проекту на розробку русла регульованих та руслоочисних робіт, з метою одержання прибутку від подальшої реалізації незаконно видобутих корисних копалин - за допомогою спеціальної техніки: екскаватора марки ЮМЗ ЕО-262113, реєстраційний № НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_8 та вантажного автомобіля марки «КАМАЗ», реєстрацій № НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_7 здійснили видобуток піщано-гравійної суміші (гравію) з берега річки Дністер в с.Побережжя Тисменицького району.

08 серпня 2016 року близько 20:30 год. правоохоронними органами Тисменицького району на річці Дністер в с. Побережжя Тисменицького району виявлено екскаватор марки ЮМЗ ЕО-262113, реєстраційний № НОМЕР_1 , за допомогою якого ОСОБА_8 з русла річки Дністер здійснював незаконне видобування піщано-гравійної суміші з подальшим завантаженням її на автомобіль марки «КАМАЗ», реєстрацій № НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_7 . Здійснивши незаконне видобування піщано-гравійної суміші ОСОБА_8 керуючи екскаватором марки ЮМЗ ЕО-262113, реєстраційний № НОМЕР_1 та ОСОБА_7 керуючи автомобілем марки «КАМАЗ», реєстрацій № НОМЕР_2 , кузов якого був завантажений піщаногравійною сумішшю почали рух у напрямку до виїзду з берега річки Дністер в с. Побережжя. Побачивши працівників поліції, ОСОБА_7 , з метою уникнення відповідальності за незаконне видобування піщано-гравійної суміші здійснив вивантаження з кузова свого автомобіля піщано-гравійної суміші на узбіччя польової дороги, що проходить берегом річки Дністер в с. Побережжя, загальним об`ємом 3,18 м.куб.

Відповідно до висновку експерта № 2-0674/16 від 26.08.2016 зразки ґрунту відібрані з русла річки Дністер, ковша екскаватора марки ЮМЗ ЕО-262113, реєстраційний № НОМЕР_1 , автомобіля марки «КАМАЗ», реєстрацій № НОМЕР_2 та насипу, де з кузова автомобіля ОСОБА_7 здійснив вивантаження є некарбонатним піщаним ґрунтом сіро-коричневого кольору з камінням, а саме піщано-гравійною сумішшю в якому кількість гравію становить від 46,57 % до 72,13% та мають спільну родову належність.

Не погодившись з вироком суду прокурор Тисменицької місцевої прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вважає вирок Тисменицького районного суду від 03 жовтня 2016 року незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування вимог посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно та немотивовано призначив обвинуваченим мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.240 КК України. Зокрема, зазначає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції не повною мірою врахував суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, характер та умови дій, їх наслідки та роль обвинуваченого, а саме вважає, що роль ОСОБА_7 є значно більшою, ніж співвиконавство, тому застосування однакового покарання є порушенням принципу індивідуальності. Також, вважає, що суд при призначенні покарання обвинуваченим не врахував як обтяжуючу обставину вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

На думку сторони обвинувачення суд першої інстанції допустив порушення вимог ч.9 ст.100 КПК України, знявши арешт з транспортних засобів екскаватора марки «ЮМЗ ЕО -2621В-3», реєстраційний номер НОМЕР_1 та автомобіля марки «КАМАЗ 5511», реєстраційний номер НОМЕР_2 , які визнано речовими доказами та є знаряддями вчинення злочину, та повернувши їх за приналежністю власникам, відповідно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

Просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 240 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 600 н.м.д.г., що становить 10200 грн., визнавши обтяжуючою покарання обставину вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 240 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 400 н.м.д.г., що становить 6800 грн., визнавши обтяжуючою покарання обставину вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Речові докази по кримінальному провадженні, а саме:

- екскаватор марки «ЮМЗ ЕО -2621В-3», реєстраційний номер НОМЕР_1 , на який накладено арешт ухвалою слідчого судді Тисменицького районного суду від 12.08.2016 та зберігається на території Тисменицького ВП ГУНП конфіскувати у дохід держави;

- автомобіль марки «КАМАЗ 5511», реєстраційний номер НОМЕР_2 , на який накладено арешт ухвалою слідчого судді Тисменицького районного суду від 12.08.2016 та зберігається на території Тисменицького ВП ГУНП конфіскувати у дохід держави.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав апеляційну скаргу;

- обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та їх захисник ОСОБА_9 просили в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити та залишити вирок суду без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляції, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з наступних підстав.

В своїй апеляційній скарзі прокурор не оскаржує правильність встановлених судом фактичних обставин, правильність кваліфікації дій обвинувачених та доведеність їх вини у вчиненні кримінального правопорушення, в зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи вирок суду в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що посилання прокурора на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості не відповідають дійсності.

В роз`ясненнях, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року з послідуючими змінами «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимогст.65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.

Призначаючи покарання у виді штрафу або виправних робіт і визначаючи розмір та строки відповідного покарання, суди мають враховувати майновий стан підсудного, наявність на його утриманні неповнолітніх дітей, батьків похилого віку тощо.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Так, при призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.66 КК України прийняв до уваги як обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину.

Судом першої інстанції було обґрунтовано враховано , що обвинувачений ОСОБА_7 раніше не судимий, тяжких наслідків внаслідок його неправомірних дій не наступило, злочин вчинено внаслідок надзвичайно скрутного матеріального становища, за місцем проживання характеризуються позитивно, на обліку в наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, являється утриманцем трьох неповнолітніх дітей.

При вирішенні питання про справедливість призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд приймає до уваги матеріальне становище обвинуваченого, який має на утриманні малолітню дитину дочку ОСОБА_12 , 2006 року народження, яка перебуває на диспансерному обліку внаслідок бронхіту з астматичним компонентом.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що в своїй апеляційній скарзі прокурор обґрунтовано посилається на те, що суд першої інстанції при ухваленні вироку безпідставно не визнав обтяжуючою покарання обставину вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за попередньою змовою осіб вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 240 КК України.

Згідно з ч.1,ч.2 ст.28 КК України злочин визнається таким, що вчинений групою осіб, якщо у ньому брали участь декілька (два або більше) виконавців без попередньої змови між собою. Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

Відповідно до ч.1 ст. 67 КК України вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, при призначенні покарання визнається обставиною, яка його обтяжує.

Колегія суддів вважає за необхідне задовольнити вимоги апеляційної скарги прокурора в цій частині та визнати обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченим вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою.

Разом з тим, визнання апеляційний судом в якості обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою не може бути підставою для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворого покарання, оскільки призначене йому покарання у виді штрафу в розмірі чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян є законним та справедливим.

Колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції зробив правильний та обґрунтований висновок про необхідність призначення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 240 КК України у виді штрафу в розмірі чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

На думку колегії суддів, призначене покарання є справедливим та законним з врахуванням всіх фактичних обставин по справі у їх сукупності, відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, є необхідним та достатнім для виправлення обвинувачених і попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень, а доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є безпідставними та непереконливими.

Крім того, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи стосовно допущених судом істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства, яке перешкодило суду прийняти законне та обґрунтоване судове рішення, зокрема прийняття судом рішення про повернення речових доказів їх власникам, є обґрунтованими та знайшли своє підтвердження у ході апеляційного розгляду.

Згідно п.12 ч.1 ст.368 КПК України ухвалюючи вирок суд повинен вирішити, що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами і документами.

Відповідно до постанови від 09 серпня 2016 року автомобіль марки «КАМАЗ 5511», реєстраційний номер НОМЕР_2 та екскаватор марки «ЕО -2621В-3», реєстраційний номер НОМЕР_1 визнано речовими доказами по даному кримінальному провадженню,у зв`язку з тим, що вищевказані транспортні засоби використовувались як знаряддя злочину (Т.1 а.п.40-41,46-47).

Апеляційний суд вважає, що встановлені судом першої інстанції обставини вчиненого злочину свідчать про те, що автомобіль марки «КАМАЗ 5511», реєстраційний номер НОМЕР_2 та екскаватор марки «ЕО -2621В-3», використовувались як знаряддя злочину.

Згідно п.1 ч.9 ст.100 КПК України гроші, цінності, та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертається власнику (законному володільцю).

З наведеної норми закону вбачається, що у випадках використання майна з метою вчинення кримінального правопорушення таке майно конфіскується, крім випадків коли їх власник не знав про таке використання.

З наявної в матеріалах кримінального провадження копії свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_3 , виданого 1-шим МРВ ДАІ м. Івано-Франківська транспортний засіб марки «КАМАЗ 5511», реєстраційний номер НОМЕР_2 зареєстрований за ОСОБА_7 , жителем АДРЕСА_1 , а згідно копії свідоцтва про реєстрацію машини серії НОМЕР_4 власником екскаватору марки «ЕО -2621В-3», реєстраційний номер НОМЕР_1 є ОСОБА_8 , житель АДРЕСА_1 (Т.1 а.п. 145-146).

Судом першої інстанції встановлено, що 08 серпня 2016 року ОСОБА_8 за допомогою екскаватора марки ЮМЗ ЕО-262 В3, реєстраційний № НОМЕР_1 з русла річки Дністер здійснював незаконне видобування піщано-гравійної суміші з подальшим завантаженням її на автомобіль марки «КАМАЗ», реєстрацій № НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_7 .

Таким чином, апеляційний суд, вважає доведеним, поза всяким розумним сумнівом, що автомобіль марки «КАМАЗ 5511», реєстраційний номер НОМЕР_2 та екскаватор марки «ЕО -2621В-3», реєстраційний номер НОМЕР_1 були використані обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 як знаряддя злочину для вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 240 КК України.

Так, постановами заступника начальника слідчого відділення Тисменицького відділу поліції ГУНП в Івано-Франківській області ОСОБА_13 від 09 серпня 2016 року автомобіль марки «КАМАЗ 5511», реєстраційний номер НОМЕР_2 та екскаватор марки «ЕО -2621В-3», реєстраційний номер НОМЕР_1 , у зв`язку з тим, що використовувались як знаряддя злочину, були визнані речовими доказами по кримінальному провадженню. ( Т.1 а.п 40-41,46-47)

Ухвалою слідчого судді Тисменицького районного суду від 12 серпня 2016 року на автомобіль марки «КАМАЗ 5511», реєстраційний номер НОМЕР_2 накладено арешт ( Т.1 а.п 45)

Ухвалою слідчого судді Тисменицького районного суду від 12 серпня 2016 року на екскаватор марки «ЕО -2621В-3», реєстраційний номер НОМЕР_1 накладено арешт ( Т.1 а.п.51)

Проте, суд першої інстанції дані обставини не врахував та зняв арешт, накладений згідно з ухвалами слідчого судді Тисменицького районного суду ОСОБА_11 від 12.08.2016 року на екскаватор марки «ЮМЗ ЕО -2621В-3», реєстраційний номер НОМЕР_1 та автомобіль марки «КАМАЗ 5511», реєстраційний номер НОМЕР_2 , які являються речовими доказами по даному кримінальному провадженню і зберігаються на території Тисменицького ВП ГУНП та повернув за приналежністю власникам, відповідно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , чим невірно застосував кримінальний процесуальний закон.

У відповідності до п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

За таких обставин, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а вирок суду скасувати в частині призначеного обвинуваченим покарання та вирішення питання про речові докази щодо екскаватору «ЮМЗ ЕО -2621В-3», реєстраційний номер НОМЕР_1 та автомобіля марки «КАМАЗ 5511», реєстраційний номер НОМЕР_2 та ухвалити новий вирок.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407- 409, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів,-

з а с у д и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Тисменицької місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 03 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного обвинуваченим покарання та вирішення питання про речові докази щодо екскаватору «ЮМЗ ЕО -2621В-3», реєстраційний номер НОМЕР_1 та автомобіля марки «КАМАЗ 5511», реєстраційний номер НОМЕР_2 та ухвалити новий вирок.

У відповідності до ч.1 ст. 67 КК України визнати вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

У відповідності до ч.1 ст. 67 КК України визнати вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .

Визнати ОСОБА_7 винним за ч.2 ст.240 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що в твердій грошовій сумі становить 6800 грн. (шість тисяч вісімсот гривень).

Визнати ОСОБА_8 винним за ч.2 ст.240 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що в твердій грошовій сумі становить 6800 грн. (шість тисяч вісімсот гривень).

Речові докази по кримінальному провадженню:

- екскаватор марки «ЮМЗ ЕО -2621В-3», реєстраційний номер НОМЕР_1 , на який накладено арешт ухвалою слідчого судді Тисменицького районного суду від 12.08.2016 та зберігається на території Тисменицького ВП ГУНП конфіскувати у дохід держави;

- автомобіль марки «КАМАЗ 5511», реєстраційний номер НОМЕР_2 , на який накладено арешт ухвалою слідчого судді Тисменицького районного суду від 12.08.2016 та зберігається на території Тисменицького ВП ГУНП конфіскувати у дохід держави.

В решті вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 03 жовтня 2016 року залишити без змін.

Вирок Колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4

З оригіналом згідно. Суддя: ОСОБА_2