Справа № 466/8/17
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 квітня 2017 року Шевченківський районний суд м. Львова у складі :

головуючої -судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2 ,

за участю прокурора ОСОБА_3

захисника ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду у м. Львові кримінальне провадження № 0000158 по обвинуваченню

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , фактичного мешканця АДРЕСА_2 , працюючого на посаді головного спеціаліста відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області, з освітою вищою, розлученого, має на утриманні малолітню ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_2 , несудимого ,

- за ч. 2 ст. 369-2 КК України,

у с т а н о в и в :

14.09.2016 р. біля 13 -00 год., ОСОБА_5 , перебуваючи у приміщенні кафе «Перлина Грузії» на вул. Клепарівській 15 у м. Львові, враховуючи необізнаність ОСОБА_7 щодо обсягу повноважень його як головного спеціаліста відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області та можливості впливу обвинуваченого на службових осіб ГУ ДМС щодо вирішення питання прийняття рішення щодо нього про продовження тимчасової посвідки на проживання в України та щодо ОСОБА_8 .Даффари по оформленню її постійного проживання в Україні , шляхом обману незаконно заволодів коштами ОСОБА_7 в сумі 2000 доларів США.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений свою вину у інкримінованому йому діянні визнав частково та суду показав , що з 19 квітня 2016 року працює головним спеціалістом відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області Приблизно у травні того ж року під час рейду по м. Львову працівниками ДМС був виявлений громадянин Грузії ОСОБА_7 , який порушив терміни перебування в Україні, протермінувавши строк дії посвідки на тимчасове перебування. Правопорушник був запрошений до підрозділу міграційної служби для оформлення факту правопорушення і вжиття передбачених законом заходів, однак фактично з`явився на виклик значно пізніше - наприкінці серпня 2016 року. В ході оформлення документів справи про адміністративне правопорушення ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні міграційної служби, познайомився з обвинуваченим та попросив допомогти отримати дозвільний документ на майбутнє. Варіанти для продовження легального перебування в країні, запропоновані керівником відділу, ОСОБА_7 не влаштовували, він неодноразово телефонував до ОСОБА_9 , просив допомогти в отриманні документів на легальне тимчасове перебування в Україні, жалівся, що керівник відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства ОСОБА_10 не хоче допомогти йому в отриманні посвідки. ОСОБА_11 сам почав пропонувати оформити посвідки за гроші. ОСОБА_5 вирішив скористатися цією ситуацією, так як мав матеріальні труднощі, і під виглядом отримання коштів для передачі їх своєму начальнику в якості неправомірної вигоди, насправді вирішив привласнити ці кошти. З цією метою під час чергової зустрічі з ОСОБА_7 він повідомив останньому, що узгодив з своїм начальником суму незаконної винагороди, за оформлення посвідок на тимчасове перебування в Україні для самого ОСОБА_7 . Даффара і з власної ініціативи назвав суму в 2000 доларів США, на що ОСОБА_7 погодився. 13 вересня 2016 р. ОСОБА_7 по телефону повідомив, що йому прийшли гроші, котрі він має зняти в банку. В цей же день в Галицькому районному суді м. Львова мало відбутися судове засідання у справі за позовом Державної міграційної служби про примусове видворення правопорушника з України. ОСОБА_5 надав своєму керівнику неправдиві відомості про те, що ОСОБА_7 має начебто докази перетину кордону, що може стати підставою для відмови в заявленому позові, Насправді правопорушник у суді так і не появився, тому зустріч про передачу коштів була перенесена на наступний день. 14 вересня 2016 року ОСОБА_5 разом із своїм знайомим відправились в кафе`Перлина Грузії»,яке належало ОСОБА_7 . Там ОСОБА_7 передав йому 2000 доларів США. Після виходу із кафе його затримали працівники правоохоронних органів. У вчиненому щиро розкаявся, вважає, що фактично скоїв замах на шахрайство. Просить його суворо не карати. Категорично заперечив причетність будь-яких інших службових осіб державної міграційної служби у вчиненому.

Окрім фактичного визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні злочину, скоєння ним кримінального правопорушення підтверджується зібраними на досудовому слідстві і дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме :

-показаннями свідка ОСОБА_12 про те, що він працює у відділі ГУ ДМСУ ,який займається виявленням нелегальних мігрантів на території України . На початку літа 2016 року спільними заходами був виявлений громадянин Грузії ОСОБА_7 , який перевищив дозволений строк перебування в Україні. Відносно нього було прийнято рішення про видворення, про що був поданий позов до Галицького районного суду м.Львова. Яке відношення мав ОСОБА_13 до гр. ОСОБА_7 йому невідомо, до нього особисто з приводу цього громадянина Грузії ОСОБА_13 не підходив і ним не цікавився. Що стосується ОСОБА_7 , то інших варіантів ніж видворення його з держави застосовано не могло бути.

-свідок ОСОБА_14 показала, що саме вона, будучи працівником ГУ ДМСУ , складала протокол про адміністративне правопорушення-перевищення термінів перебування в Україні гр. Грузії ОСОБА_7 . Крім цього в порядку підготовки матеріалів нею робились запити у прикордонні служби. До продовження посвідок на тимчасове перебуванна в Україні мігрантів її відділ відношення не мав. ОСОБА_13 жодного разу не підходив до неї та не цікавився цими матеріалами.

-свідок ОСОБА_10 пояснив, що працює на посаді начальника відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області. Відділ складає протоколи про адміністративні правопорушення , готує матеріали для подачі позовів до суду про повернення іноземців , організовує примусове повернення нелегальних мігрантів. Громадянина Грузії ОСОБА_7 побачив вперше, коли відносно нього складався протокол про адміністративне правопорушення по ст. 203 ч.1 КУПАП, оскільки у нього закінчився термін посвідки, тобто він протермінував своє перебування в Україні. Оскільки ОСОБА_7 не виконав постанову, за розпорядженням ОСОБА_15 готувався позов в суд про примусове повернення . Що стосується ОСОБА_16 , то він працював у його відділі і мав дружні стосунки з ОСОБА_7 . Всі телефонні розмови з ОСОБА_17 щодо ОСОБА_18 стосувались забезпечення явки останнього в суд. Особисто ОСОБА_19 до нього з-приводу вирішення питань ОСОБА_7 не підходив і нічого не просив. Оскільки у суд був поданий позов про примусове повернення ОСОБА_7 , то рішення суду його відділ вподальшому мав би виконувати. Тобто ніяких інших варіантів вирішення цієї проблеми не існувало, тому він настоював в розмові з ОСОБА_7 , що той вимушений буде покинути межі України . Про якісь домовленості ОСОБА_16 з ОСОБА_7 йому не було відомо. Виготовленням посвідок на тимчасове перебування в Україні громадян інших держав його відділ не займається. Тому будь-які домовленості ОСОБА_16 з ОСОБА_7 не стосувалися діяльності його відділу.

-свідок ОСОБА_20 показав, що працює у юридичному секторі ГУ ДМСУ у Л/о . Коли отримали матеріали відносно громадянина Грузії ОСОБА_7 підготували позовну заяву у Галицький районний суд м.Львова. Справа була призначена до розгляду на 13.09.2016 р. на 14-30 год. Однак,виявилось, що ОСОБА_7 не можуть знайти. З цього приводу він зв`язувався із працівниками відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області , яким керує ОСОБА_21 - ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , щоб вони забезпечили явку ОСОБА_7 в судове засідання . Через неявку ОСОБА_7 у суд, розгляд справи був відкладений на 21.09.2016 р. А 15.09.2016 р. стало відомо про подію з ОСОБА_17 , тому позов залишили без розгляду. ОСОБА_19 до нього з будь-якими питаннями чи проханнями з-приводу ОСОБА_7 жодного разу не звертався.

-свідок ОСОБА_24 суду показав, що працює у ГУ ДМС і у його обов`язки входить складання протоколів про адміністративні правопорушення особами, які нелегально перебувають на території України. З ОСОБА_7 особисто незнайомий, бачив його один раз коли приймалось рішення про його повернення на батьківщину. Особисто він рішення не приймав і його документами не займався. ОСОБА_13 до нього з жодними проханнями щодо ОСОБА_7 не звертався.

-свідок ОСОБА_25 ствердив, що не займався документами ОСОБА_7 ОСОБА_13 до нього з цього приводу не звертався. Свідкові відомо, що відділ організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області, начальником якого є ОСОБА_21 , ініціював подачу позову відносно ОСОБА_7 в суд. У судове засідання ОСОБА_7 не з`явився, його розшукували, тому фактично всі телефонні дзвінки із ОСОБА_22 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , наскільки він пам`ятає, стосувались забезпечення явки ОСОБА_7 в судове засідання. Якщо би було судом прийняте рішення про примусове повернення ОСОБА_7 , то рішення було би виконане. Інших варіантів вирішення питання з такими особами, як ОСОБА_7 не існувало.

-свідок ОСОБА_28 повідомив, що працює у ГУ ДМС , за вказівкою ОСОБА_29 передавав документи щодо ОСОБА_7 у юридичний відділ для готування позову в суд. При цьому будь-яких інших вказівок чи прохань ні від начальника відділу ОСОБА_29 , ні від працівника відділу ОСОБА_16 до нього не було. Про подію, до якої причетний ОСОБА_19 дізнався лише із засобів масової інфорамції.

-свідок ОСОБА_30 пояснила, що працює у ГУ ДМС, в силу своїх службових обов`язків займається питаннями продовження строку перебування іноземців в Україні. Зокрема ,вона займалась документами ОСОБА_31 , яка протермінувала звернення щодо отримання громадянства, про продовження строку перебування в Україні у зв`язку із оформленням права на постійне проживання.Рішення у таких випадках приймає начальник Головного управління ДМС. ОСОБА_13 з цього приводу до неї не звертався, з ним особисто не знайома ,а про події дізналась із ЗМІ .

-свідок ОСОБА_32 пояснила, що працює у службі ДМС, у її обов`язки входить оформлення документів на отримання тимчасових посвідок іноземцями, набуття ними громадянства, видача закордонних паспортів , продовження дії тимчасових посвідок. До них зверталась гр. ОСОБА_33 ,яка просила продовжити термін перебування її в Україні. ЇЇ документи були скеровані в ОСОБА_34 , оскільки вона протермінувала звернення. Термін їй продовжили і направили матеріали у ДМС Л/о для оформлення документів на отримання громадянства. З цим проблем не виникало, оскільки її мати народилась в Україні. Прізвище ОСОБА_7 свідкові невідоме. Із ОСОБА_17 знайома не була.

-свідок ОСОБА_35 пояснила, що їй відома ситуація лише щодо гр. ОСОБА_36 , яка подавала документи для продовження тимчасової посвідки та набуття громадянства. Щодо неї складався протокол про адміністративне правопорушення по ст. 203,205 КУПАП. Прізвище ОСОБА_7 їй невідоме. Ні ОСОБА_13 , ні хтось інший питаннями гр. ОСОБА_37 не цікавився.

- прослуханими у судовому засіданні показаннями свідка ОСОБА_7 , зафіксованими в порядку ст.225 КПК України та оглянутим судом Журналом судових засідань від 16.09.2016 р. та 19.09.2016 р. ,у яких допитувався в якості свідка ОСОБА_7 , з яких вбачається, що останній повідомив про те, що він є громадянином Грузії, проживав на території України. Однак, протермінував строк дії посвідки на тимчасове перебування. У зв`язку з цим був запрошений до підрозділу міграційної служби для оформлення факту правопорушення , кілька разів туди не з`являвся, а прийшов наприкінці серпня 2016 року. В ході оформлення документів справи про адміністративне правопорушення ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні міграційної служби, познайомився з працівником ДМС ОСОБА_5 та попросив допомогти отримати дозвільний документ . На прийомі у начальника відділу ОСОБА_29 ,останній йому запропонував варіанти для продовження легального перебування в країні, які передбачені законом. Але вони його не влаштовували. ОСОБА_7 продовжив підтримувати стосунки із ОСОБА_17 , який обіцяв йому допомогти. У якому саме відділі працював ОСОБА_5 і чим займався цей відділ він не знав. Він неодноразово телефонував до ОСОБА_16 , просив допомогти в отриманні документів на легальне тимчасове перебування в Україні, жалівся, що керівник відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства ОСОБА_10 не хоче допомогти йому в отриманні посвідки. Якось ОСОБА_13 ,посилаючись на свого керівника ОСОБА_29 , сказав, що якщо ОСОБА_7 передасть йому ключі від машини, то проблема його і його дружини ОСОБА_8 . Даффари буде вирішена. Тоді він зрозумів, що від нього вимагають хабар за вирішення проблеми його та його дружини. ОСОБА_5 йому озвучив суму 2000 доларів США за те, що його просто «забудуть» і не будуть чіпати як нелегала ,і його не буде в базі даних ДМС. Хто це мав робити, в який спосіб ОСОБА_13 конкретно не пояснював. Коли його почали викликати до суду у справі за позовом про його видворення з України, він зрозумів, що його можуть обманути і тому звернувся в правоохоронні органи із відповідною заявою і дав згоду на проведення негласних слідчих дій. Кілька разів він зустрічався із ОСОБА_5 , який і дальше , покликаючись на свого керівника ОСОБА_29 обіцяв вирішити його проблеми . На одній із зустрічей ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_7 , що узгодив з своїм начальником суму винагороди за оформлення посвідок на тимчасове перебування в Україні для самого ОСОБА_7 і ОСОБА_31 в розмірі 2000 доларів США. ОСОБА_7 погодився, повідомив, що буде змушений просити такі кошти у свого батька- мешканця США. 13 вересня 2016 р. ОСОБА_7 по телефону повідомив, що йому прийшли гроші, котрі він має зняти в банку. В цей же день в Галицькому районному суді м. Львова мав відбутися процес за позовом Державної міграційної служби про примусове видворення правопорушника з України. ОСОБА_7 в суд не пішов. Зустріч про передачу коштів була перенесена на наступний день. 14 вересня 2016 року в приміщенні кафе «Перлина Грузії» він передав ОСОБА_5 2000 доларів США.

-заявами ОСОБА_7 про вчинення відносно нього злочину , аналогічні змісту його показань/ т.1 а.с.22-23/,

- протоколом ідентифікації та помічення грошових коштів /т.1 а. с.45-52/, з якого вбачається, що у службовому кабінеті прокуратури Львівської області оглянуто грошові кошти в сумі 2000 доларів США, які для перевірки по заяві добровільно надав гр. ОСОБА_7 . Як пояснив при цьому останній ,вказані грошові кошти у нього вимагають в якості неправомірної вигоди службові особи ГУ ДМСУ у Л/о за невжиття заходів по його депортації.

-протоколом обшуку від 14.09.2016 р. / т.1 а.с. 57-60/ ,з якого видно, що 14.09.2016 р. на території ринку «Краківський « у м.Львові по вул. Базарній затримано ОСОБА_5 , у якого виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 2000 доларів США . При просвітленні вилучених купюр ультрафіолетовою лампою ,на них виявлено світіння речовини світло-зеленого кольору. Номера купюр ідентичні з номерами, вказаними в протоколі ідентифікації та помічення грошових коштів від 13.09.2016 р.

-висновком №4598 від 07.11.2016 р. криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин по кримінальному провадженню №0000158, яким стверджується наявність нашарування спеціальної хімічної речовини із зеленувато-жовтою люмінесценцією на двадцяти банкнотах номіналом по 100 доларів США кожна, які вилучені у ОСОБА_5 , на поверхнях дисків фільтрувального паперу із змивами з долоней ОСОБА_5 , фільтрувального паперу із змивами з портмоне, чохла мобільного телефону , штанів джинсів ,які вилучено у ОСОБА_5 при затриманні 14.09.2016 р. Вказана хімічна речовина у всіх випадках має спільні родові ознаки із наданим зразком хімічної речовини «Промінь-1»./т.1 а.с. 209-211/

-висновком №4607 від 08.11.2016 р. криміналістичної експертизи з дослідження друкарських форм за матеріалами кримінального провадження №0000158 від 08.11.2016 р. / т.1 а.с.216-217/ ,з якого вбачається, що двадцять банкнот схожих на долари США, вилучених у ОСОБА_38 14.09.2016 р. , є банкнотами США зразка 1996 року ,

-протоколом огляду від 26.12.2016 р. / т.4 а.с.1-3/ матеріалів ,вилучених при проведенні обшуку в приміщенні ГУ ДМС у Л/о , серед яких зокрема : службового посвідчення та паспорта ОСОБА_5 ; матеріалів №73/2016 прийнятого рішення про примусове повернення за межі України гр. Грузії ОСОБА_7 , 1978 р.н.» ; Журналу прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства; папка із написом «Доповідні записки» , у якій мається доповідна записка ОСОБА_5 ,датована 28.06.2016 р.,на ім`я начальника відділу ОСОБА_29 ,відповідно до якої працівники відділу здійснювали 26.08.2016 р. виїзд по місцю роботи громадянина Грузії ОСОБА_7 «Перлина Грузії» ,оскільки останній не виконав рішення про примусове повернення та мав покинути територію України до 26.05.2016 р.

-матеріалами прийнятого рішення про примусове повернення громадянина Грузії ОСОБА_7 за межі України / т.4 а.с.47-57/

-протоколом огляду справи про примусове видворення ОСОБА_7 від 17.11.2016 р. та додатком до протоколу диском запису судових засідань / т.2 а.с.2-43/4,

-матеріалами санкціонування негласних слідчих дій / т.5 а.с.3-7,14-15, 19-20, 23-24, 27-35/ та матеріалами проведених на підставі них негласних слідчих дій /т.5 а.с.36-169/, зокрема постановою про розсекречення матеріалів проведення негласних слідчих дій від 12.10.2016 р.

Із вказаних матеріалів та прослуханих у судовому засіданні дисків аудіо-відеоконтролю ОСОБА_5 , спостереження з використанням відеозапису, зняття інформації з транспортних телекомунікаційниї мереж абонентського номера оператора мобільного зв`язку,яким користувався ОСОБА_5 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 вбачається, що розмови між ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_5 13.09.2016 р. стосуются встановлення місця знаходження ОСОБА_7 , доставкою його у ДМС, а також висловлення сумнівів з боку ОСОБА_29 з-приводу незрозумілих дій ОСОБА_16 по відношенню до ОСОБА_7 .

Із протоколу про результати аудіо-відео контролю особи від 06.10.2016 р. та прослуханого запису вбачається, що зустріч та розмова відбувається 30.08.2016 р. між ОСОБА_7 та ОСОБА_39 у кабінеті останнього. / т.5 а.с.61/,у якій ОСОБА_21 роз`яснює ОСОБА_7 підстави законного продовження проживання на території України.

Із змісту розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_17 09.09.2016 р. / т.5 а.с.151-169 / вбачається, що ОСОБА_13 називає ОСОБА_7 суму 2000 доларів США за те, що про нього всі «забудуть» , як про нелегала, не пояснюючи які особисто він чи інша особа для цього має вчинити дії . Зазначає, що «все бере на себе «, в тому числі і питання ОСОБА_40 /Даффари/. У розмовах із ОСОБА_7 . ОСОБА_13 згадує ОСОБА_29 ,як особу, з якою він вирішує питання ОСОБА_7 , не конкретизуючи в який спосіб ці питання вирішуються.

-висновком №5839/5840 експертизи відео-звукозапису від 27.12.2016 р. / т.5 а.с.177-221/ стверджується, що записи на диску №14/191/12-726 у файлах, зміст яких викладений на а.с.61-109 /т.5/ протоколу аудіо-відеоконтролю особи від 06.10.2016 р. мається усне мовлення ОСОБА_5 у розмовах ,датованих 08.09.2016 р., 09.09.2016 р., 12.09.2-16 р., 14.09.2016 р.

-постановою про визнання речових доказів / т.3 а.с.210 213./

-Положенням про відділ організації запобігання нелегальної міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМСУ у Львівській області , затвердженого наказом ГУ ДМСУ у Л/о 08.04.2016 р. / т.4 а.с.93-98/,з якого вбачається, що вказаний відділ, працівником якого являвся ОСОБА_5 , а керівником ОСОБА_21 , входить до складу управління в справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМСУ у Л/о. Координує і контролює діяльність відділу начальник управління у справах іноземців та осіб без громадянства. У відповідності до Положення відділ здійснює контроль за дотриманням іноземцями законодавства про правовий статус іноземців, забезпечує провадження у справах про адміністративні правопорушення, приймає рішення про примусове повернення, здійснює заходи щодо протидії нелегальній міграції. У права і обов`язки відділу входить приймати рішення щодо скорочення строку тимчасового перебування,добровільне повернення, примусове повернення та примусове видворення іноземців та осіб без громадянства.

-наказом №197-к/тр від 15.04.2016 р. по ГУ ДМСУ у Львівській області про призначення ОСОБА_5 з 19.04.2016 р. на посаду головного спеціаліста відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства. / т.4 а.с.149/

-посадовою інструкцією головного спеціаліста відділу організації запобігання нелегальній міграції,реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМСУ у Львівській області / т.4 а.с.63-66/, згідно якої до обов`язків головного спеціаліста входить проведення заходів для забезпечення провадження у справах про адміністративні правопорушення, збирає документи для скорочення строку перебування, добровільного повернення, примусового видворення іноземців, забезпечує виконання доручень керівників відділу, готує відповіді на запити правоохоронних органів тощо.

Суд вважає, що вищезазначені докази отримані в порядку ,встановленому КПК України , тому є допустимими доказами.

В якості доказів обвинувачення зазначені : витяг з ЄРДР, рапорт про реєстрацію кримінального провадження, доручення на проведення досудового розслідування , постанова про призначення групи прокурорів, доручення про проведення досудового розслідування, ухвала суду про надання дозволу на обшук приміщення на АДРЕСА_3 , протокол обшуку приміщення ,протокол затримання обвинуваченого, повідомлення про зміну підозри, ухвали суду про застосування запобіжного заходу, повідомлення про сплату застави .

Суд вважає ці докази такими, що не потребують відображення у вироку суду, оскільки названі документи за своїм змістом не мають жодного доказового значення для встановлення винуватості чи невинуватості обвинуваченого , а лише є процесуальним оформленням процесу зібрання доказів у даному кримінальному провадженні.

Органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що, працюючи на посаді головного спеціаліста відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМСУ у Львівській області, будучи службовою особою, використовуючи надану йому владу та службове становище, дізнавшись про те, що громадянин Грузії ОСОБА_41 порушив правила перебування на території України, запропонував останньому, враховуючи його знайомства та службові стосунки зі службовими особами ГУ ДМС у Львівській області посприяти за неправомірну вигоду в розмірі 2000 доларів США здійснити вплив на службових осіб у вирішенні питання отримання громадянства України його дружиною ОСОБА_42 та нестворення штучних перешкод у цьому, сприянні у отриманні ОСОБА_7 посвідки тимчасового проживання на території України,а також невжиття заходів до виконання рішення суду з примусового видворення ОСОБА_43 за межі України. Тобто ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України - у вчиненні умисних дій,які виразились в пропозиції та обіцянні здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за неправомірну вигоду для себе ,а також одержанні неправомірної вигоди для себе та вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України характеризується активною поведінкою діями, які вчиняються особою посередником, і полягають у одержанні неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення уповноваженою особою або в пропозиції здійснити такий вплив за надання такої вигоди. За ч.2 ст. 369-2 КК карається злочин із формальним складом, який визнається закінченим у разі одержання неправомірної вигоди ,у разі пропозиції здійснити вплив за таку вигоду з моменту надходження такої пропозиції, тобто доведення її змісту до відома особи, до якої звертається посередник, незалежно від того, чи погодилася особа, до якої він звернувся, з такою пропозицією.

За змістом ст. 369-2 КК України кримінально-караним є прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Зміст обіцянок ,які давались ОСОБА_5 ОСОБА_7 , що викладені в обвинувальному акті, суд вважає нетотожними з обставинами справи, встановленими у судовому засіданні, дослідженими судом доказами та ознаками складу злочину, передбаченого ст. 369-2 КК України.

В обвинувальному акті не йдеться про обіцянку ОСОБА_5 вчинити вплив на прийняття певних рішень конкретною особою - усі обіцянки стосувалися вчинення певних дій або утримання від таких.

Жоден з допитаних судом свідків не повідомив, що був обізнаний з фактом спілкування обвинуваченого і ОСОБА_7 у неробочий час, про будь-які грошові відносини між зазначеними особами та домовленості про сприяння у виготовленні посвідок на тимчасове перебування в Україні. Свідчення усіх допитаних осіб є послідовними, аналогічними за змістом, а відтак, на думку суду достовірними. Усі свідки працівники ДМС заперечили можливість оформлення у структурному підрозділі міграційної служби, де вони працюють, посвідок на тимчасове перебування в Україні.

Вказане стверджується дослідженим у судовому засіданні Положенням про відділ організації запобігання нелегальної міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМСУ у Львівській області , із змісту якого вбачається, що вказаний відділ, працівником якого являвся ОСОБА_5 , а керівником ОСОБА_21 , здійснює контроль за дотриманням іноземцями законодавства про правовий статус іноземців, забезпечує провадження у справах про адміністративні правопорушення, приймає рішення про примусове повернення, здійснює заходи щодо протидії нелегальній міграції, приймає рішення щодо скорочення строку тимчасового перебування, добровільне повернення, примусове повернення та примусове видворення іноземців та осіб без громадянства. Тобто, жодного відношення до надання посвідок для тимчасового проживання в Україні та припинення процедури примусового видворення за межі України працівники відділу не мали. Таке не зазначено і у функціях начальника відділу ,відображених у Положенні.

Як з показань ОСОБА_7 , так і пояснень самого обвинуваченого вбачається, що особа , яка повинна була прийняти рішення щодо нього про продовження тимчасової посвідки на проживання в Україні, та щодо ОСОБА_8 .Даффари щодо оформлення постійного проживання в Україні неконкретизована .

Окремі фрагменти телефонних розмов, зафіксовані в ході проведення негласних слідчих дій, недостатні для висновку про обізнаність співробітників Державної міграційної служби із обставинами і самим фактом вчиненого ОСОБА_5 посягання.

Суд вважає, що слідством не встановлено, на яких саме службових осіб мав чинити вплив обвинувачений, хто саме з співробітників Головного управління ДМС України у Львівській області вправі видавати посвідки на тимчасове перебування в Україні, приймати рішення з питань громадянства України, а також чи належить особа, на яку мав згідно з обіцянками вчинити вплив ОСОБА_5 , до переліку осіб, що виконують функції держави.

Із досліджених судом письмових доказів, наданих обвинуваченням, а саме постанови про розсекречення матеріалів проведення негласних слідчих дій , ОСОБА_5 обіцяв ОСОБА_7 , що за неправомірну вигоду співробітники міграційної служби «забудуть» про громадянина Грузії, не обіцяючи при цьому самоусунення останніх від виконання можливого судового рішення про видворення іноземця, що є неможливим , враховуючи ту обставину, що працівники міграційної служби не можуть приймати участь у виконанні судових рішень про примусове видворення іноземців з України. Таким чином ані обвинувачений, ані інші співробітники державної міграційної служби жодного стосунку до виконання судового рішення про видворення не мають і не могли самоусунутись від виконання подібного судового присуду стосовно іноземця.

Ст. 62 Конституції України зазначає, що обвинувачення не може грунтуватися на припущеннях Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь .

Оцінюючи зібрані у справі докази у їх сукупності ,суд вважає невірною кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст.369-2 КК України.

Покликання обвинуваченого на те, що в силу важкого матеріального становища він ,зрозумівши, що ОСОБА_7 надає перевагу оформленню посвідки всупереч чинному законодавству за винагороду перед легальним отриманням цього документу, вирішив скористатися цією ситуацією і під виглядом отримання коштів для передачі їх своєму керівнику в якості неправомірної вигоди, насправді вирішив привласнити ці кошти , обвинуваченням жодними доказами не спростовано. Натомість всі надані суду докази стверджують саме таку позицію обвинуваченого.

Відповідно до п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання. Зокрема, якщо винна особа отримує від іншої особи гроші чи цінності нібито для передачі службовій особі як хабар, маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить кваліфікувати як шахрайство.

У Постанові Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 30.10.2014 р. у справі №5-28 кв14 зазначається, що, коли службова особа має умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману і для цього вчиняє дії, які за зовнішнім виглядом лише схожі до тих, що належать до кола її службових повноважень, то такі дії самі по собі, незважаючи на їх схожість із протиправним використанням службових повноважень, не утворюють злочину в сфері службової діяльності . Така позиція Верховного Суду висловлена і у постанові №5-28кс 13 від 05.09.2013 р.

Відповідно до змісту ст. 190 КК України шахрайство це заволодіння чужим майном або правами на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Обман при шахрайстві застосовується винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача майна чи права нього.

Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності ,а сукупність доказів з точки зору достатності і взаємозв`язку.

Відповідно до ст. 337 КПК України з метою ухвалення справедливого рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, зазначених у вироку ,суд вважає доведеною повністю, а його дії вважає за необхідне перекваліфікувати на ч.1 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману.

Сукупність досліджених і проаналізованих судом доказів вказують на те, що ОСОБА_5 шляхом обману, враховуючи необізнаність ОСОБА_7 щодо обсягу повноважень обвинуваченого та можливості його впливу на службових осіб ГУ ДМС щодо вирішення питання прийняти рішення щодо нього про продовження тимчасової посвідки на проживання в України та щодо ОСОБА_8 .Даффари по оформленню постійного проживання в Україні , незаконно заволодів коштами в сумі 2000 доларів США. При цьому обвинувачений, як це встановлено судом, ще в момент заволодіння майном мав на меті його привласнити, оскільки в силу наданих йому повноважень та повноважень структурного підрозділу ДМС ,у якому він працював, не міг виконати взяті перед ОСОБА_7 зобов`язання ні особисто , ні через своїх керівників.

При визначенні виду та міри покарання, суд враховує ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення ;обставини, при яких воно вчинене; дані про особу обвинуваченого; обставини, які пом`якшують покарання , а саме - щире каяття, відсутність попередніх судимостей, наявність на утриманні неповнолітньої дитини ОСОБА_44 ,2007 р.н., позитивні характеристики. Обставини, що обтяжують вину обвинуваченого- відсутні.

Суд вважає міру покарання у виді штрафу співрозмірною та належною карою для обвинуваченого за вчинений злочин, достатньою для його виправлення і запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень .

Речові докази відповідно до постанови від 14.11.2016 р. / т.3 а.с.210/:

- п`ять обеззолених фільтрів із нашаруванням спецхімпрепарату «Промінь 1» та п`ять пар гумових рукавичок- знищити,

-джинсові штани голубого кольору , мобільний телефон марки «Самсунг» у чорному шкіряному чохлі, портмоне коричневого кольору повернути ОСОБА_5

-гроші в сумі 2000 /дві тисячі/ доларів США повернути ОСОБА_7 .

Витрати на залучення експерта в сумі 27567,60 грн. слід стягнути з обвинуваченого в дохід держави.

Суму застави ,визначеної ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м.Львова, внесеної на депозитний рахунок ТУ ДСА у Львівській області в розмірі 87 000 грн. повернути заставодавцю після набрання вироком законної сили.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 368, 370, 374 КПК України суд, -

з а с у д и в :

ОСОБА_5 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.1 ст.190 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян/ вісімсот п`ятдесяти грн./ .

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 27 567/ двадцять сім тисяч п`ятсот шістдесят сім/ грн. 60 коп.

Речові докази :

- п`ять обеззолених фільтрів із нашаруванням спецхімпрепарату «Промінь 1» та п`ять пар гумових рукавичок - знищити,

-джинсові штани голубого кольору , мобільний телефон марки «Самсунг» у чорному шкіряному чохлі, портмоне коричневого кольору повернути ОСОБА_5

-гроші в сумі 2000 /дві тисячі/ доларів США повернути ОСОБА_7 .

Суму застави, внесену на депозитний рахунок ТУ ДСАУ у Львівській області 19.09.2016р. в розмірі 87000 грн., повернути заставодавцю після набрання вироком законної сили.

Апеляційна скарга на вирок може бути подана упродовж тридцяти днів з моменту його проголошення до апеляційного суду Львівської області через Шевченківський районний суд м. Львова.

Суддя ОСОБА_1