Справа № 438/1749/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/974/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ясениця, Турківського району, Львівської області, жителя АДРЕСА_1 ,
за ч.1 ст. 368 КК України
з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7
та його захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
за апеляційними скаргами захисників обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вирок Бориславського міського суду Львівської області від 5 липня 2016 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Бориславського міського суду Львівської області від 5 липня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на два роки шість місяців з позбавленням права обіймати будь-які посади в системі органів внутрішніх справ строком на три роки, помістивши його на цей строк до кримінально-виконавчої установи.
Початок відбування обвинуваченим строку покарання вирішено рахувати з часу взяття його під варту після набрання вироком законної сили.
Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що у відповідності до наказу № 101 о/с від 27.03.2014 року, працюючи на посаді старшого інспектора відділення державної автомобільної інспекції з обслуговування м. Борислава ГУ МВС України у Львівській області, маючи спеціальне звання капітана міліції, будучи службовою особою та працівником правоохоронного органу, здійснюючи функції представника влади, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, 16.10.2014 року одержав на своє прохання від ОСОБА_11 неправомірну вигоду в сумі 2 000 грн. за нескладення адміністративного протоколу про керування останнім транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння.
ОСОБА_7 16.10.2014 року у відповідності до графіку несення служби особовим складом ВДАІ з обслуговування м. Борислава ГУ МВС України у Львівській області на жовтень 2014 року, затвердженого т.в.о. начальника УДАІ ГУ МВС України у Львівській області, в силу службового становища та займаної посади старшого інспектора ВДАІ з обслуговування м. Борислава ГУ МВС України у Львівській області, біля 14 год. перебуваючи на службовому автотранспорті марки «ВАЗ 21099», д.р.н. НОМЕР_1 , в м. Бориславі по вул. Трускавецькій, неподалік в`їзду до санаторію «Джерельний», зупинив автомобіль марки «ВАЗ 2106», д.р.н. НОМЕР_2 , під керуванням водія ОСОБА_11 і виявивши в останнього ознаки алкогольного сп`яніння у вигляді різкого запаху алкоголю з ротової порожнини, всупереч інтересам служби, діючи умисно, з корисливих мотивів та з наміром власного збагачення, висунув ОСОБА_11 прохання надати йому неправомірну вигоду у розмірі 2 000 грн. за нескладання протоколу, та як наслідок непритягнення останнього до адміністративної відповідальності, передбаченої ст. 130 КУпАП. При цьому ОСОБА_7 наголосив, що у випадку невиконання ОСОБА_11 його прохання передати грошові кошти, він буде складати відносно нього протокол про вчинення вказаного адміністративного правопорушення, що може потягнути за собою накладення на останнього адміністративного стягнення у вигляді позбавлення права керування транспортними засобами або штрафу в розмірі біля 7 000 грн. Усвідомлюючи, що ненадання вказаної суми грошових коштів може потягнути за собою складання ОСОБА_7 адміністративного протоколу і як наслідок притягнення його до адміністративної відповідальності за керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_11 погодився на такі умови та того ж дня біля 16 год. 30 хв. перебуваючи біля адміністративного приміщення Бориславського МВ ГУ МВС України у Львівській області по вул. В.Великого, 30 в м. Бориславі, виконуючи прохання ОСОБА_7 , передав, а останній одержав від нього неправомірну вигоду в сумі 2 000 грн. за нескладання адміністративного протоколу за керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння. Після передачі коштів незаконні дії ОСОБА_7 були припинені працівниками правоохоронного органу, а предмет неправомірної вигоди в розмірі 2 000 грн. вилучено.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 просить скасувати вирок Бориславського міського суду Львівської області від 5 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 та ухвалити виправдувальний вирок за недоведеністю у діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення. Вважає, що висновки суду, викладені у оскаржуваному вироку, не відповідають фактичнипм обставинам справи, а при його постановленні судом допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що відповідно до вимог ч.2 ст. 246 КПК України негласні слідчі розшукові дії, передбачені ст.ст. 260, 261, 262, 263, 264, 267, 269, 269-1, 270, 271, 272, 274 КПК України, тобто аудіо-, відеоконтроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та контроль за вчиненням злочину проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів. На момент внесення відомостей про даний злочин до ЄРДР за ч.3 ст. 368 КК України ознак вчинення тяжкого злочину ОСОБА_7 не було, а злочин, передбачений ч.1 ст. 368 КК України відповідно до вимог ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості. Тому ряд доказів, які були отримані за допомогою негласної слідчої дії спеціального слідчого експерименту, проведеної на підставі постанови старшого прокурора прокуратури м. Борислава ОСОБА_12 про проведення контролю за вчиненням злочину від 16 жовтня 2014 року, визнати недопустимими доказами. Інших доказів, якими б поза розумним сумнівом підтверджувалася вина ОСОБА_7 суду надані не були.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_7 просить скасувати вирок Бориславського міського суду Львівської області від 5 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення. Зазначає, що ОСОБА_11 не перебував у стані алкогольного сп`яніння 16.10.2014 року, о 14.00 год., а передумови для складання відносно нього протоколу за ст. 130 КУпАП були відсутні. Ця обставина має принципове значення для кваліфікацій дій ОСОБА_7 , оскільки за умови тверезого стану ОСОБА_11 можливість складання відносно нього протоколу за ст. 130 КУпАП виключена, а дії осіб по отриманню коштів за нескладання безпідставного протоколу не утворюють складу злочину, передбаченого ст. 368 КК України.

Зазначає, що відомості до ЄРДР були внесені органом досудового розслідування або ще до першої зустрічі ОСОБА_11 з працівниками ДАІ або вже після затримання ОСОБА_7 . Адже з моменту реєстрації відомостей в ЄРДР не раніше, як о 16.00 год. і до затримання ОСОБА_7 вже о 16.40 год., захист вважає, що фізично неможливо було органу досудового розслідування за 40 хвилин оформити протокол ідентифікації коштів та винести в режимі таємності постанову про проведення контролю за вчиненням злочину. Вважає, що запис розмови здійснений ОСОБА_11 з порушенням порядку встановленим кримінальним процесуальним законодавством, а саме особою, не уповновженою на здійснення такої діяльності, при цьому, очевидним є те, що такий доказ здобуто з порушенням конституційних прав ОСОБА_7 .

Вказує на те, що при завершенні огляду місця події працівники правоохоронних органів заставили ОСОБА_7 віддати їм свої формені штани, надавши йому на зміну інші, спеціально заздалегідь підготовлені, тобто їм було відомо, що саме у штанах знаходитимуться помічені грошові купюри. В даному випадку слідчим було фактично проведено особистий обшук ОСОБА_7 .

Вважає, що протокол огляду місця події від 16.10.2014 року, в ході якого у ОСОБА_13 начебто було вилучено грошові кошти в сумі 2 000 грн. повинен бути визнаний недопустимим доказом. Стаття 87 КПК України закріплює правило недопустимості доказів, отриманих на підставі проведених з порушенням закону вилучень різних предметів, що є речовими доказами. Так, якщо предмети вилучалися в ході обшуків, оглядів чи виїмок з порушенням закону, то виключаються зі справи не тільки відповідні протоколи обшуків, виїмок, оглядів, а й вилучені в такий спосіб предмети речові докази, а також висновки експертів з дослідження цих предметів.

Заслухавши пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на підтримання поданих апеляційних скарг, виступ прокурора на заперечення доводів апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обгрунтованим, вмотивованим і відповідає фактичним обставинам справи.
Твердження сторони захисту про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є необгрунтованими, й колегія суддів їх до уваги не бере, виходячи з наступного.
В ході судового розгляду суд першої інстанції з`ясував усі обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого судового рішення. На виконання вимог ст. 370 КПК України судом у вироку наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд всебічно та повно з`ясував усі обставини кримінального провадження, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду: показаннями свідка ОСОБА_11 , який ствердив, що дійсно біля міськвідділу міліції у м. Борислав Львівської області він передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 2 000 гривень за сприяння щодо нескладення на нього протоколу про адміністративне правопорушення; показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та іншим доказам у справі та дійшов обгрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого у скоєнні злочину при зазначених у вироку суду обставинах.

Так, свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні ствердив факт передачі ОСОБА_7 16.10.2014 року неправомірної вигоди в сумі 2 000 гривень за сприяння щодо нескладення на нього протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 130 КУпАП. Свідок ОСОБА_11 зазначив, що ОСОБА_7 вказав, що у випадку невиконання ОСОБА_11 його вимог про передачу грошових коштів, він складе на нього протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, санкція якої передбачає відповідальність у вигляді позбавлення права керування транспортним засобом або штраф в розмірі 7 000 гривень.

Показання свідка ОСОБА_11 є детальними та послідовними, не містять суперечностей, стверджені ним у заяві в правоохоронні органи, відповідають іншим доказам по справі та обгрунтовано прийняті судом до уваги.

Показання свідка ОСОБА_11 відповідають іншим доказам та підтверджені показаннями інших свідків та даними протоколу огляду, ідентифікації та помічення грошових коштів від 16 жовтня 2014 року та протоколу огляду місця події від 16 жовтня 2016 року (а.с. 12-18).

Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні ствердив, що 16 жовтня 2014 року до нього звернувся ОСОБА_11 , щоб позичити гроші в сумі 2 000 гривень для того, щоб передати грошові кошти працівнику міліції за нескладання протоколу про адміністративне правопорушення.

Свідок ОСОБА_17 (інспектор з технічного нагляду ВДАІ з обслуговування м. Борислав) в судовому засіданні ствердив, що 16 жовтня 2014 року він разом з ОСОБА_7 заступили на чергування по здійсненню нагляду за дорожнім рухом на закріпленій території. Під час чергування ними був зупинений водій транспортного засобу ОСОБА_11 , у якого закінчився строк дії полісу автоцивілки. Свідок ОСОБА_17 повідомив, що йому невідомо про що розмовляв ОСОБА_7 з ОСОБА_11 .

Свідок ОСОБА_18 (співробітник Дрогобицького МВ УСБ України у Львівській області) в судовому засіданні ствердив, що 16 жовтня 2014 року до них звернувся ОСОБА_11 , який повідомив, що він повинен передати інспектору з технічного нагляду ВДАІ з обслуговування м. Борислав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 2 000 гривень за нескладення відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення. Зазначив, що при затриманні ОСОБА_7 у нього були вилучені грошові купюри номіналом по 500 грн. на загальну суму 2 000 грн.

Даними протоколу огляду, ідентифікації та помічення грошових коштів від 16 жовтня 2014 року, згідно якого в приміщенні службового кабінету № 6 прокуратури м. Борислава було помічено грошові кошти в сумі 2 000 грн., які для перевірки по заяві добровільно видав ОСОБА_11 (а.с. 12).

Даними протоколу огляду місця події від 16 жовтня 2014 року, згідно якого в ході проведеного огляду з лівої кишені штанів ОСОБА_7 виявлено 4 купюри номіналом по 500 грн. на загальну суму 2 000 грн., які при огляді були освітлені лампою ультрафіолетового випромінювання і на них виявлено сліди спецхімпрепарату «Промінь-1» (а.с. 14-18).

Що стосується доводів апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 щодо недопустимості доказів, що отримані в результаті проведення негласних слідчих дій, які на стадії досудового розслідування відповідно до Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів, що випливає із неправильності кваліфікації діянь ОСОБА_7 на стадії досудового розслідування за ч.3 ст. 368 КК України, то такі колегія суддів вважає безпідставними з огляду на те, що на момент проведення негласних слідчих дій протиправні дії ОСОБА_7 були кваліфіковані, як тяжкий злочин, а відтак з огляду на вимоги зазначеної Інструкції, зазначені негласні слідчі дії були проведені відповідно до вимог КПК України, та відповідно до вимог ст.ст. 94, 256 КПК України є належними та допустими доказами та підлягають використанню в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування. Що стосується оцінки правильності кваліфікації протиправних діянь ОСОБА_7 на стадії досудового розслідування за ч.3 ст. 368 КК України, то така не входить до компетенції суду.

Щодо доводів апеляційної скарги адвоката ОСОБА_10 про те, що суд першої інстанції не встановив, за які конкретно дії ОСОБА_7 отримав неправомірну вигоду та чи вчиняв ОСОБА_11 адміністративне правопорушення, передбачене ст. 130 КУпАП, а саме керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння, то такі колегія суддів не бере до уваги, оскільки в суді першої та апеляційної інстанції ОСОБА_11 ствердив, що 16 жовтня 2016 року перед тим як керувати транспортним засобом він перебував у м. Бориславі Львівської області у своєї дівчини, де вживав алкоголь.

Колегія суддів також не погоджується з доводами апеляційної скарги адвоката ОСОБА_10 в частині визнання протоколу огляду місця події від 16 жовтня 2014 року недопустимим доказом, так як такий зводився до обшуку ОСОБА_7 . Так, зі змісту протоколу (а.с. 14-18) вбачається, що такий огляд місця події був проведений у відповідності до вимог ст. 237 КПК України, при якому було вилучено грошові кошти на суму 2 000 гривень. Зазначені грошові кошти були негайно оглянуті та опечатані із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст. 368 КПК України є вірною, оскільки він, будучи службовою особою, що займає відповідальне становище, одержав хабар за непритягнення ОСОБА_11 до адміністративної відповідальності.

Апеляційні доводи сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є безпідставними й на увагу колегії суддів не заслуговують, виходячи з наступного.
За змістом закону відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає у разі, якщо особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків.
При вказаних обставинах справи виключається доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо провокації неправомірної вигоди, оскільки такі спростовуються показаннями свідка ОСОБА_11 , який ствердив, що з ОСОБА_7 він не був знайомий, жодних відносин з ним не підтримував. Крім того, такі доводи спростовуються і тим фактом, що ОСОБА_7 після розмови з ОСОБА_11 утримував у себе його посвідчення водія, яке погодився віддати йому після отримання грошових коштів в сумі 2 000 грн. та таке посвідчення він повернув ОСОБА_11 після отримання неправомірної вигоди.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину обгрунтовані належними й допустимими доказами, дослідженими судом в судовому засіданні, а тому колегія суддів не бере до уваги твердження сторонни захисту про порушення вимог кримінального процесуального закону щодо оцінки доказів та щодо невжиття судом заходів для дослідження інших доказів.
На виконання вимог закону суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив усі обставини справи в їх сукупності й дав оцінку доказам відповідно до ст. 94 КПК України.
Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції в сукупності з іншими зібраними у справі доказами належно оцінив показання свідків та показання обвинуваченого ОСОБА_7 та вважає, що заперечення ним в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанцій факту отримання ним неправомірної вигоди - не відповідає дійсності, є способом уникнення відповідальності за скоєний злочин.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення, допущено не було.
З огляду на викладене колегія суддів визнає апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 необгрунтованою.
Вирок суду ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обгрунтованим та вмотивованим, і підстав для його зміни чи скасування немає.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :

вирок Бориславського міського суду Львівської області від 5 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційні скарги його захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий : ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4