Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/98/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.02.2017 року. м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0000265 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 31.10.2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровоград, українця, громадянина України, маючого на утримання двох малолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , одруженого, маючого базову загальну середню освіту, не працюючого, раніше судимого:

-17.06.2014 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.1 ст.309 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік; відповідно до ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки

засуджено за ч. 1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до покарання за цим вироком приєднано частину невідбутого покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17.06.2014 року та остаточно до відбуття призначено покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції змінити та призначити покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді штрафу, мотивуючи це тим, що вирок підлягає зміні в зв`язку з призначенням занадто суворого покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Так, даний злочин він вчинив під час іспитового терміну, однак визнаючи себе винним в суді першої інстанції пояснював, що речі забрав у потерпілого з його відома для того, щоб їх не викрали і даний факт потерпілий міг би підтвердити, однак не встиг з`явитись в судове засідання. Крім того, він має на утриманні двох неповнолітніх дітей, проживає за вказаною вище адресою з своєю сім`єю та батьком, який є інвалідом II групи і постійно потребує опіки та догляду. Вказує, що він є хворим на хронічний вірусний гепатіт (С), активний з помірною активністю ферментів та також потребує постійного лікування. На даний час шукає офіційну роботу і підробляє не офіційно на будівництві.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 02 березня 2016 року, близько 16 години 00 хвилин, перебував в приміщенні дачного будинку АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_9 , що на території садового товариства «Колос», Созонівської сільської ради Кіровоградського району Кіровоградської області, розуміючи, що його дії ніким не будуть помічені, ОСОБА_6 , знаходячись в кімнаті вищевказаного дачного будинку, шляхом вільного доступу, таємно від оточуючих, в той час, коли ОСОБА_9 вийшов із кімнати, викрав пневматичний пістолет «KWC КМ48», вартістю 1196,24 грн. та пневматичний пістолет «Crossman 357», вартістю 1152 грн. Після чого, ОСОБА_6 вийшов із кімнати дачного будинку до приміщення коридору, де таємно викрав бензокосу «Jakima 42.7СС», вартістю 1773,75 грн., Після чого, ОСОБА_6 виніс викрадене майно із території дачної ділянки, тим самим з місця скоєння злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 4121,99 грн.

Заслухавши доповідача, у дебатах обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу, думку прокурора про залишення вироку суду без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого слід задовольнити частково, з таких підстав.

В зв`язку із скасуванням вироку суду із-за істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів в обговорення вини і кваліфікації дій ОСОБА_6 не входить.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо ним не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування вироку є, зокрема істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто таке порушення, що перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст. 349 КПК України після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити та про порядок їх дослідження.

Диспозиція ч. 3 ст. 349 КПК України передбачає, що якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що в такому разі вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження, журналу судового засідання, технічного запису фіксування кримінального провадження, а також тексту вироку суду першої інстанції, колегією суддів достовірно встановлено, що судовий розгляд кримінального провадження відбувся відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України і з грубим порушенням цієї норми кримінального процесуального закону.
Колегія суддів вважає, що прийняте судом визнання вини обвинуваченим ОСОБА_6 не відповідає відображеному на технічному носії інформації звукозапису судового засідання, в ході якого, визнаючи свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, ОСОБА_6 фактично не визнав обставини справи та одночасно стверджував, що між ним і потерпілим ОСОБА_9 була розмова, в ході якої, обвинувачений пропонував взяти до себе додому на зберігання пістолети та бензокосу, які як повідомив йому потерпілий погрожували забрати за борги знайомі потерпілого, але про цю розмову потерпілий мабуть не пам`ятав, оскільки в цей день вживав алкоголь.

Таким чином, визнаючи свою вину у вчиненні інкримінованого злочину, обвинувачений фактично не визнав свою вину в об`ємі пред`явленого йому обвинувачення.

Разом з тим, суд, не з`ясувавши належним чином всіх обставин справи, не усунувши суперечностей в показаннях ОСОБА_6 , не звернувши уваги на вищевказані обставини, дійшов помилкового висновку про те, що фактичні обставини справи ніким не оспорюються, та безпідставно не досліджував докази на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, чим порушив право обвинуваченого на захист.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ні на стадії досудового розслідування, ні під час судового розгляду ОСОБА_6 захисника залучено не було та право мати захисника за рахунок держави не роз`яснено це підтверджується записом на технічному носії від 30.09.2016 року, про що ОСОБА_6 зазначив і суду апеляційної інстанції, а тому колегія суддів вважає, що в інтересах правосуддя, суду першої інстанції необхідно було проводити розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 з участю захисника, оскільки останній вину по справі в повному об`ємі пред`явленого йому обвинувачення не визнавав, має базову загальну середню освіту, тобто закінчив тільки 9 класів в школі.

Невиконання судом першої інстанції вищевказаних вимог кримінального процесуального закону призвело до порушення прав обвинуваченого на захист, яке відповідно до змісту ст. 20 КПК України, полягає у сукупності наданих йому законом прав для спростування обвинувачення, пом`якшення покарання, захисту особистих інтересів.

До того, ж пунктом 5 частини 2 статті 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового розгляду.

Як передбачено ч. 1 ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог КПК України, а саме судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового розгляду.

Як вбачається з наданих матеріалів, потерпілим у кримінальному провадженні №0000265 є ОСОБА_10 . Так, після надходження обвинувального акту до суду 15.04.2016 року ухвалою визначено дату проведення підготовчого судового засідання 26.04.2016 року та повідомлено про його розгляд обвинуваченого ОСОБА_6 і потерпілого ОСОБА_9 .

Однак, конверт з судовою повісткою та повідомлення про вручення поштового повідомлення ОСОБА_9 повернулось до суду без вручення останньому, а тому підготовче судове засідання від 26.04.2016 року було відкладено на 12.05.2016 року у зв`язку з неявкою потерпілого.

В подальшому судові засідання від 06.06.2016 року, 29.07.2016 року, 09.08.2016 року, 23.08.2016 року, 09.09.2016 року, 16.09.2016 року також відкладались у зв`язку з неявкою потерпілого та конверти з судовою повісткою і повідомлення про вручення поштового повідомлення ОСОБА_9 повертались до суду.

Судовий розгляд від 30.09.2016 року та 31.10.2016 року взагалі відбувся без повідомлення потерпілого ОСОБА_9 , оскільки в матеріалах провадження відсутні дані про належне повідомлення останнього про дату, час і місце судових засідань.

А тому, не дотримавшись вимог Кримінального процесуального закону, суд першої інстанції розглянувши кримінальне провадження у відсутність потерпілого, не з`ясував його думки щодо можливості застосування процедури розгляду кримінального провадження, передбаченої ч. 3 ст. 349 КПК України.

Виявлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до вимог ст. 412, 415 КПК України, є безумовними підставами для скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.
У зв`язку із скасуванням ухвали суду першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів не входить у вирішення питання про обґрунтованість і вмотивованість прийнятого судового рішення.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, ретельно дослідити в сукупності всі доводи засудженого ОСОБА_11 та постановити законне і мотивоване судове рішення.
Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 31.10.2016 року стосовно ОСОБА_6 , скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0000265 стосовно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України в суді першої інстанції, який ухвалив вирок, але в іншому складі суддів.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4