Номер провадження 11-кп/788/235/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Шахрайство
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 квітня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження №0003083 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 05 січня 2017 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчук, Полтавської області, українця, громадянина України, з базовою вищою освітою, працюючого, розлученого, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст.190 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
До Апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , в якій він просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, яке потягло застосування закону, а саме ст.75 КК України, який не підлягає застосуванню.

Дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження та процесуальні документи, що характеризують ОСОБА_8 як особу.

Ухвалити свій вирок, за яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді 1 року обмеження волі; за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 років обмеження волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 2 років обмеження волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Даним вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст.190 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.1 ст.190 КК України у виді 1 року обмеження волі;

- за ч.2 ст.190 КК України у виді 1 року 9 місяців обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Згідно ст.76 КК України на ОСОБА_8 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 439 грн. 80 коп. витрати за проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги прокурор зазначає, що застосовуючи ст.75 КК України суд належним чином не мотивував своє рішення, оскільки не врахував, що обвинувачений, завдавши потерпілій стороні збитки на суму 67377 грн., їх не відшкодував, визнав свою вину лише під впливом беззаперечних доказів, а наявність на утриманні неповнолітньої дитини, визнання вини та молодий вік не є тими пом`якшуючими вину обставинами, які б давали суду підстави для застосування ст. 75 КК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 вказує на необґрунтованість апеляційних вимог прокурора та просить вирок стосовно ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Згідно вироку суду, 30.04.2016 року приблизно о 19 годині 40 хвилин, працюючи на посаді спеціаліста у відділі підтримки клієнтів ТОВ НРП , розташованого за адресою: м. Суми, вул. Троїцька, 1, будучи обізнаним про порядок оформлення та оплати замовлень в програмі 1С, маючи злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману, передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди та бажаючи їх настання, діючи умисно, знаходячись у приміщенні офісу ТОВ НРП , з власного мобільного телефону, назвавшись ОСОБА_10 , ОСОБА_8 зробив замовлення в інтернет-магазині MOYO на покупку мобільних телефонів Apple iPhone 5S GB CPO Gold в кількості 2 шт. , смартфону Apple iPhone 6 16 GB CPO Gold в кількості 1 шт. . В подальшому, вийшовши на вулицю з офісу ТОВ НРП , ОСОБА_8 з номеру власного мобільного телефону НОМЕР_1 підтвердив своє замовлення оператору ТОВ НРП ОСОБА_11 з місцем отримання товару в поштоматі ПАТ КБ Приватбанк в м. Охтирка Сумської обл., ввівши останнього в оману щодо справжності даних імені та прізвища. ОСОБА_11 , будучи введеним в оману, сформував замовлення ОСОБА_12 , ввівши при цьому дані щодо сплати мобільних телефонів Apple iPhone 5S GB CPO Gold в кількості 2 шт. , смартфону Apple iPhone 6 16 GB CPO Gold в кількості 1 шт., клієнт сплачує товар, доставка за рахунок відправника . Діючи умисно, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди та бажаючи їх настання, достовірно знаючи про те, що здійсненням оформлення його замовлення займався оператор ОСОБА_11 , повернувшись до приміщення офісу ТОВ НРП , розташованого за адресою: м. Суми, вул. Троїцька, 1, будучи обізнаним про роботу з системою 1С, 30.04.2016 приблизно о 20 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 ввів логін та пароль ОСОБА_11 , після чого виконав зміни в оплаті замовленого ним товару на ім`я ОСОБА_12 , а саме: змінив клієнт сплачує товар, доставка за рахунок відправника на вид товар сплачений за рахунок відправника , отримавши таким чином право на придбання мобільних телефонів Apple iPhone 5S GB CPO Gold в кількості 2 шт., смартфону «Apple iPhone 6 16 GB CPO Gold» в кількості 1 шт. , безоплатно. В подальшому, а саме: 10.05.2016 року, точного часу встановити під час проведення досудового розслідування не виявилось за можливе, отримавши повідомлення про те, що замовлення надійшло на поштомат ПАТ КБ Приватбанк , ОСОБА_8 на маршрутному таксі попрямував до м. Охтирка Сумської обл. , де незаконно заволодів мобільними телефонами марки Apple iPhone 5S GB CPO Gold в кількості 2 шт. , смартфоном Apple iPhone 6 16 GB CPO Gold в кількості 1 шт. , вартістю 31952 грн. , згідно висновку експерта (судової товарознавчої експертизи) № 19/119/9-3/2859е від 15.08.2016 року, чим спричинив ТОВ НРП матеріальний збиток на зазначену вище суму.

Не зупиняючись на вчиненому, 29.05.2016 року, точного часу встановити під час досудового розслідування не виявилось за можливе, працюючи на посаді спеціаліста у відділі підтримки клієнтів ТОВ НРП , розташованого за адресою: м. Суми, вул. Троїцька, 1, будучи обізнаним про порядок оформлення та оплати замовлень в програмі 1С, маючи злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди та бажаючи їх настання, діючи умисно, повторно, ОСОБА_8 з власного мобільного телефону з НОМЕР_1 , назвавшись ОСОБА_10 , зробив замовлення через мережу інтернет в інтернет-магазині MOYO оператору ТОВ НРП ОСОБА_13 на покупку смартфонів марки Apple iPhone 6 Plus 16 GB SILVER в кількості 1 шт. та Apple iPhone 6 Plus 16 GB SPACE GRAY в кількості 1 шт. , з місцем отримання товару по вул. Горького, 24, в м. Тростянець Сумської обл. , службою доставки Міст експрес . Отримавши замовлення, будучи впевненим про справжність намірів покупця, оператор ОСОБА_13 сформував замовлення ОСОБА_12 , ввівши при цьому дані щодо сплати мобільних телефонів Apple iPhone 6 Plus 16 GB SILVER в кількості 1 шт. та Apple iPhone 6 Plus 16 GB SPACE GRAY в кількості 1 шт. клієнт сплачує товар, доставка за рахунок відправника . В подальшому, 30.05.2016 року, точного часу встановити під час досудового розслідування не виявилось за можливе, діючи умисно, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди та бажаючи їх настання, достовірно знаючи про те, що здійсненням оформлення його замовлення займався оператор ОСОБА_13 , перебуваючи на робочому місці у приміщенні офісу ТОВ НРП, розташованого за адресою: м. Суми, вул. Троїцька, 1, будучи обізнаним про роботу з системою 1С, ОСОБА_8 підібрав логін та пароль оператора ОСОБА_13 , після чого виконав зміни в оплаті замовленого ним товару на ім`я ОСОБА_12 , а саме: змінив клієнт сплачує товар, доставка за рахунок відправника на вид товар сплачений за рахунок відправника , отримавши таким чином право на безоплатне придбання смартфонів Apple iPhone 6 Plus 16 GB SILVER в кількості 1 шт. та Apple iPhone 6 Plus 16 GB SPACE GRAY в кількості 1 шт. . В подальшому, 01.06.2016 року, точного часу встановити під час проведення досудового розслідування не виявилось за можливе, знаходячись в м. Суми, поруч із зупинкою громадського транспорту Сумський аграрний університет , ОСОБА_8 незаконно отримав від кур`єра служби доставки Міст експрес смартфон Apple iPhone 6 Plus 16 GB SILVER в кількості 1 шт. , вартістю 18156 грн. , згідно висновку експерта (судової товарознавчої експертизи) № 19/119/9-3/2859е від 15.08.2016 року, та Apple iPhone 6 Plus 16 GB SPACE GRAY в кількості 1 шт. , вартістю 17269 грн. , згідно висновку експерта (судової товарознавчої експертизи) № 19/119/9-3/2859е від 15.08.2016 року, чим спричинив ТОВ НРП матеріальний збиток на загальну суму 35425 грн.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які просили вирок суду щодо обвинуваченого залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, частково дослідивши докази, що стосуються особи обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, при встановлених обставинах, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені доказами, дослідженими судом в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оскаржуються і докази щодо них, у відповідності до ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися, то висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Дії ОСОБА_8 вірно кваліфіковані судом за ч.ч. 1, 2 ст.190 КК України.

Що стосується тверджень прокурора в апеляційній скарзі про допущення судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що є підставою, на думку прокурора, для скасування вироку, та ухваленню нового вироку, то на думку колегії суддів, вони є необґрунтованими.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, керуючись вимогами ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який має постійне місце реєстрації та проживання, має базову вищу освіту, є розлученою особою, має на утриманні малолітню дитину, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, раніше не судимий, незадовільний стан здоров`я, позитивно характеризується за місцем проживання, частково добровільно відшкодував завданий збиток.

Обставинами, що пом`якшують покарання, суд обґрунтовано визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, вчинення злочину вперше, його позитивну характеристику, молодий вік, хворобливий стан здоров`я, наявність на утриманні малолітньої дитини, повне визнання вини у скоєному, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

При цьому, суд, навівши у вироку та врахувавши зазначені обставини, призначив обвинуваченому остаточне покарання з застосуванням положень ч.1 ст.70 КК України у виді обмеження волі, яке передбачене санкцією ч.1 та ч.2 ст.190 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.

При цьому, суд призначаючи покарання у виді обмеження волі, належним чином мотивував свій висновок.

Також, застосовуючи до обвинуваченого ОСОБА_8 положення ст. 75 КК України, суд належним чином обґрунтував своє рішення, врахувавши відповідно до закону, тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, наявність пом`якшуючих обставин та думку представника потерпілого, яка при призначенні виду та міри покарання не наполягала на призначенні суворої міри покарання та реального його відбуття, що вплинуло на висновок суду про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_8 без відбування призначеного покарання з випробуванням, з чим колегія суддів теж погоджується.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд належним чином не мотивував звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, є безпідставними, оскільки вони повністю спростовуються змістом вироку, де судом наведені відповідні мотиви застосування ст.75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 .

Твердження апеляційної скарги з приводу того, що обвинувачений, завдавши потерпілій стороні збитки на суму 67377 грн., їх не відшкодував, та визнав свою вину лише під впливом беззаперечних доказів, не спростовують висновків суду, оскільки, як свідчать матеріали кримінального провадження (а.п.90-93), та подані в ході апеляційного розгляду копії квитанцій, ОСОБА_8 прийняв міри до часткового відшкодування шкоди, завданої його діями, а визнання вини обвинуваченим ОСОБА_8 дійсно мало місце та вірно враховано судом, як пом`якшуюча покарання обставина.

Що стосується визнання судом пом`якшуючими покарання обставинами наявність на утриманні неповнолітньої дитини, визнання вини та молодий вік обвинуваченого, то суд також дотримався вимог закону в цій частині, оскільки згідно ч.2 ст.66 КК України при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті, і, на думку колегії суддів, всупереч стверджень прокурора, вони є тими пом`якшуючими вину обставинами, які й давали суду підстави для застосування ст. 75 КК України.

Крім того, як вбачається з журналу судового засідання, прокурор ОСОБА_9 в ході судового розгляду сам орієнтував суд першої інстанції на призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, однак після ухвалення судом вироку, чомусь різко змінив свою позицію та звернувся з апеляційною скаргою не погоджуючись із застосуванням судом ст.75 КК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування, таким чином, вироку суду.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 05 січня 2017 року відносно ОСОБА_8 , залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.