Номер провадження: 11-кп/785/703/17
Номер справи місцевого суду: 520/4615/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
05.05.2017 року м. Одеса

Суддя-доповідач судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Одеської області ОСОБА_2 ,

за участю секретаря: судового засідання ОСОБА_3 ,

прокурора ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

представника потерпілих ОСОБА_9

під час підготовки до апеляційного розгляду кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_11 на ухвалу Київського районного суду м.Одеси від 21 квітня 2017 року, розглянувши клопотання прокурора ОСОБА_4 про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_5 , -

В С Т А Н О В И В:
До апеляційного суду Одеської області надійшло кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_11 на ухвалу Київського районного суду м.Одеси від 21 квітня 2017 року.

Вказаною ухвалою обвинувальні акти у кримінальних провадженнях №0005031 відносно ОСОБА_5 , підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених статями 296 ч.4, 121 ч.1, 122 ч.1 КК України; ОСОБА_12 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ст.296 ч.4 КК України; у кримінальному провадженні №0000181 відносно ОСОБА_13 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України повернутий прокурору прокуратури Одеської області для усунення недоліків.

Ухвалою судді-доповідача від 05 травня 2017 року за вказаною апеляційною скаргою було відкрито апеляційне провадження, а учасникам процесу вручені копії апеляційних скарг та наданий строк для подачі заперечень на апеляційну скаргу прокурора.

В період підготовки кримінального провадження до апеляційного розгляду прокурор прокуратури Одеської області ОСОБА_4 звернувся до апеляційного суду із клопотанням, в якому просить продовжити обвинуваченому ОСОБА_5 строк тримання під вартою в зв`язку з тим, що існує реальний ризик того, що обвинувачений перебуваючи на свободі може переховуватись від органу досудового розслідування та суду.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.401 КПК України під час підготовки до апеляційного розгляду суддя-доповідач вирішує інші клопотання, в тому числі щодо обрання, зміни або скасування запобіжного заходу.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_4 , який підтримав клопотання, потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та їх представника ОСОБА_9 , які також наполягали на задоволенні клопотання прокурора, думку обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 , які заперечували проти задоволення клопотання прокурора, суддя-доповідач дійшов висновку про таке.

Відповідно до ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

Статтею 199 КПК України встановлений порядок продовження строку тримання під вартою. Так, зазначеною нормою права передбачено, що:

1. Клопотання про продовження строку тримання під вартою має право подати прокурор, слідчий за погодженням з прокурором не пізніше ніж за п`ять днів до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

2. Клопотання про продовження строку тримання під вартою подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування.

3. Клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у статті 184 цього Кодексу, повинно містити:

1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою;

2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

4. Слідчий суддя зобов`язаний розглянути клопотання про продовження строку тримання під вартою до закінчення строку дії попередньої ухвали згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.

5. Слідчий суддя зобов`язаний відмовити у продовженні строку тримання під вартою, якщо прокурор, слідчий не доведе, що обставини, зазначені у частині третій цієї статті, виправдовують подальше тримання підозрюваного, обвинуваченого під вартою.
В порушення ч.1 ст.199 КПК України прокурор несвоєчасно звернувся до апеляційного суду з клопотанням про продовження строку тримання під вартою підозрюваного ОСОБА_5 , а подав таке клопотання до канцелярії суду в останній робочий день перед закінченням строку тримання під вартою безпосередньо перед початком судового засідання.

Зазначені дії прокурора, на думку судді-доповідача обмежують право на захист підозрюваного, оскільки відповідно до ч.4 ст.199 КПК України слідчий суддя, суд зобов`язаний розглянути клопотання про продовження строку тримання під вартою до закінчення строку дії попередньої ухвали, а ці вимоги закону перешкоджали відкладенню судового засідання на інший день з метою надати можливість стороні захисту підготуватися до розгляду клопотання прокурора.

В свою чергу, органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні ряду злочинів, передбачених ч.1 ст.121, ч.2 ст.122, ч.4 ст.296 КК України.

З огляду на те, що санкції ч.1 ст.121 та ч.4 ст.296 КК України передбачають покарання для винної особи більш ніж 5 років позбавлення волі, то у відповідності п.3 ч. 2 ст. 183 КПК України до ОСОБА_5 може бути застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Слід зазначити, що найбільш значущою гарантією прав людини, встановленою ст.29 Конституції України, є право на свободу та особисту недоторканність. Відповідно до цієї статті передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суддя-доповідач апеляційного суду вважає за необхідне застосувати Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст.5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

Згідно зі ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може вчинити дії передбачені частиною 1 цієї статті.

Відповідно до пунктів 3, 4 статті 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини, обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливо лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою. При цьому, відповідно до установленої практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`яких запобіжних заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (наявність або відсутність спроб ухилятися від органів влади) поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків). Сама лише тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, хоча і є визначеним елементом при оцінці ризику ухилення від органу досудового розслідування та/або суду, однак не може бути достатньою підставою для законності тримання особи під вартою.

Європейський суд з прав людини через призму своїх рішень (зокрема «Харченко проти України», «Єлоев проти України», «Фельдман проти України») неодноразово акцентував увагу на тому, що доцільність продовження строків тримання під вартою як упродовж досудового розслідування так і судового розгляду, ґрунтується на презумпції, що з перебігом ефективного розслідування справи та її судового розгляду зменшуються ризики, які стали підставою для взяття особи під варту на початковій стадії розслідування. Відповідно, кожне наступне продовження строку тримання під вартою має містити детальне обґрунтування ризиків, що залишаються, та їх аналіз, як підстави для подальшого втручання у право особи на свободу. Таким чином, зі спливом певного часу саме тільки існування обґрунтованої підозри перестає бути підставою для позбавлення свободи, і орган досудового розслідування чи прокурор мають навести інші підстави. До того ж, такі підстави мають бути чітко вказані.
Статтею 177 КПК України встановлені наступні ризики, які можуть бути підставою для застосування до певної особи запобіжних заходів, а саме особа може:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Суддею-доповідачем встановлено, що на момент проведення підготовки до судового засідання Апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_5 утримується під вартою з 23 лютого 2015 року, тобто більш ніж 2 роки. За цей час двічі розпочинався судовий розгляд, а на теперішній час обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0005031 відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_12 повернутий прокурору для усунення недоліків в зв`язку з його невідповідністю вимогам КПК України.

Апеляційний суд вважає необґрунтованим заявлений прокурором ризик про те, що ОСОБА_5 перебуваючи на свободі може переховуватись від органу досудового розслідування та суду.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що інкриміновані злочини ОСОБА_5 вчинив 03 грудня 2014 року, під варту був взятий 23 лютого 2015 року. За більш ніж 2,5 місяця, які обвинувачений знаходився на свободі він не переховувався від правоохоронних органів та жодним чином не перешкоджав кримінальному провадженню.

Слід зазначити, що прокурор, під час судового засідання, жодним чином не зміг обґрунтувати наявність такого ризику.

Однією з підстав необхідності продовження ОСОБА_5 запобіжного заходу в виді тримання під вартою прокурор привів тяжкість злочинів, що інкримінуються обвинуваченому.

Разом з тим Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, шо сама по собі тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його вини не може бути підставою для застосування до нього найбільш суворого запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

В рішенні «Мамедова проти Росії» (Mamedova v Russia) 7064/05 від 01 червня 2006 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що, хоча суворість покарання є визначальним елементом при оцінці ризику переховуватися від правосуддя чи вчинення нових злочинів, потребу позбавлення когось волі не можна оцінювати з винятково абстрактного погляду, беручи до уваги тільки тяжкість злочину.

Апеляційний суд погоджується з наявністю ризику того, що, враховуючи неприязні відносини, які склалися між потерпілими Стреблянськими та обвинуваченим ОСОБА_5 , останній міг би незаконно впливати на потерпілих та свідків у кримінальному провадженні.

Разом з тим, на теперішній час досудове розслідування у кримінальному провадженні завершено, зі свідками та потерплими були проведені всі необхідні слідчі дії і вони надали органу досудового розслідування свої покази щодо фактичних обставин справи, а отже вказаний ризик є мінімальним.

У пункті 72 рішення ЄСПЛ від 10 лютого 2011 року у справі "Харченко проти України" суд наголосив, що практика тримання обвинувачених під вартою без конкретного юридичного підґрунтя або за відсутності чітких норм, які б регулювали такі питання, в результаті може призвести до позбавлення осіб свободи протягом необмеженого часу без відповідного дозволу суду і, відповідно, є несумісною з принципом юридичної визначеності та принципом захисту від свавілля, які червоною ниткою проходять через Конвенцію і принцип верховенства права

У пункті 75 вказаного рішення ЄСПЧ зазначив, що відсутність підстав в судових рішеннях щодо тримання під вартою протягом тривалого часу не відповідає принципу захисту від свавілля, закріпленому в пункті 1 статті 5 Конвенції.

Із врахуванням практики Європейського суду з прав людини, враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_5 утримується під вартою понад 2 роки, в той час як кримінальне провадження стосовно нього до теперішнього часу не стало предметом судового розгляду і в черговий раз судом першої інстанції було повернуто прокурору для усунення недоліків, апеляційний суд констатує, що обвинувачений знаходиться у стані юридичної невизначеності щодо підстав тримання його під вартою, за недоведеністю існування ризиків, передбачених ст.177 КПК України, окрім ризику незаконного впливу на потерпілих та свідків.

Разом з тим в судовому засіданні апеляційного суду прокурор не зміг довести недостатність застосування більш м`яких запобіжний заходів, аніж тримання під вартою для запобігання вищевказаному ризику.

Апеляційний суд враховує, що обвинувачений має постійне місце проживання в м.Одесі, раніше не судимий, на теперішній час без обвинувального вироку суду утримується під вартою майже 2 роки 3 місяця, що є неприпустимим та беззаперечно порушує його конституційне право на свободу та особисту недоторканість.

За таких обставини приходжу до висновку, що на даному етапі до обвинуваченого ОСОБА_5 необхідно застосувати запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту, який буде цілком достатнім та необхідним для забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України, дасть змогу контролювати місце його перебування, а також цілком нівелює ризик незаконного впливу на свідків та потерпілих у кримінальному провадженні, передбачений ч.3 ст.177 КПК України

За таких обставин, суддя-доповідач дійшов висновку про відсутність законних підстав для задоволення клопотання прокурора та продовження ОСОБА_5 запобіжного заходу у виді тримання під вартою ще на 60 днів.
Керуючись статтями 177, 178, 181, 193, 194, 199, 401, 418, 419 КПК України, суддя-доповідач, -

У Х В А Л И В:
Відмовити в задоволенні клопотання прокурора відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області ОСОБА_4 про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_5 .

Застосувати до обвинуваченого ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1 строком на 60 днів, тобто до 04 червня 2017 року включно.

Покласти на обвинуваченого ОСОБА_5 обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України, а саме:

- прибувати до органу досудового розслідування, прокурора та суду за першою вимогою;

- утримуватись від спілкування з потерпілими Стреблянськими, обвинуваченими та свідками у даному кримінальному провадженні;

- здати на зберігання прокурору свій паспорт для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України;

- носити електронний засіб контролю.

Роз`яснити підозрюваному наслідки невиконання вказаних обов`язків, а саме: у разі, якщо підозрюваний, будучи належним чином повідомлений, не з`явиться за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, без поважних причин, не повідомить про причину своєї неявки, або якщо порушить інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, запобіжний захід відносно нього може бути змінено на більш суровий.

Роз`яснити підозрюваному, що відповідно до ч.5 ст.181 КПК України, працівники органу Національної поліції з метою контролю за його поведінкою, мають право з`являтися в житло, під арештом в якому він перебуває, вимагати надання усних чи письмових пояснень з питань, пов`язаних із виконанням покладених на нього зобов`язань, використовувати електронні засоби контролю.

Строк дії ухвали до 04 червня 2017 року включно.

Обвинуваченого ОСОБА_5 звільнити з під варти в залі суду негайно.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду
Одеської області ОСОБА_2