АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/988/16 Справа № 711/5679/15-к Категорія: ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 грудня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Старосілля Городищенського району Черкаської області, громадянин України, з неповною середньою освітою, не працює, не одружений, раніше судимий:

- 02.12.2002 року Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

- 13.08.2003 року Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 07.08.2006 по відбуттю строку покарання;

- 20.10.2009 року Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 357 ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі.

(звільнений 05.02.2013 ухвалою Уманського міськрайонного суду умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 5 місяців 1 день),

засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк тримання під вартою з 12.05.2015 року по 28.12.2015 року у співвідношенні один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та визначено рахувати строк покарання з 28 грудня 2015 року

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 залишено тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь КП "Черкасиводоканал" 2 916,86 грн. на відшкодування завданої шкоди

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України,-

в с т а н о в и л а :
Вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси 28 грудня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він, маючи не зняті та непогашені у встановленому порядку судимості за ст. ст. 185, 186 КК України, в нічний час 16 березня 2015 року, перебуваючи біля будинку № 42 по вул. Вербовецького в м. Черкаси, повторно, таємно викрав чуже майно, що належить КП «Черкасиводоканал», а саме - кришку люка вартістю 330 грн. з оглядового колодязя, після чого з місця вчинення злочину зник.

Крім того, близько 02 години 24 квітня 2015 року ОСОБА_7 біля будинку №339/1 по вул. Гоголя в м. Черкаси, повторно, таємно викрав чуже майно потерпілого ОСОБА_10 - мопед (т. зв. «скутер») марки "Навігатор" вартістю 3200 грн., який відкотив до ЗОШ № 12 по вул. Б.Хмельницького, 118 в м. Черкаси.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України.

28.12.2015 року вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси дії ОСОБА_7 за епізодом незаконного заволодіння мопедом («скутером») марки «Навігатор» перекваліфіковано з ч.2 ст. 289 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України.

Не погоджуючись з вироком місцевого суду, прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подано апеляційну скаргу в якій вона просить скасувати вирок місцевого суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, і призначити останньому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України - 6 років позбавлення волі, та остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, - 6 років позбавлення волі. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_7 по епізоду незаконного заволодіння майном потерпілого ОСОБА_10 - мопедом марки "Навігатор" з ч. 2 ст. 289 на ч. 2 ст. 185 КК України. Вказує на помилковість тлумачення судом першої інстанції положень п. 1.10 Правил дорожнього руху України та наголошує, що мопед як транспортний засіб, що приводиться у рух за допомогою двигуна, незалежно від робочого об`єму останнього належить до механічних транспортних засобів і є об`єктом посягання за ст. 289 КК України.

30.03.2016 року ухвалою апеляційного суду Черкаської області вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28.12.2015 року залишено без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні без задоволення.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11.10.2016 року ухвалу апеляційного суду Черкаської області від 30.03.2016 року скасовано і призначено новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу, просила її задовольнити; думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які у вирішенні апеляційної скарги поклалися на думку суду, обвинувачений просив призначити йому покарання на строк менший , ніж зазначено в апеляції прокурора; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, відповідати вимогам ст.374 КПК України.

Однак при постановленні вироку судом першої інстанції вказаних вимог в повній мірі дотримано не було.

Згідно з вимогами ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Така невідповідність згідно приписів ст. 411 цього Кодексу має місце тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, а також на правову кваліфікацію діяння.

Відповідно до вимог ч.1 ст.420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок , в тому числі, у разі : необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосування більш суворого покарання.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про перекваліфікацію дій обвинуваченого за епізодом незаконного заволодіння мопедом марки "Навігатор" з ч.2 ст.289 на ч.2 ст.185 КК України є обгрунтованими.

Фактичні обставини провадження за даним епізодом злочинної діяльності ОСОБА_7 ніким із учасників провадження не оспорюються.

В обґрунтування рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 суд першої інстанції послався у вироку на те, що мопед марки "Навігатор" має об`єм двигуна 49,9 куб.см., а тому не є транспортним засобом в розумінні примітки до ст. 286 КК України.

Але таке рішення суду суперечить вимогам закону.

Згідно приміток до ст.286 КК України предметом злочинного посягання за вказаною статтею є транспортний засіб.

Відповідно до роз`яснень пункту 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» при розгляді кримінальних та адміністративних справ зазначених категорій суди мають враховувати положення правових норм, у яких визначено поняття «транспортні засоби», зокрема примітки до ст. 286 КК України , ч. 7 ст. 121 КпАП, п. 1.10 Правил дорожнього руху, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001 р. № 1306 (далі -Правил).

Згідно з визначенням, закріпленим у Примітці до статті 286 КК України, під транспортними засобами в цій статті та статтях 287, 289 і 290 слід розуміти всі види автомобілів, трактори та інші самохідні машини, трамваї і тролейбуси, а також мотоцикли та інші механічні транспортні засоби.

Як передбачено спеціальною правовою нормою пункту 1.10 Правил (у редакції від 08 жовтня 2014 року, чинній на момент вчинення кримінального правопорушення), механічним транспортним засобом вважається транспортний засіб, що приводиться в рух з допомогою двигуна. Цей термін поширюється на трактори, самохідні машини і механізми, а також тролейбуси та транспортні засоби з електродвигуном потужністю понад 3 кВт.

Виходячи з наведеного, транспортний засіб з електродвигуном вважається механічним за умови, що потужність двигуна перевищує встановлену вказаним визначенням межу. Водночас, для транспортних засобів з двигуном внутрішнього згоряння жодних обмежень щодо технічних характеристик останнього відповідною правовою нормою не передбачено.

Тобто будь-який транспортний засіб, що приводиться у рух за допомогою двигуна внутрішнього згоряння, незалежно від його робочого об`єму, належить до механічних транспортних засобів.

Згідно з положеннями цього ж пункту мопед - це двоколісний транспортний засіб, що має двигун з робочим об`ємом до 50 куб. см або електродвигун потужністю до 4 кВт.

За таких обставин, коли ОСОБА_7 незаконно заволодів мопедом («скутером») марки "Навігатор", який є механічним транспортним засобом, він має нести відповідальність не за його крадіжку, а за незаконне заволодіння транспортним засобом.

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає необхідним вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та кваліфікації його дій по епізоду з заволодінням мопедом («скутером») марки «Навігатор» потерпілого ОСОБА_10 та ухвалити в цій частині новий вирок на підставі ст. 420 КПК України.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 близько 02 години 24 квітня 2015 року біля будинку №339/1 по вул. Гоголя в м. Черкаси повторно, незаконно, заволодів транспортним засобом, який належить ОСОБА_10 , а саме - скутером марки «Навігатор», моделі « ЕХ-50L», вартістю 3200 грн., який відкотив до ЗОШ № 12 по вул. Б.Хмельницького, 118 в м. Черкаси, де залишив на території навчального закладу з метою подальшого власного використання .

За епізодом таємного викрадення чужого майна ( люку оглядового колодязя ) вчиненого повторно, висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні даного кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, та кваліфікація його дій за вказаним епізодом за ч.2 ст. 185 КК України відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах, яким суд дав належну оцінку і ніким із учасників процесу не оспорюється.

За епізодом незаконного заволодіння майном потерпілого ОСОБА_10 - мопедом марки "Навігатор", винуватість ОСОБА_7 у вчиненні даного кримінального правопорушення підтверджена показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні першої та апеляційної інстанції, який не заперечував, що, він дійсно 24 квітня 2015 року таємно заволодів мопедом потерпілого, якого відтягнув до території школи і там залишив.

Такі обставини підтверджуються також показаннями потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 , протоколом огляду місця події від 26 квітня 2015 року відповідно до якого біля ЗОШ №12 по вул. Хмельницького в м. Черкаси виявлено і вилучено мопед «Навігатор»; протоколом слідчого експерименту від 12 травня 2015 року, згідно якого обвинувачений показав місце - де він заволодів мопедом, і місце - де він його заховав.

Аналізуючи наведене, з урахуванням того, що обвинувачений раніше вчинив злочини, передбачені ст.185, ст.186 КК України, колегія суддів приходить до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 по епізоду незаконного заволодіння транспортним засобом - мопедом «Навігатор» потерпілого ОСОБА_10 , вчиненим повторно, і кваліфікує його дії за ч.2 ст.289 КК України.

При призначенні обвинуваченому покарання колегія суддів виходить з наступного.

Згідно ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів у відповідності до положень ст.65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України класифікуються, як середньої тяжкості та тяжкий злочини, обставини вчинення злочинів та їх наслідки, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за аналогічні злочини, судимості в установленому законом порядку не зняті та не погашені , за наявності обставин, що пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та відсутності обтяжуючих покарання обставин , на думку колегії суддів обвинуваченому ОСОБА_12 слід призначити покарання - у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкцією ч. 2 ст. 185 КК України ( за епізодом крадіжки люка) 3 роки позбавлення волі, та санкцією ч. 2 ст. 289 КК України ( за епізодом заволодіння мопедом («скутером»), у виді - 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Остаточне покарання ОСОБА_7 слід призначити на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, - . 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зарахувати в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , строк його попереднього ув`язнення в умовах слідчого ізолятора з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, за період з 12.05.2015 року по 30.03.2016 року та 08.11.2016 року по 20.12.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст.404, ст.405, ст.407, ст.418, ст.420 КПК України, колегія суддів,-

з а с у д и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28 грудня 2015 року відносно ОСОБА_7 - скасувати в частині призначеного покарання та кваліфікації його дій по епізоду з заволодінням мопедом («скутером») марки «Навігатор» потерпілого ОСОБА_10 .

Ухвалити новий вирок в цій частині.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України , та призначити йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України - 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті вирок суду залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_7 його попереднє ув`язнення з 12.05.2015 року по 30.03.2016 року та 08.11.2016 року по 20.12.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку

Головуючий :

Судді :