Справа №490/6059/15-к 15.03.2017

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 березня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
за апеляційними скаргами прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6
на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 15 грудня 2016 року у відношенні
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Аркалик Костанайської області Казахстан, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
захисник ОСОБА_6 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 15 грудня 2016 року ОСОБА_7 засуджений:

- за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

- за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладені обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації у кримінально-виконавчу інспекцію; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, навчання та роботи.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Прокурор просить вирок змінити у частині застосування ст. 76 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 185 КК - до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, а за ч.2 ст. 190 КК України - до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України вважати ОСОБА_7 звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покласти обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання.

Згідно п.2 ч.2 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 додатково покласти обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційну скаргу.
Прокурор вважає, що вирок підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність на підставі п.4 ч.1 ст. 409, п.1 ч.1 ст. 413 КПК України.

Зазначає, що судом застосована ст. 76 КК України у редакції закону, що втратив чинність. Законом № 1492-VIII від 07.09.2016 р., який набрав чинності 08.10.2016 р., до ст. 76 КК України внесені зміни та з урахуванням цих змін суд повинен був застосовувати ст. 76 КК України.

Захисник ОСОБА_6 вважає, що судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що під час досудового розслідування слідчим його залучено в якості захисника, оскільки ОСОБА_7 з 2004 року перебуває на обліку в Миколаївській обласній психіатричній лікарні № 1. Однак, в порушення вимог ст. ст. 290, 291 КПК України слідчий, завершуючи досудове розслідування, не відкрив йому як захиснику матеріали кримінального провадження, не вручив копію обвинувального акту та реєстру матеріалів кримінального провадження.

Зазначає, що суд першої інстанції не повідомив його про проведення судового засідання 15.12.2016 р. та розглянув кримінальне провадження без його участі.

Вважає, що участь захисника у даному кримінальному провадженні є обов`язковою, оскільки ОСОБА_7 у зв`язку із наявністю психічних вад не здатний повною мірою реалізувати свої права. Тому суд, розглядаючи провадження без його участі, допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме п.4 ч.2 ст. 412 КПК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
11 травня 2015 року, близько 20 год., ОСОБА_7 , перебуваючи біля зупинки громадського транспорту, розташованої по вул. Акіма біля парку «Петровського» в м. Миколаєві, таємно шляхом вільного доступу, заволодів належним потерпілій ОСОБА_9 майном: мобільним телефоном марки «Nokia 5130» та гаманцем з грошовими коштами. ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на свій розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду в розмірі 700 грн.
06 червня 2016 року, близько 05 год., ОСОБА_7 , знаходячись на зупинці громадського транспорту «6 Слобідська», повторно, шляхом зловживання довірою, заволодів належним ОСОБА_10 мобільним телефоном «Samsung» у чохлі, загальною вартістю 2400 грн, та з місця вчинення злочину зник.
Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним:
- у таємному викраденні чужого майна (крадіжка) та його дії кваліфіковані за ч.1 ст. 185 КК України;

- у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене повторно, та його дії кваліфіковані за ч.2 ст. 190 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_8 , який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_5 та просив вирок суду першої інстанції скасувати через допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, пояснення захисника ОСОБА_6 на підтримку поданої ним апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно зі ст. 129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 КПК України, віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, з моменту встановлення цих вад.

Згідно роз`ясненням п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», під особами, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізувати право на захист, необхідно розуміти, зокрема, осіб з істотними дефектами мови, зору, слуху тощо, а також осіб, які хоча і визнані осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення.

Під час апеляційного розгляду встановлено про недотримання положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини та вищезазначених вимог закону щодо забезпечення реалізації конституційного права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, що полягає у незабезпеченні обов`язкової участі його захисника в судовому провадженні.

Так, згідно довідки Миколаївської обласної психіатричної експертизи (а.с. 63,69), висновку судово-психіатричної експертизи № 326 від 25.08.2016 р (а.с. 56-61), ОСОБА_7 з 2004 р. перебуває на обліку в обласній психіатричній лікарні та неодноразово лікувався стаціонарно в психіатричній лікарні, востаннє з 19.02.2016 р.- 18.03.2016 р. з діагнозом: розлад психіки і поведінки внаслідок сочетанного зловживання алкоголю, «спайсов», енергетиків.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що згідно постанови слідчого від 25.07.2016 р. (а.с. 104), до участі у кримінальному провадженні №002689 залучено адвоката для захисту інтересів ОСОБА_7 , з підстав, передбачених п.3 ч.2 ст. 52 КПК України.

Відповідно до доручення від 25.07.2016 р., Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Миколаївській області призначив адвоката ОСОБА_6 для захисту інтересів ОСОБА_7 (а.с. 103).
Як слідує з обвинувального акта у кримінальному провадженні №002689, захисник ОСОБА_6 зазначений як учасник кримінального провадження (а.с. 36-38), та в реєстрі матеріалів досудового розслідування даного кримінального провадження зазначено, що постановою від 25.07.2016 р. призначено захисника для захисту інтересів ОСОБА_7 за призначенням (а.с. 41).

На ці відомості суд першої інстанції уваги не звернув та розглянув кримінальне провадження у відсутність захисника, участь якого була обов`язковою.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 захист своїх інтересів в суді першої інстанції здійснював самостійно, що не відповідає вимогам п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК щодо обов`язкової участі захисника у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права.

Захисник не повідомлявся про розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції, та про результати його розгляду.

Окрім того, при досудовому розслідуванні кримінального провадження №0002551 участь захисника не була забезпечена.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Згідно із п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, здійснення судового провадження за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне скасування судового рішення у будь-якому разі.

Тому, з огляду на вимоги п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, судом апеляційної інстанції не перевіряються доводи прокурора про неправильне застосування вимог ст. 76 КК України при покладенні на ОСОБА_7 обов`язків, передбачених цією статтею. Проте, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на висловлені прокурором вимоги про зміну вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 410, 412, 415 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 15 грудня 2016 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3