Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________________
В И Р О К
Іменем України
21 лютого 2017 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , з участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Рівненської місцевої прокуратури ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 27 жовтня 2016 року у кримінальному провадженні №0007435 по обвинуваченню
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Млинів Рівненської області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, інваліда ІІІ групи, не одруженого, відповідно до ст.89 КК України раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9 ,
В С Т А Н О В И Л А :
08 грудня 2015 року близько 10 год. 30 хв. ОСОБА_6 , маючи умисел на вчинення розбійного нападу на відділ « Ювелірних виробів» №37 у торговому центрі « Перехід Центральний» , що в м.Рівне, вул.Соборна, буд.69, з метою заволодіння золотими виробами з облаштованої відокремленої торгової секції доступ до якої обмежено, зайшов до вказаного відділу, де шляхом обману , під приводом придбання ювелірних виробів, які надала йому для огляду продавець- консультант ОСОБА_8 , оглядаючи отримані від ОСОБА_8 ювелірні ________________________________________________________________________________ Справа № 11 кп/787/ 35/2017 Головуючий у І-й інстанції : ОСОБА_10 Категорія : ч.3 ст.187 КК України Доповідач : ОСОБА_1 вироби, застосував до неї насильство, небезпечне для життя чи здоров`я потерпілої, яка зазнала нападу, а саме - розпилив в обличчя потерпілої дратівливу речовину з аерозольного балончика Кобра 1-Н, що має подразнюючу дію сльозогінного газу, внаслідок чого заподіяв потерпілій фізичну шкоду у вигляді хімічного опіку кон`юнктиви обох очей І ступеня, що відноситься до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я, після чого вибіг з приміщення торгового відділу, відкрито заволодівши ювелірними виробами: ланцюжком із золота вагою 25,96 г. вартістю 38940 грн., ланцюжком із золота вагою 19,09 г. вартістю 28560 грн., внаслідок чого заподіяв власникові крамниці - потерпілій ОСОБА_11 майнової шкоди в розмірі 67500 гривень.
Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 27 жовтня 2016 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

Судом вирішені питання щодо речових доказів.

В поданих на вирок суду апеляційних скаргах:

- прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції вважає, що судове рішення є незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування кримінального закону, а саме виключено із обвинувачення кваліфікуючу ознаку як розбій, поєднаний із проникненням в інше приміщення, що потягло призначення покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення , а тому вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку з підстав необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення і необхідності застосування більш суворого покарання. В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає , що суд дійшов неправильного висновку про те, що в діях обвинуваченого відсутня ознака незаконного вторгнення в приміщення торгового відділу , оскільки дана позиція суду спростовується правовим висновком висловленим в постанові Верховного Суду України від 15.11.2012 року №5-15кс12 в якому зазначено про те, що якщо суб`єкт злочину поставив за меті заволодіти майном певного виду, місцезнаходження якого передбачає входження чи потрапляння в приміщення незважаючи на режим доступу до нього (вільний/заборонений), то фізичне опинення в такому приміщенні з означеною ціллю є незаконним, а з учиненням подальших дій із застосуванням насильства чи погрозою його застосування з метою заволодіння майном має кваліфікуватися як розбій, поєднаний з проникненням у приміщення.Апелянт доводить, що судом не взято до уваги докази , які могли істотно вплинути на його висновки, а саме, протокол огляду місця події від 08.12.2015 року, відеозапис розбійного нападу від 08.12.2015 року на відділ «ювелірних виробів» №37, згідно якого вбачається відстність коштів в обвинуваченого у той час, коли він стверджував, що зайшов до магазину для придбання подарунку для своєї подруги. Зазначає, що вчинення розбійного нападу відбулося із заздалегідь підготовленим предметом пристосованим для нанесення тілесних ушкоджень аерозольним балончиком з дратівливою речовиною «Кобра 1-Н». Просить вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 27 жовтня 2016 року по обвинуваченню ОСОБА_6 скасувати в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання та ухвалити новий вирок щодо ОСОБА_6 , яким визнати його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна.

- обвинувачений ОСОБА_6 вважає вирок суду таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та не справедливим через суворість. В обґрунтування своєї апеляційної скарги покликається на те, що у висновку судово-медичної експертизи стосовно потерпілої ОСОБА_8 має бути відсутнє таке поняття, як короткочасний розлад здоров`я потерпілої через відсутність доказів його існування. Додає, що застосування обтяжуючих обставин щодо нього є несправедливим, оскільки питання про пом`якшуючі не розглядалось. Зазначає, що присутність наркотичної речовини в організмі не є наркотичним сп`янінням. Просить застосувати щодо нього ст.69 КК України.

Від інших учасників судового провадження апеляційні скарги не надходили.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Зазначених вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

Згідно обвинувального акту стороною обвинувачення ОСОБА_6 висунуте обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України -у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаному з проникненням в інше приміщення.

При ухваленні вироку суд першої інстанції кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст.187 КК України , як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), з виключенням із обвинувачення такої кваліфікуючої ознаки як розбій, поєднаний з проникненням в інше приміщення. Суд мотивував своє рішення тим, що в діях обвинуваченого відсутня ознака незаконного вторгнення в приміщення торгового відділу, оскільки ОСОБА_6 зайшов туди безперешкодно та покликався на п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 6.11.2009 року « Про судову практику у справах про злочини проти власності».
З вироку суду вбачається, що суд першої інстанції виключив із обвинувачення таку кваліфікуючу ознаку як розбій, поєднаний з проникненням в інше приміщення, однак виклав формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним, зазначивши в ньому про те, що обвинувачений ОСОБА_6 зайшов у відділ №37 з продажу ювелірних виробів з умислом на напад з метою заволодіння чужим майном.

Відповідно до п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 6.11.2009 року « Про судову практику у справах про злочини проти власності» розбій як злочин проти власності (стаття 187 КК) - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Відповідно до п.9 зазначеної постанови небезпечне для життя чи здоров`я насильство (стаття 187, частина третя статті 189 КК) - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило

короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию,скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

Як роз`яснив Пленума Верховного Суду України в п.22 зазначеної постанови, вирішуючи питання про наявність у діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення в житло, інше приміщення чи сховище, суди повинні мати на увазі таке.

Під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.

Вирішуючи питання про наявність у діях винної особи названої кваліфікуючої ознаки суди повинні з`ясовувати, з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме в неї виник умисел на заволодіння майном. Викрадення майна не можна розглядати за ознакою проникнення в житло або інше приміщення чи сховище, якщо умисел на викрадення майна у особи виник під час перебування в цьому приміщення.

Постановою судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України №5-15кс12 від 15.11.2012 року викладено правову позицію, згідно якої, якщо суб`єкт злочину поставив собі за мету заволодіти майном певного виду (якості, значення тощо), місце знаходження якого зумовлює вибір конкретного способу посягання, реалізація якого передбачає входження чи потрапляння в приміщення, незважаючи на режим доступу до нього (вільний/заборонений), то фізичне опинення в такому приміщенні з означеною ціллю є незаконним, а з вчиненням наступних дій із застосуванням насильства чи погроз його застосування з метою заволодіння майном має кваліфікуватися як розбій, поєднаний з проникненням у приміщення.

З безпосередньо досліджених при апеляційному розгляді показань обвинуваченого ОСОБА_6 встановлено, що 08 грудня 2015 року вранці він зайшов в 37 кіоск з продажу ювелірних виробів підземного переходу по вул.Соборній м.Рівне з метою придбання подарунку подрузі напередодні Нового року на суму до 1000 ( однієї тисячі ) гривень . Підійшов до вітрини, оглядаючи ювелірні вироби, до нього підійшла продавець ОСОБА_8 , яка на його прохання вийняла лоток із золотими ланцюжками, один з яких він взяв в руки, а інший ланцюжок продавець тримала в своїх руках. В цей час у нього виник умисел викрасти ланцюжки, у зв`язку з чим вихопив з рук потерпілої інший ланцюжок, бризнув їй в обличчя речовиною з газового балончика, котрого постійно носив при собі та вибіг з приміщення кіоску, однак далеко втекти не зміг. Обвинувачений ОСОБА_6 при апеляційному розгляді також підтвердив, що 07 грудня 2015 року ввечері заходив у вказаний кіоск.

Потерпіла ОСОБА_8 при апеляційному розгляді ствердила, що дійсно 08 грудня 2015 року близько 10 год. 30 хв. у відділ №37, в якому вона працює продавцем-консультантом , зайшов , як потім дізналася, ОСОБА_6 .. Підійшовши до прилавку, ОСОБА_6 попросив її надати для огляду два на вигляд наймасивніших золотих ланцюжки. Вона відчинила вітрину, дістала звідти два золотих ланцюжки та надала їх для огляду ОСОБА_6 .. В той час, коли вона підраховувала можливу знижку, ОСОБА_6 навів на неї газовий балончик, розпилив їй в очі якусь речовину, після чого схопив два золотих ланцюжки, котрі оглядав та вибіг з приміщення крамниці. В подальшому ОСОБА_6 був затриманий , золоті ланцюжки були повернуті. Внаслідок дії дратівливої речовини їй було заподіяна фізична шкода , через що змушена була звертатися за медичною допомогою. Потерпіла також підтвердила, що 07 грудня 2015 року ввечері , перед закриттям кіоска, до нього заходив ОСОБА_6 , однак не запитуючи нічого, глянув лише в напрямку, де перебувала камера стеження, та вийшов з приміщення.
Показання потерпілої ОСОБА_8 щодо обставин вчинення розбійного нападу підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які дані ними в суді першої інстанції.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що в нього умисел на викрадення ювелірних виробів виник лише тоді , коли він оглядав їх у приміщенні кіоску спростовуються даними , викладеними в показаннях самого обвинуваченого, потерпілої ОСОБА_8 , згідно яких вбачається, що 07 грудня 2015 року пізно ввечері у зазначений кіоск заходив ОСОБА_6 , даними про намір придбання обвинуваченим виробу на суму до 1000 (однієї тисячі) гривень, заволодіння ювелірними виробами на суму 67500 гривень , а також наявністю виявленого в нього газового балончика , якого було використано при заволодінні ювелірними виробами , що свідчить про заздалегідь сплановані дії на вчинення злочину зі сторони обвинуваченого ще до входу в приміщення кіоску № НОМЕР_1 у торговому центрі « Перехід Центральний» .

За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновки суду, викладені у вироку від 27 жовтня 2016 року, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки як встановлено при апеляційному розгляді та викладено у формулюванні обвинувачення, яке визнано судом першої інстанції доведеним , 08 грудня 2015 року близько 10 год. 30 хв. ОСОБА_6 зайшов у відділ №37 з продажу ювелірних виробів з умислом на напад з метою заволодіння чужим майном, а тому виключення з обвинувачення кваліфікуючої ознаки, передбаченої ч.3 ст.187 КК України- розбій, поєднаний з проникненням у інше приміщення є безпідставним, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про відсутність короткочасного розладу здоров`я у потерпілої ОСОБА_8 спростовуються висновком експерта №18 від 14 квітня 2016 року (а.с.77-79 Т.2) , згідно якого у ОСОБА_8 виявлені тілесні ушкодження у вигляді хімічних опіків кон`юктиви (сполучно-тканиних оболонок) обох очей 1 ступеня, які виникли від дії хімічного фактору і цілком могли бути заподіянні від подразнюючої дії сльозогінного газу та відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.

Також є необгрунтованими доводи обвинуваченого про безпідставність визнання обставиною, яка обтяжує його покарання- перебування під час вчинення злочину в стані наркотичного сп`яніння, оскільки зазначені відомості стверджуються випискою з протоколу №2344 медичного освідчення на предмет сп`яніння, згідно якого 08 грудня 2015 року о 12 год. 35 хв. було освідчено ОСОБА_6 в центрі психічного здоров`я населення та встановлено наркотичне сп`яніння ( в сечі виявлено морфін).

За таких обставин, з врахуванням встановлених фактичних обставин, колегія суддів кваліфікує дії ОСОБА_6 за ч.3 ст.187 КК України , як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаному з проникненням в інше приміщення.

Згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При призначенні покарання ОСОБА_6 , колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України є особливо тяжким злочином, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину в стані наркотичного сп`яніння, особу обвинуваченого, який по місцю проживання характеризується формально позитивно, однак схильних до вчинення злочинів, за котрі був засуджений у 2010,2011 роках, є інвалідом 3 групи , і дійшла висновку про призначення обвинуваченому основного покарання в мінімальних межах санкції ч.3 ст.187 КК України з призначенням додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке є приватною власністю обвинуваченого , які за своїм видом є необхідними і достатніми для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, відповідають тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого .
Відповідно до ч.1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про призначення йому покарання із застосуванням ст.69 КК України є необгрунтованими, оскільки підстав для застосування цієї норми закону судом апеляційної інстанції не встановлено, і обвинуваченим та його захисником при апеляційному розгляді не наведено.

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що висновки суду, викладені у вироку , не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.п.2 , 4 ч.1 ст.409, п.п.1,2 ч.1 ст.420 КПК України, є підставами для скасування вироку суду першої інстанції з ухваленням нового вироку у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та застосування більш суворого покарання.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,
З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково , апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , залишити без задоволення.
Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 27 жовтня 2016 року , яким ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст.187 КК України , в частині кваліфікації дій та призначеного покарання , скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні злочину , передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком 7 (сім) років з конфіскацією майна, яке є його приватною власністю.
Строк відбування покарання рахувати з 08 грудня 2015 року.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ учасниками судового розгляду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
С У Д Д І :

_______________ ______________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3