АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/390/17 Справа № 711/9983/16-к Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 травня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_9 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 09 березня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , останній раз судимого вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 11.01.2017 за ч. 3 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених: ч.2 ст. 185 КК України на два роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на два роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено до відбування три роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 11.01.2017 та остаточно призначено до відбування ОСОБА_7 три роки шість місяців позбавлення волі.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 30.09.2016 по 09.03.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь:

- ТОВ «Фудпленет» 449 грн. 38 коп. в рахунок відшкодування майнової шкоди;

- ФОП « ОСОБА_10 » 129 грн. 99 коп. в рахунок відшкодування майнової шкоди;

- ТОВ «Фоззі-фуд» 349 грн. 52 коп. в рахунок відшкодування майнової шкоди;

- ТОВ «АТБ-маркет» 494 грн. 60 коп. в рахунок відшкодування майнової шкоди;

- бюджету України судові витрати на залучення експерта в сумі 351 грн. 84 коп.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів, -

в с т а н о в и л а :
Даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, 07.05.2016 близько 17 год. 45 хв. перебуваючи в приміщенні магазину «Гранд Маркет», розташованого за адресою: м.Черкаси, вул. Б.Хмельницького, 55 та упевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу умисно, таємно, повторно з корисливих мотивів викрав упаковку розчинної кави «Якобз Монарх» 400 г вартістю 282 грн. 13 коп., після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв ТОВ «Фудпленет» матеріальної шкоди на вказану суму.

Він же, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, 10.05.2016 близько 15 год. 00 хв. перебуваючи в приміщенні магазину «Гранд Маркет», розташованого за адресою: м. Черкаси, вул. Пальохи, 25 та упевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу умисно, таємно, з корисливих мотивів викрав розчинну каву «Нескафе Голд» 200 г вартістю 167 грн. 25 коп., після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв ТОВ «Фудпленет» матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, 18.05.2016 близько 15 год. 00 хв. перебуваючи в приміщенні магазину «Гранд Маркет», що за адресою: м. Черкаси, вул. Б. Хмельницького, 55, упевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та скориставшись цим, шляхом вільного доступу умисно, таємно, з корисливих мотивів викрав упаковку розчинної кави «Якобз Монарх» 400 г вартістю 282 грн. 13. коп., після чого з викраденим майном був затриманий охороною магазину за межами касового контролю.

Також ОСОБА_7 повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, 21.06.2016 близько 12 год. 00 хв. перебуваючи в приміщенні магазину «АТБ - маркет», що за адресою: м. Черкаси, просп. Хіміків, 30/4, упевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та скориставшись цим, шляхом вільного доступу умисно, таємно, з корисливих мотивів, викрав 9 упаковок шоколаду «Max Fan» по 160 г, загальною вартістю 386 грн. 91 коп., після чого з викраденим майном був затриманий охороною магазину за межами касового контролю.

Він же, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, 16.06.2016 близько 10 год. 30 хв. перебуваючи в приміщенні магазину «Сільпо», розташованого за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська, 24, упевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та скориставшись цим, шляхом вільного доступу умисно, таємно, з корисливих мотивів викрав молоко згущене «Ічня» у кількості 4 шт., загальною вартістю 174 грн. 76 коп., після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв ТОВ «Фоззі-Фуд» матеріальної шкоди на вказану суму.

Він же, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, 18.06.2016 близько 15 год. 00 хв. перебуваючи в приміщенні магазину «Сільпо», розташованого за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська, 24, упевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу умисно, таємно, з корисливих мотивів викрав молоко згущене «Ічня» у кількості 4 шт., загальною вартістю 174 грн. 76 коп., після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв ТОВ «Фоззі-Фуд» матеріальної шкоди на вказану суму.

Також він, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, 18.08.2016 близько 15 год. 30 хв. перебуваючи в приміщенні магазину «Аврора», розташованого за адресою: м. Черкаси, вул. Р.Люксембург, 220, упевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та скориставшись цим, шляхом вільного доступу умисно, таємно, з корисливих мотивів викрав чайник електричний дисковий «Domotec» та ваги кухонні М3196, загальною вартістю 318 грн. 98 коп., після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв ТОВ ««Аврора-сьогодні» матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, 21.08.2016 близько 14 год. 00 хв. перебуваючи в під`їзді будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , упевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та скориставшись цим, шляхом зламу навісного замкуа, проник до кладового приміщення між 4 та 5 поверхами де умисно, таємно, з корисливих мотивів викрав мікрохвильову піч «Samsung», вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи 1 300 грн., яка належить ОСОБА_11 , після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на вказану суму.

Він же, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, 31.08.2016 близько 09 год. 00 хв. перебуваючи в під`їзді будинку, розташованого в АДРЕСА_3 , упевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом зламу навісного замку, проник до кладового приміщення між 3 та 4 поверхами де умисно, таємно, з корисливих мотивів викрав кабель інтернет зв`язку 200 м., вартістю 800 грн., який належить ОСОБА_12 , після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, тим самим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на вказану суму.

Також, він, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, 08.09.2016 близько 14 год. 40 хв. перебуваючи в приміщенні магазину «Малина», розташованого в м. Черкаси, вул. В. Чорновола, 142, упевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу умисно, таємно, з корисливих мотивів викрав дві упаковки кави «Амбассадор» по 200 г кожна, загальною вартістю 184 грн. 22 коп., після чого був затриманий охороною магазину за межами касового контролю.

Крім того, він повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, 16.09.2016 близько 15 год. 30 хв. перебуваючи в приміщенні магазину «АТБ-маркет», розташованого в м. Черкаси, вул. Сумгаїтська, 33, упевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу умисно, таємно, з корисливих мотивів викрав упаковку розчинної кави «Якобз монарх» 200 г, вартістю 247 грн. 30 коп., після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв ТОВ «АТБ-маркет» матеріальної шкоди на вказану суму.

Він же, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, 19.09.2016 близько 11 год. 19 хв. перебуваючи в приміщенні магазину «АТБ-маркет», розташованого в м. Черкаси, вул. Сумгаїтська, 33, упевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та скориставшись цим, шляхом вільного доступу умисно, таємно, з корисливих мотивів викрав упаковку розчинної кави «Якобз монарх» 200 г, вартістю 247 грн. 30 коп., після чого, з викраденим з місця злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв ТОВ «АТБ-маркет» матеріальної шкоди на вказану суму.

Також, він повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, 29.09.2016 близько 10 год. 18 хв. перебуваючи в приміщенні магазину «АТБ-маркет» за зазначеною вище адресою, упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та скориставшись цим, шляхом вільного доступу умисно, таємно, з корисливих мотивів викрав упаковку розчинної кави «Якобз монарх» 200 г, вартістю 247 грн. 30 коп., після чого з викраденим з місця злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, тим самим заподіяв ТОВ «АТБ-маркет» матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, 17.09.2016 близько 12 год. 00 хв. перебуваючи на території ринку автозапчастин за адресою: м. Черкаси, вул. Корольова, 7, упевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу умисно, таємно, з корисливих мотивів викрав акумулятор «Plazma» 60 А, вартістю 900 грн., який належить ОСОБА_13 , після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв матеріальної шкоди на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи встановлених фактичних обставин справи, які суд визнав доведеними та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, порушує питання про зміну вироку суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині виключення посилання на призначення ОСОБА_7 покарання з застосуванням ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Просить вважати правильним засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити обвинуваченому покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 11.01.2017, остаточно призначити до відбування ОСОБА_7 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Апелянт зазначає, що судом першої інстанції помилково при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання застосував принцип часткового складання покарань за сукупністю вироків, оскільки, в даному випадку, зобов`язаний був призначити покарання, враховуючи положення ч. 4 ст. 70 КК України

В судове засідання не з`явилися потерпілі та представники потерпілих, які належним чином були повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не сповістили про поважні причини свого неприбуття, що не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду за їх відсутності.

Заслухавши доповідача, думку прокурора в підтримку апеляційної скарги прокурора в кримінальному провадженні в повному обсязі, міркування обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про законність та обґрунтованість судового рішення та відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Статтею 409 КПК України передбачено підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, до них зокрема належать істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Під істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону розуміються такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно ч. 1 ст. 371 КПК України суд ухвалює вирок іменем України безпосередньо після закінчення судового розгляду.

За змістом ч. 1 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Складання і оголошення резолютивної частини судового рішення допускається виключно для судових рішень у формі ухвали. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, та прокурору.

Частинами 1,2 ст. 108 КПК України передбачено, що під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, який ведеться та підписується секретарем судового засідання.

Вимог, передбачених ст. 370 КПК України, щодо законності судового рішення, суд першої інстанції дотримався не в повному обсязі, що призвело до постановлення обвинувального вироку, який підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема журналу судового засідання, 07.03.2017 після надання обвинуваченому ОСОБА_7 останнього слова головуючий суддя видалився до нарадчої кімнати для постановлення вироку. В подальшому, з 10 год. 30 хв. до 10 год. 32 хв. 09.03.2017 головуючим було проголошено обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , зокрема проголошено «вступну та резолютивну частину вироку», про що вказує також і звукозапис судового засідання. При цьому, на аркуші провадження 234 мається «вирок іменем України» від 09.03.2017, який фактично має вигляд резолютивної частини судового рішення, оскільки містить лише склад суду та деякі анкетні відомості щодо обвинуваченого та резолютивну частину. Крім того, на аркуші справи 235 мається інший «вирок іменем України» від 09.03.2017 на 5 аркушах, який відповідає вимогам ст. 374 КПК України, зокрема складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частини, який учасникам судового розгляду не оголошувався та, відповідно не вручався одразу по закінченню судового розгляду, всупереч ч.ч.1, 6 ст. 376 КПК України. Як слідує з розписки (а.п. 243), копію вироку обвинувачений ОСОБА_7 отримав в умовах державної установи «Черкаській слідчий ізолятор» 17.03.2017 року, фактично через 9 днів після його постановлення.

Крім того, як слідує з мотивувальної частини вироку (а.п. 238), в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 допитаний не був, а в якості обвинуваченої суд першої інстанції намагався допитати ОСОБА_14 , яка «свою вину в інкримінованих їй кримінальних правопорушеннях визнала в повному обсязі, щиро розкаялась та від дачі показів відмовилась».

Також, на аркуші провадження міститься журнал судового засідання від 07.03.2017, який в супереч ч. 2 ст. 108 КПК України не підписаний секретарем судового засідання ОСОБА_15 .

Також, матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_7 містять документи, які не стосуються даного кримінального провадження (а.п. 216).

З урахуванням наведеного, з огляду на те, що судом першої інстанції було порушено процедуру постановлення судового рішення, що впливає на його законність, а апеляційний суд позбавлений можливості привести його у відповідність до вимог КПК України, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

В ході нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно в тому числі перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, а в подальшому прийняти законне та обґрунтоване рішення, яке б відповідало вимогам кримінального і кримінального процесуального законів.

Керуючись ст. 404, п.6 ч.1 ст. 407, ст.ст. 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 09 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити попередній, продовживши строк тримання його під вартою на 30 днів, тобто до 25 червня 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :