АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 213/1088/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/381/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 червня 2017 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
Судді - доповідача - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001174 від 29 липня 2015 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 квітня 2017 року за обвинуваченням
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: вАДРЕСА_3 та проживає за адресою: АДРЕСА_4 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю: прокурора - ОСОБА_9
обвинувачених - ОСОБА_8 , ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого у вчиненому, вважають вирок таким, що підлягає зміні з підстав невідповідності покарання тяжкості вчиненого злочину та його особі, й просять пом`якшити призначене покарання.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги сторона захисту посилається на те, що при призначенні покарання суд не в повній мірі врахував відомості про особу обвинуваченого, те, що він є сиротою й виховувався в дитячому будинку, має на утриманні малолітню дитину, добре характеризується за місцем навчання, а також не взяв до уваги обставини, які пом`якшують покарання: повне визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину, та призначив занадто суворе покарання у розмірі як і іншому співучаснику вчиненого злочину і лише з тих підстав, що він не відшкодував спричинену потерпілому шкоду. При цьому, суд не звернув увагу на те, що цивільного позову потерпілий не заявляв, а викрадене майно було повернуто на стадії досудового розслідування.
Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 квітня 2017 року обвинувачених визнано винуватими за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання: ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком 2 роки; ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком 2 роки. Вироком вирішено долю речових доказів.
За встановлених у вироку обставин, 28 липня 2015 року, у вечірній час доби, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_6 , знаходились біля будинку культури ПАТ «Південний ГЗК», розташованому по пр. Південний в м. Кривому Розі, в ході розмови про автомобіль «Alfa Romeo 164», з державним номером НОМЕР_1 , який знаходився біля б.12 по вул. Ярославській в м. Кривому Розі і належить їх знайомому ОСОБА_10 , вступили в попередню змову, направлену на таємне викрадення чужого майна. Так, вони 29 липня 2015 року в нічний час доби, діючи за попередньою змовою, прибули до б. АДРЕСА_5 , де умисно, з корисливих мотивів, користуючись тим, що за їх діями ніхто не слідкує, за допомогою невстановленого слідством предмета, таємно, демонтували та викрали 4 диска, встановлених на вказаному автомобілі на загальну суму 8555,22 грн. Після чого, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зникли, обернувши викрадене майно на свою користь, чим завдали потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 , кожен окремо, доводи апеляційної скарги підтримали та наполягали на її задоволенні й пом`якшенні призначеного покарання.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважав за необхідне вирок суду залишити без змін.
Обвинувачений ОСОБА_8 посилаючись на законність та справедливість вироку, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді - доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійсненний судом, у порядку передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим та, в силу ч. 6 ст. 107 КПК України, незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих в наслідок її вчинення результатів.

Вказаних вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

Як вбачається із вироку, розгляд цього кримінального провадження в суді першої інстанції здійснювався у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорювалися, що підтверджується журналом судового засідання від 24 квітня 2017 року.

Відповідно до відомостей журналу судового засідання, 24 квітня 2017 року під час розгляду цього провадження в скороченому порядку судом було проведено всі процесуальні дії, включаючи допит обвинувачених, потерпілого ОСОБА_10 , дослідження письмових документів, судові дебати, останнє слово обвинувачених (а.п. 137-140 т. 1). Однак, під час прослуховування технічного запису фіксації судового засідання від 24 квітня 2017 року судом апеляційної інстанції встановлено, що в порушення ч. 4 ст. 107 КПК України, на ньому відсутній запис здійснених процесуальних дій.

Окрім того, згідно журналу судового засідання від 25 квітня 2017 року, цього дня, судом було проголошено вирок, однак на технічному носії інформації також відсутній запис фіксації судового засідання в повному обсязі (а.п. 141 т. 1).

Не містить цих відомостей й резервна копія технічного запису, надана на запит суду апеляційної інстанції (а.п. 174-175 т. 1).

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що в матеріалах провадження відсутній технічний носій, який містить інформацію, пов`язану із судовим розглядом, проведеним в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, що впливає на з`ясування обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також значимість процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і стали «інформативною основою» ухваленого судового рішення.

Отже, судом не застосовано технічний засіб фіксування кримінального провадження, шо є обов`язковим та у зв`язку з цим тягне за собою недійсність відповідних процесуальних дій та отриманих в наслідок їх вчинення результатів.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга сторони захисту підлягає частковому задоволенню, а вирок - скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Скасовуючи вирок через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів поданої апеляційної скарги, однак вважає, що вони, підлягають перевірці під час нового судового розгляду.

При новому судовому розгляді суду необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 квітня 2017 року задовольнити частково.

Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 квітня 2017 року скасувати.

Призначити у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_6 новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4