Справа №490/3252/17 25.04.2017
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 квітня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги власника майна, на яке накладено арешт - ОСОБА_5 , власника майна, на яке накладено арешт - ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 18 квітня 2017 року, якою клопотання начальника відділу СВ Центрального ВП ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_8 задоволено та накладено арешт на тимчасово вилучене майно в ході огляду 13.04.2017 р..
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_9
власники майна ОСОБА_5 , ОСОБА_6
захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_10
встановив:
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційних скаргах власник майна, на яке накладено арешт - ОСОБА_5 , власник майна, на яке накладено арешт - ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 просять ухвалу слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 18.04.2017р. скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання начальника відділу СВ Центрального ВП ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_8 про накладення арешту на майно відмовити.

Короткий зміст ухвали слідчого судді.
Ухвалою слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 18.04.2017р. клопотання начальника відділу СВ Центрального ВП ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_8 задоволено.
Накладено арешт на тимчасово вилучене майно у ході проведеного 13.04.2017 року огляду місця події місцевості поблизу буд. 55/6 по пр. Богоявленському в м. Миколаєві за участю ОСОБА_6 , а саме:
-пластикова картка «Приватбанк» НОМЕР_1 , строк дії 01/18;

-пластикова картка «Приватбанк» НОМЕР_2 строк дії 04/20 на ім`я ОСОБА_11 ;

-пластикова картка «Альфа- Банк» НОМЕР_3 строк дії 03/18 на ім`я ОСОБА_11 ;

-пластикова картка «Приватбанк» НОМЕР_4 строк дії 02/18 (золота картка для виплат),

-пластикова картка «Приватбанк» НОМЕР_5 строк дії 04/18,

-пластикова картка «Приватбанк» НОМЕР_6 строк дії 01/19;

-пластикова картка «Приватбанк» НОМЕР_7 строк дії 11/17,

-посвідчення № НОМЕР_8 видане на ім`я ОСОБА_6 ;

-грошові кошти у сумі 41900 грн. купюрами наступних номіналів: купюри номіналом 500 грн. у кількості 62 шт.; купюри номіналом 200 грн. у кількості 51 шт., купюри номіналом 100 грн. у кількості 7 шт.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги власник майна, на яке накладено арешт - ОСОБА_5 , власник майна, на яке накладено арешт - ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 виклавши аналогічні вимоги зазначають, що вилучені під час огляду місця події пластикові картки, посвідчення та грошові кошти не відповідають критеріям зазначеним у ст.98 КПК України та не є речовими доказами.
Вказують, що ОСОБА_6 не затримували в порядку ст.208 КПК України, а тому і були відсутні підстави для проведення його обшуку. При цьому і протокол огляду місця події був складений в порушення вимог ст. 237 КПК України.

Вважають, що за таких обставин процесуальні дії щодо вилучення у ОСОБА_6 речей, у тому числі належних ОСОБА_5 40 000грн, проведено з істотним порушенням діючого кримінального процесуального законодавства.

Зазначають, що на час розгляду клопотання про арешт майна у кримінальному провадженні №0000035 жодній особі, у тому числі ОСОБА_6 не оголошено повідомлення про підозру, окрім того ОСОБА_6 не має статусу обвинуваченого чи засудженого, відповідно застосування такого засобу забезпечення кримінального провадждення стосовно нього, як арешт майна є безпідставним та суперечить вимогам закону.

На думку апелянтів, в порушення вимог ст. 173 КПК України, слідчим суддею не враховано, що накладення арешту на майно, вилучене 13.04.2017 у ОСОБА_6 не є розумним та співрозмірним обмеженням власності ОСОБА_5 та суперечить завданням кримінального провадження.

Звертають увагу, що судом незаконно та безпідставно у резолютивній частині ухвали вказано, що вилучені у ОСОБА_6 40 000 грн. є його майном, при цьому в описовій частині ухвали зазначений суддею як власник вказаних грошових коштів ОСОБА_5 ..

Крім того, апелянти зауважують, що ОСОБА_5 є пенсіонером і відкладав ці кошти декілька років на свої потреби, а саме придбання меблів для оселі та саме з цим проханням звернувся до свого сина ОСОБА_6 і передав йому свою банківську картку на якій знаходились гроші в розмірі 40 000грн.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.
14 квітня 2017 року слідчий звернулася до слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва з погодженим із прокурором Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно у ході проведеного 13.04.2017 року огляду місця події - місцевості поблизу буд. 55/6 по пр. Богоявленському в м. Миколаєві за участю ОСОБА_6 , а саме: пластикову картку «Приватбанк» 191124, строк дії 01/18; пластикову картку «Приватбанк» НОМЕР_2 строк дії 04/20 на ім`я ОСОБА_11 ; пластикову картку «Альфа- Банк» 919592 строк дії 03/18 на ім`я ОСОБА_11 ; пластикову картку «Приватбанк» 82214 строк дії 02/18 (золота картка для виплат); пластикову картку «Приватбанк» НОМЕР_5 строк дії 04/18; пластикову картку «Приватбанк» НОМЕР_6 строк дії 01/19; пластикову картку «Приватбанк» НОМЕР_7 строк дії 11/17; посвідчення № 8350 видане на ім`я ОСОБА_6 ; грошові кошти у сумі 41900 грн. купюрами наступних номіналів: купюри номіналом 500 грн. у кількості 62 шт., купюри номіналом 200 грн. у кількості 51 шт.; купюри номіналом 100 грн. у кількості 7 шт.

В обґрунтування клопотання слідча вказала, що 01.03.2017 року в Єдиному реєстрі досудових розслідувань зареєстроване кримінальне провадження №0000035 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч 4 ст. 368-3 КК України, за повідомленням ОСОБА_12 про те, що посадова особа одного із підприємств на території Центрального району м. Миколаєва вимагає неправомірну вигоду за вчинення дій із використанням наданих їй повноважень.

У ході досудового розслідування встановлено, що головний інженер філії «Південна» ПАТ «Миколаївобленерго» ОСОБА_6 , вступивши в злочинну змову з майстром філії «Південна» ОСОБА_13 , вимагають у ОСОБА_12 неправомірну вигоду в сумі від 15000 грн. до 20000 грн. за вчинення ними дій з використанням наданих їм повноважень, а саме за вирішення питання щодо узгодження документації, прискореного та безперешкодного підключення об`єкту нерухомості - торгового павільйону, розташованого навпроти овочевого ринку на території Шевченківської сільської ради Вітовського району Миколаївської області, до мереж ПАТ «Миколаївобленерго».

За вказівками ОСОБА_13 ОСОБА_12 звернулася до сервісного центру ПАТ «Миколаївобленерго», де їй виготовили та видали технічні умови для підключення кіоску до електромережі та квитанцію про оплату технічних умов, але технічні умови та квитанцію з вказівкою не оплачувати у ОСОБА_12 забрав ОСОБА_13 .

В подальшому 07.04.2017 року під час зустрічі з ОСОБА_12 . ОСОБА_6 повідомив, що сума оплати за підключення буде складати 21905 грн., які необхідно буде перевести на картковий рахунок, який він повідомить. О 13 год. 25 хв. 07.04.2017 року на мобільний телефон ОСОБА_12 надійшло СМС-повідомлення з номеру НОМЕР_9 . Текст повідомлення був наступний: « ОСОБА_14 НОМЕР_1 ». Вона зрозуміла, що це повідомлення було від ОСОБА_6 , але номер, з якого він надіслав повідомлення, їй був незнайомий, тому вона набрала номер ОСОБА_6 НОМЕР_10 , щоб уточнити, що це повідомлення від нього, їй відповів ОСОБА_6 та сказав, що все нормально, ця людина в курсі.

В подальшому 07.04.2017 року на вимогу ОСОБА_6 ОСОБА_12 , діючи під контролем правоохоронних органів, знаходячись в відділенні «Приватбанку» в м. Миколаєві по пр. Центральному, 32, перерахувала на картковий рахунок, який вказав ОСОБА_6 , кошти в розмірі 21905 грн. за оформлення пакету документів за підключення кіоску до електромережі.

Крім того, 08.04.2017 року близько 11 год. 30 хв. біля магазину на перетині вул. Адміральської та вул. Декабристів в м. Миколаєві ОСОБА_12 передала ОСОБА_6 пакет документів для оформлення підключення її кіоску в с. Шевченково Вітовського району Миколаївської області, а саме: копію статуту ФГ «Ковтуна»; копію витягу з ЕДР юридичних осіб, ФОП та громадських формувань по ФГ «Ковтуна», копію свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи на ФГ «Ковтуна»; копію довідки управління статистики по ФГ «Ковтуна»; копію договору оренди земельної ділянки від 21.12.2004 року між ОСОБА_15 та Шевченківською сільрадою з висновком та кресленням меж, контурів угідь в розрізі землекористувачів, що підтверджується показаннями свідка ОСОБА_12 . Допитана за даним фактом ОСОБА_16 показала, що картку № НОМЕР_1 , отриману на своє ім`я, вона за проханням ОСОБА_6 передала йому для використання декілька років тому.

З роздруківки руху коштів по картковому рахунку НОМЕР_1 вбачається, що 07.04.2017 року грошові кошти в сумі 20000 грн. були зняті готівкою через банкомат, розташований в маркеті «АТБ» в м. Миколаєві по пр. Богоявленському, 342.

13.04.2017 року під час огляду місця події - місцевості поблизу буд. 55/6 по пр. Богоявленському в м. Миколаєві за участю ОСОБА_6 виявлено та вилучено пластикові картки, посвідчення та грошові кошти, які відповідають критеріям, зазначеним у п.п. 1, 3, 4 ч. 2 ст 167 КПК України, так як грошові кошти є предметом вчинення кримінального правопорушення та одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення, пластикові картки використані як засоби та знаряддя вчинення кримінального правопорушення та зберегли на собі його сліди. Накладення на них арешту необхідно з метою запобігання можливості знищення доказів злочинної діяльності ОСОБА_6 , для їх подальшого дослідження у ході проведення огляду, криміналістичних експертиз, а також у зв`язку з тим, що вони мають значення для розслідування справи і будуть використані як докази у кримінальному провадженні.

Задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя зазначив, що є достатні підстави вважати, що було вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 368-3 КК України, вилучені під час проведення огляду місця події пластикові картки, посвідчення та грошові кошти мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, тобто є речовими доказами, з метою забезпечення їх збереження, подальшого дослідження у ході проведення огляду та криміналістичних експертиз, вважав необхідним клопотання слідчого задовольнити та наклав на вказане майно арешт як на тимчасово вилучене майно.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення власників майна, на яке накладено арешт ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та їх захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_10 на підтримку апеляційних скарг, заперечення прокурора ОСОБА_9 , вивчивши матеріали судового та кримінального проваджень, обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При розгляді клопотання слідчого про накладення арешту на майно у рамках кримінального провадження слідчий суддя повинен вирішувати це питання відповідно до вимог ст. ст. 170 - 173 КПК України.

Проте слідчий суддя не дотримався зазначених вимог закону при розгляді клопотання слідчого та при постановленні оскаржуваної ухвали.

Апеляційний суд не погоджується з рішенням слідчого судді та приходить до висновку про відсутність правових підстав для арешту майна в даному випадку і при цьому виходить з наступного.

Відповідно до положень ст. 170 ч.1 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно, зокрема, є доказом злочину.
За приписами ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Як вбачається з наданих матеріалів кримінального та судового провадження, слідчий в своєму клопотання, а також слідчий суддя в своїй ухвалі зазначили про необхідність накладення арешту на тимчасово вилучене майно та грошові кошти, вилучені під час огляду місця події - місцевості поблизу буд. 55/6 по пр. Богоявленському в м. Миколаєві, проведеного слідчим 13.04.2017 року за участю ОСОБА_6 .
При цьому, виклавши в ухвалі зміст ч.2 ст. 167, ст. 170 та ч.1 ст. 98 КПК України, слідчий суддя зазначив, що вказане майно є тимчасово вилученим майном, яке має суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, тобто є речовими доказами, а тому з метою забезпечення його збереження, подальшого дослідження у ході проведення огляду та криміналістичних експертиз, наклав арешт на вилучене майно та грошові кошти.

Проте, із матеріалів кримінального провадження та пояснень ОСОБА_6 вбачається, що вказане майно та грошові кошти були фактично примусово вилучені під час затримання ОСОБА_6 та його особистого обшуку.
Дані обставини не заперечував в судовому засіданні апеляційного суду і прокурор, пояснивши, що 13.04.2017 року поблизу буд. АДРЕСА_1 був затриманий ОСОБА_6 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368-3 КК України, який добровільно дав згоду на вилучення у нього банківських карток та грошових коштів, про що був складений протокол огляду місця події.

Однак, із наданих апеляційному суду матеріалів, вбачається, що ОСОБА_6 не має статусу підозрюваного, оскільки як на час розгляду клопотання слідчим суддею так і на момент апеляційного розгляду повідомлення про підозру не здійснено. Крім того, протокол затримання та особистого обшуку ОСОБА_6 13.04.2017 року слідчим та прокурором не складався.
Примусове вилучення у ОСОБА_6 майна слідчий оформив як протокол огляду місця події, зазначивши в ньому, що ОСОБА_6 добровільно видав слідчому наявне в нього майно та грошові кошти. Однак, вказане не відповідає фактичним обставинам та суперечить вимогам кримінального процесуального закону. Оскільки, територія поблизу буд. 55/6 по пр. Богоявленському в м. Миколаєві, де був затриманий ОСОБА_6 , не є місцем вчинення кримінального правопорушення. Крім того, зазначений протокол огляду місця події не містить жодних даних щодо виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, що і є метою проведення огляду місця події, відповідно до вимог ч.1 ст. 237 КПК України, а лише містить дані про вилучення у ОСОБА_6 банківських карток, посвідчення та грошових коштів. Наявність заяви ОСОБА_6 , в якій він надає дозвіл на огляд вилученого у нього майна, не свідчить про добровільну видачу слідчому вказаного майна та не свідчить про законність такого вилучення без дотримання відповідної процедури. Крім того, вилучені речі в передбаченому законом порядку не були визнані речовими доказами.
Таким чином, дана процесуальна дія проведена слідчим з порушенням процедури та з порушенням вимог ст.ст. 207, 208, 223, 236, 237 КПК України, а тому вилучене 13.04.2017 року у ОСОБА_6 майно та грошові кошти не можна вважати тимчасово вилученим майном в сенсі вимог ст.ст. 167, 168 КПК України та таким, що відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України .
Тому доводи апеляційних скарг щодо незаконності вилучення у ОСОБА_6 13.04.2017 року майна є обґрунтованими.
Однак, слідчий суддя дані обставини залишив поза увагою, не з`ясував ті обставини, які підлягали з`ясуванню при розгляді клопотання про арешт майна та не дотримався вимог ч. 1 ст. 173 КПК України
Так, слідчим суддею, при вирішенні питання про арешт майна, в порушення вимог ч.2 ст. 170 КПК України, не враховано, що слідчим в клопотанні та прокурором в судовому засіданні не доведено правову підставу для арешту майна. А саме не доведено, що вказане майно є тимчасово вилученим майном, що вилучення зазначеного майна проведено в передбаченому законом порядку, а також те, що вказане майно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, постановив незаконне та необґрунтоване рішення.
З огляду на наведене ухвала слідчого судді не може залишатись в силі та підлягає скасуванню, як така, що не відповідає вимогам ч.1 ст. 370 КПК України.
Оскільки слідчий у клопотанні, та прокурор під час судового розгляду не довели передбачених ст. 132 КПК України обставин, то відсутні правові підстави для задоволення цього клопотання.

Керуючись ст.ст. 405, 407,422,424,426, 532 КПК України, апеляційний суд
постановив:
Апеляційні скарги ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити.
Увалу слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 18 квітня 2017 року, якою накладено арешт на тимчасово вилучене майно в ході огляду місця події 13.04.2017 р. скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання начальника відділу СВ Центрального ВП ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_8 про накладення арешту на майно а саме: пластикову картку «Приватбанк» 191124, строк дії 01/18; пластикову картку «Приватбанк» НОМЕР_2 строк дії 04/20 на ім`я ОСОБА_11 ; пластикову картку «Альфа- Банк» 919592 строк дії 03/18 на ім`я ОСОБА_11 ; пластикову картку «Приватбанк» 82214 строк дії 02/18 (золота картка для виплат); пластикову картку «Приватбанк» НОМЕР_5 строк дії 04/18; пластикову картку «Приватбанк» НОМЕР_6 строк дії 01/19; пластикову картку «Приватбанк» НОМЕР_7 строк дії 11/17; посвідчення № 8350 видане на ім`я ОСОБА_6 ; грошові кошти у сумі 41900 грн. купюрами наступних номіналів: купюри номіналом 500 грн. у кількості 62 шт., купюри номіналом 200 грн. у кількості 51 шт.; купюри номіналом 100 грн. у кількості 7 шт. відмовити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді