АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 611/945/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/431/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Злочини проти власності
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
9 лютого 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова кримінальне провадження № 0000453за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Барвінківського районного суду Харківської області від 4 листопада 2016 року у відношенні ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого: 27.11.2002 року Барвінківським районним судом Харківської області за ст.ст. 304, 185 ч. З КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік на підставі ст. 75 КК України; 03.12.2004 року тим же судом за сг.ст. 304, 185 ч. 2, 185 ч. З, 70, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 15.09.2009 року тим же судом за ст. 185 ч. З КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки на підставі ст. 75 КК України; 22.09.2011 року тим же судом за ст.ст. 185 ч. 2, 71 КК України до 3 років 3 місяш`в позбавлення волі, звільнений 23.08.2013 року умовно - достроково на невідбутий строк 11 місяців 27 днів; 17.09.2015.року за ст. 185 ч. 2 КК України до 4 місяців арешту, звільнений 15.01.2016 року за відбуттям строку покарання ,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, обвинувачений ОСОБА_8 засуджений за ч. 2 ст. 190 КК України і йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
Згідно вироку, ОСОБА_8 , раніше неодноразово судимий за злочини проти чужої власності, вчинив злочин, передбачений ст. 190 ч. 2 КК України, за наступних обставин.
31 серпня 2016 року близько 14 години 00 хвилин ОСОБА_8 знаходився на території домоволодіння ОСОБА_9 , розташованому за адресою: АДРЕСА_2 . Там же знаходилася і потерпіла ОСОБА_10 . Маючи умисел на заволодіння мобільним телефоном шляхом зловживання довірою, ОСОБА_8 попросив у потерпілої ОСОБА_10 її мобільний телефон «Samsung GTS5282», щоб зателефонувати знайомому. Потерпіла, розраховуючи на повернення телефону після здійснення дзвінка, дала ОСОБА_8 свій мобільний телефон «Samsung GTS5282».
Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, діючи протиправно, умисно, з корисливого мотиву, повторно, ОСОБА_8 , після здійснення дзвінка непомітно для потерпілої вийшов з ним за межі вказаного домоволодіння, і таким чином заволодів мобільним телефоном «Samsung GTS 5282», у якому були флеш-картка Micro SD на 8 GB фірми «Transcend» та SIM-картки мобільних операторів «МТС», на рахунку якої було 28 грн., та «Київстар», на рахунку якої було ЗО грн.
Викрадений мобільний телефон «Samsung GTS5282» з флеш-карткою Micro SD на 8 GB фірми «Transcend» ОСОБА_8 продав ОСОБА_11 за грошові кошти в сумі 50 гривень, а SIM-картки викинув. Отримані гроші ОСОБА_8 витратив на власні потреби.
Згідно висновку товарознавчої експертизи від 09.09.2016 року № 51, вартість мобільного телефону «Samsung GTS5282», що був у використанні, придбаного у 2014 році, складає 550,00 грн., вартість флеш - картки Micro SD на 8 GB фірми «Transcend», що була у використанні, придбаної у 2014 році, складає 85,00 грн. Згідно довідці, наданої ФОП ОСОБА_12 , вартість SIM- картки мобільного оператора «МТС» складає 25.00 грн., вартість SIM-картки мобільного оператора «Київстар» складає 30,00 грн.
Своїми протиправними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 748 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильною кваліфікацією його дій як повторних за ч.2 ст. 190 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст. 190 КК України, більш м`яке. Не заперечуючи обставини вчинення злочину, вказує, що раніше не вчиняв таких дій, а тому вважає відсутньою кваліфікуючу ознаку ч.2 ст.190 КК України. Звертає увагу на неправильне застосування судом положень ч.3 ст.349 КПК України, оскільки не з`ясовувалась позиція потерпілої , яка не приймала участі в судовому розгляді. Посилається також на свою психічну хворобу, через яку під час вчинення злочину та судового розгляду не мав здатності керувати своїми діями.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу підзахисного, думку прокурора, який в заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляції колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню із наступних підстав.

Відповідно до положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та повторно досліджує обставини, встановлені під час кримінального провадження, та досліджує докази , що не досліджувались судом першої інстанції , у випадках , визначених цією статтею.

За правилами ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене апеляційному порядку з підстав заперечення обставин ,які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч.3 ст. 349 КПК України.

За даними, відображеними в журналі судового засідання та зафіксованими на технічному носії інформації, вбачається, що судом було визнано недоцільним дослідження фактичних обставин провадження, які не оспорювались ніким. При цьому добровільність їх позицій в суді не викликала сумніву, оскільки обвинувачений та його захисник ОСОБА_7 не заперечували проти запропонованого прокурором обсягу дослідження доказів. Потерпіла в судовому засіданні не була присутня, оскільки письмово відмовилась від участі в судовму розгляді, що не суперечить засадам диспозитивності..

Відповідно до змісту примітки до ст. 185 КК України у статтях 185,186 та 189-190 КК України повторним визнається злочин, вчинений особою яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями. Матеріали справи містять відомості, що ОСОБА_8 раніше був засуджений за злочини, передбачені ст. 185 КК України. З огляду на це суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 190 КК України як шахрайство, вчинене повторно.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст.12 КК України, відноситься до злочинів середньої тяжкості.

Судом враховані відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який був раніше неодноразово судимий за умисні корисливі злочини, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря - нарколога не перебуває, перебуває на обліку у лікаря - психіатра з діагнозом «шизофренія», у вчиненому кається.
Згідно висновку амбулаторної судово-психіатричної експертизи від 17.10.2016. р., ОСОБА_8 на час скоєння злочину і судового розгляду страждає психічним захворюванням - шизофренією, що не позбавляло і не позбавляє його можливості усвідомлювати свої дії і керувати ними та не потребує примусових заходів медичного характеру (а.с. 39).

Обтяжуючою обставиною суд визнав рецидив злочинів, в якості пом`якшуючої обставини суд вірно визнав його щире каяття у вчиненому та повернення потерпілій викраденого у неї телефону, а також те, що обвинувачений страждає психічним захворюванням, хоча і може усвідомлювати свої дії і керувати ними, є інвалідом 2 групи
З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає, що суд, керуючись вимогами ст.. 65 КК України, дійшов правильного висновку , що виправлення ОСОБА_8 неможливо досягти без ізоляції його від суспільства, а тому підстав вважати надто суворим призначене обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі колегія суддів не знаходить.

Виходячи із наведеного, колегія вважає доводи апеляційної скарги обвинуваченого безпідставними.

Істотних порушень кримінального процесуального закону органами досудового слідства та судом першої інстанції, які б тягнули за собою безумовне скасування судового рішення не встановлено.

З урахуванням викладеного, керуючись, ст.ст. 404,405,407, ст. 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Барвінківського районного суду Харківської області від 4 листопада 2016 року у відношенні ОСОБА_8 залишити без змін.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК УКраїни зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк тримання його під вартою із 4 листопада 2016 року по 9 лютого 2017 року із розрахунку 1 день попереднього увязнення за 2 дні позбавлення волі.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення таможе бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з дня вручення копії ухвали.

Головуючий- Судді