АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 617/2098/13-к Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/149/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 185 КК України

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 березня 2017 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

з участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові апеляційну скаргу прокурора Чугуївської місцевої прокуратури на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 6 липня 2016 року відносно ОСОБА_8 -,

В с т а н о в и л а:
Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Вовчанськ Харківської області, громадянин України, циган, не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий 20.08.2013 року Вовчанським районним судом за ч.2 ст.189, ст.ст. 75,76 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки,

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України з призначенням покарання у вигляді штрафу в дохід держави в сумі 1700 гривень.
Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 20.08.2013 року за ч.2 ст. 189 КК України підлягає окремому виконанню.
Відповідно до вироку, ОСОБА_8 , визнаний винним в тім, що 19.10.2013 року, близько 12-00 години, знаходячись біля будинку за адресою АДРЕСА_3 , маючи умисел на таємне викрадання чужого майна потерпілого ОСОБА_9 , а саме бензопили «Husgvama e-series 142», яка знаходилась в багажнику його автомобіля «Таврія», діючи з корисливих мотивів, таємно від сторонніх осіб, реалізуючи свій злочинний намір заволодів вказаною бензопилою та відвіз її до себе додому в АДРЕСА_4 , де сховав в печі. Своїми умисними діями ОСОБА_8 завдав потерпілому матеріальну шкоду на суму 2413,00 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор в кримінальному провадженні просить про скасування вироку, у зв`язку з істотними порушенням вимог кримінального законодавства та мякістю призначеного покарання. Прокурор просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити останньому покарання, у виді позбавлення волі строком на 1 рік та, керуючись ст. 71 КК України, остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В обгрунтування своїх вимог вказує на безпідставність перекваліфікації судом першої інстанції вчиненого ОСОБА_8 злочину з ч.2 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України, з підстав того, що обвинувачений вчинив крадіжку шляхом вільного доступу під час перевезення особистих речей потерпілого на власному автомобілі.

Крім того посилається на неправильне застосування судом першої інстанції норм кримінального закону в частині призначення покарання, а саме призначення покарання за ч.1 ст. 185 КК України у вигляді штрафу у сумі 1700 грн., та звернення вироку Вовчанського районного суду Харківської області від 20.08.2013 року за ч.2 ст. 189 КК України до окремого виконання.

При цьому прокурор посилається на вимоги ч.3 ст. 78 КК України та п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких у
разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, суди
мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України
про звільнення від відбування покарання з випробуванням, і
призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71
КК України.
Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; пояснення обвинуваченого та захисника , які заперечували проти її задоволення; перевіривши надані матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляціна скарга підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Відповідно до вимог ч.1,2 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з вимогами ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України в мотивувальній частині обвинувального вироку зазначається:

формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;

статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений;

мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Як вбачається з обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.2 ст. 185 КК України , тобто таємному викраденні чужого майна( бензопили громадянина ОСОБА_9 ) , вчиненого повторно.

З матеріалів провадження не вбачається, що в ході судового розгляду прокурор змінював обвинувачення ОСОБА_8 в частині кваліфікації дій останнього.

Але суд в мотивувальній частині вироку при кваліфікації злочину , скоєного ОСОБА_8 вказав, що дії останнього слід перекваліфікувати з ч.2 ст. 185 КкУкраїни на ч.1 ст. 185 КК України , оскільки судом було встановлено, що обвинувачений вчинив крадіжку шляхом вільного доступу під час перевезення речей.

При цьому суд не врахував, що ОСОБА_10 у скоєнні крадіжки з проникненням у житло , інше приміщення чи сховище органом досудового слідства не обвинувачувався, і кримінальна відповідальність за цей злочин взагалі передбачена ч.3 ст. 185 КК України. Таким чином суд перекваліфікував дії обвинуваченого визнавши недоведеною кваліфікуючу ознаку злочину обвинувачення за якою взагалі не висувалося.

А винність ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України у крадіжці чужого майна, вчиненої повторно, судом взагалі не встановлена.

Відповідно до вимог ч.1 ст.412 КПК України порушення судом першої інстанції вимог ст.ст.370,337,374 КПК України є істотним, оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора в цій частині є обґрунтованою і вирок районного суду слід скасувати.

Щодо прохання прокурора про постановлення апеляційним судом свого вироку, то воно є необґрунтованим і не відповідає вимогам закону в частині повноважень апеляційного суду.

Так ст. 420 КПК України передбачає , що апеляційний суд може скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, у раз і необхідності застосування більш суворого покарання.

Враховуючи, що суд першої інстанції взагалі не встановив доведеність або недоведеність вини обвинуваченого в частині обвинувачення саме за ч.2 ст.185 КК України, а апеляційний суд не вправі перебирати на себе функцію суду першої інстанції, колегія суддів не вбачає передбачених ст. 420 КПК України підстав для ухвалення свого вироку в частині визначення покарання.

Отже з врахуванням наявності передбачених ст.412 КПК України підстав для скасування судового рішення, по справі слід призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Тому доводи апеляційної скарги прокурора стосовно порядку призначення покарання за сукупністю вироків та м`якості призначеного обвинуваченому покарання, мають бути враховані судом першої інстанції при новому судовому розгляді.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412 КПК України судова колегія, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Чугуївської місцевої прокуратури задовольнити частково.

Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 06 липня 2016 року відносно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді -