Ухвала іменем україни 30 травня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
переглянула в судовому засіданні вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 30 серпня 2016 року та ухвалуАпеляційного суду Чернівецької області від 30 листопада 2016 року за касаційними скаргами та доповненнями до них засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 .
Вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 30 серпня 2016 року засуджено:
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кобаки, Косівського району, Івано-Франківської області, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,
за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності.
Відповідно до ст. 54 КК ОСОБА_7 позбавлено спеціального звання старший лейтенант міліції.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 30 листопада 2016 року зазначений вирок змінено у частині призначення основного покарання.
Зазначено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки із конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності за виключенням житла.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 зараховано в строк відбуття покарання перебування його під вартою з 17.03.2014 року по 20.03.2014 року та з 19.11.2015 року по 20.11.2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишено без зміни.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 , визнано винним у тому, що він здійснив незаконну злочинну діяльність у сфері незаконного обігу наркотичних засобів шляхом придбання, зберігання, перевезення та збуту наркотичного засобу - канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів та, продовжуючи свою злочинну діяльність, в період з початку грудня 2013 року до 17 березня 2014 року, за попередньою змовою з оперуповноваженим сектору БНОН Івано-Франківського MB УМВС України в Івано-Франківській області ОСОБА_8 , групою осіб, здійснив злочинну діяльність у сфері незаконного обігу наркотичних засобів шляхом придбання, зберігання, перевезення та збуту таблеток "SUBUTEX", що у своєму складі містять наркотичний засіб - бупренорфін, обіг якого обмежено.
Так, 11 грудня 2013 року, приблизно о 13.00 год., ОСОБА_7 , працюючи оперуповноваженим БЗПВ СКР Лінійного відділу на станції Чернівці УМВС України на Львівській залізниці, знаходячись по вул. Головній, 200, в м. Чернівці, переслідуючи мету незаконного збагачення, придбав на території ТОВ "Ринок Головний", що по вул. Ентузіастів, 2-А в м. Чернівці, у невстановленої слідством особи наркотичну речовину - канабіс у кількості 5-ти стаканів, який в подальшому зберігав при собі, з метою подальшого, незаконного його збуту.
Цього ж дня, приблизно о 13.05 год., ОСОБА_7 , знаходячись біля житлового будинку № 9, що по вул. Ентузіастів у м. Чернівці, попередньо домовившись з покупцем ОСОБА_9 про збут наркотичних засобів та про їх ціну, незаконно збув останньому наркотичний засіб "Канабіс", в кількості 153,59 грама у перерахунку на висушену речовину, за що отримав від останнього 1200 грн. одразу, а 800 грн. в цей же день на АДРЕСА_2 .
Крім того, ОСОБА_7 , будучи працівником правоохоронного органу, на початку грудня 2013 року звернувся до ОСОБА_8 , який на той час перебував на посаді оперуповноваженого сектору БНОН Івано-Франківського MB УМВС України в Івано-Франківській області, з пропозицією спільного придбання та збуту наркотичних засобів в тому числі і таблеток "SUBUTEX", на що отримав від останнього згоду.
Далі, ОСОБА_8 , діючи на виконання попередньої змови з ОСОБА_7 , з метою подальшої реалізації через останнього на території Чернівецької області зумовлених наркотичних засобів, на початку січня 2014 року зустрівся в мікрорайоні "Пасічна", що знаходиться в м. Івано-Франківськ із невстановленою слідством особою на ім`я ОСОБА_10 , у якого незаконно придбав 5 таблеток SUBUTEX" по 170 гривень за таблетку, які надалі незаконно зберігав у себе до приїзду ОСОБА_7 .
Після цього, ОСОБА_7 , 07 січня 2014 року, в обідній час, зустрівся із ОСОБА_8 на автостанції в м. Косів, де відбулася розмова про те, що він знайшов у м. Чернівці покупця на ім`я ОСОБА_11 , який готовий придбати 30 таблеток "SUBUTEX" за ціною 300 гривень за таблетку, а всього на загальну суму 9 000 грн. В свою чергу ОСОБА_8 , діючи на виконання розроблених спільних злочинних дій, передав ОСОБА_7 раніше придбані 5 таблеток для збуту цьому покупцю, обумовивши при цьому, що решту 25 таблеток передасть при наступній зустрічі.
Одночасно ОСОБА_12 та ОСОБА_8 визначили дату наступної зустрічі - 11січня 2014 року та обумовили, що при цій зустрічі ОСОБА_7 по факту одержання решти таблеток передасть ОСОБА_8 гроші в сумі 7 200 грн. з розрахунку 240 грн. за таблетку, а решту коштів для себе ОСОБА_7 одержить після остаточної передачі наркотичних засобів покупцю в м. Чернівці.
11 січня 2014 року, приблизно о 10.30 год., ОСОБА_7 , діючи з метою здійснення злочинного плану, спрямованого на спільне із ОСОБА_8 збагачення за рахунок незаконної реалізації наркотичних засобів, у м. Чернівці на автостанції АДРЕСА_3 , зустрівся із ОСОБА_9 , якому збув 5 таблеток "SUBUTEX", за що одержав 7 600 грн., із врахуванням вартості всієї партії наркотичних засобів, які ОСОБА_7 повинен був передати ОСОБА_8 .
Решта грошей в сумі 1 400 грн. ОСОБА_9 мав передати ОСОБА_7 по приїзду останнього з Івано-Франківська з другою частиною партії таблеток у кількості 25 штук. Таким чином ОСОБА_7 збув, за посередництвом ОСОБА_8 , першу частину наркотичних засобів.
Одержавши зазначені кошти, ОСОБА_7 , діючи відповідно до попередньої домовленості із ОСОБА_8 , прибув на Привокзальну площу у м. Івано-Франківськ, де о 13.30 год. зустрівся із останнім та передав йому кошти в сумі 7 200 грн.
В свою чергу ОСОБА_8 , отримавши вказані кошти, у проміжок часу між 13.30 год. та 15.56 год., того самого дня, зустрівся із невстановленою слідством особою на ім`я ОСОБА_10 в мікрорайоні "Пасічна", що розташований у м. Івано-Франківськ, в якого незаконно придбав іншу частину таблеток "SUBUTEX" у кількості 25 таблеток по 170 гривень за таблетку, а всього передав вказаному ОСОБА_10 5 100 гривень за 30 таблеток "SUBUTEX".
Далі, в цей же день, приблизно о 16.00 год., ОСОБА_8 знову зустрівся із ОСОБА_7 в сквері біля Привокзальної площі у м. Івано-Франківськ, де переслідуючи мету спільного з ОСОБА_7 незаконного збуту наркотичних засобів, передав останньому іншу частину таблеток "SUBUTEX" в кількості 25 штук по 240 гривень за одну для подальшого їх збуту в м. Чернівці. ОСОБА_7 перевіз вказані таблетки "SUBUTEX" до м. Чернівці, де біля автостанції № 3, що знаходиться по вул. Галицький шлях, 4, збув їх ОСОБА_9 вже по 300 гривень за таблетку, за що додатково одержав грошові кошти в сумі 1 400 грн.
За таких обставин ОСОБА_7 у співучасті із ОСОБА_8 придбав, зберігав, перевіз та збув ОСОБА_9 наркотичні засоби (30 таблеток "SUBUTEX") за ціною 300 грн. за штуку, на загальну суму 9 000 грн., а згідно висновку експерта № 67 від 21.01.2014 року надані на дослідження 5 таблеток, загальною масою 1,9590 г, що знаходяться в фрагментах блістерів з написом "SUBUTEX", містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, загальною масою 0,0398 г, середній відсотковий вміст бупренорфіну в даних таблетках становить 2,03 мас.%. Надані на дослідження 25 таблеток, загальною масою 9,8454 г, що знаходяться в блістерах та фрагментах блістерів з написом "SUBUTEX", містять у своєму складі бупренорфін, загальною масою 0,1999 г, середній відсотковий вміст бупренорфіну в даних таблетках становить 2,03 мас.%.
Крім того, ОСОБА_7 17 березня 2014 року, приблизно о 10.00 год., у м. Чернівці на автостанції, що знаходиться по вул. Галицький шлях, 4, з метою здійснення збуту наступної партії зазначених вище таблеток у кількості 50 штук, про яку було обумовлено раніше із ОСОБА_8 , зустрівся із ОСОБА_9 , який передав ОСОБА_7 12 600 грн. для проведення розрахунку за вказані наркотичні засоби. Решта 2 400 грн. ОСОБА_9 мав передати ОСОБА_7 , в якості винагороди, по приїзду останнього з Івано-Франківська з наркотичними засобами.
Після цього ОСОБА_7 поїхав до м. Івано-Франківськ, де близько 12.45 год., по вул. Незалежності, 65, відбулась його зустріч із ОСОБА_8 та передав останньому грошові кошти в сумі 12 000 гривень на закупівлю 50 таблеток "SUBUTEX" по 240 грн. кожна.
В подальшому ОСОБА_7 , приблизно о 17.00 год., на розі вулиць Незалежності та Нова в м. Івано-Франківськ отримав від ОСОБА_8 41 таблетку "SUBUTEX" та залишок грошей у сумі 2000 грн.
В свою чергу, виконуючи свою частину злочинного плану, в той же день, ОСОБА_7 перевіз вказані таблетки "SUBUTEX" до м. Чернівці, де близько 19.00 год., поблизу автостанції № 3 по вул. Галицький шлях, 4, збув їх у кількості 40 штук ОСОБА_9 вже по 310 гривень за таблетку, пояснивши це відсутністю більшої кількості таблеток та подорожчанням вказаних наркотичних засобів. Одну таблетку за згоди ОСОБА_9 . ОСОБА_7 залишив собі з метою подальшого її незаконного збуту. Однак, закінчити свій злочинний умисел направлений на незаконний збут 1 таблетки "SUBUTEX" не зміг так, як після збуту 40 таблеток "SUBUTEX" ОСОБА_9 був затриманий. Загалом, як винагороду ОСОБА_7 отримав 2 800 грн.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 порушує питання про скасування судових рішень через істотне порушення судами вимог кримінального процесуального закону, та просить закрити справу, посилаючись на не встановлення достатніх доказів для доведення його винуватості. Обґрунтовуючи свої вимоги засуджений посилається на неповноту досудового та судового слідства, зазначає, що обвинувачення обґрунтовано на припущеннях, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та ґрунтуються лише на недопустимих доказах, які зібрані з порушенням права на захист. Стверджує, що суд першої інстанції проігнорував вказівки ВССУ, а також доводи сторони захисту, проте суд апеляційної інстанції не надав цьому оцінки. Вважає, що апеляційний суд у своїй ухвалі безпідставно зазначив про те, що ніхто з апелянтів не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, оскільки ОСОБА_7 не визнавав себе винним в інкримінованому злочині. Зазначає, що вирок суду не відповідає вимогам статей 370, 374 КПК. Стверджує, що в порушення ст. 290 КПК стороні захисту не було надано можливості ознайомитися із матеріалами НСРД по завершенню досудового слідства. Наголошує, що під час підготовчого судового розгляду йому було обрано запобіжний захід за відсутності захисника, що є порушенням вимог статей 20, 22 КПК. Вважає, що відповідно до вимог статей 96, 97 КПК, показання свідків, які були понятими при документуванні оперативної закупівлі, не мають самостійного доказового значення, оскільки не містять відомостей щодо обставин збуту наркотичного засобу, які вони сприймали безпосередньо. Звертає увагу, що в матеріалах провадження відсутні будь-які рішення у відповідності до вимог ч. 6 ст. 246 КПК, про залучення особи ОСОБА_9 в якості уповноваженої особи здійснювати НСРД шляхом фіксації. Посилається на порушення вимог статей 102, 104, 105, 106, 223, 236, 252 КПК. Зазначає, що на жодному речовому доказі не було виявлено його відбитків пальців, а стенограми не були досліджені судом проте визнані доказами його винуватості, що є порушенням вимог ст. 23 КПК.
Захисник ОСОБА_6 у касаційній скарзі та доповненнях до неї, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування судових рішень, та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати. Обґрунтовуючи свої вимоги захисник посилається на неповноту досудового та судового слідства, зазначає, що обвинувачення обґрунтовано на припущеннях, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Стверджує, що в матеріалах кримінального провадження містяться недопустимі докази, які здобуто завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, та на яких ґрунтується обвинувальний вирок. Зазначає про недопустимість доказів отриманих з чужих слів, оскільки, жоден із свідків безпосередньо не бачив за яких обставин було вчинено злочин як і щодо показів о/у співробітників. Посилається на порушення вимог ст. 290 КПК. Стверджує, що сторона обвинувачення не надала стороні захисту ознайомитись із жодними матеріалами НСРД по завершенню досудового слідства. Звертає увагу на порушення ст. 246-251 КПК, відсутність правових підстав та незаконне проведення негласних слідчих дій. Вважає, що суд першої інстанції так і апеляційний суд не надали жодної оцінки наведеним доводам сторони захисту.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 , які підтримали доводи своїх касаційних скарг та просили судові рішення скасувати і закрити кримінальне провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості засудженого у вчиненому злочині, пояснення прокурора, який не підтримав доводи касаційних скарг та просив залишити судові рішення без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги засудженого та його захисника підлягають частковому задоволенню на таких підставах.
Згідно ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно зі статтями 370, 419 КПК ухвала апеляційного суду повинна бути законною й обґрунтованою.
Мотивувальна частина такого судового рішення має містити аналіз доказів і докладні мотиви прийнятого рішення. При цьому необхідно проаналізувати і співставити з наявними у кримінальному провадженні і додатково поданими матеріалами всі доводи апеляційних скарг і на кожний із них дати вичерпну відповідь. Висновки суду повинні мати посилання на відповідний матеріальний або процесуальний закон. Ухвалу, що не містить вмотивованих висновків на доводи апеляційної скарги з питань про доведеність або недоведеність обвинувачення, кваліфікацію кримінального правопорушення, міру покарання, не можна визнавати такою, що відповідає вимогам цього Закону.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 не погоджуючись із вироком районного суду, подали апеляційні скарги з доповненнями, в яких порушували питання про скасування вироку суду та закриття провадження у справі у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості засудженого у вчиненому злочині.
Мотивуючи свої доводи, засуджений та його захисник зазначали, що вирок суду є незаконним, постановленим з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Стверджували про недопустимість доказів, зібраних органом досудового слідства. Наголошували на тому, що вирок ґрунтується на припущеннях та доказах здобутих незаконним шляхом. Стверджували, що оперативна закупка проведена з порушенням вимог закону. Звертали увагу, що покази свідків, є суперечливими та недостовірними. Свідків, які безпосередньо бачили факт передачі наркотичних засобів ОСОБА_7 не має. Зазначали, що суд безпідставно не допитав всіх свідків сторони захисту та не розглянув клопотання про недопустимість доказів. Посилалися на порушення права на захист засудженого. Вказували на недотримання вимог ст. 290 КПК, оскільки стороні захисту не були надані для ознайомлення матеріали НСРД. Зазначали, що речові докази не були належним чином оформлені та не надавалися для огляду. Звертали увагу на те, що на жодному речовому доказі не було виявлено відбитків пальців ОСОБА_7 . Стверджували, що обвинувачення ґрунтується на припущеннях та недопустимих доказах.
Проте, як убачається зі змісту ухвали, апеляційний суд, залишивши скарги засудженого та його захисника без задоволення, не зазначив підстав, із яких їх визнано необґрунтованими. Суд обмежився перерахуванням доказів, на які є посилання у вироку, і загальним формулюванням про правильність висновків суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину. При цьому суд не розкрив суті зібраних у справі доказів, не проаналізував їх у контексті з конкретними доводами апеляцій і не співставив їх як між собою так і з наявними доказами у справі, хоча це має істотне значення для вирішення питання про доведеність вини та правильність кваліфікації дій засудженого.
Таким чином, апеляційний суд належним чином не розглянув доводи засудженого та його захисника і передчасно погодився з висновками місцевого суду стосовно доведеності вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 .
Ці порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до ст. 412 КПК є істотними, оскільки порушили права учасників судового провадження на об`єктивний і неупереджений розгляд справи в апеляційному порядку та вимоги ст. 419 КПК, що є підставою для скасування судового рішення.
Враховуючи, що при розгляді апеляцій засудженого та захисника апеляційний суд залишив поза увагою доводи, які ставлять під сумнів правильність застосування кримінального закону судом першої інстанції щодо засудженого, керуючись п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, як підставою для скасування судового рішення, колегія суддів вважає, що ухвалу апеляційного суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, під час якого слід усунути згадані недоліки, повно і всебічно перевірити всі доводи апеляцій, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку щодо доведеності вини та правильності кваліфікації дій засудженого та постановити рішення, яке б відповідало вимогам ст. 419 КПК, звернувши при цьому увагу й на доводи, зазначені у касаційних скаргах засудженого та захисника і ухвалити рішення, яке б відповідало положенням ст. 370 КПК.
З огляду на викладене касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
Враховуючи, що засуджений тримається під вартою за рішенням апеляційного суду, яке підлягає скасуванню судом касаційної інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, то ОСОБА_7 підлягає звільненню з-під варти.
Керуючись статтями 433436, 438 КПК, п. 6 розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року, колегія суддів
у х в а л и л а:
Касаційні скарги з доповненнями засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 30 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Звільнити ОСОБА_7 з-під варти.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3