Справа №480/2663/16-к 03.05.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
3 травня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря: ОСОБА_4
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000829 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 02.02.2017 року.

Обвинувачений ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Петрівка Миколаївського району Миколаївської області, громадянин України, раніше судимий 05.05.2016р. Миколаївським районним судом Миколаївської області за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 100 годин громадських робіт, проживає у зазначеному населеному пункті, по АДРЕСА_1 . Обвинувачується у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 389 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_7
обвинувачений: ОСОБА_6 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення ОСОБА_6 покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженим за ч.2 ст. 389 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ст.ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 05.05.2016р. та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 1 року 7 днів обмеження волі. В іншій частині просить вирок залишити без змін.
Окрім того, просить у ході апеляційного розгляду дослідити вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 05.05.2016р., а також довідку Миколаївського районного сектору пробації від 27.02.2017р.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.389 КК України та призначено покарання у виді одного року обмеження волі.
Узагальнені доводи апеляційної скарги.
Не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 та доведеності його вини, посилаючись на положення ч.1 ст. 71 КК України та роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» прокурор вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню ст.71 КК України.
Зазначає, що судом першої інстанції під час судового розгляду встановлено, що ОСОБА_6 до повного відбуття покарання у виді 100 годин громадських робіт за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 05.05.2016р., вчинив новий злочин, а саме ухилився від відбування 68 годин громадських робіт за вищевказаним вироком.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_6 , засуджений 05.05.2016р. Миколаївським районним судом Миколаївської області за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт та включений до обліку Миколаївського МВ КВІ УДПтС України в Миколаївській області, де йому було роз`яснено порядок та умови відбування покарання у виді громадських робіт. Але останній ухилився від виконання покарання у виді громадських робіт, а саме із 100 годин відпрацював лише 32 години.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого, який просив вирішення порушених в апеляційній скарзі прокурора питань залишити на розсуд суду, вивчивши матеріали кримінального провадження № 0000829 та провівши на підставі ст. 404 ч.3 КПК України частково повторне дослідження даних щодо особи обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно положень ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, окрім іншого: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення
Відповідно до вимог ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до вимог ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, окрім іншого, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Диспозиція ч.2 ст. 369 КК України передбачає відповідальність за ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.
Проте, судом першої інстанції постановлено вирок з порушенням зазначених норм кримінального та кримінального процесуального законів.
Так, відповідно обвинувального акту висунуте ОСОБА_6 обвинувачення викладено таким чином (а. с. 2 - 3):
ОСОБА_6 05.05.2016р. засуджено Миколаївським районним судом Миколаївської області за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт.
16.06.2016р. ОСОБА_6 поставлено на облік в Миколаївський МВ КВІ УДПтС України в Миколаївській області. 01.07.2016р. ОСОБА_6 ознайомлено з порядком та умовами відбуття покарання, попереджено про правові наслідки за ухилення від відбування покарання, оголошено постанову про встановлення днів явок для реєстрації, відповідно до якої останній зобов`язаний в перший понеділок кожного місяця з`являтися для реєстрації до Миколаївського МВ КВІ УДПтС України в Миколаївській області.
Крім цього, 01.07.2016р. ОСОБА_6 , Миколаївським МВ КВІ УДПтС України в Миколаївській області видано направлення за № 1308 від 01.07.2016р. до Петрівської сільської ради, що розташована за адресою: Миколаївська область, Миколаївський район, с. Петрівка, вул. В. Бондаренко (Леніна), 39 для відбуття покарання призначеного вироком суду у вигляді громадських робіт. По прибуттю ОСОБА_6 за призначенням, для виконання громадських робіт, сільською радою було видане розпорядження про прийняття останнього для відбуття покарання, складений графік виходу засудженого на роботу, відповідно до якого засуджений повинен приступити до роботи з 08.07.2016р. по 26.08.2016р.
Після того, як ОСОБА_6 прибув для відпрацювання громадських робіт до Петрівської сільської ради, останнім було відпрацьовано лише 32 години, а саме в період часу, згідно графіку відпрацювання: 08.07.2016р., 11.07.2016р., 12.07.2016р., з 25.07.2016р. до 27.07.2016р. та 11.08.2016р., 12.08.2016р., 18.07.2016, 01.08.2016р. та 19.08.2016р. До кримінально-виконавчої інспекції Миколаївського району м. Миколаєва з Петрівської сільської ради надходили листи про те, що засуджений ОСОБА_6 ухиляється від відбуття покарання, а саме по складеному графіку громадських робіт, останній без поважної причини відсутній на роботі. В той же час, ОСОБА_6 , діючи умисно, порушуючи вимоги ст.ст. 9, 40 кримінально-виконавчого кодексу України, ухилявся від відбуття покарання у вигляді громадських робіт, не виконав встановлені обов`язки, порушив порядок і умови відбуття покарання, не виходячи більше двох разів в перебігу місяця на громадські роботи без поважних причин.
Так, ОСОБА_6 , діючи умисно, грубо порушуючи вимоги ст. ст. 9, 40 Кримінально-виконавчого кодексу України, ухилився від відбуття покарання у вигляді громадських робіт, не виконав встановлені обов`язки, порушив порядок і умови відбуття покарання.
Дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 2 ст. 389 КК України як ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт.
Суд визнав доведеною винуватість ОСОБА_6 у інкримінованому йому злочині, проте, викладене у вироку формулювання обвинувачення істотно відрізняється від пред`явленого органом досудового розслідування.
Так, суд, зазначив, що ОСОБА_6 , засуджений 05.05.2016р. Миколаївським районним судом Миколаївської області за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт та поставлений на облік до Миколаївського МВ КВІ УДПтС України в Миколаївській області, де йому було роз`яснено порядок та умови відбування покарання у вигляді громадських робіт, ухилився від виконання покарання у Петрівській сільській раді, відпрацював лише 32 години.
Проте суд, всупереч ст. 374 КПК України, не вказав місце, час, спосіб вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення. Тобто суд першої інстанції не сформулював у вироку пред`явлене органом досудового розслідування останньому обвинувачення.
За такого, обвинувачення, визнане судом доведеним, є неконкретним та таким, що не містить обов`язкових ознак інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_6 злочину, а тому вирок суду першої інстанції не може залишатися у силі і підлягає скасуванню.
Відповідно до вимог ст. 52 ч.2 п.3 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних або фізичних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права з моменту встановлення цих вад. Фізичні вади можуть бути встановлені висновком чи довідкою медичної установи
Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_6 має ряд захворювань. А саме, алкогольну хворобу печінки, стеато гипотоз (жировий гипатоз печінки), алкогольну енцефалонейропатію, виражений вестибюлярно-атактичний синдром. гипертанічний криз (переніс мікроінсульт). В резальтаті хвороби у обвинуваченого мають місце порушення мови (а.с. 89-100).
Вищевказані фізичні вади позбавили обвинуваченого можливості повною мірою реалізувати свої права. В зв`язку з наведеним, апеляційний суд вважає, що участь захисника в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 є обов`язковою.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції не забезпечив участі захисника у вищевказаному кримінальному провадженні, чим порушив право ОСОБА_6 на захист.
З огляду на наведене, вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України, а тому не може залишатися у силі і підлягає скасуванню.
За правилами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у не відповідності пред`явленого обвинувачення особі на досудовому слідстві формулюванню обвинувачення судом першої інстанції.
Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.
Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процессуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Враховуючи наведені положення ч.6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження верховенства права законності (п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, доводи прокурора по суті його апеляційної скарги щодо застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України.
З огляду на вищевикладене апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
При новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення, розглянути кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, дати належну правову оцінку діям ОСОБА_6 , забезпечити його право на захист та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 412, 415, 416, 424, 532 КПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Скасувати вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 02 листопада 2017 року відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 389 КК України.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий:
Судді