Провадження № 11-кп/792/556/16
Справа № 686/9247/15-к Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.4 ст.190 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
30 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 ,
представника потерпілих ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження № 0000751 від 11.02.2015 за апеляційними скаргами прокурора, захисника адвоката ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 , потерпілої ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 27 травня 2016 року, а також за апеляційною скаргою потерпілої ОСОБА_8 на ухвалу Хмельницького міськрайонного суду від 9 червня 2016 року, -

в с т а н о в и л а :
Вироком

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з вищою освітою, не працюючого, одруженого, має на утриманні малолітнього сина 2011 року народження, не судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, крім житла.
Запобіжний захід ОСОБА_12 до набрання вироком законної сили обрано у виді домашнього арешту, заборонено йому залишати постійне місце проживання з 22 год. до 06 год. без дозволу суду.

Строк відбуття покарання ОСОБА_12 ухвалено обчислювати з моменту приведення вироку у виконання, із зарахуванням строку перебування його під вартою з 13 по 16 лютого 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_7 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_7 60000 доларів США, що згідно курсу Національного Банку України становить 963 027 грн., 235 000 грн. та 70000 грн. моральної шкоди, в решті позовних вимог відмовлено.

За епізодом заволодіння коштами ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . ОСОБА_12 виправдано, оскільки не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду від 9 червня 2016 року внесено уточнення до резолютивної частини вироку суду від 27 травня 2016 року: у задоволенні цивільного позову ОСОБА_8 про стягнення з ОСОБА_12 на її користь 973 885 грн. матеріальної та 90000 грн. моральної шкоди відмовлено.

За вироком суду ОСОБА_12 в період часу з 12.01.2015 року по 23.01.2015 року, з корисливих мотивів, з метою в подальшому заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7 , шляхом зловживання довірою останнього, вдало провів 3 операції по обміну валюти, створивши враження у нього про можливість придбання іноземної валюти, а саме доларів США за курсом, що значно нижчий від ринкового, а саме 17,5 грн. за 1 долар США. Так, 23.01.2015 року, в післяобідній час, ОСОБА_12 , перебуваючи в кіоску № 127 ДП «Ринок Дубово» по вул. Купріна, 54/1 в м. Хмельницькому, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою ОСОБА_7 , умисно заволодів грошима останнього в сумі 659 360 грн. для їх обміну на долари США за курсом 17,15 грн. за один долар США. Однак, для досягнення свого злочинного наміру та заволодіння грошовими коштами потерпілого в більшій сумі, 25.01.2015 року близько 17 год. 30 хв., ОСОБА_12 , перебуваючи в кіоску №127 ДП «Ринок Дубово», повернувши потерпілому 13 000 доларів США, повідомив останньому неправдиві відомості про здійснення обміну всієї наданої йому раніше суми на долари США за курсом 17,15 грн. за 1 долар США, та спонукав до залишення коштів в його користуванні під приводом повторного подвійного обміну національної валюти на іноземну. Таким чином, ОСОБА_12 не повернув потерпілому ОСОБА_7 388 960 грн..

29 січня 2015 року близько 18 год. ОСОБА_12 , перебуваючи на узбіччі дороги біля ТОВ «Кондитерський цех «Стожари» по вул. Купріна, 54/6 в м. Хмельницькому, з корисливих мотивів, умисно, шляхом зловживання довірою потерпілого ОСОБА_7 , отримав від останнього гроші в сумі 30 000 доларів США (по курсу НБУ станом на 29.01.2015р. - 15,954 грн./1 долар США, що становило 478 620 грн.), які згідно домовленості зобов`язувався обміняти на гривні по курсу 20,8 грн. за один долар США, після чого за отримані гроші в сумі 624 000 грн., знову придбати іноземну валюту за курсом 17,05 грн. за долар США.

02 лютого 2015 року, близько 12 год., ОСОБА_12 , перебуваючи в кіоску № 127 ДП «Ринок Дубово» по вул. Купріна, 54/1 в м. Хмельницькому, шляхом зловживання довірою, продовжуючи переконувати потерпілого ОСОБА_7 , в можливості придбання іноземної валюти по курсу нижчому ринкового та повідомивши неправдиву інформацію про спроможність здійснити вказану операцію, отримав від потерпілого ОСОБА_7 , гроші в сумі 30 000 доларів США (по курсу НБУ станом на 02.02.2015р. - 165,1469 грн./1 долар США, що становило 484 407 грн.), які згідно домовленості мав поміняти на гривні згідно ринкового курсу, а саме 20,8 грн. за один долар США, після чого за отримані гроші в сумі 624 000 грн., знову придбати іноземну валюту за курсом 17,05 грн. за долар США, хоча в дійсності ОСОБА_12 не мав на меті виконувати взяті на себе зобов`язання та реальної можливості здійснити обмін валюти за вказаним курсом, а тому у такий спосіб, умисно, шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_12 заволодів грошовими коштами ОСОБА_7 в сумі 388 960 грн. та 60 000 доларів США, що в перерахунку згідно курсу Національного Банку України, станом на 29.01.2015р. та 02.02.2015р. становило 968 027 грн. та 335 000 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_7 майнової шкоди на загальну суму 1303027 грн.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_12 обвинувачувався також у тому, що в період часу з 20.01.2015 року по 25.01.2015 року, з корисливих мотивів, з метою в подальшому заволодіти грошовими коштами ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , шляхом зловживання довірою останніх, провів вдало дві операції по обміну валюти, створивши враження у потерпілих про можливість придбання іноземної валюти, а саме доларів США за курсом, що значно нижчий від ринкового, а саме 17,5 грн. за 1 долар США. Після цього, 25.01.2015 року, близько 15 год., ОСОБА_12 , перебуваючи в автомобілі потерпілих на автостоянці біля супермаркету «Класт» по вул. Купріна, 54/1 м. Хмельницького, отримав від ОСОБА_8 кошти в сумі 744 269 грн., та з метою досягнення максимального рівня довіри потерпілих, зменшив курс купівлі іноземної валюти для обміну вказаних коштів до курсу 17,1 грн. за один долар США.

29.01.2015 року, близько 15.00 год., зустрівшись з потерпілими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на автостоянці біля супермаркету «Класт» по вул. Купріна, 54/1 м. Хмельницького, для досягнення свого злочинного наміру на заволодіння грошовими коштами потерпілих, ОСОБА_12 повідомив ОСОБА_8 неправдиві відомості про здійснення обміну отриманих гривень на долари США за курсом 17,1 грн. за один долар США та, для досягнення довіри потерпілих, повернув ОСОБА_8 та ОСОБА_9 частину грошей, а саме 30 000 доларів, після чого спонукав їх до залишення залишку в користуванні ОСОБА_12 .

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 02.02.2015 року, в обідню пору, з метою подальшого заволодіння коштами потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , шляхом зловживання довірою, повідомив про можливість придбання іноземної валюти, а саме доларів США за курсом, що нижчий ринкового, тобто по 17,1 грн. за один долар США, після чого, перебуваючи в автомобілі біля магазину «Купрінка» по вул. М. Раскової, 60 м. Хмельницького, отримав від ОСОБА_8 гроші в сумі 695 291 грн.

В подальшому, з метою збільшення рівня довіри до себе, ОСОБА_12 повідомив ОСОБА_8 , що має можливість повернути їй ще 10000 доларів, які був винен з попереднього разу обміну валюти. Продемонструвавши при цьому гроші, але не маючи бажання їх повертати, ОСОБА_12 переконав ОСОБА_8 залишити кошти йому. Отримавши від ОСОБА_8 усну добровільну згоду, ОСОБА_12 самостійно здійснив обмін вказаних 10 000 доларів США на гривні по курсу 20,6 грн. за один долар, отримавши таким чином 206 000 грн., після чого запевнив ОСОБА_8 , що в подальшому здійснить обмін вказаних 206 000 грн. за курсом 17,1 грн. за 1 долар США. Таким чином, ОСОБА_12 , з метою створення враження у потерпілих щодо можливості проведення обміну валют по курсу, нижчому ринкового, повернув ОСОБА_8 та ОСОБА_9 гроші в загальній сумі 40 000 доларів, що в перерахунку на національну валюту України по курсу 17,1 грн. за 1 долар США, який був обумовлений між ними, становить 684 000 грн.

В подальшому ОСОБА_12 отримав від ОСОБА_8 та ОСОБА_9 гроші в сумі 901 291 грн., зобов`язавшись при цьому повернути окрім того борг, що залишився за попередньою домовленістю в сумі 3 524 доларів, що згідно обумовленого курсу становить 60 269 грн. (по курсу 17,1 грн. за 1 долар США). Отримавши від ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вказані кошти, ОСОБА_12 , на думку органів досудового розслідування, не мав на меті виконувати взяті на себе зобов`язання і при пред`явленні вимоги ОСОБА_8 гроші їй не повернув ні в українській гривні, ні в доларах США, але з метою зменшення недовіри до своєї особи та можливості продовжити свою злочинну діяльність, надав ОСОБА_8 гроші в сумі 40 000 грн.

Таким чином ОСОБА_12 , на думку органів досудового розслідування, умисно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою заволодів грошовими коштами ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на загальну суму 921 560, 00 грн., чим заподіяв останнім матеріальної шкоди на вказану суму.

В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду стосовно ОСОБА_12 скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у ньому, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України (з врахуванням епізоду заволодіння грошовими коштами ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ) та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Крім того, з метою забезпечення виконання вироку, прокурор просить змінити ОСОБА_12 запобіжний захід із домашнього арешту на тримання під вартою, взяти його під варту в залі суду.

Під час апеляційного розгляду повторно допитати потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , дослідити матеріали, які характеризують особу ОСОБА_12 .

Представник потерпілого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_10 в апеляційній скарзі просить вирок суду стосовно ОСОБА_12 змінити частині призначеного обвинуваченому покарання та в частині цивільного позову потерпілого ОСОБА_7 .. Вважає, що покарання призначене ОСОБА_12 , не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, оскільки ОСОБА_12 вину у вчиненому не визнав, слідству не сприяв, а навпаки перешкоджав його об`єктивному проведенню, завдані збитки не відшкодував. Представник потерпілого просить призначити ОСОБА_12 покарання за ч.4 ст.190 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, крім житла. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 в частині стягнення моральної шкоди задоволити повністю, стягнувши з обвинуваченого 100000 грн. на відшкодування такої.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_8 просить вирок суду стосовно ОСОБА_12 скасувати, визнати його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України з епізодом по вчиненню шахрайських дій стосовно неї та ОСОБА_9 та заволодінню їх грошовими коштами в сумі 921 560 грн. і призначити йому покарання у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. ЇЇ цивільний позов задоволити повністю. Вважає вирок суду незаконним, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та у зв`язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_12 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі.

Крім того, потерпіла просить скасувати ухвалу суду від 9 червня 2016 року про внесення уточнень до резолютивної частини вироку суду від 27 травня 2016 року, оскільки вона є незаконною, прийнята з порушенням норм процесуального права, а тому не може залишатись чинною.

Захисник ОСОБА_11 в апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , просить вирок місцевого суду скасувати, закрити провадження в зв`язку з відсутністю в діях його підзахисного складу кримінального правопорушення,передбаченого ч.4 ст.190 КК України. У задоволенні цивільних позовів потерпілих відмовити повністю. Під час апеляційного розгляду призначити судово-бухгалтерську експертизу. Захисник стверджує, що фактичні обставини кримінального провадження судом першої інстанції встановлені невірно, докази під час судового розгляду досліджені не в повному обсязі, судом їм надана невірна оцінка, а тому висновки суду про доведеність вини ОСОБА_12 не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_11 , представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_8 на підтримку поданих ними апеляційних скарг, пояснення потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , які погодилися з доводами апеляційних скарг адвоката ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_8 , перевіривши матеріали справи та оговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, вони підлягають частковому задоволенню за таких підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно імперативних приписів п.1 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. М отиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Ці вимоги кримінально - процесуального закону судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження не були дотримані.
Як вбачається з обвинувального акту ОСОБА_12 , на думку органів досудового розслідування, умисно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою заволодів грошовими коштами ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на загальну суму 921 560 грн., чим заподіяв останнім матеріальної шкоди на вказану суму.

Суд першої інстанції виправдовуючи ОСОБА_12 за епізодом заволодіння коштами ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , не надав об`єктивну оцінку показам потерпілого ОСОБА_9 , залишивши їх поза увагою у своєму рішенні, врахувавши лише покази потерпілої ОСОБА_8 .. Також, суд не зазначив у вироку чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші, які могли істотно вплинути на його висновки. Що беззаперечно вплинуло на прийняття рішення про виправдання обвинуваченого за цим епізодом.

Судом в повній мірі не взяті до уваги покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в частині повідомлених ними даних про факти передачі подружжям ОСОБА_16 грошових коштів ОСОБА_12 , для здійснення фінансових маніпуляцій.

Ці обставини позбавляють суд апеляційної інстанції перевірити доводи апеляційних скарг прокурора і потерпілих про безпідставність виправдання обвинуваченого за вчинення злочинних дій стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Згідно до вимог ч.ч.3,4 ст. 374 КПК України у мотивувальній та резолютивній частині вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову однак ці вимоги закону не були дотриманні під час ухвалення вироку.

Проте, 09 червня 2016 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області було постановлено ухвалу про внесення уточнень до вироку Хмельницького міськрайонного суду від 27 травня 2016 року. Якою було вирішено питання стосовно цивільного позову за епізодом заволодіння коштами ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , що є істотним порушенням вимог КПК України.

Відповідно до ст. 379 КК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Передбачену цією статтею, а також ч. 5 ст. 371 КПК можливість усунення судом окремих недоліків свого рішення не можна вважати його зміною. Саме тому деякі недоліки судового рішення можуть бути усунені судом, який ухвалив (постановив) рішення шляхом виправлення описок і очевидних арифметичних помилок.

Описка - це зроблена судом механічна (мимовільна, випадкова) граматична помилка в рішенні, яка допущена під час його письмово-вербального викладу (помилка у правописі, у розділових знаках тощо). Виправленню підлягають лише ті описки, які мають істотний характер. До таких належить написання прізвищ та імен, адрес, найменувань речей, предметів, майна, зазначення дат та строків. Особливо це стосується резолютивної частини рішення. В резолютивній частині будь-яка описка має істотне значення, оскільки вона може ускладнити виконання в цілому судового рішення. Арифметична помилка - це помилка у визначенні результату підрахунку: пропуск цифри, випадкова перестановка цифр, спотворення результату обчислення у зв`язку із використанням несправної техніки.

Не є арифметичними помилками, та опискою, а отже, не можуть бути виправлені в порядку, передбаченому коментованою статтею, вирішення ухвалою питання стосовно цивільного позову.

Таким чином, однією з гарантій забезпечення правової визначеності, елементом стабільності судового рішення та його законної сили є його незмінність. Суд, який ухвалив рішення, після його проголошення, не має права його змінити або скасувати. Допущені в судовому рішенні помилки, внаслідок яких воно стає незаконним і необгрунтованим, виступають підставою для зміни і скасування рішення в апеляційному і касаційному порядку та у зв`язку з нововиявленими обставинами.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що судом першої інстанції при розгляді справи була порушена таємниця нарадчої кімнати, оскільки суд після проголошення вироку 27 травня 2016 року, через 12 днів ухвалою вирішив питання по цивільному позову потерпілих, заслуговують на увагу.

На думку колегії суддів ці порушення є такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і є істотним порушенням вимог кримінально - процесуального закону в розумінні ч.1 ст. 412 КК України.
За таких обставин вирок суду стосовно ОСОБА_12 не може залишатися в силі і підлягає скасуванню на підставі ч.1 ст. 412 КПК України.
Оскільки вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінально - процесуального закону доводи апеляційних скарг учаників кримінального провадження не переглядаються апеляційною інстанцією.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 411, 412, 419 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги прокурора, захисника адвоката ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 , потерпілої ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27 травня 2016 року стосовно ОСОБА_12 скасувати і призначити новий судовий розгляд в Хмельницькому міськрайонному суді Хмельницької області.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2