АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/275/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 644/2215/16-к
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 серпня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000471 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 21 вересня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина України, українця, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, який не працює, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 22.06.2011 року вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 02.09.2014 по відбуттю строку покарання,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 246 грн.00 коп. та 881 грн.00 коп. за проведення товарознавчих експертиз.
Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.
Згідно вироку, 07.01.2016 року в період часу з 05-00 годин до 06-00 годин, точний час не встановлено, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в дворі будинку АДРЕСА_2 , побачив припаркований біля 2 під`їзду, автомобіль ВАЗ 2109 державний номер НОМЕР_1 червоного кольору, який належить ОСОБА_8 після чого ОСОБА_7 , маючи раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи із корисливих мотивів, повторно, з метою незаконного збагачення, скориставшись тим що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до автомобілю та шляхом вільного доступу відкрив багажник вказаного автомобілю та таємно викрав: автомобільний компресор «Vitol» КА-У12040 «Ураган» вартістю 440 грн., автомобільний ліхтар KB 2128, чорного кольору, вартістю 400 грн.. та автомобільний трос, «Vitol», синього кольору, вартістю 108 грн., завдавши останньому матеріальну шкоду згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1906 від 24.02.2016 року на загальну суму 948 грн. Після чого, з місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник та розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, 18.05.2016, приблизно в 01-00, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходячись біля будинку №5 по вул. Плитковій в м. Харкові, діючи з раптово виниклим умислом спрямованим на таємне викрадення чужого майна, підійшов до автомобіля марки «ВАЗ» 21093, червоного кольору, що належить ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 та скориставшись тим, що поруч немає людей та за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою канцелярських ножиць, які були при ньому, відімкнув передні водійські двері даного автомобіля та проник до салону. Після цього ОСОБА_7 відкрив капот автомобілю і побачив акумулятор марки «Avtopart» 60 Ач, вартістю згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 6840 від 29.06.2016 року 1120 гривень. Продовжуючи свої злочинні дії та маючи корисливу ціль, ОСОБА_7 з метою заволодіння вищевказаним акумулятором, рукою зняв з нього клеми, після чого зняв акумулятор зі штатного місця в підкапотному відділенні автомобіля та покинув місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, 18.05.2016, близько 02-00, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку №1 по бульвару Івана Каркача в м. Харкові, діючи повторно, з раптово виниклим умислом спрямованим на таємне викрадення чужого майна, підійшов до автомобіля марки «ВАЗ», 2101 синього кольору, що належить ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_3 та скориставшись тим, що поруч немає людей та за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою канцелярських ножиць, які були при ньому, відімкнув передні водійські двері даного автомобілю та проник до салону. Після цього ОСОБА_7 відкрив капот автомобілю і побачив акумулятор марки «Исток» 560 60 Ач, вартістю згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 6840 від 29.06.2016 року 957 гривень. Продовжуючи свої злочинні дії та маючи корисливу ціль, ОСОБА_7 з метою заволодіння вищевказаним акумулятором, рукою зняв з нього клеми, після чого зняв акумулятор зі штатного місця в підкапотному відділенні автомобіля та покинув місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок районного суду змінити, застосувати норми ст. 75 КК України і звільнити його від відбування покарання з випробуванням. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу апелянт вказує на те, що суд призначаючи покарання не взяв до уваги ряд обставин, які пом`якшують покарання, а саме: вчинення злочину в стані сильного душевного хвилювання, яке було спричинено смертю бабусі обвинуваченого і перенесеною напередодні операцією на нозі, а також той факт, що після лікування обвинувачений добровільно передав працівникам поліції вкрадені ним речі. Крім того, обвинувачений вказує на те, що на теперішній час знаходиться на лікуванні у зв`язку з погіршенням стану здоров`я.
До початку апеляційного розгляду прокурор у кримінальному провадженні відмовився від своєї апеляційної скарги, на підставі норм ч.1 ст.403 КПК України.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі, пояснення прокурора, щодо законності та обґрунтованості оскаржуваного судового рішення, колегія суддів, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст.ст. 404, 421 КПК України, вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України. Сторони кримінального провадження не заперечували проти такого розгляду, їм було з достатньою повнотою роз`яснено суть та наслідки розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань обвинуваченого та дослідження даних про його особу. Згідно відомостей, що є наявними на звукозаписі судового провадження та журналу судового засідання (т.2 арк.68-73, 79), в судовому засіданні 20 вересня 2017 року прокурор оголосив зміст обвинувального акту, після чого головуючий суддя, відповідно до ст.348 КПК України, встановив особу обвинуваченого, з`ясовуючи його прізвище, ім`я, по батькові, місце і дату народження, місце проживання, заняття та сімейний стан, роз`яснив йому суть обвинувачення і запитав, чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання. Під час виконання судом зазначених процесуальних дій ОСОБА_7 беззаперечно визнавав себе винним за пред`явленим обвинуваченням, погоджуючись з його обсягом та кваліфікацією своїх дій. Виконавши усі передбачені кримінальним процесуальним законом дії, суд з`ясував думку учасників процесу щодо обсягу дослідження доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження. Відомості звукозапису судового засіданні об`єктивно свідчать про те, що суд з`ясував у ОСОБА_7 , чи правильно він розуміє зміст фактичних обставин обвинувачення, а також добровільність процесуальної позиції щодо визнання вини. Суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються за клопотанням прокурора, яке підтримав обвинувачений в судовому засіданні, якому до цього моменту було достеменно роз`яснено судом наслідки спрощеного порядку дослідження доказів, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України.
Внаслідок пояснень отриманих від обвинуваченого під час апеляційного розгляду щодо необхідності повторного дослідження фактичних обставин обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, колегія суддів при перегляді вироку стосовно ОСОБА_7 враховує вимоги ч.2 ст.394 КПК України про те, що судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 КПК України .
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення злочинів, що викладені у вироку, та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст.185 КК України у апеляційній скарзі ОСОБА_7 , яку він не змінював та не доповнював до початку апеляційного розгляду, - не оспорюються, а тому, у відповідності з нормами ст. 404, ст.394 ч.2 та ст.349 ч.3 КПК України, ці обставини у апеляційному порядку не перевіряються.
Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про зайву суворість призначеного покарання та пов`язане з цим апеляційне прохання щодо необхідності зміни вироку в частині призначеного покарання, шляхом застосування норм ст. 75 КК України, на думку колегії суддів, є безпідставними, оскільки такі твердження повністю спростовуються висновками суду, що містяться в оскаржуваному вироку (т.2 арк. 75-76). Зокрема формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним не містить відомостей про вчинення ОСОБА_7 злочину в стані сильного душевного хвилювання, або під впливом інших пом`якшуючих обставин. Натомість судом при судовому розгляді об`єктивно встановлено, що ОСОБА_7 вчинив злочин за раптово виниклим умислом, діючи таємно з корисливих мотивів. Вказані обставини були підтверджені самим обвинуваченим під час безпосереднього дослідження судом його показань, які він надавав в судовому засіданні добровільно, не оспорюючи фактичні обставини пред`явленого обвинувачення. За таких обставин, колегія суддів ставиться критично до апеляційних доводів ОСОБА_7 та тверджень про неповне дослідження фактичних обставин обвинувачення і не бере їх до уваги.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 призначено покарання за вчинений злочин в межах альтернативної санкцій ч.2 ст.185 КК України, у розмірі ближчому до мінімального у виді позбавлення волі на строк 2 роки в умовах його реального відбування. Належить взяти до уваги те, що суд мотивував таке рішення не лише ступенем тяжкості вчинених злочинів, але при цьому визнав та об`єктивно врахував декілька обставини, що пом`якшують покарання визнання вини у вчиненому злочині та завіряння обвинуваченого у неповторності вчинення нових злочинів, а також обставину що його обтяжує вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, взявши до уваги негативні відомості, що характеризують обвинуваченого, та наявність непогашених судимостей.
Разом з цим колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції помилково встановив та врахував обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів. Вказане процесуальне рішення суду не узгоджується з роз`ясненнями, що містяться у п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 року, де зазначено про випадки, коли рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставина , що його обтяжує.

За таких обставин, оскаржуваний вирок, на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України, підлягає зміні, шляхом виключення з мотивувальної частини вироку висновки та вказівку суду про визнання і врахування при призначенні ОСОБА_7 покарання обставину, що його обтяжує рецидив злочинів.
Поряд з цим, твердження у апеляційній скарзі обвинуваченого про те, що призначене судом першої інстанції покарання виді позбавлення волі строком на 2 роки, не відповідає внаслідок суворості ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, - колегія суддів вважає необґрунтованими і дійшла висновку про те, що при призначені покарання, суд у повній мірі врахував вимоги кримінального закону, що містяться у нормах ст.ст. 65, 66, 67 КК України, а саме додержуючись принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання, а також врахував дані про особу обвинуваченого. При цьому судом належно враховано, що згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, тобто судове рішення повинно виконувати функцію загальної та особистої превенції. Колегія суддів, також погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що з урахуванням ступеню тяжкості злочину, що посягає на власність інших громадян, в сукупності з негативними даними про особу винного, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, що свідчить про стійку антисоціальну поведінку ОСОБА_7 , і вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, підстав для застосування норм ст.75 КК України або пом`якшення призначеного покарання в межах альтернативної санкції ч. 2 ст. 185 КК України - не вбачається. З приводу тверджень того, що він вчинив злочин внаслідок смерті бабусі і після перенесеної, напередодні, операції на нозі, колегія суддів дійшла висновку, що такі доводи ОСОБА_7 не можуть зменшувати його відповідальність за скоєне. Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 , а також попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства, тобто лише при позбавленні волі, у межах, наближених до мінімальних, що встановлені санкцією ч. 2 ст. 185 КК України , а інші альтернативні види покарань не стануть дієвими для досягнення мети щодо його виправлення.
Такий вид і міра покарання, на думку колегії суддів, буде достатньою для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів. За таких обставин доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 про невиправдану суворість призначеного покарання є безпідставними.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного вироку, не вбачається. Тому судове рішення є законним, обґрунтованим і вмотивованим, оскільки відповідає вимогам ст.370 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 2, 408 ч.1 п.4, 418, 419, 421 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити частково.
На підставі ч.2 ст.404КПК України, вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 21 вересня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку висновок та вказівку суду про визнання і врахування при призначенні покарання обставину, що його обтяжує рецидив злочинів.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня отримання ним копії повного тексту судового рішення.
Судді

________________ ______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_11 ОСОБА_4