Номер провадження: 11-кп/785/217/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.02.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

представника потерпілого - захисника ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 07.09.2016 року по кримінальному провадженню, внесеному в ЄРДР за №0001128 від 13.05.2016 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, громадянин України, не працюючий, з середньою освіту, неодружений, мешкаючий та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений:

-за ст.186 ч.3 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі:

-за ст.289 ч.1 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі;

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки 6 місяців, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

ВСТАНОВИВ:
Зазначеним вироком суду ОСОБА_10 засуджений за те, що 07.05.2016 року, приблизно о 23.30 год., знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 ,отримав шляхом обману від ОСОБА_11 ключі від автомобіля «БМВ», р/н НОМЕР_1 , номер шасі WBAN НОМЕР_2 , який належить потерпілому ОСОБА_12 , таким чином незаконно заволодів автомобілем, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 367500 грн.

Крім того, 12.05.2016 року, приблизно о 16.40 год., ОСОБА_10 за попередньою змовою з невстановленою особою, застосували до потерпілої ОСОБА_13 , яка виходила з квартири АДРЕСА_3 , насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, після чого з зазначеної квартири відкрито викрали майно потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_13 на загальну суму 40180 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на те, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, судом допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які виявилися в тому, що обвинувальний акт не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, також судом неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Заслухавши доповідача, прокурора та представника потерпілого - захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, захисника, який покладався при вирішенні апеляційної скарги на думку суду, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

Відповідно до положень п.13 ч.1 ст.3, ч.4 ст.110, ч.1 ст.291 КПК України, обвинувальний акт - це процесуальний документ, яким завершується досудове розслідування, у якому формулюється твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, і який після його складання слідчим (прокурором) затверджується прокурором. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам ст.291 КПК України.

Зокрема, відповідно до положень п.5 ч.2 ст.291 КПК України, обвинувальний акт повинен містити: 1)виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими; 2) правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 3) формулювання обвинувачення.

З обвинувального акту вбачається, що, в порушення вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України, обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень сформульовано щодо потерпілого ОСОБА_12 , а правова кваліфікація кримінальних правопорушень дана діям ОСОБА_10 (а.п. 3,4).

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про те, що обвинувачення ОСОБА_10 не було висунуте з дотриманням процедури, передбаченою законом, разом з тим, обвинувачення фактично висунуто потерпілому ОСОБА_12 .

Однак, при підготовчому провадженні суд першої інстанції не звернув уваги на невідповідність обвинувального акту вимогам ст.291 КПК України, розглянув кримінальне провадження, в якому фактично не було висунуте обвинувачення ОСОБА_10 , з дотриманням вимог закону, та ухвалив обвинувальний вирок.

Таким чином, рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам ст.2 КПК України, яка регламентує обов`язок застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури, а також забезпечення дотримання принципу верховенства права, закріпленого в ст.8 КПК України.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України підставою для скасування судового рішення є істотні порушеннями вимог кримінального процесуального закону, тобто такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На думку апеляційного суду відсутність формулювання обвинувачення стосовно ОСОБА_10 в обвинувальному акті перешкоджала суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно, встановлені обставини тягнуть за собою скасування оскарженого вироку, але при цьому не дають апеляційному суду процесуальної можливості ухвалити за результатами апеляційного розгляду своє рішення по суті обвинувачення.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, можливість скасування судом апеляційної інстанції вироку з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції передбачена лише за умови встановлення порушень, передбачених п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст. 412 цього Кодексу, однак, в даному випадку, апеляційним судом встановлені порушення, передбачені ч.1 ст.412 КПК України, в зв`язку з чим призначення нового розгляду кримінального провадження діючим КПК України не передбачено.

Разом з тим, згідно зі ст. 8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, яка передбачає, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно з положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.

На підставі наведеного, приймаючи до уваги зазначені положення КПК України та практику Європейського суду з прав людини, враховуючи те, що встановлені апеляційним судом порушення, які були допущені судом першої інстанції, не можуть бути усунені в порядку апеляційного розгляду, керуючись положеннями ст.ст. 2, 7 - 9, 412, 415 КПК України, апеляційний суд визнає встановлені порушення істотними та такими, що тягнуть за собою часткове задоволення апеляційної скарги та скасування вироку, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження, в якому вирішуються питання, зокрема, передбачені п. 3 ч. 3 ст.314 КПК України.

Під час підготовчого провадження суду першої інстанції необхідно неухильно дотримуватись зазначених вимог закону та прийняти законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

При зазначених обставинах інші доводи апеляційної скарги мають бути дослідженні та прийняті до уваги судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті.

Керуючись ст.ст. 7-9, 331, 370-372, 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 07.09.2016 року, яким ОСОБА_10 засуджений за вчинення злочинів, передбачених ст.ст. 186 ч.3, 289 ч.1, 70 КК України до 5 років позбавлення волі, та, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження №0001128 від 13.05.2016 року, за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 186 ч.3, 289 ч.1 КК України, в Приморському районному суді м. Одеси в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст ухвали буде оголошений 27.02.2017 року, о 09:30 год.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

(підпис) (підпис) (підпис)

З оригіналом згідно: суддя апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2