Номер провадження: 11-кп/785/1260/16
Номер справи місцевого суду: 520/9232/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01.11.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Одеської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 02.06. 2016р., яким

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с.Шевченко-1

Комінтернівського району Одеської області, грома-

дянка України, циганка, не маюча освіти, не заміжня,

на утримані неповнолітня дитина 2011р.народження,

раніше не судима, зареєстрована за адресою:

АДРЕСА_1 . мешкаюча: АДРЕСА_2 ,

- визнана винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.304 КК України з призначенням покарання :

- за ч.3ст.185 КК України з застосуванням ст.69 КК України до 2-х років 6-ти місяців позбавлення волі;

- за ч.1ст.304 КК України з застосуванням ст.69 КК України до 2-х років позбавлення волі;

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на два роки шість місяців.

Постановлено задовольнити цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 та стягнути з ОСОБА_10 на його користь 109 027,20грн.

Постановлено стягнути з ОСОБА_10 судові витрати за проведення експертиз на користь держави у розмірі 3 072 грн.00 коп.

В С Т А Н О В И Л А:
Згідно з вироком ОСОБА_10 , у квітні 2015р, більш точної дати та часу під час досудового розслідування не встановлено, та неповнолітня ОСОБА_11 з метою викрадення чужого майна, вступили у злочинну змову між собою.

З метою реалізації своїх злочинних намірів, шляхом доливання у напої, які будуть вживати потерпілі, з ціллю подавлення їх спроможності перешкоджати вчиненню вказаними особами кримінального правопорушення, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , кустарним способом виготовилирозчин антипсихотичного лікарського засобу (нейролептику) клозипіну.

Так, 22.04.2015р. у нічний час, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 знаходячись у нічному клубі « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований по АДРЕСА_3 , познайомилися з ОСОБА_9 , який знаходився у стані алкогольного сп`яніння.

З метою реалізації свого злочинного наміру, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_9 направилися до місця його проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

Знаходячись у вказаному будинку, 22.04.2015р. у період з 04.00 до 07.00год., ОСОБА_10 та неповнолітня ОСОБА_11 з метою реалізації своїх злочинних намірів, використовуючи розчин клозипіну та дочекалися доки ОСОБА_9 засне.

Скориставшись тим, що потерпілий не зможе перешкоджати їм скоювати злочин, умисно, таємно, шляхом вільного доступу викрали належне йому майно на загальну сумму109 027,20грн., що в 100 та більше разів перевищує неоподатковий мінімум доходів громадян.

В подальшому ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденним майном на власний розсуд.

У подальшому, з метою реалізації своїх злочинних намірів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_12 направилися до місця його проживання за адресою: АДРЕСА_4 .

Знаходячись у вказаному будинку, 25.04.2015р. у період часу з 08год до 18.30год. ОСОБА_13 та неповнолітня ОСОБА_14 з метою реалізації своїх злочинних намірів, використовуючи слушний момент, долили до напоїв, які вживав потерпілий, раніше виготовлений розчин клозипіну та дочекалися, доки ОСОБА_15 засне.

Скориставшись тим, що потерпілий не може перешкоджати їм скоювати злочин, умисно та таємно шляхом вільного доступу викрали належне йому майно на загальну суму 86 200грн. що в 100 та більше разів перевищує неоподатковий мінімум доходів громадян.

В подальшому ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденним майном на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_13 достовірно знаючи про те, що ОСОБА_14 є неповнолітньою особою, шляхом умовлянь та переконань втягнула її у злочинну діяльність.

На вирок суду першим заступником прокурора Одеської області ОСОБА_7 подана апеляційна скарга, в якій просить вирок суду скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити на новий судовий рзгляд до суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду україни від 06.11.2009р. №10 «Про судову практику про злочини проти власності» застосування до потерпілого без його згоди наркотичних засобів, психотропних, отруйних чи сильнодіючих речовин (газів) з метою заволодіння його майном потрібно розглядати як насильств і залежно від того, було воно небезпечним для життя або здоров`я чи не було, кваліфікувати такі дії за ч.2 ст.186 КК України або за відповідною частиною ст.187 КК України.

Якщо застосуванння таких засобів було небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, але не призвело до заподіяння легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості чси тяжкого тілесного ушкодження, вчиненне належить кваліфікувати як розбій лише за умови, що винна особа усвідомлювала можливість заподіяння будь-якого із цих наслідків.

Про те, як в ході досудового розслідування так і під чпас судового провадження, питання про належність кустарно виготовленого клозипіну, якій ОСОБА_13 використовувала для заволодіння майном потерпілих до отруйних чи сильнодіючих речовин не з`ясовувалось як і не з`ясвувалось чи настали негативні наслідки для здоров`я потерпілих після вживання клозипіну та чи усвідомлювала ОСОБА_13 можливість заподіяння потерпілим короткочасного розладу здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості чи тяжкого тілесного ушкодження, що в свою чергу впливає на правильніст кваліфікації дій обвинуваченої.

Також в ході підготовчого судового засідання судом не виконано вимоги п.3ч.3 ст.314 КПК України, що до повернення обвинувального акту прокурору у разі його невідповідності вимогам КПК україни.

Відповідно до п.2ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначається, у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під судового розгляду обвинувального акту та при постановленні вироку суд першої інстаенції не дотримався, оскільки не звернув уваги на порушення вимог КПК України при зверненні прокурора з обвинувальним актом до суду, які унеможливлювали ухвалення місцевим судом обвинувального вироку на підставі обвинувального акту у даному кримінальному провадженні.

Про те, обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_10 за ч.3ст.185 КК України, є неконкретним, оскільки у ньому не вказано чи наступмли негативні наслідки для здоров`я потерпілих, викликанні застосуванням до них препарату клозипін, та якщо такі наслідки наступили, то до якого ступеню тяжкості вони належать.

За таких обставин, з огляду на неналежне формулювання обвинувачення, відповідно до положень п.3ч.3 ст.314 КПК України суд повинен був свєю ухвалою повернути прокурору обвинувальний акт для усунення некдоліків, що зроблено не було.

Крім того, при ухвалені вироку судом істотно порушено вимоги КПК України.

Так, ОСОБА_10 засуджена за ч.1ст.304 КК України за втягнення неповнолітньої ОСОБА_11 у злочинну діяльність. Однак, судом не вказано у вироку, що матеріали стосовно неповнолітньої ОСОБА_14 виділені в окреме провадження.

Ч.1 ст.337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунотого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Таким чином, приймаючи до уваги, що матеріали кримінального провадження стосовно неповнолітньої ОСОБА_14 під час досудового розслідування виділенні в окреме провадження, суд при ухваленні вироку істотно порушив конституційні права ОСОБА_14 , оскільки визнав її винуватою у вчиненні кримінального правопорушення без проведення стосовно останьої судвого розгляду у встановленому законом порядку.

Тим самим суд істотно порушив вимоги крримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення стосовно неповнолітньої ОСОБА_14 , оскільки в результаті розгляду даного кримінального провадження також визнав останню винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченного ч.3ст.185 КК України, чим порушив межи судового розгляду.

Також, при ухваленні вироку судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано закон, який підлягає застосуванню.

При формулюванні обвинувачення, визнанеого доведеним за епізодами заволодіння майном ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , судм не враховано наявність в діях ОСОБА_13 кваліфікуючої ознаки повторності, яка була встановлена під час судоврого розгляду.

Приймаючи до уваги, що ОСОБА_13 22.04.2015р. заволроділа майном потерпілого ОСОБА_16 , а 25.04.2015р. заволоділа майном потерпілого ОСОБА_15 , її дії потрібно кваліфікувати з урахуванням кваліфікуючї ознаки- повторність.

Вказані істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, неповнота судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, завадили суду ухвавлити по справі законне та обгрунтоване рішення, у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, 412, 413, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 02.06.2016р., стосовно ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженої за ч.3 ст.185, ч.1 ст.304 КК України, скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала остаточна, оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Копія вірна: суддя ОСОБА_2