АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
потерпілого ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальне провадження за №0012594відносно
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Замисловичи, Олевського району, Житомирської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з вищою освітою, працюючого в центрі спортивної медицини на посаді лікаря, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 398 КК України, за апеляційними скаргами заступника прокурора м. Києва, потерпілого ОСОБА_6 та обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 04 серпня 2016 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_9 та ОСОБА_7 визнані винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 398 КК України та їм призначено покарання: ОСОБА_9 у виді позбавлення волі строком на 3 роки, якого на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з
_____________________________________________
Справа: 11-кп/796/1716/2016

Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_10

Доповідач: ОСОБА_1

випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки та покладанням на нього обов`язків, передбачених п.п. 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України, а ОСОБА_7 у виді обмеження волі строком на 3 роки.
Цим же вироком задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_6 та ухвалено стягнути з ОСОБА_9 та ОСОБА_7 солідарно 50 000,00 гривень на користь ОСОБА_6 в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Згідно вироку, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 визнані винними в умисному заподіянні захиснику легких тілесних ушкоджень у зв`язку з діяльністю, пов`язаною з наданням правової допомоги, вчиненому за наступних обставин.
Так, у невстановленої слідством особи у невстановленому слідством місці та час, з мотивів помсти, виник злочинний умисел направлений на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_6 , який є адвокатом та здійснює адвокатську діяльність відповідно до свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю №2429/10 від 27.11.2003, за те, що останній представляв інтереси в суді та надавав правову допомогу по цивільній справі невстановленій особі з якою було укладено договір про надання правової допомоги.
З метою реалізації свого злочинного умислу направленого на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_6 , невстановлена особа при невстановлених обставинах знайшла ОСОБА_7 , з яким домовився за грошову винагороду здійснити задуманий злочинний умисел, а саме здійснити напад та нанести тілесні ушкодження ОСОБА_6 , при цьому надав ОСОБА_7 анкетні дані та адресу проживання ОСОБА_6 , а також повідомив, що останній являється адвокатом якому бажає помститися у зв`язку з його діяльністю, пов`язаною з надання правової допомоги.
Після чого, ОСОБА_7 який отримав замовлення на реалізацію злочинного умислу направленого на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_6 , звернувся до ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , яким запропонував за грошову винагороду прийняти участь у нанесенні тілесних ушкоджень ОСОБА_6 , при цьому заздалегідь розповів про те, що останній є адвокатом, який представляв інтереси в суді по цивільній справі, та замовник вирішив помститися йому у зв`язку з діяльністю, пов`язаною з наданням правової допомоги. На дану пропозицію ОСОБА_9 та ОСОБА_11 погодились, після чого всі учасники розподілили між собою злочинні ролі, згідно яких вони повинні були стежити за адвокатом ОСОБА_6 та підібрати зручний момент для нанесення останньому тілесних ушкоджень. ОСОБА_9 в свою чергу повинен був першим підійти до ОСОБА_6 , здійснити напад на останнього та повалити його на землю, а ОСОБА_11 разом з ОСОБА_7 в свою чергу повинні були підбігти до поваленого на землю ОСОБА_6 та нанести тілесні ушкодження останньому.
В подальшому, 04.02.2015 приблизно о 08 годині ОСОБА_9 , з метою реалізації злочинного умислу направленого на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_6 , прибув до будинку АДРЕСА_3 , куди через деякий час прибув ОСОБА_7 , та почали чекати на ОСОБА_6 , після чого, цього ж дня приблизно о 12 годині, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , вони побачили ОСОБА_6 та почали стежити за останнім.
Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_6 , скориставшись тим, що ніякі об`єктивні причини не позбавлять їх можливість реалізувати свій злочинний умисел направлений на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_6 , ОСОБА_9 зі спини підбіг до ОСОБА_6 та наніс декілька ударів кулаками по голові останнього, після чого ОСОБА_6 обхватив руками за шию ОСОБА_9 з метою повалити на землю. В цей час до ОСОБА_6 також підбіг ОСОБА_7 , який наніс один удар кулаком в обличчя ОСОБА_6 .
Після того, як ОСОБА_9 та ОСОБА_7 нанесли тілесні ушкодження ОСОБА_6 , останні з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, однак ОСОБА_9 в подальшому був затриманий.
ОСОБА_11 , прибувши до обумовленого місця в момент закінчення реалізації злочинного умислу ОСОБА_9 та ОСОБА_7 вирішив відмовитись від участі у реалізації вищевказаного злочинного умислу направленого на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_6 та залишався на місці події до затримання ОСОБА_9 .

На вказаний вирок заступник прокурора м. Києва, потерпілий ОСОБА_6 та обвинувачені ОСОБА_9 і ОСОБА_7 подали апеляційні скарги в яких:

- заступник прокурора м. Києва, не оспорюючи фактичні обставини
вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинувачених, погоджуючись при цьому з висновками суду щодо виду та розміру покарання призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 , посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 внаслідок м`якості, у зв`язку з чим просить скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 04.08.2016 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 398 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначив, що оскаржуваний вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання не відповідає вимогам, зазначеним у п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення кримінального покарання», про необхідність мотивування у вироку суду висновків щодо виду і розміру призначеного покарання, яке має бути визначене таким чином, щоб під час його виконання не виникло жодних сумнівів стосовно його виду і розміру. Крім цього, посилаючись на пункт 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення кримінального покарання» зазначив, що в кожному конкретному випадку суд, при призначенні покарання, повинен мотивувати у вироку, чому саме цей вид покарання він вважає за необхідне призначити і чому саме обрана ним конкретна міра цього виду покарання є достатньою для досягнення цілей, сформульованих у частині другій ст. 50 КК України.
Зважаючи на це, прокурор вважає, що суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. 65 КК України, незаконно та невмотивовано застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 невиправдано м`яке, явно несправедливе покарання у виді обмеження волі.

- в апеляційній скарзі потерпілого ОСОБА_6 також ставиться питання про скасування оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , з ухваленням в цій частині нового вироку, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, зазначити початок строку відбування покарання, а також просить визнати обставиною, що обтяжує покарання обвинувачених, вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.
При цьому, потерпілий посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема вказує на порушення судом вимог п.2 ч.1 ст. 67 КК України, який при призначенні ОСОБА_7 та ОСОБА_9 покарання не визнав обставиною, яка його обтяжує, вчинення обвинуваченими злочину групою осіб за попередньою змовою, при цьому також зазначає, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Також звертає увагу, що в мотивувальній частині оскаржуваного вироку, обґрунтовуючи вид та міру призначеного ОСОБА_7 покарання, суд зазначив про необхідність призначення останньому покарання у виді позбавлення волі, при цьому у резолютивній частині цього вироку призначив йому покарання у виді обмеження волі.

- обвинувачений ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі, посилаючись на
неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати вирок суд першої інстанції від 04.08.2016 року в частині задоволення цивільного позову потерпілого ОСОБА_6 та стягнення з обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_7 солідарно на користь ОСОБА_6 50000 гривень моральної шкоди. При цьому вказує, що відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної в судовому рішенні від 03.03.2010 в справі №6-21048св09, моральною шкодою визнаються страждання, заподіяні громадянинові внаслідок фізичного чи психічного впливу, що призвело до погіршення або позбавлення можливостей реалізації ним своїх звичок і бажань, погіршення відносин з оточуючими людьми, інших негативних наслідків морального характеру, а оскільки ним не було спричинено тілесних ушкоджень потерпілому, вважає, що суд першої інстанції не врахував характер вчиненого ним правопорушення та неправомірно задовольнив цивільний позов останнього.

- обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі, просить
змінити вирок суду від 04.08.2016 року та призначити йому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України. В обґрунтування своїх вимог зазначив, що при визначенні йому міри покарання, суд належним чином не врахував обставини вчинення злочину, його характеристику, наявність на утриманні на момент винесення вироку вагітної дружини та інші обставини, що пом`якшують відповідальність, а тому вважає, що суд мав всі підстави для прийняття рішення про можливість його виправлення без відбування покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням. Крім цього, зважає увагу на ту обставину, що призначаючи йому вид та міру покарання, суд дійшов суперечливого висновку, оскільки в мотивувальній частині вироку вказав про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі, однак в резолютивній частині вироку вказав на інший вид покарання обмеження волі.
- 28.10.2016 року обвинувачений ОСОБА_7 подав зміни до своєї
апеляційної скарги в якій змінив свої апеляційні вимогипосилаючись на порушення судом його права на захист, оскільки обмеживши дослідження обставин провадження допитом обвинувачених та вивченням документів, що характеризують їх особу, суд виходив з того, що обвинуваченні не оспорювали фактичні обставини провадження та визнали свою вину повністю. Проте, суд не роз`яснив йому та обвинуваченому ОСОБА_9 суть обвинувачення та не з`ясував, чи правильно вони розуміють зміст обставин кримінального провадження, внаслідок чого вони були позбавленні можливості висловлювати свою позицію добровільно.

Крім того, вказує, що він та ОСОБА_9 в судовому засіданні повідомляли, що не визнають цивільний позов потерпілого, однак судом взагалі не були з`ясовані мотиви невизнання цивільного позову.
Вважає, що порушення судом вимог ст.ст. 348, 349 КПК України призвело до порушення права на захист та обумовило неповноту судового розгляду, а тому просить вирок суду щодо нього та ОСОБА_9 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали зміни до апеляційної скарги ОСОБА_7 і просили скасувати вирок з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції та підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 і заперечували проти апеляційних скарг прокурора та потерпілого; пояснення потерпілого, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та апеляційну скаргу прокурора і заперечував проти апеляційних скарг обвинувачених; пояснення прокурора, який підтримав апеляційні скарги заступника прокурора м. Києва та потерпілого і заперечував проти апеляційних скарг обвинувачених; перевіривши матеріали кримінального провадження №0012594та доводи викладені в апеляційних скаргах; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що подана зі змінами апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а апеляційні скарги заступника прокурора м. Києва, потерпілого ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_9 задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд розглянув справу в порядку передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, обмеживши обсяг доказів, які підлягають дослідженню щодо часу, місця, способу, мотиву та мети, форми вини та розміру шкоди за кримінальним правопорушенням вчиненим обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_9 . При цьому суд зазначив, що визнає недоцільним дослідження доказів по даному кримінальному провадженню за відсутності сумнівів у правильності розуміння їх змісту учасниками судового провадження та добровільності їх позицій.

За змістом ч.3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Проте, суд першої інстанції цих вимог кримінального процесуального закону не дотримався, оскільки не в повній мірі не з`ясував у обвинувачених чи правильно вони розуміють зміст фактичних обставин кримінального провадження, встановлених досудовим розслідуванням.

Як свідчать дані журналу судового засідання, сторони погодились на скорочений порядок дослідження доказів у даному кримінальному провадженні, оскільки обвинувачені, після проголошення змісту обвинувального акта пояснили суду, що визнають себе винними у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення і висловили свою згоду дати показання ( а.с. 46). Однак, суд належним чином не з`ясував чи дійсно обвинувачені визнають всі обставини пред`явленого їм обвинувачення та не звернув уваги, що заявлений потерпілим цивільний позов обвинувачений ОСОБА_7 визнав частково, а обвинувачений ОСОБА_9 не визнав взагалі.

При цьому, з технічного запису перебігу судового засідання вбачається, що обвинувачені давали показання про обставини вчинення кримінального правопорушення, які не в повній мірі узгоджуються з тими фактичними обставинами провадження, які викладені в обвинувальному акті, що свідчить про наявність сумнівів у добровільності їх позиції або про дійсне нерозуміння обвинуваченими фактичних обставин провадження.

Ці питання підлягали з`ясуванню в судовому засіданні перед визначенням обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядку їх дослідження.

Отже, на переконання колегії суддів, аналіз даних журналу судового засідання та даних його технічного запису, спростовує висновок суду про недоцільність дослідження доказів щодо фактичних обставин вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення, які викладені у формулюванні обвинувачення, оскільки з пояснень обвинувачених не вбачається, що вони правильно розуміли зміст цих обставин, а відтак не свідчить про добровільність їх позиції щодо обставин викладених в обвинувальному акті.

Порушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які за змістом за ст. 412 КПК України визначаються як такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення та згідно п.3 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Доводам апеляційних скарг прокурора та потерпілого ОСОБА_6 про призначення судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та його особі через м`якість, а також доводам апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 щодо суворості призначеного ОСОБА_7 покарання та скасування вироку в частині вирішення питання про задоволення цивільного позову потерпілого, колегія суддів оцінки не дає, оскільки ухвалюючи рішення про скасування вироку суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону про кримінальну відповідальність та покарання, а тому ці доводи апеляційних скарг мають бути перевірені при розгляді справи в суді першої інстанції.

При цьому колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що мотивувальна частина вироку в якій суд виклав мотиви призначення виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не узгоджується з його резолютивною частиною .

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження були істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законне і обґрунтоване рішення, що у відповідності з вимогами ст. ст. 412, 415 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді даного кримінального провадження суду необхідно врахувати наведене, здійснити розгляд з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити обставини справи, перевірити доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , який заперечував спричинення потерпілому тілесних ушкоджень та недоведеність заподіяння потерпілому моральної шкоди, а також доводи інших апеляційних скарг та прийняти законне і обґрунтоване рішення. Судове провадження здійснити згідно з вимогами розділу 4 КПК України.

З урахуванням викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити, а апеляційні скарги заступника прокурора м. Києва, потерпілого ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 04 серпня 2016 року відносно обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 - скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження №0012594 відносно обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в суді першої інстанції.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3