АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №610/920/15-к Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/2091/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України
ВИРОК
Іменем України
13 грудня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Балаклійського районного суду Харківської областівід 05.04.2016р. відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Асіївка Балаклійського району Харківської області, громадянин України, з базовою загальною середньою освітою, розлучений, непрацюючий,мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий:
-24.02.1992р. Балаклійським районним судом Харківської області за ч.2 ст.140, ч.2 ст.215-3 КК України до 2 років виправних робіт з утриманням 20 відсотків заробітку;

-06.05.1992р. Балаклійським районним судом Харківської області за ст.17, ч.2 ст.215-3 КК України до 1 року 8 місяців позбавлення волі;

-18.11.1994р. Балаклійським районним судом Харківської області за ч.3 ст.140 КК України до 5 років позбавлення волі;

-16.03.1999р. Балаклійським районним судом Харківської області за ч.3 ст.140, ст.17, ч.3 ст.140, ч.2 ст.145 КК України до 7 років позбавлення волі;

-24.02.2005р. Балаклійським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;

-08.07.2005р. Балаклійським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, до 3 років 3 місяців позбавлення волі;

-13.02.2009р. Мар`енським районним судом Донецької області за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

-03.11.2011р. Балаклійським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;

-05.03.2015р. Балаклійським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі,

засуджений за: - ч.3 ст.185 КК України до 4(чотирьох) років позбавлення волі;

- ч.2 ст.186 КК України до 5(п`яти) років позбавлення волі.

Згідно ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено 5(п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 05.03.2015р. остаточно призначено 5(п`ять) років позбавлення волі.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Савинці Балаклійського району Харківської області, громадянин України, з професійно-технічною освітою, одружений, на утриманні має одну неповнолітню дитину, офіційно не працюючий,мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
-10.01.2014р. Ленінським районним судом міста Харкова за ч.2 ст.342 КК України до штрафу у розмірі 1700грн. штраф не сплачений,

засуджений за ч.2 ст.186 КК України до 4(чотирьох) років 6(шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнений від призначеного судом покарання, якщо він протягом трьохрічного іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає обов`язки, покладені на нього згідно п.п.2, 3 ч.1ст.76 КК України.

Покарання у виді штрафу у розмірі 1700грн. за вироком Ленінського районного суду м. Харкова виконувати самостійно.

Цим же рішенням суду вирішена доля процесуальних витрат і речових доказів у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України та розв`язані цивільні позови.
Згідно вироку, 14.11.2014р. о 18год. ОСОБА_7 умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів шляхом злому вхідних дверей за допомогою металевого лому незаконно проник до приміщення ВІЛ-лабораторії Комунального закладу охорони здоров`я Балаклійської районної ради «Балаклійська центральна клінічна районна лікарня», яка розташована по вулиці Партизанській, 25 в м. Балаклія Харківської області де з кладової кімнати незаконно заволодів трьома пляшками шампанського «Советское» ємністю 0,7л. кожна вартістю 35грн. за одну пляшку на суму 105грн., двома пляшками вермуту «Маренго» ємністю 0,5л. вартістю 30грн. за одну пляшку на суму 60грн., коробкою цукерок «Есферо» вартістю 52грн., банкою кави «Нескафе голд» вагою 50гр. вартістю 29грн., дезодорантом чоловічим «Про спорт» ємністю 50мл. вартістю 35грн., які належали ОСОБА_9 . Після скоєного кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник з місця події, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 281грн.
На початку грудня 2014р., ОСОБА_7 умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів шляхом злому вхідних дверей за допомогою металевого лому проник до приміщення ВІЛ-лабораторії Комунального закладу охорони здоров`я Балаклійської районної ради «Балаклійська центральна клінічна районна лікарня», розташованої по вулиці Партизанській, 25 у м. Балаклія Харківської області де з кімнати відпочинку незаконно викрав чуже майно, а саме: ікону Казанської Божої Матері розміром 15х19см. вартістю 500грн., ікону Казанської Божої Матері розміром 13х19см. вартістю 500грн., ікону Св. Олександра Невського розміром 6х7см. вартістю 400грн., ікону Ангела Хранителя розміром 10х16см. вартістю 300грн., на загальну суму 1700грн. З місця події зник. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_10 матеріальні збитки на вказану суму.
06.01.2015р. в світлий час доби, ОСОБА_7 умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, проник на територію домоволодіння , яке розташоване по АДРЕСА_3 та належить ОСОБА_11 , де відкрутив гвинтовий замок та проник до житлового будинку, який знаходиться на території вказаного домоволодіння, звідки викрав алюмінієву каструлю ємністю 40л. б/у вартістю 282 грн., алюмінієву каструлю ємністю 10л. вартістю 23грн., велосипед «Україна» вартістю 280грн., бідок алюмінієвий ємністю 40л. вартістю 180грн., тиски слюсарні, 4-ри 2-х дюймових сантехнічні крани, вартість яких не встановлена. Своїми діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_11 матеріальні збитки на суму 765грн.
08.01.2015р. в світлий час доби, ОСОБА_7 умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів шляхом зламу ланцюжка хвірточки проник на територію домоволодіння, яке належить ОСОБА_11 розташованого по вищевказаній адресі, де шляхом зриву навісного замка незаконно проник до будинку вищевказаного домоволодіння та заволодів велосипедом «Україна» вартістю 280грн., алюмінієвим бідоном ємністю 40л. вартістю 180 грн. Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 шляхом зламу вхідних дверей з приміщення гаражу викрав брухт чорного металу загальною вагою 50кг. вартістю 100грн., а також шляхом зриву навісного замку на дверях погребу, проник в середину звідки викрав 15кг. картоплі вартістю 3грн. 40коп. за кілограм на суму 51грн., після чого зник з місця вчинення злочину розпорядившись викраденим на свій розсуд, чим завдав ОСОБА_11 матеріальний збиток на суму 611грн.
Крім того, 22.01.2015р. о 18год. ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу житлового будинку АДРЕСА_4 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої зупинені, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, та ОСОБА_8 , які діяли в групі осіб умисно, ОСОБА_7 повторно, з корисливих мотивів відкрито вирішили викрасти майно ОСОБА_12 . Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_7 знаходився поруч із місцем злочину та спостерігав за навколишньою обстановкою, забезпечуючи безпеку інших співучасників при вчиненні злочину з метою подачі сигналу небезпеки у разі її виникнення задля унеможливлення їх викриття. Особа, відносно якої кримінальне провадження зупинено, підійшов до ОСОБА_12 , зробив їй підніжку, збив її з ніг. Коли остання почала кричати та кликати на допомогу, особа, відносно якої кримінальне провадження зупинено, з метою подолання її опору, вийшовши за межі домовленості з ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , щодо обсягу вчинення злочинних дій і таємно від них, вчинив напад на ОСОБА_12 з метою заволодіння її майном, погрожуючи приставленим до її тулуба ножем застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я. ОСОБА_8 вирвав із рук потерпілої ОСОБА_12 жіночу сумку, вивернув її вміст на землю, з якого відкрито викрав гаманець не встановленої вартості з грошовими коштами у сумі 233грн., розпорядившись ними на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_12 матеріальні збитки на вказану суму.
22.01.2015р. близько 18год. 40хв. в м. Балаклія Харківської області по провулку Мисливському поблизу будинку №4 ОСОБА_7 , за попередньою змовою з особою, відносно якої кримінальне провадження зупинено, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, та ОСОБА_8 групою осіб, умисно, з корисливих мотивів, повторно, вирішили відкрито викрасти сумку і мобільний телефон у ОСОБА_13 . Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_7 знаходився поруч із місцем злочину і спостерігаючи за навколишньою обстановкою, забезпечуючи безпеку інших співучасників при вчиненні злочину з метою подачі сигналу небезпеки у разі її виникнення задля унеможливлення їх викриття. Особа, матеріали кримінального провадження відносно якої зупинені вирвав із рук потерпілої ОСОБА_13 жіночу сумку вартістю 182грн. з грошовими коштами у сумі 50грн., а ОСОБА_8 схватив потерпілу за шию і вирвав із її руки мобільний телефон марки Nokia 7230 вартістю 341грн., спричинивши ОСОБА_13 матеріальні збитки на суму 573грн, розпорядившись майном на свій розсуд.
ОСОБА_7 у своїй апеляції вважає, що суд недостатньо врахував пом`якшуючи обставини і просить вирок суду в частині призначення йому покарання змінити шляхом пом`якшення призначеного покарання.
Прокурор у поданій апеляції не оскаржуючи встановлені фактичні дані та кваліфікацію просить вирок суду скасувати через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинуваченим, внаслідок м`якості. Так, цей апелянт просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за: - ч.3 ст.185 КК України до 5(п`яти) років позбавлення волі; - ч.2 ст.186 КК України до 5(п`яти) років 6(шести) місяців позбавлення волі. Згідно ч.1, 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити 5(п`ять) років 6(шість) місяців позбавлення волі. ОСОБА_8 засудити за ч.2 ст.186 КК України до 5(п`яти) років позбавлення волі і на підставі ст.71 КК України остаточно призначити йому - 5(п`ять) років позбавлення волі зі сплатою штрафу у розмірі 1700грн., який відповідно до ст.72 КК України виконувати самостійно.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, які підтримали кожен свою апеляційну скаргу, з`ясувавши позицію іншого обвинуваченого, який залишив вирішення скарг на розсуд суду, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, а апеляцію прокурора слід задовольнити частково виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З вироку суду вбачається, що фактичні обставини встановлені в порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати ці обставини.

Встановлені фактичні обставини, на думку колегії суддів, правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.3 ст.185 КК України, як умисне, таємне, з корисливих мотивів, повторно, з проникненням до житла та сховища викрадення чужого мана (крадіжка) та за ч.2 ст.186 КК України як умисне, повторне, з корисливих мотивів, за попередньою змовою в групі осіб, відкрите викрадення чужого майна (грабіж)

Звідси колегія суддів перевіряючи вирок в частині призначеного покарання виходить з того, що відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчинених злочинів; особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, офіційно не працевлаштований за місцем фактичного проживання характеризується з посередньої сторони; а також обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, яка обтяжує покарання.
На підставі викладеного, враховуючи, що дані про особу цього обвинуваченого, який неодноразово судимий, на шлях виправлення не став, продовжує злочинну діяльність, суд першої інстанції, за переконанням колегії суддів прийшов до правильного висновку, що ОСОБА_7 необхідно обрати міру покарання у виді позбавлення волі.
Само призначене покарання ОСОБА_7 , за переконанням колегії суддів, не можна вважати явно несправедливим в розумінні ст.414 КПК України, а тому слід прийти до висновку, про відсутність підстав для пом`якшення призначеного цьому обвинуваченому покарання.

Вирішуючи питання, щодо покарання іншому обвинуваченому суд зазначив, що ОСОБА_8 вину визнав, щиро кається у вчиненні злочину, на утриманні має малолітню дитину, за місцем проживання характеризується задовільно, обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.
Відповідно до вимог ч.3 ст.72 КК України, а також проаналізувавши обставини справи і відомості про особу обвинуваченого, суд першої інстанції прийшов до висновку, що справедливим і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів буде призначення йому покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України.

Звідси, колегія суддів, виходячи з положення ст.414 КПК України приходить до висновку, що призначене покарання обвинуваченим не є явно несправедливим в наслідок м`якості, а звільнення від покарання ОСОБА_8 не є необґрунтованим.

Отже, доводи прокурора стосовно розміру призначеного покарання колегія суддів находить безпідставними.

Разом з цим, призначаючи покарання суд першої інстанції не звернув увагу на наявність невідбутого покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 10.01.2014р. і не застосував положення ст.71 КК України чим допустив порушення передбачене п.1 ч.1 ст.413 КПК України тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Встановлене порушення згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

З огляду на наведене, враховуючи наявність клопотання про ухвалення вироку, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Балаклійського районного суду Харківської областівід 05.04.2016р. в частині призначеного покарання ОСОБА_8 підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення слід врахувати у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Вирок Балаклійського районного суду Харківської областівід 05.04.2016р. відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначити покарання 4(чотири) роки 6(шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду міста Харкова від 10.01.2014р., призначити ОСОБА_8 остаточне покарання 4(чотири) роки 6(шість) місяців позбавлення волі зі сплатою до штрафу у розмірі 1700грн., який відповідно до ст.72 КК України виконувати самостійно.

В решті, той же вирок залишити без змін, включаючи застосування ст.ст.75, 76 КК України щодо ОСОБА_8 .

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати, в строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 22.01.2016р. по 13.12.2016р. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, - у той же строк з дня отримання копії.

Головуючий
Судді