Справа № 347/1868/16
Провадження № 11-кп/779/319/2017
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 липня 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 , ОСОБА_5

за участю секретаря ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000200 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 22.05.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Бутурлінок, Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 , не працюючого, не одруженого, громадянина України, українця, депутатом не являється, на утриманні має неповнолітню дитину, раніше судимого:

- 17.04.2002р. Садгірським районним судом м. Чернівці за ч.2ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки,

- 24.03.2004р. Шевченківським районним судом м. Чернівці за ч.2 ст.185, ч.2ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці,

- 27.11.2008р. Івано-Франківським міським судом за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 2 місяці з конфіскацією майна,

- вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 11.10.2016р. за ч.1ст.122, ч.4ст.296 КК України до 3 років позбавлення волі, ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 06.02.2017р. вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 11.10.2016р. скасовано в частині призначення йому покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1ст.70 КК України, призначено покарання за ч.1 ст.122 КК України у виді 1 року 9 місяців позбавлення волі, змінивши вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 11.10.2016р. в цій частині та звільнено ОСОБА_7 з-під варти у залі суду у зв`язку із відбуттям покарання,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі; на підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбування призначеного покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів, відповідно до ст. 100 КПК України.

Запобіжний захід не обирався,

за участю прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незаконним застосування ст. 75 КК України. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання призначеного за цим вироком та вироком Шевченківського суду м. Чернівці Чернівецької області від 11.10.2016 року, остаточно призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі та зарахувати в строк покарання, повністю відбуте покарання за попереднім вироком. В обґрунтування своїх доводів, апелянт посилається на те, що суд належним чином не врахував те, що обвинувачений раніше був неодноразово судимим, має не зняті та не погашені судимості знов вчинив три злочини протягом одного дня. Вважає, що суд першої інстанції безпідставно не визнав в якості обставини, що обтяжує покарання рецидив злочину. Також зазначає, що суд безпідставно зазначив, що ОСОБА_7 відбув покарання за попереднім вироком повністю,в той час як ухвалою Апекляційного суду Чернівецької області від 06.02.2017р. вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 11.10.2016р. скасований в частині призначення покарання за сукупністю злочинів та визначено вважати його засудженим за ч.1 ст.122 КК України до 1 року 9 місяців позбавлення волі. Апелянт вказує, що новим вироком ОСОБА_7 засуджений за злочин, який від вчинив 21.05.2015 року, тобто до постановлення вироку Шевченківським районним судом м. Чернівці, що є підставою для призначення покарання за ч. 4 ст. 70 КК України.

Апелянт не погоджується з висновками суду в частині того, що визнанні судом обставини, що пом`якшують покарання, зокрема, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, перебування на утриманні неповнолітньої дитини, позитивна характеристика, думка потерпілих, є підставі для звільнення , останнього від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 21.05.2015р. близько 12 год. переслідуючи корисливий мотив - таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний і протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, з метою вчинення крадіжки, діючи умисно, шляхом вільного доступу, підійшов до бувшого у користуванні велосипеда «Мустанг», який належить ОСОБА_9 та переконавшись, що за його діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає, повторно, таємно викрав його, завдавши потерпілій ОСОБА_9 матеріальні збитки у розмірі 800 гривень. Після вчинення крадіжки ОСОБА_7 місце злочину покинув та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 21.05.2015 близько 17.00 год. переслідуючи корисливий мотив - таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний і протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, з метою вчинення крадіжки, діючи умисно, шляхом вільного доступу, підійшов до бувшого у користуванні велосипеда «Контур» потерпілого ОСОБА_10 та переконавшись, що за його діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає, залишив попередньо викрадений ним велосипед марки «Мустанг» неподалік території дитячого садка «Сонечко», та повторно, таємно викрав бувший у користуванні велосипед марки «Контур» потерпілого ОСОБА_10 , завдавши останньому матеріальні збитки у розмірі 1050 гривень. Після вчинення крадіжки ОСОБА_7 місце злочину покинув та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 21.05.2015 близько 18.00 год. проходячи повз житловий будинок, який розташований за адресою: м. Косів, провулок Шевченка, 5, переслідуючи корисливий мотив - таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний і протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, з метою вчинення крадіжки, діючи умисно, шляхом вільного доступу, підійшов до бувшого у користуванні велосипеда марки «Лап`єр» потерпілої ОСОБА_11 та переконавшись, що за його діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає, повторно, таємно викрав його, завдавши потерпілій ОСОБА_11 матеріальні збитки у розмірі 980 гривень. Після вчинення крадіжки ОСОБА_7 місце злочину покинув та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок;

- обвинувачений заперечував з приводу доводів апелянта, просив вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити частково, вирок суду скасувати в частині призначеного покарання з ухваленням в цій частині нового вироку за таких підстав.

Фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікація злочинних дій ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, ніким не оспорюються, і в апеляційному порядку відповідно до ст. 404 КПК України не перевіряються.

Однією із підстав, для скасування вироку відповідно до ст. 409 КПК України є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених вказаним вище Кодексом.

На думку колегії суддів, викладені в апеляційній скарзі прокурора доводи щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема щодо безпідставного звільнення від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України та призначення обвинуваченому надто м`якого покарання - є обґрунтованими.

Призначаючи покарання із застосуванням статті 75 КК України та звільняючи ОСОБА_7 від його відбування, суд першої інстанції дійшов передчасного висновку щодо можливості застосування до нього положень ст. 75 КК України та не навів у вироку, які саме обставини справи або дані про особу він визнає такими, що дають підстави для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених санкцією статті особливої частини цього Кодексу, відповідно до положень його загальної частини та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Діючим законодавством передбачено, що призначаючи покарання в кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Між тим, суд першої інстанції, без урахування конкретних обставин справи, дійшов помилкового висновку про можливість звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.

Мотивуючи своє рішення про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі та звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд послався обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому, а саме його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, важкі матеріально-побутові умови проживання, знаходження на утриманні неповнолітня дитина, перебування дружини у стані вагітності, позитивну характеризується за місцем проживання, не перебування на обліках в психоневрологічному та наркологічному кабінетах а також те, що шкода потерпілим відшкодована повністю, та останні не бажають суворої кари обвинуваченому, що визнані судом такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

Разом з тим, суд не дав належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке належить до категорії злочинів середньої тяжкості, відношенню обвинуваченого до скоєного, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливого злочину проти власності та відбував реальне покарання в місцях позбавлення волі, має не зняті та не погашені судимості, не зробивши для себе правильних висновків, вчинив нові злочин проти власності, повторно, а саме за короткий проміжок часу - три епізоди крадіжки.

Вказані обставини у сукупності свідчать про підвищений рівень суспільної небезпеки обвинуваченого, що унеможливлює звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

З наведеного вище вбачається, що суд першої інстанції застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню, та фактично не застосував вимогу ч. 4 ст. 70 КК України, яка підлягає обов`язковому застосуванню, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого ОСОБА_7 призначено явно несправедливе та невиправдано м`яке покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України, тому, на думку колегії суддів, доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є слушними.

Так, призначаючи остаточне покарання, суд першої інстанції встановив, що обвинувачений повністю відбув покарання, у зв`язку із чим, на думку суду, відсутні підстави для застосування ч. 4 ст. 70 КК України.

В той же час, колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.

Як вбачається, 11.10.2016 року вироком Шевченківського районного суду м.Чернівці ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст.122, ч 4 ст. 296, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі (а.п. 66-68).

За вказаним вище вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 11.10.2016 року, ОСОБА_7 засуджено за злочин вчинений ним 13.12.2015 року.

Ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 06.02.2017 року вказаний вище вирок Шевченківського районного суду скасовано в частині призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 1 ст. 122 КК України та призначено покарання 1 рік 9 місяців позбавлення волі, звільнено останнього з-під варти у залі суду у зв`язку із відбуттям покарання (а.п. 69-73).

Оскаржуваним вироком Косівського районного суду Івано-Франківської області від 22.05.2017 року ОСОБА_7 засуджено за злочині, вчинені ним 21.05.2015 року (а.п. 136-137).

Як роз`яснив Верховний Суд України у ч. 6 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 з наступними змінами «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Отже, як регламентовано ст. 70 КК України, а також п 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.

З огляду на положення ч. 4 ст. 70 КК України та роз`яснення Верховного Суду України, викладені в ч. 6 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року, з наступними змінами, «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховуючи, що злочин за попереднім вироком, ОСОБА_7 вчинив 13.12.2015 року, тобто до постановлення оскаржуваного вироку від 22.05.2017 року, то, на думку колегії суддів дана обставина вимагає при призначенні покарання застосування положень ч. 4 ст.70 КК України.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В даному випадку згідно з вимогами ст.ст. 409, 413, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування закону, який підлягав застосуванню, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

З огляду на наведене вище, апеляційний суд дійшов висновку, що в даному випадку наявні всі підстави для скасування вироку суду в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку з призначенням ОСОБА_7 покарання без застосування ст.ст. 75, 76 КК України і відповідно - задоволення апеляційної скарги прокурора.

Крім того, судом першої інстанції не було враховано рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання, відповідно до п. 1 ст. 67 КК України.

Так, відповідно до вимог ст. 34 КК України рецидив злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_12 підлягає скасуванню через неправильне застосування вимог закону та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з постановленням нового вироку.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія судів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься, відповідно до ст. 12 КК України, до злочину середньої тяжкості, особу винного, який раніше неодноразово судимий, позитивно характеризується за місцем проживання на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце мешкання, повне відшкодування шкоди потерпілим, а також думку потерпілих, що не наполягали на суворій мірі покарання.

Обставиною, що пом`якшує покарання колегія суддів визнає щиросердне розкаяння, повне визнання вини, позитивну характеристику та відшкодування шкоди потерпілим

Крім того, колегія суддів враховує те, що обвинувачений ОСОБА_7 проживає однією сім`єю з ОСОБА_13 , що підтверджується довідкою №54 від 16.05.2017 року голови правління ОК «Житлово-будівельного кооперативу №17» ОСОБА_14 (а.п. 133), а також те, що ОСОБА_13 , відповідно виписки №36 від 16.05.2017 року, вагітна 15-16 тижнів (а.п. 131).

Колегія суддів також враховує думку потерпілого про те, щоб суворо не карати обвинуваченого.

Обставиною, що обтяжує покарання колегія суддів визнає рецидив злочинів.

З урахуванням викладених обставин та сукупністю даних про обвинуваченого, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання призначеного за цим вироком та вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці Чернівецької області від 11.10.2016 року призначити остаточне покарання.

Колегія суддів вважає, що саме таке покарання відповідає вимогам ст. 65 УК України, є необхідним, справедливим і сприятиме виправленню ОСОБА_7 та попередження вчинення кримінальних правопорушень.

На думку колегії суддів, недостатньо мотивовані та не знайшли свого підтвердження доводи прокурора про те, що мета покарання може бути досягнута в даному випадку лише при призначенні обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 374, 405, 407, 409, 413, 414, 418 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 22.05.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, - скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити відносно ОСОБА_7 в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання призначеного за цим вироком та вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці Чернівецької області від 11.10.2016 року остаточно призначити покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

В строк відбування покарання повністю зарахувати покарання відбуте за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці Чернівецької області від 11.10.2016 року у виді 1 (одного) року 9 (дев`яти) місяців позбавлення волі.

Строк покарання рахувати з часу затримання в порядку виконання вироку.

В решті, вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Копію вироку суду негайно після його проголошення вручити обвинуваченому ОСОБА_7 та прокурору.

Копію вироку, не пізніше наступного дня після його ухвалення, надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_5

ОСОБА_4

Згідно з оригіналом:

Суддя ОСОБА_3