Справа№ 641/3879/16-к
н/п 1-кп/640/140/17
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Київський районний суд м. Харкова в складі:
Головуючого судді ОСОБА_1
при секретарі ОСОБА_2 ,
за участі прокурора ОСОБА_3 ,
захисників ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харковагромадянина України, несудимого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення,передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, суд
Згідно обвинувального акту, ОСОБА_6 , 18.01.2010 на підставі розпорядження №50 Харківського міського голови від 15.01.2010 переведений на посаду заступника начальника відділу маркетингу та менеджменту управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради з присвоєнням йому 11 рангу посадової особи місцевого самоврядування. На підставі розпорядження Харківського міського голови № 1051/2к від 25.06.2013 ОСОБА_6 присвоєно 9 ранг посадової особи місцевого самоврядування, що відповідно до ст. 25 Закону України «Про державну службу» відноситься до п`ятої категорії державних службовців, а, отже, останній є особою, яка займає відповідальне становище.
Згідно з посадовою інструкцією заступника начальника відділу маркетингу та менеджменту управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради ОСОБА_6 зобов`язаний вивчати ринок нежитлової нерухомості, яка належить до комунальної власності територіальної громади м. Харкова; готувати матеріали щодо проведення конкурсів на право укладання договорів оренди на нежитлове приміщення (будівлі) по закріпленому відповідним наказом району; розробляти та готувати документи щодо укладання, упорядкування, переукладання, пролонгації та розірвання договорів оренди по закріпленому відповідним наказом району; готувати проекти договорів оренди, попередніх договорі договорів зберігання приміщень (будівель), що знаходяться у комунальні власності територіальної громади м. Харкова, а також готувати матеріали щодо передачі нежитлових приміщень у суборенду по закріпленому відповідним наказом району; проводити роботу стосовно надання дозволів на проведення капітального ремонту, реконструкції та інших ремонтних робіт у приміщення (будівлях), які передані в оренду по закріпленому відповідним наказом району, проводити аналіз використання та виконання умов договорів оренд нежитлових приміщень (будівель) та підготовку пропозицій щодо більш ефективного використання цих об`єктів, тобто виконує організаційне розпорядчі та адміністративно-господарські функції, а, відповідно,є службовою особою.
Так, ОСОБА_6 , маючи злочинний намір, спрямований на отриманні неправомірної вигоди, 18.01.2016 запропонував ОСОБА_7 , який здійснює підприємницьку діяльність разом з ФОП ОСОБА_8 , посприяти в укладенні договору оренди підвального приміщення, розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , для здійснення останнім підприємницької діяльності та надати можливість користуватися даним приміщенням до укладання договору оренди за сплату йому грошових коштів в сумі 10 тис. грн.
22.01.2016 близько 15.48 ОСОБА_6 , перебуваючи у торцевому підвальному приміщенні будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , отримав від ОСОБА_7 частину раніше обумовленої неправомірної вигоди у розмірі 5 тис. грн. за можливість користуватися підвальним приміщенням комунальної власності та сприяння в оформленні та укладенні договору оренди підвального приміщення за вищевказаною адресою.
28.01.2016 близько 14.20 ОСОБА_7 , перебуваючи в службовому кабінеті №16 Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради, розташованому за адресою: м. Харків, майдан Конституції, 16, передав заступнику начальника відділу департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради ОСОБА_6 другу частину раніше обумовленої неправомірної вигоди у розмірі 500 грн. за можливість користуватися приміщенням комунальної власності та оформлення договору оренди.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на отримання неправомірної вигоди, 04.02.2016 приблизно о 12.36 ОСОБА_6 , перебуваючи в кафе «Юність», розташованому за адресою: м. Харків, вул. Короленко, 4, отримав від ОСОБА_7 останню частину раніше обумовленої неправомірної вигоди у розмірі 4500 грн. за остаточне прийняття рішення щодо оформлення договору оренди на підвальне приміщення за адресою: м. Харків, вул. Дружби Народів, 233. та можливості користування ним до офіційного укладання договору оренди, після чого у цей же день затриманий співробітниками поліції.
Органами досудового розслідування ОСОБА_6 було інкриміновано кримінальне правопорушення, передбачене ч.3ст.368 КК України, тобто одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою особою, яка займає відповідальне становище, в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.
Проте, дослідженими судом належними та допустимими доказами обвинувачення за ч.3 ст.368 КК України суд вважає недоведеним і таким, що не відповідає фактичним обставинам справи.
Такого висновку суд дійшов з наступних підстав.
Так, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 свою вину в інкримінованому йому злочині, передбаченому ст. 368 ч.3 КК України, не визнав та пояснив, що він працював на посаді заступника начальника відділу маркетингу та менеджменту Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради. В січні 2016 року на його робочий телефон поступив дзвінок від раніше незнайомого чоловіка, який назвався ОСОБА_9 , з питанням про можливість орендувати нежитлове приміщення. Телефон ОСОБА_6 цьому чоловікові дали у ЖЕКу. ОСОБА_10 запропонував ОСОБА_9 з`явитися до відділу особисто для отримання інформації. ОСОБА_9 ( ОСОБА_7 ) з`явився і ОСОБА_6 роз`яснив йому порядок оформлення документів для оренди приміщення. ОСОБА_7 його не слухав, постійно повторюючи, що йому особисто потрібен підвал. Проте, як з`ясувалося, ОСОБА_7 не є ФОП, отже з ним не можливо укласти договір оренди, про що ОСОБА_6 йому і повідомив. Через деякий час ОСОБА_7 ще раз зателефонував ОСОБА_6 і сказав, що в нього є знайомий ФОП ОСОБА_8 , з яким можна укласти такий договір. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 під`їхали до ОСОБА_6 у відділ, надали свідоцтво ФОП ОСОБА_8 , після чого ОСОБА_6 сказав ОСОБА_11 написати відповідну заяву для отримання в оренду приміщення. За декілька днів ОСОБА_8 написав заяву, надав необхідні документи, та згоду на оплату оцінки приміщення. Потім вони зустрілись ще раз, щоб оглянути підвальне приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , оскільки це є стандартною процедурою, яка входить до службових обов`язків ОСОБА_10 . Ключів від підвалу в нього не було і приміщення відкривав ОСОБА_7 , який взяв їх у начальника ЖЕКу ОСОБА_12 , раніше незнайомої ОСОБА_6 . Вказане приміщення підвалу не знаходиться у комунальній власності і для отримання вказаного приміщення в оренду необхідно пройти обов`язкову процедуру оцінки, експертизи, державної реєстрації та ін.. ОСОБА_7 тричі передавав йому гроші в сумі 5000 гривень, 500 гривень та 4500 гривень, причому не пояснюючи з якою метою. ОСОБА_6 мав намір використати їх для офіційних платежів за оцінки, експертизу та таке інше. Вперше, під час огляду приміщення, ОСОБА_7 фактично всунув йому 5000 гривень в руку, не пояснивши навіщо і за які послуги. Вважаючи, що ці кошти треба спрямувати на офіційні платежі, він попросив у ОСОБА_7 5 гривень на проїзд у маршрутці. Вдруге, ОСОБА_7 кинув йому 500 гривень на робочий стіл, пояснивши, що це гроші за роботу оцінювача і саме оцінювач наказав йому передати ці гроші. В третій раз у кафе «Юність» ОСОБА_7 також дав йому якусь суму, як виявилося, 4500 гривень, за що саме ОСОБА_7 також не повідомив, а ОСОБА_6 зрозумів, що на решту офіційних платежів. При цьому, жодного разу він не обіцяв ОСОБА_7 вчинити якісь незаконні дії, прискорити якісь процеси, надати переваги.
В судовому засіданні свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 пояснили, що 04.02.2016 року працівники правоохоронних органів запропонували їм прийняти участь в затриманні та особистому обшуку громадянина ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_4 , що саме вилучалось при слідчих діях обидва не пам`ятають. При цьому прочитали протокол обшуку і підписали.
В судовому засіданні були досліджені надані суду сторонами докази:
Стороною обвинувачення:
- Протоколи про результати контролю за вчиненням злочину, якими зафіксовано факт зустрічей ОСОБА_19 з ОСОБА_7 та передачі грошей.
- Протокол обшуку від 04.02.2016, який проведено за місцем мешкання ОСОБА_19 , в ході якого вилучено грошові кошти, які раніше були ідентифіковані та вручені ОСОБА_7 для передачі ОСОБА_6
- Протокол обшуку від 04.02.2016, який проведено у департаменті Харківської міської ради, в ході якого вилучено документацію стосовно посадових обов`язків ОСОБА_6
- Протокол про результати аудіо-, відео контролю за особою від 09.02.2016, якими зафіксовано факт зустрічей ОСОБА_6 з ОСОБА_7 та передачі 4500 грн.
- Протокол про зняття інформації з електронних інформаційних систем від 09.02.2016, яким зафіксовано аудіо - запис телефонних розмов між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , яким підтверджується факт їх спілкування.
- Висновок судової експертизи звуко- та відеозапису №18 від 25.03.2016, згідно з яким аудіо- та відеозаписи, отримані в ході контролю за вчиненням злочину, змінам не піддавалися, ознак монтажу звуку та зображення не виявлено. ОСОБА_6 приймав участь у розмовах зафіксованих на вказаних носіях, зміст цих розмов відповідає змісту, викладеному у протоколах за результатами проведення НСРД від 04.02.2016.
- Висновок судової технічної експертизи документів №84 від 24.03.2016, згідно з яким грошові кошти, які вилучені за місцем мешкання ОСОБА_6 та при його затриманні відповідають аналогічним грошовим знакам, що знаходяться в офіційному обігу на території України.
- Відео- та аудіо записами контролю за особою від 22.01.2016, 25.01.2016, 28.01.2016, 04.02.2016, згідно з якими встановлено факт зустрічей та обставини цих зустрічей між ОСОБА_6 та ОСОБА_20 , а також факт передачі неправомірної вигоди ОСОБА_6
- Протокол огляду речових доказів та постанова про визнання та долучення до матеріалів кримінального провадження речових доказів.
-Речові докази, грошові кошти, вилучені у ОСОБА_6 в розмірі 4500 гривень.
-Відповідь Управління комунального майна та приватизації Харківської міської ради від 15.05.2017 року №7825, згідно якої для передачі в оренду нежитлових підвальних приміщень №1,2,3 загальною площею 46,8 кв.м, розташованих за адресою: АДРЕСА_2 необхідно виготовити технічний паспорт, отримати висновок ХНДІСЕ щодо не належності нежитлових приміщень до допоміжних приміщень житлового будинку, здійснити заходи по проведенню державної реєстрації по праву власності об`єкту оренди, провести незалежну оцінку вартості майна для розрахунку орендної плати, довідку комунального підприємства «Харківське міське бюро технічної інвентаризації» щодо відповідності приміщень вимогам ст.5 Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» та їх не належності до спільної сумісної власності співвласників багатоквартирного житлового будинку,інформацію комунального підприємства «Харківське міське бюро технічної інвентаризації» щодо реєстрації прав на об`єкт нерухомості за станом на 31.12.2012,документ Регіонального відділення Фонду державного майна України по Харківській області, відповідно до якого підтверджується факт відсутності перебування об`єкта нерухомого майна у державній власності.
-Відповідь Управління комунального майна та приватизації Харківської міської ради від 21.04.2017 року №6814, згідно якої від ОСОБА_7 звернень з питань передачі в оренду нерухомого майна комунальної власності до Управління не надходило, договорів оренди не укладалося.
-Відповідь Управління комунального майна та приватизації Харківської міської ради від 21.04.2017 року №6816, згідно якої від ОСОБА_8 надійшло 18.01.2016 року до Управління про передачу в оренду нежитлових підвальних приміщень, розташованих за адресою: АДРЕСА_2 , 20.01.2016 року надано відповідь про порядок передачі таких приміщень в оренду, 25.01.2016 заявник надав згоду на підготовку технічної документації. Вищезазначені документи не підготовлено, договір оренди не укладений.
Вислухавши показання обвинуваченого, свідків, дослідивши надані сторонами докази, приходжу до висновку, що вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду і не було доведено обвинуваченням.
У диспозиції статті 368 КК України відсутнє формулювання «сприяння», а в обвинувальному акті воно взагалі не розкрито, що унеможливлює встановити під час судового розгляду які конкретно дії або обіцянки ОСОБА_6 стали підставою для отримання неправомірної вигоди. Тим самим порушено і право ОСОБА_6 знати конкретно в чому він обвинувачується і які його дії є протиправними відповідно до інкримінованої йому статті КК. Це є і суттєвим порушенням права на захист.
Свідки ОСОБА_22 та ОСОБА_23 вказали, що приймали участь у якості понятих при обшуку обвинуваченого, проте не пам`ятають, що саме вилучалося в нього. Від інших свідків сторона обвинувачення відмовилася, що є її процесуальним правом.
Відповідно до позиції, викладеної у своїх висновкахВерховним судомУкраїниу справі № 5-29кс13та відповідно до пункту 2 постанови Пленуму Верховного Суду Українивід 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво»- Відповідальність за одержання хабара (неправомірноївигоди) настає лише за умови, щослужбова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.
Таким чином, кримінальна відповідальність за одержання неправомірної вигоди у розумінні диспозиціїстатті 368 КК України настає тоді, коли одержання неправомірної вигоди особою відбувається в обмін на вчинення чи невчинення нею в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй владичи службового становища.
У цьому кримінальному провадженні відсутнє конкретизоване обвинувачення, з якого б вбачалося, які саме дії вчинив або мав вчинити ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 або ОСОБА_8 у межах наданих йому посадових повноважень за отримання неправомірної вигоди, а пояснення ОСОБА_7 про те, що «сприяння» виражалося у «пришвидшенні» спростовується протоколом НСРД від 09.04.2016 року, про що вказано вище, а ОСОБА_8 взагалі не чув від ОСОБА_6 жодних пропозицій щодо передачі неправомірної вигоди.
Також суд, при винесенні рішення приймає до уваги позицію ЄСПЛ, висловлену у справі «Раманаускас проти Литви», а також «Тейксейра де Кастро проти Португалії`щодо активних дій ОСОБА_7 та правоохоронних органів по підбурюванню ОСОБА_6 до вчинення неправомірних дій, оскільки суду не надано доказів того, що ОСОБА_6 вже займався незаконною діяльністю, а з наданих суду доказів вбачається, що саме ОСОБА_7 виступав ініціатором усіх розмов про передачу ОСОБА_6 грошей та саме ОСОБА_7 є ініціатором їх передачі ОСОБА_6 в усіх трьох епізодах.
Так, згідно п. 67 рішення ЄСПЛ від 5 лютого 2008 р. Суд, щоб встановити, чи обмежилися ОСОБА_19 та ОСОБА_20 лише «пасивним розслідуванням протиправної діяльності», повинен врахувати, що: у справі немає доказів, які б підтверджували, що заявник раніше вчиняв злочини, зокрема пов`язані з корупцією; як засвідчують записи телефонних розмов, заявник неодноразово зустрічався із ОСОБА_19 з ініціативи останнього (цей факт, очевидно, спростовує наведені Урядом доводи про те, що правоохоронні органи жодного разу не тиснули на заявника і не вдавалися до погроз). Навпаки, через контакти, встановлені з ініціативи ОСОБА_19 та ОСОБА_20, правоохоронніоргани явно схиляли заявника до протиправних дій, хоча, крім чуток, не було об`єктивних доказів для припущення, що заявник займається незаконною діяльністю.
Згідно п.68 цього ж рішення -цих міркувань достатньо для обґрунтування висновку, що дії працівників правоохоронних органів вийшли за межі пасивного розслідування наявної протиправної діяльності.
Стаття 8 Конституції України декларує,що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
Згідно зі ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України - ніхто не зобов`язанийдоводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Всі сумніви що додоведеності вини особи тлумачиться на її користь.
Згідно ст. 337 КПК України -судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунутого обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Відповідно до ч. 6 ст. 284 КПК України, якщо обставини, передбачені п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, а саме: встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення, під час судового розгляду, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.
Отже, керуючись принципами диспозитивності, змагальності сторін під час надання ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, в межах висунутого обвинувачення, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, безпосередньо дослідивши надані сторонами допустимі та належні докази, давши їм належну оцінку, суд, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, приходить до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому обвинувачення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Судові витрати за проведення експертиз підлягають віднесенню на рахунок держави.
Долю речових доказів вирішити згідно ст. 100 КПК України.
На підставі викладеного та керуючисьст.ст. 369-375 КПК України, суд -
ОСОБА_6 визнати невинуватиму вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України і виправдати.
Судові витрати за проведення експертиз підлягають віднесенню на рахунок держави.
Вилучені грошові кошти у сумі 4500 гривень повернути ОСОБА_7 , 400 гривень повернути ОСОБА_6 , аудіо та відео диски зберігати у матеріалах справи, мобільний телефон «НОКИА» повернути ОСОБА_6 .
Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_6 у вигляді залогу після набрання вироком суду законної сили скасувати та повернути внесені у якості залогу кошти в розмірі сто десять тисяч двісті сорок гривень особі, яка внесла залог.
Вирок може бути оскаржений обвинуваченим, потерпілим, прокурором в апеляційний суд Харківської області через Київський районний суд м. Харкова протягом тридцяти днів з моменту його проголошення.
Суддя ОСОБА_1