АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2181/16 Справа № 191/3341/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

13 грудня 2016 року м. Дніпро
УХВАЛА
13 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ; ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянина України, який народився в м.Дніпропетровську,
зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,
проживає за адресою:
АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого:
-09.12.2004 року Синельниківським міськрайсудом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, 70, 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки. Постановою Синельниківського міськрайонного суду від 13.09.2005 року іспитовий строк скасовано та направлено до місць позбавлення волі строком на 3 роки;
-22.03.2006 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.289,71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волію Звільнений умовно достроково 15.05.2008 року на невідбутий строк 2 роки 5 місяців 7 днів;
-18.02.2010 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, 70, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений умовно достроково 02.01.2013 року на невідбутий строк 2 місяці 20 днів;
-18.12.2013 року Синельниківським міськрайсудом Дніпропетровської області за ч.1 ст.309, ч.1 ст.317, 70, 75,76 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки.
Засуджено за ч.1 ст.121 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_9 звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки.
Відповідно до п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України на ОСОБА_9 покладено відповідні обов`язки.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч.1 ст.121 КК 5 років позбавлення волі посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступені тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через м`якість покарання.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказує, що судом при призначені покарання не було враховано, що ОСОБА_9 протягом 2004 2013 років вчинив ряд умисних злочинів і маючи не зняті та не погашені судимості знову скоїв тяжкий умисний злочин, стосовно жінки, якій наносив ногами удари в область голови та по тулубу, спричинивши тяжкі тілесні ушкодження. Правопорушення скоїв в стані алкогольного сп`яніння. За таких обставин вважає, що суд безпідставно звільнив ОСОБА_9 від відбуття покарання на підставі ст.75 КК України.
Вироком суду, ОСОБА_9 визнано винним у тому, що 01.06.2016 року о 09 год. 00 хв. прийшов за адресою: АДРЕСА_3 , де перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в ході виниклої сварки з ОСОБА_10 , маючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на заподіяння ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень, усвідомлюючи небезпечність своїх дій та передбачаючи можливість настання тяжких наслідків у вигляді заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, та не бажаючи настання смерті потерпілої, знаходячись при цьому до неї обличчям до обличчя, повалив її на землю та наніс потерпілій ОСОБА_10 не менш п`яти ударів ногами, взутими у кросівки, в життєво важливий орган голову, яку остання встигла закрити руками, а також не менш п`яти ударів ногами, взутими у кросівки в область тулубу і ребер з правої сторони.
Тим самим ОСОБА_9 спричинив потерпілій ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді закритої тупої травми з переломом 9-го ребра справа по задньо-пахвовій лінії, ускладненої у перебігу травматичного процесу, розвитком загрозливих для життя явищ (правобічний пневмоторакс наявність повітря в плевральній порожнині справа), які згідно висновку судово медичної експертизи від 27.06.2016 року №176-Е відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, а також синців в ділянці зовнішнього кінця правої брови, на тильній поверхні правої кисті, біля основи I-II пальців, садини на передній поверхні правого колінного суглобу, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив вирок суду скасувати , постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі, врешті вирок залишити без змін.
Захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 просив залишити вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2016 року стосовно ОСОБА_9 без змін.
Заслухавши суддю доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Як вбачається із матеріалів, суд при розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 допустив неповноту судового розгляду, порушення норм кримінального процесуального закону, що потягло постановлення вироку який не відповідає вимогам ст.374 КПК України, в тому числі і із-за невідповідності призначеного покарання.
Так, при розгляді справи судом не було допитано жодного свідка, які були на місці події, де потерпілій ОСОБА_10 були спричинені тяжкі тілесні ушкодження. Крім того, суд не з`ясував у потерпілої та обвинуваченого ОСОБА_11 про можливість проведення судового розгляду та його закінчення без допиту свідків.
При постановлені вироку суд в порушення вимог ст. 374 КПК України та ст. 75 КК України не обґрунтовував належним чином та не навів обставин, які б давали можливість звільнити від відбуття покарання з випробуванням ОСОБА_9 , який протягом 2005-2013 років неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння умисних злочинів і знову скоїв тяжкий умисний злочин, а посилаючись на пом`якшуючу обставину - визнання вини не мотивуючи яким чином дана обставина знижує ступінь суспільної небезпечності особи винного і вчиненого злочину, як обґрунтовано зазначив в апеляційній скарзі прокурор.
Крім того, судом належним чином не було роз`яснено право на захист, про що свідчить поведінка ОСОБА_11 в суді апеляційної інстанції, який бажав, щоб його інтереси захищав адвокат, який був йому призначений судом апеляційної інстанції.
Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення, а тому ухвалене судове рішення не можна вважати законним, воно підлягає скасуванню та направленню на новий судовий розгляд в суд 1 інстанції відповідно до вимог ст.415 ч.1 п.1 КПК України.
При новому судовому розгляді в суді 1 інстанції необхідно повно та всесторонньо дослідити докази по справі, належним чином забезпечити право на захист обвинуваченого.
Таким чином суд приходить до висновку що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а призначене покарання ОСОБА_9 при підтверджені повного об`єму обвинувачення та відсутні інших пом`якшуючих обставин, слід вважати м`яким.
Керуючись ст.ст.404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити частково.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області, від 05 вересня 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
На судове рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:
________________ _________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4