Дата документу Справа № 328/2433/16-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження №11-кп/778/408/17 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №328/2433/16-к Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 квітня 2017 року м.Запоріжжя
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 30 листопада 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Токмака, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю наявності в його діянні складу злочинів,

ВСТАНОВИЛА:
Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що він 25.03.2016 року в денний час, реалізуючи свій умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований, при невстановлених під час досудового розслідування обставинах, незаконно придбав 3,7 мл. особливо небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований.

Далі, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст.309 КК, продовжуючи зберігати при собі особливо небезпечний наркотичний засіб з метою збуту, переніс його на територію автовокзалу, який розташований по АДРЕСА_2 , де в цей же день, приблизно о 15 годині 30 хвилин, діючи умисно незаконно збув ОСОБА_9 за 300 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований об`ємом 3,7 мл., маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,035гр. згідно висновку експерта №121 від 29.03.2016, яку ОСОБА_9 в подальшому добровільно видав працівникам поліції.

Крім того, 28.04.2016 року приблизно о 10 годині ОСОБА_8 , реалізуючи свій умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований, при невстановлених під час досудового розслідування обставинах, незаконно придбав 4,5 мл. особливо небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований. Далі ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст.309 КК, продовжуючи зберігати при собі особливо небезпечний наркотичний засіб з метою збуту, переніс його на територію автовокзалу, який розташований по АДРЕСА_2 , де в цей же день, приблизно о 10 годині 30 хвилин, в ході проведення оперативної закупки, діючи умисно повторно незаконно збув ОСОБА_9 за 300 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований об`ємом 4,5 мл., маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,2839гр. згідно висновку експерта №146 від 10.05.2016.

Крім того, 12.05.2015 року приблизно о 11.00 годині ОСОБА_8 , реалізуючи свій умисел направлений на збут особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, при невстановлених під час досудового розслідування обставинах, незаконно придбав 4,7мл. особливо небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований.

Далі ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст.309 КК, продовжуючи зберігати при собі особливо небезпечний наркотичний засіб з метою збуту, переніс його на територію автовокзалу, який розташований по АДРЕСА_2 , де в цей же день, приблизно об 11 годині 40 хвилин, в ході проведення оперативної закупки, діючи умисно повторно незаконно збув ОСОБА_10 за 300 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований об`ємом 4,7 мл., маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,1027гр. згідно висновку експерта №154 від 19.05.2016 року.

Крім того, 13.05.2015 року приблизно о 12.45 годині ОСОБА_8 , реалізуючи свій умисел, направлений на збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований, при невстановлених під час досудового розслідування обставинах, незаконно придбав 2,0мл. особливо небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований.

Після чого, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст.309 КК, продовжуючи зберігати при собі особливо небезпечний наркотичний засіб з метою збуту, переніс його на територію автовокзалу, який розташований по АДРЕСА_2 , де в цей же день, приблизно о 13.10 годині, він в ході проведення оперативної закупки діючи умисно, повторно незаконно збув ОСОБА_11 за 120 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований об`ємом 2,0 мл., маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0228 гр., згідно висновку експерта №155 від 19.05.2016 року.

Вказані дії ОСОБА_8 прокурором були кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину та виправдано через недоведеність наявності в його діянні складу злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України.

На вказаний вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просив вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК та призначити йому визначене в скарзі покарання, про що наводив відповідне обґрунтування.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу та просила вирок скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції через допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, заслухавши думку обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти доводів та вимог апеляційної скарги і вважали за необхідне залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Так, відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч.4 ст.107 КПК фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Також частиною 5 статті 27 КПК передбачено, що офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Проте зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були.

Так, з матеріалів кримінального провадження встановлено, що 13.10.2016 року у даному провадженні було проведено судове засідання, під час якого були допитані свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Проте наявний в матеріалах провадження технічний носій за 13.10.2016 року не прослуховується (відсутній звук), що фактично свідчить про відсутність технічного носія, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції за 13.10.2016 року.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

За таких обставин, вирок суду щодо ОСОБА_8 не можна визнати законним, оскільки судом було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду суду першої інстанції належить здійснити судове провадження з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, перевірити доводи прокурора, наведені в апеляційній скарзі. Крім того, суду доречно більш ретельно дослідити наявні у справі докази щодо законності проведення негласних слідчих (розшукових дій) у виді контролю за вчиненням злочину, дослідити постанову прокурора, винесену в порядку ст.271 КПК про проведення контролю за вчиненням злочину, ухвалу апеляційного суду від 16.04.2016 року про аудіо-, відеоконтроль особи. Крім того, належить дослідити документи щодо видачі грошових коштів під час проведення контрольної закупки наркотичних засобів та вилучення даних наркотичних засобів.

Також суду під час нового розгляду доречно дослідити і витяги з Єдиного реєстру досудових розслідувань на предмет внесення відомостей про вчинені злочини 28.04.16, 12.05.15(16), 13.05.15(16), дослідити витяги з ЄРДР, зазначені в реєстрі матеріалів досудового розслідування під номерами 4, 7 та 10, також дослідити витяг з ЄРДР від 25.03.2016 року на предмет часу внесення відомостей про вчинення злочину та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 30 листопада 2016 року щодо ОСОБА_8 в цій справі скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4