Справа №484/3300/16-к 19.01.2017

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 січня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючої ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря ОСОБА_4
Обвинувачений ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Велика Мечетня Кривоозерського району Миколаївської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживав за адресою: АДРЕСА_2 в цьому населеному пункті, раніше судимий:
1) 02.06.2005 р. Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ст. 186 ч. 1 КК України на 1 рік позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку 1 рік на підставі ст. 75 КК України. Постановою цього ж суду від 17.03.2006 р. направлений для відбування призначеного покарання на підставі ст. 78 КК України. Звільнений за відбуттям покарання 17.03.2007 р.
2) 25.12.2007 р. цим же судом за ст. 187 ч. 3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі. За постановою Староміського районного суду м. Вінниці від 23.12.2010 р. невідбута частина покарання 1 рік 7 місяців 9 днів замінена більш м`яким покаранням у виді обмеження волі. За постановою Крижопільського районного суду Вінницької області від 01.07.2011 р. звільнений умовно - достроково 08.07.2011 р. на 1 рік 11 днів

провадження № 11-кп/784/137/17 головуюча у 1 інстанції ОСОБА_8
категорія ст.ст.121 ч.2, Доповідач в апеляційній інстанції
185 ч. 2 КК України ОСОБА_1
3) 17.01.2012 р. Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ст. 122 ч. 1 КК України із застосуванням ст. 71 ч. 1 КК України на 2 роки 3 місяці позбавлення волі
4) 26.09.2012 р. цим же судом за ст.ст. 185 ч. 2, ч.3 КК України із застосуванням ст.ст. 70, 71 КК України на 4 роки позбавлення волі
5) 18.10.2012 р. цим же судом за ст. 185 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 70 ч. 4 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі. Звільнений за відбуттям покарання 17.06.2016 р. (із зарахуванням строку попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі ст. 72 ч.5 КК України за ухвалою Казанківського районного суду Миколаївської області від 17.02.2016 р.)
Обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 185 ч.3, 121 ч.2 КК України.
Учасник судового провадження:
прокурор ОСОБА_9 .
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Прокурор порушує питання про скасування вироку в частині засудження ОСОБА_6 за ст. 121 ч.2 КК України та призначення нового розгляду в суді 1 інстанції на підставі ст. 409 ч.1 п. 3, 412, 415, ч.6 ст. 9 КПК України.
Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 порушують питання про зміну вироку в частині призначеного покарання. Обвинувачений просить застосувати положення ст. 69 КК України, захисник пом`якшити покарання до мінімальної межі санкції ст.ст. 185 ч.3, 121 ч.2 КК України.
Короткий зміст судового рішення суду 1 інстанції.
Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 17.11.2016 р. ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 185 ч. 3, ст. 121 ч. 2 КК України та призначено покарання: за ст. 185 ч. 3 КК України - 4 роки позбавлення волі, за ст. 121 ч. 2 КК України - 8 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено 8 років позбавлення волі.
Постановлено зарахувати строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_6 у строк покарання (без визначення меж строку попереднього ув`язнення).
Вирішено питання щодо речових доказів.
Узагальнені доводи апелянтів.
Прокурор посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Вказує на положення ст. 374 ч. 3 п. 1 КПК України щодо змісту формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, яке зазначається в мотивувальної частини вироку у разі визнання особи винуватою. В цій частині посилається і постанову Пленуму Верховного суду України від 26.09.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку». Наводить практику Європейського суду з прав людини з питань пред`явлення обвинувачення особі.
Зазначає, що відсутність належного формулювання обвинувачення унеможливлює якісний і повний захист і, як наслідок, має бути беззаперечною підставою для скасування вироку.
Посилається, що, хоча суд визнав ОСОБА_6 винуватим за ст. 121 ч. 2 КК України, за якою йому органом досудового розслідування висунуте обвинувачення, однак, обвинувачення не сформулював таким чином, що дозволило би при зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого ст. 121 ч. 2 КК України, дійти висновку про їх відповідність.
Зазначає, що в обвинуваченні ОСОБА_6 , визнаного судом доведеним, не сформульовані фактичні обставини, які утворюють суб`єктивну та об`єктивну сторону даного злочину, а саме, щодо форми вини та наслідків вчиненого кримінального правопорушення.
Наводить міркування щодо «первинних» та «вторинних» наслідків злочину, передбаченого ст. 121 ч.2 КК України, психічне ставлення до яких у винуватої особи є різним у формі умислу щодо заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, у формі необережності щодо настання смерті від них.
Вказує, що в обвинуваченні ОСОБА_6 , визнаного судом доведеним, зазначені лише дії обвинуваченого з нанесення ним ударів ОСОБА_10 відповідно до місця та часу. Разом з тим, не зазначені наслідки від цих ударів, як у виді тілесних ушкоджень, так і у виді смерті потерпілого (лише констатовано факт його смерті ІНФОРМАЦІЯ_2 ) та не зазначено психічне ставлення обвинуваченого до вказаних наслідків.
Обвинувачений ОСОБА_6 посилається на пом`якшуючі покарання обставини з`явлення із зізнанням, активне сприяння розкриттю злочину. Також зазначає, що вину визнав, від правосуддя не ухилявся, що свідчить про його щире каяття. Вважає, що зазначені пом`якшуючі покарання обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та дають підстави для застосування положень ст. 69 КК України. Також просить застосувати положення ст. 72 ч.5 КК України.
Захисник ОСОБА_7 вважає призначене обвинуваченому покарання занадто суворим та таким, що не відповідає обставинам справи. Зазначає, що суд у вироку послався на врахування пом`якшуючих покарання обставин щирого каяття та сприяння розкриттю злочину. Вважає, що зазначені обставини враховані недостатньо тому, що суд не призначив обвинуваченому мінімальне покарання, передбачене санкцією ст.ст. 185 ч.3, 121 ч.2 КК України.
Виклад позиції іншого учасника судового провадження.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 просить відмовити в її задоволенні. Зазначає, що прокурором не наведено конкретних допущених судом порушень, які б могли бути підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді 1 інстанції.
Посилається, що в судовому засіданні прокурор не заявляв клопотань при вирішенні питання про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами та можливості перейти до судових дебатів.
Встановлені судом 1 інстанції обставини.
03 серпня 2016 року, приблизно о 04 год., ОСОБА_6 розпивав спиртні напої разом з іншою особою, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, по вул. Машинобудівельній в м. Первомайську Миколаївської області. Після вжиття усіх спиртних напоїв, інша особа запропонувала ОСОБА_6 вчинити таємне викрадення чужого майна з метою подальшої реалізації викраденого.
Реалізуючи задумане, вони вдвох цього ж дня, приблизно о 04 год., прибули до території домоволодіння по АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_11 . Інша особа шляхом відчинення хвіртки пройшла до подвір`я домоволодіння. Перебуваючи там, ОСОБА_6 разом з іншою особою пройшли до сараю, двері якого були прикриті. В приміщені сараю вони помітили алюмінієві бідон та бочку, ємкістю по 40 літрів, вартістю по 500 грн., які таємно викрали.
З викраденим вони з місця події зникли, завдавши майнової шкоди ОСОБА_11 на загальну суму 1000 грн.
Крім того, 19 серпня 2016 року, приблизно о 21 год., ОСОБА_6 разом з іншими особами, серед яких був ОСОБА_10 , розпивали спиртні напої на лавці біля багатоповерхового будинку АДРЕСА_4 .
Приблизно о 22 год., після вживання спиртного, між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 виник конфлікт. На ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків ОСОБА_6 , з метою заподіяння умисних тілесних ушкоджень, почав наносити ОСОБА_10 удари руками та ногами в різні частини тіла. Після цього присутні особи вирушили до вул. Жуковського, рухаючись по вул. Одеській. Проходячи біля ЗОШ № 16, ОСОБА_6 і далі наносив тілесні ушкодження ОСОБА_10 , від яких той декілька разів падав на землю та піднімався, продовжуючи рухатися за ОСОБА_6 та іншими особами.
Приблизно о 23 год. вищевказані особи перебували на перехресті вулиць Машинобудівельної та Жуковського, де біля будинку № 55 по вул. Жуковського ОСОБА_6 знов почав наносити руками та ногами тілесні ушкодження ОСОБА_10 по різним частинам тулубу.
Після нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_6 та інші особи, з якими він розпивав спиртні напої, з місця пригоди пішли, а ОСОБА_10 залишився сидіти біля паркану будинку на бордюрі.
20 серпня 2016 року, приблизно о 08 год. 20 хв., біля будинку № 55 по вул. Жуковського в м. Первомайську Миколаївської області було виявлено труп ОСОБА_10 . Згідно з висновком експерта № 286 від 18.10.2016 р. причиною смерті ОСОБА_10 стало гостра крововтрата, яка розвинулася в результаті внутрішньочеревної кровотечі на тлі розриву брижі товстої кишки. При судово-медичній експертизі трупа виявлені тілесні ушкодження: розрив брижі товстої кишки, синці повік обох очей, синець грудної клітини зліва, крововилив слизової губ, які утворилися від дії тупих твердих предметів. Розрив брижі товстої кишки відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння та знаходиться в прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті і утворився в результаті ударної дії з точкою прикладання сили в області лівої реберної дуги. Після отримання тілесних ушкоджень потерпілий міг здійснювати активні цілеспрямовані дії тривалий час. При судово-токсикологічному дослідженні крові від трупа виявлений етиловий спирт у концентрації 3,32%о, що відповідає стану сильного алкогольного сп`яніння (у живих осіб).
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_9 на підтримку апеляційної скарги сторони обвинувачення та заперечення на апеляційні скарги сторони захисту, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг у їх межах, суд вважає, що подані апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Прокурор ОСОБА_5 в поданій ним апеляційній скарзі вбачає істотні недоліки у формулюванні обвинувачення ОСОБА_6 за ст. 121 ч.2 КК України, визнаного судом доведеним, зазначеного в мотивувальній частині оскаржуваного вироку. Однак, згідно з вимогами ст. 337 КПК України судовий розгляд проведено в межах висунутого ОСОБА_6 обвинувачення за ст. 121 ч.2 КК України відповідно до обвинувального акту, затвердженого саме прокурором ОСОБА_5 .
Обставини, які пов`язані з місцем, часом, способом вчинення та наслідками кримінального правопорушення, формою вини і мотивами даного кримінального правопорушення в мотивувальній частині вироку відкладені відповідно до обставин, зазначених в обвинувальному акті.
Про можливість призначення судового розгляду на підставі такого обвинувального акту висловлював думку прокурор ОСОБА_5 і в підготовчому судовому засіданні 14.11.2016 р.
Основним аргументом апеляційної скарги прокурора ОСОБА_5 є посилання на відсутність в оскаржуваному вироку належного формулювання обвинувачення, що, на його думку, унеможливлює якісний захист та не дозволяє дійти висновку про відповідність ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого ст. 121 ч.2 КК України.
Вказані доводи є необґрунтованими з огляду на наступне.
Дані технічного носія інформації свідчать, що в судовому засіданні 17.11.2016 р. головуючою належним чином виконані вимоги ст. 348 КПК України щодо роз`яснення суті обвинувачення ОСОБА_6 , який після оголошення прокурором обвинувального акту підтвердив зрозумілість пред`явленого обвинувачення. Зазначив також про відсутність заперечень щодо обставин висунутого обвинувачення.
Фактично в апеляційній скарзі прокурором викладені міркування щодо певної редакції формулювання обвинувачення особи, якій висунуто обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ст. 121 ч.2 КК України (зокрема, стосовно «первинних» та «вторинних» наслідків даного злочину).
У висновку Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладеного в постанові Судової палати у кримінальних справах від 24.11.2016 р. № 5-328кс16, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених п.2 ч.1 ст. 445 КПК України, зазначено, що під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
Важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист.
Обов`язковість судових рішень Верховного Суду України з наведеної підстави передбачена ст. 458 КПК України.
Фактичні обставини, які наведені в оскаржуваному вироку у формулюванні обвинувачення ОСОБА_6 , визнаного судом доведеним, у вчиненні злочину, передбаченого ст. 121 ч.2 КПК України, у своїй сукупності дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що у свою чергу дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.
За змістом вироку, в ньому однозначно зазначені фактичні обставини стосовно заподіяння ОСОБА_6 умисного тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_10 , що спричинило смерть потерпілого та утворює склад злочину, передбаченого ст. 121 ч.2 КК України. Вирок в цій частині відповідає вимогам абз. 1 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України. Не впливає на зміст формулювання обвинувачення ОСОБА_6 в цій частині стилістичний виклад окремих речень.
З урахуванням викладеного, відсутні підстави для скасування вироку в частині засудження ОСОБА_6 за ст. 121 ч.2 КК України з наведених прокурором мотивів та для задоволення його апеляційної скарги.
Стороною захисту в апеляційних скаргах не оспорюється доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 185 ч.3, 121 ч.2 КК України.
Доводи апеляційних скарг в частині суворості призначеного обвинуваченому покарання є безпідставними.
Судом відповідно до вимог ст.ст. 65, 66, 67 КК України враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до встановленої ст. 12 КК України класифікації злочинів є тяжкими; пом`якшуючі покарання обставини щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину; обтяжуючі покарання обставини рецидив злочинів та вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння; наявні дані про особу обвинуваченого.
Покарання як за ст. 185 ч.3 КК України, так і за ст. 121 ч.2 КК України ОСОБА_6 призначено у межах, наближених до мінімального розміру покарання, передбаченого санкцією кримінального закону, а за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Враховуючи особу обвинуваченого, який з місць позбавлення волі звільнився за відбуттям покарання 17.06.2016 р. за попереднім вироком суду, а нові тяжкі умисні злочини вчинив через вкрай незначний проміжок часу 03.08.2016 р. та 19.08.2016 р., що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, відсутні підстави як для пом`якшення йому покарання до мінімальної межі санкції кримінального закону, про що просить захисник, так і для застосування положень ст. 69 КК України, про що просить обвинувачений.
Призначене ОСОБА_6 покарання є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, відповідає визначеній ст. 50 ч.2 КК України меті покарання.
. Разом з тим, виходячи за межі апеляційних вимог сторони захисту на підставі ст. 404 ч. 2 КПК України, чим не погіршується становище обвинуваченого, суд апеляційної інстанції зазначає про наявність передбачених ст.ст. 409 ч.1 п. 4, 413 ч.1 п.2 КПК України підстав для зміни вироку через неправильне застосування судом 1 інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню, при зазначенні у вступній частині вироку даних про судимості обвинуваченого ОСОБА_6 .
Враховуючи вимоги п. 6 ч.1 ст. 55, ч. 4 ст. 55 КК України 1960 р., положення ст. 11 розділу 2 «Прикінцевих та перехідних положень» КК України 2001 р., ОСОБА_6 визнається таким, що не має судимості за вироком Первомайського міського суду Миколаївської області від 09.08.1989 року, яким його засуджено за ст. 142 ч.1 КК України 1960 р. на 3 роки позбавлення волі, а також за вироком Голованівського районного суду Кіровоградської області від 15.07.1993 р., яким його засуджено за ст.ст. 140 ч.2, 81 ч.3, 215-3 ч. 2, 89 ч. 1 КК України 1960 р. на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
За такого, підлягає виключенню з вступної частині оскаржуваного вироку посилання суду на зазначені судимості, що не впливає на призначене обвинуваченому покарання з огляду на наявність у нього ряду інших судимостей.
Строк попереднього ув`язнення обвинуваченого у рамках даного кримінального провадження з 20.08.2016 р. по день набрання вироком законної сили (включно) підлягає зарахуванню у строк покарання у визначеному ст. 72 ч.5 КК України співвідношенні.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 425, 426, 532 КПК України, суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 17 листопада 2016 року відносно ОСОБА_6 на підставі ст. 404 ч. 2 КПК України змінити.
Виключити з його вступної частини посилання на судимості ОСОБА_6 за вироком Первомайського міського суду Миколаївської області від 09.08.1989 р. та за вироком Голованівського районного суду Кіровоградської області від 15.07.1993 р.
В інший частині зазначений вище вирок залишити без змін.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з 20 серпня 2016 року.
На підставі ст. 72 ч.5 КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 20 серпня 2016 року по 19 січня 2017 року (включно) зарахувати у строк покарання у виді позбавлення волі з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Головуюча:
Судді: