АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУНС 668/9352/15-к Номер провадження 11-кп/791/417/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1 Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:
Головуючого судді:ОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаряОСОБА_5
прокурора обвинуваченого ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисникаадвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за апеляційними скаргами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 21 грудня 2015 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 14.03.2011 року Комсомольським районним судом м. Херсона за ст.ст. 307 ч. 2, 321 ч. 3 КК України до 5 років позбавлення волі;

засуджено за:

-ч. 1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;

-ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки з відбування покарання в КВУ закритого типу;

Запобіжний захід тримання під вартою з 13.07.2015 року.

Вирішено питання з судовими витратами.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 21.12.2015 року визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , скориставшись своїм тимчасовим перебуванням в квартирі АДРЕСА_2 31.05.2015 року із корисливих мотивів, таємно викрав мобільний телефон «Нокіа 225» вартістю 500 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 13.07.2015 року близько 13 години біля буд. АДРЕСА_3 із корисливих мотивів намагався відкрито викрасти з салону автомобіля ВАЗ 2101 д.н. НОМЕР_1 авто магнітолу вартістю 500 грн., чим намагався завдати матеріальну школу потерпілому ОСОБА_11 на вказану суму, однак свій умисел не довів до кінця, так як потерпілий застав його на місці скоєння правопорушення, став його переслідувати, а потім він був затриманий потерпілим і свідками безпосередньо поряд з місцем скоєння правопорушення не маючи можливості розпорядитися викраденим.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник подали на нього апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурора ставить питання про скасування оскаржуваного вироку суду та призначення нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Апеляційна скарга мотивована доводами про істотне порушення судом при розгляді даного кримінального провадження вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема, апелянт зазначає про те, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 374 КПК України в мотивувальній частині оскаржуваного вироку взагалі не виклав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним за епізодом вчинення крадіжки ОСОБА_7 майна потерпілої ОСОБА_12 від 28.03.2015 року, яке інкримінувалося обвинуваченому відповідно до обвинувального акту під час досудового розслідування, та ніяких підстав та мотивів у вироку з цього приводу не зазначив.

Крім того, в порушення вимог ч. 2 ст. 375 КПК України, оскаржуваний вирок головуючим по справі суддею ОСОБА_1 власноручно не підписаний, а на оригіналі вироку міститься лише механічний підпис кліше.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок місцевого суду скасувати.

Апеляційна скарга мотивована доводами про невідповідність висновків суду, викладеним в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, апелянт зазначає про те, що органами досудового розслідування та судом його дії за епізодом спроби викрадення автомагнітоли у ОСОБА_11 невірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України. Вважає, що в його діях за цим епізодом міститься склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 , просить вирок місцевого суду скасувати, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за епізодом викрадення майна, належного ОСОБА_11 , визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому остаточне покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Апеляційна скарга мотивована доводами про невідповідність висновків суду, викладеним у судовому рішенні фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Так, на думку апелянта, судом при розгляді кримінального правопорушення за епізодом спроби викрадення автомагнітоли у ОСОБА_11 в основу обвинувального вироку за вказаним епізодом покладені покази потерпілого ОСОБА_11 , разом з тим, вказаний потерпілий не допитувався в судовому засіданні, тому, на думку апелянта, судом першої інстанції порушено принцип безпосередності дослідження доказів.

Крім того, згідно показів ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , ОСОБА_7 припинив своє посягання на власність потерпілого ОСОБА_11 та запропонував повернути останньому його майно, коли той виявив спробу викрадення його авто магнітоли, тому вважає, що судом невірно кваліфіковано дії ОСОБА_7 за вказаним епізодом, та безпідставно не застосовано положення ч. 3 ст. 337 КПК України для зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення покращенням становища особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Також, на думку захисника, суд в оскаржуваному рішенні не в достатній мірі обґрунтував свої висновки щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки майна, належного потерпілій ОСОБА_10 та розміру призначеного за цим епізодом покарання.
Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та частково підтримав доводи апеляційний скарг інших учасників судового провадження, в частині скасування вироку, обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які наполягали на задоволенні власних апеляційних скарг та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційних скарг, судова колегія вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є, зокрема неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно положень ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати і значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до вимог ст. 375 КПК України, судове рішення, якщо воно ухвалене в нарадчій кімнаті підписується суддею, який розглядав провадження.
Однак, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, вирок місцевого суду власноруч суддею не підписаний, натомість містять відтиск підпису факсиміле. Не підписаними є і ряд інших процесуальних документів, які містяться в матеріалах кримінального провадження. Зазначене безумовно ставить під сумнів законність оскаржуваного вироку та є істотним порушенням вимог КПК, що в свою чергу тягне за собою скасування оскаржуваного вироку суду
Крім того, відповідно до п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», вирок постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю. Наспіх, непослідовно написаний вирок може викликати сумніви в його законності, обґрунтованості і справедливості, судді повинні постійно вдосконалювати стиль написання вироку, який повинен бути викладений офіційно діловою мовою, юридично грамотно, з коротким, точним і ясним описом обставин, результатів дослідження доказів і висновків суду.
Однак, як вбачається з оскаржуваного вироку в ньому мається ряд описок, неточностей.
Також, згідно положень п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, мотиви зміни обвинувачення, якщо судом приймалися такі рішення.
У мотивувальній частині вироку мають бути викладені висновки суду про кваліфікацію злочину за відповідною статтею (пунктом і частиною) щодо кожного кримінального правопорушення.
Разом з тим, як вбачається із вироку місцевого суду, він взагалі не містить висновків правової кваліфікації дій ОСОБА_7 по епізодам, за якими його визнано винним та засуджено, а в ньому лише мається посилання на кваліфікацію дій ОСОБА_7 відповідно до висунутого слідством обвинувачення та ніяких підстав та мотивів у вироку з цього приводу не зазначив.

Крім того, згідно вироку місцевого суду, дії ОСОБА_7 по епізоду крадіжки майна у потерпілої ОСОБА_10 31.05.2015 року судом перекваліфіковані зі ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, без обґрунтування мотивів зміни обвинувачення, проте, як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 обвинувачувався ще за двома епізодами крадіжок майна у потерпілої ОСОБА_12 28.03.2015 року та 23.06.2015 року. Кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за цими епізодами ухвалою Суворовського районного суду м. Херсона від 10.12.2015 року було закрито у зв`язку з відмовою потерпілої від обвинувачення (т. 4 а.с. 133).
Заслуговують на увагу і посилання апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 на сумнівність доведення обвинувачення за епізодом крадіжки автомагнітоли у ОСОБА_11 . Так, матеріали справи містять заяву останнього про розгляд провадження в його відсутності Вказаний потерпілий у судовому засіданні не допитувався. Згідно ж показів свідків ОСОБА_13 , і ОСОБА_14 , які були допитані у судовому засіданні, вони побачили момент конфлікту вже на відстані від автомобіля, з якого було викрадена авто магнітола. На той момент ОСОБА_7 вже проявляв бажання віддати викрадену магнітолу й викинув ножиці. Про погрозу ножицями зі сторони ОСОБА_7 . ОСОБА_11 свідкам стало відомо лише зі слів потерпілого вже згодом.

За вказаних обставин, з метою встановлення істини по справі та правильної правової кваліфікації дій обвинуваченого за вказаних епізодом, на думку колегії суддів, суд першої інстанції безпідставно не допитав потерпілого ОСОБА_11 у судовому засіданні, хоча його показання мали б мають суттєве значення. Однак, за таких обставин суд першої інстанції показання потерпілого поклав в основу обвинувачення.
Вищевказані порушення вимог КПК, в їх сукупності, ставлять під сумнів законність та обґрунтованість судового рішення та є безумовними підставами для скасування оскаржуваного вироку суду.
Інші доводи апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 також підлягають ретельній перевірці при новому судовому розгляді зазначеного кримінального провадження.
Оскільки чинний Кримінальний процесуальний кодекс України, крім випадків, передбачених п. 2-7 ч. 2 ст.ст. 412, ч. 1 ст. 415 КПК України, не регулює питання подальшого спрямування кримінального провадження, коли апеляційний суд повинен скасувати вирок суду першої інстанції через його незаконність, при цьому ухвалити новий вирок не має права, тому керуючись загальними засадами кримінального провадження на підставі ч. 6 ст. 9, п.п. 1, 2, 3, 15 ч. 1 ст.7 КПК України мають бути застосовані правила ч. 1, п. 2-7 ч. 2 ст.412, ч.1 ст. 415 КПК України, тобто вирок має бути скасований та призначений новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Відповідно до Указу Президента України № 15/2016 від 19.01.2016 року «Про ліквідацію та утворення місцевих загальних судів» ліквідовано три районні суду в місті Херсоні: Дніпровський, Комсомольський і Суворовський та утворено Херсонський міський суд Херсонської області, який розпочав роботу з 04.04.2016 року, у зв`язку з чим дане кримінальне провадження підлягає розгляду у Херсонському міському суді Херсонської області.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно розглянути його відповідно до вимог КПК та постановити законне і обґрунтоване рішення.
Вирішуючи питання про запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів бере до уваги те, що з урахуванням положень ч.5 ст. 72 КК України на момент розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, обвинувачений фактично відбув призначене судом першої інстанції покарання, та інших обставин провадження, вважає за можливе змінити обвинуваченому запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт.
На підстав викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 21 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд у Херсонському міському суді Херсонської області кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_7 змінити з тримання під вартою на домашній арешт звільнивши його з під варти.

Заборонити ОСОБА_7 залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 , з 20 до 06 години, строком до 14 серпня 2017 року.

Покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 наступні обов`язки :

- не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду;
- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;
- утримуватися від спілкування з будь-якою особою, визначеною слідчим суддею, судом, або спілкуватися з нею із дотриманням умов, визначених слідчим суддею, судом;
- не відвідувати місця, визначені слідчим суддею або судом;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.
Роз`яснити обвинуваченому, що у разі порушення покладених на нього обов`язків відносно нього може бути застосований більш суворий запобіжний захід.
Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
З оригіналом згідно.
Суддя: