АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 643/786/17-к Головуючий суддя 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/790/210/17 Суддя доповідач: ОСОБА_2
Категорія: в порядку КПК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
«09» лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді суддів за участю: прокурора захисника підозрюваного при секретарі ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 26 січня 2017 року про задоволення клопотання слідчого Московського ВП ГУ НП в Харківській області ОСОБА_9 про застосування відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади ,-
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 26 січня 2017 року клопотання слідчого Московського ВП ГУ НП в Харківській області ОСОБА_9 задоволено. Відсторонено підозрюваного ОСОБА_7 від посади заступника начальника Червонозаводського відділу державної виконавчої служби м. Харкова Головного територіального управління юстиції у Харківській області на строк два місяці.
З вищевказаного клопотання вбачається, що в ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_7 займаючи посаду заступника начальника Червонозаводського відділу державної виконавчої служби м. Харкова Головного територіального управління юстиції у Харківській області, виконуючи покладені на нього обов`язки державного виконавця за виконавчим провадженням з примусового виконання наказу Господарського суду Харківської області від 16 квітня 2013 року № 922/424/13-г про зобов`язання АТЗТ «Харківський торгівельний будинок» передати Управлінню комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради нежитлові підвальні приміщення, з використанням службового становища вчинив злочин у сфері службової діяльності, а саме, 27 жовтня 2016 року вступив в попередню змову з ОСОБА_10 щодо спільного вчинення дій, спрямованих на особисте незаконне збагачення шляхом одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 , який використовував дані підвальні приміщення на підставі договору оренди.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 368 КК України, - одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб.
За даним фактом порушено кримінальне провадження № 0000109 за ч.3 ст. 368 КК України.
10 січня 2017 року ОСОБА_7 затримано в порядку ст. 208 КПК України.
11 січня 2017 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, яка обґрунтовано заявою ОСОБА_11 , показаннями свідків, даними протоколу огляду та вручення грошових купюр, протоколу огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів, протоколу огляду місця події, протоколу обшуку приміщення.
Ухвалою слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 13 січня 2017 року відносно ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.
Зважаючи на наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 , як службовою особою, кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, та підстав вважати, що перебування ОСОБА_7 на посаді може незаконно впливати на хід досудового розслідування, встановлення обставин кримінального правопорушення, процес збирання доказів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий просив суд відсторонити ОСОБА_7 від посади заступника начальника Червонозаводського відділу державної виконавчої служби м. Харкова Головного територіального управління юстиції у Харківській області на строк два місяці.
Не погодившись з вищевказаної ухвалою слідчого судді захисником ОСОБА_7 - адвокатом ОСОБА_6 подано апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу скасувати, у задоволенні клопотання відмовити. Посилається на порушення судом першої інстанції норм процесуального права. Зазначає, що ухвала суду першої інстанції є необґрунтованою. Також посилається на необґрунтованість підозри. Вказує, що не надано оцінки тому факту, що ОСОБА_7 перебував за адресою: м. Харків, м-н Героїв Небесної Сотні, 32, під час проведення виконавчих дій, обов`язок проведення яких покладено на нього згідно з Законом України «Про виконавче провадження». Також посилався на порушення порядку проведення обшуку органом досудового розслідування, без залучення понятих. Матеріали справи не містять будь-яких доказів, що свідчать про причетність ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення. Органом досудового розслідування не доведена наявність заявлених в клопотанні ризиків. Суд першої інстанції не надав належної оцінки доводам щодо великого навантаження у виконавчих органах, та тому факту, що ОСОБА_7 є найдосвідченішим працівником відділу, відсторонення від посади якого призведе до несвоєчасного виконання судових рішень.

Під час апеляційного розгляду матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 та його захисник просили апеляційну скаргу задовольнити.

Прокурор проти задоволення апеляційної скарги заперечував.

Судова колегія, заслухавши доповідь судді, доводи підозрюваного та його захисника, прокурора, свідка, перевіривши матеріали судової справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Ухвалюючи судове рішення про задоволення вищевказаного клопотання слідчого, слідчий суддя виходив з того, що ОСОБА_7 є службовою особою та перебуває на посаді заступника начальника Червонозаводського відділу державної виконавчої служби м. Харкова Головуного територіального управління юстиції у Харківській області, інкримінований йому злочин пов`язаний з займаною ним посадою, зважаючи на що є достатні підстави вважати, що ОСОБА_7 може використовувати свої професійні здібності та службове становище з метою знищення чи підробки речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, впливу на свідків та інших учасників кримінального провадження, або іншим чином перешкоджати кримінальному провадженню. Показання свідка ОСОБА_12 та документи, що позитивно характеризують підозрюваного даних висновків суду не спростовують.
Колегія суддів частково погоджується з висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.
Під час розгляду матеріалів судової справи встановлено, що ОСОБА_7 займає посаду заступника начальника Червонозаводського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції (аркуш м.с.п. 72).
В провадженні Московського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області перебуває кримінальне провадженні, внесене в ЄРДР за № 0000109 від 02 листопада 2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України (аркуші м.с.с. 8, 9).
11 січня 2017 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України (аркуші м.с.с. 38-42).
Ухвалою Московського районного суду м. Харкова від 13 січня 2017 року застосовано відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.
Даною ухвалою, яка набрала законної сили, встановлено обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.
Проте, в вищевказаній апеляційній скарзі, поданій до суду захисником підозрюваного, останній посилається на необґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.
З огляду на те, що поняття "обґрунтована підозра" не визначене у національному законодавстві та зважаючи на положення, закріплені у ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", колегія суддів вважає необхідним враховувати позицію Європейського суду з прав людини, відображену зокрема у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі "Нечипорук і Йонкало проти України", відповідно до якої "термін "обґрунтована підозра" означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі "Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства" від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, № 182).

Наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 вищевказаного кримінального правопорушення підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, зокрема: заявою про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , даними протоколів допиту свідка ОСОБА_11 , даними протоколу огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр, даними протоколу огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр, даними протоколу огляду місця події, даними протоколів обшуку приміщення.
Таким чином, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами судової справи, доводи апеляційної скарги щодо необґрунтованості підозри.
Викладені в апеляційній скарзі доводи захисника щодо виконання ОСОБА_7 покладених на нього посадових обов`язків та відсутності в його діях складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, на даній стадії досудового розслідування не можуть бути розцінені в якості таких, що свідчать про необґрунтованість пред`явленої підозри та скасування ухвали суду першої інстанції.
Крім того, питання неправильної правової кваліфікації злочину не підлягає вирішенню на стадії розгляду клопотання про застосування заходу забезпечення кримінального провадження. Суд позбавлений можливості надавати оцінку правовій кваліфікації дії підозрюваного, оскільки вказані доводи сторони захисту на даній стадії підлягають оцінці органами досудового розслідування в ході розслідування кримінального провадження та судом в ході його розгляду по суті.
Відповідно до ч.1 ст. 154 КПК України відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину.

Із змісту глави 14 КПК України вбачається, що метою застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади є запобігання протиправній поведінці підозрюваного.

Для застосування цього заходу забезпечення кримінального провадження слідчий, прокурор зобов`язані довести наявність достатніх підстав вважати, що такий захід є необхідним для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного, обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, що мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
Дослідивши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було обґрунтовано зазначено, що об`єктивні обставини кримінального провадження свідчать про наявність потреби у відстороненні ОСОБА_7 від посади заступника начальника Червонозаводського відділу державної виконавчої служби м. Харкова Головного територіального управління юстиції у Харківській області, оскільки обіймаючи дану посаду підозрюваний може використовувати свої професійні здібності та службове становище з метою знищення чи підробки речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, впливу на свідків та інших учасників кримінального провадження, або іншим чином перешкоджати кримінальному провадженню.
Колегія суддів вважає, що за конкретних обставин кримінального правопорушення досягти дієвості кримінального провадження без відсторонення підозрюваного від посади неможливо.
Також колегія суддів вважає доведеними обставини, передбачені п.1-3 ч.2 ст.157 КПК України, а саме правову підставу для відсторонення від посади, достатність доказів, які вказують на вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, та наслідки відсторонення підозрюваного від посади.

Колегія суддів не вважає викладені в апеляційній скарзі доводи захисника щодо збільшення навантаження на інших співробітників Червонозаводського відділу державної виконавчої служби м. Харкова правовою підставою для скасування ухвали суду першої інстанції в частині застосування відносно підозрюваного заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади.

Збільшення навантаження працівників виконавчої служби не є співмірним з існуючими ризиками перешкоджання підозрюваним кримінальному провадженню.

Наявність ризиків знищення чи підробки речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, впливу на свідків та інших учасників кримінального провадження та перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином є достатньою підставою для відсторонення ОСОБА_7 від посади.

Таким чином, висновки суду першої інстанції відповідають вимогам ст.157 КПК України. Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 та надані в судовому засіданні показання свідка ОСОБА_12 щодо позитивної характеристика ОСОБА_7 висновків суду щодо необхідності відсторонення від посади останнього не спростовують.

Зважаючи на те, що метою застосування заходу забезпечення кримінального провадження, який полягає у відстороненні від посади, є припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного, який перебуває на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, колегія суддів вважає, що об`єктивні обставини справи свідчать про наявність потреби у відстороненні підозрюваного від посади заступника начальника Червонозаводського відділу державної виконавчої служби м. Харкова.
Проте, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо строку застосування відносно ОСОБА_7 заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади на два місяці, зважаючи на наступне.
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 219 КПК України досудове розслідування повинно бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.
З матеріалів судової справи вбачається, що ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, 11 січня 2017 року (аркуші м.с.с. 38 - 42).
Ухвалою Московського районного суду м. Харкова від 26 січня 2017 року ОСОБА_7 відсторонено від посади строком на два місяці, тобто до 26 березня 2017 року.
Зважаючи на вимоги п.2 ч.1 ст. 219 КПК України, двомісячний строк досудового розслідування по даному кримінальному провадженню закінчується 11 березня 2017 року, зважаючи на що, двомісячний строк відсторонення від посади, визначений ухвалою суду першої інстанції, який закінчується 26 березня 2017 року, є таким, що визначений за межами строку досудового розслідування.
Зважаючи на зазначене, колегія суддів дійшла висновку про скасування ухвали суду першої інстанції в частині визначення строку відсторонення від посади ОСОБА_7 , та постановлення в цій частині нового судового рішення, яким визначити строк відсторонення від посади підозрюваного в межах строку досудового розслідування, тобто до 11 березня 2017 року.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку щодо часткового задоволення апеляційної скарги, скасування ухвали слідчого судді суду першої інстанції в частині строку відсторонення від посади та постановлення в цій частині нового судового рішення.

Висновки суду першої інстанції відповідають вимогам ст.157 КПК України. Доводи апеляційної скарги висновки суду першої інстанції спростовують лише частково, в частині строку застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади, та не є достатніми для повного скасування ухвали слідчого судді, оскільки при конкретних обставинах справи досягти дієвості кримінального провадження можливо лише шляхом відсторонення підозрюваного від вищевказаної посади в межах строку досудового розслідування.

Керуючись ст.ст. 392, 404. ч.3 ст. 407, ст.ст. 418, 419, 422, 423, ч.4 ст. 424 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 26 січня 2017 року про задоволення клопотання слідчого Московського ВП ГУ НП в Харківській області ОСОБА_9 про відсторонення від посади ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернівка, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, неодруженого, дітей немає, перебуває на посаді заступника начальника Червонозаводського відділу державної виконавчої служби м. Харкова Головного територіального управління юстиції у Харківській області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , - скасувати в частині визначення строку відсторонення ОСОБА_7 від посади заступника начальника Червонозаводського відділу державної виконавчої служби м. Харкова Головного територіального управління юстиції у Харківській області.
Відсторонити ОСОБА_7 від посади заступника начальника Червонозаводського відділу державної виконавчої служби м. Харкова Головного територіального управління юстиції у Харківській області строком до 11 березня 2017 року.
В іншій частині ухвалу слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 26 січня 2017 року залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її постановлення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає відповідно до ч.4 ст. 424 КПК України.

Головуючий суддя: Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4