Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/951/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.11.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула у закритому судовому засіданні в залі суду м. Кропивницького кримінальне провадження № 0000773 за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 07 вересня 2016 року.

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Гайворон Кіровоградської області, одружений, має на утриманні усиновлену малолітню доньку, освіта загальна середня, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , працював на посаді міліціонера ізолятора тимчасового тримання затриманих і взятих під варту осіб при Гайворонському районному відділі УМВС України в Кіровоградській області, раніше не судимий,

визнаний винуватим та засуджений за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання, призначеного за цим вироком, строк попереднього ув`язнення з 12 серпня 2015 року по 07 вересня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 25653 гривні 53 копійки та моральної шкоди у розмірі 200000 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 491 гривні 04 копійки.

Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_8 , представника потерпілої ОСОБА_10 , захисника-адвоката ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він вчинив умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, за таких обставин.

Так, 11.08.2015 року в період часу з 06 год. 00 хв. по 07 год. 00 хв. ОСОБА_7 рухаючись за кермом власного автомобіля разом із пасажиром ОСОБА_11 , виїхав за межі міста Гайворон в напрямку с. Хащувате Кіровоградської області та спустився автомобілем польовими дорогами до лісосмуги біля річки Південний Буг, де зупинив автомобіль. Перебуваючи в автомобілі біля лісосмуги зі сторони поля, ОСОБА_7 та ОСОБА_11 за взаємної згоди мали намір вступити у статеві зносини, у зв`язку з чим ОСОБА_11 пересіла на заднє сидіння автомобіля з правої сторони та оголилася покликавши при цьому ОСОБА_7 до себе, на що останній погодився та пересів на заднє сидіння з лівої сторони. Однак ОСОБА_7 не мав фізіологічної можливості здійснити статевий акт, у зв`язку з чим ОСОБА_11 почала висміювати його та одночасно повідомила, що поінформує його сім`ю про їх інтимні стосунки. На ґрунті зазначених образ та раптово виниклих неприязних відносин, у ОСОБА_7 виник умисел на вчинення умисного вбивства ОСОБА_11 . Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на умисне позбавлення життя ОСОБА_11 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_7 схопив обома руками шию ОСОБА_11 та почав здавлювати її допоки остання не перестала подавати ознак життя. Пересвідчившись в настанні смерті ОСОБА_11 , яка не подавала ознак життя, цього ж самого дня приблизно о 7 годині ранку 11.08.2015 року, з метою приховання злочину, ОСОБА_7 затягнув оголене тіло останньої в лісопосадку та залишив його між кущевидними зарослями. Після цього, ОСОБА_7 залишив місце вчинення злочину та повертаючись на автомобілі у напрямку м. Гайворон побачив, що в салоні автомобіля залишились особисті речі ОСОБА_11 . Зупинившись на автомобілі біля наступної лісосмуги, ОСОБА_7 викинув речі ОСОБА_11 з метою приховування злочину.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 45 від 08.09.2015 року, при дослідженні трупа ОСОБА_11 виявлено тілесні ушкодження у вигляді: синців та саден обличчя тулуба, кінцівок, перелому ріжок під`язичної кістки. Тілесні ушкодження у вигляді синців та саден обличчя тулуба, кінцівок відносяться до категорії легких. Тілесні ушкодження у вигляді перелому ріжок під`язичної кістки відносяться до категорії тяжких, як небезпечних в момент спричинення. Тілесні ушкодження на тілі трупу ОСОБА_11 у вигляді перелому ріжок під`язичної кістки та саден на шкірі передньо-бокових поверхонь шиї утворилися прижиттєво і знаходиться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті. Тілесні ушкодження у вигляді полосовидних саден на шкірі поперекової ділянки та міжлопаточній ділянці та задньої поверхні лівої гомілки утворились внаслідок волочіння тіла після настання смерті. Смерть ОСОБА_11 настала від механічної асфіксії внаслідок стискання шиї руками, що підтверджується наявністю зламаних ріжок під`язичної кістки, наявністю дугоподібних саден на шкірі, передньо-бокових поверхонь шиї.

В зміненій апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник ОСОБА_6 просить вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 07 вересня 2016 року стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обгрунтовує свої вимоги тим, що судом не взято до уваги належні та допустимі докази у справі, зокрема висновок амбулаторної додаткової комплексної судової психолого-психіатричної експертизи №57 від 09.02.2016 р. відповідно до якого ОСОБА_7 страждав та на даний час страждає на психічний розлад у формі соматофорної вегетативної дисфункції. Даний розлад не є психотичним розладом, що не позбавляло і не позбавляє його можливості усвідомлювати свої дії та керувати ними. Індивідуально-психологічні особливості досліджуваного ОСОБА_7 , суттєво впливали на його поведінку під час скоєння ним правопорушення. Нецензурна лайка та образи зі сторони потерпілої (коханки) ОСОБА_11 мають прямий причино - наслідковий зв`язок у розвиненні афективного емоційного вибуху, що є одним із видів фізіологічного афекту (т.1 а.к.п.219-222). Відповідно до показань експертів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які підтвердили висновок, оцінюючи в сукупності індивідуально-психологічні особливості, фактор привикання до його захворювання, фізичний стан, наявну медичну патологію та розвиток ситуації конфлікту, тяжку образу, після такої образи у ОСОБА_7 відразу виник афектний вибух, що є одним із видів фізіологічного афекту. Такий афектний стан тривав 5-7 хвилин і припинився під час того, коли він почав витягувати ОСОБА_11 із машини.

Враховуючи розбіжності в двох комплексних висновках експертиз від 25.08.2015 р. та 09.02.2016 р. суд не вирішив питання про призначення експертизи яка б спростувала або підтвердила результати вказаних експертиз.

Посилається на те, що судом відмовлено у задоволенні клопотання засудженого про надання йому достатнього часу для підготовки до судових дебатів (так як з висновком повторної комплексної психолого-психіатричної експертизи засуджений був ознайомлений лише в день проведення судового засідання), чим порушено право обвинуваченого на захист.

Зазначає, що протокол проведення слідчого експерименту від 19.08.2015 року з підозрюваним ОСОБА_7 є недопустимим доказом, оскільки в додатках до нього відсутній диск з відеозаписом проведеної слідчої дії.

У вироку суд не вказав про прийняття, або не прийняття до уваги медичних документів про стан здоров`я засудженого, на підставі якого було прийнято рішення про афективний стан ОСОБА_7 та документи, які підтверджують факт усиновлення ним малолітньої дитини.

Крім того зауважує, що приймаючи рішення про призначення покарання, судом не враховано обставини, які пом`якшують покарання, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину; вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин; вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними або аморальними діями потерпілого.

Також судом не взято до уваги вимоги ст. 69-1 КК України, якою зазначено, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу. Максимальний строк покарання за інкримінований засудженому злочин складає 15 років позбавлення волі. Згідно вимог ст. 69-1 КК України, суд не мав права призначити покарання ОСОБА_7 більшу ніж 10 років позбавлення волі (2/3 максимального строку покарання).

Посилається на те, що суд першої інстанції, безпідставно не застосував вимоги ст. 69 КК України, згідно із якими за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Вказує що під час досудового розслідування було порушено право на захист ОСОБА_7 , оскільки відкриття йому матеріалів досудового розслідування та надання до них доступу, згідно вимог ст. 290 КПК України, проводилось в приміщенні слідчої кімнати УВП № 14 м. Кіровоград без участі адвокатів ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , що підтверджується наданою відповіддю вказаної установи за вих. № 3/6359 від 07.10.2016 року. Зазначене порушення є істотним, так як воно порушує одне з основних прав підозрюваного, обвинуваченого та засудженого - право на захист. Відповідно до ст. 20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, засуджений має право на захист, яке полягає у тому числі й у надані йому можливості користуватися ефективною правовою допомогою захисника.

Також, зазначає, що в основу вироку покладено показання працівників поліції (на той час міліції), а саме: ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , яким обвинувачений ОСОБА_7 зізнався у вчиненні кримінального правопорушення, та які в подальшому приймали участь в розслідуванні вказаного правопорушення. Проте, відповідно до положень ст. 87 КПК України, показання вищезазначених осіб не відповідають встановленим законом критеріям допустимості доказів і не можуть бути покладені в основу судового рішення, оскільки докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Зокрема, не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_6 , які підтримали змінену апеляційну скаргу та просили вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Заслухавши прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив вирок суду залишити без зміни. Перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає з таких підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені умисного вбивства, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, за обставин, встановлених вироком під час судового розгляду, є правильним, оскільки ґрунтується на об`єктивному, повному і всебічному досліджені доказів, зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку та правильно оцінених судом.

Так, допитаний в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення визнав частково і пояснив, що 10.08.2015 року в період з 06:00 годин ранку до 23 години виконував свої службові обов`язки. Після цього взяв свій автомобіль ВАЗ 2106 та разом із товаришами поїхав відпочивати в кафе-бар «Каштан», спиртних напоїв не вживав. Через деякий час розвіз друзів по домівках, а сам вирішив повернутися до кафе-бару. Коли він знаходився біля приміщення музичної школи, помітив ОСОБА_11 разом із барменом вказаного вище закладу. Вони всі разом поїхали до бару «Теремок» де пили каву. Після цього він повідомив, що йому потрібно їхати додому, ОСОБА_11 попросила під`їхати додому разом з ним. По дорозі він запропонував потерпілій вступити у статеві відносини, на що вона погодилась. З цією метою вони поїхали в напрямку с. Хащувате до річки Південний Буг, та не доїжджаючи до села він повернув праворуч та зупинив автомобіль біля лісопосадки. В подальшому ОСОБА_11 пересіла на заднє сидіння автомобіля із правої сторони та роздягнулася. Після цього, на пропозицію ОСОБА_11 він пересів на заднє сидіння з лівої сторони, при цьому відмовився роздягатися, мотивуючи тим, що втомився на роботі. Після чого потерпіла почала ображати, що він «імпотент», а також повідомила, що розповість дружині про їхні інтимні стосунки. Слова ОСОБА_11 про чоловічу неспроможність образили його до глибини душі, оскільки він не може мати дітей. Після слів потерпілої, він почав закривати їй рот двома руками, що трапилось далі не пам`ятає. Як виходив із автомобіля на вулицю також не пам`ятає. Пам`ятає, що був поруч з автомобілем, а руки і ноги у нього трусились. Постоявши певний час на вулиці та заспокоївшись, підійшов до задніх дверей транспортного засобу та сказав, щоб ОСОБА_11 виходила. Після цього потягнув потерпілу за руку із заднього сидіння, у зв`язку з чим вона випала ззовні, обличчям до землі. Перевернувши потерпілу на спину почав робити штучне дихання, однак ОСОБА_11 ознак життя не подавала. Виявивши, що потерпіла мертва, з метою приховати тіло, взяв його за руки та затягнув в посадку. Після цього сів в автомобіль та поїхав у напрямку м. Гайворон. Під час руху побачив в салоні автомобіля сумку з речами ОСОБА_11 , яку викинув у наступній лісопосадці. В подальшому поїхав до власного домоволодіння та зарядивши телефон, поїхав на роботу за місцем служби. Показав, що в інтимних стосунках із ОСОБА_11 перебував близько трьох місяців. Здійснити статевий акт із ОСОБА_11 не міг, оскільки фізично був втомлений після конвоювання з 5 годин ранку по 11 годину ночі 10.08.2015 року. Показав, що йому відомо, що на шиї людини знаходяться життєво важливі органи та при здавлюванні шиї людини можливе настання смерті. У вчиненому розкаявся. Медичні огляди як працівник міліції у психіатра проходив, але лікарі нічого не запитували. У грудні місяці 2014 року звертався до терапевта, невропатолога у зв`язку з тим, що були головні болі та боліло серце. Також у м. Кіровограді проходив тести по психіатрії.

На переконання колегії суддів, вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України підтверджується дослідженими у суді належними та допустимими доказами, на підставі яких судом першої інстанції зроблено правильний висновок про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, а саме:

Показаннями потерпілої ОСОБА_8 відповідно до яких 11.08.2015 року о 16 год. 30 хв. її дочка ОСОБА_11 не вийшла із нею на телефонний зв`язок. З 18:00 години до 06 години ранку наступного дня дочка повинна була працювати офіціантом у нічному клубі-кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », однак і в цей час на зв`язок не виходила, вона почала хвилюватись, оскільки із дочкою вона постійно спілкувалася по телефону, як до роботи так і під час роботи. Близько 20 год. 45 хв. на її телефон зателефонував колишній зять (бувший чоловік ОСОБА_11 ) та повідомив, що на роботі її дочки немає. Вона зібралася і поїхала у м. Гайворон шукати дочку. Переконавшись у відсутності дочки на робочому місці, поїхала до її будинку, де вже знаходились працівники міліції. З її дозволу відкрили будинок та зайшли до нього де побачили, що дочка відсутня в будинку. Наступного дня 12.08.2015 р. їй стало відомо, що дочку знайшли вбитою. Після цього вона поїхала впізнавати труп у морг. Також зазначила, що у неї із дочкою були довірливі відносини. Про відносини із ОСОБА_7 вона їй ніколи не розповідала. Дочка у будинку проживала одна, дітей не мала.

Показаннями свідка ОСОБА_16 відповідно до яких він перебував на посаді заступника начальника громадської безпеки Гайворонського відділення поліції. ОСОБА_7 перебував на посаді міліціонера ІТТ Гайворонського РВ УМВС України в Кіровоградській області. 11.08.2015 до чергової частини Гайворонського РВ надійшла заява про те, що ОСОБА_11 зникла. В ході проведення оперативних заходів було встановлено, що близько 6 години ранку 11.08.2015 ОСОБА_11 перебувала разом із ОСОБА_7 , тобто в орієнтовний час зникнення. У зв`язку із цим після 20 год.00 хв. ОСОБА_7 викликали в кабінет, щоб дізнатися де знаходиться ОСОБА_11 .. У кабінеті ОСОБА_7 добровільно зізнався та пояснив, що вони разом із ОСОБА_11 перебували у барі «Теремок» де ОСОБА_7 пив каву. Після цього разом із ОСОБА_11 поїхали в лісопосадку де він її задушив, оскільки остання його дуже сильно образила. Також повідомив, що по характеру ОСОБА_7 спокійний, ніколи не сварився щодо невиконання вказівок керівника, а всі службові завдання виконував вчасно та належним чином.

Показаннями свідка ОСОБА_17 згідно яких він працює заступником начальника Гайворонського відділення поліції. 11.08.2015 до чергової частини Гайворонського РВ надійшла письмова заява про те, що ОСОБА_11 зникла. В ході проведення оперативних заходів було встановлено, що ОСОБА_11 перебувала разом із ОСОБА_7 у орієнтовний час зникнення. Після з`ясування цих обставин, ОСОБА_7 був запрошений у кабінет для бесіди. Під час бесіди ОСОБА_7 повідомив, що із ОСОБА_11 поїхав на автомобілі до річки відпочивати, де потерпіла стала його ображати. Внаслідок чого ОСОБА_7 задушив ОСОБА_11 .. В подальшому ОСОБА_7 добровільно показав місце знаходження трупа ОСОБА_11 , а також її речей, які він викинув із салону автомобіля у лісопосадку, а саме мобільний телефон та жіночу сумку з одягом потерпілої. Орієнтовна відстань між трупом ОСОБА_11 та її речами становила 1 км. Додав, що на службі ОСОБА_7 характеризувався спокійним, урівноваженим і ніколи не проявляв агресії.

Показаннями свідка ОСОБА_18 відповідно до яких вона працювала барменом у барі «Каштан». Точної дати не пам`ятає, у серпні місяці 2015 року, а саме в понеділок, вона працювала на своєму робочому місці. Під ранок наступного дня перед закриттям у барі сидів ОСОБА_19 із двома товаришами. Закривши бар «Каштан» вони пішли із ОСОБА_11 до іншого бару тієї ж власниці « ОСОБА_20 » та по дорозі біля музичної школи побачили автомобіль ВАЗ 2106 за кермом якого був ОСОБА_7 . Вона попросила у ОСОБА_7 , щоб той їх підвіз до бару « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». Під`їхавши до бару «Теремок» вони присіли із ОСОБА_7 за столик, який замовив собі каву. Посидівши за столиком ОСОБА_7 сказав, що їде додому. ОСОБА_11 попросила, щоб він підвіз її також додому, так як йому по дорозі, на що той погодився. Будь-яких конфліктів та особливих відносин під час перебування ОСОБА_7 із ОСОБА_11 не було. Приблизно о 07 год. 00 хв. ОСОБА_11 сіла до ОСОБА_7 в автомобіль та вони поїхали у бік ринку. Орієнтовно через три хвилини транспортний засіб спустився донизу і поїхав до повороту в напрямку місця проживання ОСОБА_11 . Що відбувалося далі вона не знає. Про особисте життя ОСОБА_11 їй нічого не відомо, так як дівчина була скритною і скромною. Про відносини ОСОБА_11 із ОСОБА_7 їй також нічого не було відомо. Додала, що на її думку коли ОСОБА_7 перебував із ними, він був тверезий та у стані сп`яніння не перебував.

Крім того, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення об`єктивно підтверджується наданими стороною обвинувачення належними і допустимими письмовими доказами, які всебічно перевірені судом першої інстанції, зокрема:

протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 11.08.2015 №2476, Гайворонським РВ УМВС України в Кіровоградській області прийнято заяву від ОСОБА_8 про зникнення її дочки ОСОБА_11 (т.2 а.к.п.2);

протоколом огляду місця події від 12 серпня 2015 року з долученими фототаблицями та додатком до протоколу (CDR диск), згідно яких в присутності понятих слідчим зафіксовано огляд полезахисної смуги та частини поля, які розташовані на лівому березі річки Південний Буг на південно-західній околиці с. Хащувате з координатами місця: широта - №48° 18, 7751. На відстані 1,5 метра від межі лісосмуги та поля розташованого зліва по ходу руху виявлено труп ОСОБА_11 , розташований горизонтально обличчям догори. Оглядом території прилеглої до місця виявлення трупа, на полі, яке прилягає до лісосмуги виявлені сліди волочіння у вигляді двох паралельних смуг, які починаються на відстані 3 метрів від межі поля та лісосмуги, які закінчуються біля місця виявлення трупа. Під час огляду вилучено: зразки ґрунту зі слідами волочіння, труп виявлений на місці огляду (т.2 а.к.п.7-17);

протоколом огляду місця події від 12 серпня 2015 року з фототаблицями, план-схемою та додатком CD-R з відеозаписом, згідно яких в присутності понятих слідчим зафіксовано огляд лісосмуги розташованої паралельно дорозі сполученням м. Гайворон та гранітний кар`єр, а саме відрізок лісосмуги з координатами місця: широта - №48° 19, 3091, довгота Е-29° 53, 9701. Лісосмуга розташована по ходу руху від м. Гайворон справа від проїзної частини. Ширина лісосмуги в середньому складає 18 метрів. На межі правого краю лісосмуги виявлено мобільний телефон Samsung GT-C3011 ІМЕІ НОМЕР_1 . В телефоні наявна сім-картка за № НОМЕР_2 . Відсутня в телефоні акумуляторна батарея та задня кришка корпусу. Корпус телефону має механічні пошкодження. В ході огляду слідів пальців рук на поверхні телефону не виявлено. Подальшим оглядом на відстані 6,8 метрів від виявленого мобільного телефону на межі лісосмуги та прилягаючого справа поля, виявлено жіночу сумку чорного кольору виготовлену зі шкірозамінника з ручками коричневого кольору та вставками у вигляді поясу та кутових кишень коричневого кольору з металевими накладками. В ході огляду вмісту сумки у ній виявлено рушник блакитного кольору з візерунком у вигляді квітки синьо-коричневого кольору, жіночі труси рожевого кольору, жіночий бюстгальтер чорного кольору з різнокольоровим орнаментом у вигляді квітів, задня кришка мобільного телефону з написом Samsung у деформованому стані, паспорт та ідентифікаційний номер ОСОБА_11 , а також гаманець, 3 пластикових картки, візитівка «Радіотаксі», дрібні гроші, буханка хліба у поліетиленовій упаковці, косметичні засоби та два паперові пакети білого кольору на одному з яких наявний запис: «Ангел мой святой буть всегда со мной ты иди вперед а я за тобой». Крім того в сумці виявлено пластиковий гребінець зеленого кольору, блістер таблеток «Фармадол» та сонцезахисні окуляри. Поруч із сумкою виявлено шкіряну чорну куртку, а також жіночий сарафан світло-зеленого кольору з тканинним поясом чорного кольору. Виявлене під час огляду вилучене (т.2 а.к.п.18-29);

протоколом огляду трупа від 12 серпня 2015 року, згідно якого в присутності понятих, за участі спеціаліста судово-медичного експерта, слідчим зафіксовано огляд трупа ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , на тілі якої наявні наступні ушкодження: на передньо - боковій поверхні шиї в поперечному спрямуванні множинні садна округлої та у виді півмісяця форми, пергаментної щільності. В області правого лобного горба аналогічна ділянка осаднення розмірами 5.5 х 5 см. Оглядом зовнішньої поверхні передпліччя виявлено крововиливи в кількості 5-ти штук округлої форми розмірами від 2,5 х 1 до 0,5 х 0,5 см.. Також на передній поверхні лівого колінного суглобу ділянка осаднення розміром 3х1 см., вкрита коричневими плівками не виступаючими над рівнем шкіри. У передньо - зовнішній поверхні середньої третини стегна 2 округлої форми фіолетових крововиливи розміром 1х1,5 см.. Ділянка смугоподібного осаднення також наявна в ділянці поперекового відділу розміром 8х25см, аналогічна ділянка осаднення розміром 10х5см. Після чого судмедекспертом проведено розтин трупа та в ході розтину виявлено перелом бічних відростків під`язикової кістки. В ході огляду взято мазки з вмістом піхви, заднього проходу, ротової порожнини та кров на марлевий тампон для проведення подальшого дослідження. З пальців рук вилучено піднігтьовий вміст;

протоколом обшуку особи затриманої, як підозрюваної у вчиненні злочину від 12 серпня 2015 року, згідно якого в присутності понятих та за участі захисника ОСОБА_15 , слідчим зафіксовано проведення обшуку затриманого ОСОБА_7 за результатами якого виявлено та вилучено: службове посвідчення співробітника УМВС НОМЕР_3 видане 27.11.2013 дійсне до 27.11.2017, мобільний телефон Nokia (ІМЕІ код НОМЕР_4 ), формена сорочка співробітника МВС синього кольору із погонами старшого сержанта міліції, формені брюки темного кольору, туфлі темного кольору, шкарпетки темного кольору, натільна білизна світлого кольору, ремінь темного кольору, які були оглянуті 02.09.2015 (т.3 а.к.п.25-26);

протоколом проведення слідчого експерименту від 19 серпня 2015 року з долученим ілюстративно-аналітичним матеріалом, планами-схемами до протоколу, згідно яких в присутності понятих та за участі захисника ОСОБА_15 , експерта ВТКЗ НДЕКЦ при УМВС в Кіровоградській області, судово-медичного експерта Ульянівського міжрайонного відділення судово-медичних експертиз, ОСОБА_7 розповів та показав про обставини заподіяння смерті ОСОБА_11 , схопивши її в автомобілі обома руками за шию та задушив її. При цьому на статисті детально показав, яким саме чином здійснював придушення. Також розповів та показав як саме і куди викинув речі ОСОБА_11 .. Після чого поїхав до себе додому та не переодягаючись перебуваючи 10-15 хвилин у дома вже о 8 годині 00 хвилин заступив на зміну (т.3 а.к.п.57-74);

висновком судово-медичної експертизи №45 від 08.09.2015 згідно якого, смерть ОСОБА_11 настала від механічної асфіксії в результаті стискання органів шиї руками, що підтверджується наявністю зламаних ріжок під`язичної кістки, наявністю дугоподібних саден на шкірі, передньо-бокових поверхонь шиї. На тілі трупа ОСОБА_11 мають місце тілесні ушкодження у вигляді: синців та саден обличчя, тулуба, кінцівок. Перелом ріжок під`язичної кістки. Дані тілесні ушкодження відповідають вказаному в постанові часу і утворились від дії тупих, твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею. Тілесні ушкодження у вигляді: перелому ріжок під`язичної кістки відносяться до категорії тяжких, як небезпечних в момент спричинення. Тілесні ушкодження у вигляді синців та саден обличчя, тулуба, кінцівок відносяться до категорії легких. По характеру, локалізації ушкоджень та висновкам судово-гістологічного дослідження кусочків внутрішніх органів можна стверджувати, що тілесні ушкодження на тілі трупу ОСОБА_11 у вигляді перелому ріжок під`язичної кістки та саден на шкірі передньо-бокових поверхонь шиї утворилися прижиттєво і знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті. Тілесні ушкодження у вигляді саден на обличчі утворились після настання смерті, що підтверджується їх особливостями /пергаментна щільність/ та відсутністю крововиливів у підлягаючі м`які тканини. Тілесні ушкодження у вигляді полосовидних саден на шкірі поперекової ділянки та міжлопаточній ділянці та задньої поверхні лівої гомілки утворились внаслідок волочіння тіла після настання смерті. Судово-медичних даних, що свідчать про вагітність ОСОБА_11 в даному конкретному випадку немає (т.2 а.к.п.108-112);

висновком судово-медичної експертизи №45/1 від 09.09.2015 р. згідно якого на підставі висновку експерта № 45 від 08.09.2015 р., тілесні ушкодження на тілі трупу ОСОБА_11 могли утворитися за обставин, на які вказував підозрюваний ОСОБА_7 , під час проведення слідчого експерименту з його участю. Тілесні ушкодження на тілі трупу ОСОБА_11 у вигляді: перелому під`язичної кістки та саден на шкірі передньо-бокових поверхонь шиї знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті останньої (т.2 а.к.п.172-174);

висновком судово-медичної експертизи № 188 від 12.08.2015 р., згідно якого встановлено, що на тілі ОСОБА_7 тілесних ушкоджень немає (т.2 а.к.п.115-116);

висновком судово-медичної експертизи № 648 від 16.09.2015 р. згідно якого в мазках тампонів з вмістом ротової порожнини, піхви та прямої кишки потерпілої ОСОБА_11 сперма не знайдена (т.2 а.к.п.121-122).

Згідно даних амбулаторної медичної картки (з протоколами обов`язкового періодичного психіатричного огляду за 2009 та за 2015 роки, листами профілактичного огляду з 2006 по 2015 роки) психічних та інших захворювань у ОСОБА_7 не виявлено (т.3 а.к.п.114-154).

Згідно висновку судово-психіатричної експертизи № 431 від 25.08.2015 р. ОСОБА_7 в момент вчинення правопорушення психічним захворюванням не страждав, не знаходився в тимчасовому хворобливому стані. Міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. Підпадає під дію ч. 1 ст. 19 КК України. У відношенні інкримінуємого правопорушення ОСОБА_7 слід вважати осудним. В даний час ОСОБА_7 психічним захворюванням не страждає. Застосування заходів медичного характеру не потребує. ОСОБА_7 в момент інкримінованого правопорушення в стані фрустрації, розгубленості та фізіологічного афекту не знаходився. ОСОБА_7 в момент інкримінованого правопорушення знаходився у стані стресу, який впливав на вибір дій досліджуваного, але не впливав на свідомість, можливість аналізувати ситуацію, факт, зміст скоєних ним дій, дозволяв повною мірою передбачати наслідки, давати по ним показання органам досудового слідства (т.2 а.к.п.166-168).

Висновком повторної комплексної стаціонарної судової психолого-психіатричної експертизи №149 від 14.07.2016 р. встановлено, що ОСОБА_7 в період інкримінуємого йому діяння хронічним, психічним захворюванням, слабоумством, тимчасовим хворобливим розладом психічної діяльності не страждав. В період інкримінуємого йому діяння він міг усвідомлювати свої дії (бездіяльність) та керувати ними. ОСОБА_7 в теперішній час будь-яким психічним захворюванням також не страждає і може усвідомлювати свої дії (бездіяльність) та керувати ними. Застосування примусових заходів медичного характеру обвинувачений не потребує. ОСОБА_7 притаманні такі індивідуально-психологічні особливості, нормальний рівень розумового розвитку, активність, індивідуальність, винахідливість у спілкуванні, образливість, схильність застрягати на негативних переживаннях, недовірливість, знижена, але адекватна самооцінка, лабільність зниженого настрою, деяка педантичність, дратівливість в складних ситуаціях при достатніх адаптативних можливостях. Індивідуально-психологічні особливості ОСОБА_7 не зумовили вагомого впливу на його свідомість і поведінку в досліджуваній ситуації. ОСОБА_7 під час вчинення кримінального правопорушення в стані фізіологічного афекту або будь-якому іншому стані, які суттєво вплинули на свідомість і поведінку, не знаходився. В досліджуваній ситуації ОСОБА_7 був в емоційному збудженні, яке не зумовило суттєвого впливу на його свідомість і поведінку (т.4 а.к.п.177-183).

Оцінивши наведені вище зібрані у кримінальному провадженні докази і доводи апеляційної скарги сторони захисту в їх сукупності, колегія суддів вважає, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення доведена, суд першої інстанції розглянувши матеріали кримінального провадження в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 115 КК України, так як він вчинив умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Викладені в апеляційній скарзі доводи про те, що ОСОБА_7 вчинив вбивство потерпілої у стані сильного душевного хвилювання, що виникло внаслідок тяжкої образи з боку потерпілої, є безпідставними та спростовуються наведеними вище доказами, яким судом першої інстанції дана належна оцінка.

Твердження сторони захисту про вчинення злочину в стані сильного душевного хвилювання головним чином ґрунтуються на висновку амбулаторної додаткової комплексної судової психолого-психіатричної експертизи № 57 від 09.02.2016 р., згідно якого індивідуально-психологічні особливості досліджуваного ОСОБА_7 , суттєво впливали на його поведінку під час вчинення ним правопорушення. Нецензурна лайка та образи з боку потерпілої (коханки) ОСОБА_11 мають прямий причино-наслідковий зв`язок у розвиненні афективного емоційного вибуху, що є одним із видів фізіологічного афекту.

Разом із тим, вказаний висновок ґрунтується на неповних даних про що під час судового розгляду вказали експерти, що проводили дану експертизу. Для усунення неповноти, з урахуванням усієї медичної документації щодо стану здоров`я, судом була призначена повторна комплексна судова психолого-психіатрична експертиза, яка, з метою більш поглибленого дослідження індивідуально-психологічних особливостей ОСОБА_7 , здійснена в умовах стаціонару.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи захисника про необхідність призначення ще однієї судової психолого-психіатричної експертизи, яка б усунула розбіжності у двох комплексних висновках, оскільки в умовах стаціонару здійснено більш ретельне і всебічне дослідження, результати якого спростовують висновок первинної експертизи, що була здійснена в амбулаторних умовах.

Так, згідно висновку повторної комплексної стаціонарної судової психолого-психіатричної експертизи № 149 від 14.07.2016 р. ОСОБА_7 в період інкримінуємого йому діяння міг усвідомлювати свої дії (бездіяльність) та керувати ними. Індивідуально-психологічні особливості ОСОБА_7 не зумовили вагомого впливу на його свідомість і поведінку в досліджуваній ситуації. ОСОБА_7 під час вчинення кримінального правопорушення в стані фізіологічного афекту або будь-якому іншому стані, які суттєво вплинули на свідомість і поведінку, не знаходився. В досліджуваній ситуації ОСОБА_7 був в емоційному збудженні, яке не зумовило суттєвого впливу на його свідомість і поведінку.

Більше того, експерти встановили, що посилання ОСОБА_7 на наявність у нього ізольованого запам`ятовування та нетривалого моменту кримінальної агресії з послідуючим різким повним відновлення сприйняття, мислення, вольового контролю і критики до того, що відбувається, не відображає природної динаміки процесу забуття під час емоційного збудження і являється захистно-симулятивною поведінкою в суб`єктивно-складній судово-слідчій ситуації (т.4 а.к.п.183).

Колегія суддів звертає увагу, що стан сильного душевного хвилювання, про який ідеться у ст. 116 КК України, - це стан фізіологічного афекту, котрий являє собою короткочасну інтенсивну емоцію, яка домінує у свідомості людини, що значною мірою втрачає контроль над своїми діями і здатність керувати ними.

Як роз`яснено вп. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» від 07.02.2003 р. N 2, суб`єктивна сторона вбивства, відповідальність за яке передбачено статтею 116 КК України, характеризується не лише умислом, а й таким емоційним станом винного, який значною мірою знижував його здатність усвідомлювати свої дії або керувати ними.
Необхідною умовою кваліфікації дій винного за зазначеною статтею є сильне душевне хвилювання, що раптово виникло, зокрема, внаслідок тяжкої образи з боку потерпілого. До тяжкої образи слід підносити явно непристойну поведінку потерпілого, що особливо принижує гідність чи ганьбить честь винного або близьких йому осіб.
Судом встановлено, що між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 виник конфлікт, зумовлений погрозами потерпілої розповісти дружині обвинуваченого про їх інтимні стосунки та висміюванням потерпілою фізіологічної неспроможності обвинуваченого вступити у статевий акт. Така поведінка образила обвинуваченого, що стало приводом для подальших його протиправних дій відносно потерпілої.

Під час досудового розслідування у присутності захисника ОСОБА_7 послідовно розповідав про обставини події, зокрема про конфлікт, що виник між ним та потерпілою в період часу з 06.00 год. по 07.00 год. 11.08.2015 року, детально описав в ході слідчого експерименту механізм заподіяння тілесного ушкодження здавлювання обома руками життєво-важливого органу - шиї, що відповідає висновку судово-медичної експертизи, та є причиною смерті потерпілої. Після того, як ОСОБА_7 зрозумів, що задушив ОСОБА_11 , з метою приховати вбивство, перетягнув (шляхом волочіння) оголене тіло потерпілої в лісопосадку, потім, по дорозі додому, позбувся особистих речей потерпілої. Далі, обвинувачений поїхав додому, де пробув 10-15 хв., а вже о 08.00 год. заступив на зміну за місцем роботи.

Наведені обставини свідчать про те, що дії ОСОБА_7 під час вчинення злочину усвідомлені та керовані жагою помсти за образу, а безпосередньо після вчинення злочину його дії були послідовними та цілеспрямованими з метою приховати сліди злочину.

Тобто, враховуючи індивідуально-психологічні особливості обвинуваченого встановлені висновком експерта та наведені вище фактичні обставини події, поведінка потерпілої в конфліктній ситуації, що склалася між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , не викликала у нього емоційний стан, що міг істотно обмежити його здатність усвідомлювати свої дії та керувати ними в момент вчинення злочину, а тому відсутні підстави для застосування ст. 116 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і висновок про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні саме умисного вбивства потерпілої відповідає доказам у справі.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи сторони захисту про недопустимість як доказів показань свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , з підстав, що вони працівники міліції, а також протоколу проведення слідчого експерименту від 19.08.2015 року з підозрюваним ОСОБА_7 , з підстав відсутності технічного носія інформації.

Як вбачається з матеріалів провадження, висновки про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, ґрунтуються, окрім оспорюваних, і на інших доказах, яким дана належна оцінка судом першої інстанції. Обставини, про які повідомили свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , а також обставини, що зафіксовані у протоколі слідчого експерименту, не заперечуються самим обвинуваченим.

Вказані докази здобуті у порядку, визначеному КПК України із дотриманням права на захист обвинуваченого, під час судового розгляду обвинуваченому була забезпечена належна можливість заперечувати та спростовувати показання свідків, а тому використання наведених доказів, саме по собі не суперечить критеріям справедливого судового розгляду.

Окрім цього, колегія суддів зауважує, що свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 є колегами ОСОБА_7 , яким він зізнався у вбивстві потерпілої ОСОБА_11 ще до того як відомості за заявою матері потерпілої про зникнення її доньки були внесені до ЄРДР та розпочате досудове розслідування. Підстав ставити під сумнів їх свідчень у колегії суддів немає.

Щодо тверджень про порушення права на захист під час досудового розслідування та в суді.

Колегія суддів звертає увагу, що протягом кримінального провадження ОСОБА_7 було забезпечено кваліфікованою правовою допомогою, що під час досудового розслідування надавалася адвокатами ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , а під час судового розгляду - адвокатом ОСОБА_6 .

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідчим ОСОБА_21 , відповідно до вимог ст. 290 КІІК України, 25.09.2015 р. надано доступ до всіх матеріалів підозрюваному ОСОБА_7 та його захисникам ОСОБА_15 і ОСОБА_14 , що підтверджується протоколом від 25.09.2015 року з підписами всіх учасників (без зауважень, заперечень або доповнень), довідкою Кіровоградської УВП № 14 від 07.10.2016 р., згідно якої адвокат ОСОБА_14 25.09.2015 року перебував на території установи (т.5 а.к.п.32). В судовому засіданні сторона захисту також неодноразово знайомилась з матеріалами провадження.

До того ж в суді першої інстанції обвинувачений не ставив питання про порушення його права на захист, а тому колегія суддів розцінює дане твердження не інакше як намагання умисно затягнути судовий розгляд у спосіб призначення нового судового розгляду про що йдеться у зміненій апеляційній скарзі.

Не знайшли підтвердження і доводи апеляції стосовно порушення права обвинуваченого на судові дебати, оскільки перевіркою аудіозапису судового засідання встановлено, що зазначене право стороною захисту реалізовано в повному обсязі без будь-яких обмежень, в тому числі і часових.

Таким чином, підстав для нового судового розгляду кримінального провадження з тих підстав на які посилається захист, не встановлено.

Крім того, не встановлено інших істотних порушень вимог КПК України, які перешкоджали б суду першої інстанції повно та всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено з дотриманням вимог статей 50, 65 КК України.

При призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції в повній мірі врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, є особливо тяжким злочином.

Характеризуючи особу обвинуваченого, суд прийняв до уваги, що він раніше не судимий (а.к.п.101), працював на посаді міліціонера ізолятора тимчасового тримання (т.3 а.к.п.99,167), характеризується за місцем роботи та проживання позитивно (т.3 а.к.п.156-168), одружений (т.3 а.к.п.170), на утриманні має усиновлену доньку ІНФОРМАЦІЯ_5 (т.1 а.к.п.126-127, т.3 а.к.п.169), на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває (т.3 а.к.п.109-110), має хронічне захворювання (т.1 а.к.п.128-130).

Обставинами, що пом`якшують покарання суд першої інстанції визнав наявність на утриманні усиновленої малолітньої доньки та вчинення кримінального правопорушення особою, яка до кримінальної відповідальності не притягувалась.

Обставин, які обтяжують покарання не встановлено.

Таким чином, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд в повній мірі врахував характеризуючі його особу дані, обставини, тяжкість, характер та наслідки вчиненого кримінального правопорушення, віктимну поведінку загиблої потерпілої, яка передувала події злочину, ставлення до вчиненого обвинуваченого, думку потерпілої матері загиблої, яка наполягала на реальному відбуванні обвинуваченим покарання. У зв`язку з цим, судом зроблено правильний висновок, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства з призначенням покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч. 1 ст. 115 КК України, з його реальним відбуванням, що є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.

Підстав для призначення більш м`якого покарання, в тому числі із застосуванням ст.ст. 69, 69-1 КК України, колегія суддів не вбачає.

У зв`язку викладеним, колегія суддів визнає безпідставними доводи апеляції, що судом не враховано такі пом`якшуючі покарання обставини як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину; вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин; вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними або аморальними діями потерпілого.

Так, про відсутність щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину свідчить поведінка обвинуваченого, який, незважаючи на наявність беззаперечних доказів про винуватість у вчиненні умисного вбивства, вину фактично визнав частково, протягом всього провадження заявляв, що не пам`ятає обставини вчинення кримінального правопорушення, зокрема як він душив потерпілу, посилався на перебування у стані афекту з метою зміни правової кваліфікації правопорушення, зізнався про вчинення злочину лише після того як працівники міліції встановили, що він був останнім з яким до зникнення бачили потерпілу.

Наведені обставини характеризують суб`єктивне ставлення обвинуваченого до вчиненого як відсутність каяття та бажання уникнути відповідальності за вчинений особливо тяжкий злочин.

Наявність пом`якшуючої покарання обставини - вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаними неправомірними або аморальними діями потерпілого, повністю спростовується висновком судово-психіатричної експертизи № 431 від 25.08.2015 р. (т.2 а.к.п.166-168) та висновком повторної комплексної стаціонарної судової психолого-психіатричної експертизи №149 від 14.07.2016 р. (т.4 а.к.п.177-183).

Також, у матеріалах кримінального провадження відсутні данні, які б свідчили, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин.

Щодо порушення вимог ст. 69-1 КК України при призначенні покарання, колегія суддів зауважує, що застосування вказаної норми закону можливе виключно при наявності пом`якшуючих обставин - з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, однак вказані пом`якшуючі обставини судом не встановлені, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини.

Застосування ст. 69 КК України можливе з урахуванням особи винного, лише при наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Однак, колегія суддів, вважає, що наявність малолітньої дитини та вчинення злочину обвинуваченим вперше, хоча і визнані судом першої інстанції як обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому, проте, з огляду на характер і наслідки злочину, їх не можна визнати такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого.

На підставі викладеного, апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Разом з цим, відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КК України, апеляційний суд вправі вийти за межі апеляційних скарг, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення та змінити вирок в цій частині.

Так, згідно із ч. 5 ст. 72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження (тобто в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення) провадиться з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Проте, як вбачається з резолютивної частини вироку суду, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання перебування під вартою з 12 серпня 2015 року по 07 вересня 2016 року. За вказаних обставин, колегія суддів приходить до висновку, що відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 слід зарахувати у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення, який необхідно рахувати з моменту затримання обвинуваченого, а саме з 12 серпня 2015 року до набрання вироком суду першої інстанції законної сили, тобто по день розгляду даного кримінального провадження судом апеляційної інстанції 29 листопада 2016 року.

Враховуючи викладене апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Вирок суду першої інстанції підлягає зміні з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КПК України в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, резолютивну частину вироку для його правильного виконання привести у відповідність до вимог ч. 4 ст. 374 КК України, в іншій частині вирок суду слід залишити без зміни. Таке рішення, на думку колегії суддів буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Змінену апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 07 вересня 2016 року стосовно ОСОБА_7 , на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України - змінити, в частині зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення, у строк відбування покарання.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення, з 12 серпня 2015 року по 29 листопада 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 07 вересня 2016 року стосовно ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: підписи.

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду

Кіровоградської області ОСОБА_2