АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11кп/791/291/17 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Категорія: ч. 2 ст. 190 КК України Доповідач в апеляційної інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 квітня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження № 0000239 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 з внесеними змінами на вирок Горностаївського районного суду Херсонської області від 18 січня 2017року, яким:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Каїри Горностаївського району Херсонської області, громадянина України, не одруженого, освіта - повна загальна середня, не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 12 серпня 2015 року Горностаївським районним судом Херсонської області за ч.1 ст.289 КК України на три 3 обмеження волі з іспитовим строком 1 рік;
-10 листопада 2015 року Горностаївським районним судом Херсонської області за ч.1 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки;
- 05 жовтня 2016 року Горностаївським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України на 5 років 5 місяців позбавлення волі.
засуджено:
- за ч.1 ст.249 КК України до 1 року обмеження волі, з конфіскацією у власність держави знаряддя промислу: ліскової сітки (а - 45 мм, l - 25 м) та всього добутого: 5 одиниць риби "Судак", 45 одиниць риби "Карась сріблястий", 6 одиниць риби "Лящ" та 1 одиниці риби "Плітка",
- за ч.2 ст.190 КК України - до 2 років позбавлення волі,
На підставі ч.1 ст.70, ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим на 2 роки позбавлення волі, з конфіскацією у власність держави знаряддя промислу: ліскової сітки (а - 45 мм, l - 25 м) та всього добутого: 5 одиниць риби "Судак", 45 одиниць риби "Карась сріблястий", 6 одиниць риби "Лящ" та 1 одиниці риби "Плітка",
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком, з покаранням, призначеним 05.10.2016 року вироком Горностаївського районного суду Херсонської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією у власність держави знаряддя промислу: ліскової сітки (а - 45 мм, l - 25 м) та всього добутого: 5 одиниць риби "Судак", 45 одиниць риби "Карась сріблястий", 6 одиниць риби "Лящ" та 1 одиниці риби "Плітка".
Вирішено питання про запобіжний захід.
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Так, 14 травня 2016 року близько 23 години, ОСОБА_7 , знаходячись на березі Заводівської затоки Каховського водосховища поблизу с. Заводівка Горностаївського р-ну Херсонської обл., незаконно займався рибним добувним промислом, оскільки в період весняно-літньої нерестової заборони на здійснення любительського та спортивного рибальства, не маючи дозволу на промисел, із застосування забороненого знаряддя лову - ліскової сітки, здійснював вилов риби, виловивши при цьому 5 кг. (5 одиниць) риби "судак", 5,5 кг. (45 одиниць) риби "карась сріблястий", 1 кг. (6 одиниць) риби "лящ" та 0,2 кг. (1 одиницю) риби "плітка", внаслідок чого заподіяв державі в особі Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Херсонській області (Херсонрибохорони) істотну майнову шкоду на загальну суму 4 420 грн.

Далі, ОСОБА_7 (в період іспитового строку, будучи засудженим 10 листопада 2015 року вироком Горностаївського районного суду Херсонської області за ч.1 ст.185 КК України та після вчинення кримінальних правопорушень, за які 05 жовтня 2016 року був засуджений вироком Горностаївського районного суду Херсонської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України) 29 травня 2016 року близько 13 години 30 хвилин, ввійшовши в довіру до ОСОБА_10 , у тимчасовому володінні якого знаходилась банківська картка ПАТ КБ "ПриватБанк" № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_11 , під приводом зняття готівки для ОСОБА_10 отримав від нього банківську картку та її персональний ідентифікаційний номер (ПІН-код). Після того ОСОБА_12 , зловживаючи довірою ОСОБА_10 та викликаючи своєю поведінкою помилкову впевненість у добросовісності своїх дій, не повернув банківську картку володільцю, залишив її в себе, та в той же день близько 23 години через банкомат Горностаївського відділення ПАТ КБ "ПриватБанк", розташований по вул. Торгова,3 в смт. Горностаївка Херсонської обл., умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом зняття готівки з банківської картки двома операціями, заволодів грошовими коштами в сумі 2 100 грн., які належали потерпілій ОСОБА_11 , чим заподіяв останній майнову шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , порушує питання про скасування вироку щодо останнього у частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, суд у порушення вимог ст. 65 КК України призначив додаткове покарання, яке не передбачене санкцією частини статті Особливої частини КК України (ч.1 ст. 249 КК України) та безпідставно, в порушення вимог ч.4 ст. 70 КК України не зарахував покарання за попереднім вироком суду від 05.10.2016 року. В обґрунтування доводів указує, що вирішуючи питання щодо речових доказів в порядку ст. 100 КПК України, у тому числі і предметів злочину, що підпадають під застосування норм ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, а саме спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину, суд не дотримався зазначених вимог закону та при призначенні покарання обвинуваченим не застосував спеціальну конфіскацію, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:
за ч.1 ст.249 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію майна, яке було знаряддям злочину та одержано внаслідок вчинення злочину, а саме: 5 одиниць риби "Судак", 45 одиниць риби "Карась сріблястий", 6 одиниць риби "Лящ" та 1 одиниці риби "Плітка". За ч.2 ст.190 КК України - у виді 2 років позбавлення волі. За сукупністю злочинів, із застосуванням ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, згідно ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі із застосуванням спеціальної конфіскації майна, яке було знаряддям злочину та одержано внаслідок вчинення злочину, а саме: 5 одиниць риби "Судак", 45 одиниць риби "Карась сріблястий", 6 одиниць риби "Лящ" та 1 одиниці риби "Плітка". Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України, ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, шляхом ч.4 часткового складання покарання, призначеного новим вироком, з покаранням, призначеним 05.10.2016 року вироком Горностаївського районного суду Херсонської області, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі із застосуванням спеціальної конфіскації майна, яке було знаряддям злочину та одержано внаслідок вчинення злочину, а саме: 5 одиниць риби "Судак", 45 одиниць риби "Карась сріблястий", 6 одиниць риби "Лящ" та 1 одиниці риби "Плітка". У строк відбування покарання зарахувати покарання відбуте за вироком Горностаївського районного суду Херсонської області від 05.10.2016 року.
В змінах до апеляційної скарги, прокурор повністю підтримуючи доводи раніше поданої апеляційної скарги, просить вирок Горностаївського районного суду від 18.01.2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як зазначає апелянт, з матеріалів кримінального провадження та аудіозапису судового процесу, обвинувачений ОСОБА_7 фактично свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України визнав частково, вказавши, що після того як на прохання потерпілого ОСОБА_10 зняв у банкоматі з банківської картки останнього 100 грн., скориставшись тим, що банківська картка потерпілого ОСОБА_10 залишилася у нього, знову пішов до банкомату та таємно від потерпілого, двома операціями зняв з неї 2100 грн. та 100 грн., які використав на власні потреби.

Незважаючи на те, що під час допиту в суді, обвинувачений ОСОБА_7 фактично оспорив фактичні обставини вчиненого ним злочину (спосіб вчинення злочину), вказуючи на те, що він вчинив таємне викрадення чужого майна, суд, розглянув провадження у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України,

Заслухавши суддю - доповідача, вислухавши думку прокурора та обвинуваченого, які підтримали вимоги апеляційної скарги з внесеними змінами, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційної скарги, судова колегія вважає, що вона підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування ухваленого судового рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судове засідання від 18.01.2017 року в якому фактично і здійснено розгляд по суті кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , проведено без участі потерпілої ОСОБА_13 , що підтверджується журналом судового засідання, ухвалою суду, фіксацією судового засідання від 18.01.2017 року, та відсутністю в матеріалах провадження будь яких відомостей про її виклик до суду, а саме відомостей, які б свідчили про обізнаність потерпілої про дату, час і місце судового засідання. Аналогічна ситуація по справі і по іншим призначеним судовим засіданням за винятком 30.11.2016 року.

Зазначене фактично позбавило можливості потерпілу скористатися своїми процесуальними правами, передбаченими ст. 56 КПК України.

Також, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, вирішуючи питання щодо доцільності дослідження доказів, суд зобов`язаний допитати обвинуваченого, в ході допиту з`ясувати чи правильно розуміє останній суть пред`явленого обвинувачення та чи не оспорює він фактичні обставини вчинених ним злочинів, а також належним чином переконатися у добровільності позиції обвинуваченого.

Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та аудіозапису судового процесу, від

18.01.2017 року, обвинувачений ОСОБА_7 під час допиту хоча й зазначив про повне визнання вини, але фактично свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України визнав частково, вказавши, що після того як на прохання потерпілого ОСОБА_10 зняв у банкоматі з банківської картки останнього 100 грн., скориставшись тим, що банківська картка потерпілого ОСОБА_10 залишилася у нього, знову пішов до банкомату та таємно від потерпілого, двома операціями зняв з неї 2100 грн. та 100 грн., які використав на власні потреби.

Незважаючи на те, що під час допиту в суді, обвинувачений ОСОБА_7 фактично оспорив фактичні обставини вчиненого ним злочину (спосіб вчинення злочину), тобто дав показання, які не в повному обсязі відповідають обставинам вчинення ним кримінального правопорушення зазначеного в обвинувальному акті, суд не змінив порядок дослідження доказів по провадженню, не забезпечив виклик в судове засідання потерпілих та свідків з метою з`ясування обставин вчиненого кримінального правопорушення та розглянув кримінальне провадження відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

Крім того, цілком слушними є посилання в апеляційній скарзі на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з положеннями ст. ст.96-1, 96-2 КК України, на підставі обвинувального вироку суду застосовується спеціальна конфіскації до майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад 3 тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само, передбаченого ч.1 ст.249 КК України. Спеціальна конфіскація застосовується до майна, яке було предметом злочину та пристосовано і використано як знаряддя вчинення злочину.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було.

Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції зазначених вимог не дотримався, а саме не застосував на підставі ст. ст.96-1, 96-2 КК України спеціальну конфіскацію до майна, що було предметом злочину та пристосовано і використано як знаряддя вчинення злочину, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для скасування вироку.

З огляду на викладене апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, а вирок суду скасуванню з призначенням нового судового засідання в суді першої інстанції.
Вирішуючи питання про запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів бере до уваги те, що, він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, які носили умисний характер, за місцем проживання характеризуються посередньо, за місцем мешкання проживає без реєстрації, згідно довідки про стан сім`ї співмешканців не має, не працевлаштований, що вказує на відсутність міцних соціальних зв`язків та постійного джерела прибутку, вчинив два злочини різного ступеню тяжкості, а тому колегія суддів вважає, що мають місце ризики того, що ОСОБА_7 перебуваючи на волі може вчиняти нові злочини, ухилитися від суду, перешкоджати встановленню істини у справі.

За таких обставин запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у виді тримання під вартою, повинен залишитись без змін, а його строк продовжений на 60 діб.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 179, 194, 404, 405, 407, 409, 410, 412, 415 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 з внесеними змінами задовольнити частково.
Вирок Горностаївського районного суду Херсонської області від 18 січня 2017 року за ч. 1 ст. 249, ч. 2 ст. 190 КК України відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 249, ч. 2 ст. 190 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд у Горностаївському районному суді Херсонської області кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 249, ч. 2 ст. 190 КК України.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишити без змін, продовживши його на 60 діб, тобто по 08 червня 2017 року, включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом :
Суддя: