Справа № 138/1279/16-к
Провадження №11-кп/772/85/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 березня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
суддя-доповідач: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_5 , адвоката ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 01 червня 2016 року по кримінальному провадженню № 0000936 від 30.11.2015 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Солоне Дніпропетровської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 непрацюючого, раніше судимого:

- 27.11.2009 Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ст.ст. 187 ч. 2, 185 ч. 3 КК України до 7 років позбавлення волі;

- 21.11.2011 Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ст. 185 ч. 3, ст. 71 ч. 1 КК України до 8 років 6 місяців позбавлення волі. 16.05.2012 ухвалою Апеляційного суду Вінницької області вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду від 21.11.2011 змінено в частині, засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70, 71 КК України до 8 років позбавлення волі. Ухвалою Піщанського районного суду Вінницької області від 03.07.2015 умовно-достроково звільнений від відбування покарання на невідбуту частину 1 рік 9 місяців 12 днів,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 21.11.2011, ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 16.05.2012 та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Вирішено питання з речовими доказами та витратами за проведені експертизи.

з участю: секретаря: ОСОБА_8 ,

прокурора: ОСОБА_9

захисника: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:
З вироку суду першої інстанції вбачається, що 28 листопада 2015 року приблизно о 17 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у домоволодінні АДРЕСА_1 , власником якого є ОСОБА_10 , розпивав спиртні напої з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Під час розпивання спиртних напоїв у ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення майна з будинку ОСОБА_12 , який проживає по сусідству разом із своєю матір`ю ОСОБА_15 . Цього ж дня, приблизно о 18 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, достовірно знаючи, що ОСОБА_12 відсутній за місцем свого проживання, переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, з метою крадіжки, шляхом віджиму металопластикового вікна, проник до будинку АДРЕСА_2 де проживають ОСОБА_12 та його матір ОСОБА_15 . Перебуваючи в будинку, ОСОБА_7 викрав телевізор марки «DEXLEDLE-2290» та тюнер марки «ORTON 4100 с», належні ОСОБА_15 . Після вчиненого ОСОБА_7 з місця події зник, викрадене привласнив та розпорядився ним на власний розсуд.
Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 15.12.2015 № 1069 вартість бувшого у використанні телевізора марки «DEXLEDLE-2290» станом на 28.11.2015 становить 1724,00 грн., а вартість бувшого у використанні тюнера марки «ORTON 4100 с» станом на 28.11.2015 становить 225,75 грн.
Таким чином, ОСОБА_7 своїми діями завдав потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 1949,75 грн.

Не оспорюючи кваліфікації кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та доведеність вини ОСОБА_7 у його вчиненні, у поданій апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду від 01.06.2016 року щодо ОСОБА_7 є незаконним та підлягає зміні через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України.

Не погоджуючись з рішення суду першої інстанції адвокат ОСОБА_6 , обвинувачений ОСОБА_7 подали до суду апеляційні скарги, згідно яких вважають вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду від 01.06.2016 року щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України винесений з порушенням норм процесуального права, без врахування істотних обставин кримінального провадження, а тому підлягає скасуванню.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі та заперечував проти задоволення апеляційних скарг адвоката та обвинуваченого, пояснення адвоката та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, підтримали подані ними апеляційні скарги та просили вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду від 01.06.2016 року скасувати повністю та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, вивчивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора обґрунтована та підлягає задоволенню, а апеляційні скарги адвоката та обвинуваченого задоволенню не підлягають виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно до вимог ст. 370 КПК України законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення полягає в тому, що воно повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального та процесуального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України судом кваліфіковано вірно, тому порушень кримінально-процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину не встановлено.

Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 , його вина у вчиненні інкримінованого злочину повністю знайшла своє підтвердження в ході судового слідства та підтверджується зібраними у встановленому порядку доказами, яким дана належна юридична оцінка судом першої інстанції, а саме:
- протоколом прийняття заяви від ОСОБА_15 про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 29.11.2015, згідно з яким з її будинку АДРЕСА_1 викрадено телевізор марки «DEXLEDLE-2290» та тюнер марки «ORTON 4100 С»;

- протоколом огляду місця події від 29.11.2015 та фототаблицею до нього, згідно яких вікно має незначні пошкодження у вигляді подряпин з зовнішнього боку, що характерно для віджиму, москітна сітка знаходилась не на своєму місці, була зміщена, а кріплення зігнуте. Під час обробки поверхні вікна спеціальним порошком виявлено та вилучено відбитки пальців рук та відбиток долоні;

- висновком експерта № 532-Д від 16.12.2015, відповідно до якого сліди пальців рук, розмірами 13х22 мм, 17х27 мм, та долонної поверхні руки, розміром 71х55 мм, виявлені та вилучені під час огляду місця події в будинку ОСОБА_15 , з поверхні вікна, належать обвинуваченому ОСОБА_7 ;

- протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.12.2015 та від 18.12.2015;

- листом керуючого відділенням ПТ «Ломбард Приват», згідно якого телевізор марки «DEXLEDLE-2290» та тюнер марки «ORTON 4100 С» здавались ОСОБА_16 ;

- протоколом огляду предмету від 03.12.2015, під час якого оглянуто телевізор марки «DEXLEDLE-2290» та тюнер марки «ORTON 4100 С».

Крім зазначених доказів, вина ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні підтверджується показами потерпілої ОСОБА_15 та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_11 .
Посилання в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_6 на те, що показання свідків в даному кримінальному провадженні не підтверджують факту вчинення ОСОБА_7 крадіжки з будинку ОСОБА_15 , колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки вони спростовуються показами свідків: ОСОБА_10 та ОСОБА_17 . Так ОСОБА_10 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що 28.11.2015 він разом із друзями, відпочивали у нього вдома. Коли у них закінчилась горілка, він разом з ОСОБА_12 пішли додому до останнього, де взяли ще пляшку горілки. ОСОБА_12 разом з ОСОБА_7 нікуди не відлучались. Потім ОСОБА_7 сказав, що йде до дівчини і пішов приблизно на 1 годину. Коли він повернувся, то побув ще десь 5 хвилин і пішов взагалі. ОСОБА_12 не висловлював жодного наміру продавати телевізор та тюнер. Наступного дня він дізнався, що у ОСОБА_12 викрадено телевізор та тюнер. До нього прийшов ОСОБА_7 і просив, щоб він подзвонив до ОСОБА_12 , щоб домовитись про те, що ОСОБА_7 віддасть йому телевізор з тюнером і ще додатково заплатить гроші, а ОСОБА_12 за це, щоб сказав поліції, що він продав викрадені речі ОСОБА_7 . Він зателефонував ОСОБА_12 , однак той відмовився від пропозиції обвинуваченого.
ОСОБА_17 , в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що неофіційно підробляє таксистом. Наприкінці листопада 2015 року ввечері до нього зателефонував ОСОБА_7 і попросив приїхати до нього додому в с. Немію. Коли він приїхав до ОСОБА_7 , той вийшов з сумкою і сказав, що там знаходиться телевізор. Вони поклали сумку в салон автомобіля і поїхали ще за одним хлопцем, а потім в ломбард «Скарбничка» в м. Могилеві-Подільському. ОСОБА_7 пояснив, що хоче здати свій телевізор, який був у нього вдома на кухні, оскільки йому потрібні гроші. Вони вийшли з автомобіля, телевізор не здали і сказали, що розрахуються за його послуги пізніше, а тому він поїхав. Раніше ОСОБА_7 вже користувався його послугами як таксиста.
Доводи адвоката ОСОБА_6 про те, що відбитки пальців рук та долоні ОСОБА_7 знайдені у будинку потерпілої у кімнаті звідки були викрадені телевізор та тюнер, обвинувачений ОСОБА_7 міг залишити неодноразово будучи в гостях у потерпілої, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки вони спростовуються показами свідка ОСОБА_12 , який стверджував, що ОСОБА_7 будучи у гостях у їхньому домі, ніколи не заходив до кімнати де стояв телевізор. Аналогічні свідчення надала потерпіла ОСОБА_15 , яка повідомила, що обвинуваченого ОСОБА_7 вона раніше бачила один раз приблизно в серпні-вересні 2015 року. ОСОБА_7 заходив до її будинку, однак в кімнату де стояв телевізор, не заходив.
Крім того посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого та адвоката, на те, що свідок ОСОБА_16 вчинив кримінальне правопорушення у якому обвинувачується ОСОБА_7 , колегія суддів оцінює критично оскільки, як було встановлено судом першої інстанції ОСОБА_16 є рідним дядьком обвинуваченого, перебуває з ним в родинних, добрих стосунках, в зв`язку з чим може давати такі свідчення з метою уникнення ОСОБА_7 відповідальності. При цьому колегія суддів зважає на те, що вказаний свідок неодноразово плутався у свої свідченнях, не міг вказати деталі злочину, які є очевидними та не знати про них злочинець не міг. Зокрема, свідок не зміг назвати навіть приблизної дати вчинення злочину, не зміг описати кімнату, з якої вчинялась крадіжка, марку телевізора і тюнера не пам`ятає, а володіє лише загальною інформацією, яка підходить під опис більшості техніки. Крім того, його свідчення суперечать свідченням інших свідків, самого обвинувачуваного та доказам, дослідженим в судовому засіданні. Зокрема, ОСОБА_16 вказав, що вікно, через яке проникав, не ламав, а воно відчинилось від натиску, хоча як стверджує потерпіла, свідок ОСОБА_12 вікно мало пошкодження. Крім того, як зазначала потерпіла, на вікні, через яке проникли до будинку квітів не було, а була москітна сітка, про яку свідок ОСОБА_16 також в судовому засіданні пояснень не дав. Також, як зазначав ОСОБА_7 викрадені речі здані до ломбарду 28.11.2015, в той час як ОСОБА_16 у своїх показах зазначив, що дані речі вони поїхали здавати до ломбарду на наступний день після крадіжки. Також свідок вказував, що це він викликав таксі до ОСОБА_7 , в той час як і сам обвинувачений і свідок ОСОБА_17 стверджували, що таксі викликав саме ОСОБА_7 .
Доводи обвинуваченого та адвоката ОСОБА_6 про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованому йому злочину не заслуговують на увагу суду, оскільки вина обвинуваченого підтверджується зібраними у встановленому порядку доказами, яким дана належна юридична оцінка, а зазначене ним спростовується матеріалами кримінального провадження та є необґрунтованим і надуманим.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на його непричетність до вчинення даного кримінального правопорушення, колегія суддів оцінює критично та вважає їх способом захисту від пред`явленого обвинувачення, оскільки вони спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Відповідно до ст. 71 КК України, п.п. 16, 25, 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди, маючи на увазі, що при призначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид і розмір у новому вироку. При вчиненні нового злочину особою, яка відбувала покарання у виді позбавлення волі, його невідбутою частиною треба вважати строк, який залишався на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за новий злочин, а якщо такий захід не обирався, - то строк, який залишився після постановлення останнього за часом вироку.
Судом першої інстанції у резолютивній частині вироку при призначенні покарання обвинуваченому на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточне покарання визначено шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 21.11.2011 року та ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 16.05.2012 року.
Однак, як слідує з положень ст. 71 КК України, при визначенні остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України суд повинен враховувати невідбуту частину покарання, призначену саме таким судовим рішенням як вирок.
За таких обставин, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 на підставі ст. 71 КК України безпідставно ухвалив приєднати до покарання, призначеного за новим вироком, невідбуте покарання у тому числі за ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 16.05.2012 року, яка не встановлювала будь-якого виду та розміру покарання для обвинуваченого, а лише змінювала строк позбавлення волі, призначений йому за попереднім вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 21.11.2011 року.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, тому доводи зазначені в апеляційній скарзі прокурора обґрунтовані та підлягають до задоволення. Що стосується апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_6 то вони є безпідставними, необґрунтованими і не знайшли свого підтвердження, доводи є надуманими і такими, що спростовуються матеріалами справи та зібраними доказами. Тому апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 необхідно залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст. 6 ч. 2, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А НО В И В :
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_5 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 01.06.2016 року щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України по кримінальному провадженню № 0000936 від 30.11.2015 року - задовольнити.

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 01.06.2016 року щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України по кримінальному провадженню № 0000936 від 30.11.2015 року залишити без задоволення.

Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 01.06.2016 року щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України по кримінальному провадженню № 0000936 від 30.11.2015 року в частині призначеного покарання змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку Могилів-Подільського міськрайонного суду від 01.06.2016 року щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України посилання на часткове приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, невідбутого покарання за ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 16.05.2012 року.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької від 01.06.2016 року щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 21.11.2011 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Згідно вимог ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20.03.2016 року до 30.03.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до касаційного суду протягом трьох місяців.

Судді:

З оригіналом згідно суддя: