АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 648/2331/16-к
Номер провадження 11кп/791/ 1104/16 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія:ст. 118 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2016 року грудня місяця «07 » дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

ГоловуючогоОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
При секретарі: ОСОБА_5
За участю прокурора: Захисника: ОСОБА_6 ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження №0001692 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , прокурора на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від «03» жовтня 2016 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Ангрен, Ташкентської області,

зареєстрованого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

раніше неодноразово судимого, останній різ 27.09.2011р.

Дніпровським районним судом м. Херсона за ч.2 ст.185,

ч.2 ст. 186, ст.70 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки, звільнений 07.07.2015 року по закінченню строку відбування покарання, засудженого за ст. 118 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки. Застосована ч.5 ст. 72 КК України.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили та рахувати строк з 03.04.2016 року.

Стягнуті витрати за проведення експертиз та вирішено питання про речові докази.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним за те, що він 05 листопада 2015 року близько 03.00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в побутовому приміщенні (вагончику), розташованому поблизу автодороги Одеса Мелітополь Новоазовськ 237км біля с. Токарівка Білозерського району Херсонської області, при невстановлених обставинах, захищаючись від нападу ОСОБА_9 , перевищуючи межі необхідної оборони, умисно наніс потерпілому удар ножем в область грудної клітини, спричинивши останньому тілесні ушкодження, які відносяться до тяжких за критерієм небезпеки для життя, внаслідок яких настала смерть ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діях складу кримінального правопорушення. Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим у зв`язку з неповнотою судового розгляду, так як судом першої інстанції не встановлено в чому полягає перевищення меж необхідної оборони; належно не з`ясовано наявність суспільно-небезпечного посягання на життя обвинуваченого від озброєного потерпілого та відповідність небезпечності посягання обстановці захисту; не досліджено версію захисту та не дана належна оцінка показам обвинуваченого. Судом не встановлено обставини, які свідчать про протиправну поведінку потерпілого, в чому полягало злочинне посягання на обвинуваченого та припинення стану необхідної оборони.

Вважає, що суд у вироку не мотивував, чому відкинув покази обвинуваченого, а взяв до уваги інші докази, тобто висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Вирок суду є необґрунтованим у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, так як і висновки суду ґрунтуються на припущеннях та суд першої інстанції невірно застосував Закон України про кримінальну відповідальність (ст. 118 КК України).

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 03.10.2016 року скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, призначивши новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, думку захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу та просив залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника; в судових дебатах сторони кримінального провадження залишились на своїх позиціях; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що вказані вимоги не виконані судом першої інстанції в повній мірі.

Згідно із ч.1 ст. 36 КК України, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (ч.3 ст.36 КК України).

Отже, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи, зокрема, щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у конкретному кримінальному провадженні, враховуючи конкретні обставини справи, повинен був здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно-небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

Згідно із ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

У вироку суд першої інстанції визнав винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 118 КК України.

При цьому суд обґрунтував своє рішення такими доказами: показами потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , протоколами пред`явлення особи для впізнання і огляду місця події від 05.11.2015р. та 04.01.2016р., протоколами огляду від 07.11.2015р. та від 04.01.2016р., протоколом огляду трупа від 05.11.2015р., висновками експертів та показами експерта ОСОБА_13 .

Проте, потерпіла ОСОБА_10 , свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 не були очевидцями кримінального правопорушення, а їхні покази та протоколи слідчих дій доводять лише те, що ОСОБА_8 знаходився на місці події, і про що не заперечує сам обвинувачений.

Суд належним чином не вмотивував, чому він відкинув покази обвинуваченого ОСОБА_8 , висновок експерта №1434 від 09.12.2015р. та покази експерта ОСОБА_13 , які іншими доказами не спростовані.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинуваченому ОСОБА_8 , згідно висновку експерта №1434 від 09.12.2015р., спричинені тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, а подряпини до легких тілесних ушкоджень.

Викладені обставини свідчать, що обвинувачений зазнав суспільно небезпечне посягання достатньої інтенсивності з боку потерпілого, яке було реальним.

Проте, поза увагою суду залишився той факт, та не з`ясовано, чи мав обвинувачений реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної й достатньої в конкретній обстановці для негайного відтворення чи припинення посягання.

Колегія суддів вважає, якщо суд визнав, що в діях обвинуваченого є перевищення меж необхідної оборони, у вироку слід зазначити, в чому саме воно полягає, повинен навести у вироку обставини справи, які б свідчили про явну невідповідність заподіяної тяжкої шкоди посягальнику з боку того, хто захищався, ступеня небезпечності вчиненого ним посягання, чи обстановки захисту від такого посягання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження суд в основу обвинувального вироку поклав висновки експертизи №20/1313 від 16.04.2016р., згідно якого виникнення у ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень, які перебувають у причинному зв`язку з настанням смерті способом, вказаним ОСОБА_8 під час досудового слідства, не виключаються, а можливість спричинення їх власною рукою виключається.

Проте, на думку колегії суддів, суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду: не досліджено версію захисту щодо акту посягання на життя обвинуваченого від озброєного потерпілого та відповідність небезпечності посягання обстановці захисту; крім того, суд не звернув увагу на ті обставини, що обвинувачений змінив пояснення в судовому засіданні 11.08.2016 року, вказавши, що під час виниклого конфлікту з потерпілим він однією рукою схопив останнього за руку, в якій був ніж, а іншою рукою схопив потерпілого ззаду за светр та потягнув на себе, таким чином потерпілий отримав колото-різане поранення грудної клітини; коли потерпілий отримував ножове поранення ніж був у руці потерпілого. З метою перевірки пояснень, які мають істотні відмінності від тих, що були дані під час допиту в якості підозрюваного, прокурор заявив клопотання про призначення додаткової судово-медичної експертизи, яку суд першої інстанції необґрунтовано відхилив /т.2, а. п. 49/ тоді як, саме пояснення на досудовому слідстві, які заперечує обвинувачений та захисник, покладені у висновок експерта №20/1313 від 16.04.2016 року, на який посилається суд.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції послався на свідчення обвинуваченого, письмові докази по кримінальному провадженню, однак, належної правової оцінки їм не дав за умови невизнання вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Крім того, суд першої інстанції належним чином не дослідив зміну з власної позиції пояснень з цього приводу впродовж досудового та судового слідства.

Відповідно до ст. 314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує у учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження потерпіла ОСОБА_14 не була належним чином повідомлена про призначення підготовчого судового засідання в судовому провадженні у першій інстанції, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Колегія суддів не приймає до уваги заяву від ОСОБА_14 , яка датована 14.01.2016 року, та в якій не вказано, по якому кримінальному провадженню вона просить провести засідання без її участі, так як згідно кримінального провадження обвинувальний акт відносно кримінального правопорушення щодо ОСОБА_8 , затверджено 17.04.2016 року, а підготовче судове засідання призначено до розгляду на 05.05.2016 року.

Відповідно до ст. 338 КПК України дійшовши до переконання, що обвинувачення треба змінити, прокурор формулює зміни обвинувачення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, захиснику, потерпілому.

Як убачається з обвинувального акту, затвердженого 30.09.2016 року, потерпілою визнано ОСОБА_14 , від якої відсутня розписка про отримання обвинувального акту та не роз`яснено право ч.3 ст. 338 КПК України, а саме: підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі (т. 2 а. п. 56).

Відповідно до ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються мотиви призначення покарання.

Згідно постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Коли санкція закону, за яким особу визнано винною, нарівні з позбавленням волі на певний строк, передбачає більш м`які види покарання, при постановленні вироку потрібно обговорювати питання про призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення повинно бути вмотивовано у вироку.

Санкцією статті 118 КК України передбачені альтернативні види покарання, а саме позбавлення волі, обмеження волі, виправні роботи.

При винесенні вироку суд у порушенні ст. 374 КПК України не мотивував належним чином призначення винному покарання саме у вигляді позбавлення волі, а не іншого альтернативного покарання, передбаченого санкцією статті 118 КК України.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального законодавства, допущені судом першої інстанції при судовому розгляді кримінального провадження, є істотними. Ці порушення, безперечно ставлять під сумнів законність і обґрунтованість оскаржуваного вироку, що тягне за собою безумовне скасування оскаржуваного вироку суду відносно ОСОБА_8 (ч.1, п.5 ч.2 ст.412 КПК України).

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно з дотриманням норм КПК України розглянути дане кримінальне провадження і прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Колегія суддів враховує наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави вважати, що обвинувачений може перешкоджати кримінальному провадженню, які на час розгляду питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою не зменшились.

На підставі наведеного та керуючись ст. 404; ст.405; ст.407; ч.1, п.5 ч.2 ст.412; ст.415 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 03 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати, і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у том же суді першої інстанції, але в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , продовжити у виді тримання під вартою строком на 60 діб до 04.02.2017 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційній інстанції не підлягає.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали суду.
Копія судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.
Головуючий ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4