Справа № 466/8442/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/300/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2017 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючогоОСОБА_2 ,
суддів апеляційного судуОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
при секретаріОСОБА_5

у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0003918 від 11.09.2016 року, про обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України, за участі

прокурораОСОБА_7 ,
обвинуваченогоОСОБА_8 ,
захисника обвинуваченогоОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 23 грудня 2016 року,

встановила:
вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 23 грудня 2016 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не військовозобов`язаного, раніше судимого: 17.05.2016 року Шевченківським районним судом м. Львова за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку на 2 роки; 09.06.2016 року Шевченківським районним судом м. Львова за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. в дохід держави,

визнано винним у вчинені злочину за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, обвинуваченому ОСОБА_11 частково приєднано не відбуте покарання за вироками Шевченківського районного суду м. Львова від 17.05.2016 та від 09.06.2016 року, і остаточно обрано обвинуваченому ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців та сплати штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. в дохід держави, який підлягає виконанню окремо від вироку.

У строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_11 зараховано термін його перебування під вартою починаючи з 12 жовтня 2016 року.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 задоволено частково та стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на його користь 14 000,00 (чотирнадцять тисяч) грн. майнової шкоди, а в задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 23 грудня 2016 року ОСОБА_13 визнаний винним за те, що він 10 вересня 2016 року близько 17:00 год., перебуваючи у м. Львові на вул. Замарстинівській, 83-А, на території автосервісу, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи повторно, протиправно, з корисливих мотивів, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, викрав із місця для паркування велосипед марки «SESPERSIDE», вартістю 18 000 грн., який належав потерпілому ОСОБА_14 , чим завдав останньому матеріальної шкоди на вказану суму.

Не погоджуючись з вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 23 грудня 2016 року захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_15 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок змінити, пом`якшити покарання обвинуваченому ОСОБА_11 і зменшити суму відшкодування цивільного позову в межах, які визнає за необхідні і законні апеляційна інстанція. Апелянт вважає, що призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_11 за своєю суворістю не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину, а сума задоволеного позову є завищеною.

Апелянт покликається на те, що під час досудового і судового слідства обвинувачений ОСОБА_13 повністю визнав свою вину у скоєнні інкримінованого йому злочину, щиро розкаявся за вчинене і сприяв розкриттю злочину. Зазначені обставини відповідно до ст. 66 КК України відносяться до таких, які пом`якшують покарання. Крім того, відповідно до вказаної статті суд також може визнати такими, що пом`якшують покарання і інші обставини, до яких відноситься наявність на утриманні в обвинуваченого малолітньої дитини. Однак судом першої інстанції не враховано цих пом`якшуючих покарання обставин, як і тієї обставини, що потерпілий ОСОБА_16 не настоював на суворому покаранню обвинуваченого ОСОБА_6 .

Оскільки, відповідно до вимог ст. 65 КК України суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини, які пом`якшують покарання, а по ступеню суспільної небезпеки крадіжка велосипеда не являється злочином, який спричинив тяжкі наслідки, то суд першої інстанції при призначенні покарання повинен був врахувати і тяжкість вчиненого обвинуваченим ОСОБА_17 злочину. Однак, суд першої інстанції не врахував вказаної обставини, а також інших обставин, які пом`якшують покарання, чим порушив вимоги ст. 65 КК України.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_10 , які підтримали вимоги та доводи апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_18 про відмову в задоволенні апеляційної скарги і залишення оскаржуваного вироку без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відмову в задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

Суд першої інстанції, у відповідності до вимог ч. 3 ст. 349 КК України, при визначенні обсягу доказів, що підлягають дослідженню, обмежився допитом Обвинуваченого ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_12 , оскільки фактичні обставини кримінального провадження, встановлені під час досудового розслідування, не заперечуються учасниками судового розгляду.

Оцінюючи зібрані у даному кримінальному провадженні докази, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, прийшов до обґрунтованого висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки він повторно вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка) велосипеда, що не оспорюється учасниками судового розгляду.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше судимий, його посередню характеристику з місця проживання, щире каяття, що є обставиною, яка пом`якшує покарання, та обрав покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, за якою кваліфіковано даний злочин, у виді позбавлення волі, яке на думку колегії суддів відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Крім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_13 вчинив даний злочин під час відбування покарання за вироками Шевченківського районного суду м. Львова від 17.05.2016 та від 09.06.2016 року, якими він засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку на 2 роки та за ч. 1 ст. 185 КК України до сплати штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. в дохід держави. А тому суд першої інстанції, на думку колегії суддів, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання, обґрунтовано прийшов до висновку про доцільність призначення йому покарання у виді позбавлення волі, оскільки саме таке покарання є необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 71 КК України, призначив обвинуваченому ОСОБА_11 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Обвинувачений ОСОБА_13 засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 17.05.2016 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та на підставі ст. 75 КК України був звільнений від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку на 2 роки.

Відповідно до п. 26 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року за № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати: покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (ст. 75, 79, 104 КК), за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання, перебування в медичному закладі тощо.
На підставі наведеного колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано визначив обвинуваченому ОСОБА_11 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, оскільки обвинувачений ОСОБА_13 був звільнений, на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Оскільки, відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно, то суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про самостійне виконання покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 09.06.2016 року, якими він засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що покликання захисника в апеляційній скарзі на надто суворе покарання є необґрунтованим, оскільки остаточне покарання за сукупністю вироків, відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України, повинно бути більшим від покарання призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.

Вирішуючи цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_6 на його користь 18 000 грн. у відшкодування завданої злочином шкоди, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст. 129 КПК України, на думку колегії суддів, обґрунтовано задовольнив його частково в розмірі 14 000 грн., із врахуванням вартості викраденого велосипеда згідно копії товарного чеку від 21.05.2015 року, його зносу на протязі 1 року та показань потерпілого ОСОБА_12 про те, що він користувався велосипедом лише на протязі 1 року.

Таким чином, в задоволенні апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_10 в частині зменшення відшкодування за заподіяну шкоду необхідно відмовити.

З матеріалів кримінального провадження та показань обвинуваченого ОСОБА_6 в засіданні апеляційного суду убачається, що у даному кримінальному провадженні запобіжний захід стосовно ОСОБА_6 не обирався, обвинувачений знаходиться під вартою по іншому кримінальному провадженню, а тому суд першої інстанції помилково у строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_11 зарахував термін його перебування під вартою починаючи з 12 жовтня 2016 року.

Керуючись ст. 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:
вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 23 грудня 2016 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_10 без задоволення.

Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_19 рахувати з часу звернення вироку до виконання, виключивши з резолютивної частини вироку посилання суду першої інстанції про зарахування у строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_11 термін його перебування під вартою починаючи з 12 жовтня 2016 року.

Ухвала набирає законної сили після її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3 місяців після її проголошення.

Судді:
підпис підпис підпис
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Копія відповідно до оригіналу.
Суддя апеляційного суду ОСОБА_2
Ухвала вступила в законну силу «23» березня 2017 року.
Копію виготовлено «_______» _________ 2017 року
Помічник судді ОСОБА_20