АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 658/639/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/62/17
Категорія: ч. 1 ст. 263-1, ч. 1 ст. 263 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 січня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участі прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000181, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Каховка Херсонської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, раніше судимого за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 14.03.2014 року за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 85000 гривень, жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263-1, ч. 1 ст. 263 КК України,

за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 19 вересня 2016 року

встановила:
Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 263-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки із покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України. Запобіжний захід не обирався. Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати. Вирішено питання про речові докази.

ОСОБА_7 визнаний винуватим і засуджений за те, що він в середині 2007 року придбав шумовий пістолет "AKREP MINI CAL 8mm" № НОМЕР_1 , виготовлений заводським способом, іноземного виробництва, який переніс до будинку за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де у невстановлений час, незаконно, шляхом надання йому властивостей вогнепальної зброї, переробив вказаний пістолет. Згідно висновку експерта № 852 від 09.02.2016 року вказаний пістолет уявляє собою гладкоствольну короткоствольну вогнепальну зброю, яка виготовлена шляхом переробки саморобним способом, а саме: у стволі пістолета відсутня обов`язкова для його конструкції різьбова заглушка, яка вигвинчується з нього звичайною викруткою, також у затворі змонтовано викидач та ударник, у рамці змонтовано ударно-спусковий механізм одинарної дії, а також є порожнина для коробчастого магазину пістолета "AKREP MINI" № НОМЕР_1 турецького виробництва; пістолет придатний для проведення пострілів способом роздільного спорядження з виконанням 8 мм. холостих патронів та снарядів діаметром 5 мм. Зазначений перероблений пістолет ОСОБА_7 незаконно, не маючи на те спеціального дозволу зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 до моменту виявлення та вилучення співробітниками поліції, що мало місце 02.02.2016 року о 15 год. 30 хв. в ході проведення санкціонованого обшуку.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. В обґрунтування своїх апеляційних вимог посилається на те, що ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 07.06.2016 за апеляційною скаргою прокурора скасовано попередній вирок Каховського міськрайонного суду від 21.03.2016 щодо ОСОБА_7 з підстав істотного порушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України та призначено новий розгляд у суді першої інстанції. Приймаючи вказане рішення апеляційний суд вказав, що суд першої інстанції не вправі був обмежитись допитом обвинуваченого, оскільки ОСОБА_7 заперечував фактичні обставини кримінального провадження, встановлені досудовим розслідуванням, щодо наявності умислу на переробку вогнепальної зброї та її подальше незаконне зберігання. А тому при новому судовому розгляді суд повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону всебічно, повно та об`єктивно дослідити обставини справи, у тому числі перевірити та дати оцінку показанням обвинуваченого в сукупності з іншими доказами у справі. Проте суд першої інстанції при новому розгляді повторно здійснив розгляд провадження відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, у спрощеному порядку, без дослідження доказів у справі, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону та не виконав вказівок, викладених в ухвалі апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданої апеляційної скарги, прокурора, яка просила скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, вислухавши прокурора в судових дебатах, під час яких вона залишилась на попередніх позиціях, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто судом першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, дії обвинуваченого кваліфіковані за ст. 263-1 ч. 1 КК України як незаконна переробка вогнепальної зброї, за ст. 263 ч. 1 КК України як зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

Норма ст. 349 ч. 3 КПК України передбачає можливість визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи, які ніким не оспорюються, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження.

При цьому суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Обставини справи не оспорюються сторонами у випадку, коли обвинувачений повністю визнає свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, погоджується з кваліфікацією вчиненого ним діяння, а прокурор, потерпілий та інші учасники судового розгляду не висловлюють жодних заперечень проти встановлених обставин.

Як зазначив суд першої інстанції у вироку, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчинених кримінальних правопорушеннях визнав в повному обсязі, розкаявся у вчиненому, просив суд його суворо не карати. Проте, суд у вироку не навів показань ОСОБА_7 по суті висунутих йому обвинувачень.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що на технічному носії інформації відсутній звукозапис судового засідання від 28.07.2016 під час якого з`ясовувалася думка учасників судового провадження щодо визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження.

Як вбачається з журналу судового засідання від 28.07.2016 обвинувачений ОСОБА_7 у зазначеному судовому засіданні надав показання по суті пред`явленого йому обвинувачення, проте суд апеляційної інстанції за відсутності на технічному носії інформації звукозапису судового засідання від 28.07.2016 позбавлений можливості перевірити чи не заперечував обвинувачений фактичні обставини кримінального провадження, встановленні досудовим розслідуванням, чи правильно розумів зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності його позиції, а також чи роз`яснено йому судом, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Виключенням вказаних норм закону є тільки неприбуття в судове засідання осіб, які беруть участь в судовому провадженні.

Між тим, із журналу судового засідання вбачається, що в судовому засіданні були присутні усі особи, які беруть участь у судовому провадженні.

Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, відповідно до ч. 6 ст. 107 КПК України тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.

Відповідно до вимог п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження - кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.

Положеннями статті 314 КПК України встановлено, що після отримання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру або клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності суд не пізніше п`яти днів з дня його надходження призначає підготовче судове засідання, в яке викликає учасників судового провадження.

Підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що підготовче судове засідання у даній справі судом не призначалося.

Після отримання обвинувального акту разом з матеріалами кримінального провадження суд, без виклику учасників судового провадження та з`ясування їх думки щодо призначення судового розгляду 04.07.2016 одразу ж призначив судовий розгляд (т. 1 а. к. п. 56).

Частиною першою статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частиною другою вказаної норми закону передбачено, що судове рішення, ухвалене за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою, а також за відсутності у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, у будь-якому разі підлягає скасуванню.

З урахуванням того, що судове провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто за відсутності обвинуваченого та прокурора, а на технічному носії інформації відсутня фіксація судового засідання від 28 липня 2016 року, що у відповідності до вимог ст. 409, 412, 415 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 19 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000181, щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 263-1, ч. 1 ст. 263 КК України в тому ж суді першої інстанції, але в іншому складі суддів.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

(підпис) (підпис) (підпис)
______________ _______________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно,

Суддя: ОСОБА_2