Номер провадження: 11-кп/785/329/17
Номер справи місцевого суду: 518/566/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.03.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляції обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури та заступника прокурора Одеської області на вирок Ширяївського районного суду Одеської області від 21.11.2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , латвійця, громадянина Латвії, уродженця м. Лієпая, Республіка Латвія, не працюючого, не одруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: - 31.03.2003 року Ширяївським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185, ст. 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік; - 22.06.2004 року Ширяївським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185, ст. 75 КК України до 3 років 9 місяців позбавлення волів з іспитовим строком 2 роки; - 26.11.2004 року Ширяївським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років позбавлення волі; - 16.11.2012 року Ширяївським районним судом Одеської області за ч. 1 ст. 121 КК України до 5 років позбавлення волі,

засуджено за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Ширяївського районного суду Одеської області від 16.11.2012 року у вигляді 3 місяців позбавлення волі та остаточно призначено до відбуття покарання у вигляді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженому обрано тримання під вартою.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_10 в строк відбування покарання зараховано попереднє ув`язнення з 07.04.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалою Ширяївського районного суду Одеської області від 23.11.2016 року виправлено описку в вироку цього ж суду від 21.11.2016 року відносно ОСОБА_8 , якою внесено зміни до резолютивної частини вироку і застосовано на підставі ч 1 ст. 70 КК України інший принцип призначення покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі і за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі та призначено йому 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_10 частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ширяївського районного суду Одеської області від 16.11.2012 року і остаточно призначено 4 роки 3 місяці позбавлення волі.

встановила:
Як вбачається з вироку, ОСОБА_11 , маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став та вчинив ряд корисливих злочинів.

Так, 06.08.2015 року, більш точний час встановити не вдалось, ОСОБА_11 , з корисливих мотивів, таємно викрав стартер з автомобіля марки ГАЗ -53, що належить ОСОБА_12 , який перебував біля території його домоволодіння по АДРЕСА_2 , після чого з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, та причинивши ОСОБА_12 матеріальні збитки на загальну суму 656 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність 27.08.2015 року приблизно о 04 годині ОСОБА_11 , керуючись корисливими мотивами з метою заволодіння чужим майном, шляхом пошкодження віконної рами, таємно проник до тваринницької будівлі телятника, який розташований в АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав 50 метрів мідного кабелю, після чого покинув місце скоєння кримінального правопорушення, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд, а саме, пошкодив його та здав у металобрухт, причинивши своїми діями потерпілому ОСОБА_13 матеріальний збиток на суму 832 гривні.

В апеляції прокурор Роздільнянської місцевої прокуратури, не оспорюючи правильність кваліфікації кримінального правопорушення та доведеність винуватості ОСОБА_8 , просить змінити вирок суду, посилаючись на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, та в мотивувальній частині доповнити вирок кваліфікаційною ознакою ч. 3 ст. 185 КК України «повторність».

Заступник прокурора Одеської області подала апеляцію, а також зміни до раніше поданої апеляції прокурором Роздільнянської місцевої прокуратури, в якій вказує на незаконність вироку та ухвали суду від 23.11.2016 року у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд у вироку вказав про призначення покарання ОСОБА_10 на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за принципом поглинення менш судового покарання більш суворим, хоч фактично застосував принцип часткового складання покарань, а виправляючи описку в резолютивній частині вироку, суд своєю ухвалою фактично змінив вирок в сторону погіршення становища засудженого, що є неприпустимим, у зв`язку з чим, просить скасувати ухвалу суду і змінити вирок та призначити обвинуваченому за сукупністю злочинів 3 роки 6 місяців позбавлення волі і на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків приєднати частково невідбуте покарання за вироком цього ж суду від 16.11.2012 року і остаточно призначити йому покарання - 3 роки 9 місяців позбавлення волі.

В апеляції та в доповненні до неї обвинувачений, визнаючи свою вину в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та не визнаючи свою вину в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, вважаючи, що справа сфабрикована в цій частині, просить суд скасувати вирок, справу направити на новий судовий розгляд, посилаючись на те, що він не знав, що мідь крадена, він тільки підвіз до пункту здачі металу ОСОБА_14 , а той сам здавав мідь.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, прокурора та обвинуваченого, які підтримали свої апеляції, дослідивши матеріали справи та доводи апеляцій, приходить до висновку, що апеляція обвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляція заступника прокурора Одеської області підлягає задоволенню з наступних підстав.

Винуватість ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України підтверджується зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами. Враховуючи, що обвинувачений повністю визнав свою вину за вказаним епізодом, колегія не вбачає підстав для перегляду вироку за цим епізодом.

Що стосується невизнання обвинуваченим своєї провини в скоєнні таємного викрадення мідного кабелю з проникненням в приміщення телятника, його вина повністю підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду, зокрема:

- показаннями потерпілого ОСОБА_13 про те, що ОСОБА_15 у нього зі складу було викрадено 50 м. кабелю. Після затримання ОСОБА_8 , останній вже встиг обпалити та здати кабель до пункту прийому металобрухту, який звідти було вилучено. Також він вказував, що після викрадення ОСОБА_15 , 50 м. кабелю, до нього приходила мати обвинуваченого та просила за нього, обіцяла, що він все відробить, також приходив ОСОБА_11 , який пропонував йому купити стартер;
- показаннями свідка ОСОБА_16 про те, що в серпні 2015 року ОСОБА_11 , привозив йому мідь, яка була обпалена на вогні, тобто зверху не було ізоляції, за що він останньому заплатив 600 грн;
- протоколом огляду місця події від 29.08.2015 року з відповідними фото таблицями, в ході якого слідчий в присутності понятих за адресою АДРЕСА_3 , зафіксував місце злочину;
- протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального провадження від 02.10.2015 року від ОСОБА_13 , про повідомлення органа внутрішніх справ щодо скоєння крадіжки.
- актом добровільної видачі від 30.08.2015 року, відповідно до якого слідчим в присутності понятих за адресою АДРЕСА_4 було вилучено обпалений мідний кабель;
- протоколом огляду речових доказів від 15.09.2015 року, згідно якого слідчим в присутності понятих було проведено огляд лому кольорового металобрухту (мідь) загальною вагою 8 кг., з відповідними фото таблицями;
- висновком товарознавчого дослідження з визначенням ринкової вартості рухомого майна № 16092015-2 від 16.09.2015 року.
Суд першої інстанції всесторонньо дослідивши докази по справі, обґрунтовано визнав ОСОБА_8 винним в скоєнні інкримінованих йому злочинів, та правильно кваліфікував дії винного за ч. 1 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України.

Доводи апеляції обвинуваченого про неповноту судового розгляду, порушення судом його процесуальних прав є необґрунтованими, надуманими і об`єктивно нічим не підтверджені, у зв`язку з чим підстави для її задоволення відсутні. Твердження його про непричетність до викрадення кабелю у потерпілого ОСОБА_13 спростовуються дослідженими судом доказами, в тому числі, показаннями свідка ОСОБА_16 , який прямо вказав, що саме обвинувачений здавав йому в металобрухт обпалений мідний кабель, актом добровільної видачі та протоколом огляду цього кабелю, показаннями потерпілого. Твердження обвинуваченого за таких обставин, що інкриміноване йому в цій частині обвинувачення є сфабрикованим є надуманими і необґрунтованими. Також безпідставно ОСОБА_11 посилається на, начебто, порушення судом норм кримінального процесуального закону в ході судового розгляду.

Проте, на думку колегії суддів, суд першої інстанції допустив істотне порушення кримінального процесуального законодавства при призначенні ОСОБА_10 покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, оскільки вказав про застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, а фактично застосував принцип часткового складання, адже остаточне покарання за вироком 4 роки позбавлення волі перевищує на 6 місяців покарання, яке мав призначити за обраним ним принципом призначення покарань.

Намагання суду виправити вказану помилку шляхом виправлення описки є незаконним, оскільки ухвалою від 23.11.2016 року районний суд фактично перебрав на себе повноваження суду апеляційної інстанції і вніс зміни до ухваленого вироку і у такий спосіб залишив не усуненою допущену ним помилку при призначенні покарання, яка погіршує становище обвинуваченого.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга заступника прокурора Одеської області підлягає задоволенню із скасуванням ухвали суду та зміною вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області задовольнити.

Ухвалу Ширяївського районного суду Одеської області від 23.11.2016 року про виправлення описки у вироку Ширяївського районного суду від 21.11.2016 року скасувати.

Вирок Ширяївського районного суду Одеської області від 21.11.2016 року відносно ОСОБА_9 за ч. ч. 1,3 ст. 185 КК України змінити, вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити обвинуваченому ОСОБА_10 покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_10 за сукупністю вироків до знову призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Ширяївського районного суду від 16.11.2012 року у вигляді одного місяця позбавлення волі та остаточно призначити покарання у вигляді 3 років 7 місяців позбавлення волі.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_10 в строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 07.04.2016 року по 02.03.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі трьох місяців з дня проголошення, а засудженим ОСОБА_15 , який утримується під вартою, у той же термін із дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3