АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/784/17 Справа № 173/1451/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 червня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

законних представників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 30000822 за апеляційними скаргами законного представника ОСОБА_11 в інтересах неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 та законного представника ОСОБА_12 в інтересах неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 02 лютого 2017 року, ухвалений відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Верхівцеве Верхньодніпровського району, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, учня ДПТНЗ «ДЦППРКБА», не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, українця, громадянина України, студента 3 курсу ДІК ДВНЗ «УДХТУ» не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.185, ч. 2 ст. 187 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 02 лютого 2017 року ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання з застосуванням ст. 69, 102 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі без конфіскації майна.
ОСОБА_10 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання:
-за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 187 КК України з застосуванням ст. 69, 102 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш тяжкого покарання більш тяжким покаранням, у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Долю речових доказів вирішено.

Судом першої інстанції встановлено, що 19 червня 2016 року ОСОБА_9 , знаходячись в м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області разом із ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, здійснили посадку в приміській електропотяг № 6035 сполученням «Дніпро П`ятихатки», відправленням з м. Верхівцеве о 18 год. 43 хв. Після цього ОСОБА_10 та ОСОБА_9 пройшли у салон вагону, де побачили, що у вагоні знаходиться один пасажир раніше не знайомий їм ОСОБА_7 . Керуючись раптово виниклим злочинним наміром, направленим на заволодіння майном ОСОБА_7 , ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_10 заволодіти мобільним телефоном ОСОБА_7 , на що ОСОБА_10 надав свою згоду та таким чином вступив у злочинну змову з ОСОБА_9 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, керуючись корисливим мотивом, спрямованим на заволодіння майном потерпілого, діючи умисно, незаконно, за попередньою змовою групою осіб ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підійшли до ОСОБА_7 та ОСОБА_9 почав вимагати від потерпілого віддати їм мобільний телефон. Отримавши відмову від ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , застосовуючи до потерпілого фізичне насильство, небезпечне для життя та здоров`я, умисно наніс йому кулаком правої руки один удар в область щелепи, після чого спробував забрати у ОСОБА_7 з рук мобільний телефон, на що ОСОБА_7 , з метою здійснення самозахисту, піднявся із сидіння, залишивши на ньому свій мобільний телефон, після чого ОСОБА_10 разом із ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою, продовжуючи здійснювати єдиний умисел на заволодіння майном потерпілого, виштовхали ОСОБА_7 у тамбур електропотягу, де нанесли йому не менш 10 ти ударів руками і ногами по голові, тулубу та кінцівкам, від яких ОСОБА_7 впав на підлогу.
Далі, ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_10 та доводячи свій спільний злочинний намір до закінчення, повернувся до вагону та забрав з сидіння мобільний телефон «НТС Desire 326G dual sim» чорного кольору imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 у комплекті з гарнітурою вартістю 2825 гривень, у якому знаходилася флеш карта ТМ «Apacer» ємністю 8 Gb, вартістю 80 гривень та о 18 год. 50 хв. вийшов з електропотягу на ст.104 км., а ОСОБА_10 залишився у тамбурі вагону, де наніс ще не менше трьох ударів в обличчя ОСОБА_7 , завдавши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 2905 гривень, у цінах, які діють на момент скоєння кримінального правопорушення.
У результаті умисних злочинних дій ОСОБА_9 , потерпілому ОСОБА_7 заподіяні тілесні ушкодження, які відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я за критерієм тривалості розладу здоров`я понад шести діб, але не більше 21 доби.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_10 , 19 червня 2016 року близько 16.00 годин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у приміщенні житлового будинку, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_4 , куди він та потерпіла ОСОБА_13 прийшли у гості, скориставшись тим, що потерпіла ОСОБА_13 перебуває у дворі домоволодіння і не в змозі спостерігати за його діями, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав мобільний телефон «Nokia 105», чорного кольору, серійний номер НОМЕР_3 , вартістю 384 гривні, який належить ОСОБА_13 , чим спричинив їй матеріальний збиток на суму 384 гривні у цінах, які діють на момент скоєння кримінального правопорушення.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, законним представником ОСОБА_11 в інтересах неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 та законним представником ОСОБА_12 в інтересах неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 подані апеляційні скарги, в яких ОСОБА_11 просить змінити вирок відносно ОСОБА_9 та застосувати до нього положення ст.ст. 104, 75 КК України та прийняти рішення про звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням; ОСОБА_12 просить змінити вирок відносно ОСОБА_10 та застосувати до нього положення ст.ст. 104, 75 КК України та прийняти рішення про звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням.

В обґрунтування своїх вимог, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , кожна окремо, посилаються на те, що вирок є незаконним, оскільки призначене ОСОБА_10 та ОСОБА_9 покарання є явно несправедливим внаслідок його надмірної суворості, не відповідає тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та особі засудженого. При наявності до того підстав, суд не застосував закон про звільнення засудженого від відбування призначеного покарання відповідно до ст.ст. 104, 75 КК України. Вказують, що при призначенні покрання суд не в повній мірі прийняв до уваги зазначені у вироку обставини, що стосуються особи обвинувачених, не врахував, що тяжких наслідків від злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_10 та ОСОБА_9 не настало. Потерпілим повернуті мобільні телефони і ця обставина зазначена у вироку суду як відшкодування шкоди. Обвинувачені ще до початку розгляду справи відшкодували потерпілому ОСОБА_7 завдану злочином моральну шкоду, у зв`язку з чим останній не заявляв цивільний позов у справі. Крім того, потерпілий ОСОБА_7 , висловлюючи свою думку щодо покарання, яке слід застосувати до обвинувачених, висловився про призначення покарання, не пов`язаного з реальним позбавленням волі, що не знайшло свого підтвердження у вироку. Зазначають, що ні ОСОБА_10 , ні ОСОБА_9 не являють собою таку суспільну небезпеку для суспільства, коли їх виправлення та попередження нових злочинів можливе тільки з ізоляцією від суспільства.

Заслухавши доповідь судді, доводи законних представників неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які кожен окремо підтримали вимоги своїх апеляційних скарг, захисника ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_7 , які підтримали вимоги апеляційних скарг законних представників, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг та просив залишити вирок суду без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає апеляційні скарги законних представників неповнолітніх обвинувачених такими, що підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції на дотримання зазначених вимог, колегія суддів приходить до наступних висновків.

У статті 59, п. 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України закріплено конституційні права громадян на правову допомогу, на забезпечення цього права та права на захист від обвинувачення при вирішенні справ у судах та інших державних органах. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безкоштовно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року передбачає, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, відповідно до доручень регіонального центру з надання безоплатної вторинної допомоги у Дніпропетровській області від 24.06.2016 року, виданих на підставі постанови слідчого СВ Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області від 23.06.2016 року (а.с.27, 28), для надання безоплатної вторинної правової допомоги ОСОБА_10 та ОСОБА_9 призначено адвоката ОСОБА_8 .

Статтею 46 КПК України передбачено, що, захисник не має права взяти на себе захист іншої особи або надавати їй правову допомогу, якщо це суперечить інтересам особи, якій він надає або раніше надавав правову допомогу.

Так, з наданих матеріалів вбачається, що під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 повністю визнав себе винним у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, проте вказав, що це ОСОБА_10 підговорив його пограбувати потерпілого. В свою чергу, обвинувачений ОСОБА_10 , інтереси якого також захищає адвокат ОСОБА_8 , також, визнав себе винним у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.187 КК України, але суду показав, що пограбувати потерпілого запропонував ОСОБА_9 . Зазначене обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_9 підтвердили і під час перегляду кримінального провадження апеляційною інстанцією.

Отже, адвокат ОСОБА_8 , який захищав в ході судового розгляду інтереси обох обвинувачених, не мав права брати на себе захист одночасно, як ОСОБА_10 , так і ОСОБА_9 , пояснення яких містять істотні суперечності, що призвело до порушення їх права на захист.

В конкретному випадку, з урахуванням позиції обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , інтереси кожного з них мав представляти окремий захисник, чого судом забезпечено не було.

З наведеного, колегія суддів приходить до висновку про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, а саме, порушення прав обвинувачених на захист та справедливий суд, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та, відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК, є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому, інші доводи апеляційних скарг законних представників неповнолітніх обвинувачених підлягають перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

На підставі викладеного та, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 415 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги законного представника ОСОБА_11 в інтересах неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 та законного представника ОСОБА_12 в інтересах неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 - задовольнити частково.
Вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 02 лютого 2017 року, ухвалений відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.187 КК України - скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: