АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/144/17 Справа № 205/7014/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 січня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 ,

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0000610 за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь при розгляді у суді першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 жовтня 2016 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженця м. Дніпропетровська (м. Дніпро), маючого на утриманні неповнолітнього сина 2004 року народження, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , відповіно до ст. 89 КК України раніше не судимого:

Обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

Учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_7 ,

обвинувачений - ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА :

Обвинувачений ОСОБА_6 не погодившись з вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 жовтня 2016 року подав апеляційну скаргу.
Не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його діяння, просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити. Вказує на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через суворість. Просить пом`якшити обвинуваченому покарання та призначити останньому покарання за скоєний злочин із застосуванням ст. 75 КК України.
Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції, призначаючи покарання, не в достатній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного ним злочину, данні про його особу, а саме: те, що він на обліку у лікаря нарколога не перебуває, працює, має на утриманні малолітнього сина, обставини які пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Також не погодившись з вказаним вироком, прокурор, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду змінити в частині призначеного обвинуваченому покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання через суворість.. Просить призначити обвинуваченому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції в супереч вимогам ст. 69-1 КК України призначив обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 жовтня 2016 року, ОСОБА_6 визнано винним за скоєння кримінального злочину за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахується з моменту приведення вироку до виконання, тобто з часу затримання ОСОБА_6 .
Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.
Прийнято рішення про відшкодування процесуальних витрат.
Згідно вироку суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин: 04 серпня 2016 року, близько 19.30 годин, знаходячись біля будинку № 15 по вул. Кутузова в м. Дніпрі, незаконно придбав наркотичний засіб «опій ацетильований» в речовині масою не менше 1, 2367 г., який незаконно зберігаючи при собі без мети збуту, переніс до будинку АДРЕСА_2 , де, близько 20.00 годині того ж дня, був затриманий працівниками поліції, які виявили та вилучили у нього рідину масою 1, 2367 г., яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 0, 0675 г., який ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
В ході апеляційного обвинувачений, підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити у повному обсязі.

Прокурор, підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити у повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також щодо кримінально-правової кваліфікації його дій, не учасниками кримінального провадження не оспорюються сторонами, а тому не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Що стосується тверджень захисника та обвинуваченого про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого то вони ґрунтуються на матеріалах справи і заслуговують уваги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України апеляційний суд змінює вирок у випадку пом`якшення призначеного покарання, коли визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого.
Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Так, при призначенні покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції повинен був врахувати вимоги ст. ст. 50, 65 КК України та положення постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (із наступними змінами) відповідно до якої призначаючи покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставин злочину, його наслідків і даних про особу, повинен був обговорювати питання про можливість призначення передбаченого законом менш суворого покарання враховуючи, що обвинувачена вперше вчинила злочин, щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяла розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки, тощо.
Проте суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, не в достатній мірі врахував, данні про особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання.
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для звільнення від відбування покарання з випробуванням обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки судом не в достатній мірі враховано, що обвинувачений раніше не судимий, має постійне місце проживання де характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та не перебуває, має на утриманні малолітню дитину.
Доводи суду першої інстанції про те, що ОСОБА_6 хоча юридично не судимий, але фактично схильний до продовження протиправної поведінки, взагалі жодним чином не обґрунтовані.
Вказані обставини на переконання колегії судів вказують на те, що призначене ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання є таким, яке не є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження скоєння ним нових злочинів, тобто є явно несправедливим через суворість.
Зазначені обставини, на думку колегії суддів, свідчать про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 покарання не пов`язаного з ізоляцією його від суспільства та з урахуванням особи обвинуваченого, який раніше не судимий, не перебуває на обліку у лікаря нарколога, за місцем проживання характеризується позитивно, наявності у нього на утриманні малолітньої дитини, обставини яка пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, застосувати положення ст. 75 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів та буде відповідати вимогам ст. ст. 50, 65 КК України і принципам індивідуалізації покарання.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді у суді першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання, змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбуття покарання у виді обмеження волі з іспитовим строком на 1 (один) рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4