Справа № 465/3283/16-к Головуючий у 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/556/17 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2017 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши кримінальне провадження № 465/3283/16-к про обвинувачення
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новосілки Мостиського району Львівської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
за ч.3 ст. 185 КК України,
з участю секретаря ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9
прокурора ОСОБА_10 ,
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 17 березня 2017 року,
в с т а н о в и л а :
Вироком Франківського районного суду м. Львова від 17 березня 2017 року ОСОБА_7 засуджений за ч.3 ст. 185 КК України на чотири роки шість місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.
Строк відбування покарання засудженим постановлено рахувати з 03 квітня 2016 року.
Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 03 квітня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів.
ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 03 квітня 2016 року о 15 год. 30 хв. за попередньою змовою з невстановленою слідством особою на ім`я ОСОБА_11 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом підбору ключа, проник у квартиру АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав особисте майно ОСОБА_12 на суму 32000 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить застосувати положення ст. 69 КК України та пом`якшити покарання. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: судом не встановлено обставин, які обтяжують покарання; судом взято до уваги як обтяжуючу обставину те, що він раніше судимий, проте на час скоєння правопорушення судимість у нього погашена. Суд не взяв до уваги обставини, які пом`якшують покарання, те, що потерпілий не має до нього претензій, при затриманні його потерпілим останньому було повернуто всі грошові кошти, які знаходилися в нього ( ОСОБА_7 ); вину він визнає частково, а саме те, що був на місці злочину, і заперечує вчинення злочину за попередньою змовою, оскільки шляхом обману був втягнутий у вчинення злочину невідомою особою на ім`я ОСОБА_11 ; офіційно працював; має на утриманні малолітню дитину; позитивні характеристики з місця проживання та перебування в установі виконання покарань. Просить взяти до уваги стан його здоров`я, пенсійний вік та інвалідність його батьків, які потребують підтримки та допомоги.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 просить вирок змінити та застосувати до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що судом не з`ясована особа обвинуваченого, суд не врахував тяжкість його захворювання, які унеможливлюють відбування покарання в установі закритого типу; не дослідив можливості виправлення засудженого в умовах, не пов`язаних з ізоляцією від суспільства; не дослідив факту виправлення ОСОБА_7 у зв`язку з перебуванням у слідчому ізоляторі; визнав обставинами, які обтяжують покарання, те, що ОСОБА_7 вину не визнав, щиро не розкаявся, що не передбачено ч.1 ст. 67 КК України та суперечить ч.3 цієї статті.
В ході апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник адвокат ОСОБА_8 апеляційні скарги підтримали, покликаючись на викладені в них мотиви.
Обвинувачений ОСОБА_7 просить пом`якшити призначене покарання, адвокат ОСОБА_8 просить застосувати при призначенні ОСОБА_7 покарання положення ст.ст. 69, 75 КК України.
Адвокат ОСОБА_9 просить вирок скасувати в зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Прокурор апеляційні скарги заперечив, вирок суду вважає законним та обґрунтованим і просить судове рішення залишити без зміни.
Заслухавши доповідь судді; сторони судового провадження, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити частково й вирок змінити з таких підстав.
Апеляційний суд переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги на підставі ч.1 ст. 404 КПК України.
Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційних скаргах не оспорюються.
Суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
При призначенні ОСОБА_7 покарання судом не в повній мірі дотримані вимоги ст.ст. 65, 67 КК України.
У вироку суду зазначено, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину; особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, позитивно характеризується за місцем реєстрації та під час перебування в установі виконання покарань, має захворювання; обставини, що обтяжують покарання, - вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою й те, що він вину не визнає, щиро не розкаявся.
Відповідно до ч.3, ч.4 ст. 67 КК України при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в ч.1 ст. 66 КК України. Якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Оскільки наведений у ч.1 ст. 67 КК України перелік обставин, які обтяжують покарання, є вичерпним і не містить таких обставин як невизнання вини та відсутність каяття, суд не вправі був визнавати їх такими, що обтяжують покарання, та покликатись на них у вироку.
ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України. Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України, в тому числі й за кваліфікуючою ознакою - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. Тому зазначена у п.2 ч.1 ст. 67 КК України обставина - вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою не могла ще раз враховуватись судом при призначенні покарання як така, що його обтяжує.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до ст. 89 КК України попередні судимості ОСОБА_7 погашені й останній визнається таким, що не має судимості (а.с.164).
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченого, часткового визнання вини як обставини, що пом`якшує покарання, відсутності обставин, які обтяжують покарання, колегія суддів вважає за необхідне призначене ОСОБА_7 покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі пом`якшити до трьох років позбавлення волі.
На думку колегії суддів, таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Зі вступної частини вироку слід виключити вказівку на засудження ОСОБА_7 18.08.2005 року Шевченківським районним судом м. Львова за ч.2 ст. 309 КК України, з мотивувальної частини вироку - вказівку на те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, та вказівку про визнання судом обставинами, що обтяжують покарання, вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою й те, що він вину не визнав, щиро не розкаявся.
Апеляційні вимоги сторони захисту про застосування ст. 69 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України задоволенню не підлягають.
За змістом ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за вчинений злочин, є правом, а не обов`язком суду і може мати місце лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості цього злочину, з урахуванням особи винного.
Між тим відсутність кількох обставин, які б пом`якшували покарання та істотно знижували ступінь тяжкості злочину, виключають можливість застосування ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання.
Відповідно до ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у разі, якщо з врахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
З урахуванням тяжкості злочину, обставин справи, особи винного, колегія суддів дійшла висновку, що досягнення встановленої ч.2 ст. 50 КК України мети покарання можливе лише в умовах ізоляції обвинуваченого та неможливе без відбування ним покарання, а тому підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням в порядку ст. 75 КК України не вбачає.
Ті обставини, на які покликається сторона захисту, зокрема, незадовільний стан здоров`я обвинуваченого, позитивну характеристику під час перебування в установі виконання покарань, сімейний стан, враховані апеляційним судом при визначенні мінімального покарання у виді трьох років позбавлення волі, передбаченого санкцією ч.3 ст. 185 КК України.
У матеріалах провадження відсутні будь-які дані про неможливість відбування ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі за станом здоров`я.
Покликання в судовому засіданні захисника ОСОБА_9 на істотні порушення кримінального процесуального закону як на підставу скасування вироку колегія суддів вважає безпідставними і до уваги не бере.
Передбачених ст. 412 КПК України істотних порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли б перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення й тягли б за собою скасування вироку, судом допущено не було.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015) ОСОБА_7 слід зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 03 квітня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задоволити частково.
Вирок Франківського районного суду м. Львова від 17 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Пом`якшити ОСОБА_7 призначене за ч.3 ст. 185 КК України покарання до трьох років позбавлення волі.
Виключити зі вступної частини вироку вказівку на засудження ОСОБА_7 18.08.2005 року Шевченківським районним судом м. Львова за ч.2 ст. 309 КК України.
Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, та вказівку про визнання судом обставинами, що обтяжують покарання, вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою й те, що вину не визнав, щиро не розкаявся.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 03 квітня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок залишити без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, засудженим у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .