АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
№11 - кп/796/238/2017 Головуючий першої інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 187 КК України Головуючий в апеляційній інстанції ОСОБА_2
Вирок
Іменем України

11 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 12 червня 2015 року, відносно обвинуваченого

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

захисника ОСОБА_13 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 12 червня 2015 року обвинуваченого ОСОБА_9 засуджено за ч. 1 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 цього Кодексу.

Ухвалено стягнути із ОСОБА_9 на користь держави 491,92 грн. у рахунок відшкодування процесуальних витрат за проведення експертизи та на користь потерпілого ОСОБА_14 16 000 грн. у рахунок відшкодування моральної шкоди.

Вирішено судом питання про речові докази.

Згідно вироку суду, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин. 25 грудня 2014 року, близько о 19 год. 30 хв., ОСОБА_9 приїхав на вул. Марії Раскової, 1-А у м. Києві з метою вчинення нападу та заволодіння чужим майном, при цьому заздалегідь приготував знаряддя вчинення кримінального правопорушення, а саме: травматичний пістолет «Форт- 12р», калібр 9 мм, № НОМЕР_1 .

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, ОСОБА_9 обрав об`єктом свого злочинного посягання раніше незнайомого ОСОБА_14 , який виходив з приміщення пункту «Обмін валют» з сумкою, в якій знаходились грошові кошти у розмірі 16 000 гривень. Діючи далі, ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, при цьому дістав з лівої кишені своєї куртки вищезазначений травматичний пістолет «Форт-12р», калібр 9 мм, № НОМЕР_1 , який заздалегідь приготував для вчинення кримінального правопорушення та, застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_14 , здійснив постріл з травматичного пістолета в напрямку потерпілого, чим спричинив вогнепальне поранення шиї останнього. Після цього, ОСОБА_9 , побачивши, що потерпілий, незважаючи на отримання вогнепального поранення продовжує утримувати сумку з грошовими коштами, усвідомлюючи, що його дії носять відкритий характер та він може бути затриманий, став тікати з місця вчинення кримінального правопорушення, однак був затриманий потерпілим, неподалік від станції метро «Лівобережна» у м. Києві.

Згідно з даними висновку судово-медичної експертизи № 139/Е від 26.01.2015 року ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 отримав: вогнепальне сліпе поранення бокової поверхні шиї справа по задньому краю кивального м`язу в ділянці прилягання до вушної області, що відноситься до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я. Локалізація та характер вказаного ушкодження, з урахуванням обставин справи і часових даних у своїй сукупності, вказує, що ушкодження було спричинене тупим предметом кулею та могло утворитись у термін 25 грудня 2014 року.

Прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, у зв`язку неправильним застосуванням кримінального закону, а саме застосування кримінального закону, який не підлягав застосуванню. Прокурор вважає, що звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням є недоцільним, оскільки не сприятиме його виправленню та не буде достатнім для запобігання вчинення нових починів. Посилається на те, що судом першої інстанції не в повній мірі було враховано фактичні обставини справи, а саме те, що ОСОБА_9 заздалегідь готувався до вчинення злочину, мав на меті заволодіння грошовими коштами у великому розмірі, бажав завдати потерпілому будь-яку шкоду, намагався втекти з місця скоєння злочину, також не враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Вказані обставини на думку прокурора свідчать про підвищену соціальну небезпеку особи ОСОБА_9 , тому виправлення його без ізоляції від суспільства є неможливим.

Захисник ОСОБА_15 на апеляційну скаргу прокурора подав заперечення, в яких, вважаючи вирок суду відносно ОСОБА_9 законним, просить залишити його без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Потерпілий ОСОБА_14 в запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, просить залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни. До заперечення додав розписку, в якій підтверджує факт примирення з обвинуваченим та відшкодування завданої йому шкоди.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, та просила її задовольнити, пояснення захисника та обвинуваченого, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та просили її залишити без задоволення, а вирок суду без змін, дослідивши дані про особу обвинуваченого, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1ст. 404 КПК України, вирок суду 1 інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини справи в суді першої інстанції учасниками процесу не оспорювалися, стосовно них відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються, як і не оскаржується правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 187 КК України, а тому ці обставини не є предметом апеляційного розгляду.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх безпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Як вбачається з вироку суду, при призначенні покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу ОСОБА_9 , який працює приватним підприємцем, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, а також батька похилого віку, який є пенсіонером, вину у вчиненому визнав, щиро розкаявся, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

Врахував суд і обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття та добровільне часткове відшкодування завданого потерпілому збитку, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про призначення ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі в розмірі, що наближений до мінімального розміру, передбаченого санкцією закону України про кримінальну відповідальність, за яким його засуджено.

З апеляційної скарги вбачається, що фактично не оспорює й прокурор як вид, так і розмір призначеного ОСОБА_9 покарання, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування вироку в частині призначеного покарання колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, є слушними доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування судом положень ст. 75 КК України та необґрунтоване звільнення ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Так, відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Проте, висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 без відбування покарання слід визнати таким, що не відповідає матеріалам кримінального провадження та не узгоджується з умовами застосування інституту звільнення від покарання, передбаченими ст. 75 КК України.

Так, звільняючи ОСОБА_9 від відбування покарання судом першої інстанції не повною мірою враховано суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення проти власності, зокрема розбою, який полягає у посяганні не лише на право власності, а й на життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу і відноситься відповідно до ст. 12 КК України до категорії тяжких злочинів; конкретні обставини справи, а саме завчасне готування до вчинення злочину із застосуванням зброї, зухвалий характер насильницьких дій обвинуваченого, який з метою подолання можливого опору, здійснив цілеспрямований постріл із пістолета у життєво важливі органи потерпілого ОСОБА_14 , тобто бажав завдати будь яку шкоду потерпілому з метою заволодіти грошовими коштами; поведінку обвинуваченого після скоєння протиправних дій, який після того, як його дії були викриті, бажаючи уникнути відповідальності за скоєне, намагався втекти з місця вчинення злочину, проте, був затриманий потерпілим.

Наведені обставини, які фактично не були враховані судом першої інстанції, беззаперечно свідчать про хибність його висновків про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_9 без відбування покарання, про що зазначив і суд касаційної інстанції в ухвалі від 01 березня 2016 року, вказівки якого відповідно до закону після скасування судових рішень є обов`язковими для судів першої та апеляційної інстанції.

Оскільки рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є необґрунтованим та не відповідає вимогам вказаної статті, то на підставі п. 4 ч.1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України вирок суду в частині звільнення від відбування покарання не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з постановленням за правилами ст. 420 КПК України апеляційним судом нового вироку, за яким ОСОБА_9 має відбувати реально призначене йому за вироком суду першої інстанції покарання.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 слід рахувати з моменту приведення вироку апеляційного суду до виконання.
Крім того, колегія суддів вважає необхідним у зв`язку з набранням 24.12.2015 року чинності Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» та внесенням змін у ст. 72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 25 грудня 2014 року по 12 червня 2015 року включно.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

З а с у д и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 12 червня 2015 року, відносно обвинуваченого ОСОБА_9 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, - скасувати в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 1 ст. 187 КК України на 4 роки позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту приведення вироку апеляційного суду до виконання.

Відповідно до вимог ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення в період з 25 грудня 2014 року по 12 червня 2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 12 червня 2015 року щодо ОСОБА_9 - залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:
__________ _____________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4