АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №638/8265/15-к Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/143/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України
ВИРОК
Іменем України
02 березня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого, прокурора у кримінальному провадженні та заступника прокурора області на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 22.06.2016р. стосовно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харків, громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, неодружений, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий,

-27.01.2005р. Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.309, ч.2 ст.186, ч.4 ст.187 КК України до 6 років позбавлення волі;

-14.06.2011р. Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, згідно ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;

-20.04.2015р. Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, згідно ст.75 КК України звільнений з іспитовим строком 3 роки.,

засуджений за: - ч.2 ст.185 КК України по епізодам від 18.02.2015р., 19.02.2015р., 25.02.2015р., 02.03.2015р.до 4(чотирьох) років позбавлення волі;

-ч.2 ст.186 КК України по епізоду від 21.02.2015р. до 4(чотирьох) роки позбавлення волі.

Згідно ч1 ст.70 КК України шляхом часткового складання остаточно призначено 5(п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначено 5(п`ять) років 6 місяців позбавлення волі.

Крім того, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину по епізодам від 23.05.2015р., 20.07.2015р., 26.07.2015р. за ч.2 ст.186 КК України і призначено 6(шість) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України шляхом поглинення остаточно призначено покарання 6(шість) років позбавлення волі.

Цим же рішенням суду розв`язані цивільні позови потерпілих та вирішена доля процесуальних витрат в порядку передбаченому ст.124 КПК України.
Згідно вироку, ОСОБА_8 , 18.02.2015р. о 12год. 00хв. зайшов у приміщення супермаркету «АТБ» за адресою м. Харків, вул. 23 Серпня, 67-А. для здійснення особистих покупок. В приміщенні супермаркету у нього виник злочинний умисел на викрадення кави з метою її подальшого перепродажу. Пройшовши до відділу, де реалізується продукція торгової марки «Jacobs» ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправність своїх злочинних дій, упевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, таємно взяв з прилавку 3 упаковки кави «Jacobs» по 220гр. кожна.

Після цього, він тримаючи товар у руках пройшов через зал супермаркету та, нахилившись, вийшов з супермаркету через місце для проїзду продуктових тачок, таким чином оминувши лінію кас та охорони будучи ніким не поміченим.

Своїми злочинними діями ОСОБА_8 заподіяв супермаркету «АТБ» шкоду, на загальну суму 302грн. 97коп.

Далі, ОСОБА_8 , в цей же день о 16год. 30хв., аналогічним чином викрав 4 упаковки кави «Jacobs» по 220гр. кожна, заподіявши супермаркету «АТБ» шкоду на загальну суму 403грн. 96коп.

Він же, 19.02.2015р. о 19год. 00хв., з того ж супермаркету, аналогічним чином викрав 4 упаковки кави «Jacobs» по 220гр. кожна, заподіявши супермаркету «АТБ» шкоду на загальну суму 403грн. 96коп.; 25.02.2015р. о 15год. 00хв., викрав 2 упаковки кави «Jacobs» по 220гр. кожна, заподіявши супермаркету «АТБ» шкоду на загальну суму 201грн. 98коп.; 25.02.2015р. о 19год. 00хв., три банки «Jacobs» по 190гр. кожна та дві пачки кави «NESCAFE» по 70гр. кожна, чим заподіяв супермаркету «АТБ» шкоду на загальну суму 428грн. 94коп.; 02.03.2015р. о 11год. 40хв., з того ж супермаркету, аналогічним чином викрав 5 банок кави «Jacobs» по 220гр. кожна, заподіявши супермаркету «АТБ» шкоду на загальну суму 504грн. 95коп.

Окрім цього, 21.02.2015р. о 15год. 00хв., ОСОБА_8 перебував по вул. Деревянко м. Харкова, де поблизу будинку № 4 побачив раніше йому незнайому потерпілу ОСОБА_9 , у якої у правій руці знаходилась жіноча сумка, всередині якої знаходився мобільний телефон марки «Samsung GТЕ-1202», вартістю 300грн. та грошові кошти в сумі 300грн. Після чого, у ОСОБА_8 виник умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна ОСОБА_9 , а саме вказаної жіночої сумки. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 , впевнившись у тому, що за його діями не спостерігають оточуючі, підбіг до потерпілої зі спини та, схопивши за вищевказану жіночу сумку, відкрито, шляхом ривка, вихопив її з рук потерпілої та з місця вчинення злочину втік, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 600грн.

23.05.2015р. о 22год. 30хв., ОСОБА_8 перебував по вул. О. Яроша м. Харкова, - де поблизу б.5 побачив раніше йому незнайому потерпілу ОСОБА_10 , у якої на шиї знаходився золотий ланцюг, довжиною 50см, 585 проби, вагою 60гр., та яка в цей час відкривала двері під`їзду №2 вказаного будинку. Після чого, у ОСОБА_8 виник умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна ОСОБА_10 , а саме золотого ланцюга. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, впевнившись у тому, що за його діями не спостерігають оточуючі, підбіг до потерпілої зі спини та, схопивши рукою за вищевказаний золотий ланцюг, відкрито, шляхом ривка, зірвав його з шиї потерпілої та з місця вчинення злочину втік, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 30000грн.

20.07.2015р. о 06год. 10хв., ОСОБА_8 перебував по пр. Леніна, м. Харкова, де поблизу станції Харківського метрополітену «Ботанічний сад» побачив раніше йому незнайому потерпілу ОСОБА_11 , у якої на шиї знаходився золотий ланцюг 583 проби, вагою 23гр., з плетінням «Бісмарк», вартістю 10632грн. 21коп., та золота ладанка, 583 проби, вагою 3гр. із зображенням «Божої матері», вартістю 1386грн. 81коп. Після чого, у ОСОБА_8 виник умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна ОСОБА_11 , а саме золотого ланцюга та золотої ладанки. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 , впевнившись у тому, що за його діями не спостерігають оточуючі, підійшов до ОСОБА_11 та попрохав у неї запальничку, тим самим приспавши її увагу, на що остання погодилась та передала ОСОБА_8 запальничку. Далі, ОСОБА_8 , скориставшись тим, що ОСОБА_11 втратила пильність, повертаючи запальничку останній, обома руками схопив за вказаний золотий ланцюг, на якому знаходилась золота ладанка, відкрито, шляхом ривка, зірвав його з шиї потерпілої та з місця вчинення злочину втік, чим спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 12019грн. 02коп.

26.07.2015р. о 14год. 40хв., ОСОБА_8 перебував по пр. Л. Свободи, м. Харкова, де поблизу б.35«В» побачив раніше йому незнайому потерпілу ОСОБА_12 , у якої на шиї знаходився золотий ланцюг, 585 проби, вагою 12гр., вартістю 5344грн. 44коп. Після чого, у нього виник умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна ОСОБА_12 , а саме золотого ланцюга. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 , впевнившись у тому, що за його діями не спостерігають оточуючі, підбіг до потерпілої ОСОБА_12 зі спини та, поклавши обидві руки на шию останньої та різким рухом відімкнув замок вказаного золотого ланцюга, після чого, шляхом ривка, зірвав його з шиї потерпілої та з місця вчинення злочину втік, чим спричинив ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 5344грн. 44коп.

Обвинувачений у поданій апеляційній скарзі, з доповненнями, просить вирок змінити, за відсутністю події та складу злочину виключити з обвинувачення ч.2 ст.186 КК України, а за ч.2 ст.185 КК України призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України і призначити остаточне покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Прокурор кримінального провадження у поданій апеляції звертає увагу на неправильне застосування ст.71 КК України, в зв`язку з чим просить вирок суду скасувати та ухвалити новий яким остаточно призначити 7 років позбавлення волі.

Аналогічну за змістом апеляційну скаргу подав і заступник прокурора області.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, з`ясувавши позицію прокурора, який просив задовольнити апеляційні скарги прокурорів, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція обвинуваченого не підлягає задоволенню, а прокурорів підлягає частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Оскільки встановлені районним судом фактичні обставини, щодо вчинення крадіжок з супермаркету «АТБ» як і правова кваліфікація цих дій у поданих апеляціях не оскаржуються то відповідно до вищенаведеної правової норми апеляційна інстанція в цій частині вирок не перевіряє. Крім того, як вбачається з вироку суду (т.2 а.с.203), вищезазначені обставини крадіжок обвинувачений визнав у суді першої інстанції в повному обсязі і підтвердив в апеляційному суді.

Так як ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна, повторно то ці його дії судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України.

Разом з цим, фактичні обставини, щодо вчинення ОСОБА_8 заволодіння золотими прикрасами потерпілих були встановлені судом на підставі досліджених у судовому засіданні доказів, при цьому обвинувачений повністю заперечував свою причетність до цих діянь.

Незважаючи на таку позицію обвинуваченого, відносно епізодів від 21.02.2015р., 23.05.2015р., 20.07.2015р. та 26.07.2015р. його вина у вчиненні інкримінованих злочинів повністю підтверджується наступними доказами дослідженими в ході судового розгляду.

Так, потерпіла ОСОБА_12 , в судовому засіданні пояснила, що 26.07.2015р. приблизно о 14-15 години вона перебувала біля будинку 35«В» по пр. Л. Свободи у м. Харкові. До неї підбіг чоловік, як потім вона дізналася його прізвище ОСОБА_8 , мав коротку стрижку волосся, який був одягнутий у чорного кольору футболку, шорти, тапочки, різким рухом відімкнув замок золотого ланцюжка з хрестиком, який висів на її шиї, шляхом ривка, зірвав його та відбіг. Вона бачила його у профіль та добре запам`ятала, оскільки добре розглянула нападника та стверджувала, що це саме ОСОБА_8 і помилитися вона не могла. Також коли пред`явили ОСОБА_8 для впізнання, вона без помилки впізнала його, як того хто 26.07.2015р. напав на неї та відібрав золотий ланцюжок з хрестиком.

Потерпіла ОСОБА_11 пояснила, що 20.07.2015р. о 06год. 10хв. вона перебувала поблизу станції Харківського метрополітену «Ботанічний сад» у м. Харкові по пр. Леніна 25. До неї підійшов молодий чоловік, потім вона узнала що його прізвище ОСОБА_8 і попросив запальничку. Вона передала йому запальничку. А потім він обома руками схопив золотий ланцюг із золотою ладанкою, який знаходився у неї на шиї та ривком зірвав і утік. Вона добре роздивилась цього чоловіка і запам`ятала його за статурою, обличчям, бо він стояв перед нею обличчям. Категорично підтвердила, що нападником був саме ОСОБА_8 і помилитися вона не могла, бачила його обличчя зблизька. Потім ще й впізнала його при пред`явленні особи для впізнання. У нього були короткі темні волоси, худорлявий, невеликого зросту, на вид років 30.

В судовому засіданні потерпіла ОСОБА_10 пояснила, що 23.05.2015р. о 22год. 30хв. вона перебувала поблизу б.5 по вул. Отакара Яроша у м. Харкові, відчиняла двері під`їзду. До неї підійшли двоє молодих чоловіків. Один з них був ОСОБА_8 , який схватив рукою зі спини золотий ланцюг, що був у неї на шиї і ривком зірвав з неї. Вона зразу обернулась і побачила обличчя ОСОБА_8 , прізвище якого вона дізналась пізніше під час досудового слідства. Потерпіла категорично стверджувала, що напад на неї скоїв саме ОСОБА_8 і вона не помиляється. Вона впізнає його по зовнішньому вигляді, росту, рисам обличчя, голосу, статурою.

Допитана у суді потерпіла ОСОБА_9 пояснила, що 21.02.2015р. о 15год. 00хв., вона перебувала по вул. Дерев`янко та пр. Леніна, йшла в аптеку. Позаду неї чоловік взяв її за голову та сказав: «Давай сумку», потім ривком вихопив сумку і побіг. В сумці знаходились: грошові кошти 300грн., мобільний телефон, паспорт. Обличчя нападника вона не бачила, але бачила його як він убігав хвилини 2-3, оскільки вона за ним бігла. Тому розгледіла його статуру, невеликий ріст. Був одягнутий в чорного кольору куртку з капюшоном. Впізнала ОСОБА_8 , як особу яка вихватила сумку, по невеликому росту, голосу, по статурі. У процесі пред`явлення ОСОБА_8 для впізнання, він особисто підтвердив, що це саме він скоїв на неї напад. Крім того, потерпіла однозначно заявила, що вона впізнає ОСОБА_8 , як чоловіка, який напав на неї та відібрав сумку.

Таким чином, доводи обвинуваченого, що він не скоював грабежі повністю спростовуються вищенаведеними показаннями самих потерпілих. Крім того, ці докази узгоджуються з іншими доказами дослідженими у суді і наведеними у вироку.

З протоколу пред`явлення особи для впізнання від 16.12.2015р., вбачається, що потерпілій ОСОБА_10 для впізнання було пред`явлено 4 особи, серед яких вона без сумніву впізнала ОСОБА_8 , як особу яка скоїла на неї напад, по зовнішньому вигляду, рисам обличчя, зросту, волоссю, статурі (т.2 а.с.83-85).
Протоколом пред`явлення особи для впізнання від 20.12.2015р., підтверджується факт того, що потерпіла ОСОБА_11 , однозначно впізнала ОСОБА_8 по формі голови, обличчя, так як бачила його близько в обличчя, росту, статурі (т.2 а.с.91-93).
Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання від 20.12.2015р., потерпіла ОСОБА_12 категорично заявила, що впізнала ОСОБА_8 серед інших осіб по рисам обличчя, росту, статурі, волоссю, характерним ознакам руху (т.2 а.с.95-97).
Як вбачається з протоколу пред`явлення особи для впізнання від 30.12.2015р., потерпіла ОСОБА_9 також безпомилково впізнала ОСОБА_8 по рисам обличчя, росту, статурі, волоссю, характерним ознакам руху (т.2 а.с.99-101).
На підставі вищенаведених доказів, з урахуванням інших, які наведені у вироку, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєні злочинів, передбачених ст.186 КК України повністю підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Обґрунтовуючи своє рішення суд правомірно послався й на те, що зі сторони захисту не надано ніяких доказів, які б спростовували обвинувачення в цій частині.
Доводи апелянта, що він перебував на лікуванні з 03.02.2015р. по 03.03.2015р. не спростовують вище встановлені обставини, оскільки згідно його ж показань у цей період він скоїв декілька крадіжок із супермаркету, що свідчить проте, що він мав можливість покидати лікарню.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за епізодами від 21.02.2015р., 23.05.2015р., 20.07.2015р. та 26.07.2015р. за ч.2 ст.186 КК України, тобто як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, а доводи апелянта в цій частині сприймає як спосіб свого захисту, який не знайшов свого підтвердження матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків передбачених ч.2 ст.53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 районний суд врахував: ступінь тяжкості вчиненого, яке згідно з ст.12 КК України віднесено до категорії середньої тяжкості та тяжкого злочинів; особу обвинуваченого, який раніше був неодноразово судимий, вже відбував покарання у виді позбавлення волі за вчинення аналогічних корисливих злочинів, скоїв новий злочин в період іспитового строку, не перебуває на обліку в психоневрологічному диспансеру проте перебуває на обліку у наркологічному диспансері з діагнозом: синдром залежності від опіоїдів, не одружений, не працює: при цьому судом не встановлено обставин які б пом`якшували чи обтяжували покарання.

Виходячи з вищевикладеного колегія суддів приходить до висновку, що відсутність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого позбавляють суд можливості застосувати до обвинуваченого положення ст.69 КК України призначення більш м`якого покарання, яке передбачено законом.

Звідси, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції призначив справедливе покарання ОСОБА_8 за вчинені ним злочини.

Проте, доводи прокурора в частині неправильного застосування ст.71 КК України, колегія суддів, знаходить обґрунтованими, оскільки вказана норма встановлюючи правила призначення покарання за сукупністю вироків не передбачає визначення остаточного покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Так, ч.1 ст.71 КК України закріплює, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

За таких обставин, відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України, у зв`язку з неправильним застосуванням правила призначення остаточного покарання, вирок Дзержинського районного суду м. Харкова в частині призначення покарання ОСОБА_8 підлягає скасуванню на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, з ухваленням апеляційним судом свого вироку.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає за необхідне апеляції прокурорів задовольнити, а тому вирок районного суду в частині призначення покарання слід скасувати та ухвалити новий вирок.

При призначенні покарання цьому обвинуваченому апеляційна інстанція враховує вищенаведені висновки районного суду, що характеризують особу обвинуваченого, з урахуванням викладених фактичних обставин справи, вважає, що ОСОБА_8 слід призначити покарання у виді позбавлення волі в межах встановлених санкціями статей, за які його визнано винним.

Оскільки відповідно до ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення зараховується судом у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то колегія суддів вважає за необхідне врахувати це у своєму рішенні.

Виходячи з вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, 420 КПК України, колегія судів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а апеляційні скарги прокурорів задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 22.06.2016р. стосовно ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним:

?по епізодам від 18.02.2015р., 19.02.2015р., 25.02.2015р., 02.03.2015р.у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.185 КК України і призначити покарання 4(чотири) роки позбавлення волі;

?по епізоду від 21.02.2015р. у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.186 КК України і призначити покарання 4(чотири) роки позбавлення волі.

Згідно ч1 ст.70 КК України остаточно призначити шляхом часткового складання призначених покарань 5(п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначити 5 (п`ять) років 6(шість) місяців позбавлення волі.

Крім того, ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину по епізодам від 23.05.2015р., 20.07.2015р., 26.07.2015р. за ч.2 ст.186 КК України і призначити 6(шість) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити 6(шість) років 1(один) місяць позбавлення волі.

В іншій частині той же вирок залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22.12.2015р. по 02.03.2017р. включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, - у той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий

Судді