АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 серпня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційні скарги прокурора Київської місцевої прокуратури №4 м. Києва ОСОБА_8 , та захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23 листопада 2016 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0005546, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гора, Бориспільського району, Київської області, який до утримання в Державній установі «Київський слідчий ізолятор» був зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживав за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України, та йому призначено покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 6 років позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з моменту затримання, тобто з 18 квітня 2015 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зараховано у строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення, а саме з 18 квітня 2015 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні закінченого замаху на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене щодо двох осіб, при цьому він виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 15, п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України, за таких обставин.

17 квітня 2015 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 знаходився на острові, що розташований в затоці річки «Десенка», неподалік від «Петрівського залізничного мосту» поряд з островом «Труханів» в м. Києві, де займався рибальством з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . В цей час, під час спільного вживання алкогольних напоїв, у ОСОБА_6 , який розпочав сварку, на грунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків, зі злості та неприязні до ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , виник злочинний умисел, направлений на умисне вбивство останніх.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне вбивство двох осіб, усвідомлюючи при цьому суспільно-небезпечний характер своїх дій та передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді заподіяння ОСОБА_9 та ОСОБА_10 смерті, ОСОБА_6 , діючи умисно, взяв у руки мисливську рушницю та прицільно здійснив два постріли з мисливської рушниці в область тулуба ОСОБА_9 , після чого, здійснив чотири прицільні постріли в напрямку ОСОБА_10 , з яких два постріли влучили в обличчя останнього, при цьому, виконавши всі дії, які ОСОБА_6 вважав необхідними для доведення злочину до кінця, злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 втекли від ОСОБА_6 . В подальшому, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 було доставлено до Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги та надано кваліфіковану медичну допомогу.
Згідно даних висновку судово-медичної експертизи №1175/Е від 02 липня 2015 року, у потерпілого ОСОБА_10 були виявлені вогнепальні поранення в ділянці щоки та шиї зліва, правої скроні. Локалізація та характер вказаних ушкоджень, які містяться в медичній документації, з урахуванням обставин справи, в тому числі і часових даних, у своїй сукупності дозволяють стверджувати, що дані ушкодження спричинені тупими предметами - дробом, випущеним із вогнепальної зброї та могли утворитись в термін 17 квітня 2015 року. Вказані тілесні ушкодження відносяться до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я відповідно до п.п. 2.3.5. та 4.6. «Правил судово-медичного визначення ступеня кості тілесних ушкоджень», затверджених Наказом Міністерства охорони здоров`я України №6 від 17 січня 1995 року.
Згідно даних висновку судово-медичної експертизи №1080/е від 01 липня 2015 року, у потерпілого ОСОБА_9 були виявлені наступні тілесні ушкодження:
а) вогнепальне дробове поранення правого передпліччя: множинні рани (точкового характеру правого передпліччя) від яких спрямовані ранові канали, що проходять ззовні у середину, з пошаровим ушкодженням шкірних покровів, підшкірно-жирової клітковини, м`язів правого передпліччя, кісток правого передпліччя - переломи правої ліктьової кістки, де ранові канали сліпо закінчуються сторонніми тілами металевої щільності;
б) множинні дробові вогнепальні поранення лівого передпліччя: множинні рани (точкового характеру лівого передпліччя, від яких спрямовані ранові канали, що проходять з зовні у середину, з пошаровим ушкодженням шкірних покровів, підшкірно-жирової клітковини, м`язів лівого передпліччя, де сліпо закінчуються сторонніми тілами металевої щільності);
в) вогнепальні непроникаючі дробові поранення грудної клітки: рана лівої половини грудної клітки на рівні 2-3 ребра (вхідний отвір 0,5х0,5(мм), від якої спрямовано рановий канал, що проходить з зовні у середину, з переду назад, з пошаровим ушкодженням шкірних покровів, підшкірно-жирової клітковини, м`язів грудної клітки, де сліпо закінчується)); рана в правій підпахвовій ділянці (вхідний отвір 0,5х0,5(мм), від якої спрямований рановий канал, який проходить з зовні у середину, з переду назад, з пошаровим ушкодженням шкірних покровів, підшкірно-жирової клітковини, закінчується сліпо в м`язах));
г) вогнепальні дробові непроникаючі поранення черевної стінки: рани передньої черевної стінки (три вхідних отвори, діаметром 0,5х0,5(мм) справа від пупка, від яких спрямовані ранові канали, що проходять у напрямку з переду назад, ззовні у середину, з пошаровим ушкодженням шкірних покровів, підшкірно-жирової клітковини, закінчуються сліпо).
Кожне з виявлених поранень не є небезпечним для життя.
Характер та морфологія виявлених тілесних ушкоджень, відомі часові дані та обставини події, дозволяють стверджувати про те, що вказані тілесні ушкодження утворились від багатократної ударної дії тупих твердих предметів з обмеженими поверхнями контакту, у строк 17 квітня 2015 року. Морфологічні властивості описаних тілесних ушкоджень (множинний характер ран, наявність сторонніх тіл металевої щільності у м`яких тканинах передпліч), характер переломів кісток правого передпліччя, тощо, дозволяють стверджувати, що виявлені тілесні ушкодження утворились внаслідок пострілів з гладкоствольної зброї, пристосованої для пострілів шротовим зарядом.
Тілесне ушкодження, спричинене ОСОБА_9 , вказане у п. а) вказаних підсумків, відноситься до тілесного ушкодження середнього ступеню тяжкості, відповідно п.п. 4.6, 2.2.3 та 2.2.1/в/г «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених Наказом Міністерства охорони здоров`я України №6 від 17 січня 1995 року.
Кожне з тілесних ушкоджень, спричинених ОСОБА_9 , вказаних у п.п. б), в), г) вказаних підсумків, відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, відповідно п.п. 4.6 та 2.2.3 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених Наказом Міністерства охорони здоров`я України №6 від 17 січня 1995 року.

Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції, прокурор Київської місцевої прокуратури №4 м. Києва ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та вину обвинуваченого, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, просив вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15, п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України у виді 10 років позбавлення волі.
У апеляційній скарзі прокурор зазначав, що призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, та не взяв до уваги ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, та має підвищену суспільну небезпеку, оскільки посягає на здоров`я потерпілих, їх нормальний, стабільний психічний стан.
Крім того, посилався на невірне врахування судом першої інстанції щирого каяття ОСОБА_6 як обставини, яка пом`якшує покарання, оскільки у показаннях та поведінці обвинуваченого не вбачається його бажання до виправлення та законослухняної поведінки.
Не врахувавши вказані обставини, на думку апелянта, суд першої інстанції призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання, яке є недостатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Також на вирок суду першої інстанції надійшла апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , в якій він, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив вирок змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 15, п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України на ст. 128 КК України, та призначити йому покарання у межах санкції вказаної статті.
В обгрунтування доводів апеляційної скарги захисник зазначав, що у ході судового розгляду не встановлено кількість пострілів, які здійснив ОСОБА_6 загалом та у кожного з потерпілих. Допитаний у судовому засіданні експерт ОСОБА_11 пояснював, що при проведенні судово-балістичної експертизи він не проводив дослідження щодо ідентифікації зброї, якій належали вилучені під час огляду місця полії гільзи. Інші докази, які б свідчили про кількість здійснених ОСОБА_6 пострілів, у матеріалах справи відсутні, а тому висновок суду першої інстанції про здійснення обвинуваченим два постріли в область тулуба ОСОБА_9 та чотири постріли в напрямку ОСОБА_10 , є припущенням, та суперечить показанням обвинуваченого та потерпілого ОСОБА_9 щодо здійснення ОСОБА_6 , лише двох пострілів.
Крім того, захисник посилався на відсутність мотиву вчинення ОСОБА_6 пострілів, оскільки як обвинувачений, так і потерпілі надавали показання про відсутність між ними конфліктів та непорозумінь. У зв`язку з цим, на думку апелянта, посилання у вироку на те, що ОСОБА_6 розпочав сварку та на грунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків, зі злості до потерпілих у нього виник умисел на вчинення злочину, не грунтується на матеріалах кримінального провадження.
Також апелянта зазначав, що під час судового розгляду не встановлено доказів наявності у ОСОБА_6 умислу на позбавлення життя потерпілих. Згідно показань потерпілого ОСОБА_10 , після здійснення обвинуваченим чотирьох пострілів з рушниці в його бік, перешкод для продовження здійснення пострілів у ОСОБА_6 не було. Потерпілий ОСОБА_9 у своїй заяві також зазначав про те, що ОСОБА_6 , не мав наміру позбавляти його життя. Крім того, під час огляду місця події у стволі рушниці виявлено два патрони, а також два патрони вилучено з кишень одягу ОСОБА_6 . За таких обставин, на думку апелянта, у діях ОСОБА_6 відсутній умисел на вчинення убивства потерпілих, у зв`язку з чим його дії слід кваліфікувати за ст. 128 КК України як заподіяння потерпілим необережного середньої тяжкості тілесних ушкоджень.
У судове засідання по розгляду апеляційних скарг прокурора та захисника потерпілі ОСОБА_9 , та ОСОБА_10 не з`явилися, про день та час розгляду апеляційної скарги були належним чином повідомлені, про причини свого неприбуття не повідомили. Від потерпілого ОСОБА_9 03 квітня 2017 року та від потерпілого ОСОБА_10 27 квітня 2017 року надійшли заяви, в яких вони просили пом`якшити призначене обвинуваченому покарання, та проводити апеляційний розгляд кримінального провадженняу їх відсутності. У відповідності до ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне провести апеляційний розгляд у відсутності вказаних потерпілих.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , та його захисника ОСОБА_7 , які просили задовольнити подану захисником апеляційну скаргу, та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вислухавши доводи прокурора ОСОБА_5 , який просив задовольнити подану прокурором Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_8 апеляційну скаргу, та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченого підлягають задоволенню частково, виходячи з наступного.
Згідно ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг. Проте, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а також якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні докази і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно з вимогами ч. 5 ст. 27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

При цьому ч. 4 ст. 107 КПК України визначено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 вказаних вимог повною мірою дотримано не було.

З наявних у матеріалах кримінального провадження журналів судового засідання убачається, що 17 липня 2015 року, 23 липня 2015 року, 03 грудня 2015 року, 26 лютого 2016 року, 30 березня 2016 року, 17 червня 2016 року, 23 вересня 2016 року та 11 жовтня 2016 року проведені судові засідання по розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , в яких вирішувались питання щодо призначення справи до судового розгляду, продовження обраного обвинуваченому запобіжного заходу, клопотання про допит свідків, та здійснено допит експерта ОСОБА_11 .

Технічна фіксація вказаних судових засідань здійснювалась на комплексі «Камертон».

Разом з тим, на приєднаних до матеріалів кримінального провадження технічних носіях інформації у вигляді СD - дисків з зафіксованим на ньому перебігом судових засідань, які відбулись 17 липня 2015 року, 23 липня 2015 року, 03 грудня 2015 року, 26 лютого 2016 року, 30 березня 2016 року, 17 червня 2016 року, 23 вересня 2016 року та 11 жовтня 2016 року, аудіозапис судових засідань відсутній.

З метою перевірки вказаних обставин, судом апеляційної інстанції 18 травня 2017 року направлено запит до Дніпровського районного суду міста Києва щодо витребування архівних копії фонограм судових засідань у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 .

Згідно даних листа судді Дніпровського районного суду міста Києва від 25 травня 2017 року, у зв`язку із технічними несправностями програмного забезпечення «Камертон», у тому числі, у зв`язку із заміною засобів технічного забезпечення «Камертон» у залі судових засідань №5 Дніпровського районного суду міста Києва, направити архівні копії фонограм судових засідань за 17 липня 2015 року, 23 липня 2015 року, 03 грудня 2015 року, 26 лютого 2016 року, 30 березня 2016 року, 17 червня 2016 року, 23 вересня 2016 року та 11 жовтня 2016 року неможливо /том 3, а.с.к.п. 42/.

Враховуючи значимість тих процесуальних дій, які проведені у судових засіданнях від 17 липня 2015 року, 23 липня 2015 року, 03 грудня 2015 року, 26 лютого 2016 року, 30 березня 2016 року, 17 червня 2016 року, 23 вересня 2016 року та 11 жовтня 2016 року, відсутність аудіозапису вказаних судових засідань, на думку колегії суддів, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та у відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 409, п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку суду, з призначенням нового судового розгляду в іншому складі суду.
У відповідності до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому колегія суддів не вправі вирішувати питання про обґрунтованість викладених у апеляційних скаргах прокурора та захисника обвинуваченого доводів про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи підстави застосування до обвинуваченого ОСОБА_12 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, зокрема наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України,а також наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, щодо можливості переховування обвинуваченого від суду, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, а також вчинення інших кримінальних правопорушень чи продовження кримінального правопорушення, у якому обвинувачується, оцінивши в сукупності тяжкість покарання за кримінальне правопорушення, що інкримінується обвинуваченому, його вік, стан здоров`я, особу обвинуваченого, який одружений, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, вагомість наявних доказів про вчинення обвинуваченим особливо тяжкого злочину проти життя та здоров`я двох осіб, а також приймаючи до уваги обставини, які були підставою для обрання йому запобіжного заходу у виді взяття під варту та продовження строку тримання під вартою, які на даний час не змінилися, колегія суддів дійшла до висновку про необхідність продовження ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді тримання під вартою строком на 60 днів.

З огляду на наведене та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги прокурора Київської місцевої прокуратури №4 м. Києва ОСОБА_8 , та захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23 листопада 2016 року задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23 листопада 2016 року відносно ОСОБА_6 - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Продовжити обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строком на 60 днів, починаючи з 03 серпня 2017 року по 01 жовтня 2017 року 15 год. 15 хв. включно.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

______________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3