Справа № 465/3721/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/583/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові кримінальне провадження № 0000702 від 05.03.2013 р. про обвинувачення

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця с. Плешевичі, Мостиського району, Львівської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, пенсіонера, раніше не судженого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 осб.

за ч. 4 ст. 191 КК України,
за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
представника потерпілого ОСОБА_10
за апеляційними скаргами представника потерпілого ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_11 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 3 квітня 2017 року,

встановила:
вироком Франківського районного суду м. Львова від 3 квітня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п"ять) років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням адміністративно-господарських функцій строком на 2 (два) роки.

Згідно ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки.

У відповідності до вимог ч.1 ст.76 КК України зобов`язано засудженого ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання . Водночас, відповідно до ч. 2 ст.76 КК України зобов`язано засудженого не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цивільний позов Товариства з обмеженою відповідальність «Західно-український центр «Медсервіс» - задоволено. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Товариства з обмеженою відповідальність «Західно-український центр «Медсервіс» 693010,50 грн. (шістсот дев`яносто три тисячі десять грн. 50 коп.) - заподіяної матеріальної шкоди.

Вирішено питання з судовими витратами.

Речові докази по справі відсутні.

Згідно вироку, ОСОБА_7 , працюючи директором ТзОВ «Західно-український центр «Медсервіс» (наказ №1 від 01.08.1995 року), будучи службовою особою, яка виконує організаційно розпорядчі обов`язки, прийняв на роботу свого сина ОСОБА_12 на посаду електромеханіка по ремонту і монтажу рентгенівського обладнання, про що свідчить винесений ним наказ № 28 від 02.09.1996 «Про прийом на роботу». ОСОБА_12 фактично до виконання роботи не приступав, на роботу не виходив, функціональних обов`язків не виконував. Окрім того, ОСОБА_12 не мав відповідної освіти та навичок для виконання вказаних робіт.

30.12.1997 відповідно до наказу № 36, ОСОБА_7 перевів свого сина ОСОБА_12 з посади електромеханіка на посаду економіста ТзОВ Західно-український центр «Медсервіс». 02.12.2011 ОСОБА_12 звільнився з ТзОВ Західно-український центр «Медсервіс» за власним бажанням (наказ № 28 К від 02.12.2011). За вказаний період часу ОСОБА_12 була нарахована заробітна плата у сукупному розмірі 71725, 3 грн.

Окрім ОСОБА_12 , обвинувачений ОСОБА_7 , працюючи директором ТзОВ Західно-український центр «Медсервіс», прийняв на роботу у ТзОВ Західно-український центр «Медсервіс» свою дружину ОСОБА_13 на посаду лаборанта по вимірювальній апаратурі (наказ № 7 від 29.01.1999 «Про прийом на роботу»). ОСОБА_13 відповідної освіти для виконання функцій лаборанта не мала, на роботу не виходила, жодних функціональних обов`язків не виконувала. Відповідно до наказу № 39 від 12.11.2004 ОСОБА_7 перевів свою дружину ОСОБА_13 з посади лаборанта по вимірювальній техніці на посаду менеджера ТзОВ Західно-український центр «Медсервіс». 02.12.2011 ОСОБА_13 була звільнена за власним бажанням (наказ 28Квід 02.12.2011). За вказаний період часу ОСОБА_13 була нарахована заробітна плата у сукупному розмірі 101441, 63 грн.

ОСОБА_7 , працюючи директором ТзОВ Західно-український центр «Медсервіс» прийняв на роботу ОСОБА_14 на посаду менеджера (наказ № 12 від 17.03.2000). ОСОБА_14 відповідної освіти не мав, до виконання трудових обов`язків не приступав та на роботу не виходив. 31.12.2008 ОСОБА_14 звільнився з вказаного підприємства за власним бажанням (наказ № 23 від 31.12.2008). За вказаний період часу ОСОБА_15 була нарахована заробітна плата у сукупному розмірі 47751,20 грн.

Окрім цього, ОСОБА_7 , працюючи директором ТзОВ Західно-український центр «Медсервіс», прийняв на роботу ОСОБА_16 на посаду економіста-фінансиста (наказ № 3 від 03.08.1995 ). ОСОБА_16 відповідної освіти для виконання функцій економіста-фінансиста не мав, до виконання трудових обов`язків не приступав. 16.01.1996 ОСОБА_16 звільнився за власним бажанням (наказ № 3 від 16.01.1996). За вказаний період часу ОСОБА_16 була нарахована заробітна плата у сукупному розмірі 596,39 грн. За рахунок ТзОВ «Медсервіс» ОСОБА_7 було безпідставно розтрачено кошти на оплату за навчання ОСОБА_14 у Комерційній академії у розмірі 780,00 грн.

На вирок суду представник потерпілого ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок змінити в частин застосування ст. 75 КК України, визначити ОСОБА_7 реальне покарання у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років.
В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку лише констатував, що доцільним є застосування ст. 75 КК України, абсолютно не навівши жодного аргументу, що вказував на можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства.
Звертає увагу на те, що засуджений ОСОБА_7 своєї вини у вчиненому злочині не визнав, щиро не покаявся, абсолютно не сприяв у розкритті злочину. ОСОБА_7 добровільно не відшкодував завданого збитку і не усунув заподіяної шкоди. Він навіть не вважає, що заподіяв потерпілому будь яку шкоду і, зважаючи на таку позицію засудженого, очевидно, що стягнення шкоди буде проводитися лише в примусовому порядку.
На вирок суду захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 щодо вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України закрити.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що в оскаржуваному вироку зазначено, що в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 , покази давати відмовився на підставі ст. 63 Конституції України. Зазначене не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 був допитаний судом під час судового слідства.
Наголошує, що в оскаржуваному вироку, судом зазначено не всі докази, які судом досліджені, а лише вибірково. Так. суддею у судовому засіданні досліджено статут ТзОВ ЗУЦ Медсервіс однак в оскаржуваному вироку зазначений доказ не зазначено, судом не надана йому оцінка, а рішення прийнято без урахування відомостей які містяться в зазначеного доказі і які спростовують в діях обвинуваченого ОСОБА_7 склад інкримінованого йому злочину. Зазначений доказ має істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливої о судового рішення і може вплинути на його висновок, відтак судом допущено невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Апелянт акцентує, що сума матеріальної шкоди у вигляді розтрати інкримінована обвинуваченому ОСОБА_7 , зазначеної в обвинувальному акті у розмірі 221 684, 52 грн. непідтверджена жодними належним та допустимим доказами, яким би мав бути акт інвентаризації чи документальної перевірки, а тому є припущенням.Розглядаючи кримінальне провадження судом першої інстанції зазначене не враховано та помилка досудового слідства не виправлена. Оскільки за викладених обставин не встановивши фактичний розмір розтрати коштів у встановлений законом спосіб на підставі належних та допустимих доказів, не перевіривши чи мала місце розтрата коштів взагалі, виносячи оскаржуваний вирок, суд першої інстанції цю помилку повторив та за викладених обставин допустив неповноту судового розгляду.
Звертає увагу, що за наявності того, що обвинувачений ОСОБА_7 на час інкримінованого йому злочину був співзасновником товариства і частка в статутному фонді товариства становила 50 відсотків у зв`язку з дим мав право отримувати частину прибутку, судом необхідно було перевірити наявність доказів про те чи мала місце., розтрата чужих коштів.
Вказує, що суд першої інстанції, нараховану та виплачену заробітну плату утотожнює з розміром розтрати коштів. За обставин, що обвинувачений ОСОБА_7 був засновником, а суддя не є фахівцем в галузі бухгалтерського обліку та аудиту, немаючи спеціальних знань в цій галузі, пеобгрунтував. у відповідності до чого, прийшов до такого висновку без наявності належних та допустимих доказів. А тому, за викладених обставин, у суду не було підстав виносити оскаржуваний вирок, а в порушення вимог ст.370 КПК України, за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито.
Наполягає, що виносячи оскаржуваний вирок, судом першої інстанції не виконана вимога п.2 ч.3 ст. 374 КПК України. А саме, під час розгляду кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , захисником обвинуваченого заявлено клопотання про визнання доказів-показів свідків неналежними. Незважаючи на викладене, у оскаржуваному вироку, рішення щодо заявленого клопотання в супереч вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України не прийнято та не мотивовано підстави неприйняття з даного приводу рішення.
Окремо виділяє, що під час вирішення питання щодо задоволення цивільного позову у даному кримінальному провадженні, судом не враховано, що вимоги даного цивільного позову щодо факту завданої матеріальної шкоди та його розміру у наслідок, на думку досудового слідства, завданих обвинуваченим, ґрунтується виключно на припущеннях та на неналежних і недопустимих доказах. А у зв`язку з цим. що у заявленому цивільному позові відсутні посилання на докази, якими підтверджується факт розтрати коштів, який би спричинив обвинувачений у даному кримінальному провадженні та у розмірі зазначеному в обвинувальному акті, а станом на час подачі даного цивільного позову вина ОСОБА_7 не доведена в законному порядку і не встановлено в обвинувальному вироку судом, то задовільняючи такий цивільний позов, судом порушено пряму норму, встановлену ст.62 Конституції, а вирок в частині задоволення цивільного позову є незаконним.
На апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_11 представник потерпілого ОСОБА_10 подав заперечення в яких просить вирок відносно ОСОБА_7 змінити в частині застосування ст.. 75 КК України та призначити останньому мінімальне покарання передбачене ч. 4 ст. 191 КК України п`ять років позбавлення волі.

В запереченнях зокрема вказує, що ОСОБА_7 в суді першої інстанції вину не визнав, нічого не повідомив про обставини, які стосуються вчиненого ним кримінального правопорушення, ним були виголошені лише певні пояснення щодо свого сімейного статусу та щодо стосунків з родиною ОСОБА_17 . Наголошує, що твердження в апеляційній скарзі захисника про те що ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 не повинні були проходити інструктажі є надуманими, з показів всіх свідків слідує, що ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 ніколи не були присутні на зборах ТзОВ «Медсервіс». Щодо відсутності посилання у вироку суду на статут ТзОВ «Медсервіс», то в такому не міститься жодних обставин, які б вказували на факт або відсутність факту вчинення ОСОБА_7 злочину. Стосовно покликань захисника про володіння ОСОБА_7 часткою ТзОВ «Медсервіс» у розмірі 50% та посилання на п. 4 статуту не мають відношення до розгляду кримінального провадження про вчинення директором розтрати. Підсумовуючи вказує, що відсутні будь-які порушення вимог КПК України та просить у задоволенні апеляційної скарги захисника відмовити.
Заслухавши доповідь судді, думку представника потерпілого, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого заперечив, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу захисника, прокурора, який апеляційні скарги заперечив, вказав, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, обговоривши доводи наведені в апеляційній скарзі та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_10 слід залишити без задоволення, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_11 задоволити частково, виходячи із наступного.

Колегія суддів вважає, що вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Згідно п. 2 ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у вироку суду має міститись формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Проте, постановивши обвинувальний вирок, суд першої інстанції даних вимог закону в повній мірі не дотримався, не встановив і не розкрив у фабулі обвинувачення, визнаної судом доведеною, обставини, що підлягають обов`язковому встановленню у даному кримінальному провадженні.

Положення ч.4 ст. 191 КК України передбачають кримінальну відповідальність у разі, привласнення чи розтрати чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні якщо вони вчинені у великих розмірах. Проте, суд визнаючи ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 191 КК України у фабулі вказав, що ОСОБА_7 , працюючи директором ТзОВ «Західно-український центр «Медсервіс» (наказ №1 від 01.08.1995 року), будучи службовою особою, яка виконує організаційно розпорядчі обов`язки, прийняв на роботу свого сина ОСОБА_12 на посаду електромеханіка по ремонту і монтажу рентгенівського обладнання, про що свідчить винесений ним наказ № 28 від 02.09.1996 «Про прийом на роботу». ОСОБА_12 фактично до виконання роботи не приступав, на роботу не виходив, функціональних обов`язків не виконував. Окрім того, ОСОБА_12 не мав відповідної освіти та навичок для виконання вказаних робіт.

30.12.1997 відповідно до наказу № 36, ОСОБА_7 перевів свого сина ОСОБА_12 з посади електромеханіка на посаду економіста ТзОВ Західно-український центр «Медсервіс». 02.12.2011 ОСОБА_12 звільнився з ТзОВ Західно-український центр «Медсервіс» за власним бажанням (наказ № 28 К від 02.12.2011). За вказаний період часу ОСОБА_12 була нарахована заробітна плата у сукупному розмірі 71725, 3 грн.

Окрім ОСОБА_12 , обвинувачений ОСОБА_7 , працюючи директором ТзОВ Західно-український центр «Медсервіс», прийняв на роботу у ТзОВ Західно-український центр «Медсервіс» свою дружину ОСОБА_13 на посаду лаборанта по вимірювальній апаратурі (наказ № 7 від 29.01.1999 «Про прийом на роботу»). ОСОБА_13 відповідної освіти для виконання функцій лаборанта не мала, на роботу не виходила, жодних функціональних обов`язків не виконувала. Відповідно до наказу № 39 від 12.11.2004 ОСОБА_7 перевів свою дружину ОСОБА_13 з посади лаборанта по вимірювальній техніці на посаду менеджера ТзОВ Західно-український центр «Медсервіс». 02.12.2011 ОСОБА_13 була звільнена за власним бажанням (наказ 28Квід 02.12.2011). За вказаний період часу ОСОБА_13 була нарахована заробітна плата у сукупному розмірі 101441, 63 грн.

ОСОБА_7 , працюючи директором ТзОВ Західно-український центр «Медсервіс» прийняв на роботу ОСОБА_14 на посаду менеджера (наказ № 12 від 17.03.2000). ОСОБА_14 відповідної освіти не мав, до виконання трудових обов`язків не приступав та на роботу не виходив. 31.12.2008 ОСОБА_14 звільнився з вказаного підприємства за власним бажанням (наказ № 23 від 31.12.2008). За вказаний період часу ОСОБА_15 була нарахована заробітна плата у сукупному розмірі 47751,20 грн.

Окрім цього, ОСОБА_7 , працюючи директором ТзОВ Західно-український центр «Медсервіс», прийняв на роботу ОСОБА_16 на посаду економіста-фінансиста (наказ № 3 від 03.08.1995 ). ОСОБА_16 відповідної освіти для виконання функцій економіста-фінансиста не мав, до виконання трудових обов`язків не приступав. 16.01.1996 ОСОБА_16 звільнився за власним бажанням (наказ № 3 від 16.01.1996). За вказаний період часу ОСОБА_16 була нарахована заробітна плата у сукупному розмірі 596,39 грн. За рахунок ТзОВ «Медсервіс» ОСОБА_7 було безпідставно розтрачено кошти на оплату за навчання ОСОБА_14 у Комерційній академії у розмірі 780,00 грн.

Зі змісту вироку залишається незрозумілим, у вчиненні яких саме злочинних діяннях суд вважає доведеною вину обвинуваченого: чи у привласненні, чи у розтраті, оскільки викладена судом фабула обвинувачення по кожному епізоду не відповідає ч. 4 ст. 191 КК України.

Крім цього, в підтвердження винуватості ОСОБА_7 , у вироку суд навів перелік доказів, а саме накази про нарахування заплати за період з березня 2005 р. по червень 2011р.; посадові інструкції електромеханіка; журнали про проведення інструктажів; табелі обліку робочого часу; журнал реєстрації вхідної кореспонденції; книга обліку руху трудових книжок і вкладників до них, однак оцінки таким не дав.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку.

Як встановлено колегією суддів, суд першої інстанції задовольняючи цивільний позов ТзОВ «Західно-український центр «Медсервіс» визначивши розмір матеріальних збитків і задовольнивши позов на суму 693010,50 грн. (шістсот дев`яносто три тисячі десять грн. 50 коп.) без жодного обґрунтування та мотивації.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності прокурора, крім випадків коли його участь є обов`язковою.

Як встановлено колегією суддів, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, що 25.02.2015 р. у судовому засіданні брав участь прокурор ОСОБА_18 (а.с 42 т. 1), в даному судовому засіданні були допитані свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , проте прокурор ОСОБА_18 в групу прокурорів у даному кримінальному провадженні станом на 25.02.2015 р. не входив, прокурора ОСОБА_18 залучено до групи прокурорів у даному кримінальному провадженні постановою про зміну групи прокурорів від 25.12.2015 р. (а.с. 182 т. 1).

Крім того, колегією суддів встановлено, що 03.12.2014 р. у судовому засіданні в суді першої інстанції були допитані свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 у відсутності захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , хоча останній просив окремих свідків допитувати в присутності його захисника (а.с. 80-82 т. 1).

У вироку суду зазначено, що обвинувачений ОСОБА_7 свою вину не визнав, покази давати відмовився на підставі ст. 63 Конституції України, проте колегією суддів встановлено, що у судовому засіданні в суді першої інстанції 27.02.2017 р. обвинувачений ОСОБА_7 покази надав, однак суд цим показам оцінки не дав (а.с. 28-41 т.4).

Вищенаведені порушення, колегія суддів, вважає істотними, такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

В своїй апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_10 просив змінити оскаржуваний вирок та визначити ОСОБА_7 , реальне покарання у вигляді позбавлення волі, тобто погіршити становище обвинуваченого, проте ст. 408 КПК України наведено підстави для зміни вироку або ухвали суду судом апеляційної інстанції у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого,

Оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними й перешкоджають перевірці апеляційних доводів, вирок відповідно до ст.ст. 412, 415 КПК України підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження призначенню до нового судового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції, і в залежності від встановленого суду слід прийняти по справі законне та обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 412, 417, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_10 залишити без задоволення, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_11 задоволити частково.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 3 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити у Франківському районному суді м. Львова новий розгляд кримінального провадження №0000702 від 05.03.2013 р. про обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 191 КК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4