Номер провадження: 11-кп/785/233/17
Номер справи місцевого суду: 520/9245/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30.03.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 11.11.2016 року, по кримінальному провадженню, внесеному в ЄРДР за №0002822 від 13.07.2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Республіки Грузії, м. Зугдіді, громадянин Республіки Грузії, з середньою освітою, одружений, маючий на утримані двох неповнолітніх дітей ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 , не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 24.02.2011 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч.ч. 2,3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 209 КК України до 4 років позбавлення волі,

засуджений за ст.ст. 15 ч. 2 -186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 ч. 1 п.3 КК України.
ВСТАНОВИВ:
Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 засуджений за те, що 03.07.2016 року, близько 18:00 год., діючи за попередньою змовою з невстановленою особою, шляхом пошкодження замка лівої передньої двері, проникли до салону автомобілю «Suzuki Grand Vitaro», р/н НОМЕР_1 , який знаходився біля будинку № 76 по вул. Люстдорфська дорога в м. Одесі, звідки таємно викрали майно потерпілого ОСОБА_10 на загальну суму 11250 грн., намагалися зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, однак ОСОБА_8 був помічений з викраденим майном та затриманий співробітниками ОПС УКР ГУНП в Одеській області безпосередньо після вчинення злочину, а невстановлена особа зникла з місця вчинення кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, встановлених у вироку суду, а також доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за м`якістю, та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, без застосування ст. 75 КК України, посилаючись на те, що суд не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також данні про особу обвинуваченого, безпідставно визнав обставини, що пом`якшують відповідальність.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор зазначив, що сторонам кримінального провадження не були роз`яснені наслідки розгляду кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 404 ч.ч. 1, 2 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 409 ч.ч.1,2 п.4 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема: 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

2. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вина обвинуваченого ОСОБА_11 в вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 15 ч.2 186 ч. 2 КК України, як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, встановлена судом першої інстанції на підставі показань обвинуваченого ОСОБА_11 , який послідовно, в повному обсязі визнавав обвинувачення, в зв`язку з чим суд 1-ї інстанції визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, та розглянув кримінальне провадження у спрощеному порядку, передбаченому ст. 349 ч. 3 КПК України.

Згідно ст. 349 ч. 3 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції при визначенні обсягу доказів, що підлягають дослідженню, заслухав думку всіх учасників кримінального провадження, зокрема, прокурора, який просив розглядати кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а також сторону захисту, а саме захисника та обвинуваченого ОСОБА_11 , не заперечували проти цього.

З журналу судового засідання вбачається, що обвинувачений ОСОБА_11 в судовому засіданні визнавав вину, на підставі чого, з урахуванням послідовного визнання вини обвинуваченим в ході досудового розслідування та судових засідань, суд ухвалив розглянути кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому учасникам процесу, зокрема, прокурору, який просив розглядати кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, були роз`яснені зміст наслідків розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, в зв`язку з яким вони будуть позбавлені права оскаржувати фактичні обставини по кримінальному провадженню в апеляційному порядку, що підтверджується не тільки журналом судового засідання, а також технічним носієм на якому зафіксоване судові засідання.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про те, що сторонам кримінального провадження не були роз`яснені наслідки розгляду кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, є неспроможними, так як суд першої інстанції ухвалив рішення про розгляд кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України з урахуванням думки всіх учасників кримінального провадження, з дотриманням вимог зазначеної норми закону.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор, як зазначалось, не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені у вироку суду, а також доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_11 . Інші учасники кримінального провадження вирок суду не оскаржували.

В апеляційній скарзі прокурор, на підставі ст.ст. 409 ч. 2, 414 КПК України, просить вирок суду скасувати в зв`язку з невідповідністю покарання, призначеного судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_11 у вигляді 4 років позбавлення волі, посилаючись на те, що покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_11 , є явно несправедливим через м`якість, в зв`язку з тим, що суд першої інстанції не врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу обвинуваченого.

Однак, в апеляційній скарзі прокурор просить в новому вироку призначити обвинуваченому ОСОБА_11 покарання за вчинення злочину, передбаченого ст. 15 ч. 2 -186 ч. 2 КК України, у вигляді 4 років позбавлення волі, аналогічне покаранню, яке було призначено у вироку суду у відповідності до вимог ст. 65 КК України.

Таким чином, зазначена в апеляційній скарзі підстава для скасування вироку суду, передбачена ч. 2 ст. 409, 414 КПК України, а саме невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, не може бути прийнята до уваги, так як належним чином не обґрунтована в апеляційній скарзі.

Разом з тим, в апеляційній скарзі прокурора, на підставі ст. 409 ч. 1 п. 4, 413 КПК України, ставиться питання про скасування вироку суду в частині застосування ст. 75 КК України, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з посиланням на те, що суд першої інстанції необґрунтовано звільнив обвинуваченого від відбування покарання, оскільки безпідставно визнав обставинами, що пом`якшують покарання, повне визнання вини та щире каяття обвинуваченого у вчиненому злочині, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей, оскільки визнання вини обвинуваченим обумовлено затриманням на місці вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном, щире каяття обумовлено бажанням уникнути покарання, наявність неповнолітніх дітей не може суттєво знизити рівень суспільної небезпеки, так як ОСОБА_8 не працює, не має постійного місця проживання, єдиним джерелом доходу є вчинення кримінальних правопорушень.

Однак, апеляційний суд приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції в частині застосування ст. 75 КК України, на підставі вимог якої обвинувачений звільнений від відбування покарання з випробуванням, з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст.76 КК України, ухвалений з дотриманням вимог ст. 370 КПК України, а також належним чином обґрунтований та вмотивований.

Так, з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання, даних про особу обвинуваченого, а також з урахуванням відсутності обставин, що обтяжують покарання, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що зазначені обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та дають суду підстави вважати, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_11 можливе без ізоляції від суспільства, в зв`язку з чим суд, з дотриманням вимог закону, застосував ст. 75 КК України та звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Зокрема, ст. 66 ч. 1 п.1 КК України прямо передбачені обставинами, що пом`якшують покарання, повне визнання вини та щире каяття обвинуваченого у вчиненому злочині.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_11 послідовно в ході досудового розслідування та при судовому розгляді визнавав вину та щиро каявся у вчиненому злочині.

При апеляційному розгляді обвинувачений пояснив, що з моменту затримання визнає себе винним, щиро кається, просить вибачення у потерпілого та в повному обсязі відшкодував потерпілому шкоду, в зв`язку з чим останній не звернувся з відповідним позовом про відшкодування шкоди.

Таким чином, оскільки щире каяття припускає критичну оцінку особою своєї злочинної поведінки шляхом визнання вини, готовності нести кримінальну відповідальність та відшкодування шкоди, наявність зазначених обставин, що пом`якшують покарання, встановлених у вироку суду, повністю підтверджується.

Посилання в апеляційній скарзі прокурора, що зазначені пом`якшувальні обставини встановлені судом безпідставно, оскільки обвинувачений ОСОБА_11 , будучи раніше судимим, усвідомлював наслідки визнання вини та щирого каяття, не можуть бути прийняті до уваги, так як законом України про кримінальну відповідальність особа, яка раніше була судима, не може бути позбавлена права на наявність обставин, що пом`якшують покарання.

Крім того, судом обґрунтовано встановлено наявність на отриманні обвинуваченого двох неповнолітніх дітей.
При апеляційному розгляді були надані належним чином завірені переклади свідоцтв про народження дітей.
Доводи обвинуваченого про те, що він проживає в м. Одесі у своїх родичів та працює водієм без офіційної реєстрації, не були спростовані органами досудового розслідування.
Апеляційний суд, з наведених підстав, вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про необґрунтоване визнання судом обставин, що пом`якшують покарання, а також про безпідставне застосування ст. 75 КК України, не можуть бути прийняті до уваги.

Також не можуть бути прийняті до уваги доводи прокурора про те, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність при покладенні на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, без врахування змін, внесених 07.09.2016 року, так як ухвалю Київського районного суду від 11.11.2016 року виправлена описка в резолютивній частині вироку суду від 11.11.2016 року, якою на обвинуваченого ОСОБА_11 покладені обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України в редакції 07.09.2016 року. Ухвала суду прокурором та іншими учасниками кримінального провадження не оскаржена та набула чинності.

При таких обставинах, апеляційний суд приходить до висновку про те, що доводи апеляційної скарги прокурора підтвердження не знайшли, при розгляді апеляційної скарги не встановлено обставин, які б підтверджували незаконне та неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, в зв`язку з чим підстав, зазначених в апеляційній скарзі для скасування вироку суду, не вбачається, судове рішення ухвалене з врахуванням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст.376 ч.2, 404,405,407,409, 419 КПК України апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 11.11.2016 року, яким ОСОБА_11 засуджений за ст.ст. 15 ч. 2 -186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі, та, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі 3 місяців з моменту набрання ухвалою законної сили.

Повний текст ухвали буде оголошений 04.04.2017 року о 09:30 год.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підпис) (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом: суддя апеляційного

суду Одеської області ОСОБА_2