АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи:652/523/16-к
Номер провадження № 11-кп/791/ 329/17 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.309, ч.1 ст.310 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2017 року липня місяця 19 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого:ОСОБА_2
Суддів:ОСОБА_3 , ОСОБА_4
При секретарі:ОСОБА_5
За участю прокурора: Захисника: Обвинуваченого:ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження №0000172 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора із змінами, прокурора Берисласвької місцевої прокуратури, захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 25 січня 2017 року, щодо:

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України, такий що не має судимостей, якого визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.309, ч.1 ст.310 КК України та призначено покарання:

- за ч.3 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на шість років;

- за ч.1 ст.310 КК України у виді обмеження волі строком на два років.

На підставі ст.72 КК України переведено строк обмеження волі, призначений ОСОБА_8 за ч.1 ст.310 КК України, в більш суворий вид покарання позбавлення волі строком на один рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на шість років шість місяців.

Застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою з 25.01.2017 року

Стягнуто з ОСОБА_8 судові витрати.

Вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він на початку березня 2016 року, переслідуючи мету вирощування наркотичних засобів, знаходячись на земельній ділянці (лісосмузі), розташованій за населеним пунктом, на відстані близько 200 метрів від с. Орлове в бік с. Петрівське Високопільського району Херсонської області, викопав ростучі з коренями невеликого розміру рослини роду коноплі в кількості 11 штук, які переніс до місця свого мешкання АДРЕСА_1 , де на території подвір`я вказаного будинку в різних місцях, висадив у відкритий грунт, які без передбаченого законом дозволу, незаконно вирощував, шляхом обривання бур`яну, поливання водою та підв`язування шпагатом дані рослини конопель у кількості 11 штуки, які згідно висновку експертизи № 1041-х від 25.07.2016 року та № 1042-х від 27.07.2016 року визнано рослинами роду коноплі, які є нарковмісними рослинами, які були вилучені працівниками поліції 12.07.2016 року під час обшуку його домоволодіння за вище вказаною адресою.

Крім того, ОСОБА_8 на початку червня місяця 2016 року знаходячись на території свого домоволодіння по АДРЕСА_1 , без передбаченого законом дозволу, незаконно висадив кущі коноплі, з яких в подальшому обірвав верхівки рослин та листя коноплі, які переніс на горище нежитлового будинку по АДРЕСА_1 де висушив, після чого знову переніс на територію свого домоволодіння та подрібнівши її шляхом перетирання долонями рук, виготовив речовину рослинного походження буро-зеленого кольору з пряним запахом.

Загальна маса наркотичних речовин становить - 9386,651 г, що згідно таблиці 1, затвердженої Наказом МОЗ України від 01.08.2000 року № 188 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», відноситься до особливо великих розмірів.

Вище вказану наркотичну речовину ОСОБА_8 зберігав для власного вживання на території вище вказаного домоволодіння, без мети збуту та яку 12.07.2016 року було виявлено і вилучено працівниками поліції під час обшуку домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області із змінами просить вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 25.01.2017 року стосовно ОСОБА_8 скасувати з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі прокурор Бериславської місцевої прокуратури просить резолютивну частину вироку Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 25.01.2017 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 змінити, та призначити покарання:

- за ч.3 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років три місяця;

- за ч.1 ст.310 КК України призначити покарання у виді обмеження волі строком на два роки.

На підставі ст.72 КК України перевести строк обмеження волі в більш суворий вид покарання позбавлення волі строком на один рік.

На підставі ст.70 КК України шляхом часткового складання призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на шість років.

Вважає, що з урахуванням вимог ст.69-1 КК України покарання обвинуваченому за ч.3 ст.309 КК України (2/3 від 8) має бути призначене не більше п`яти років трьох місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник в інтересах засудженого ОСОБА_8 просить скасувати вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 25 січня 2017 року та постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 виправдати та визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.309, ч.1 ст.310 КК України, у зв`язку з недоведеністю наявності в діянні ОСОБА_8 складу вказаного кримінального правопорушення.

Вважає, що вирок незаконним та необґрунтованим у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а саме вилучені під час протоколу огляду домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 від 12 липня 2016 року об`єкти не співпадають з рослинами які були надані на експертизу, та неповнотою судового розгляду.

В протоколі обшуку від 12.07.2006 року відсутній час, та проведений з порушенням ч.1,3 ст.233 КПК України. Крім того не відкривалися речові докази, що є порушенням вимог ст.290 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого, захисника, які підтримали апеляційну скаргу, просили апеляційні скарги прокурорів із змінами залишити без задоволення, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу із змінами та апеляційну скаргу прокурора Бериславської місцевої прокуратури, апеляційну скаргу захисника просив залишити без задоволення; в судових дебатах сторони кримінального провадження залишились на своїх позиціях; заслухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно з ч.2 ст.370 КПК України законним є рішення, увалене компетентним згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку зокрема зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

При цьому, висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивованим.

Вказаних вимог суд першої інстанції не дотримався.

Докази оцінюються з точки зору їх належності, допустимості, достатності та взаємозв`язку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюються на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим кодексом.

Суд, як на доказ винуватості ОСОБА_8 , що вказує на його причетність до вчинення інкримінованого йому кримінальних правопорушень, посилається на протоколи обшуку від 12.07.2016 року (а.п.5-7, а.п.20-22).

Як передбачено ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. У зв`язку з цим у п.4 постанови Пленуму Верховного суду України від 30 травня 1997 року № 7 «Про посилання судового захисту прав та свобод людини і громадянина » роз`яснено, що судам при розгляді кожної справи необхідно перевіряти, чи були докази, якими органами досудового слідства обґрунтовують висновки про винність особи у вчиненні злочину, одержані відповідно до норм КПК України. Якщо суд встановить, що ті чи інші докази були одержані незаконним шляхом, то суди повинні визнавати їх недопустимими і не враховувати при обґрунтуванні обвинувального вироку.

Наданий стороною обвинувачення та безпосередньо досліджений у судовому засіданні протокол обшуку від 12.07.2016 року, проведений в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , в ході проведення якого здійснено обшук будинку, гаражу, території домоволодіння та вилучено речовини рослинного походження з пряним запахом коноплі, пристрої для їх вживання, 11 рослин зовні похожі на рослини роду коноплі.

Відповідно до п.п.7,9 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду у протоколі перераховується всі предмети, які вилучаються, та щодо кожного такого предмета повинні бути вказані точне найменування, кількість, міра, вага, серія і номер, інші відмінні індивідуалізуючи ознаки, а також місце, де відповідний об`єкт був виявлений.

Проте у протоколі обшуку відсутня вказівка на те, що вилучені речі та рослини були поміщені в пакети, прошитими нитками та скріплені підписами понятих, слідчого, власника та печаткою. Крім того, в протоколі відсутній запис про вилучення рослин, поміщених в мішках та ковдру.

Незважаючи на прямі вимоги процесуального закону, слідчим не вжито жодних заходів на забезпечення ідентифікації вилучених предметів.

Так, з протоколу огляду домоволодіння вказану речовину в мішках та на покривалі було висипане в два рожевих мішки та вилучено. Також на території домоволодіння було виявлено ростучі рослини роду коноплі, а саме за приміщенням сараю росла одна, яка була обсапана та підвішені шпагатом, ще дві рослини зовні схожі на рослини роду коноплі, зі слідами догляду, поливу підвішені шпагатом , обсапані, всі вище вказані рослини було вилучено упаковано в два полімерних мішки по 7 і 4 штук.

Проте, для проведення експертиз, експертам надано об`єкти, які знаходяться у пакетах з різних матеріалів, які прошиті нитками з аркушами паперів на яких є надписи.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження на експертизу було доставлено 4 рослини, зовні схожих на рослину роду коноплі, які були упаковані у три мішки, два з яких із тканого полімерного матеріалу рожевого кольору, третій із тканого полімерного матеріалу білого кольору, кінці обклеєно аркушем паперу. Так само до експерта було доставлено 7 інших рослин, які знаходилися у трьох мішках з тканого полімерного матеріалу білого кольору.

Проте, суд першої інстанції на вказані розбіжності не звернув уваги, та не надав їм належної правової оцінки.

Відповідно до ч.2 ст.234 КПК України, обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Слідчим ОСОБА_9 при здійсненні проникнення до будинку за адресою АДРЕСА_1 складено протокол обшуку. Як убачається з матеріалів кримінального провадження у протоколі обшуку будинку під номером 71 взагалі відсутній час коли його проводили.

Крім того, порушено вимоги ч.1 ст.233 КПК України, так як ОСОБА_8 не являється власником даного будинку та цей будинок не придатний для житла і ним могла користуватися будь яка особа, а відповідно до ч.3 ст.233 КПК України зазначено, що слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину про що не було зазначено у протоколі обшуку, яка саме підстава була увійти у будинок під номером 71.

Колегія суддів вважає, що дані недоліки в протоколах обшуку не були усунуто судом першої інстанції та ретельно не перевірені.

Визнав вину ОСОБА_8 в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.309, ч.1 ст.310 КК України, суд в обвинувальному вироку вказав докази, а саме: показами свідка ОСОБА_10 , який в судовому засіданні пояснив, що він був понятим при проведенні обшуку у домоволодінні обвинуваченого влітку 2016 року і підтвердив, що працівники поліції знайшли та вилучили коробку з-під сірників з коноплею, «бульбулятор», більше трьох мішків з коноплею. Також він бачив, що близько 10 кущів коноплі росли у ОСОБА_8 на городі.

Проте, поза увагою суду першої інстанції залишився той факт, що для кваліфікації дій винного за ст.310 КК України потрібно встановити, що винна особа посіяла або вирощувала саме снотворний мак чи інші культури, які містять наркотичні засоби, та не вияснено скільки точно бачив ОСОБА_10 кущів коноплі, що має значення для кваліфікації кримінального правопорушення.

Вирощування коноплі це догляд (рихлення, прополювання, букетування, прорідження, полив, підживлення тощо) за посівами та сходами з метою доведення їх до стадії дозрівання.

Органами досудового розслідування проведені лише судові експертизи за участю експертів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які мають вищу хімічну освіту, кваліфікацію судових експертів з правом проведення експертиз за експертною спеціальністю 8.6.(дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів), проте відсутній висновок експерта, з залученням спеціаліста щодо вирощування коноплі.

Відповідно до ч.2 ст.290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази, та посилатися на них при винесенні обвинувального вироку.

Як убачається з протоколу про надання для доступу до матеріалів досудового розслідування від 21.09.2016 року, ОСОБА_8 у приміщенні Високопільського ВП Херсонської області було надано доступ до матеріалів досудового розслідування в підшитому та пронумерованому стані, проте речові докази не відкривалися , про це відсутня відмітка у протоколі, що є порушенням вимог ст.290 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Враховуючи вищенаведене колегія суддів вважає, що вказані порушення вимог кримінального процесуального закону при ухваленні вироку судом першої інстанції є істотними, які вказують на неповноту судового розгляду, що перешкоджало суду першої інстанції ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення (ст.412 КПК України).
При новому розгляді необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, ретельно перевірити докази у провадженні з точки зору їх належності, допустимості та достатності, перевірити доводи сторін кримінального провадження, та ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення, та призначити покарання відповідно вимогам ст.65 КК України.

Колегія суддів враховує наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави вважати, що обвинувачений ОСОБА_8 може перешкоджати кримінальному провадженню, які на час розгляду питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою не зменшились.

Керуючись ст. 404, ст.405, ст. 407, ст.419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу із змінами першого заступника прокурора області - задовольнити, апеляційні скарги прокурора Бериславської місцевої прокуратури Херсонської області та захисника задовольнити частково.
Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 25 січня 2017 року щодо ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.309, ч.1 ст.310 КК України,скасувати та призначити новий судовий розгляд в тому ж суді в іншому складі з підготовчого судового розгляду.

Запобіжний захід ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , продовжити у виді тримання під вартою строком на 60 діб з 19.07.2017 року по 16.09.2017 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 19 липня 2017 року
Ухвала набрала законної сили 19 липня 2017 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2