АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 червня 2017 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю учасників процесу:
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
адвоката ОСОБА_8
представника потерпілого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 23.08.2016 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоселиця Чернівецької області, мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, неповнолітніх дітей не має, фізичної особи-підприємця, директора мисливсько-рибальського дому «Легіон», раніше не судимого,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 23.08.2016 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.358 ч.2, 358 ч.3, 358 ч.4 КК України та призначено йому покарання: за ст.358 ч.2 КК України один рік обмеження волі; за ст.358 ч.3 КК України два роки обмеження волі; за ст.358 ч.4 КК України один рік обмеження волі.

На підставі статті 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 два роки обмеження волі.

На підставі статті 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом однорічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі статті 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

За ст.190 ч.3, ст.15 ч.2 - 190 ч.2 КК України ОСОБА_7 виправдано.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення комплексних почеркознавчих та технічних, комп`ютерно-технічної та судово-балістичних експертиз в сумі 13555 (тринадцять тисяч п`ятсот п`ятдесят п`ять) гривень 81 копійку.

Скасовано накладений ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівців від

Кримінальне провадження №11-кп/794/10/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_10
Категорія ст.358 ч.4 КК України Доповідач: ОСОБА_1
25 липня 2014 року арешт на системний блок чорного кольору «Logis Power», ноутбук марки «ASUS F3k» та сервер відеоспостереження марки «Рікас-варта» і повернуто їх ОСОБА_7 .

Вирішено долю речових доказів у відповідності із ст.100 КПК України.

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він працюючи на посаді директора мисливсько-рибальського дому «Легіон», що розташований за адресою: м. Чернівці, Театральна площа, № 6, та будучи зареєстрованим в органах ДПІ як фізична особа-підприємець, займався різними видами господарської діяльності, в тому числі продажем спеціальних засобів індивідуального захисту згідно ліцензії Міністерства внутрішніх справ України № 601507 від 15 травня 2012 року на цей вид діяльності.

За невстановлених досудовим розслідуванням обставин ОСОБА_7 придбав чохли з металевими пластинами, які зовні схожі на бронежилети - вироби індивідуального захисту без належних документів на їх придбання, виробництво і клас захисту, передбачених Декретом Кабінету Міністрів України № 46-93 від 10 травня 1993 року, щодо їх відповідності вимогам ДСТУ 3413-96 «Система сертифікації УкрСЕПРО. Порядок проведення сертифікації продукції», з метою їх подальшого збуту фізичним та юридичним особам на території м. Чернівців для отримання матеріальної вигоди.

В подальшому ОСОБА_7 як фізична особа-підприємець, знаючи про намір представників Чернівецької міської ради придбати через громадську організацію «Волонтерських рух Буковини» бронежилети в кількості 65 штук для військовослужбовців з міста Чернівців, які несуть службу в зоні проведення антитерористичної операції у східних регіонах України, що пов`язано з безпосереднім прийняттям участі у виконанні бойових завдань, з метою реалізації як бронежилетів марки «RAMOR 550» 65 штук чохлів з металевими пластинами, які зовні схожі на бронежилети, що не мають відповідного маркування, клейма, тобто назви виробника та класу захисту, в період часу до 07 липня 2014 року, знаходячись на своєму робочому місці в кабінеті директора мисливсько-рибальського дому «Легіон» на площі Театральній, № 6 м. Чернівців, з метою подальшого використання умисно склав у визначеній законом формі з передбаченими законом реквізитами документ - рахунок № 0707/1 від 07 липня 2014 року, посвідчивши його як фізична особа-підприємець ОСОБА_7 (РНОКПП НОМЕР_1 ), в який вніс завідомо недостовірні відомості щодо ідентифікації бронежилетів, а саме: в графі «назва товару» вказав маркування бронежилетів «RAMOR 550» у кількості 65 штук по ціні 4700 гривень за один бронежилет, а всього на загальну суму 305500 гривень, виданий на ім`я громадської організації «Волонтерський рух Буковини» (розрахунковий рахунок № НОМЕР_2 ), для передачі її представникам цієї громадської організації, яка повинна була перерахувати цю суму на його банківський розрахунковий рахунок.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, обвинувачений ОСОБА_7 , отримавши 10 липня 2014 року на свій розрахунковий рахунок від громадської організації «Волонтерський рух Буковини» кошти сумі 305500 гривень згідно рахунку № 0707/1 від 07 липня 2014 року, повторно склав у визначеній законом формі з передбаченими законом реквізитами документ - податкову накладну № 1707/1 від 17 липня 2014 року, посвідчивши її як фізична особа-підприємець ОСОБА_7 (РНОКПП НОМЕР_1 ), в яку вніс завідомо недостовірні відомості щодо ідентифікації бронежилетів, а саме: в графі «назва товару» вказав маркування бронежилетів «RAMOR 550» у кількості 65 штук по ціні 4700 гривень за один бронежилет на загальну суму 305500 гривень, видану на ім`я громадської організації «Волонтерський рух Буковини», для передачі її представникам цієї громадської організації.

Крім того, ОСОБА_7 , знаючи про намір членів Координаційного центру допомоги АТО придбати бронежилети в кількості 10 штук для військовослужбовців з міста Чернівців, які несуть службу в зоні проведення антитерористичної операції у східних регіонах України, що пов`язано з безпосереднім прийняттям участі у виконанні бойових завдань, з метою реалізації як бронежилетів марки «RAMOR 550» і «RAMOR 500» 10 штук чохлів з металевими пластинами, які зовні схожі на бронежилети, що не мають відповідного маркування та клейма, тобто назви виробника та класу захисту, у період часу до 17 липня 2014 року, знаходячись на своєму робочому місці в кабінеті директора мисливсько-рибальського дому «Легіон» на Театральній площі, № 6 м. Чернівців, повторно склав у визначеній законом формі та з передбаченими законом реквізитами документ - податкову накладну № 1707/2 від 17 липня 2014 року, видану на ім`я Координаційного штабу «Буковина - українському війську», яку засвідчив як фізична особа-підприємець ОСОБА_7 (РНОКПП НОМЕР_1 ), в графу якої вніс завідомо неправдиві відомості щодо ідентифікації марки бронежилетів, а саме: маркування бронежилетів «RAMOR 550» в кількості 4 штуки по ціні 5000 гривень та «RAMOR 500» в кількості 6 штук по ціні 4100 гривень, з метою подальшого її використання.

Також ОСОБА_7 07 липня 2014 року, знаходячись на своєму робочому місці в кабінеті директора мисливсько-рибальського дому «Легіон» на Театральній площі, № 6 м. Чернівців, використав завідомо підроблений ним як фізичною особою-підприємцем офіційний документ - рахунок № 0707/1 від 07 липня 2014 року, виданий на ім`я громадської організації «Волонтерський рух Буковини», який складений у визначеній законом формі, містить передбачені законом реквізити та надає певні права, в якому зазначені завідомо неправдиві відомості щодо ідентифікації бронежилетів, а саме: маркування бронежилетів «RAMOR 550» в кількості 65 штук по ціні 4700 гривень на загальну суму 305500 гривень, з метою подальшого отримання на свій рахунок цих коштів.

Цей рахунок № 0707/1 від 07 липня 2014 року, засвідчений його особистим підписом та відтиском печатки ФОП ОСОБА_7 , з додатками: копією сертифікату про походження металу та копією протоколу № 2549/2014 випробувань металевих пластин бронежилетів, 07 липня 2014 року надав начальнику відділу інформації, зв`язків з громадськістю та міжнародних відносин Чернівецької міської ради ОСОБА_11 за попереднім погодженням із заступником голови Чернівецької міської ради ОСОБА_12 , запевнивши останніх про відповідність бронежилетів заявленому у документах четвертому класу захисту, а також факт їх випробування на міцність, що не відповідало дійсності.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_7 повторно використав завідомо підроблений ним же як фізичною особою-підприємцем офіційний документ - податкову накладну № 1707/1 від 17 липня 2014 року, видану на ім`я громадської організації «Волонтерський рух Буковини», яка складена у визначеній законом формі, містить передбачені законом реквізити та надає певні права, в якій зазначені завідомо неправдиві відомості щодо ідентифікації марки бронежилетів, зокрема: маркування бронежилетів «RAMOR 550» в кількості 65 штук по ціні 4700 гривень на загальну суму 305500 гривень.

Цю податкову накладну № 1707/1 від 17 липня 2014 року, засвідчену його особистим підписом та відтиском печатки ФОП ОСОБА_7 з додатками, а також бронежилети в кількості 65 штук обвинувачений ОСОБА_7 особисто надав члену громадської організації «Волонтерський рух Буковини» ОСОБА_13 , запевнивши, що бронежилети відповідають заявленому у документах четвертому класу захисту.

Також обвинувачений ОСОБА_7 повторно використав завідомо підроблений ним як фізичною особою-підприємцем офіційний документ - податкову накладну № 1707/2 від 17 липня 2014 року, видану на ім`я Координаційного штабу «Буковина - українському війську», яка складена у визначеній законом формі, містить передбачені законом реквізити та надає певні права, в якій містились завідомо неправдиві відомості щодо ідентифікації марки бронежилетів, а саме: маркуванням бронежилетів «RAMOR 550» в кількості 4 штуки по ціні 5000 гривень та «RAMOR 500» в кількості 6 штук по ціні 4100 гривень.

Цю податкову накладну № 1707/2 від 17 липня 2014 року з додатками, а також бронежилети в кількості 10 штук обвинувачений ОСОБА_7 17 липня 2014 року особисто надав членам Координаційного центру ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , запевнивши, що бронежилети відповідають заявленому у документах четвертому класу захисту.

Крім того, згідно вироку районного суду ОСОБА_7 виправдано за ст. 190 ч.3, ст. 15 ч.2-190 ч.2 КК України у зв`язку з відсутністю в останнього діях складу кримінальних правопорушень передбачених ст. 190 ч.3, ст. 15 ч.2-190 ч.2 КК України.

На вказаний вирок суду подані апеляційні скарги прокурором Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_5 та обвинуваченим ОСОБА_7 .

Прокурор Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_5 , в своїй апеляції просить вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, неправильність застосування закону про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий, яким визнати винним ОСОБА_7 за ст.ст.358 ч.2, 358 ч.3, 358 ч.4, 190 ч.3, 15 ч.2, 190 ч.2 КК України та призначити йому покарання: за 15 ч.2, 190 ч.2 КК України 2 роки позбавлення волі; за ст.190 ч.3 КК України 4 роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 358 КК України 1 рік обмеження волі; за ч.3 ст. 358 КК України 2 роки обмеження волі; за ч.4 ст. 358 КК України 1 рік обмеження волі. На підставі ст. 70 КК України остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що районний суд виправдовуючи обвинуваченого за ст.ст. 190 ч.3, 15 ч.2, 190 ч.2 КК України не надав належної оцінки дослідженим в суді доказам, зокрема, - висновку експерта №17384/17385/14-33 від 10.02.2015р., з якого вбачається, що в конструкції досліджуваних бронежилетів відсутні будь-які антирикошетні елементи, що може призвести до небезпечного травмування як людини вдягненої у бронежилет, так і оточуючих осіб; - бронежилетам, які не мають ніякого маркування та клейм ВТК, передбачених ДСТУ; - фіктивному договору між ФОП ОСОБА_7 з ТОВ «Консалтинг Технолоджі», який вказує на умисел вчинити злочин, передбачений ст.190 КК України; наявній у ОСОБА_7 . Ліцензії №430 від 15.05.2012р., з якої вбачається, що останній знав про порядок придбання та продажу бронежилетів, продав та мав намір продати бронеплити з чохлами видавши їх за бронежилети; - копії протоколу випробувань металевих пластин №25/49/2014, належний ТОВ «ДУАЦ», з яким будь-яких відносин не мав, а випробування броне пластин, не говорить про відповідність бронежилета класу захисту; - невідповідність при продажі бронежилетів п.5.1.5 «Комплектність» ДСТУ В 4103-2002; рахункам та податковим накладним, які обвинувачений підробив, внісши в ним недостовірні відомості щодо ідентифікації бронежилетів, з метою їх реалізації громадській організації «Волонтерський рух Буковини» та членам Координаційного штабу «Буковина - українському війську».
Крім того, вважає, що дії обвинуваченого стосовно надання ним документів, які не підтверджують здійснення саме ним випробування бронежилетів на відповідність класу захисту та походження їх виробництва, про що вказано в податковій накладній та рахунку, не вірно визнано районним судом як такі, що охоплюються складом злочину, передбаченого ст.358 КК України, оскільки суперечать роз`ясненням п.19 ПП ВСУ №10 від 06.11.2009р. та потребують додаткової кваліфікації за ст.190 КК України. На думку апелянта факт звернення потерпілих до суду в порядку цивільного судочинства про відшкодування завданої шкоди, не є преюдиціальним для відсутності в діях ознак кримінального правопорушення. Суд безпідставно виправдав обвинуваченого за ст.190 КК України, посилаючись на те, що бронеплити відповідають заявленому класу, оскільки потерпілі хотіли придбати бронежилети, як виріб індивідуального захисту людини.

В своїй апеляції обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок районного суду скасувати як незаконний і необґрунтований через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення КПК України, неправильність застосування закону про кримінальну відповідальність, ухвалити новий, яким виправдати його по пред`явленому обвинуваченні. При цьому апелянт посилається на те, що умислу на внесення в офіційні документи завідомо неправдивої інформації у нього не було, вважає, що він лише переніс інформацію із договору у рахунок та накладні. Вказує, що податкову накладну не підробляв і такий документ в матеріалах справи відсутній. Вважає, що ті, документи, які на думку районного суду ним підроблені, не можуть бути предметом злочину ст.358 КК України. На думку апелянта, районний суд безпідставно визнав договір з ТОВ «Консалтинг Технолоджі» недопустимим доказом.

Від інших учасників судового розгляду апеляцій не надходило.

Разом з тим, від ОСОБА_7 на апеляційну скаргу прокурора надійшло заперечення, в якій обвинувачений просить суд залишити апеляцію прокурора без задоволення як необґрунтовану, задовольнивши його апеляцію в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які просили задовольнити подану обвинуваченим апеляцію, а апеляцію прокурора залишити без задоволення, міркування прокурора, який просив задовольнити його апеляцію та винести по справі новий обвинувальний вирок, залишивши апеляцію обвинуваченого без задоволення, вислухавши промови учасників судового розгляду в судових дебатах, надавши ОСОБА_7 право виступити з останнім словом, розглянувши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляцій та заперечення обвинуваченого на апеляцію прокурора, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно із ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора.

Доводи апеляційної скарги прокурора колегія суддів вважає необґрунтованими, виходячи з такого.

Висновок суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_7 за ст.190 ч.3, ст.15 ч.2 190 ч.2 КК України за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджений доказами, дослідженими у судовому засіданні, яким суд дав належну оцінку, і є обґрунтованим, а тому колегія суддів з ним погоджується виходячи з наступного.

Апеляційним судом встановлено, між ФОП ОСОБА_15 та ТОВ «Консалтінг Технолоджі» було укладено договір купівлі-продажу від 11.06.2014р. 30 бронежилетів марки «RAMOR 500» та 70 штук марки «RAMOR 550» (Т.3 а.с.89-90).

Згідно обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення за ст.ст.190 ч.3, 15 ч.2 190 ч.2 КК України в тому, що він за невстановлених слідством обставин придбав чохли з металевими пластинами, які ззовні схожі на бронежилети з метою їх реалізації.

Відповідно до ч.4 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.
Прокурор в апеляційній скарзі посилається на те, що вищезазначений договір є фіктивним, при цьому в обсяг обвинувачення він включений не був.

Статтею 204 Цивільного кодексу України встановлено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Відповідно до ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Орган обвинувачення не надав суду жодних доказів на підтвердження своєї позиції щодо недійсності договору від 11.06.2014р.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній інстанції пояснив, що ні він, ні ТОВ «Консалтінг Технолоджі» договір не розривали і у сторін будь-яких претензій щодо дійсності договору не має.

Відповідно до положення ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається обов`язок щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд.

Європейський Суд з прав людини у справі «Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998р. (п.146) встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).

Згідно норми закону Конституції України (ст.62), обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Із вищевикладеного вбачається, що прокурор як під час розгляду справи в суді 1 інстанції, так і під час апеляційного розгляду не надав суду належних та допустимих доказів, які б підтверджували недійсність або фіктивність договору між ФОП ОСОБА_7 та ТОВ «Консалтінг Технолоджі», а суд апеляційної інстанції відповідно до ч.4 ст.404 КПК України не вправі виходити за межі пред`явленого обвинувачення, а тому усі сумніви трактує на користь обвинуваченого і вважає, що даний договір є чинним і таким, що відповідає вимогам закону.

А тому, колегія суддів приходить до висновку,що в даному випадку між ФОП ОСОБА_7 та громадською організацією «Волонтерський рух Буковини» існують цивільно-правові стосунки.

Відповідно до п.17 Постанови Пленуму України №10 від 06.11.2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності» об`єктивну сторону шахрайства складає заволодіння чужим майном або придбання права на майно, шляхом обману чи зловживання довірою. Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції представник потерпілої юридичної особи ОСОБА_9 та ОСОБА_16 , яка є головою громадської організації «Волонтерський рух Буковини» (аудіозапис судового засідання від 16.01.2017р.) пояснили, що з ОСОБА_7 до перерахунку коштів на його розрахунковий рахунок та передачі бронежилетів представникам громадської організації «Волонтерський рух Буковини», знайомі не були та разом не спілкувались. Кошти на придбання бронежилетів були виділені КП МТК «Калинівський ринок» і за рішенням комісії міської ради м. Чернівці були перераховані на рахунок громадської організації «Волонтерський рух Буковини», яка в свою чергу перерахувала кошти на рахунок ОСОБА_7 . Дані кошти були цільовими для придбання бронежилетів та іншого військового обладнання у ФОП ОСОБА_7 , оскільки міська рада не хотіла проводити тендер з цього приводу.

При цьому вони пояснили, що їхня громадська організація не мала права розпоряджатися цими коштами, окрім як перерахувати їх ФОП ОСОБА_7 .

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що в діях ОСОБА_7 відсутня об`єктивна сторона складу кримінального правопорушення шахрайства.

Прокурор в судовому засіданні не довів жодними доказами, які можна було б вважати допустимими та належними, що ОСОБА_7 ввів в оману, тобто повідомив потерпілим неправдиві відомості або приховав певні обставини, чи зловживав їх довірою, оскільки апеляційним судом з достовірністю встановлено, а даний факт також підтвердили ОСОБА_9 та ОСОБА_16 , що будь-якого спілкування із ОСОБА_7 з приводу придбання та передачі бронежилетів не було. Вищезазначене в судовому засіданні підтвердив також й обвинувачений.

Також відсутня така обов`язкова ознака об`єктивної сторони складу злочину шахрайства, як добровільна передача потерпілим майна чи права на нього, оскільки судом апеляційної інстанції встановлено, що рішення про перерахунок коштів від громадської організації «Волонтерський рух Буковини» до ФОП ОСОБА_7 для придбання бронежилетів приймалося Чернівецькою міською радою, а потерпілі будь-яких рішень не приймали, а виконували рішення сесії Чернівецької міської ради від 27 червня 2014 року.

Крім того, колегія суддів погоджується із висновками районного суду про те, що шахрайські дії вчиняються обов`язково щодо фізичної чи юридичної особи. Однак орган досудового розслідування, пред`явивши ОСОБА_7 обвинувачення за ст.15 ч.2 - ст.190 ч.2 КК України як закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно щодо волонтерів представників Координаційного центру «Буковина українському війську», не визнав нікого потерпілим.

Громадська організація «Волонтерська організація «Буковина українському війську» була утворена і зареєстрована в Реєстрі громадських об`єднань тільки в жовтні 2014 року (т.9, а.с.22-23), тобто станом на липень 2014 року цієї громадської організації ще не існувало, а тому обвинуваченим ОСОБА_7 відносно неї не могло вчинятись шахрайських дій.

Про необґрунтованість пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 за ст.190 ч.3, ст.15 ч.2 190 ч.2 КК України свідчить й ряд належних та допустимих доказів по справі, які були ретельно досліджені судом 1 інстанції і яким районний суд дав вірну оцінку, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Зокрема, свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_13 взагалі не вказували, якого класу бронежилети їм потрібні були, а сказали, що візьмуть будь-які.

Свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 в суді 1 інстанції давали показання, що в липні серпні 2014 року під час відстрілу однієї із пластин за місцем дислокації військовослужбовців в АДРЕСА_2 в пластину стріляли з АК-74 калібру 5,45 мм і пластина витримала.

Висновком судово-балістичної експертизи № 17384/17385/14-33 від 10 лютого 2015 року підтверджується, що бронеплити хоч і не мають будь-яких маркувальних позначень, однак витримали балістичні випробування, передбачені вимогами до бронеплит, якими споряджаються бронежилети четвертого класу захисту ДСТУ В 4103-2002. Питання встановлення відповідності наданих на дослідження бронежилетів в цілому вимогам четвертого класу захисту ДСТУ В 4103-2002 не вирішувалось у зв`язку з тим, що воно не входить до кола питань, вирішуваних судово-балістичною експертизою. Відповісти на питання: чи забезпечують вони захист особи (оточуючих осіб) від уламків (дрібних фракцій) куль внаслідок рикошету не надається можливим у зв`язку з тим, що на даний час відсутні вимоги в зазначеному вище ДСТУ, які б регламентували порядок проведення досліджень.

А тому, безпідставними на думку колегії суддів, є й доводи сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_7 запевнивши, що бронежилети відповідають четвертому класу захисту, ввів їх в оману, надавши бронежилети, які не відповідають заявленому класу.

Разом з тим, надаючи оцінку доводам обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляції щодо відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.ч.2,3,4 ст.358 КК України, а саме у складанні приватним підприємцем, який здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, завідомо підробленого офіційного документу, який надає певні права, з метою використання; складанні приватним підприємцем, який здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, завідомо підробленого офіційного документу, який надає певні права, з метою використання, вчиненому повторно; використанні завідомо підроблених документів, колегія суддів, вважає, що вони знайшли своє підтвердження при перегляді вироку.

На переконання колегії суддів, докази, дослідженні судом першої інстанції, та перевірені під час апеляційного перегляду, не є достатніми, які б свідчили про наявність складу кримінального правопорушення в діях обвинуваченого ОСОБА_7 , що йому інкримінуються за ст.ст.358 ч.2, 358 ч.3, 358 ч.4 КК України.

Відповідно до примітки ст.358 ККУ під офіційним документом у цій статті та статтях 357 і 366 цього Кодексу слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

Тому при встановленні ознак офіційного документа як предмета злочину слід керуватися такими критеріями: 1) документ має бути складено, видано чи посвідчено відповідною особою в межах її професійної чи службової компетенції за визначеною законом формою та з належними реквізитами; 2) зафіксована в такому документі інформація повинна мати юридично значущий характер підтверджені чи засвідчені нею конкретні події, явища або факти мають спричиняти чи бути здатними спричинити наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення певних прав та/або обов`язків.

Невідповідність документа хоча б одному з наведених критеріїв перешкоджає визнанню його офіційним.
Предметом злочину не визнаються документи, які хоч і мають певне юридичне значення, але не надають конкретних прав або не звільняють від обов`язків (наприклад, різноманітні заявки, запити, характеристики, супроводжувальні листи, вкладиші до посвідчень, первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій).

Відповідно до статті 1 Закону України від 16.07.99 N 996-XIV ( 996-14 ) "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" визначено, що первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Рахунок носить лише інформаційний характер, а його форма не належить до типових форм, що затверджується Держкомстатом, застосування її нормативно правовими актами не передбачено, призначений для оплати та не являє собою бланк суворої звітності.

Відповідно до листа Вищого адміністративного суду України 02.06.2011 N742/11/13-11 будь-які документи (у тому числі договори, накладні, рахунки тощо) мають силу первинних документів лише в разі фактичного здійснення господарської операції.
Таким чином, колегія суддів вважає, що рахунок №0707/1 від 07 липня 2014 року та №1707/2 від 17 липня 2014 року не є офіційним документом в контексті ст.358 КК України, тобто предметом даного кримінального правопорушення, оскільки жодним законом не визначено чіткої її форми та належних реквізитів, а також вони не мають юридично значущого характеру.

Із обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення за ч.ч.2,3,4 ст.358 КК України, за складання та використання завідомо підробленого документа, а саме, податкової накладної № 1707/1 від 17 липня 2014 року та № 1707/2 від 17 липня 2014 року.

Відповідно до п.1 наказу Міністерства фінансів України 31.12.2015 № 1307 «Про затвердження форми податкової накладної та Порядку заповнення податкової накладної» податкову накладну складає особа, яка зареєстрована як платник податку у контролюючому органі та якій присвоєно індивідуальний податковий номер платника податку на додану вартість.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, містяться накладні, де у графі «податок на додану вартість» зазначено 0,00 (Т.2 а.с.22-23).

ОСОБА_7 під час судового розгляду пояснив суду, що він являючись фізичною особою підприємцем не був платником податку на додану вартість. Прокурор в ході судового розгляду в суді апеляційної інстанції будь-яких доказів на спростування доводів обвинуваченого, що він не являвся на момент інкримінованих йому діянь платником ПДВ, не надав, а в матеріалах кримінального провадження вони відсутні.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що в матеріалах справи відсутня будь-яка податкова накладна, як і відсутні відомості про присвоєння ОСОБА_7 індивідуального податкового номеру платника податку на додану вартість.

Таким чином, органом досудового розслідування інкриміновано, а районним судом засуджено ОСОБА_7 за складання та використання завідомо підроблених документів, які в силу вищезазначених законів не являються предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст.358 КК України.

У відповідності до положень п.2 ч.1 ст.284, КПК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

За змістом ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

А тому, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме, верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, дослідивши та оцінивши докази в їх сукупності, колегія суддів, приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.358 ч.2, 358 ч.3, 358 ч.4 КК України, у зв`язку з чим, вважає за необхідне скасувати вирок районного суду в цій частині із закриттям кримінального провадження.

Окрім цього, колегія суддів вважає, що частковій зміні підлягає вирок районного суду в частині вирішення питання стосовно долі речових доказів.

На думку колегії суддів, районним судом було помилково повернуто ОСОБА_7 58 бронежилетів, які було вилучено у військових частинах, оскільки як вбачається із матеріалів провадження дані бронежилети були придбані громадською організацією «Волонтерський рух Буковини» у ОСОБА_7 і з моменту їх фактичної передачі покупцю, право власності на них обвинувачений втратив.

А тому, враховуючи те, що дані бронежилети ОСОБА_7 не належать, а в Шевченківському районному суді м. Чернівців розглядається цивільна справа за позовом громадської організації «Волонтерський рух Буковини» щодо стягнення з ОСОБА_7 суми 305 000 грн., і рішення по справі не прийнято, а тому дані бронежилети слід залишити на зберіганні у приміщення відділу розслідування ОВС та злочинів, учинених організованими групами і злочинними організаціями СУ УМВС України в Чернівецькій області до вирішення цивільного позову потерпілих в порядку цивільного судочинства по суті.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 100, 284, 404, 405, 408, 417, 418, 419 КПК України, судова колегія,-

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити, а апеляцію прокурора Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 23.08.2016 року відносно ОСОБА_7 в частині його обвинувачення у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 358 ч.2, 358 ч.3, 358 ч.4 КК України скасувати у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а кримінальне провадження по справі закрити.

Змінити вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 23.08.2016 року в частині вирішення питання стосовно долі речових доказів, а саме, 58 (п`ятдесят вісім) бронежилетів без будь-якого маркування, назви виробника і класу захисту, які вилучені у військовослужбовців батальйону військової частини НОМЕР_3 8-го окремого мотопіхотного батальйону НОМЕР_4 окремої механізованої бригади та передані на зберігання у приміщення відділу розслідування ОВС та злочинів, учинених організованими групами і злочинними організаціями СУ УМВС України в Чернівецькій області по вулиці Небесної Сотні, № 2-Б м. Чернівців згідно постанови про визнання та прилучення до кримінального провадження речових доказів від 27 травня 2015 року (т.2, а.с.245-247), залишити на зберіганні у вищезазначеній установі до вирішення цивільного позову громадської організації «Волонтерський рух Буковини» до ОСОБА_7 в порядку цивільного судочинства по суті.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2 ОСОБА_3
Згідно з оригіналом : суддя