Єдиний унікальний номер 227/3437/16-к
Номер провадження 11-кп/775/507/2017

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області з застосуванням відеоконференцзв`язку кримінальне провадження № 0000958 від 03.06.2016 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 07.03.2017 року, щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст.185, ч.1 ст.309,ч.2 ст.309 КК України, -

встановила:

Вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 07.03.2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Степанівка Олександрівського району Донецької області, громадянина України, не одруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 1) 02.02.2000 р. Олександрівським районним судом Донецької області за ст.ст. 81 ч. 3, 140 ч. 2 КК України (ред.1961 р.) до 3 років позбавлення волі із конфіскацією майна, звільненого 22.08.2001 р. згідно закону «Про амністію» від 05.07.2001 р.; 2) 13.06.2002 р. Олександрівським районним судом Донецької області за ст. 185 ч. 3 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, звільненого 02.07.2004 р. умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців 21 день; 3) 22.02.2005 р. Олександрівським районним судом Донецької області за ч. 2 ст. 15 , ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 129, ч. 1 ст. 263, ч.2 ст. 296, ч.2 ст. 186, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців, звільненого 01.02.2010р. умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 6 місяців; 4) 06.04.2011 р. Єнакіївським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 185 , ч. 3 ст.185, ч. 2 ст.186 , ч. 3 ст.186, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до позбавлення волі строком на 6 років; 5)19.03.2013 р. Олександрівським районним судом Донецької області за ч. 2 ст. 186, ч.4 ст.70 КК України до позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців, звільненого 09.03.2016 р; 6) 25.10.2016 р. Олександрівським районним судом Донецької області за ч. 2 ст. 185, ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, вирок набрав законної сили 07.02.2017 року,

визнано винуватим в скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.309,ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання: за ч.3 ст. 185 КК України - в вигляді 4 років позбавлення волі; за ч.1 ст. 309 КК України - в вигляді 1 року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 309 КК України - в вигляді 3 років позбавлення волі

Відповідно до ст. 70 ч. 4 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням за даним вироком та вироком Олександрівського районного суду Донецької області від 25.10.2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 ( чотири) роки.

У відповідності до ч.5 ст.72 КК України в строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з моменту затримання 30.08.2016 року до дати постановлення вироку 07.03.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто на користь держави витрати на проведення експертиз в сумі 1407,36 грн.

Відповідно до оскаржуваного вироку суду ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.

03 червня 2016 року, приблизно о 02.00 годині ОСОБА_7 з метою викрадення чужого майна і звернення його на свою користь, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, без подолання перешкод, через незачинену хвіртку зайшов на територію домоволодіння, в якому мешкає ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_3 , де за допомогою металевого лому зірвав навісний замок та проник у вищевказаний житловий будинок, звідки таємно, повторно, викрав майно, що належить потерпілому, а саме: джерело безперебійного живлення «АРС Back-UPS CS 500» вартістю 812 гривень, акустичні колонки «GENIUS SP- S110» вартістю 52,50 грн., комп`ютерний монітор «Samsung SyncMaster 710N» вартістю 616,25 грн. Заволодівши викраденим і отримавши його в своє повне розпорядження, ОСОБА_7 з місця злочину зник, завдавши матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_8 на загальну суму 1 480,75 грн. Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними діями, скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, поєднану з проникненням до житла, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України.

24 серпня 2016 року, приблизно о 11.00 годині ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, протиправно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету наживи та незаконного збагачення, підійшов до будинку АДРЕСА_2 , в якому раніше мешкав з ОСОБА_10 , попередньо знаючи про місце зберігання ключів від будинку, а саме з лівої сторони від входу під мішком із взуттям, взяв ключі від вхідних дверей, чим підшукав знаряддя для проникнення у це житло. Після чого, відкривши вхідні двері за допомогою ключів, що належать ОСОБА_10 , проник у будинок, де, діючи умисно, повторно, із корисливих спонукань, переслідуючи мету наживи та незаконного збагачення, таємно викрав майно, що належить ОСОБА_10 , а саме: супутникову антену фірми «VARIANT» вартістю 3161,60 грн.; конвертер фірми «Satcom» вартістю 66,56 грн.; TV тюнер фірми «OPTICUM» вартістю 300,67 грн., а всього на загальну суму 3527,83 грн. Після цього ОСОБА_7 залишив місце скоєння кримінального правопорушення та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на вказану вище суму. Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, поєднану з проникненням у житло, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України.

Крім того, ОСОБА_7 , в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року № 60/95-ВР із подальшими змінами та доповненнями, Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995 № 62/95-ВР із подальшими змінами та доповненнями, Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» із подальшими змінами та доповненнями, Наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» із подальшими змінами та доповненнями, вчинив умисні кримінальні правопорушення в сфері незаконного обігу наркотичних засобів при наступних обставинах:

7 липня 2016 року, приблизно о 9 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись на території селищного парку с. Іверське Олександрівського району Донецької області, побачив зелені кущі дикорослої рослини коноплі, та достовірно знаючи, що конопля є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, з метою вживання наркотичних засобів, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне придбання наркотичного засобу, вирвав частини рослин із центральним стеблом, боковими гілками, листям та верхівкою, масою 318,0 г, які є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 41,34 г, з метою подальшого виготовлення з них наркотичного засобу - канабісу для особистого вживання без мети збуту. Вищевказані частини рослин із центральним стеблом, боковими гілками з листям та верхівкою помістив у поліетиленовий пакет, який був у нього при собі, в подальшому носив вищевказаний пакет із наркотичним засобом у руках. В той же день, 7 липня 2016 року о 12 годині ОСОБА_7 , знаходячись навпроти будинку № 9 по вул. Маяковського смт. Новодонецьке Добропільського району Донецької області, був зупинений працівниками поліції, де в подальшому з письмового дозволу ОСОБА_7 , в присутності двох понятих, останній добровільно видав працівникам поліції поліетиленовий пакет у якому знаходились частини рослин із центральним стеблом, боковими гілками з листям та верхівкою, масою 318,0 г, які є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 41,34 г, який було оглянуто та вилучено, що належить ОСОБА_7 , який він незаконно придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту. Таким чином, ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб без мети збуту, тобто скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 309 КК України.

Окрім того, 28 липня 2016 року, в обідній час, ОСОБА_7 в лісопосадці, розташованої уздовж залізничної колії, неподалік від місця свого мешкання АДРЕСА_3 , зірвав рослини коноплі з центральними стеблами, боковими гілками, листям та верхівками, тим самим незаконно, повторно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, для особистого вживання без мети збуту. Зазначені рослини ОСОБА_7 залишив на тому ж місці сушитися. 01 серпня 2016 року приблизно о 16.00 годині, ОСОБА_7 повернувся до зазначеної лісопосадки, на місце, де залишив сушитися рослини коноплі, частину яких подрібнив, та помістив до паперового згортку, а інші зібрав в пакет з полімерного матеріалу білого кольору, та попрямував додому. Дорогою, приблизно о 16-40 годині він був зупинений співробітниками поліції, біля будинку № 2 по вул. Залізничній смт. Новодонецьке, де в подальшому, в присутності двох понятих, з письмової згоди ОСОБА_7 , працівниками поліції були проведені огляд та вилучення паперового згортку з речовиною рослинного походження масою 1,55 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,38 г, та пакету з полімерного матеріалу, з ламаними рослинами зеленого кольору загальною масою 146,30 г, які містять особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою 89,82 г, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 70,96 г, загальною масою 91,37 г, в перерахунку на суху речовину 72,34 г, що належать ОСОБА_7 , які він незаконно, повторно, придбав, виготовив та зберігав, для особистого вживання без мети збуту. Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразились у незаконному, повторному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України.

26 серпня 2016 року, в обідній час ОСОБА_7 в лісопосадці, розташованої уздовж залізничної колії, розташованої приблизно на відстані 500 метрів від місця його мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , зірвав рослини коноплі з центральними стеблами, боковими гілками, листям та верхівками, тим самим незаконно, повторно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, для особистого вживання без мети збуту. Зазначені рослини ОСОБА_7 залишив на тому ж місці сушитися. 29 серпня 2016 року приблизно о 12.00 годині, ОСОБА_7 повернувся до зазначеної лісопосадки, на місце де залишив сушитися рослини коноплі, зібрав в пакет з полімерного матеріалу білого кольору та попрямував додому. Дорогою, приблизно о 13 годині його зупинено співробітниками поліції, біля буд. № 6 по вул. Залізничній смт. Новодонецьке, де в подальшому, в присутності двох понятих, з письмової згоди ОСОБА_7 , працівниками поліції проведено огляд та вилучення пакету з полімерного матеріалу з ламаними верхівковими частинами рослинами зеленого кольору масою 24,52 г, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 21,63 г, що належать ОСОБА_7 , які він незаконно, повторно, придбав та зберігав, для особистого вживання без мети збуту. Таким чином, своїми умисними діями, що виразилися у незаконному, повторному придбанні та зберіганні наркотичних засобів, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 309 КК України.

На вирок суду прокурором у кримінальному провадженні подано апеляційну скаргу із змінами, в якій він не оскаржуючи фактичні обставини провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його провини у скоєному просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, призначити обвинуваченому покарання: за ч.1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ч.2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань призначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі. Зазначає, що судом першої інстанції при ухваленні вироку не застосовано закон, який підлягав застосуванню, що є підставою для зміни судового рішення. Вказує, що при наявності підстав для застосування і ч.1 ст. 70 КК України і ч. 4 ст. 70 КК України суд мав спочатку застосувати положення ч.1 вказаної статті КК, а потім положення ч.4 цієї ж статті.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні, просив змінити вирок суду, обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисника ОСОБА_6 , які заперечували проти задоволення апеляції прокурора та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції зміні, з наступних підстав.

У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд, встановивши фактичні обставини справи, прийшов до правильного висновку про об`єм та доведеність вини обвинуваченого, кваліфікації його дій.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки фактичні обставини справи та доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованих кримінальних правопорушень ніким, в тому числі самим обвинуваченим або прокурором, не оспорюються, колегія суддів перевіряє законність вироку тільки в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції правильно призначено покарання обвинуваченому ОСОБА_7 окремо за кожним злочином, відповідно до вимог ст. 65 КК України, в межах санкції за інкриміновані йому кримінальні правопорушення. Суд врахував ступінь тяжкості скоєних злочинів, особу винного, всі пом`якшуючі та обтяжуючи покарання обставини, правильно прийшов до висновку про необхідність призначення йому покарання у вигляді позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково з попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Таким чином, при наявності підстав для застосування і ч. 1 ст. 70 КК України і ч. 4 ст. 70 КК України - спочатку застосовуються положення ч. 1, а потім ч. 4 зазначеної статті.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку правильно послався на необхідність призначення остаточного покарання за декількома злочинами згідно до закону шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим, та зазначив у мотивувальній частині вироку про необхідність призначення остаточного покарання обвинуваченому за сукупністю злочинів відповідно до вимог ч.1, 4 ст. 70 КК України. Між тим, в резолютивній частині вироку, суд, призначивши покарання окремо за кожний злочин, помилково, в порушення вимог зазначеного закону, не застосував ч. 1 ст. 70 КК України та не призначив остаточне покарання. При цьому суд правильно, згідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів, зарахувавши покарання, не відбуте за попереднім вироком Олександрівського районного суду Донецької області від 25.10.2016р.

З зазначених підстав апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі вимог ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів з застосуванням принципу часткового складання призначених покарань, задоволенню не підлягають, оскільки це погіршує становище обвинуваченого, незважаючи на те, що прокурор просить призначити за ч. 3 ст. 185 КК України більш м`яке покарання, ніж призначив суд першої інстанції. Погіршення становища обвинуваченого потребує ухвалення нового вироку, про що не йдеться в апеляційній скарзі прокурора.

За таких обставин, на думку колегії суддів, необхідно змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, оскільки це не буде погіршувати становище обвинуваченого, застосувати вимоги ч. 1 ст. 70 КК України, призначивши ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років позбавлення волі. На підставі вимог ч. 4 ст. 70 КК України також необхідно застосувати принцип поглинення менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком Олександрівського районного суду Донецької області від 25.10.2016р., більш суворим, призначеним за вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 07.03.2017р., остаточно призначивши покарання ОСОБА_7 у вигляді 4 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 07.03.2017 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

за ч.1 ст. 309 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі;

за ч.2 ст. 309 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі;

за ч.3 ст. 185 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Олександрівського районного суду Донецької області від 25.10.2016р., більш суворим, призначеним за вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 07.03.2017 р., остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 30 серпня 2016 року по 19 червня 2017 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: