Номер провадження: 11-кп/785/1420/16
Номер справи місцевого суду: 498/373/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.11.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області в складі: головуючого ОСОБА_2 суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 при секретарі ОСОБА_5 за участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області на вирок Великомихайлівського районного суду Одеської області від 13.09.2016 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, не одружений, не працюючий, раніше судимий: - 22.02.2016 Великомихайлівським районним судом за ст. 289 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання на 3 роки,-
визнаний винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки. У відповідності до ч. 4 ст.70 КК України, враховуючи покарання, призначене ОСОБА_7 вироком Великомихайлівського районного суду від 22.02.2016 р. у вигляді 5 років позбавлення волі, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі. Відповідно до ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком три роки, з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: - періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця свого проживання, роботи або навчання,
встановила:
Як вбачається з вироку, 10.01.2016 р. приблизно о 23.00 год., ОСОБА_7 , проходячи повз домоволодіння ОСОБА_8 , розташованого по АДРЕСА_2 , побачив в його дворі автомобіль марки «ВАЗ-2101» д/н НОМЕР_1 , де у нього виник умисел на таємне викрадення майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , повторно, умисно, з корисливих мотивів, з салону вищевказаного автомобіля таємно скоїв крадіжку автомобільного магнітофону марки «Pioneer DEN P 5150US», б/к вартістю 500 грн. після чого зник з місця події, завдавши матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_8 на загальну суму 500 гривень.
В апеляції прокурор Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області просить змінити вирок, кваліфікувати його дії за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, оскільки кваліфікуюча ознака дії ОСОБА_7 - повторність за ч. 2 ст. 185 КК України, не знайшла свого підтвердження.
Колегія суддів, заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію, дослідивши матеріали справи та доводи апеляції, приходить до висновку, що апеляція підлягає задоволенню.
Відповідно до п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 413 КК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема, є незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до ч. 2 ст. 411 КПК України, вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначенням підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи кримінального провадження зокрема, вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На думку колегії, суд першої інстанції, постановляючи вирок відносно ОСОБА_7 , раніше судимого за ч. 2 ст. 289 КК України, прийняв до уваги кваліфікуючу ознаку повторність, що не знайшла свого підтвердження, та визнав ОСОБА_7 винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, в той час, як засудженим ОСОБА_9 були скоєні не тотожні, а самостійні злочини. Таким чином, суд першої інстанції, при постановленні вироку, допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, не застосував закон, який підлягає застосуванню, та застосував закон, який не підлягає застосуванню.
За таких обставин, керуючись ст. ст. 407, 408, 411 КПК України, колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області,
ухвалила:
Апеляцію прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури задовольнити, вирок Великомихайлівського районного суду Одеської області від 13.09.2016 року, яким ОСОБА_7 визнаний винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та йому, враховуючи покарання призначене вироком Великомихайлівського районного суду Одеської області від 22.02.2015 року, призначено остаточне покарання, з застосуванням ч. 4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у вигляді п`яти років позбавлення волі, та у відповідності до ст.75 КК України ОСОБА_7 , звільнений від відбування покарання з іспитовим строком три роки, з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: - періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця свого проживання, роботи або навчання - змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України. В іншій частині вирок залишити без зміни.
Судді апеляційного суду Одеської області ОСОБА_2
ОСОБА_3
ОСОБА_4