Справа №585/3232/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/154/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 червня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_8 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області, від 24 листопада 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Білогорілка, Лохвицького р ну, Полтавської обл., зареєстрований в АДРЕСА_1 , фактично проживаючий в АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) за вироком Лохвицького районного суду Полтавської обл., від 14 вересня 2016 року, за ст. ст. 185 ч. 2; 185 ч. 3; 70 ч. 1; 75 КК України до 4 років позбавлення волі з звільненням від відбування покарання з випробуванням на протязі 3 х років іспитового строку,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України, з призначенням покарання, з застосуванням ст. 69 КК України, у виді арешту на строк 6 місяців.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, ОСОБА_7 , за сукупністю злочинів, призначене покарання у виді 6 місяців арешту за цим вироком та покарання за вироком Лохвицького районного суду Полтавської області, від 14 вересня 2016 р., у виді 4 років позбавлення волі з звільненням від його відбування з випробуванням на протязі 3 років іспитового строку, ухвалено виконувати самостійно.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_7 обвинувачений у тому, що він 8 липня 2016 року, близько 15 години, користуючись відсутністю ОСОБА_9 , як власника домогосподарства, розташованого в АДРЕСА_3 , проник на територію домогосподарства та виявив у приміщенні сараю металеву каністру зеленого кольору та полімерну каністру жовтого кольору, які вирішив викрасти.

З цією метою він зайшов до приміщення сараю, звідки викрав металеву каністру, ємністю 10 л. зеленого кольору, з бензином марки «А 95», в кількості 2 літра, та каністру з полімерного матеріалу, ємністю 5 літрів, жовтого кольору, з дизельним паливом, в кількості 5 літрів, тим самим завдавши матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 430,88 грн.

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_8 , в якій він просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд, через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості.

Мотивуючи свої апеляційні вимоги, прокурор вказує, що суд першої інстанції приймаючи рішення про виключення з кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст. 185 ч. 3 КК України кваліфікуючої ознаки «повторність», безпідставно вказав, що ч. 3 ст. 185 КК України не передбачається вказана кваліфікуюча обставина.

Прокурор також вважає, що цими діями суд допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки, здійснивши судовий розгляд матеріалів у порядку, визначеному ст. 349 КПК України, тобто без дослідження доказів фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, суд незаконно вирішив питання щодо відсутності кваліфікуючої ознаки при кваліфікації судом дій ОСОБА_7 .

Крім того, прокурор вказує, що суд, виключивши з кваліфікації дій ОСОБА_7 кваліфікуючу ознаку «повторність» та, визнавши повторність дій ОСОБА_7 , як обтяжуючу покарання обставину, порушив вимоги ч. 4 ст. 67 КК України, якою передбачено, що якщо будь яка з обставин, що обтяжує покарання передбачена в статті Особливої частини Кримінального кодексу, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Також прокурор наголошує на тому, що однієї пом`якшуючої покарання обставини, а саме щирого каяття ОСОБА_7 у вчиненому, не достатньо для призначення відносно ОСОБА_7 покарання меншого ніж передбачено санкцією ст. 185 ч. 3 КК України, застосувавши ст. 69 КК України, оскільки ОСОБА_7 не відшкодував шкоду потерпілому, а викрадені речі були повернуті потерпілому ОСОБА_9 правоохоронними органами, а не ОСОБА_7 .

Заслухавши суддю доповідача, щодо суті вироку та поданої апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 про підтримку апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та піддавши аналізу доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Колегія суддів знаходить вирок суду таким, що не відповідає вимогам ст. 370 КК України.

Колегія суддів вважає, що суд, здійснюючи судовий розгляд матеріалів, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне рішення.

Суд, здійснюючи судовий розгляд матеріалів у порядку, передбаченому ст. 349 КПК України, без дослідження доказів щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, вирішив питання щодо зміни кваліфікації дій ОСОБА_7 , а саме вирішив питання про виключення з обвинувачення ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки «повторність».

Колегія суддів вважає, що за наведених обставин суд, не дослідивши докази щодо обставин вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, а саме ст. 349 КПК України, що позбавило суд ухвалити рішення яке відповідало б вимогам ст. 370 КПК України.

Колегія суддів вважає, що суд, не дослідивши докази по матеріалам провадження, передчасно дійшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 такої кваліфікуючої його дії обставини, як «повторність», виходячи з того, що ОСОБА_7 обвинувачений у викраденні майна потерпілого ОСОБА_9 , вчинення якого інкримінується ОСОБА_7 8 липня 2016 року, в той час, як вироком Лохвицького районного суду Полтавської обл., від 14 вересня 2016 року, ОСОБА_7 засуджений за викрадення чужого майна вчиненого ним 22 та 24 березня 2016 року.

При цьому, колегія суддів також знаходить неправильним висновок суду про те, що у разі кваліфікації дій обвинуваченої особи за ст. 185 ч. 3 КК України за кваліфікуючої ознаки «проникнення до житла, інше приміщення чи сховище», то дії цієї особи не можуть бути кваліфіковані за кваліфікуючою ознакою «повторність», оскільки ч. 3 ст. 185 КК України не передбачає такої кваліфікуючої ознаки.

Такий висновок суду колегія суддів знаходить таким, що не відповідає вимогам ч. 1 ст. 33 КК України, оскільки, якщо особа вчинила таємне викрадення чужого майна, з проникненням до житла, іншого приміщення чи сховища, що кваліфікується за ст. 185 ч. 3 КК України, після вчинення нею таємного викрадення майна, що кваліфікується за ч. 1 чи ч. 2 ст. 185 КК України, дії цієї особи повинні кваліфікуватись за ст. 185 ч. 3 КК України, як за кваліфікуючими обставинами «проникнення до житла, інше приміщення чи сховище», так і «повторністю».

Колегія суддів вважає, що допущення судом такого істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законний вирок, у відповідності до ст. ст. 409; 412 КПК України, тягне за собою скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду, оскільки в перед судом апеляційної інстанції не ставляться вимоги про ухвалення ним нового вироку.

Скасовуючи вирок суду за наведених підстав з призначенням нового судового розгляду, колегія суддів позбавлена можливості викласти свою думку щодо апеляційних вимог про незаконне застосування судом ст. 69 КК України та призначення судом відносно ОСОБА_7 іншого, не передбаченого санкцією ст. 185 ч. 3 КК України, покарання, оскільки не має права ставити суд в певні межі вирішення питання про обрання виду та міри покарання відносно ОСОБА_7 у разі встановлення судом винуватості ОСОБА_7 за пред`явленим йому обвинуваченням.

При цьому, колегія суддів вважає необхідним зауваженням, що у разі встановлення судом винуватості ОСОБА_7 за ст. 185 ч. 3 КК України за обставин складеного відносно ОСОБА_7 обвинувального акту, у разі встановлення судом пом`якшуючих покарання ОСОБА_7 обставин, що за їх істотності впливають на ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, покарання у виді арешту не можна вважати м`яким.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409, 412; 418; 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області, від 24 листопада 2016 року, відносно ОСОБА_7 скасувати з призначенням нового судового розгляду у Роменському міськрайонному суді Сумської області іншим складом суддів.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4