АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/30/17 Справа № 204/482/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 січня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 ,

- ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0003382 за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду Дніпропетровської області від 28 квітня 2016 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженця Дніпропетровську, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого:

15 червня 2001 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 140 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 46-1 КК України, виконання вироку відстрочено на 2 роки

09 вересня 2002 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбутий строк 6 місяців за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 15.06.2001 року, до відбуття призначено 5 років позбавлення волі. Постановою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 21.09.2004 року невідбуте покарання 1 рік 5 місяців 21 день, на підставі ст. 82 КК України, замінено на обмеження волі на той самий строк

23.01.2007 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186,71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі. 02.03.2010 року звільнений умовно-достроково на відбутий строк 11 місяців 18 днів за постановою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 22.02.2010 року, на підставі ст. 81 КК України;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_9 ,

захисник - ОСОБА_7

обвинувачений - ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 28 квітня 2016 року, ОСОБА_8 визнано винним за ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки, якщо останній протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладено наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Прийнято рішення про відшкодування процесуальних витрат.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин: 22 грудня 2015 року, приблизно о 15.00 годині, знаходячись у відділі лікеро-горілчаних напоїв магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, викрав майно яке належить ФОП « ОСОБА_10 », а саме: пляшку віскі «Grant`s Family Reserve», об`ємом 0,7 літра, вартість якої згідно становить 338,52 гривень, після цього ОСОБА_8 , з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення зник.

Не погоджуючись з вироком адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопоршуення, неповнотою судового розгляду, вказує на істотні порушенням вимог кримінально-процесуального закону, які виразились у порушені визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та постановити новий вирок, яким визнати обвинуваченого невинним у пред`явленому обвинуваченні.

Свої доводи обґрунтовує тим, що суд першої інстанції прийняв як належні докази висновки експертів, показання свідків, речові докази, в зв`язку з чим, оцінюючи в сукупності зібрані та безпосередньо досліджені під час судового розгляду докази, прийшов до висновку про те, що винність обвинуваченого в скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення знайшли своє підтвердження та доведені в повному обсязі.

Зазначає, що ще до прийняття заяви про злочин, 22.12.2015 року в порушення вимог ст. ст. 38, 214, 233, 237 КІ1К України Слідчим СВ ВП Дніпропетровського ВГІ ГУНП України в Дніпропетровській області було проведено огляд місця події (приміщення) (а.с. 7). Звертає увагу на те, що прийняття заяви про злочин здійснено в 2015 році 22 числа якогось там місяця, напевно неіснуючого 15-го або 12-го, о 16:40 (а.с. 5). а огляд місця події був проведений 22.12.2015 року о 16:30, тобто ще до прийняття заяви про злочин та внесення відомостей до ЄРДР (відомості до реєстру внесено на наступний день - 23.12.2015 року). Огляд місця події - є слідчою дією. Частина 3 ст. 214 КПК України забороняє здійснювати досудове розслідування до внесення відомостей до ЄРДР, в той же час має виключення для проведення огляду місця події у невідкладних випадках але з імперативною вимогою - такі відомості повинні бути внесені до реєстру негайно після огляду. «Невідкладність випадку» сторона обвинувачення не довела, в той же час в порушення вимог ч. 3 ст. 214 КПК «негайність» внесення відомостей було реалізовано на наступний день після огляду.

Також зазначає, що досудовим розслідуванням не встановлено особу, яка є володільцем приміщення за адресою АДРЕСА_2 , в той же час, отримавши згоду на проведення огляду від ОСОБА_11 , яка не має відношення до цього володіння, слідчий, в порушення ст. ст. 233. 237 КПК України, провів незаконний огляд приміщення за вказаною адресою. Так відповідно до ч. 2 ст. 237 КПК України, огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. Стаття 233 КПК України наголошує, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якої метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті. Стаття 234 КПК України зазначає, що обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Звертає увагу на те, що під час допиту свідка ОСОБА_12 який зазначив зазначав, що алкогольні напої знаходяться у самій дальній точці магазину. Мені було незрозуміло, як охоронець, знаючи, що магазин повністю порожній, бачив як особа сховала пляшку, попрямувала через все приміщення на вихід, долаючи порожні від касирів касові зони, вирішив вийти з кімнати охорони лише тоді, коли особа почала покидати територію магазину. Свідок (охоронець) пояснив такі свої дивні діяння (бездіяльність) тим, начебто йому здавалось, що особа прямує до каси для здійснення розрахунку за пляшку (яка знаходиться під одежею!). На запитанні під час судового засідбання на питання: чи є у свідка доступ до перегляду відеозапису з камер спостереження, відповів, що такий доступ в нього є. Також пояснив, що за посадову бездіяльність він може понести дисциплінарну відповідальність від роботодавця (потерпілої). Вважає, що єдиним поясненням такої дивної бездіяльності охоронця можливо пояснити лише тим, що або самої події взагалі не було, або свідок, для приховування своєї халатності перед начальством, передивився записане відео, або взяв якесь інше відео за період багаторічної давнини та вигадав легенду, що начебто він спостерігав та намагався когось затримати, але за якихось обставин зробити це не вдалось.

Також не погодившись з вказаним вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій засудженого, просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості. Зокрема, автор апеляції вважає, що місцевим судом при призначенні покарання ОСОБА_8 не в повній мірі було враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів. При цьому апелянт звертає увагу, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, вчинив дані злочини, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість. У зв`язку з чим просить вирок відносно ОСОБА_13 скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити покарання обвинуваченому у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі.

В ході апеляційного обвинувачений та захисник, підтримали апеляційну скаргу захисника, просили її задовольнити у повному обсязі.

Прокурор, підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити у повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є:

1) неповнота судового розгляду;

2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Що стосується тверджень захисника про відсутність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення то вони спростовуються показами самого обвинуваченого в ході апеляційного розгляду, який пояснив колегії суддів, що він дійсно при вказаних у кримінальній справі обставинах викрав пляшку віскі.
А отже доводи в апеляційній скарзі захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, є безпідставними, оскільки із матеріалів справи істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження при скоєнні злочину, у висновках суду не вбачається. А та обставина, що слідство і суд по-іншому оцінюють докази, порівняно з оцінкою їх обвинуваченим, не свідчить про необ`єктивність слідчих органів і суду, на що є посилання в поданій апеляції. Аналізуючи позицію обвинуваченого ОСОБА_8 , співставляючи її з обвинуваченням, що йому інкримінується, а також з показами свідків та з іншими доказами, дослідженими судом, які повністю викривають обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, колегія суддів робить висновок про те, що вищезазначені покази та інші наведені судом докази мають характер логічних, послідовних та об`єктивних. Зазначені докази винуватості ОСОБА_14 є такими, що доповнюють одне одного, є належними, достовірними, допустимими, достатніми та такими, що не суперечать Конституції та нормам КПК України.

Таким чином, суд прийшов до обґрунтованому висновку, що вина обвинуваченого доведена об`єктивними доказами, дав їм належну оцінку та правильно кваліфікувавши дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_15 за ч. 2 ст. 186 КК України, суд першої інстанції, згідно з вимогами статті 65 КК України, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується негативно, і правильно призначив ОСОБА_15 покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

Разом з тим, суд першої інстанції врахував конкретні обставини справи, обставини, які пом`якшують покарання винного - його щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, та дійшов обгрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_15 без реального відбування призначеного йому покарання.

Доводи прокурора про те, що місцевий суд не прийняв до уваги, що ОСОБА_15 , раніше судимий за скоєння злочину проти власності, є необгрунтованими, оскільки ОСОБА_16 в силу 89 КК України вважається несудимим і були враховані судом при постановленні вироку як дані про особу обвинуваченого, вплинувши на вид призначеного ОСОБА_15 покарання, яке згідно з санкцією відповідної статті, є альтернативним.

Таким чином, при постановленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального закону і призначене обвинуваченому покарання, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як самим обвинуваченим, так і іншими особами, а тому колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду підлягає залишенню без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА :

Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Красногвардійського районного суду Дніпропетровської області від 28 квітня 2016 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4