11-кп/775/53/2017(м)
264/4991/15-к

У Х В А Л А

Іменем України

29 травня 2017 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

суддів: ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

за участю захисника ОСОБА_6 ,

за участю виправданого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі кримінальне провадження за № 0000053 від 05 травня 2015 р. за апеляційною скаргою заступника керівника Маріупольської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 на вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 09.09.2016 р., яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполі Донецької області, українця, громадянина України, із вищою освітою, працюючого слюсарем в доменному цеху ПАТ «ММК ім. Ілліча», раніше судимого:

-30.10.2014 року Іллічівським райсудом м.Маріуполя за ст.ст.110, 295 КК України до 5 років позбавлення волі з випробувальним терміном на три роки,

зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаю чого за адресою: АДРЕСА_2

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано за недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

В с т а н о в и л а :

органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується в незаконному придбанні, зберіганні та носінні боєприпасів без передбаченого законом дозволу за таких обставин.

Під час досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_7 невідомо де, коли та при яких обставинах придбав ручну гранату РГД-5, однак 05.05.2015 року приблизно о 06 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 знаходячись біля зупинки громадського транспорту «вул.Доменна» в Іллічівському районі м.Маріуполі був зупинений співробітниками спецгрупи МВС, оскільки знаходився у розшуку за Маріупольським МУ ГУМВС України в Донецькій області по кримінальному провадженню №0000572 від 14.07.2014 року за ч.5 ст.260 КК України і під час перевірки документів, останній повів себе підозріло, у зв`язку з чим був проведений огляд його речей і в чоловій сумці, яка знаходилась у ОСОБА_7 на плечі, де був виявлений та вилучений предмет схожий на корпус гранати РГД-5 та запал, як, встановлено досудовим розслідуванням в подальшому є корпусом осколкової наступальної ручної гранати РГД-5, промислового виробництва військового призначення та підшивачем ручних гранат «Уніфікований запал дистанційної дії типу УЗРГМ-2», промислового виробництва військового призначення і вказані предмети в конструктивному поєднанні є осколковою наступальною ручною гранатою РГД-5, яка відноситься до бойового припасу та придатна до вибуху, які ОСОБА_7 незаконно зберігав при собі.

Також, 05.05.2015 року об 11 годині в ході проведення обшуку за місцем реєстрації ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_3 були виявлені та вилучені 30 патронів калібру 5,45мм, які згідно висновку експерта №564 від 06.05.2015 року є боєприпасами до нарізної стрілецької зброї - патронами калібру 5,45х39мм; 17 патронів калібру 7,62мм, які згідно висновку експерта № 564 від 06.05.2015 року є боєприпасами до нарізної стрілецької зброї - патронами калібру 7,62х39мм; предмет схожий на корпус гранати Ф-1 та запал, який згідно висновку експерта №572 від 07.05.2015 року є корпусом осколкової оборонної ручної гранати Ф-1, промислового виготовлення військового призначення та підшивачем ручних гранат «Уніфікований запал дистанційної дії типу УЗРГМ-2» промислового виробництва військового призначення і вказані предмети в конструктивному поєднанні є осколковою оборонною ручною гранатою Ф-1, яка відноситься до бойового припасу та придатна до вибуху.

Суд першої інстанції дослідивши всі обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, прийшов до висновку, що системний характер процесуальних порушень та фактичних обставин кримінального провадження, які ставлять під неподоланний сумнів висунуте обвинувачення, у своїй сукупності роблять його неспроможним та приводять суд до переконання про недоведеність обвинувачення.

Суд визнав невинуватим ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні та виправдав за недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України.

Не погодившись із судовим рішенням заступником керівника Маріупольської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 подана апеляційна скарга.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 09.09.2016 р. щодо ОСОБА_7 , виправданого за ч.1 ст.263 КК України, скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні інкримінованого правопорушення та призначити покарання за ч.1 ст.263 КК України у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України шляхом часткового складання покарань остаточного призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Оспорюючи висновки суду в частині виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України, зазначив, що суд невірно дав оцінку доказам у справі, а тому прийшов до хибного висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначив, що суд в порушення вимог ст.ст.94,370,374 КПК України фактично лише перелічив у вироку зібрані та досліджені докази, частину з яких визнав недопустимими та неналежними без надання будь-якої правової оцінки сукупності зібраних доказів з точки зору їх достатності, достовірності та взаємозв`язку.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, просив вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та призначити покарання за ч.1 ст.263 КК України у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України шляхом часткового складання покарань остаточного призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі; виправданого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які відстоювали законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення, просили вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення; перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню за наступних підстав.

Висновки суду про недоведеність вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, за вказаних у вироку обставинах, відповідають фактичним обставинам кримінальної справи і підтверджуються наявними в матеріалах доказами, які судом всебічно і повно досліджені та правильно оцінені.

Відповідно до ч.1 ст.370, ст.373 КПК України вирок суду має бути законним і обгрунтованим, а у випадках, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, ухвалюється виправдувальний вирок.

Пред`являючи обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України орган досудового слідства як на доказ вини за першим епізодом обвинувачення послався на протокол огляду місця події від 05.05.2015 року, згідно з яким неподалік від зупинки транспорту по вул. Доменній в м.Маріуполі було виявлено ОСОБА_7 із сумкою на плечі, в якій працівниками поліції знайдено, у тому числі, корпус гранати осколково-наступальної РГД-5 та запал до неї. (а.с.40), на що також у своєї апеляційної скарзі послався прокурор, як на доказ вини ОСОБА_7 .

Разом з тим, ОСОБА_7 наполягав на тому, що йому підкинули корпус гранати та запал співробітники поліції, свої доводи обґрунтовував тим, що 05.05.2015р. він прямував до роботи, де на прохідній встановлений металошукач, виходячи з розумного глузду, він не мав можливості пронести боєприпаси на підприємство, робітники поліції не затримала його біля дому, надали йому можливість пересуватися у громадському транспорті та наполягав на тому, що корпус гранати та запал йому підкинули, можливо в громадському транспорті чи у той час коли понад годину він знаходився під фізичним контролем поліції, дії працівників якої не контролювалися понятими.

Дані ствердження не були спростовані стороною обвинувачення та були предметом перевірки судом першої інстанції, суд прийшов до переконливого висновку, що ствердження ОСОБА_7 не позбавлене здорового глузду, що породжує обґрунтований сумнів стосовно доведеності обвинувачення.

Дійсно в судовому засіданні було встановлено, що ОСОБА_9 перебував у розшуку і на підставі ухвали слідчого судді Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 24 квітня 2015р. у кримінальному провадженні №0000508 був даний дозвіл на його затримання

Разом з тим, матеріалами справи також встановлено, що у провадженні СУ ГУНП в Харківській області перебуває кримінальне провадження №00000572 від 14.07.14р. за кримінальним правопорушенням, передбаченим ч.5 ст.260 КК України .

16.07.2015р. з кримінального провадження №00000572 виділено кримінальне провадження № 0001773 відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.260 КК України за фактом участі у діяльності створених непередбачених законом збройних формуваннях. В ході досудового розслідування було встановлено, що за дії, пов`язані з участю у діяльності створених непередбачених законом збройних формуваннях, ОСОБА_7 вже було засуджено 30.10.2014р., тобто засуджено фактично за вчинення одного і того ж діяння ( а.с. 54 т.с.2)

ОСОБА_9 буд засуджений 30.10.2014 року Іллічівським райсудом м.Маріуполя за ст.ст.110, 295 КК України до 5 років позбавлення волі з випробувальним терміном на три роки, перебував на обліку у кримінально-виконавчій інспекції Іллічівсьуого районного ДПтСУ в Донецьквій області, на 05.05.2015р. працював в доменному цеху ПАТ «ММК ім. Ілліча» м. Маріуполя, постійно проживав в м. Маріуполі за одній і той ж адресою

При таких обставинах суд обґрунтовано визнав, що ОСОБА_10 не ухилявся від органів досудового слідства, та правоохоронним органам фактично було відомо його місце перебування.

При таких обставинах доводи захисту про те, що були штучно утворені умови для затримання ОСОБА_9 , не позбавлене здорового глузду, що також породжує обґрунтований сумнів стосовно доведеності обвинувачення.

Відповідно до ст.237 КПК України огляд проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Предметом огляду може бути місцевість, приміщення, речі та документи. В огляді може брати участь підозрюваний на запрошення особи, яка проводить огляд.

Оцінюючи протокол огляду від 05.05.2015р., суд прийшов до обґрунтованого висновку що фактично поліцейські провели обшук ОСОБА_10 , здійснений до початку кримінального провадження, що суперечить вимогам ч. 2 ст. 214 КПК України, згідно з якою досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, які в даному випадку були внесені до ЄРДР лише 05.05.2015 року.

ОСОБА_10 був обшуканий без дозволу слідчого судді, що можливе лише в порядку ст.208 ч.3 КПК України за наявності підстав передбачених частиною 1 цієї статті,

В апеляційній скарзі прокурор наполягав на тому, що ОСОБА_10 був затриманий на підставі ухвали слідчого судді про дозвіл на затримання в порядку ст.191 КПК України, якою не передбачено обшук затриманої особи.

Разом з тим, не можливо не погодитися з тим, що у будь-якому випадку, здійснивши обшук обвинуваченого з порушенням вимог КПК України, слідчий оформив процесуальну дію протоколом огляду місця події, який не відповідає вимогам процесуального закону щодо допустимості доказів (ст.87 ч.1, ч.2 п.п.1,3 КПК України).

Доводи прокурора про те, що обвинувачений фактично був затриманий о 08годині 40 хвилин згідно з витягом з кримінального провадження № 00000 від 05.05.15 р. спростовуються поясненнями свідків ОСОБА_11 , який був залучений поліцейськими для участі в проведенні слідчої дії о 07 годині 45 хвилин, показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він фактично був затриманий о 06 годині 30 хвилин, що не заперечується стороною обвинувачення і узгоджується з обвинувальним актом та протоколом огляду місця події.

Відповідно до протоколу огляду місця події огляд почато о 06годин 40 хвилин (а.с. 40 т.1)

Аналізуючи вказані обставини, суд прийшов до обґрунтованого висновку, що поняті не були присутні при затриманні ОСОБА_7 , який понад годину знаходився під фізичним контролем поліції, дії працівників якої не контролювалися понятими.

Дані обставини були підтверджені працівниками департаменту карного розшуку ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були допитані в засіданні в якості свідків, та підтвердили, що поняті були запрошені після обшуку та виявлення гранати.

Доводи прокурора про те, що судом не було надано будь-якої оцінки показанням свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у той частині, що в їх присутності безпосередньо з сумки ОСОБА_7 вилучено гранату та запал, вказані предмети відразу після проведення огляду були опечатані, є безпідставні, оскільки суд у вироку звертає увагу на те, що ОСОБА_7 понад годину знаходився під фізичним контролем поліції, дії працівників якої не контролювалися понятими, що було доведено, стороною обвинувачення не були спростовані доводи ОСОБА_7 у той частині, що під час перебування під фізичним контролем поліції без контролю з боку понятих йому підкинули корпус гранати та запал.

При таких обставинах суд прийшов до обґрунтованого висновку, що твердження обвинуваченого про те, що йому підкинули корпус гранати та запал співробітники поліції не позбавлене здорового глузду, оскільки не були спростовані, що породжує обґрунтований сумнів стосовно доведеності обвинувачення та позбавив суд можливості ухвалити обвинувальний вирок.

Не знайшли свого підтвердження доводи прокурора і у той частині, що суд не дав належної оцінки показанням експерта-криміналіста ОСОБА_14 , яка наполягала на своїй участі у проведенні обшуку ОСОБА_10 .

Так, з вироку суду вбачається, що суд констатував факт наявності у протоколі огляду місця події підпису експерта-криміналіста ОСОБА_14 , але прийняв до уваги показання понятого ОСОБА_11 , який наполягав на тому, що експерт-криміналіст ОСОБА_14 участі у проведенні слідчої дії не брала, оскільки жінок серед присутніх там осіб не було взагалі.

Суд обґрунтовано не прийняв до уваги показання експерта-криміналіста ОСОБА_14 , яка наполягала на своїй участі у проведенні обшуку ОСОБА_7 , зазначивши, що ця особа, як і ОСОБА_12 , ОСОБА_13 мають у провадженні процесуальний інтерес на стороні обвинувачення і такі показання не можуть визнаватися доказами, оскільки вони зацікавлені у результатах розгляду справи.

За епізодом вилучення за місцем реєстрації ОСОБА_7 у будинку АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_15 боєприпасів, суд, виправдовуючи ОСОБА_7 , зазначив, що достовірно встановлено, що ОСОБА_10 тривалий час проживає за іншою адресою, а за місцем його реєстрації мешкають та мають доступ до будинку інші особи, факт вилучення боєприпасів за місцем реєстрації обвинуваченого сам по собі не є достатнім доказом винуватості ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому злочину

Висновки суду у цієї частині, а саме факт проживає ОСОБА_7 за іншою адресою тривалий час, і що за місцем його реєстрації мешкають та мають доступ до будинку інші особи, достовірно встановлений в судовому засіданні та був зроблений судом на підставі показань свідків, а саме батька обвинуваченого ОСОБА_15 , його племінниці ОСОБА_16 , дружини ОСОБА_17 , її дочки ОСОБА_18 та самого обвинуваченого ОСОБА_7 , які стверджували, що ОСОБА_7 разом із сім`єю протягом тривалого часу, майже 20 років, не проживав в будинку батька, а мешкав за адресою: АДРЕСА_2 .

Даний факт не заперечує і сторона обвинувачення, оскільки свідки поліцейські ОСОБА_12 , ОСОБА_13 пояснили в суді, що слідкували 05 травня 2015 року за ОСОБА_7 від будинку його дружини

Разом з тим прокурор в своєї апеляційній скарзі вважає, що судом не надано жодної правової оцінки показанням свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 у тій частині, що вилучені у будинку АДРЕСА_3 боєприпаси їм не належать, а ОСОБА_7 мав дублікат ключів від дому батька та регулярно вівідував його, що на думку прокурора, є доказом вини ОСОБА_7 в незаконному придбанні, зберіганні та носінні боєприпасів без передбаченого законом дозволу за місцем його реєстрації.

З такими твердженням не можливо погодитися, оскільки, вперше, вони ґрунтуються на припущеннях, по друге, були спростовані висновками суду, викладеними у вироку.

Так, за другим епізодом висновки органу досудового слідства щодо винуватості ОСОБА_10 обґрунтовуються протоколом обшуку від 05.05.2015 року, згідно з яким за місцем його реєстрації у будинку АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_15 , було проведено обшук на виконання ухвали слідчого судді Жовтневого райсуду м.Маріуполя від 29.04.2015 року, в ході якого було виявлено нунчаки, кабура, 38 дрібних патронів, корпус гранати Ф-1, 17 патронів калібру 7,62мм, 30 патронів 5.45мм.(а.с.54-58)

Разом з тим, з пояснень свідка ОСОБА_19 , який був понятим під час обшуку в будинку ОСОБА_15 , вбачається, що після того як учасники слідчих дій, минаючи коридор, пройшли до жилих приміщень, на вході у будинок залишалися двоє поліцейських, дії яких ніким не контролювалися. Після обшуку жилих кімнат, повертаючись до виходу, поліцейський підняв шухлядку, де знайшов коробку з патронами та гранату.

Водночас, допитаний у якості свідка понятий ОСОБА_20 взагалі пояснив, що боєприпаси, а саме патрони та гранату Ф-1 були знайдені в літній кухні на початку обшуку, вони лежали в одному місці, тоді як згідно з протоколом обшуку (а.с.56) від 05.05.2016 року в залі будинку у шафі було знайдено 38 патронів, а гранату знайдено в коридорі при вході в будинок і запал до неї, також там були й 17 патронів калібру 7,62мм та 30 патронів калібр 5,45мм.

Не прийняти до уваги показання зазначених свідків у суду не було підстав, оскільки вони не зацікавлені у результатах розгляду справи.

З приводу проведення обшуку в будинку АДРЕСА_3 05 травня 2015 року допитаний в судовому засіданні батько обвинуваченого свідок ОСОБА_15 пояснив, що він не контролював дії поліцейських за своїм станом здоров`я, при огляді кімнат, перебував в одней з кімнт, потім його вивели в коридор, де один із солдатів в коридорі достав коробку з патронами, потім чув, що знайшли ще гранату. Після дали підписати якийсь документ, оскільки він погано бачить він підписав де йому показали, не роздивляючись текст. Стверджував, що понятих під час обшуку він не бачив, оскільки вони знаходились на вулиці та зайшли в будинок лише тоді, коли треба було підписати той документ, який підписав він. Також пояснив, що незадовго до обшуку в будинку прибирала його онука ОСОБА_21 , яка разом з ним жила тоді, та він сам прибирав у коридорі, але ж жодних боєприпасів він не бачив.

Дані пояснення не були спростовані та у сукупністю з поясненням свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , не спростовують доводи захисту про те, що дії працівників поліції деякий час не контролювалися понятими, що не виключають імовірності зловживань з боку поліцейських на які вказує ОСОБА_15 ..

Не можливо не погодитися з висновками суду у той частині, що в порушення вимог ч.1 ст.91 КПК України, другий епізод висунутого ОСОБА_10 обвинувачення сформульований таким чином, що в обвинувальному акті наведені лише результати обшуку за місцем його реєстрації та висновки експертного дослідження зазначених у ньому боєприпасів, але не зазначено не те, що за походження боєприпасів, а навіть, хто із осіб зареєстрованих у вказаному помешканні залишив їх на зберігання.

Згідно з ч.1 ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора.

Положення статей 62, 129 Конституції України та статей 7, 17, 22 Кримінального процесуального кодексу України визначають основними засадами судочинства у кримінальних справах, зокрема, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін, свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Водночас, ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Відповідно до ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЄСПЛ від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 у справі «Веренцов проти України» - п.86).

Суд всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд обґрунтовано констатував, що системний характер процесуальних порушень та фактичних обставин кримінального провадження, які ставлять під неподоланний сумнів висунуте обвинувачення, у своїй сукупності роблять його неспроможним та приводять суд до переконання про недоведеність обвинувачення.

При таких обставинах суд обґрунтовано визнав ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдав за недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника керівника Маріупольської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 09.09.2016 р. щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_______________ ________________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3