Справа №487/8524/14-к 17.03.2017
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 березня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000158 за апеляційною скаргою прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 10 червня 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Миколаєві, громадянин України, з вищою освітою, одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, директор ДЮСША №3, депутат Миколаївської міської ради (секретар постійної комісії ММР 6 скликання з питань архітектури, будівництва та регулювання земельних відносин), раніше не судимий, зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1

-виправдано за недоведеністю вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 369-2, ч.4 ст.27 ч.3 ст.369 КК України,

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_7
представник потерпілої
ОСОБА_8 ОСОБА_9
встановив:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 10.06.2016 року, скасувати з підстав невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень , передбачених ч. 3 ст. 369-2, ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України та призначити покарання за ч.4 ст.27 ч. 3 ст. 369 КК України 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.3 ст. 369-2 КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді - 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

У ході апеляційного розгляду повторно дослідити обставини кримінального правопорушення, які викладені в апеляційній скарзі.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 виправдано за ч. 3 ст. 369-2, ч.4 ст.27 ч.3 ст.369 КК України, на підставі п. 2 ч.1 ст. 373 КПК України, за недоведеністю його винуватості.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Вважає, що наведені докази судом оцінені неповно, не в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку, відокремлено один від одного, із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, внаслідок чого суд дійшов висновку про відсутність у діях ОСОБА_6 ознак складу кримінальних правопорушень, який не відповідає фактичним обставинам провадження.

Виклавши покази, надані потерпілою в ОСОБА_10 в судовому засіданні, прокурор зазначає, що суд необґрунтовано в основу ухваленого виправдувального вироку поклав покази потерпілої , яка їх змінила та надала суду інші покази мотивуючи це тим, що до неї був застосований тиск з боку працівників правоохоронних органів.

Вказує, що покази потерпілої щодо впливу на неї з боку правоохоронних органів нічим не підтверджується та спростовуються показами свідка ОСОБА_11 .

Зазначає, що судом порушено припис ст. 252 КПК України, в зв`язку з чим надані прокурором та досліджені судом докази є недопустимим.

Посилаючись на ч.3 ст. 252 КПК України та п.4.1, 4.2 4,3 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України,Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5 зазначає, що суд необґрунтовано вказав у вироку про те, що протоколи за результатами НСРД складені з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Посилається на те, що суд на її думку необґрунтовано взяв до уваги результати тимчасового доступу до операторів мобільного зв`язку номерами телефонів яких користувалася ОСОБА_10 на підтвердження її показів про те, що вона не була присутня при огляді та ідентифікації грошових коштів 02.07.2014 р. та щодо її спілкування з ОСОБА_12 , оскільки стороною захисту не надано свідків про те, що ОСОБА_10 знаходилась в іншому місці, а ОСОБА_12 судом допитана не була.

Зазначає, що покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 взагалі судом не взяті до уваги.

Вважає, що наведені докази судом оцінені неповно, не в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку, відокремлено один від одного, із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, внаслідок чого суд дійшов висновку про відсутність у діях ОСОБА_6 ознак складу кримінальних правопорушень, який не відповідає фактичним обставинам провадження.

Вказує на необхідність повторного дослідження фактичних обставин справи за вказаної ситуації та посилається на пункт 7 ППВСУ від 15.05.2006 №1 „ Про практику постановленім судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку" у якому зазначено, що коли суд першої інстанції докази не досліджував або досліджував частково, апеляційний суд має право провести судове слідство з метою з`ясування лише тих фактичних обставин, які оспорювалися у суді першої інстанції.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 вважає апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню

Звертає увагу суду, що підставою виправдання ОСОБА_6 за недоведеністю вини, є висновок суду першої інстанції, що вказаний злочин було спровоковано співробітниками правоохоронних органів, тому отримані внаслідок такої провокації докази є недопустимими.

Вважає, що суд першої інстанції вірно послався на узагальнення Верховного суду України від 01.01.2008 року, в якому зазначено, що провокація злочину є недопустимою. Вказав на обов`язковість застосування судової практики Європейського суду з прав людини при проведенні досудового слідства, а відтак і судам при розгляді таких справ необхідно перевіряти, чи не було з боку працівників міліції, та їхніх довірених осіб, підбурювання та організації скоєння злочину. Зазначає, що прокурор в своїй скарзі жодним чином не зазначив про своє непогодження з визнанням судом наявності факту провокації злочину.

Вказує, що проаналізувавши всі докази сторони обвинувачення та сторони захисту отриманні, як під час досудового слідства так і під час судового розгляду, які надані суду та досліджені в судовому засіданні, з урахуванням пояснень ОСОБА_10 які вона надала під час судового розгляду, суд вірно прийшов до висновку, який не спростовує прокурор в своїй скарзі, що з боку правоохоронних органів здійснено провокацію злочину.

Сторона захисту зауважує, що у відповідності до вимог ст.353 КПК України, суд першої інстанції, перед допитом потерпілої ОСОБА_10 , попередив останню про відповідальність за завідомо неправдиві покази, та привів її до присяги. Інших показів ніж тих які надала потерпіла ОСОБА_10 в судовому засіданні, та на які суд послався в вироку, та які процитував прокурор в апеляційній скарзі, ОСОБА_10 суду не надавала. Вказує, що прокурор в своїй апеляційній скарзі не навів в чому полягає зміна показів потерпілою.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 , згідно наказу № 18 від 01.02.2010 комітету у справах фізичної культури і спорту виконавчого комітету Миколаївської міської ради займає посаду директора дитячої-юнацької спеціалізованої школи олімпійського резерву № 3 (далі ДЮСШ № 3).

Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що він як депутат Миколаївської міської ради, за яким ці повноваження визнані рішенням Миколаївської міської ради № 1 від 12.11.2010 першої сесії 6-го скликання «Про повноваження депутата» обвинувачується в тому, що одночасно займаючи посаду секретаря постійної комісії Миколаївської міської ради з питань архітектури, будівництва та регулювання земельних відносин, на підставі рішення від 10.12.2010 року, протиправно використав надані йому повноваження для вчинення злочину за наступних обставин.

23.05.2014 року ОСОБА_11 звернулася до Миколаївського міського дозвільного центру із заявою, про надання Миколаївською міською радою дозволу на відведення додаткової земельної ділянки орієнтованою площею 41,0 кв.м., для реконструкції кафе з улаштуванням літньо-зимового майданчика, по вул. Нікольській, 59 в м.Миколаєві та уповноважила представляти свої інтереси ОСОБА_10 .

Відповідно до Порядку відведення додаткової земельної ділянки для провадження підприємницької діяльності на території М.Миколаєва, затвердженого рішенням Миколаївської міської ради від 14.02.2013 № 25/20 розгляд заяви із відповідними документами на відведення додаткової земельної ділянки здійснюється управлінням містобудування та архітектури Миколаївської міської ради, за результатами якого надається висновок про погодження оформлення правовстановлюючих документів або не погодження.

У разі позитивного висновку, тобто надання погодження на оформлення правовстановлюючих документів на додаткову земельну ділянку управлінням містобудування та архітектури Миколаївської міської ради, заява заявника із висновком направляється до управління земельних ресурсів Миколаївської міської ради на погодження постійною комісією Миколаївської міської ради з питань архітектури, будівництва та регулювання земельних відносин, підготовки проекту рішення міської ради та забезпечення його винесення на розгляд чергової сесії міської ради.

05.06.2014 року ОСОБА_10 , з метою отримання консультації з питання відведення додаткової земельної ділянки ОСОБА_11 , звернулася до депутата Миколаївської міської ради, секретаря постійної комісії Миколаївської міської ради з питань архітектури, будівництва та регулювання земельних відносин ОСОБА_6 ОСОБА_6 пояснив ОСОБА_10 , що з метою надання зазначеної консультації йому необхідно ознайомитися із документами на ім`я ОСОБА_11 і призначив останній зустріч в управлінні земельних ресурсів Миколаївської міської ради через декілька днів.

В подальшому ОСОБА_6 стало відомо, що документи за зверненням ОСОБА_11 перебувають на розгляді в управлінні містобудування та архітектури Миколаївської міської ради, та позитивне вирішення питання щодо надання погодження на оформлення правовстановлюючих документів залежить від керівника зазначеного управління.

Усвідомлюючи, що питання відведення додаткової земельної ділянки розглядається депутатами постійної комісії Миколаївської міської ради з питань архітектури, будівництва та регулювання земельних відносин, за результатом якого виноситься на розгляд сесії Миколаївської міської ради, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 за вплив на депутатів міської ради.

07.06.2014 року у першій половині дня, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_6 , реалізуючи злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди, у приміщенні службового кабінету директора ДЮСШ № 3, за адресою: м. Миколаїв, вул. Чигрина, 45, пред`явив ОСОБА_10 незаконну вимогу надати йому неправомірну вигоду у розмірі 5000 грн. за вплив на прийняття рішення депутатами постійної комісії Миколаївської міської ради з питань архітектури, будівництва та регулювання земельних відносин, які уповноважені на виконання функцій держави, про внесення на розгляд сесії Миколаївської міської ради питання щодо відведення додаткової земельної ділянки ОСОБА_11 та прийняття депутатами міської ради цього рішення.

ОСОБА_10 відповіла ОСОБА_6 , що їй необхідно подумати відносно його пропозиції.

Натомість, 10.06.2014р. зателефонувавши на мобільний номер телефону ОСОБА_10 , ОСОБА_6 призначив останній зустріч у приміщенні свого службового кабінету директора ДЮСШ № 3 на першу половину 11.06.2014р., з приводу обговорювання його пропозиції.

ОСОБА_10 на пропозицію ОСОБА_6 погодилася, але розуміючи, що останній використовуючи своє службове становище вчиняє дії, направлені на отримання від неї неправомірної вигоди, чим скоює злочин, 11.06.2014 року звернулася із заявою до правоохоронних органів.

11.06.2014 року близько 10 год. 00 хв., ОСОБА_6 під час зустрічі із ОСОБА_10 наполягав на виконанні нею його вимог щодо передачі неправомірної вигоди за вплив на прийняття зазначених рішень депутатами міської ради.

02.07.2014 року близько 10 год. 40 хв. ОСОБА_10 , діючи під контролем правоохоронних органів, у приміщенні тренерської кімнати (роздягальні) ДЮСШ №3, за адресою: м. Миколаїв, вул. Чигрина, 45, передала ОСОБА_6 неправомірну вигоду у розмірі 5000 грн. за здійснення впливу на депутатів постійної комісії Миколаївської міської ради з питань архітектури, будівництва та регулювання земельних відносин, які уповноважені на виконання функцій держави, з метою прийняття ними рішення щодо внесення на розгляд сесії Миколаївської міської ради питання про відведення додаткової земельної ділянки ОСОБА_11 та прийняття депутатами міської ради відповідного рішення.

Крім цього, 07.06.2014 у першій половині дня та 11.06.2014 близько 10 год. 00 хв. у приміщенні службового кабінету директора ДЮСШ № 3, за адресою: м. Миколаїв, вул. Чигрина, 45, ОСОБА_6 схилив ОСОБА_10 , до давання неправомірної вигоди у сумі 2000 грн., службовій особі, що займає відповідальне становище - заступникові начальника управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради ОСОБА_15 .

А саме, з метою схиляння ОСОБА_10 до давання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, ОСОБА_6 повідомив останній, що, незважаючи на те, що усі документи ОСОБА_11 , інтереси якої вона представляє, відповідають вимогам чинного законодавства, їй у погодженні правовстановлюючих документів на відведення додаткової земельної ділянки управлінням містобудування та архітектури Миколаївської міської ради буде відмовлено. Вирішити це питання можливо буде лише шляхом надання заступнику начальника управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради ОСОБА_15 неправомірної вигоди у розмірі 2000 грн.

17.06.2014 року ОСОБА_10 погодилася з пропозицією ОСОБА_6 щодо надання неправомірної вигоди заступнику начальника управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради ОСОБА_15 у розмірі 2000 грн.

02.07.2014 року близько 10 год. 40 хв. ОСОБА_10 , діючи під контролем правоохоронних органів, у приміщенні тренерської кімнати (роздягальні) ДЮСШ №3, за адресою: м. Миколаїв, вул. Чигрина, 45, передала ОСОБА_6 2000 грн., для подальшої передачі у якості неправомірної вигоди заступнику начальника управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради ОСОБА_15 , який являється службовою особою, що займає відповідальне становище, за погодження розміщення та надання висновку, щодо відведення додаткової земельної ділянки під комерційне використання ОСОБА_11 , інтереси якої вона представляє, з метою улаштування літньо-зимового майданчика кафе "Істамбул" за адресою: м. Миколаїв вул. Нікольська, 59.

Такі дії ОСОБА_6 , органами досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст. 369-2 КК України, як одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди, та за ч.4 ст. 27. ч.3 ст. 369 КК України, як підбурювання до давання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їм влади та службового становища.

Виправдовуючи ОСОБА_6 за висунутим обвинуваченням , суд у вироку вказав, що під час судового слідства не встановлені достатні докази для доведення його винуватості.
Суд зазначив, що свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні показала що їй нічого не було відомо про те, що ОСОБА_10 , начебто сплатила ОСОБА_6 7000 гривень в її інтересах, і взагалі вона не має таких коштів та ніколи би не надала такої суми за ці послуги, та не уповноважувала ОСОБА_10 вчиняти такі дії.

Потерпіла ОСОБА_10 зазначила, що заяву про притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності подала на вимогу оперативних працівників міліції. Вона не знає до якого органу подавалась заява, оскільки, вона передала заяву працівникам міліції і яким чином вони її реєстрували і де їй не відомо. Прокурор Белза, який підтримував обвинувачення у кримінальному провадженні відносно неї, повідомив їй, що він зможе пом`якшити вирок відносно неї, якщо вона буде співпрацювати з правоохоронними органами, в подальшому переконалась в тому, що він виконав свою обіцянку , оскільки, її обвинувачення по справі було змінено зі ст. 369-2 на ст.190 КК України.

З заявою про визнання її потерпілою та про надання коштів у розмірі 7000 гривень вона не зверталась, написала її під диктовку співробітників правоохоронних органів. Ні вона особисто, ні ОСОБА_11 , ніяких коштів не надавали.

Тому суд прийшов до висновку, що мала місце провокація злочину, і всі отримані внаслідок провокації злочину докази є недопустимими.
Суд вказав, що процесуальні дії проведені 11.06.2014 року та 17.06.2014 року здійснені поза рамками даного кримінального провадження, а відповідно докази отриманні шляхом проведення цих процесуальних дій (протоколи від 24.06.2014 року) є недопустимими.

Суд також зазначив, що протокол огляду грошових коштів в сумі 7000 грн від 19.06.2014 р. складений не у відповідності до положень КПК України, щодо протоколів процесуальних дій, а саме за відсутності особи яка зазначена в протоколі, є сумнівною та обставина, що 19.06.2014 року ОСОБА_10 передала грошові кошти в сумі 7000 гривень працівникам міліції, після чого вказані кошти були оглянуті за її участю, а відповідно суд вважає недопустимими доказами як заяву про надання коштів так і протокол їх огляду в розумінні положень ст.86 КПК України.

Суд вказав, що протокол про результати аудіо-відео контролю за особою від 05.08.2014 року, / Т.2 а.с. 39-42/, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 02.07.2014 року складені з порушення вимог ст.104, 252 КПК України , оскільки в них не зазначено: характеристики технічних засобів фіксації, які застосовувалися при проведенні процесуальної дії.

З протоколу вбачається, що НСРД проведено 2 липня 2014 року, а тому у відповідності до вимог ст.252 КПК України, протокол повинен був складений не пізніше 3 липня 2014 року, а фактично складений лише 5 серпня 2014 р.

У відповідності до ст.266 КПК України, дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, у разі необхідності здійснюється за участю спеціаліста. Слідчий вивчає зміст отриманої інформації, про що складається протокол. При виявленні відомостей, що мають значення для досудового розслідування і судового розгляду, в протоколі відтворюється відповідна частина інформації, після чого прокурор вживає заходів для збереження отриманої інформації. Технічні засоби, що застосовувалися під час проведення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій, а також первинні носії отриманої інформації повинні зберігатися до набрання законної сили вироком суду.

З зазначеного вбачається, що дослідивши матеріали НСРД, а саме протокол, складений оперативним працівником, при виявленні відомостей, що мають значення для досудового розслідування і судового розгляду, саме слідчий складає протокол, в якому відтворює відповідну частину інформації, а прокурор вживає заходів для збереження такої інформації.

Тобто, виходячи з вищезазначеного, на думку суду, докази, які надані прокурором та досліджені в судовому засіданні, а саме: протокол про результати аудіо-відео контролю за особою від 05.08.2014 року, складений оперуповноваженим УДСБЕЗ ОСОБА_14 , та відео файли, що містяться на носіях інформації З (три) DVD-R диск №32т, №33т, №54т, 3 (три) microSD 8GB (№248т, №52т, №249т) є недопустимими.

Таким чином, суд прийшов до висновку щодо недостатності доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 3 ст. 369-2, ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України, а тому відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдав його.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого та його захисника, представника потерпілої, який вважав вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, провівши, на підставі ч.3 ст. 404 КПК України, повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, у обсязі, про який заявили клопотання сторона обвинувачення та сторона захисту, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, відповідно до ст. 404 ч.1 КПК України, суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Виправдовуючи ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, а саме: одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди, та за ч.4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України, як підбурювання до давання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду , будь-якої дії з використанням наданої їм влади та службового становища, суд першої інстанції повно та вичерпно дослідив зібрані по справі докази, провів їх аналіз та надав їм належну оцінку.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що не встановлено достатньої сукупності допустимих доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 в суді поза розумним сумнівом.

Апеляційна скарга прокурора обґрунтована тим, що наведені докази судом оцінені неповно, не в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, відокремлено один від одного, внаслідок чого суд, на думку апелянта, дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, який не відповідає фактичним обставинам справи.
Відповідно до приписів ст.ст. 8, 9 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її прав та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно дотримуватись вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції щодо виправдання ОСОБА_6 у висунутому йому обвинуваченні та на спростування доводів, викладених судом у вироку, прокурор посилається на показання потерпілої ОСОБА_10 , свідків - ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та на досліджені судом письмові докази .

Однак, показання потерпілої, надані суду, свідчать про її вимушеність вчиняти певні дії, які в подальшому були використані органом досудового розслідування як спосіб обвинувачення ОСОБА_6 .

Так, в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_10 показала що в 2013 р. до неї звернулась ОСОБА_11 з проханням вирішити питання, щодо відведення земельної дільники біля кафе, яке їй належить. При цьому, ОСОБА_11 порекомендувала їй всі питання, які пов`язані з розглядом її заяви, узгоджувати з ОСОБА_12 , яка має тісні стосунки з працівниками міськвиконкому, а саме, з особами які працюють в управлінні архітектури.

На той час вона ( ОСОБА_10 ) уже притягувалась до кримінальної відповідальності.

Під час зустрічі з ОСОБА_12 остання звернулася до неї з пропозицією про те, що вона може їй допомогти вирішити її проблему з притягненням до кримінальної відповідальності таким чином, що вона майже не буде покарана, та зауважила, що в разі, якщо вона відмовиться від цієї пропозиції, в неї будуть великі неприємності. Як умову надання такої допомоги в частині вирішення питання уникнення суворого покарання по кримінальній справі ОСОБА_12 порадила їй співпрацювати з співробітниками правоохоронних органів в тому, щоб спровокувати ОСОБА_6 на отримання хабара.

Розуміючи, що в неї немає вибору, перебуваючи під психологічним тиском, вона вимушено надала згоду на таку співпрацю.

Вона неодноразово зустрічалась з ОСОБА_6 з приводу оформлення документів ОСОБА_11 .. ОСОБА_12 постійно знаходилась поруч з нею під час зустрічей з ОСОБА_6 , контролювала її дії, вказувала куди їхати, на які теми спілкуватись, при цьому, сама ОСОБА_12 спілкувалась з співробітниками правоохоронних органів.

Через деякий час вона, попередньо зустрівшись з співробітниками правоохоронних органів, які наділи на неї спеціальну техніку, та конкретно вказали, що саме говорити. Після чого вона зайшла до спортивної школи, а саме до підсобного приміщення, де зустрілась з ОСОБА_6 , та поклала кошти у розмірі 7000 гривень, які їй видали співробітники міліції, на стіл, як її проінструктували працівники міліції.

Після чого, на її мобільний телефон надійшло повідомлення з текстом: "Выходи", і вона залишила приміщення школи, віддала аудіо, відео запис співробітникам міліції, його особисто не прослуховувала, і поїхала звідти. До цього ніяких протоколів допиту за її участі не складалось. Після цих подій її ніхто не допитував, всі документи були заздалегідь підготовлені, вона лише проставила на них свій підпис, не знайомлячись з ними. Після чого їй повідомили, що буде необхідно з`явитись вже в судове засідання, уважно слухати прокурора та його вказівки.

Також показала, що прокурор Белза, який підтримував обвинувачення у кримінальному провадженні відносно неї, повідомив їй, що, оскільки вона співпрацює з правоохоронними органами, він зможе пом`якшити вирок відносно неї, та в подальшому переконалась в цьому, оскільки, обвинувачення по її справі було змінено зі ст. 369-2 КК України на ст. 190 КК України.

Підтвердила, що писала заяву щодо притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності на вимогу оперативних працівників міліції. Заявила, що не знає до якого органу подавалась заява, оскільки заяву передала працівникам міліції, і яким чином вони її реєстрували, і де, їй не відомо. З заявою про визнання її потерпілою та про надання коштів у розмірі 7000 гривень вона не зверталась, написала її під диктовку співробітників правоохоронних органів. Ні вона особисто, ні ОСОБА_11 , ніяких коштів не надавали.

Коли вона знаходилась у слідчого в приміщенні , що розташовано на вулиці Артилерійська, кошти вони не оглядали.

Зазначила, що протокол огляду предметів від 19.06.2014 року, був підписаний нею, коли сам протокол ще не був заповнений, ксерокопії додатків їй не пред`являли.

Протокол огляду коштів їй надав для підпису оперуповноважений на ім`я ОСОБА_16 , підписувала в машині неподалік від будівлі художньої школи на вулиці Спаській ( перехрестя вулиць Наваринська та Пушкінська), у другій половині дня, точної дати вона не пам`ятає. Разом з ними в машині ще було двоє чоловіків, які їй не представлялась та посвідчень не пред`являли.

З метою перевірки показань ОСОБА_10 про те, що її дії щодо надання неправомірної вигоди ОСОБА_6 були спровоковані працівниками правоохоронних органів, і вона діяла під їх примусом, судом першої інстанції, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, було досліджено матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України.

Встановлено, що ОСОБА_10 в березні 2013 року у зв`язку з отриманням неправомірної вигоди в розмірі 16000 доларів США за вплив на прийняття позитивного рішення працівниками виконавчого комітету Миколаївської міської ради була притягнута до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Згідно матеріалів кримінального провадження, оперативне супроводження за дорученням слідчого та виконання окремих процесуальних дій щодо таємних слідчих дій були вчинені за участю оперуповноваженого ОСОБА_14 , який проводив також оперативний супровід кримінального провадження і стосовно ОСОБА_6 .

Державне обвинувачення в суді стосовно ОСОБА_10 підтримував прокурор ОСОБА_17 . Ним же 04.04.2014 року обвинувачення було змінено та викладено в новій редакції, внаслідок чого дії ОСОБА_10 були перекваліфіковані з ч. 2 ст. 369-2 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України.

14.04.2014 року вироком Заводського районного суду м. Миколаєва, ОСОБА_10 була засуджена за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 1700 гривень. Ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 04.12.2014 року вирок місцевого суду залишено без змін.

З вищенаведеного слідує, що пояснення ОСОБА_10 в частині пропозиції правоохоронних органів співпрацювати в обмін на зміну обвинувачення відносно неї, знайшли свої підтвердження в суді першої інстанції.

Показання ОСОБА_10 про те, що її дії щодо надання неправомірної вигоди ОСОБА_6 були спровоковані співробітниками правоохоронних органів підтверджуються також показами свідка ОСОБА_11 , яка суду першої інстанції показала, що вона звернулась до ОСОБА_10 , з якою раніше була знайома, з проханням допомогти з оформленням земельної ділянки, що розташована в АДРЕСА_2 , розмір якої становить приблизно 30 сотих. Після чого вона написала довіреність у нотаріуса, щоб ОСОБА_10 займалась цим питанням та мала змогу представляли її інтереси. ОСОБА_10 їй повідомила, що спробує вирішити питання, але ними не обговорювалась вартість надання послуг та дії потерпілої щодо обставин вирішення цього питання. Вона лише хотіла збільшити площу прилеглої до кафе території та розраховувала сплатити не більше 500 гривень за послуги ОСОБА_10 . З обвинуваченим ОСОБА_6 вона не знайома. Про те, що ОСОБА_10 , начебто сплатила ОСОБА_6 7000 гривень в її інтересах, їй невідомо, і взагалі вона не має таких коштів та ніколи би не надала такої суми за ці послуги, та не уповноважувала ОСОБА_10 вчиняти такі дії.

Із наведеного слідує, що ОСОБА_11 , в інтересах якої діяла ОСОБА_10 , та за версією сторони обвинувачення в її ж інтересах надавала неправомірну вигоду обвинуваченому, нічого не було відомо про вимоги сплатити ОСОБА_6 7000 грн. для оформлення дозвільних документів на виділення їй земельної ділянки, таких намірів у неї не було, та вона не уповноважувала ОСОБА_10 вчиняти такі дії.

Таким чином, наведені вище докази свідчать про те, що всі обставини справи були змодельовані правоохоронцями, ОСОБА_10 діяла в інтересах правоохоронних органів і за їх вказівкою, без стимулювання працівниками міліції вказані події не відбулися б, тому суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що в даній ситуації мала місце провокація злочину.

Тобто, в даному випадку мало місце підбурювання з боку співробітників правоохоронних органів через ОСОБА_10 , яка діяла за їхніми вказівками, та провокувала ОСОБА_6 до вчинення певних дій. Не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, вони впливали на обвинуваченого, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

З урахуванням практики Європейського суду з прав людини, зокрема, рішення в справі «Ваньяла проти РФ» від 15.12.2005 року докази, отримані шляхом провокації не можуть бути використані в судочинстві, оскільки це є порушенням п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини та основних свобод, у зв`язку з порушенням принципу справедливості.
Обов`язок доказати відсутність підбурення покладається на обвинувачення при умові, що заяви захисту не є повністю неправдоподібними. При відсутності любого такого доказу задачею судових органів є розгляд фактів справи та прийняття необхідних заходів для виявлення істини з метою визначення, чи мало місце підбурення. У випадку встановлення, що підбурення мало місце, судові органи повинні зробити висновок відповідно до Конвенції.

Відповідно, суд першої інстанції, проаналізувавши надані стороною обвинувачення докази, що були досліджені в ході судового слідства, дійшов вірного висновку про підбурювання ОСОБА_6 до вчинення злочину з боку працівників міліції, оскільки ініціатива з проведення відповідних дій виходила саме від правоохоронних органів, що підтвердила в судовому засіданні і потерпіла ОСОБА_18 .
Твердження, викладені в апеляційній скарзі прокурора, про те, що ОСОБА_18 змінила свої покази, є неприйнятними. Оскільки потерпіла була допитана в судовому засіданні відповідно до вимог ст. 353 КПК України, суд першої інстанції перед допитом попередив її про відповідальність за завідомо неправдиві показання, привів до присяги. Інші показання, крім тих які ОСОБА_19 надавала суду першої інстанції, і які суд навів у вироку, в матеріалах кримінального провадження відсутні. Згідно технічного запису фіксації судового засідання, судом у вироку показання потерпілої викладено вірно, повно. Підстав сумніватись в їх достовірності у суду апеляційної інстанції немає.
Крім того, за клопотанням сторони обвинувачення, з метою перевірки доводів апеляційної скарги прокурора, потерпіла ОСОБА_18 та свідок ОСОБА_11 неодноразово викликались апеляційним судом в судове засідання. Дотримуючись вимог ч.6 ст. 22 КПК України, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, суд створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, проте явку потерпілої ОСОБА_18 та свідка ОСОБА_11 прокурор в судове засідання апеляційного суду не забезпечив. Тоді як доведення законності дій працівників правоохоронних органів лежить на стороні обвинувачення.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Оскільки в даному випадку мала місце провокація злочину, суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимими доказами отримані в результаті таких дій правоохоронців докази, а саме: протоколи за результатами проведення оперативно-розшукового заходу аудіо, відео контролю особи від 24.06.2014 р., протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 02.07.2014 року (т.2 а.с. 15-29) та отримані в результаті даної процесуальної дії документи - протокол огляду місця події від 02.07.2014 р. ( т.1 а.с.90-910) та протокол обшуку від 02.07.2014 р. ( т.1 а.с.94-100).
Крім того, відповідно до вимог ст. 252 КПК України, фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.
Відповідно до вимог ч.3 ст. 404 КПК України, апеляційний суд за клопотанням сторони обвинувачення та сторони захисту повторно дослідив обставини, встановлені під час кримінального провадження, в тому числі і протокол про результати контролю за вчиненим злочином від 02.07.2014 р. (т.2 а.с.15-18).
Відповідно до тексту вищезазначеного протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, 02.07.2014 р. о 08 год. 10 хв. в приміщенні УДСБЕЗ УМВС Українив Миколаївській області за адресою: м. Миколаїв, вул. Декабристів 5, в службовому кабінеті №21 в присутності ОСОБА_10 , оперуповноваженим УДСБЕЗ УМВС Українив Миколаївській області ОСОБА_13 на підставі доручення начальника відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_20 за участю ст. о/у УДСБЕЗ УМВС Українив Миколаївській області ОСОБА_14 , грошові кошти в сумі 7000 грн. були оглянуті, оброблені спеціальним засобом «Промінь-1», з них були зроблені копії на аркушах паперу формату А-4, та вказані грошові кошти були вручені ОСОБА_10 для надання нею неправомірної вигоди ОСОБА_6 .

В судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_10 пояснила, що 02.07.2014 р. в приміщенні УДСБЕЗ УМВС Українив Миколаївській області за адресою: м. Миколаїв, вул. Декабристів, 5 гроші в сумі 7000 грн. в її присутності не оглядались та не помічались. Грошові кошти в сумі 7000 грн. 02.07.2014 року вона отримала від працівника міліції близько 10-00 години біля дитячої спортивної школи, незадовго до зустрічі з ОСОБА_6 .

Разом з тим, в порушення вимог ст.ст. 237, 273 КПК України, стороною обвинувачення не надано суду в якості доказів протоколи огляду грошових коштів від 02.07.2014 року та ідентифікації (помічення) грошових коштів від 02.07.2014 року, що взагалі ставить під сумнів проведення таких слідчих дій. Не надання стороною обвинувачення суду вказаних протоколів позбавило можливість суд, в тому числі апеляційний, перевірити достовірність даних викладених в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину, з урахуванням показів потерпілої про те, що такі слідчі дії, як огляд та ідентифікація (помічення) грошових коштів 02.07.2014 року з нею не проводились.

Крім того, вказаний протокол, в порушення вимог ст.ст. 104, 252 КПК України, не підписаний усіма учасниками даної слідчої дії, а саме відсутній підпис ОСОБА_10 , яка зазначена в протоколі учасником даної слідчої дії. В порушення вимог ч.3 ст. 104 КПК України, протокол також не містить відомостей щодо характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовувались при проведенні даної процесуальної дії, умови та порядок їх використання.

Таким чином, така слідча дія, як контроль за вчиненням злочину, була проведена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому докази, отримані в результаті даної слідчої дії, а саме: протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 02.07.2014 р., протокол про результати аудіо-, відео контролю за особою від 05.08.2014 р. та відеофайли що містяться на носіях інформації З (три) DVD-R диск №32т, №33т, №54т, 3 (три) microSD 8GB (№248т, №52т, №249т, протокол огляду місця події від 02.07.2014 р. , протокол обшуку від 02.07.2014 р., а також висновки експертів щодо оригінальності грошових коштів та наявності на них спеціальних хімічних речовин, обґрунтовано, відповідно до вимог ст. 86 КПК України, визнані судом першої інстанції недопустимими доказами, оскільки вони отриманні з порушенням порядку встановленому КПК України.

Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив у вироку, що під час розгляду кримінального провадження не встановлено та не підтверджено належними доказами походження грошей, використаних 02.07.2014 року для надання неправомірної вигоди. Оскільки, потерпіла ОСОБА_10 категорично заперечувала факт добровільної передачі належних їй грошових коштів працівникам міліції, свідок ОСОБА_11 , в інтересах якої, за версією сторони обвинувачення, діяла потерпіла, таких коштів останній не передавала.

Матеріали кримінального провадження містять заяву потерпілої ОСОБА_10 від 19.06.2014 року, згідно якої, нею добровільно надано органам досудового розслідування належні їй грошові кошти в сумі 7000 гривень, для проведення необхідних слідчих дій, направлених на викриття незаконних дій ОСОБА_6 (т. 4.а.с. 15).

Та протокол огляду документів - грошових коштів в сумі 7000 грн., які стороні обвинувачення, згідно даних протоколу, добровільно надала потерпіла з метою проведення спланованих процесуальних дій, від 19.06.2014 року, складений слідчим ОСОБА_21 . Відповідно до відомостей, що містяться в протоколі, його було складено в період часу з 20.35 год. до 21.00 год. в приміщені кабінету 47 адміністративної будівлі УБОЗ УМВС України в Миколаївській області за участю ОСОБА_10 (т.1 а.с. 77-89).

Між тим, на підставі інформації отриманої від оператора мобільного зв`язку "Лайф" в ході тимчасового доступу, проведеного на підставі ухвали суду від 26.11.2015 року, про вхідні та вихідні з`єднання абонентського номеру НОМЕР_1 , яким користувалась ОСОБА_10 з 01.01.2014 року до 01.11.2014 року, судом встановлено, що у вказаний в протоколі огляду день та час (з 20.35 до 21.00) ОСОБА_10 перебувала в районі ринку "Колос", тобто об`єктивно не могла бути присутньою за адресою Спаська, 12 в приміщені кабінету 47 адміністративної будівлі УБОЗ УМВС України в Миколаївській області, що також підтверджує покази потерпілої в тій частині, що вона особисто вказаних коштів працівникам міліції не надавала, в їх огляді участі не приймала, а на Спаській, 12 вона була лише один раз - після затримання ОСОБА_6 .. Зазначене ставить під сумнів достовірність даних, викладених у вищезазначеній заяві та протоколі огляду документів. Тому, суд першої інстанції обґрунтовано визнав дані докази недопустимими доказами в розумінні положень ст. 86 КПК України.

Посилання апелянта на те, що такі висновки суду є лише припущенням, так як стороною захисту не надано свідків про знаходження ОСОБА_10 в іншому місці, є безпідставними. Оскільки, ОСОБА_10 в судовому засіданні під присягою категорично заявила, що не надавала грошових коштів в сумі 7000 грн. для їх використання під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, не була присутня і при їх огляді слідчим ОСОБА_21 , і такі показання потерпілої стороною обвинувачення не спростовані, а навпаки підтверджуються дослідженою судом інформацією, отриманою від оператора мобільного зв`язку.

За такого, доводи апеляційної скарги прокурора про допустимість наданих стороною обвинувачення доказів, а також, порушення судом приписів ст. 252 КПК України при оцінці вказаних доказів є неспроможними.

Посилання апелянта на те, що судом першої інстанції не була допитана ОСОБА_12 з приводу її спілкування з оперуповноваженим ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , є неспроможними. Оскільки стороною обвинувачення клопотання про допит ОСОБА_12 в судовому засіданні суду першої інстанції не заявлялось, а, відповідно до вимог ст. 92 та ст. 349 КПК України, суд за своєю ініціативою не мав права допитати свідка без відповідного клопотання учасника судового провадження.

Крім того, допитаний апеляційним судом свідок ОСОБА_13 показав, що дійсно тривалий час на протязі декількох років знайомий з ОСОБА_12 , неодноразово зустрічався з нею та спілкувався по телефону.

Також є неприйнятним посилання апелянта про неврахування судом показів свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Оскільки, прокурор в своїй апеляційній скарзі не наводить, які саме фактичні дані, отримані в результаті допиту вказаних свідків, що можуть свідчити на підтвердження висунутого ОСОБА_6 обвинувачення, не враховані судом. Крім того, за участю саме оперуповноважених УДСБЕЗ УМВС Українив Миколаївській області ОСОБА_13 та ОСОБА_14 була проведена з порушенням вимог кримінального процесуального закону така слідча дія, як контроль за вчиненням злочину, що і стало підставою для визнання отриманих в ході досудового слідства доказів недопустимими.

Допитані в апеляційному суді за клопотанням сторони обвинувачення свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не навели будь яких даних, які б спростовували висновки суду першої інстанції щодо провокації злочину та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, допущених органом досудового розслідування при розслідуванні даного кримінального провадження.

Відповідно до ч.2 ст.17 КПК України ,ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Оцінивши безпосередньо досліджені докази за правилами ст. 94 КПК України, у їх сукупності та взаємозв`язку, враховуючи загальну засаду кримінального провадження - презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини (поза розумним сумнівом), обов`язки доказування, які за загальними правилами покладаються на слідчого, прокурора, відповідно до ст.ст. 91, 92 КПК України, а також положення ст. 62 ч. 3 Конституції України про необхідність тлумачити усі сумніви щодо доведеності вини особи на її користь, апеляційний суд дійшов висновку про те, що надані стороною обвинувачення докази беззаперечно не доводять висунуте ОСОБА_6 обвинувачення відповідно до обвинувального акту та можливість їх отримати вичерпана.
Стороною обвинувачення не наведено доводів на користь протилежного.

Висновки суду про недоведеність вчинення ОСОБА_6 злочинів, передбачених ч.3 ст. 369-2, ч.4 ст.27, ч.3 ст. 369 КК України, є обґрунтованими. Виправдувальний вирок ухвалено на підставі п.2 ч. І ст. 373 КПК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування виправдувального вироку, також не встановлено.

На думку апеляційного суду, судом першої інстанції в повному обсязі досліджені всі докази, надані стороною обвинувачення та стороною захисту. Суд першої інстанції вірно дійшов висновку щодо не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 в суді і вичерпання можливості їх отримання.

Є голослівними твердження прокурора про порушення судом 1 інстанції передбачених ст. 94 КПК України правил оцінки доказів через надання переваги доказам сторони захисту. Матеріали кримінального провадження свідчать, що сторона обвинувачення скористалась рівним зі стороною захисту правом на збирання та подання до суду доказів та клопотань законними засобами (ст. 22 КПК України).
Зазначаючи про неповноту судового розгляду, прокурор не наводить обставин у сенсі ст. 410 КПК України, які б могли про це свідчить.
З урахуванням викладеного, відсутні правові підстави для скасування ухваленого судом 1 інстанції виправдувального вироку відносно ОСОБА_6 та для ухвалення відносно нього обвинувального вироку, про що просить апелянт.

Керуючись ст.ст. 405,407,419,424,426,532 КПК України, апеляційний суд -
постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 10 червня 2016 року стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:
Судді: