АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ЗАПОРОЖСКОЙ ОБЛАСТИ
Произв. № 11/778/9/17 Докладчик во 2-й инстанции ОСОБА_2

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

Коллегия судей судебной палаты по рассмотрению уголовных дел апелляционного суда Запорожской области в составе:
председательствующего судьи ОСОБА_2 ,
судей ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
с участием прокурора ОСОБА_5 ,
осужденного ОСОБА_6 ,
потерпевшего ОСОБА_8 ,
представителя гражданского истца ОСОБА_9
рассмотрела 16 февраля 2017 года в открытом судебном заседании в г. Запорожье уголовное дело по апелляциям осужденного ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 на приговор Ленинского районного суда г. Запорожья от 10 ноября 2016 года, которым
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженец с. Поточище Городенковского района Ивано-Франковской области, гражданин Украины, имеющий средне-специальное образование, женатый, официально не работающий, проживающий по адресу: АДРЕСА_1 , ранее не судимый,
осужден по ч. 3 ст. 185 УК Украины к 3 годам лишения свободы;
по ч. 4 ст. 190 УК Украины к 5 годам лишения свободы с конфискацией всего лично ему принадлежащего имущества.
На основании ст.70 УК Украины путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно назначено наказание в виде 5 лет лишения свободы с конфискацией всего лично ему принадлежащего имущества.
Срок наказания исчислять с момента фактического задержания осужденного и заключения его под стражу.
Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена в виде подписки о невыезде с постоянного места жительства.
Взыскано с ОСОБА_6 в пользу ОСОБА_8 в счет возмещения материального ущерба 1169253,6 гривен, в пользу ООО НПФ Думето - 208215 гривен.
Согласно приговору суда ОСОБА_6 признан виновным и осужден за совершения преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 185, ч.4 ст. 190 УК Украины при следующих обстоятельствах.
С июля 2010 года по сентябрь 2010 года, ОСОБА_6 , имея умысел на незаконное обогащение, действуя путем обмана и злоупотребления доверием ОСОБА_8 , завладел денежными средствами последнего в размере 600000 гривен.
Так, марте-апреле 2010 года, ОСОБА_6 , познакомился с ОСОБА_8 который являлся директором ООО НПФ «Думето», после чего сообщил ему, что имеет опыт в торгово-закупочной деятельности на рынке сельскохозяйственной продукции и предложил свои услуги по закупке зерновых, а также продуктов их переработки за безналичный расчет, для последующей перепродажи по более высокой цене, а полученную от этого прибыль предложил делить в заранее обусловленных долях, на что ОСОБА_8 согласился.
С целью обеспечения закупки и перепродажи сельскохозяйственной продукции за безналичные денежные средства, ОСОБА_6 , действуя от имени своей жены ОСОБА_10 , которая была зарегистрирована как частный предприниматель, заключил ряд договоров с ООО НПФ «Думето» на поставку сельскохозяйственной продукции - № 19-(10) от 14.05.2010 на поставку шрота; № 19-(10) от 29.04.2010 на поставку кукурузы; № 24-(10) от 4.06.2010 - на оказание посреднических услуг.
Далее ОСОБА_6 , в период с апреля 2010 года по июнь 2010 года обеспечивал закупку сельскохозяйственной продукции, которая оплачивалась ООО НПФ «Думето» по безналичному расчету и в дальнейшем реализовывалась им по более высокой цене различным покупателям, как посредник.
Реализуя условия, указанных договоров, ОСОБА_6 убедил ОСОБА_8 в своей честности и порядочности, вызвав тем самым у последнего доверие к себе.
Далее ОСОБА_6 , имея умысел, направленный за завладение чужим имуществом, предложил ОСОБА_8 передать ему наличные денежные средства, якобы для закупки сельскохозяйственной продукции, поскольку большинство производителей охотно реализовывают сельскохозяйственную продукцию за наличный расчет, в частности семена подсолнечника, для последующей переработки и продажи.
ОСОБА_6 , имея намерение получить денежные средства и обратить их в свою пользу, не закупая сельскохозяйственную продукцию, злоупотребляя доверием ОСОБА_8 в офисе ООО НПФ «Думето», расположенном по адресу, г. Запорожье, АДРЕСА_2 , в период с 16.06.2010 по 20.09.2010 получил от последнего денежные средства, а именно: 16.06.2010 года в сумме 80 000 грн.; 11.07.2010 года в сумме 70 000 грн.; 31.08.2010 года в сумме 140 000 грн.; 17.09.2010 года в сумме 210 000 грн.; 20.09.2010 года в сумме 100 000 грн., а всего 600000 грн., которые обратил в свою пользу и распорядился ими по своему усмотрению.
Передача денежных средств оформлялась расписками.
При этом, ОСОБА_6 убеждал ОСОБА_8 в том, что за указанную сумму денежных средств, он закупил семена подсолнечника повышенной масличности в количестве 177 тонн и хранит их у своего знакомого.
Фактически, семена подсолнечника закуплены им не были и денежные средства не были возвращены.
В период времени с 16.06.2010 по 20.09.2010 года ОСОБА_6 , путем обмана и злоупотребления доверием, завладел денежными средствами ОСОБА_8 в особо крупном размере, в сумме 600000 грн., которая более чем в 600 раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан.
В начале 2011г., ОСОБА_6 , по согласованию с ОСОБА_8 обеспечивал перевозку семян подсолнечника, принадлежащих ООО НПФ «Думето» с филиала «Ореховский ОХПП» ОАО «Розовский элеватор», расположенного в г.Орехов для переработки на масло в маслоцех ЧП ОСОБА_11 , находящийся в пгт. Камышеваха Ореховского р-на в количестве 100 тонн.
Для этих целей, ОСОБА_6 занимался поиском грузового автотранспорта, контролировал загрузку автомобилей, передвижение и выгрузку в маслоцехе.
Таким образом, ОСОБА_6 перевез 4 автомобиля с семенами подсолнечника в маслоцех ЧП ОСОБА_11 и сдал их на переработку.
Вместе с тем, указанная машина с семенами подсолнечника не была разгружена в маслоцехе ЧП ОСОБА_11
03.03.2011 года, ОСОБА_6 , выполняя указание ОСОБА_8 , сопроводил загруженный подсолнечником автомобиль, под управлением водителя ОСОБА_12 в с. Привольное Солонянского района Днепропетровской области, для дальнейшей его разгрузки в маслоцехе АТК «Днепр» и переработки семян на подсолнечное масло. Выяснив, что переработка в маслоцехе АТК «Днепр» экономически не выгодна для ООО НПФ «Думето», ОСОБА_6 сообщил об этом ОСОБА_8 .
Поскольку между ООО НПФ «Думето» и ЧП ОСОБА_11 был заключен договор № 04-(11) от 27.01.2011 на переработку семян подсолнечника на масло, ОСОБА_8 , примерно в 23 часа 03.03.2011 поручил ОСОБА_6 сопроводить автомобиль с семенами подсолнечника назад в маслоцех ЧП ОСОБА_11 в пгт. Камышеваха Ореховского района Запорожской области и разгрузить его там.
ОСОБА_6 , имея умысел на завладение чужим имуществом, действуя из корыстных побуждений, повторно, тайно, отдал распоряжение водителю ОСОБА_12 , который не был осведомлен о совершаемом хищении, перевезти зерно подсолнечника в г.Пологи Запорожской области для сдачи его на переработку в ОАО «Пологовский маслоэкстракционный завод».
С целью сокрытия хищения, ОСОБА_6 по телефону сообщил ОСОБА_8 , что указанная машина с семенами подсолнечника выгружена в маслоцехе ЧП ОСОБА_11 в пгт. Камышеваха Ореховского р-на.
Примерно с 05 по 10 марта 2011 года, находясь в гор. Запорожье, ОСОБА_6 , получил от не установленного лица денежные средства в сумме около 80 000 грн. за проданные семена подсолнечника. Полученные денежные средства ОСОБА_6 обратил в свою пользу.
В апелляции осужденный ОСОБА_6 просит приговор отменить, постановить в отношении него оправдательный приговор, ссылается на отсутствие в его действиях составов преступлений, указывая, что он не присваивал деньги ОСОБА_8 , а осуществлял деятельность, о которой они договаривались, при этом наличие «безналичной» операции между «Думето» и «Маис», которая по случайным обстоятельствам зависела от возврата наличных денег ОСОБА_8 , подтвердит и то, что он отдавал деньги. Также считаем необходимым учесть, что между ним и ОСОБА_8 были именно гражданско-правовые отношения, что подтверждается материалами дела, а именно: копией расчета (т.4 л.д.25), справками с хозяйств (т.5 л.д.71,72), показаниями Гуменного (т.3 л.д.60). По этой же причине считает, что не может быть удовлетворен гражданский иск ОСОБА_8 , а, кроме того, и по причине неверности расчетов индексации. Что касается обвинения по ч.3 ст. 185 КК Украины, по мнению подсудимого, оно построено только на показаниях потерпевшего, суд игнорировал показания свидетелей и искажал факты, не указывая в приговоре те обстоятельства, которые подтверждают тот факт, что ОСОБА_8 знал, где находится машина с подсолнечником, что подсолнечник был продан за наличные деньги, и все это происходило по согласованию с потерпевшим, что подтверждается выпиской из телефонных разговоров, они с ОСОБА_8 были партнерами, вели совместную деятельность и должны были делить прибыль, поэтому признавать его виновным по ч. 3 ст. 185 УК Украины нельзя. По этим же основаниям не подлежит удовлетворению гражданский иск ООО НПФ Думето, так как не доказан ни факт причиненного ущерба, ни его размер.
Кроме того, просит снять арест с имущества, поскольку следователем арест был наложен на имущество, принадлежащее не ему, а его жене ОСОБА_10 ..
В апелляции и дополнениях к ней адвокат ОСОБА_7 просит приговор отменить, постановить в отношении ОСОБА_6 оправдательный приговор, мотивируя тем, что судом были допущены грубые нарушения норм процессуального и материального права. Кроме того судом первой инстанции не выполнены обязательные указания судов апелляционной и кассационной инстанций. Указывает, что остается недоказанным как количество похищенного, так и стоимость похищенного, поэтому в действиях ОСОБА_6 по ч. 3 ст. 185 УК Украины отсутствует состав преступления. Кроме того, важным по мнению апеллянта, является то, что ОСОБА_6 брал деньги у ОСОБА_8 для приобретения сельскохозяйственной продукции, которую и приобретал, написанные расписки ОСОБА_6 являются долговыми и имеют все признаки гражданско-правового договора, таким образом, в действиях ОСОБА_6 отсутствует состав преступления по ч.4 ст. 190 УК Украины. Считает, что доказанность вины ОСОБА_6 в приговоре не мотивирована и не подтверждена материалами дела, по своей сути приговор суда является таким же, как и предыдущие приговора, которые были отменены; разрешение гражданского иска в приговоре не мотивировано, как и не мотивировано назначение ОСОБА_6 дополнительного наказания. Кроме того, указывает, что само обвинение является незаконным, постановление о привлечении ОСОБА_6 в качестве обвиняемого не соответствует требованиям ст.132 КПК Украины.
В возражениях на апелляции представитель гражданского истца ООО НПФ «Думето» ОСОБА_9 просит апелляции ОСОБА_6 и адвоката ОСОБА_7 отклонить, а приговор Ленинского районного суда г. Запорожье от 10.10.2016 года оставить без изменений, меру пресечения ОСОБА_6 изменить на заключение под стражей в зале суда, указывая, что все судьи трех судов первой инстанции приняли одинаковые решения в части квалификации преступления и в части наказания виновного лишь подтверждает объективность их решений по одному и тому же делу, с их точки зрения, в действия Рымарука подтверждается наличие умысла ввести в заблуждение руководство НПФ «Думето» и ОСОБА_11 , утверждение Рымарука, что ОСОБА_13 давал команду продать товар за наличку в г. Пологи, является ложью. Относительно размера ущерба, суд, при определении стоимости похищенных семян подсолнечника на момент совершения преступления, взял за основу стоимость 3430 грн/т, исходя из бухгалтерской справки от 12.10.2011 года, которая значительно меньше, чем реальная рыночная цена семян подсолнечника по состоянию на март 2011 года, подтвержденная справкой ЗТПП №180 от 13.10.2011 года. Что касается ареста имущества, изначально были подтверждены факты многолетнего совместного проживания ОСОБА_14 с ОСОБА_10 и ведения хозяйства, а потом уже был наложен арест на имущество.
В возражениях на апелляционные жалобы потерпевший ОСОБА_8 просит апелляции ОСОБА_6 и адвоката ОСОБА_7 отклонить, а приговор Ленинского районного суда г. Запорожье от 10.10.2016 года оставить без изменений, меру пресечения ОСОБА_6 изменить на заключение под стражей в зале суда, указывая, что Рымарук не закупал тот товар, о котором он обещал и говорил и который он якобы перевозил и хранил в какой-то мифический склад, он изначально умышленно не собирался возвращать деньги по распискам. До настоящего времени осужденный никаких денег, взятых у него в 2010 году по распискам, не вернул. Он все 600 000 гривен присвоил, никаких доказательств возврата денег, кроме личных слов, Рымарук не предоставляет.
Заслушав докладчика, осужденного ОСОБА_6 и его защитника - адвоката ОСОБА_15 , которые поддержали доводы и требования апелляций, потерпевшего ОСОБА_8 , представителя гражданского истца, которые возражали против удовлетворения апелляций осужденного и его адвоката, выслушав мнение прокурора, который высказал возражения доводам и требованиям апелляций, заслушав последнее слово ОСОБА_6 , который настаивал на невиновности и удовлетворении требований апелляций, коллегия судей пришла к следующим выводам.
В соответствии с требованиями ст. 367 УПК Украины (1960 г.) основаниями для отмены судебного решения при рассмотрении дела в апелляционном суде являются односторонность или неполнота дознания, досудебного или судебного следствия, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а также существенные нарушения уголовно-процессуального закона.
Дело рассмотрено судом поверхностно, односторонне, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам, а поэтому приговор в силу ст.323 УПК Украины (1960г.) не может быть признан законным и обоснованным.
В соответствии с требованиями ст.64 УПК Украины (1960г.), при производстве досудебного следствия и разбирательстве в суде подлежат доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления), виновность обвиняемого в совершении преступления.
Требования ст. 257 УПК Украины (1960г.) обязывают суд первой инстанции при рассмотрении дела непосредственно исследовать доказательства по делу: допросить подсудимых, потерпевших, свидетелей, заслушать выводы эксперта, осмотреть вещественный доказательства, огласить протоколы и иные документы и в соответствии с ч.1 ст.67 УПК Украины (1960г.) оценить доказательства по своему внутреннему убеждению, которое основывается на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности.
Судом указанные требования закона выполнены не были.
Суд, квалифицируя действия ОСОБА_6 по ч.3 ст. 185 УК Украины, в нарушение вышеуказанных требований, должным образом не мотивировал свои выводы относительно субъективной стороны преступления, конкретных действий осужденного, образующих объективную сторону и юридическую квалификацию совершенного им преступления.
При этом, судом допущены существенные противоречия относительно причиненного потерпевшему материального ущерба. Установленная судом первой инстанции сумма материального ущерба, указанная в фактических обстоятельствах дела не соответствует выводам суда, изложенным при оценке доказательств.
При апелляционном рассмотрении обнаружена неполнота судебного следствия, поскольку районный суд не оценил все имеющиеся в деле доказательства, в частности, сведения, отображенные в иной, имеющейся в деле справке относительно стоимости семян подсолнечника (т. 3 л.д. 191), данные входящих и исходящих звонков определенного абонентского номера (т. 2 л.д.48-92), что имеют значение в контексте показаний осужденного относительно эпизода по ч.3 ст. 185 УК Украины.
Суд, при наличии нескольких противоречивых справок на подтверждение стоимости похищенных семян подсолнечника, не проанализировал все имеющиеся в деле материалы, касающиеся признанного судом доказанным квалифицирующего признака по ч.3 ст. 185 УК Украины «причинения значительного ущерба потерпевшему».
Квалифицируя действия ОСОБА_6 по ч. 4 ст. 190 КК Украины как завладение чужим имуществом путем обмана или злоупотребления доверием, совершенное в особо крупных размерах, суд допустил неконкретность, а из содержания установленных судом фактических обстоятельств дела по факту завладения денежными средствами и квалификации действий ОСОБА_6 в данной части, усматриваются противоречия в выводах суда.
При этом районный суд не обратил внимания и на неконкретность формулировки обвинения, изложенного органом досудебного следствия (т.3 л.д.208-233).
В нарушение требований ч.7 ст. 374 КПК Украины (1960 г.) суд не выполнил указаний суда апелляционной инстанции, изложенные в определении от 02.11.2015 года (т.5 л.д.240-248) и допустил аналогичные нарушения при новом судебном рассмотрении.
Коллегия судей считает, что суд первой инстанции постановил приговор с нарушениями требований уголовно-процессуального закона, что не дает возможности сделать однозначный вывод о доказанности или недоказанности вины ОСОБА_6 и правильности квалификации его действий.
Судебная коллегия считает необходимым обратить внимание и на иные недостатки при постановлении приговора.
Удовлетворяя гражданские иски ОСОБА_8 , ООО НПФ «Думето», суд ограничился констатацией необходимости их удовлетворения, не мотивировав своих выводов, что нарушает требования ст. 334 УПК Украины (1960г.).
При определении осужденному наказания, не засчитав последнему срок его пребывания под стражей, суд допустил нарушение требований ст. ст. 335, 338 УПК Украины (1960г.).
При таких обстоятельствах, судебная коллегия, проанализировав факты допущенной неполноты судебного следствия, односторонности и иные существенные нарушения уголовно-процессуального законодательства, приходит к выводу, что приговор суда постановлен с нарушениями требований ст. 368, 369, 370, 374 УПК Украины (1960г.), подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение в тот же суд.
В ходе нового рассмотрения дела суду необходимо всесторонне, полно и объективно исследовать обстоятельства дела, дать доказательствам надлежащую оценку, устранить при новом рассмотрении дела допущенные процессуальные нарушения, после чего вынести законное решение по делу.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 365, 366, 367 УПК Украины (1960г.), коллегия судей
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Апелляционные жалобы ОСОБА_6 и адвоката ОСОБА_7 удовлетворить частично.
Приговор Ленинского районного суда г.Запорожья от 10 ноября 2016 года в отношении ОСОБА_6 , осужденного по ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 190 УК Украины отменить, уголовное дело направить в тот же районный суд на новое судебное рассмотрение в ином составе суда.
Меру пресечения ОСОБА_6 оставить прежнюю подписку о невыезде.

Судьи:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4