АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №628/3617/16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/790/597/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.296, ч.1 ст.309 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04.04.2017 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

- головуючого судді ОСОБА_2

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 23.11.2016 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Куп`янськ, Харківської області, громадянина України, українця, тимчасово не працюючого, із середньою повною освітою, не одруженого, не зареєстрованого, фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 02.03.1988 року Куп`янським міським судом Харківської області за ст.141 ч.2 КК України до 2 років 2 місяців 8 днів позбавлення волі; 13.06.1991 року Куп`янським міським судом Харківської області за ст.196-1 ч.2 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі; 05.01.1993 року Куп`янським міським судом Харківської області за ст.140 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі; 10.09.2003 року Куп`янським міським судом Харківської області за ст.296 ч.1 КК України до 1 року 3 місяців 8 днів обмеження волі; 30.06.2006 року, Куп`янським міським судом Харківської області за ст. 185 ч.5, 185 ч.4, 263 ч.1 КК України до 5 років позбавлення волі; 04.04.2008 року Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ст.311 ч.1 КК України до штрафу в дохід держави в сумі 850 грн.,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.296, ч.1 ст.309 КК України та засуджений за ч.2 ст.296 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, за ч.1 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі та штрафу в розмірі в 850 грн. в дохід держави відповідно до вироку Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 04.04.2008 року за ст.311 ч.1 КК України .

На підставі ч.3 ст.72 КК України покарання ОСОБА_7 у вигляді штрафу у розмірі 850грн. на користь держави виконувати самостійно.

Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком в 2 роки. Згідно п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти їх про зміну місця проживання та додатково покласти обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді домашнього арешту залишено до набрання вироком законної сили.
Як встановлено вироком, 09.08.2016 р. близько 19:00 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в групі з невстановленими особами, приїхав до місця мешкання потерпілого ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_2 , де перебуваючи на подвір`ї вказаного домоволодіння діючи з умислом направленим на грубе порушення громадського порядку, і проявляючи явну неповагу до суспільства, нехтуючи елементарними загальноприйнятими правилами поведінки людини в суспільстві, порушуючи спокій громадян, проявляючи особливу зухвалість невідомі особи нанесли ОСОБА_8 поштовхи від яких він впав на землю, а ОСОБА_7 продовжуючи свої хуліганські дії, проявляючи особливу зухвалість наніс декілька ударів руками і ногами по голові та тулубу потерпілого, після чого, підібравши на місці злочину уламок будівельної цегли наніс не менше 3-4 ударів по голові ОСОБА_8 , всього нанісши не менше чотирнадцять ударів кулаками, ногами та уламком будівельної цегли по голові та іншим частинам тіла потерпілого, чим спричинив ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді забитої рани в тім`яно-потиличній області по умовно-серединної лінії, забитої рани в потиличній області справа у верхній частині на межі з тім`яною областю, забитої рани в правій скроневій області, садна в скронево-тім`яній області ліворуч, які згідно висновку експерта № 412- КП/16 від 05.10.2016 р., за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили за собою короткочасний розлад здоров`я, та тілесні ушкодження у вигляді по синцю в області повік правого і лівого ока з переходом на підочні області і по крововиливу в область правого і лівого очного яблука кнаружи і донизу від райдужки, забитої рани в області нісогубового трикутника ліворуч, синця по лівий бічний поверхня животу в нижній частині, синця і двох саден по зовнішній поверхні правого ліктьового суглобу, шістьох саден по задній поверхні правого ліктьового суглобу, по садну по задній поверхі лівого плеча в нижній третині, по задній поверхні лівого ліктьового суглобу і по розгинальний поверхні лівого передпліччя у верхній третині, забитої рани на тильній поверхні 3-го пальця правої кисті в області дистальної фаланги, які згідно висновку експерта № 412-КП/16 від 05.10.2016 р., за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Крім того, ОСОБА_7 , знаючи способи виготовлення та вживання наркотичних засобів, наприкінці травня 2016 року, більш точна дата в ході досудового слідства не встановлена, в районі «Трест ПСЗ», м. Куп`янськ, Харківської області, з дикорослих кущів зірвав частини рослини коноплі, які переніс в буд. АДРЕСА_1 , де частину коноплі висушив та подрібнив, виготовивши таким чином наркотичний засіб, який в подальшому вживав самостійно шляхом куріння за допомогою полімерних пляшок у будинку. 10.08.2016 р. о 13:30 год., в АДРЕСА_1 , на подвір`ї, під час затримання ОСОБА_7 , працівниками поліції, та особистого огляду, в кишені його брюк був виявлений згорток з речовиною рослинного походження, яка згідно з висновком експерта № 1212 від 30.08.2016 р., масою 4,6682 грам, в перерахунку на суху речовину 3,5525 грам, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, який ОСОБА_7 зберігав при собі для подальшого власного вживання шляхом куріння без мети збуту. В подальшому під час проведення обшуку, в будинку АДРЕСА_1 , де фактично мешкає ОСОБА_7 , була виявлена одна рослина, суха, яка згідно з висновком експерта № 1212 від 30.08.2016 р., масою 337,9 грам, в перерахунку на суху речовину 243,2886 грам, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, який ОСОБА_7 заздалегідь знаючи, що дана речовина є наркотичною і заборонена в обігу, приніс її за місцем свого мешкання, та сховав її в будинку, для подальшого власного вживання без мети збуту. Крім того, в ході обшуку будинку було вилучено дві полімерні пляшки з нашаруванням та сито, які згідно з висновком експерта містять у своєму складі діюче наркотичне начало ТГК (тетрогідроканнабінол) та інші канабіноїди, які ОСОБА_7 використовував для вживання наркотичної речовини каннабісу.
Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурор Харківської області оскаржив вирок.

В апеляційній скарзі він просить вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 23.11.2016 р. у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.ст. 71, 72, 75 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.296 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, за ч.1 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор зазначає що Не оспорюючи кваліфікацію дій та доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, правильності кваліфікації дій засудженого, ознайомившись з судовим рішенням, вважаю, що вирок Куп`янського міськрайонного суду від 23.11.2016 р. підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.ст.71,72,75 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.
Так, судом в порушення ч.3 ст.72 КК України, відповідно до якої основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає та виконується самостійно, судом за ч.2 ст.296 КК України призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі та відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі та штрафу в розмірі 850 грн. в дохід держави відповідно до вироку Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 04.04.2008 р. за ч.1 ст.311 КК України.
Крім того, судом в порушення норм п.1 ч.1 ст.80 КК України за сукупністю вироків призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі та штрафу в розмірі 850 грн. в дохід держави відповідно до вироку Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 04.04.2008 за ч. 1 ст. 311 КК України, від відбування покарання за який ОСОБА_7 необхідно було звільнити у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку (2 роки - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі).
З урахуванням наведеного Верховним Судом України зроблено правовий висновок, що вирішувати питання про зупинення строків давності виконання обвинувального вироку суду можливо лише після набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким особа буде визнана винною в ухиленні від відбування покарання.
Проте, суд при призначенні покарання із застосуванням ст.75 КК України не в повному обсязі врахував, що ОСОБА_7 раніше був неодноразово судимий, у тому числі і за вчинення тяжких корисливих злочинів, а також за хуліганство, вчинивши знову хуліганство в стані алкогольного сп`яніння, з особливою зухвалістю, нанісши потерпілому уламком будівельної цегли декілька ударів по голові, ніде не працює, отже суспільно корисною працею не займається, що свідчить про антисоціальну спрямованість його поведінки та небажання стати на шлях виправлення.
На підставі викладеного, вважаю, що суд, приймаючи рішення щодо обґрунтованості звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України недостатньо врахував ступінь тяжкості скоєного засудженим кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, особу обвинуваченого та дійшов безпідставного висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання.
За таких обставин посилання у вироку суду на щире каяття ОСОБА_7 не може бути підставою для застосування ст.75 КК України.
Таким чином, призначене засудженому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та шві дуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості злочину і особі засудженого через її м`якість, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляцію та просила виключити з вироку ст. 71 КК України, обвинуваченого, який заперечував проти скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку про необхідність її часткового задоволення, виходячи з наступного.

Вироком районного суду від 23.11.2016 року ОСОБА_7 засуджений за вищевказаними статтями.

Обгрунтованість призначення покарання за вказаними статтями сторонами не оспорюється, тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційний суд перевіряє доводи апеляції щодо правильності призначеного покарання.

Покарання призначається відповідно до ст. 65 КК України з урахуванням ступеню суспільної небезпечності скоєного злочину, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання та даних про особу.

Як видно з вироку, остаточне покарання ОСОБА_9 призначено на підставі ст. 71 КК України, але як видно з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 був засуджений 04.04.2008 року Куп`янським міськрайонним судом за ч. 1 ст. 311 КК України до штрафу. Після цього вчинив злочин, за який притягається 09.08.2016 року.

Таким чином, закінчилися строки давності виконання обвинувального вироку від 04.04.2008 року.

Тому не було підстав у районного суду призначати покарання із застосуванням ст. 71 КК України.

У зв`язку з чим, апеляційний суд виключає застосування ст. 71 КК України.

При призначенні покарання ОСОБА_9 по вказаним вище статтям із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України районний суд прийняв до уваги, що він скоїв злочини середньої тяжкості, вину визнав повністю, щиросердно розкаявся, в даний час знаходиться на піклуванні церкви з метою виправлення.

З урахуванням наведеного, суд призначив йому покарання в межах санкцій вказаних статей з урахуванням вимог ст. 65 КК України.

Наведене спростовує доводи апеляції прокурора, що суд призначив покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Про це також свідчить те, що суд призначив покарання обвинуваченому в межах санкцій вказаних статей, врахував його каяття та прийняті заходи для виправлення, про що свідчить проходження реабілітації в церкві.

З урахуванням наведеного, доводи апеляції прокурора підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407, ст. 418, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляцію заступника прокурора задовольнити частково.

Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 23.11.2016 р. щодо ОСОБА_7 змінити, виключити застосування ст. 71 КК України та за сукупністю призначене покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 04.04.2008 р. за ч. 1 ст. 311 КК України, та вказівку про самостійне виконання вказаного вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: