Апеляційний суд Житомирської області
15 травня 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого - судді Романова О.В. суддів: Гузовського О.Г., Ляшука В.В. з участю прокурора: Колотюка В.Д. засудженого ОСОБА_1 та його захисника адвоката ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи, засудженого ОСОБА_1 та його захисника - адвоката ОСОБА_2 на вирок Коростенського міськрайоного суду Житомирської області від 14 грудня 2011 року, яким
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючого, не одруженого, раніше судимого: 15.12.2009 року Коростенським міськрайонним судом Житомирської області за cm. 309 ч. 2, 75, 76 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком терміном на 2 роки; 29.09.2010 року Коростенським міськрайонним судом за cm. cm. 185 ч. 2, 190 ч. 2, 71 КК України до З років 6 місяців позбавлення волі, проживаючого: ІНФОРМАЦІЯ_4,
засуджено: за ст.187 ч.2 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна, за ст. 309 ч. 2 КК України - на 2 роки позбавлення волі, а за сукупністю злочинів відповідно до ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання
більш суворим за сукупністю злочинів визначено покарання - 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна.
Крім того, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України до призначене і покарання частково приєднано покарання, визначене ОСОБА_3 вироком Коростенського міськрайонного суду від 29 вересня 2010 року і остаточно до відбування за сукупністю злочинів визначено покарання -7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.
Запобіжний захід засудженому до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою.
Початок строку відбування покарання постановлено рахувати з моменту затримання, а саме з 21 травня 2010 року.
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_6, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_7, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:15.02.2006 Лугинським районним судом Житомирської області за ст. ст.308 ч. 1, 309 ч. 2, 70, 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців; 09.10.2006 року Коростенським міськрайонним судом Житомирської області за ст.ст. 309 ч. 2, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 11.12.2009 року по відбуттю строку покарання,
проживаючого: ІНФОРМАЦІЯ_8,
засуджено: за ст.187 ч.2 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна.
Запобіжний захід засудженому до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою.
Початок строку відбування покарання постановлено рахувати з моменту затримання, а саме з 23 липня 2010 року.
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_9, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_10, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, працюючого водієм таксі в ПП ОСОБА_5, одруженого, раніше судимого: 10.09.2007 Коростенським міськрайонним судом Житомирська області за ст. ст.15 ч. 2, 190 ч. 4, 190 ч.4, 70 ч. 1, 69, 75, 76 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на З роки, проживаючого ІНФОРМАЦІЯ_11,
засуджено: за ст. 309 ч. 2 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду від 10 вересня 2007 року і остаточно за сукупністю вироків визначено до відбування покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід засудженому до набрання вироком законної сили залишено попередній - підписку про невиїзд.
Речові докази по справі:
-сім картку, яка передана на зберігання потерпілому ОСОБА_6, джинсові штани, які зберігаються в камері схову речових доказів Коростенського MB УМВС України в Житомирській області - вирішено повернути потерпілому ОСОБА_6П;
-гроші в сумі 20 грн., які були вилучені у ОСОБА_3 та зберігаються в бухгалтерії Коростенського MB УМВС України в Житомирській області - звернуті на користь держави, як здобуті злочинним шляхом;
-макову солому вагою 345,5 гр. у невисушеному стані, яка зберігається в камері схову речових доказів ЛВ ст.Коростень - постановлено знищити.
Стягнуто з ОСОБА_3,. ОСОБА_4 на користь Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при УМВС України в Житомирській області по 281 грн. 17 коп. з кожного за проведення
по справі судово-імунологічної експертизи.
Стягнуто з ОСОБА_3, ОСОБА_1 на користь Науково- дослідного експертно-криміналістичного центру з обслуговування ЛУ на Південно-західній залізниці при УМВС ЗТ по 143 грн. 83 коп. з кожного за проведення по справі судово-хімічної експертизи.
Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_1 визнано винними та засуджено за вчинення наступних дій.
5 липня 2009 року близько 1-ої години ночі ОСОБА_3, маючи намір на незаконне придбання наркотичного засобу, на автомобілі * ш.: і марки ВАЗ 2107 реєстрацій номер AM 1697 АХ під керуванням ОСОБА_7.5 з вул.Кірова в м.Коростені поїхав в с.Розівка Коростенського району.
V : :увпш в с. Розівку Коростенського району 05.07.2009 близько 2-ї години 1-і :зчуківський І.Ю. попросив почекати ОСОБА_1 та, вийшовши з салону -зтомобіля таксі, в невстановленому досудовим слідством місці незаконно придбав без мети збуту - зірвав вісім рослин маку, які переніс до узбіччя
дороги, де знаходився автомобіль таксі. Після цього ОСОБА_3Ю попросив ОСОБА_1 відчинити багажник автомобіля, на що останній погодився та, відчинивши багажник, сів за кермо автомобіля, не спостерігаючи за діями ОСОБА_3 В цей час ОСОБА_3, незаконно зберігаючи при собі без мети збуту, переніс із узбіччя дороги до багажника вказаного автомобіля зелені рослини маку з листям та верхівками в кількості восьми рослин та сам зачинив багажник. Після чого повернувся до салону вказаного автомобіля та запропонував ОСОБА_1В проїхати в м. Коростень. Під час руху до м. Коростеня, коли автомобіль в'їхав в м. Коростень, ОСОБА_3 повідомив ОСОБА_1, що в багажнику автомобіля знаходяться рослини маку, які він зірвав в с. Розівка Коростенського району. ОСОБА_1, в свою чергу, достовірно знаючи, що перевозить в багажнику керованого ним автомобіля рослини маку, які являються наркотичним засобом, продовжив рух у вказаному раніше ОСОБА_3 напрямку.
05 липня 2009 року близько 4-ї години працівниками міліції ЛВ на ст. Коростень по вул. Жовтневій в м. Коростені поблизу АЗС «WOG» був зупинений автомобіль таксі марки ВАЗ 2107 реєстраційний номер AM 1697 АХ під керуванням ОСОБА_1 та доставлений на вул.Табукашвілі в м.Коростені, де навпроти буд. №18 під час огляду вказаного автомобіля в багажнику було виявлено та вилучено рослинну масу, що складається зі стебел, листя та коробочок маку зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломою, маса якої в невисушеному стані становить 345,5 грам, яку ОСОБА_3Ю незаконно придбав, зберігав без мети збуту та спільно з ОСОБА_1Е незаконно перевозили без мети збуту.
28 грудня 2009 року близько 22 години ОСОБА_3 та ОСОБА_4, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, за попередньою змовою між собою, направленою на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, знаходячись неподалік від будинку №26, що розташований по вул.Кірова в м. Коростені, вчинили розбійний напад на ОСОБА_6, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоровя потерпілого ОСОБА_6, яке виразилося в нанесенні ОСОБА_3К удару кулаком в обличчя потерпілого, а ОСОБА_4 - удару по голові ззаду ОСОБА_6, від якого останній впав на землю, після чого ОСОБА_4 та ОСОБА_3 продовжували наносити удари потерпілому ногами та руками по різних частинах тіла, заподіявши при цьому потерпілому ОСОБА_6П легкі тілесні ушкодження, що потягли за собою короткочасний розлад здоров'я у вигляді: синця на обох повіках лівого oка, садна в середній частині спинки носа, садна в центральній лобній ділянці; двох саден в лобно-тім'яній ділянці, забійної рани в центральній тімяній ділянці, забійної рани лівій лобно-скроневій ділянці, садна в ділянці лівої вилиці, садна в проекції верхньої губи крововиливу з внутрішньої поверхні
верхньої губи, перелому кісток носа та відкрито заволоділи майном потерпілого, а саме - мобільним телефоном марки Нокіа 2610 вартістю 400 грн., грішми в сумі 550 грн., а всього на загальну 950 грн., чим заподіяли потерпілому матеріальної шкоди на вищевказану суму.
На зазначений вирок надійшли апеляції, в яких:
-прокурор, який брав участь в розгляді справи в суді першої інстанції не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, кваліфікацію дій засуджених та призначене кожному з них покарання, порушує питання про зміну вироку щодо ОСОБА_3 При цьому зазначає, що в резолютивній частині вироку щодо ОСОБА_3 суд, призначаючи засудженому остаточне покарання за сукупністю злочинів неправильно зазначив про приєднання покарання за попереднім вироком, тобто про використання принципу призначення покарань за сукупністю вироків, передбаченого ст.71 КК України, хоча за змістом ч.1-4 ст.70 КК України повинен був визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань;
-засуджений ОСОБА_1 та його захисник - адвокат ОСОБА_2, порушують питання про скасування вироку місцевого суду в частині засудження ОСОБА_1 за ст.309 ч.2 КК України та про закриття справи в цій самій частині за відсутністю в його діях складу зазначеного злочину. Посилаються при цьому на те, що в діях засудженого відсутня субєктивна та обєктивна сторона злочину, що судом безпідставно інкриміновано ОСОБА_1 таку кваліфікуючу ознаку, як перевезення наркотичного засобу за попередньою змовою групою осіб, акцентуючи увагу на тому, що ОСОБА_1 ніколи раніш не притягувався до відповідальності за незаконні дії з наркотичними засобами, не перебуває на обліку у лікарі нарколога, ніколи наркотиків особисто не вживав, а тому у нього відсутній мотив для вчинення такого злочину, що вина ОСОБА_1 у інкримінованому йому злочині під час судового розгляду доведена не була.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію державного обвинувача, та заперечував проти задоволення решти апеляцій, засудженого ОСОБА_1 та його захисника - адвоката ОСОБА_2, які підтримали подані ними апеляції з вищевказаних підстав, та не заперечували проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляціях, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляція прокурора, який брав участь в розгляді справи в суді першої інстанції, підлягає задоволенню, а апеляції засудженого ОСОБА_1 та його захисника адвоката ОСОБА_2 частковому задоволенню з таких підстав.
Висновки суду про фактичні обставини справи, викладені у вироку, підтверджуються сукупністю доказів, що були перевірені судом першої інстанції, зокрема, показаннями засуджених під час досудового та судового слідства, даними протоколів слідчих дій, іншими доказами, що наведені у мотивувальній частині вироку суду першої інстанції.
Що ж стосується доводів апеляцій ОСОБА_1 та його захисника - адвоката ОСОБА_2 про те, що в діях засудженого відсутня субєктивна та обєктивна сторона злочину, мотив для вчинення такого злочину, що вина ОСОБА_1 у незаконному перевезенні наркотичного засобу під час судового розгляду доведена не була, то, як вбачається з матеріалів справи, твердження, аналогічні тим, що містяться в апеляції, були ретельно перевірені судом першої інстанції, всім їм дана належна оцінка із посиланням на відповідн: докази, з якою погоджується й колегія суддів.
Разом із тим, доводи апеляцій ОСОБА_1 та адвоката ОСОБА_2 про те що судом безпідставно інкриміновано ОСОБА_1 таку кваліфікуючу ознаку як перевезення наркотичного засобу за попередньою змовою групою осіб, на думку колегії суддів апеляційного суду, заслуговують на увагу, виходячи з наступного.
За змістом ч.2 ст.28 КПК України злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися пре спільне його вчинення.
Як вбачається із змісту фабули обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_1 дізнався про наявність в багажнику його автомобіля рослин маку, від ОСОБА_3, якого перевозив на замовлення останнього до с. Розівка Коростенського району під час руху автомобіля При цьому, судом визнано ОСОБА_1 винуватим лише у тому, що вік достовірно знаючи, що перевозить в багажнику керованого ним автомобіля рослини маку, які являються наркотичним засобом, продовжив рух у вказаному раніше ОСОБА_3 напрямку.
При цьому суд у мотивувальній частині вироку визнав достовірними показання ОСОБА_1 та ОСОБА_3, які останні давали під час проведення досудового слідства, та в яких визнавали, що ОСОБА_3 повідомив ОСОБА_1 про наявність в багажнику автомобіля макової соломи під час руху автомобіля при вїзді у м.Коростень, при цьому обидва стверджували, що ОСОБА_1, достовірно знаючи про наявність в автомобілі наркотичного засобу, та маючи змогу зупинити автомобіль, цього не зробив та продовжив рух, керуючи автомобілем, аж до зупинки та затримання працівниками міліції.
За таких обставин, коли в матеріалах справи відсутні дані про те, що Бех В,В. та ОСОБА_3 заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення, таку кваліфікуючу ознаку як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб з вироку суду слід виключити та дії ОСОБА_1, а в порядку ст.365 КПК України, й ОСОБА_3 перекваліфікувати з ч.2 ст.309 КК України на ч.І ст.309 КК України.
Обґрунтованими, на думку колегії суддів, є також й доводи апеляції прокурора про неправильне призначення ОСОБА_3 остаточного покарання за сукупністю злочинів. При цьому враховує наступне.
Відповідно до ч.І ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно із ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1 -3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення вироку у першій справі. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за першим вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
іік вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції цих вимог закону в повній мірі не дотримався, оскільки призначаючи ОСОБА_3 остаточне покарання за сукупністю злочинів, неправильно зазначив про приєднання покарання за попереднім вироком, тобто про використання принципу призначення покарань за сукупністю вироків, передбаченого ст.71 КК України, хоча за змістом ч.І-4 ст.70 КК України повинен був визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
На підставі вищенаведеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів
апеляцію прокурора, який брав участь в розгляді справи в суді першої інстанції, - задовольнити, а апеляції засудженого ОСОБА_1 та його захисника
-адвоката ОСОБА_2 - задовольнити частково.
Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 14 грудня 2011 року щодо ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_1 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на наявність діях ОСОБА_1 та в порядку ст.365 КПК України й діях ОСОБА_3 такої кваліфікуючої ознаки, як перевезення наркотичного засобу за попередньою змовою групою осіб, звязку з чим перекваліфікувати дії ОСОБА_1 та ОСОБА_3 із ч.2 ст.309 КК України на ч.І ст.309 К1 України.

ОСОБА_3 призначити за ч.І ст.309 КК України покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.

За ч.2 ст. 187 КК України вважати ОСОБА_3, засудженим до покарання, призначеного судом першої інстанції - 7 (сєми) років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

За сукупністю зазначених злочинів відповідно до ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворих визначити ОСОБА_3 покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

На підставі ст.70 ч. 4 КК України шляхом часткового складання вищевказаного покарання із покаранням, призначеним ОСОБА_3 вироком Коростенського міськрайонного суду від 29 вересня 2010 року остаточно визначити ОСОБА_3 до відбування покарання у вигляді 7 (семи) років 1 (одного) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

ОСОБА_1 за ч.І ст.309 КК України призначити покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте ОСОБА_1 покарання за вироком Коростенської міськрайонного суду від 10 вересня 2007 року і остаточно за сукупність вироків визначити до відбування покарання у вигляді 5 (пяти) років (одного) місяця позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_1 обчислювати із моменту приведення вироку до виконання.

В решті цей ж вирок залишити без змін.

Судді: