АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
.[1]
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря ОСОБА_4 ,
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
перекладача ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №80004521 від 27.04.2016 року, по обвинуваченню:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Тбілісі Грузія, без місця реєстрації, проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 14.04.2016 року Святошинським районним судом міста Києва за ч.1 ст.187 КК України на 3 роки позбавлення волі; звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 21 вересня 2016 року,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Святошинського районного суду міста Києва від 21 вересня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст.71 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків визначено, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, не відбутої частини покарання, призначеного за вироком Святошинського районного суду міста Києва від 14.04.2016 року, у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді тримання під вартою залишено без змін.
По справі вирішено питання про цивільний позов, речові докази та судові витрати.
За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він 27.04.2016 року о 12 год. 14 хв., знаходячись неподалік будинку АДРЕСА_2 , діючи за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна, підбіг ззаду до ОСОБА_9 , яка в цей час проходила по алеї біля даного будинку, та відкрито, шляхом ривка, зірвав з потерпілої ланцюжок із золота вартістю 12000 грн., з підвіскою із золота вартістю 8000 грн., які знаходились в неї на шиї.
Відкрито викравши майно ОСОБА_9 , ОСОБА_6 став втікати через двір будинку АДРЕСА_2 . В цей час до ОСОБА_9 підбігла невстановлена досудовим розслідуванням особа чоловічої статі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та діючи згідно відведеної йому ролі, почав затримувати потерпілу, перебуваючи попереду неї, щоб забезпечити безпечне зникнення ОСОБА_6 з місця вчинення злочину із викраденим майном, а потім також утік.
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 та невстановленої досудовим розслідуванням особи потерпілій ОСОБА_9 завдано матеріальної шкоди на загальну суму 20000 грн.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з порушенням судом вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд поклав в основу вироку докази, які здобуті з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, а тому є недопустимими.
Такими доказами вважає протоколи пред`явлення особи для впізнання від 27.04.2016 року, проведені з участю потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , оскільки дані слідчі дії проводились без участі захисника та перекладача, в той час як з огляду на те, що ОСОБА_6 є громадянином іншої держави, їх участь є обов`язкова;
- для впізнання потерпілій та свідкам пред`являлись особи, які завідомо відрізнялись від ОСОБА_6 , особу якого було впізнано;

- впізнання за голосом відбувалося при візуальному контакті з особою, яку впізнавали;

- ОСОБА_6 не мав можливості самостійно обрати місце перебування серед інших осіб під час впізнання.

Також вважає неналежними і інші докази, які наведені судом у вироку в обґрунтування винуватості ОСОБА_6 .
Зокрема, з позиції захисника, не доводять причетності ОСОБА_6 до вчинення злочину і дані відеозаписів з камер спостереження ломбардів «Скарбниця», на яких ніби-то зафіксована особа, схожа на обвинуваченого. Як вважає апелянт, на відеозаписі з ломбарду, що знаходиться на АДРЕСА_3 , зафіксовано чоловіка, який має іншу форму вух, ніж ОСОБА_6 , а на відеозаписі з ломбарду на вул. Старовокзальній, 18 ця ж особа без видимих татуювань, в той час як ліва рука ОСОБА_6 повністю татуйована.
Як вважає захисник, на невинуватість ОСОБА_6 вказують і дані протоколу про тимчасовий доступ до речей і документів від 08.07.2016 року, на які послався суд у вироку в обґрунтування вини обвинуваченого, оскільки з досліджених в судовому засіданні даних трафіку телефонних з`єднань номера НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_6 , з прив`язкою до базових станцій слідує, що на час пограбування потерпілої ОСОБА_9 обвинувачений знаходився в іншому місці (в районі вулиці Борщагівська).
Крім цього, апелянт посилається на те, що суд не дав належної оцінки та необґрунтовано відкинув як доказі невинуватості обвинуваченого показання свідка ОСОБА_12 про те що 27.04.2016 року він декілька раз спілкувався з обвинуваченим, в другій половині дня забирав його з проспекту Повітрофлотський в місті Києві та відвозив на вулицю Гетьмана.
За наслідком розгляду апеляційної скарги просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження з тих підстав, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину і вичерпано можливості їх отримання.
Оскільки вина ОСОБА_6 не підтверджується зібраними доказами, в задоволенні цивільного позову потерпілої просить відмовити.

Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_6 і його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, яка заперечувала проти апеляційних доводів захисника та вважала рішення суду законним і обґрунтованим, дослідивши за клопотанням учасників судового провадження матеріали кримінального провадження та проаналізувавши апеляційні доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово ОСОБА_6 , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Статтею 94 КПК України визначено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Ухвалюючи вирок, суд першої інстанції обґрунтував свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, наданими стороною обвинувачення доказами у їх сукупності, а саме:

- показаннями допитаної в суді першої інстанції потерпілої ОСОБА_9 про те, що 27.04.2016 року близько 12 години дня, коли вона проходила по АДРЕСА_2 , її окликнув незнайомий чоловік. Коли вона повернула голову в сторону цього чоловіка, він раптово зірвав з неї золотий ланцюжок з підвіскою, які висіли на шиї, та почав втікати з місця вчинення злочину через двори. Встигла побачити, що нападником був чоловік середньої тілобудови та зросту, схожий на особу кавказької національності, на якому був одяг темного кольору, футболка та кепка чорного кольору. Стверджує, що це був саме ОСОБА_6 . Вона почала кричати, щоб хтось допоміг його затримати, але перед нею з`явився інший чоловік, який заважав їй наздоганяти грабіжника. Вона зробила висновок, що дані особи діяли спільно. Бачила, як ОСОБА_6 втікав у сторону дворів житлових будинків та дитячого майданчика. В цьому ж напрямку втекла і інша особа. До неї підійшли місцеві мешканці та вона викликала працівників поліції. Цього ж дня працівники поліції їй повідомили, що знайшли нападника і запросили її для проведення впізнання. Серед представлених їй осіб вона одразу, без будь-якого сумніву, впізнала чоловіка, який вчинив її пограбування, і ним виявився ОСОБА_6 . В подальшому вона змогла повернути з ломбарду викрадені в неї речі: ланцюжок та підвіску із золота;
- показаннями допитаних в суді першої інстанції свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 про те, що 27.04.2016 року близько 12 години дня перебували в дворі по АДРЕСА_2 і бачили, як повз них пробігли двоє чоловіків, яких намагалась наздогнати раніше незнайома їм ОСОБА_9 . Остання повідомила, що один з вказаних чоловіків зірвав в неї з шиї золотий ланцюжок з кулоном. ОСОБА_9 по телефону, який їй надала ОСОБА_10 , викликала поліцію. Коли ці чоловіки пробігали позв них, встигли помітити, що однин із них був в одязі темного кольору, чорних окулярах, кепці типу бейсболка, середнього зросту худорлявої статури, мав на правій стороні обличчя помітний шрам. Інший чоловік був ростом нижче та більш повний. Цього ж дня ввечері їх запросили до управління поліції в Святошинському районі місті Києва, де вони серед представлених їм 4-х осіб без будь-якого сумніву впізнали чоловіка, який пробігав повз них і якого наздоганяла ОСОБА_9 . Ним виявився ОСОБА_6
- дослідженими в суді першої інстанції даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 27.04.2016 (а.с.57-60), відповідно до якого потерпіла ОСОБА_9 по зовнішньому вигляду, тілобудові і формі обличчя впізнала ОСОБА_6 як особу, яка вчинила її пограбування;
- дослідженими в суді першої інстанції даними протоколів пред`явлення особи для впізнання від 27.04.2016 (а.с.61-63, 64-66), відповідно до яких свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_10 по зовнішньому вигляду, тілобудові і формі обличчя впізнали ОСОБА_6 як особу, яка 27.04.2016 року о 12 год. 14 хв. бігла повз них в напрямку будинку №62 по вулиці Зодчих в місті Києві, а її наздоганяла жінка та кричала «держите, вор»;
- даними дослідженого в судовому засіданні протоколу огляду ланцюжка із металу жовтого кольору, на замку якого розміщена проба 585, та кулона із пробою 585 від 10.06.2016, в ході якого виявлені сліди пошкодження ланцюжка та наявне розтягнення кілець;
- даними протоколу огляду від 09.06.2016 року сд-дисків з камер відеоспостереження двох приміщень ломбарду «Скарбниця», що розташовані в місті Києві за адресою: вул.Саксаганського, 127 та вул. Старовокзальна, 18, які вказують на те, що дві особи чоловічої статті перебували в приміщенні ломбарду 27.04.2016 року відповідно з 13.55 год. до 14.05 год. та з 15.30 год. до 15.34 год. Один із цих чоловіків худорлявої статури, одягнутий в куртку, штани та кепку темного кольору; на правій руці знаходиться годинник із циферблатом білого кольору, тримає в руках предмет, схожий на чотки. Співставленням даних відеозаписів із чеками з ломбарду встановлено, що в зазначений час дані особи заклали до ломбарду по вул. Саксаганського, 127 кулон із золота вагою 5,45 г., а до ломбарду по вул. Старовокзальна, 18 ланцюжок із золота вагою 7,25 г., які були викрадені у потерпілої;
- даними протоколу затримання від 27.04.2016 про те, в ході якого у ОСОБА_6 було вилучено мобільний телефон марки «НТС», ІМЕІ: НОМЕР_2 , годинник із циферблатом білого кольору, чотки та інші речі, які були оглянуті слідчим згідно протоколу огляду предметів від 29.04.2016.
Оцінивши всі наведені вище докази, суд першої інстанції визнав їх допустимими, належними та достовірними доказами, які у своїй сукупності доводять висунуте ОСОБА_6 обвинувачення у тому, що він 27.04.2016 року о 12 год. 14 хв., знаходячись неподалік будинку №64 по вулиці Зодчих в місті Києві, діючи за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, вчинив відкрите викрадення майна потерпілої ОСОБА_9 .

Колегія суддів визнає слушними апеляційні доводи захисника про недопустимість в якості доказів протоколів пред`явлення для впізнання потерпілою ОСОБА_9 та свідками ОСОБА_11 і ОСОБА_10 з огляду на те, що на час пред`явлення ОСОБА_6 для впізнання він вже був затриманий і перебував в статусі підозрюваного. На це вказує протокол затримання ОСОБА_6 від 27.04.2016 року (а.с.67), який містить дані про те, що фактично його було затримано в цей день згідно рапорту працівника поліції о 19.30 год., а впізнання проводилось з 21.53 год. При цьому, матеріали провадження не містять даних про те, що йому згідно ч.4 ст.208 КПК України були повідомлені підстави затримання та роз`яснені права, передбачені КПК України, які він міг реалізувати, в тому числі мати захисника.

Разом із цим, визнаючи показання потерпілої ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_10 належними та допустимими доказами винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, суд першої інстанції обґрунтовано врахував, що показання цих осіб повністю узгоджуються як між собою, так і з іншими наданими стороною обвинувачення та дослідженими в судовому засіданні доказами.

З такими висновками також погоджується колегія суддів. Зокрема, допитані в суді апеляційної інстанції потерпіла та свідки ОСОБА_11 і ОСОБА_10 чітко вказали, що впізнають ОСОБА_6 без жодного сумніву та вагань, оскільки бачили цю особу з близької відстані, а також пояснили, по яких ознаках вони впізнають обвинуваченого.

Даних, які викликали обґрунтований сумнів в правдивості показань потерпілої та свідків, судом першої та апеляційної інстанції не встановлено та стороною захисту в поданій апеляційній скарзі не наведено.
Не відповідають фактичним обставинам провадження і апеляційні доводи захисника про те, що на відеозаписах з приміщень ломбарду чоловік, який здавав викрадені речі, не схожий на обвинуваченого, оскільки має іншу форму вух, ніж ОСОБА_6 , без видимих татуювань, в той час як ліва рука ОСОБА_6 повністю татуйована.
Як вбачається із відеозаписів з приміщень ломбарду, один із чоловіків, що здавали викрадені речі, худорлявої статури, одягнутий в куртку, штани та кепку темного кольору; на правій руці з у нього був годинник із циферблатом білого кольору; тримав в руках предмет, схожий на чотки. По зовнішніх ознаках дана особа схожа на ОСОБА_6 . Переконливих даних про те, що на руках цієї особи немає слідів татуювання, дані відеозапису не містять.
Із наданого стороною обвинувачення протоколу затримання ОСОБА_6 від 27.04.2016 року слідує, що на час затримання у нього було вилучено годинник із циферблатом білого кольору та чотки, тобто речі, схожі на ті, які були у особи, що перебувала у ломбарді.

Також потерпіла та свідки ОСОБА_11 і ОСОБА_10 в суді апеляційної інстанції вказали, що на представленому їм відео з приміщень ломбарду зафіксовані саме ті особи, яких вони бачили на місці вчинення злочину.

В апеляційній скарзі захисник також посилається на дані трафіку телефонних з`єднань номера телефону НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_6 , в обґрунтування того, що на час пограбування потерпілої ОСОБА_9 , а також на той час, коли невідомі особи здавали у ломбард викрадені речі, обвинувачений знаходився в іншому місці.
Колегія суддів вважає, що такі дані не можуть бути доказом невинуватості обвинуваченого, оскільки не можуть свідчити, що саме ОСОБА_6 використовував даний телефон в місці, визначеному з прив`язкою до базової станції, яка обслуговувала даного абонента.
Не відповідають фактичним обставинам провадження і апеляційні доводи захисника про те, що суд необґрунтовано відкинув як доказ невинуватості ОСОБА_6 показання свідка ОСОБА_12 .

Проаналізувавши показання даного свідка, суд у вироку навів мотиви, з яких відкинув їх з огляду на те, що ОСОБА_12 тривалий час знайомий з обвинуваченим та перебуває з ним в дружніх стосунках, його показання не узгоджуються з іншими доказами.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, діючи у відповідності до положень ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відносить до категорії тяжких, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він вчинив новий злочин в період іспитового строку, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, та обґрунтовано обрав йому покарання в межах санкції ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі, яке буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

З урахуванням того, що ОСОБА_6 вчинив новий злочин в період іспитового строку, встановленого йому за вироком Святошинського районного суду міста Києва від 14.04.2016 року, остаточне покарання судом правомірно визначено на підставі ст.71 КК України, шляхом приєднання йому до покарання за новим вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

З урахуванням наведеного, колегія суддів залишає вирок суду без змін, а апеляційну скаргу захисника без задоволенню.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 21 вересня 2016 року, ухвалений відносно ОСОБА_6 , залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 без задоволення.

На підставі п.5 ч.2 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення відповідно з 27 квітня 2016 по 23 лютого 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

________________ ________________ ________________ ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/346/2017
Категорія КК: ст.186
Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_13