АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/7931/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/372/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 червня 2017 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
судді - доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора, який приймав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції, на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 квітня 2017 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровськ Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 186 КК України,
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 та проживає за адресою: АДРЕСА_4 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,
за участю: прокурора ОСОБА_8
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
В С Т А Н О В И Л А:
У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не оспорюючи встановлених судом фактичних обставин вчинених злочинів, доведеності винуватості та правильності кваліфікації його дій, просить вирок змінити та пом`якшити покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, призначивши його з застосуванням положень ст. 69 КК України.
В обґрунтування скарги обвинувачений зазначає, що суд не повністю врахував обставини, що пом`якшують покарання - вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, знаходження на його утриманні двох малолітніх дітей, та безпідставно не обговорив можливість призначення йому покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України, призначивши занадто суворе покарання, яке не відповідає його особі та тяжкості вчиненого злочину. Також вказав, що суд, в порушення ст. 88 КПК України, врахував як доказ його вини відомості, що стосуються його попередніх судимостей.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку та ухвалення нового вироку з зазначенням в мотивувальній його частині про визнання: ОСОБА_6 винним за ч. 2 ст. 289 КК України за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого повторно та ч. 3 ст. 186 КК України за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, що завдав значної шкоди потерпілому; ОСОБА_7 винним за ч. 3 ст. 186 КК України за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, що завдав значної шкоди потерпілому. В іншій частині вирок прокурор просив залишити без змін.
В обґрунтування скарги прокурор зазначає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд, дійшовши висновку про винуватість обвинувачених у вчиненні злочину за епізодом грабежу від 12 жовтня 2016 року, визначив кваліфікацію їх дій за ч. 3 ст. 186 КК України за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), що завдав значної шкоди потерпілому без ознаки поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, тоді як об`єктивна сторона вчиненого обвинуваченими злочину містить ці кваліфікуючи ознаки.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 квітня 2017 року обвинувачених визнано винуватими та призначено покарання: ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна, за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна; ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки із звільненням, на підставі ст. 75 КК України, від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України. Цим вироком вирішено долю речових доказів.
За обставин викладених у вироку, ОСОБА_6 , в ніч з 15 серпня 2016 року на 16 серпня 2016 року, близько 02 години 50 хвилин, знаходячись біля під`їзду № 4, будинку АДРЕСА_5 , реалізуючи умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи із корисливих намірів, повторно, упевнившись в тому, що його дії носять таємний характер, підійшов до припаркованого на прибудинковому майданчику мотоциклу з коляскою, марки «ІЖ 611402», реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_11 , та покотив з місця вчинення злочину, тим самим завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 8840 грн. 53 коп.
Також, 01 вересня 2016 року, близько 02 години 50 хвилин, він, знаходячись неподалік будинку №7, який розташований на мікрорайоні 4-й Зарічний в м. Кривому Розі, реалізуючи умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи із корисливих мотивів, повторно, упевнившись в тому, що його дії носять таємний характер, підійшов до припаркованого на прибудинковому майданчику мопеду, марки В08 (Гусар), який належить ОСОБА_12 та покотив його до КЗШ № 33, яка розташована по вул. Панкєєва в м. Кривому Розі, тим самим завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на суму 10432 грн. 50 коп.
Окрім цього, ОСОБА_6 12 жовтня 2016 року, близько 18.00 години повторно, вступив у змову з раніше йому знайомим ОСОБА_7 з метою відкритого викрадення майна ОСОБА_13 , поєднаного з насильством, що не є небезпечним для її життя та здоров`я. Цього ж дня, близько 19.00 години, ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_7 реалізовуючи намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, приїхали до приватного домоволодіння АДРЕСА_6 , де мешкає потерпіла ОСОБА_13 , з метою очікування можливості заволодіння відкритим шляхом майном останньої.
Цього ж дня, приблизно об 19 годині 05 хвилин потерпіла ОСОБА_13 вийшла за територію домоволодіння, в якому вона мешкає та направилась по вул. Шаумяна в м. Кривому Розі. В цей час, ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_7 , заздалегідь розподіливши між собою злочинні ролі, реалізовуючи намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого почали рух назустріч потерпілої ОСОБА_13 . Підходячи до потерпілої ОСОБА_13 , ОСОБА_6 , діючи по заздалегідь розподіленим злочинним ролям, із корисливих намірів, усвідомлюючи, що його дії очевидні для ОСОБА_13 , застосував насилля, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, а саме: умисно зі значною силою, штовхнув долонями обох рук ОСОБА_13 в область її плечових суглобів, від чого остання не втримала рівновагу і впала на земляне покриття, при цьому потерпіла, намагаючись захистити своє життя та здоров`я почала кричати та кликати на допомогу. В подальшому ОСОБА_6 , виконуючи свою злочинну роль, направлену на відкрите викрадення чужого майна, користуючись значною фізичною перевагою, закрив своєю правою долонею ротову порожнину потерпілої ОСОБА_13 , попередивши спробу останньої кричати та кликати на допомогу.
Після чого ОСОБА_7 , виконуючи свою злочинну роль, направлену на відкрите викрадення чужого майна, діючи на досягнення єдиного злочинного результату, користуючись значною фізичною перевагою, відкрито заволодів з рук потерпілої ОСОБА_13 належним їй рюкзаком зі штучної шкіри чорного кольору, в якому знаходились її особисті речі, а саме: паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_13 , ідентифікаційний код на ім`я ОСОБА_13 , інструкція з експлуатації бензинового тремблера МБТ 5400; кулькові ручки в кількості 5 штук, ключ та брелок сигналізації від автомобіля марки «Опель Кадетт», гаманець зі штучної шкіри чорного кольору, комплект ключів, який складається з 4 механічних та 1 електронного ключів , банківські картки «Приват Банк», «Альфа Банк», «Укрсиббанк», які матеріальної цінності не представляють, а також 5700 доларів США на суму 147345 грн.; мобільний телефон марки «Nomi І503» вартістю 1500 грн., після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши його на свою користь. В результаті злочинних дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_13 спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 148845 грн. 00 коп.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_9 , кожен окремо, заперечуючи проти апеляційної скарги прокурора, підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого та наполягали на пом`якшенні призначеного покарання.
Обвинувачений ОСОБА_7 , його захисник ОСОБА_10 заперечували проти апеляційної скарги прокурора, а вирішення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 поклали на розсуд суду.
Прокурор підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, який приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, наполягав на її задоволенні та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового провадження, проаналізувавши доводи, викладені в апеляційних скаргах та в судовому засіданні, співставивши їх з наявними в провадженні матеріалами, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Окрім того, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях вказує про необхідність аналізувати положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті, наголошуючи на тому, що у кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (п.52 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25 березня 1999 року; п.58 рішення у справі «Матточіа проти Італії» від 25 липня 2000 року; п.34 рішення у справі «І.Н. та інші проти Австрії» від 20 квітня 2006 року).
Судом першої інстанції вказаних вимог закону належним чином дотримано не було.

З матеріалів провадження слідує, що органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289 КК України, за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненим повторно та ч. 3 ст. 186 КК України за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, що завдав значної шкоди потерпілому, а ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб, що завдав значної шкоди потерпілому.

Як вбачається з вироку, суд дійшов висновку про правомірність встановлених під час досудового розслідування фактичних обставин кримінального провадження, винуватості обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їм злочинів та правильності юридичної кваліфікації їх дій.
Разом з тим, встановивши, що обвинуваченими 12 жовтня 2016 року епізод грабежу вчинено за обставин, викладених в обвинувальному акті, суд, в порушення вимог ст. ст. 370, 374 КПК України, не зазначив в мотивувальній частині вироку всіх кваліфікуючих ознак вчиненого злочину та кваліфікував дії кожного з обвинувачених за ч. 3 ст. 186 КК України тільки за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), що завдав значної шкоди потерпілому.

Отже, висновки суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 186 КК України суперечать встановленим ним же, в мотивувальній частині вироку, обставинам вчинення обвинуваченими злочину.
З огляду на викладене, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора й вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинувачених за ч. 3 ст. 186 КК України, що виразилося у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню та допустив в цій частині невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

На переконання колегії суддів, допущені судом порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкоджали ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Разом з тим, порушення судом першої інстанції вищенаведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого в ч. 1 ст. 415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При цьому, не підлягають задоволенню вимоги прокурора про скасування вироку суду з ухваленням, відповідно до вимог ст. 420 КПК України, нового вироку з огляду на таке.
Так, в апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині кваліфікації їх дій за ч. 3 ст. 186 КК України та доповнити обвинувачення кваліфікуючими ознаками, які є відсутніми в мотивувальній частині ухваленого вироку, тобто ставить питання про збільшення обсягу обвинувачення, визнаного судом доведеним.
Однак, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити доводи апеляційної скарги прокурора на предмет правильності кваліфікації дій обвинувачених за ч. 3 ст. 186 КК України, та ухвалити судове рішення за наслідками їх розгляду, оскільки це пов`язано з повторним дослідженням обставин встановлених під час розгляду цього кримінального провадження судом першої інстанції, клопотання про що учасниками провадження у відповідності до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, заявлено не було ані в поданих апеляційних скаргах, ані під час апеляційного розгляду.
Отже, керуючись принципом безпосередності дослідження доказів, суд апеляційної інстанції не в праві дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не були досліджені при апеляційному перегляді рішення суду.
Враховуючи зазначені обставини та з метою забезпечення загальних засад кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне частково задовольнити подані апеляційні скарги, вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження щодо обвинувачених в суді першої інстанції.
Скасовуючи вирок суду, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 , однак вважає, що вони підлягають перевірці під час нового судового розгляду.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
При цьому, у разі підтвердження, під час нового судового розгляду, об`єму обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання слід вважати таким, що відповідає ступеню тяжкості скоєного та особі обвинуваченого.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора, який приймав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції, на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 квітня 2017 року задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 квітня 2017 року скасувати.

Призначити у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_6 продовжити до проведення підготовчого судового засідання суду першої інстанції, але не більше ніж до 24 липня 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4