АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/561/17 Справа № 202/7367/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 березня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002111, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_10 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26 грудня 2016 року щодо

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Новомосковську, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України, та
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Новомосковську, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність винуватості обвинувачених та кваліфікацію їх дій, просить вирок суду змінити у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, ухваливши рішення про вирішення питання щодо речових доказів, що відповідає вимогам закону, а саме про конфіскацію знарядь вчинення злочину.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції:
ОСОБА_7 визнано винним в вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, та призначене йому покарання:
за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;
за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки.
Згідно ст. 76 КК України зобов`язаний: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу з питань пробації (кримінально виконавчої інспекції); повідомляти орган з питань пробації (кримінально-виконавчу інспекцію) про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в орган з питань пробації (кримінально виконавчу інспекцію).
ОСОБА_8 визнано винним в вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, та призначене йому покарання:
за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;
за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання звільнений з іспитовим строком в 3 роки.
Згідно ст. 76 КК України ОСОБА_8 зобов`язаний: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу з питань пробації (кримінально виконавчої інспекції); повідомляти орган з питань пробації (кримінально-виконавчу інспекцію) про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в орган з питань пробації (кримінально виконавчу інспекцію).
Цивільний позов залишено без розгляду.
За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, ОСОБА_7 та ОСОБА_11 близько 23:30 годин 14.09.2016 р., перебуваючи на першому поверсі другого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, проникнули шляхом пошкодження замку до мультимедійної станції, належної ТОВ «Телесвіт», та заволоділи належним останньому майном на загальну суму 4.109, 75 грн., після чого з місця скоєння злочину зникли, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд.
Дії обвинувачених у цій частині були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням в інше сховище.
Крім того, ОСОБА_7 та ОСОБА_11 близько 02:00 годин 15.09.2016 р., перебуваючи на першому поверсі другого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, проникнули шляхом пошкодження замку до мультимедійної станції, належної ТОВ «Телесвіт», та заволоділи належним останньому майном, після чого з метою доведення свого злочинного умислу до кінця почали виходити з вищевказаного під`їзду, тим самим вживши всіх заходів, що, на їх думку, були необхідні для вчинення злочину, втім з причин, що не залежали від їх волі, не змогли довести свій умисел до кінця, оскільки були зупинені співробітниками державної служби охорони.
Дії обвинувачених у цій частині були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням в інше сховище.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги прокурор посилається на істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, а саме п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України, та зазначає, що при вирішенні питання про речові докази, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, а саме: металеві плоскогубці; п`ять електронних ключів, ліхтарик, металеві щіпці, лом; чотири фомки; двоє ножиців по металу; ключ; викрутку; коробку з шурупами; ключ для свіч; віконну ручку; ніж; газовий ключ це майно було безпідставно повернуто власникам, в той час як згідно закону воно підлягало конфіскації.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, що брав участь в розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, та вважав вирок суду в частині вирішення питання про речові докази незаконним і просив в цій частині його змінити; обвинувачених та їх захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу частково, посилаючись на те, що частина майна, про долю якого порушує питання прокурор, не є знаряддям вчинення злочину; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про вчинення обвинуваченими кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, та кваліфікація їх дій за ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються і судове провадження в суді першої інстанції проведено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому відповідно до ст. ст. 394, 404 КПК України ці висновки апеляційним судом не переглядаються.

Аналізуючи доводи прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
В силу ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Відповідно до пунктів 1, 4 ч. 9 ст. 100 КПК України питання про долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому: 1) гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю); … 4) майно, яке не має ніякої цінності і не може бути використане, знищується, а у разі необхідності - передається до криміналістичних колекцій експертних установ або заінтересованим особам на їх прохання.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції при ухваленні вироку не були виконані належним чином.
Так, згідно оскаржуваному вироку частину речових доказів, а саме металеві плоскогубці, 5 електронних ключів, ліхтарик, металеві щіпці, лом, 4 фомки, 2 ножиці по металу, ключ, викрутку, коробку з шурупами, ключ для свіч, віконну ручку, ніж, газовий ключ - повернуто власникам, за належністю.
Разом з тим, зазначені речі були вилучені в обвинувачених при їх затриманні безпосередньо після вчинення інкримінованого їм кримінального правопорушення, яке було пов`язане з проникненням до зачиненого металевого сховища шляхом зламу замку за допомогою відповідних інструментів та знаряддя.
Виходячи з наведеного, доводи прокурора про те, що дані речі є знаряддям злочину, є частково обгрунтованими, оскільки не можна погодитися з тим, що це стосується всього їх переліку.
Так, відсутні об`єктивні підстави для висновку, що ключ для свіч, який є спеціалізованим інструментом для обслуговування автомобіля, та коробка з шурупами могли бути у будь-який спосіб використані як знаряддя злочину, а отже рішення суду першої інстанції про їх повернення за належністю є правильним.
Не можна погодитися також з доводами прокурора щодо необхідності конфіскації 5 електронних ключів, віконної ручки та ножа, оскільки ці речі дійсно є знаряддям вчинення злочину та не підлягають поверненню власникам, втім вони не мають цінності та не можуть бути використані, а отже за правилами п. 4 ч. 9 ст. 100 КК України підлягають не конфіскації, а знищенню.
Доводи прокурора про необхідність конфіскації решти речей, щодо яких колегія суддів погоджується, що вони є знаряддям вчинення злочину, а саме металевих плоскогубців - 2 шт., одного ліхтарика, металевих щипців, лома, чотирьох фомок, ножиць по металу - 2 шт., ключа 9*10*12, викрутки, газового ключа, - ґрунтуються на положеннях п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України, а апеляційна скарга у цій частині підлягає задоволенню.
В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
З урахуванням наведеного колегія суддів доходить висновку про те, що приведення вироку у відповідність до вимог ст. 370 КПК України можливо здійснити шляхом його зміни, та вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 , задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити в частині вирішення долі речових доказів.
Речові докази: металеві плоскогубці 2 шт., один ліхтарик, металеві щіпці, лом, чотири фомки, ножиці по металу 2 шт., ключ 9*10*12, викрутка, газовий ключ конфіскувати.
Речові докази: п`ять електронних ключів, віконна ручка та ніж знищити.
В решті вирок суду першої інстанції - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4