АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи:647/2768/15-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: № 11-кп/791/21/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 січня 2017 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді:ОСОБА_2
суддів:ОСОБА_3 ОСОБА_4
при секретарі:ОСОБА_5
за участі прокурора: обвинуваченого:ОСОБА_6 ОСОБА_7

адвоката : ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 14 червня 2016 року відносно:
ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 14 червня 2016 року ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Горностаївка, Херсонської області, громадянина України, не одруженого, з неповною середньою освітою, не працюючого, раніше судимого, визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення за ч 3 ст. 186 КК України та виправдано у зв`язку із недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Запобіжний захід у виді тримання пі вартою скасовано, звільнено ОСОБА_7 з під варти із зали суду.

Вирішено питання про речові докази.

Вбачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він діючи повторно, 17.09.2015 року близько о 12:00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою із особою матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, знаходячись по вул. Горького в с. Веселе Бериславського району, переслідуючи прямий злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, умисно, з корисливих спонукань, шляхом відкриття вхідних дверей, проник до приміщення будинку АДРЕСА_1 , звідки відкрито з рук ОСОБА_9 без застосування фізичного насильства, заволодів мобільним телефоном марки "Samsung" GТ-С3530" вартістю 300 грн.

Після чого із застосуванням фізичного насильства до ОСОБА_10 , яке виразилось у вигляді нанесення ударів по різним частинам тіла, котрі згідно висновку судово-медичного експерта № 96 від 16.10.2015 року, відносяться до легких тілесних ушкоджень, які не є небезпечним для життя чи здоров`я, з рук останньої заволодів мобільним телефоном марки "Nокіа 1200", вартістю 170 грн., та з рук ОСОБА_11 без застосування фізичного насильства, заволодів мобільним телефоном марки "Samsung 9700", вартістю 1400 грн., тим самим спричинивши потерпілим ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 матеріальні збитки на вищевказані суми.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч 3 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з проникненням в житло, поєднаний з насильством , яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, вчинений за попередньою змовою групою осіб, повторно.

Суд першої інстанції визнав пред"явлене ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні зазначеного вище кримінального правопорушення недоведеним стороною обвинувачення.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_7 направити на новий розгляд у суді першої інстанції.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що підготовче судове засідання суд провів з за відсутності потерпілих що є порушенням вимог ст. 314 КПК України.

В ході судового розгляду здійснена заміна секретарі, проте суд не оголосив про таку заміну та не роз`яснив право відводу секретарю.

Вважає безпідставним визнання недопустимим доказом протоколу прийняття заяви ОСОБА_12 від 17.09.2015 року про вчинення злочину, оскільки зазначений процесуальний документ не є доказом у кримінальному провадженні.

Прокурор вказує на неналежну оцінку судом доказів, зокрема довідок про вартість телефону, заяви про дачу згоди на огляд домоволодіння, протоколу огляду місця події від 17.09.2015 року, ухвали слідчого судді від 18.09.2015 року, заяви потерпілої ОСОБА_12 про надання дозволу на проведення слідчих експериментів з точки зору їх допустимості.

Стверджує про безпідставність вказівки суду на відсутність повноважень експерта ОСОБА_13 на проведення судово- медичної експертизи у провадженні.

Вважає, що надані в ході судового розгляду стороною обвинувачення докази, повністю підтверджують вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення.

Інші учасники судового провадження вироку не оскаржували.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, пояснення обвинуваченого та його захисника, які вказували на відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до положень ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку має бути зазначене формулювання обвинувачення, пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку на підставі яких слідчий, прокурор, суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Вбачається, що суд першої інстанції належним чином не мотивував , чому він відкидає кожен із доказів обвинувачення, не визначився із тим, які наявні у провадженні документи є доказами в розумінні ст. 84 КПК України, а які є процесуальними документами, що підтверджують порядок отримання доказів у провадженні ( зокрема заява потерпілої на огляд домоволодіння, витяг із кримінального провадження, протокол прийняття заяви про вчинення злочину, і т.д.), не зазначив мотивів і підстав, з яких суд поставив під сумнів висновки слідчого судді про законність проведення огляду місця події від 17.09.2015 року, викладених в ухвалах слідчого судді від 18.09.2015 року, які набрали законної сили.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили суду першої інстанції належним чином перевірити надані сторонами судового провадження докази з точки зору їх належності, допустимості та достатності, і як наслідок ухвалити законне і обгрунтоване судове рішення.

За змістом ч. 3 ст. 56 КПК під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому. Відповідно до ч. 1 ст. 135 КПК особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Згідно з приписами п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час та місце судового засідання.

Відповідно до ч. 2 ст. 314 КПК підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.

Вбачається, що 12.11.2015 року у даному провадженні підготовче судове засідання проведено без участі потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_9 , відомості про їх належне повідомлення про час та місце проведення підготовчого судового засідання матеріали провадження не містять, на що слушно звертає увагу прокурор в апеляційній скарзі.

Крім того слід зазначити, що суд першої інстанції належним чином не визначився із особами потерпілих, з огляду на те, що обвинувальний акт містить суперечності в цій частині, так як в ньому зазначено, що ОСОБА_7 заволодів телефоном ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , тоді як далі за текстом вказано, що потерпілими є ОСОБА_14 , та ОСОБА_15 відповідно.

Не визначився суд першої інстанції і з пред`явленим ОСОБА_7 обвинуваченням, зокрема у вчиненні яких саме дій у співучасті з іншою особою обвинувачувався ОСОБА_7 , на що була спрямована попередня змова обвинуваченого та іншої особи, в чому вона полягала, тобто не в повній мірі встановив обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції не можна визнати законним і обґрунтованим через істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, а тому він підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, з огляду на те, що прокурор у поданій апеляційній скарзі не заявив вимогу про ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

В силу приписів ч 2 ст. 415 КПК України колегія суддів не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, а тому при новому розгляді судом першої інстанції необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, ретельно перевірити докази у провадженні з точки зору їх належності, допустимості та достатності, перевірити доводи обвинуваченого, його захисника та сторони обвинувачення, ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст. 404, 405, 419, 407, 412, 415, 376 ч 2 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 14 червня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Копію ухвали направити учасникам судового провадження, які не були присутні у судовому засіданні.

Судді: (три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3
Копія вірна, ухвала набирає законної сили 26.01.2017 року
Суддя: ОСОБА_2