Справа № 395/108/15-к
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 травня 2017 року колегія суддів Ленінського районного суду м. Кіровограда в складі:

головуючого судді: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 ,

за участю прокурора: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

малолітньої потерпілої: ОСОБА_11 ,

законного представника потерпілої: ОСОБА_12 ,

захисника: ОСОБА_13 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Кропивницький кримінальне провадження внесене до єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000544 від 01.11.2014 року відносно ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Красногвардійське, Красногвардійського району, АР Крим, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України вважається особою, яка не має судимості, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 153, ч.1 ст. 309 КК України,

В С Т А Н О В И ЛА:
ОСОБА_14 вчинив задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчинене щодо малолітньої, за наступних обставин.

31 жовтня 2014 року ОСОБА_14 близько 16.00 год. разом з співмешканкою ОСОБА_12 вживав алкогольні напої за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 . Після цього, продовжив відпочивати в барі «Апельсин» в смт. Капітанівка Новомиргородського району. В ніч на 01 листопада 2014 року, точного часу не встановлено, обвинувачений ОСОБА_14 повернувся додому за адресою: АДРЕСА_2 . Співмешканка ОСОБА_12 в цей час спала. ОСОБА_14 , зайшовши до дитячої спальні малолітньої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , розбудив її з метою відвести до туалету. Після повернення малолітньої ОСОБА_11 до дитячої спальні, у ОСОБА_14 виник намір на задоволення статевої пристрасті неприродним способом.

За цією метою, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_14 , переслідуючи свій злочинний намір, зняв нижню білизну з малолітньої ОСОБА_11 та став цілувати її тіло. Скориставшись безпорадним станом малолітньої потерпілої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка через свій вік не могла усвідомлювати характер вчинюваних щодо неї дій, та чинити опір, ОСОБА_14 , знявши з себе одяг та нижню білизну, з метою сексуального задоволення статевої пристрасті, задовольнив статеву пристрасть неприродним способом.

Окрім того, ОСОБА_14 вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, за наступних обставин.

ОСОБА_14 , за невстановлених обставин та часу, придбав рослини коноплі та зберігав їх 01.11.2014 року в паперовому згортку у приміщенні сараю на території домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 для власного вживання без мети збуту.

01 листопада 2014 року в період з 08:00 год. по 08:40 год. працівниками Новомиргородського РВ УМВС України в Кіровоградській області, на підставі добровільної згоди його співмешканки ОСОБА_12 , було проведено огляд домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_14 , яке розташоване в АДРЕСА_1 . Під час проведення огляду в приміщенні сараю на території домоволодіння було виявлено та вилучено паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження в сухому стані, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1418 від 11.11.2014 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс (марихуаною), вагою в перерахунку на суху речовину 18,602 гр., яку ОСОБА_14 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_14 свою вину у вчинених кримінальних правопорушеннях не визнав в повному обсязі. Показав що з ОСОБА_12 проживав у цивільному шлюбі близько 1 року. У неї було двоє дітей ОСОБА_15 , яка пішла в перший клас і ОСОБА_16 , якому було 5 років. Відносини з дітьми у нього були добрі. Після того, як переїхав жити до ОСОБА_17 , діти почали називати його татом. 24.08.2014 року у нього та ОСОБА_17 народилася спільна донька ОСОБА_18 , хоча ОСОБА_19 не записала його батьком. Відносини з ОСОБА_19 були нормальні, інколи були сварки, в ході яких вона погрожувала йому, що «посадить». Напередодні затримання у нього відбулась сварка з ОСОБА_19 із-за неналежного догляду ОСОБА_18 . В ході сварки він вдарив ОСОБА_17 один раз, вона кинула в нього молотком. Після цього він сказав, що живе в неї останній день та поїхав на мопеді по селу. Заїхав до магазину, де купив 1 пляшку спиртної настоянки та приїхав додому. Він разом зі ОСОБА_17 випив 1 пляшку настойки, почав розмовляти з нею, маючи намір помиритися, однак так і не помирились. Він, сівши на мопед, поїхав до бару «Апельсин», де випив кави. Після 11:00 год. вечора повернувся додому. Діти вже спали, а ОСОБА_19 ні. Він ліг на диван зі ОСОБА_17 , посередині між ними спала донька ОСОБА_18 . В ранці його стягнули за ноги, хто саме стягнув не знає. При цьому стягнули вже з надітими кайданами, як їх одягнули не чув. ОСОБА_20 одягнули на руки за спиною. Нічого не пояснюючи його почали бити працівники міліції. Він відмовився підписувати папери, однак, після тиску та знущань, підписав. В присутності голови сільської ради його не били. Його завели в авто приблизно в 7-8 год. ранку, погрожували йому пістолетом, щоб він не скаржився нікому на їх дії. Після чого з нього зняли штани і вирвали волосся з «лобка». Потім відвезли в райвідділ. Привозили його до експерта, який бачив синці на ньому, але працівники міліції сказали, що це він впав з мотоцикла. Експерт не зафіксував тілесні ушкодження. Потім привезли в СІЗО. Також вказав, що ОСОБА_15 спала з ОСОБА_16 в одній кімнаті, в їхній кімнаті крісла не було, воно стояло в кімнаті, де він спав з ОСОБА_19 та ОСОБА_18 .

Щодо інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК України пояснив, що наркотичні засоби він не зберігав. Конопля росла через дорогу від їхнього будинку, десь на відстані 40 метрів. Він її скошував, до двору не приносив. В сарай його завели працівники міліції, на підлозі лежав в розгорнутому вигляді згорток з сухою коноплею. Працівники міліції дали йому згорток в руки і запитали: «куриш?», він сказав: «да, все життя курю», але конопля не його. Поняті до сараю не заходили.

Також зазначив, що він з 2012 року не вживає алкогольні напої, лише по святам може випити 1 пляшку вина. «Травку» раніше вживав, ще до 2012 року. Він працював у людей по селу, чим і заробляв на життя. Довгань ОСОБА_17 не зловживала алкогольними напоями.

Не зважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченим у вчиненні задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчинене щодо малолітньої та у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, підтверджується показаннями потерпілої, свідків, а саме:

- потерпіла ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , допитана дистанційно з кімнати свідків, в судовому засіданні у присутності законного представника матері ОСОБА_12 та психолога ОСОБА_21 в порядку ч.4 ст. 354 КПК України пояснила, що раніше з нею, мамою та братом проживав ОСОБА_22 , вона тоді починала ходити в перший клас до школи, їй було 6 років. Називала його «папой». Проживала в одній кімнаті разом з братиком ОСОБА_16 . « ОСОБА_23 » спав в іншій кімнаті. Відносини з ним були не гарні, так як він бив її та її братика ОСОБА_16 . Тієї ночі ОСОБА_14 її розбудив, зводив в туалет на відро, яке знаходилось на кухні. Вона наділа трусики та ОСОБА_14 повів її до ліжка, де знявши з неї трусики почав цілувати її тіло. Що говорив їй, не пам`ятає. « ОСОБА_23 » зняв з себе штани чи труси, в що був одягнений не пам`ятає точно, та задовольнив свою статеву пристрасть неприроднім способом. Вона не кричала, оскільки боялася його. Потім він відвів її у крісло, яке стояло між ліжками, посадив її у нього, і почав цілувати її в обличчя. В цей час він її не гладив. Світла в кімнаті не було, тільки в кухні. Після всього, «папа ОСОБА_22 » наказав нічого нікому не казати, бо його посадять до в`язниці. Вона лягла спати. « ОСОБА_23 » був п`яний, по ньому це було видно. Зранку її розбудила мати ОСОБА_12 , і вона все розповіла їй, як «папа ОСОБА_22 » її цілував, переводив з ліжка на крісло та задовольняв свою статеву пристрасть неприроднім способом.

- законний представник малолітньої потерпілої ОСОБА_11 . ОСОБА_12 в судовому засіданні показала, що приблизно о 5 ранку вона розбудила ОСОБА_15 . Донька розповіла їй, що трапилось вночі. Вона зателефонувала сільському голові ОСОБА_24 о 05:30 год. і розповіла, що їй казала дитина. Він сказав ждати до ранку. Через 5-10 хвилин вона знову передзвонила і сказала, що викликає опер групу. Зателефонувала на 102 і повідомила про те, що її співмешканець поліз до дитини і про те, що з нею робив. Через 1 годину приїхали 3 чи 4 працівника поліції. Зайшли до кімнати і наділи на ОСОБА_22 наручники. Слідчий допитав її та ОСОБА_15 . Після приїзду міліції прийшов ОСОБА_24 і поняті, були вилучені речі. Це було приблизно о 06:40 год. ранку. По приїзду міліції, написали заяву. ОСОБА_25 та інших працівників міліції, які приїхали на виклик, не знала.

- психолог ОСОБА_21 в судовому засіданні показала, що до неї звертався прокурор. Вона працювала з дитиною. Дитина при матері мовчала, не хотіла говорити про ці події. В індивідуальному порядку ОСОБА_15 розговорилась. Емоційний стан її був не спокійний, не стабільний, дивилася в очі як розповідала, тембр голосу змінювався казала правду по всіх ознаках. В судовому засіданні також казала правду, так як коли дитина каже не правду є інші прояви. Поліна спокійна, врівноважена, психічний стан відповідає віку. Вона не дуже контактна. На контакт іде поступово. Нею було прикладено тривалих зусиль, що призвело до змістовного контакту. Ознак того, що дитина завчила текст не було. ОСОБА_15 розповіла, про події тієї ночі. Ознаки правдивості в суді: розповідала поступово, без підказок, стримувалась, була напруженість, тривожність. Матір ОСОБА_19 не проявляла ознак тиску на дитину.

- свідок ОСОБА_24 в судовому засіданні показав, що він є сільським головою с. Оситняжка Новомиргородського району Кіровоградської області. Показав, що приблизно з 04:30 до 05:00 год. ранку до нього зателефонувала ОСОБА_19 і повідомила, що ОСОБА_22 зґвалтував ОСОБА_15 . Він сказав, що це серйозні звинувачення, подумай та дзвони на 102. Через 10 хвилин передзвонила і сказала, що дзвонить на 102. Він попросив йому зателефонувати, коли приїде міліція. По телефону ОСОБА_17 повідомила його, що міліція приїхала. Він близько 07:00 год. ранку прийшов до домоволодіння ОСОБА_19 . Зайшов до будинку і побачив, що ОСОБА_26 лежав в кайданах на підлозі, він спитав в нього чи це він зробив. ОСОБА_22 сказав, що ні, що не пам`ятає, що таке робив. Потім бачив як один з працівників міліції, взявши за кайданах, підняв ОСОБА_22 з підлоги. Ніхто його не бив, синців, слідів крові на ньому не було. Якби його били, то ОСОБА_26 міг би сказати про це йому, коли він був в будинку. Вказав, що він був понятим і ставив свій підпис в протоколі. Був присутнім, коли вилучали волосся, слідчий все ложив в пакет. Бачив, як працівники міліції знайшли згорток з трав`яною речовиною, який лежав не на землі, а на чомусь в сараї справа. ОСОБА_26 був присутнім при вилучені пакету з травою. В ОСОБА_22 запитували про траву, він сказав, що це конопля. Працівники міліції вилучили простирадло і ще якісь речі з кімнати ОСОБА_15 , які положили у великий пакет. На великому пакеті з речовими доказами його підпис, на пакеті з волоссям не його. В кімнаті ОСОБА_15 було крісло. Також вказав, що ОСОБА_19 ображає своїх дітей, навіть фізично. До нього зверталися зі школи, щоб провести з нею співбесіду.

- свідок ОСОБА_27 в судовому засіданні показала, що вона була присутньою в якості понятої при огляді домоволодіння ОСОБА_12 . Під час огляду працівники міліції вилучили одяг та постіль, яку ложили в мішки, обстановку, яка була в будинку не пам`ятає. Підписала всі папери, які їй надали. Міліція з ОСОБА_26 пішли в сарай, де останній, показав на кульок начебто якогось наркотику чи маку, що він казав не знає. Його щось питали працівники міліції, але відповіді вона не чула.
- свідок ОСОБА_25 в судовому засіданні показав, що в 2014 році працював інспектором слідчого відділення та в.о. слідчого Новомиргородського РВ. Близько 5 - 6 години ранку черговий повідомив, що надійшло повідомлення з с. Оситняжка про зґвалтування малолітньої дитини. Виїхав в складі слідчої групи. Близько 7 години ранку прибули до с. Оситняжка. ОСОБА_26 спав на час прибуття міліції в п`яному стані, нічого пояснити не міг. При ньому фізичної сили відносно ОСОБА_14 не застосовувалися, ушкоджень на ньому не було. Викликали лабораторію, запросили понятих жіночої та чоловічої статті та провели огляд домоволодіння. З будинку вилучили простирадло, подушку, наволочку, одяг дівчинки. В сараї справа вилучили пакет з коноплею в присутності понятих. Дозвіл на огляд надала дружина. Також вказав, що волосся саме не вилучав. На простирадлі експерти виявили волосся і вилучили з дитячого ліжка. Оформив ПОМП. Чи було крісло в кімнаті він не пам`ятає. Речі були упаковані, поставлені підписи 2 понятих, експерта і його. Близько 15 пакетів вилучили. Призначав експертизи, направивши запаковані пакети експерту. В цей день з ОСОБА_28 провели слідчий експеримент.

Вина обвинуваченого ОСОБА_14 у скоєнні інкримінованих йому органом досудового розслідування кримінальних правопорушеннях при встановлених судом обставинах, крім отриманих в судовому засіданні показань потерпілої, свідків, підтверджується також іншими дослідженими судом доказами, а саме:

- протоколом огляду місця події від 01.11.2014 року, в ході якого оглядалась територія домоволодіння ОСОБА_12 : АДРЕСА_1 та цегляне приміщення, пристосоване для господарських потреб, розташоване біля будинку. З місця події вилучені спортивні штани, майка, чоловічі труси, подушка, наволочка, простирадло, одіяло, підодіяльник, матрац, дитячу футболку, дитячі труси, речовину рослинного походження (а.к.п.9-10);

- копією свідоцтва про народження ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 серія НОМЕР_1 , матір`ю якої є ОСОБА_12 (а.к.п.15);

- висновком судово-медичної експертизи №132 від 01.11.2014 року, згідно якої на тілі ОСОБА_11 не виявлено будь-яких тілесних ушкоджень, слідів сперми та крові. Порушень цілості дівочої пліви не виявлено (а.к.п.17-18);

- висновком комплексної психолого - психіатричної експертизи малолітньої потерпілої ОСОБА_11 № 207 від 14.04.2015 року встановлено, що ОСОБА_11 психічними захворюваннями в момент скоєння відносно неї протиправних дій не страждала і на теперішній час не страждає. ОСОБА_11 має можливість правильно сприймати та оцінювати факти і обставини, що мають значення у справі і давати по ним правдиві покази з урахуванням її віку, інтелектуального розвитку та емоційного стану. Під час дослідження у ОСОБА_11 не виявлено відхилень в індивідуально-психологічному розвитку які б впливали на характер її свідчень у справі. Потерпіла ОСОБА_11 знаходилась враховуючи її вік, фізичний розвиток, інтелект та індивідуально-психологічні особливості в безпорадному стані, так як не розуміла вчинюваних відносно неї дій, не передбачала можливі наслідки і у зв`язку з цим не могла чинити опір. Потерпіла ОСОБА_11 може відповідно віку, індивідуально-психологічним особливостям та рівню розумового розвитку правильно передавати послідовність фактів та дії скоєного проти неї правопорушення, повною мірою може описувати послідовність скоєних дій і давати по ним покази (а.к.п.123-126).

-висновком експертизи №1418 від 11.11.2014 року з фото таблицею до нього, згідно якої, надані на експертизу рослинні речовини виявлені та вилучені в ході ОМП 01.11.2014р, являються канабісом, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Загальна маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 18,602 грама. (а.к.п.60-63).

Приведені вище та досліджені судом докази є належними та допустимими, оскільки отримані органом досудового розслідування згідно з вимог Кримінально процесуального законодавства України, повністю узгоджуються між собою та містять в собі фактичні дані, які вказують на місце, час, спосіб вчинення ОСОБА_14 інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення.

При цьому, суд не бере до уваги надані стороною обвинувачення в якості доказів: протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 01.11.2014року (а.к.п.8); висновок судово-медичної експертизи №133 від 01.11.2014 року( а.к.п.20-21); висновок судово-медичної експертизи № 898 від 18.12.2014 року (а.к.п.26-27), висновок судово-медичної експертизи № 29 від 09.01.2015 року (а.к.п.32-33), висновок судово-медичної експертизи № 948/7 від 16.01.2015 року (а.к.п.36-37) та оглянутий в судовому засіданні речовий доказ-простирадло, оскільки вони не містять фактичних даних, які б викривали ОСОБА_14 у вчинені інкримінованих йому злочинів.

Крім того, наданий стороною обвинувачення в якості доказу протокол проведення слідчого експерименту від 01.11.2014 року (а.к.п.14-15) та відеозапис, зроблений під час проведення слідчого експерименту від 01.11.2014 року за участі ОСОБА_14 , у відповідності до статті 87 КПК України суд визнає недопустимими доказами. Так, статтею 63 Конституції України закріплено право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного. Відповідно до положень ст. 49 КПК України, слідчий суддя, суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо: відповідно до вимог ст.52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою. Визначення початкового моменту виникнення обов`язку щодо забезпечення захисника, згідно з ч.1 ст.52 КПК України, є набуття особою процесуального статусу підозрюваного. Правову позицію ЄСПЛ щодо початкового етапу забезпечення права на захист у кримінальному провадженні викладено, зокрема, в п.63 рішення ЄСПЛ від 09.06.2011 року у справі «Лучанінова проти України», де зазначено, що «для здійснення обвинуваченим свого права на захист йому зазвичай повинна бути забезпечена можливість отримати ефективну допомогу захисника із самого початку провадження».

Однак, всупереч вимог даних норм слідчим ОСОБА_25 проведено слідчий експеримент з ОСОБА_14 , як з підозрюваним, без участі захисника, тобто з порушенням права особи на захист, що відповідно до ст. 87 КПК України є істотним порушенням прав і основоположних свобод людини.

При цьому, суд не бере до уваги доводи сторони захисту щодо визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події та вилучення речових доказів від 01.11.2014 року, який на думку захисника обвинуваченого, був отриманий з порушенням вимог ст.ст. 223, 233, 237 КПК України.

Так, в ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_12 01.11.2014 року повідомила про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_14 за місцем свого проживання в домоволодінні АДРЕСА_2 . А відтак надала добровільну згоду на його огляд.

Отже, слідчим в даному випадку правомірно проведено та обґрунтовано складено протокол огляду місця події в 7.20 год., в якому зафіксовано проведення слідчої дії. При цьому, в ході огляду місця події, слідчим було вилучено речові докази, що не потребує попереднього дозволу суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 237 КПК України встановлено, що огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого домоволодіння особи.

Відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якої метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді.

Як встановлено судом володільцем домоволодіння, в якому проводився огляд, є ОСОБА_12 .

Із протоколу огляду місця події від 01.11.2014 року слідує, що дана процесуальна дія проведена за участю володільця домоволодіння, тобто ОСОБА_12 . Будь-яких зауважень, зокрема з приводу незаконності проведення такого огляду, у зв`язку із незгодою володільця на його проведення, протокол не містить, що в свою чергу свідчить про згоду ОСОБА_12 на проведення такого огляду.

Разом з цим положення статті 233 КПК України не містять визначення того, якою саме має бути згода володільця домоволодіння на проведення його огляду, чи то в письмовій формі, чи в усній.

За наведених обставин колегія суддів вважає, що огляд місця події, яким є домоволодіння ОСОБА_12 , проведений за згодою останньої, тобто на законних підставах, а тому протокол за наслідками вказаної процесуальної дії є належним і допустимим доказом.

Стороною захисту заявлено клопотання про встановлення та визнання недопустимим доказом, а саме: речового доказу від 01.11.2014 року в паперовому пакеті з надписом «FUJIFILM» розмірами 19.5 х 20 см з написом від руки пастою синього кольору «Волосся, вилучене 01.11.2014 року під час огляду домоволодіння ОСОБА_11 в АДРЕСА_2 з простирадла ліжка кімнати будинку» вилучене в АДРЕСА_1 .

Дане клопотання є обґрунтованим з наступних підстав. Так, ст. 84 КПК України встановлено, що доказами в кримінальному проваджені є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку. Частиною 5 ст.237 КПК України визначено, що усі вилучені речі при проведені огляду підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь при проведені огляду. Хід і результати проведення процесуальних дій відповідно до вимог ст.104 КПК України фіксуються у протоколі. В протоколі огляду місця події від 01.11.2014року факт вилучення волосся слідчим не зафіксовано. Поняті ОСОБА_24 та ОСОБА_27 , при допиті їх в судовому засіданні в якості свідків, показали, що на паперовому пакеті розміром 19.5 на 20 см з написом волосся, підписи не ставили.

За наведених обставин, відповідно до положень ст.86 КПК України речовий доказ: волосся, вилучене 01.11.2014року під час огляду домоволодіння ОСОБА_12 з простирадла - є недопустимим доказом, оскільки отриманий органом досудового розслідування не в порядку, встановленим кримінально-процесуальним законодавством.

При цьому, суд зазначає, що вищезазначений речовий доказ був предметом морфологічного дослідження, за результатами якого складено висновок експерта №949/8 від 20.01.2015року. Через порушення порядку отримання об`єктів для проведення експертизи, суд прийшов до переконання, що висновок експерта №949/8 від 20.01.2015року також є не допустимим доказом.

Оцінюючи наведені докази, які визнані судом допустимими, належними, як кожен окремо, так і в їх сукупності між собою, суд констатує їх повну узгодженість та достатність для встановлення винуватості обвинуваченого ОСОБА_14 у вчинені задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчинене щодо малолітньої ОСОБА_11 та вчинення незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Покази обвинуваченого ОСОБА_14 щодо непричетності до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення щодо малолітньої потерпілої ОСОБА_11 , суд вважає такими, що дані ним з метою уникнення відповідальності за вчинене та в повному обсязі спростовуються показами малолітньої потерпілої ОСОБА_11 , яка детально розповіла про обставини вчинення щодо неї кримінального правопорушення. Суд вважає показання потерпілої такими, що не викликають жодних сумнівів у їх правдивості. Правдивість показань малолітньої потерпілої ОСОБА_29 та їх об`єктивність підтверджена також висновком комплексної психолого-психіатричної експертизи № 207 від 14.04.2015року та показами психилога ОСОБА_21 .

Твердження обвинуваченого ОСОБА_14 про систематичні сварки та застосування фізичної сили до дітей ОСОБА_12 , в зв`язку з чим її донька ОСОБА_15 постійно знаходиться під психологічним тиском матері, спростовується висновками відділу освіти та служби у справах дітей Новомиргородської районної державної адміністрації від 03.11.2014 року, де після проведеної перевірки умов проживання родини ОСОБА_19 та її трьох малолітніх дітей зазначено, що родина характеризується посередньо, мати доглядає своїх дітей, проживає в цивільному шлюбі з ОСОБА_14 , проживають за рахунок соціальної допомоги на дитину, оскільки мати знаходиться у відпустці по її догляду, а також підсобного господарства та тимчасових заробітків ОСОБА_14 . Мати приділяє достатньо уваги утриманню та вихованню дітей. Діти з сім`ї ОСОБА_12 не перебували на обліку дітей, які опинились в складних життєвих обставинах. Під соціальним супроводом районного центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді родина не перебуває (а.к.п.72, 73).

Позиція сторони захисту, що ОСОБА_12 змусила говорити неправду свою дитину ОСОБА_11 не знайшла свого підтвердження в судовому засіданні.

Так, психолог ОСОБА_21 вказала суду, що ОСОБА_19 під час допиту ОСОБА_15 в суді не проявляла ознак тиску на доньку. Більш того, зазначила, що при її спілкуванні з ОСОБА_15 поза межами суду, дівчинка взагалі при мамі не розповідала про обставини вчинення відносно неї кримінального правопорушення. Контакт з ОСОБА_15 був встановлений нею, коли вони спілкувались вдвох. Психологом не наведено невідповідність показань ОСОБА_15 даних в судовому засіданні тим обставинам, що сталися з ОСОБА_15 , про які вона розповідала при особистому спілкуванні з нею.

Згідно висновку комплексної психолого-психіатричної експертизи № 207 від 14.04.2015року ОСОБА_11 має можливість правильно сприймати та оцінювати факти і обставини, що мають значення у справі і давати по ним правдиві покази з урахуванням її віку, інтелектуального розвитку та емоційного стану. Під час дослідження у ОСОБА_11 не виявлено відхилень в індивідуально-психологічному розвитку які б впливали на характер її свідчень у справі. Потерпіла ОСОБА_11 може відповідати віку, індивідуально-психологічним особливостям та рівню розумового розвитку, правильно передавати послідовність фактів та дії скоєного проти неї правопорушення, повною мірою може описати послідовність скоєних дій і давати по ним покази.

Вищенаведені докази беззаперечно спростовують твердження обвинуваченого , що малолітня ОСОБА_11 надала суду покази під тиском матері, яка змусила її говорити неправду і оцінюються судом як такі, що надані ним з ціллю уникнути відповідальності за вчинене.

Суд прийшов до висновку про безпідставність посилань сторони захисту на невідповідність показань свідка ОСОБА_24 та ОСОБА_12 щодо часу, коли остання зателефонувала свідку та повідомила про вчинення ОСОБА_14 кримінального правопорушення на досудовому слідстві та в суді.

Відповідно до вимог ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання.

Так, свідок ОСОБА_24 суду повідомив, що не пам`ятає, коли саме, в якій годині до нього зателефонувала ОСОБА_12 , приблизно вказав, що вказаний дзвінок був в 04:30-05:00 години ранку. ОСОБА_12 зазначила, що телефонувала свідку близько 5 5:30 години ранку.

Таким чином, з урахуванням того, що як ОСОБА_12 так і ОСОБА_24 вказують приблизний час, при цьому називають, що це було у ранковий час, суд не знаходить підстав для сумнівів у правдивості показань зазначених осіб.

Посилання захисту про відсутність у кімнаті, де проводився огляд місця події, крісла, на якому, за показаннями потерпілої, ОСОБА_14 вчинив відносно неї протиправні дії, як доказ непричетності обвинуваченого до вчинення кримінального правопорушення, суд вважає необґрунтованими, виходячи із наступного.

Кримінальним процесуальним кодексом не визначено відомостей, які мають міститись у протоколі огляду місця події. Проте, вимоги до протоколу, який складається за наслідками проведеної процесуальної дії, закріплені у ст. 104 КПК України. Відповідно до пункту 2 частини третьої вказаної статті, описова частина протоколу має містити відомості про послідовність дій та отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи.

Таким чином, законодавцем не визначено обов`язку слідчого або прокурора, при проведенні огляду місця події, зокрема домоволодіння, заносити детально до протоколу інформацію про розташування всіх предметів та речей, які знаходяться у домоволодінні, в якому проводять огляд.

Натомість, в судовому засіданні, як малолітня потерпіла ОСОБА_11 , так і свідок ОСОБА_24 вказали про наявність крісла в кімнаті, де спала ОСОБА_15 . При цьому, потерпіла ОСОБА_11 зазначила в прив`язці до інших предметів в кімнаті його місце знаходження та описала зовнішній вигляд крісла. Покази даних осіб беззаперечно свідчать про наявність в кімнаті крісла, на якому ОСОБА_14 вчинив відносно малолітньої протиправні дії.

Не підтверджені належними та допустимими доказами твердження сторони захисту про здійснення на ОСОБА_14 психологічного та фізичного тиску працівниками міліції. Доводи обвинуваченого з приводу здійснення на нього тиску та застосування фізичного і психологічного впливу з боку працівників міліції були предметом дослідження органом досудового розслідування та ним було надано оцінку.

За результатами проведеного у кримінальному проваджені розслідування прийнято постанову від 30 квітня 2015року про закриття кримінального провадження за вказаним фактом, а саме: в зв`язку з відсутністю в діях працівників Новомиргородського РВ УМВС України в Кіровоградській області складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України (а.к.п.110-121).

Позиція сторони захисту, що ОСОБА_12 , діючи спільно з колишнім в.о. слідчого Новомиргородського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_25 , вирішила сприяти в.о. слідчому в притягненні до кримінальної відповідальності завідомо невинну особу- ОСОБА_14 спростовується показами ОСОБА_12 та ОСОБА_25 , які при допиті їх в якості свідків в судовому засіданні показали, що до подій 01.11.2014року вони не були знайомими та не спілкувались. При цьому, свідок ОСОБА_25 вказав, що і ОСОБА_14 він раніше теж не знав. Належних доказів на підтвердження своїх тверджень сторона захисту суду не надала.

Згідно ч.5 Постанови Пленуму Верховного суду України №5 від 30.05.2008 року «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» ( далі Постанови) визначено, що стан потерпілої слід визнавати безпорадним, коли вона внаслідок малолітнього віку не могла розуміти характеру та значення вчинюваних з нею дій і не могла чинити опору.

Висновком комплексної психолого-психіатричної експертизи від 14.04.2015 року встановлено, що потерпіла ОСОБА_11 знаходилась, враховуючи її вік, фізичний розвиток, інтелект та індивідуально-психологічні особливості в безпорадному стані, так як не розуміла вчинюваних відносно неї дій, не передбачала можливі наслідки і у зв`язку з цим, не могла чинити опір.

У абз.2 ч.10 Постанови зазначено, що кримінальна відповідальність за вчинення насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом щодо малолітньої особи настає лише за умови, якщо винна особа усвідомлювала, що вчиняє такі дії щодо малолітньої особи.

Згідно показів самого обвинуваченого ОСОБА_14 , він проживав з ОСОБА_12 в цивільному шлюбі близько 1 року та разом з ними проживала її донька, яка пішла у 1 клас. Тобто, обвинувачений достовірно знав про малолітній вік особи.

Про усвідомлення обвинуваченим ОСОБА_14 характеру вчинених ним протиправних дій відносно малолітньої ОСОБА_30 свідчать покази потерпілої, яка в судовому засіданні показала, що «папа ОСОБА_22 » наказав нічого нікому не казати, бо його посадять.

На підставі досліджених судом доказів, суд вважає, що дії ОСОБА_14 органом досудового розслідування вірно кваліфіковано за ч.3 ст.153 КК України, як задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчинене щодо малолітньої.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_14 про непричетність до придбання та зберігання рослин коноплі у приміщенні сараю на території домоволодіння, де він проживав з ОСОБА_12 , спростовується сукупністю досліджених судом доказів.

Про належність вилученої під час огляду місця події наркотичної речовини саме ОСОБА_14 свідчать показання свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_27 , які були присутні під час огляду місця події в якості понятих та бачили, як працівники міліції разом з ОСОБА_14 зайшли в сарай. При цьому, свідок ОСОБА_24 показав, що знайшли в сараї паперовий згорток із трав`яною речовиною та вказав на місце виявлення згортку «лежав не на землі, а справа на чомусь в сараї». Показав, що ОСОБА_14 був присутнім при вилученні даного пакету та на запитання працівників міліції повідомив, що це конопля. При цьому, ні свідок ОСОБА_24 , ні свідок ОСОБА_27 не показали суду, що ОСОБА_14 заперечував свою причетність до зберігання виявленої коноплі.

Крім цього, вина ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, окрім наведених вище доказів, також підтверджується висновком судово-хімічної експертизи № 1418 від 11.11.2014 року, згідно якої надані на експертизу рослинні речовини являються канабісом, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Загальна маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 18,602 грама (а.к.п.60-63).

Згідно обвинувального акту органом досудового розслідування в вину ОСОБА_14 вмінено таку кваліфікуючу ознаку, як виготовлення наркотичних засобів.

Так, незаконним виготовленням наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів в розрізі положень ст.309 КК України є дії, включаючи рафінування, підвищення в препараті концентрації наркотичних засобів, психотропних речовин чи переробку наркотичних засобів і психотропних речовин, у результаті яких на основі наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів наркотичних засобів і психотропних речовин одержуються готові до використання та (або) вживання форми наркотичних засобів, психотропних речовин або лікарські засоби, що їх містять, чи інші наркотичні засоби, психотропні речовини.

За правилами ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Отже, з аналізу наданих стороною обвинувачення доказів з врахуванням вимог статей 91 і 92 КПК України, суд прийшов до висновку, що доводи обвинувачення про те, що ОСОБА_14 незаконно виготовляв наркотичні засоби є бездоказовими та не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні. За таких обставин, суд вважає, що така кваліфікуюча ознака злочину як виготовлення є надмірною, а тому підлягає виключенню із обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_14 .

Таким чином, на підставі досліджених судом доказів суд кваліфікує дії ОСОБА_14 за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

При призначенні ОСОБА_14 покарання, суд згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, ОСОБА_14 вчинив кримінальні правопорушення, які у відповідності до ст. 12 КК України, відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та особливо тяжких злочинів. Як особа ОСОБА_14 за місцем проживання характеризується посередньо, неодружений, проживає у цивільному шлюбі, із 2011 року перебуває на диспансерному обліку у лікаря-нарколога, на обліку лікаря-психіатра не перебуває, є інвалідом 3-ї групи, в силу ст.89 КК України вважається особою, яка не має судимості.

Згідно заключення спеціальної медичної комісії по наркологічним оглядам № 702 від 09.12.2014 року ОСОБА_14 страждає психічно-поведінковими розладами внаслідок вживання алкоголю. Синдром залежності. Постійне вживання, потребує лікування, яке йому не протипоказане (а.к.п.44);

Актом судово - психіатрічної експертизи №632 від 09.12.2014 року встановлено, що ОСОБА_14 в момент скоєння правопорушення виявляв і в даний час виявляє психічні розлади і розлади поведінки внаслідок вживання алкоголю, проте вказані психічні розлади не досягають ступеню душевного захворювання і недоумкуватості. Тому у відношенні інкримінуємого йому діяння слід вважати осудним. Підпадає під дію ст.19 ч.1 КК України. Застосування заходів медичного характеру не потребує (а.к.п.46-47).

Обставини, які пом`якшують покарання судом не встановлено.

Обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнає вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Беручи до уваги характер, ступінь тяжкості та суспільну небезпеку скоєних ОСОБА_14 кримінальних правопорушень, особу винного, суд вважає, що виправлення і перевиховання ОСОБА_14 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, можливо тільки в умовах ізоляції від суспільства з відбуванням покарання в місцях позбавлення волі.

Законним представником потерпілої ОСОБА_11 ОСОБА_12 в рамках означеного кримінального провадження цивільний позов не заявлено.

Долю речових доказів, суд вирішує відповідно до ст.100 КПК України.

Витрати за проведення експертних досліджень на загальну суму 368,94 грн. підлягають стягненню із обвинуваченого ОСОБА_14 .

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.370-371, 373-374, 376 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И ЛА :
ОСОБА_14 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 153, ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання:

- за ч. 3 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі строком на 12 (дванадцять) років;

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_14 остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 12 (дванадцять) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_14 рахувати з 01 листопада 2014 року.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_14 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 01.11.2014 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_14 до набрання вироком законної сили залишити без змін тримання під вартою.

Речові докази:

- спортивні штани, майку, чоловічі труси, подушку, наволочку, простирадло, одіяло, підодіяльник, матрац, дитячу футболку та дитячі труси, які зберігаються в кімнаті зберігання речових доказів Новомиргородського РВ УМВС, після набрання вироком законної сили, знищити;

- канабіс, вагою 18,602 гр., який було вилучено 01.11.2014 року при проведенні огляду домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_14 за адресою АДРЕСА_1 , який зберігається в камері схову речових доказів Кіровоградського МВ УМВС, після набрання вироком законної сили, знищити.

Стягнути з ОСОБА_14 на користь держави витрати за проведення експертних досліджень в сумі 368,94 грн.

На вирок може бути подана апеляція до Апеляційного суду Кіровоградської області протягом 30 днів з моменту його проголошення через Ленінський районний суд м. Кіровограда, а засудженим ОСОБА_14 , який перебуває під вартою, в той же строк з моменту вручення копії рішення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, а у разі її подання, якщо його не скасовано, після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору, а іншим учасникам судового провадження роз`яснити, що вони мають право отримати його копію в суді.

Головуючий суддя ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3