Ухвала
іменем україни
20 червня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі
судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

представника
потерпілих адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в судовому засіданні в межах кримінального провадження № 0001623 касаційну скаргу захисника на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 30 листопада 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 06 квітня 2016 року щодо ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

За указаним вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Нововолинська Волинської області, жительку АДРЕСА_1 , громадянку України, таку, що не має судимості в силу ст. 89 КК,

засуджено до покарання: за ч. 1 ст. 190 КК у виді штрафу в розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 680 грн; за ч. 2 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк два роки; за ч. 3 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк п`ять років; за ч. 1 ст. 358 КК у виді штрафу в розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 грн; за ч. 3 ст. 358 КК у виді позбавлення волі на трок три роки; за ч. 4 ст. 358 КК у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_9 визначено у виді позбавлення волі на трок п`ять років.
Вирішено питання про цивільні позови ФОП ОСОБА_10 , ФОП ОСОБА_7 , ТОВ «Еліон-2000», ТОВ «Вальтер» та про речові докази і судові витрати.

Апеляційний суд змінив вирок місцевого суду та виключив із його мотивувальної частини посилання на те, що обвинувачена вагітна. У решті вирок залишено без змін.

ОСОБА_9 визнано винуватою у тому, що вона будучи представником фізичних осіб підприємців ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , головним бухгалтером ТОВ «Еліон-2000» та ТОВ «Вальтер» у період з 20 січня 2011 року по 27 червня 2013 року, отримуючи гроші за оренду приміщень, на сплату комунальних платежів, оренду рекламних площин, не вносила їх на розрахункові рахунки суб`єктів підприємницької діяльності та підприємств, які надавали комунальні послуги, а заволоділа ними та розпорядилася на власний розсуд.

Вона ж, у вказаний період, з корисливих мотивів, шляхом незаконних операцій з використанням електроно-обчислювальної техніки, використовуючи службовий комп`ютер через систему «клієнт-банк» із розрахункових рахунків ФОП ОСОБА_10 , ТОВ «Вальтер» без їх відома, перерахувала гроші на власний рахунок у ПАТ КБ «Приватбанк», якими в подальшому розпорядилася на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_9 було завдано матеріальної шкоди на суму 330 848,89 грн.

Крім того, ОСОБА_9 з метою заволодіння вказаними коштами, підробила квитанції про отримання грошей і їх перерахування та передала підроблені квитанції потерпілим.

У касаційній скарзі захисник просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Вважає, що судами належним чином не було перевірено правильність кваліфікації дій засудженої, усі висновки ґрунтуються на припущеннях, оскільки, не було встановлено точного часу, місця та способу вчинення інкримінованих ОСОБА_9 дій. Зазначає, що призначене покарання не відповідає за своєю суворість вчиненому та особі засудженої.

В запереченнях на касаційну скаргу потерпілі, їх представник просять залишити судові рішення без зміни, а касаційну скаргу захисника без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримання касаційної скарги, прокурора, потерпілу та представника потерпілих, котрі заперечували проти задоволення касаційної скарги, обговоривши викладені в ній доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Згідно зі ст. 419 КПК в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції мають зазначатись узагальнені доводи осіб, котрі подали апеляційні скарги, мотиви, з яких цей суд виходив при постановленні ухвали, та положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі вищевказаного суду має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Апеляційний суд під час перегляду вироку місцевого суду щодо ОСОБА_9 за апеляційною скаргою захисника належно не дотримався цих вимог кримінального процесуального закону.

Так, залишаючи апеляційну скаргу захисника (в якій було висловлено прохання про скасування обвинувального вироку через неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_9 ) без задоволення, апеляційний суд не дав вичерпної відповіді на доводи апеляційної скарги, а деякі з них взагалі проігнорував.

Суд обмежився узагальнюючими висновками за допомогою декількох речень.

Так, в апеляційній скарзі захисника стверджувалось, що діяння засудженої не може кваліфікуватися за частинами 1, 2, 3 ст. 190 КК як шахрайство, оскільки вона не вилучала майно, а лише не передавала його належному власнику чи володільцю (у даному випадкупотерпілим). Такі дії, на думку захисника, мають кваліфікуватися за ст. 192 КК, тобто як заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою за відсутності ознак шахрайства.

Між тим, жодних суджень стосовно таких доводів ухвала апеляційного суду не містить.

Посилання суду на те, що ОСОБА_9 погодилась з кваліфікацією своїх дій за частинами 1, 2, 3 ст. 190 КК, не є спростуванням вищевказаних доводів сторони захисту.

Крім того, в межах перевірки доводу про відсутність у діянні засудженої ознак шахрайства, апеляційний суд мав би перевірити, чи відповідає вирок місцевого суду вимогам статей 370, 374 КПК, чого безпідставно не зробив.

Зокрема, належало перевірити, чи викладено в мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2, 3 ст. 190 КК, їх форми вини й мотивів, стосовно чого міститься вимога у п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК.

Згідно з диспозицією ч. 1 ст. 190 КК шахрайством є заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Як убачається з вироку місцевого суду, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним (за яким засуджено ОСОБА_9 ), не містить усіх обов`язкових ознак шахрайства.

Зокрема, у цій частині вироку не зазначено: коли, де та за яких обставин у засудженої виник умисел на вчинення шахрайства (при чому цей умисел має бути наявним ще до заволодіння майном); взагалі не вказано способу вчинення шахрайства (шляхом обману чи зловживання довірою) та кваліфікуючої ознаки «повторність» (хоча за цією ознакою дано кваліфікацію за ч. 2 ст. 190 КК), а отже не зазначено об`єктивної сторони вчинення злочинів, передбачених відповідними частинами ст. 190 КК.

Місцевий суд, кваліфікуючи у вироку діяння ОСОБА_9 за частинами 1, 3 ст. 358 КК за ознакою умисного підроблення іншого офіційного документу, у тому числі повторно, жодної з цих ознак у формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, не вказав, тобто не зазначив об`єктивної сторони цих злочинів.

Також цей суд не вказав у вироку редакції частин 1, 3, 4 ст. 358 КК, за якими засудив ОСОБА_9 , хоча до них чотири рази вносились зміни Законами України, які стосувались диспозиції і санкцій, що також залишилось поза увагою апеляційного суду.

У постанові Верховного Суду України від 19 травня 2016 року № 5-389кс15 зроблений правовий висновок про те, що навіть, коли фактичні обставини діяння й норма права, яка передбачає кримінальну відповідальність за його скоєння, встановлені правильно, однак неправильно обрана форма закону застосована не та частина статті закону, чи редакція статті, яка не була чинною на момент злочину, або ж не давала підстав для застосування її зворотної дії в часі, то таке застосування закону про кримінальну відповідальність є незаконним.

Отже, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КК.

Таким чином, на думку колегії суддів, апеляційний суд переглянув вирок місцевого суду за апеляційною скаргою захисника з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (що могло вплинути на правильність застосування закону про кримінальну відповідальність), а тому його ухвала на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого суду належить виконати вказівки касаційного суду, ретельно перевірити усі доводи, наведені в апеляційних скаргах, й ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення з дотриманням прав сторін, навівши докладні мотиви його ухвалення.

З урахуванням викладеного касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, адже підстав для скасування вироку місцевого суду на даній стадії кримінального провадження не убачається.

Керуючись п. 6 розділу XII «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», статтями 433, 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу захисника задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 06 квітня 2016 року щодо ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3