АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/793/43/16 Справа № 1-27/11 Категорія: ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 грудня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

засудженого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальну справу за апеляціями прокурора Уманської місцевої прокуратури у Жашківському відділі ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_6 на вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 21 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Лукашівка Монастирищенського району Черкаської області, українець, громадянин України, освіта середня спеціальна, вдівець, пенсіонер, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий:

визнаний невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, та в цій частині виправданий.

Визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України, і йому призначено покарання:

- ч. 2 ст. 307 КК України, з врахуванням положень ст. 69 КК України, у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна;

- ч. 3 ст. 307 КК України, з врахуванням положень ст. 69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна;

- ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Строк відбування покарання вирішено рахувати з моменту фактичного затримання після вступу вироку в законну силу.

Стягнуто на користь експертної установи судові витрати за проведення судово-хімічної експертизи № 2/88 від 24 квітня 2009 року в розмірі 187 (сто вісімдесят сім) грн. 68 копійок. Стягнуто на користь експертної установи судові витрати за проведення судово-хімічної експертизи № 2/90 від 27 квітня 2009 року в розмірі 563 (п`ятсот шістдесят три) грн. 04 копійки.

Стягнуто на користь експертної установи судові витрати за проведення судово-хімічної експертизи № 2/522 від 29 квітня 2009 року в розмірі 281 (двісті вісімдесят одна) грн. 52 копійки.

Зараховано до призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 22.04.2009 року по 23.03.2012 року.

Міру запобіжного заходу змінено з підписки про невиїзд на тримання під вартою, взявши під варту після вступу вироку в законну силу.

Вирішено долю речових доказів, -

в с т а н о в и л а :
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 21 квітня 2009 року, перебуваючи на подвір`ї власного домоволодіння, що по АДРЕСА_1 , незаконно, безоплатно, умисно збув громадянину із зміненими даними ОСОБА_8 12,446 грама особливо небезпечного наркотичного засобу каннабіс (марихуану).

Він же, повторно, продовжуючи свою злочинну діяльність, 22 квітня 2009 року на території власного домоволодіння, що по АДРЕСА_1 , незаконно, умисно, з метою збуту зберігав 5000,654 грама висушеного особливо небезпечного наркотичного засобу каннабіс (марихуана), який того ж дня був виявлений та вилучений співробітниками міліції під час санкціонованого обшуку.

Він же, повторно, продовжуючи свою злочинну діяльність, 22 квітня 2009 року, у власному будинку, що по АДРЕСА_1 , незаконно, умисно, без мети збуту зберігав 1,0 грам наркотичного засобу «трамадол», обіг якого обмежений, який того ж дня був виявлений та вилучений співробітниками міліції під час санкціонованого обшуку.

Не погоджуючись з вироком місцевого суду, прокурор Уманської місцевої прокуратури у Жашківському відділі ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_6 подали апеляції.

Прокурор в апеляційній скарзі з доповненнями просить скасувати вирок Жашківського районного суду від 21 грудня 2015 року та ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі із конфіскацією майна, за ч. 3 ст. 307 КК України до 8 років позбавлення волі із конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 остаточно покарання у вигляді 8 років позбавлення волі із конфіскацією майна. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України з кваліфікацією його дій як незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України. Також прокурор просив доповнити резолютивну частину вироку підставою виправдання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 307 КК України. В решті просить вирок залишити без змін. Крім того, просить дослідити характеризуючі дані на особу засудженого.

Не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів та правильності кваліфікації його дій, прокурор вважає, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню в частині невідповідності призначеного засудженому покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості.

Указує, що суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 50, 65 КК України та положень Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Ухвалюючи рішення про призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, суд першої інстанції, зазначає прокурор, прийшов до хибного переконання, що такий його розмір буде необхідним та цілком достатнім для виправлення винного і попередження вчинення ним нових злочинів.

Вказує, що місцевим судом безпідставно призначено покарання з застосуванням ст. 69 КК України, оскільки не встановлено достатніх підстав для такого застосування, судом не враховано тяжкість злочину, особу винного та невизнання вини засудженим.

Зазначає, що суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинений повторно. Проте, з матеріалів кримінальної справи вбачається, що ОСОБА_6 є особою раніше не судимою. Вказана кваліфікація злочину не відповідає вимогам кримінального закону, оскільки дії ОСОБА_6 необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.

Також, вказує прокурор, зі змісту вироку від 21.12.2015 не зрозуміло, яку ж з підстав, передбачених Кримінально-процесуальним кодексом України 1960 року, місцевий суд взяв до уваги при прийнятті рішення про виправдання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 307 КК України, відсутність в діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні вказаного злочину.

В резолютивній частині вироку будь-якої з підстав для виправдання судом першої інстанції взагалі не наведено, тоді як відповідно до п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» у резолютивній частині виправдувального вироку суд обов`язково зазначає передбачену законом підставу виправдання підсудного.

В своїй апеляції з доповненнями засуджений ОСОБА_6 просить скасувати вирок Жашківського районного суду від 21 грудня 2015 року та повернути справу на новий судовий розгляд.

Свої вимоги мотивує тим, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, ухваленим з порушенням норм матеріального права та кримінально-процесуального законодавства, розгляд справи проведено однобічно та неповно, викладені висновки суду містять істотні суперечності, не відповідають фактичним обставинам справи, встановленим під час розгляду справи, які суд не в повній мірі оцінив з точки зору допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку для прийняття законного й обґрунтованого рішення.

Крім того, зазначає апелянт, суд першої інстанції дав неправильну оцінку доказам, добутим як під час досудового слідства, так і отриманим в ході судового розгляду справи, а деяким доказам не дав оцінку взагалі.

Вказує, що місцевим судом не встановлено в його діях кваліфікуючих ознак суб`єктивної сторони складу інкримінованих йому злочинів, а саме: умислу, мотиву та мети.

Вважає, що в його діях відсутній склад злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, а кримінальна справа щодо нього сфабрикована.

Крім того, апелянт вказує, що в порушення вимог ст. 341 КПК України 1960 року головуючий після проголошення вироку не роз`яснив йому зміст вироку, а лише порядок його оскарження.

Також, всупереч ст. 59 КК України місцевий суд не визначив та не зазначив у вироку, яка саме частина майна конфіскується, й не перелічив предмети, що конфіскуються.

Крім цього, апелянт зазначає, що місцевим судом не було задоволено неодноразово заявлене ним клопотання про витребування речових доказів, а саме грошових коштів у розмірі ста гривень двома купюрами по 50 грн., на яких міститься відповідний напис й була нанесена фарба, що були продемонстровані понятим та використані в оперативних закупках 21.04.2009 та 22.04.2009 р.

Вказує, що судом першої інстанції був допитаний лише один понятий ОСОБА_9 , однак не був викликаний в судове засідання для дачі показань інший понятий ОСОБА_10 , який також брав участь в обох оперативних закупках.

В апеляції від 06.01.2016 року засуджений просить скасувати постанову прокурора прокуратури Жашківського району Черкаської області від 16.10.2012 року про зміну обвинувачення, як неправомірну й таку, що ухвалена з порушенням ст. 277 КПК України. Просить направити справу прокурору району для проведення додаткового розслідування.

В апеляції від 06.01.2016 року засуджений просить скасувати постанову судді Монастирищенського районного суду Черкаської області ОСОБА_11 від 20.07.2009 року, як неправосудну та ухвалену з порушенням таємниці нарадчої кімнати. Також просить визнати дії прокурора Монастирищенського району Черкаської області ОСОБА_12 такими, що містять ознаки злочину в сфері службової діяльності. Визнати дії/бездіяльність голови Монастирищенського районного суду Черкаської області ОСОБА_13 і секретаря цього ж суду ОСОБА_14 такими, що містять ознаки злочину, вчиненого у сфері службової діяльності. Визнати факт незаконного, без рішення суду, позбавлення волі і тримання під вартою, починаючи з 19 год. 40 хв. 22.06.2009 р. по 23.03.2012р., що спричинило тяжкі наслідки.

В апеляції від 10.01.2016 року засуджений ОСОБА_6 просить скасувати постанову судді Монастирищенського районного суду Черкаської області ОСОБА_13 від 30.04.2008 року про проведення обшуку, визнати судом факт проведення обшуку в домоволодінні по АДРЕСА_2 незаконним. Також просить визнати судом факт примушування підписання постанови про проведення обшуку із застосуванням спецзасобу таким, що має ознаки кримінального правопорушення. Вважає, що завдані збитки під час проникнення в будівлю для проведення обшуку за рішенням суду повинні підлягати відшкодуванню.

В апеляції від 11.01.2016 р. засуджений просить скасувати постанову слідчого про накладення арешту на майно від 13.05.2009 р., як незаконну. Просить визнати дії слідчого СВ Монатирищенського РВ УМВСМ України в Черкаській області такими, що мають ознаки кримінального правопорушення у сфері службової діяльності, оскільки вважає, що слідчий ОСОБА_15 порушив його право на недоторканість житла, незаконно проник у домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , провів огляд та його опис. Також просить визнати той факт, що допоки судом не буде визначена частина майна, що належить його дружині ОСОБА_16 , що належить їм на праві спільної сумісної власності, на нього не може бути накладений арешт. До вирішення питання розподілу майна судом зобов`язати утримувача нерухомого й рухомого майна повернути його у первісному технічному (фізичному) стані.

В апеляції від 05.02.2016 року засуджений ОСОБА_6 просить продовжити строк на подання цієї апеляційної скарги. Також просить скасувати постанову прокурора прокуратури Жашківського району Черкаської області ОСОБА_7 від 16.10.2012 р. про зміну обвинувачення, оскільки вважає, що вона ухвалена з порушенням ст. 277 КПК України. Просить, в разі наявності підстав, ухвалити щодо прокурора ОСОБА_7 рішення із направленням для відповідного реагування.

В апеляції від 12.02.2016 року засуджений просить постанову про проведення обшуку від 22.04.2008 року визнати такою, що не давала юридичного права працівникам правоохоронних органів Монастирищенського та Уманського районів Черкаської області проникати без попередження в його домоволодіння, проводити обшук 22.04.2009 року та складати будь-які процесуальні документи. Просить визнати складені при цьому обшуку процесуальні документи такими, що не мають юридичної сили і наслідків. Також просить порушені на основі проведеного обшуку кримінальні справи визнати такими, що порушені з порушенням КПК України 1960 року і підлягають скасуванню. В разі наявності підстав просить постановити окрему ухвалу щодо слідчого СВ РВ УМВС ОСОБА_15 , який здійснив кримінальне правопорушення у сфері службової діяльності.

В апеляції від 13.02.2016 року засуджений ОСОБА_6 просить поновити строк на подання цієї апеляції з поважних причин. Просить ухвали суду про відмову в задоволенні клопотань про виклик у якості свідка ОСОБА_17 з метою з`ясування втрати грошових коштів і ключових процесуальних документів із матеріалів кримінальної справи № , що стосується проведеної оперативної закупівлі у нього марихуани, що нібито мала місце 22.04.2009 року, визнати неправосудними та такими, що ухвалені з порушенням ст. 296 КПК України 1960 року.

В апеляції від 13.02.2016 року ОСОБА_6 просить продовжити термін, необхідний для подання цієї апеляційної скарги, та скасувати ухвалу колегії суддів Жашківського районного суду Черкаської області від 08.07.2014 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання про попередній розгляд справи, як неправосудну та таку, що постановлена з порушенням ст. 296 КПК України.

В апеляції від 13.02.2016 року засуджений ОСОБА_6 просить продовжити термін, необхідний для подання цієї апеляційної скарги, та скасувати ухвалу суду від 15.09.2014 р. про відмову в задоволенні клопотання про виклик і допит у відкритому судовому засіданні свідка ОСОБА_8 , та визнати її неправосудною і такою, що винесена з порушенням ст. 296 КПК України 1960 року. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ОСОБА_8 є працівником міліції і до нього не були застосовані заходи безпеки, тому його допит повинен був бути проведений у відкритому судовому засіданні.

В апеляції від 13.02.2016 року засуджений ОСОБА_6 просить продовжити термін для подання цієї апеляційної скарги, враховуючи поважність причин пропуску. Просить постанову № 339 від 25.11.2008 р. про проведення оперативної закупівлі визнати такою, що втратила чинність на дату проведення оперативних закупок, що мали місце 21 та 22.04.2009 р. Складені (оформленні) в результаті проведених оперативних закупок процесуальні документи просить визнати такими, що не створювали і не створюють на даний час будь-яких юридичних і правових наслідків відповідно Інструкції про проведення оперативної закупівлі № 1065 від 30.11.2001 року. Наполягає на перегляді судом умов правомірності його затримання 22.04.2009 р. після оперативної закупки марихуани і проведеного після закупки обшуку на підставі постанови № 339 від 25.11.2008 року й постанови про проведення обшуку від 22.04.2008 року.

В апеляції від 13.02.2016 року засуджений ОСОБА_6 просить продовжити термін, необхідний для подання цієї апеляційної скарги, враховуючи поважність причини його пропуску. Просить визнати усі рішення суду про відмову у витребуванні доказів із ВБНОН ГУ МВС України в Черкаські області у вигляді матеріалів оперативно-розшукової справи категорії «Захист» № 156 за 2008 р. неправосудними, винесеними в порушення ст. 296 КПК України 1960 року й такими, що має своїм наслідком ухвалення необґрунтованого вироку.

В апеляції від 13.02.2016 року засуджений просить поновити строк, необхідний для подання цієї апеляційної скарги. Також просить скасувати ухвалу Жашківського районного суду Черкаської області про відмову в розгляді і в задоволенні звернення про вчинене кримінальне правопорушення від 15.09.2014 року, як неправосудну.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляцію прокурора частково. Вказав на незаконність складу суду, який ухвалив оскаржуваний вирок і просив скасувати вирок та направити справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Засуджений ОСОБА_6 підтримав свої апеляційні скарги з мотивів, які в них наведені. Не заперечував проти направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи, наведені в апеляціях, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст. 323 КПК України 1960 року вирок суду має бути законним і обґрунтованим, ґрунтуватися на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінально-процесуального закону.

Згідно ст. 365 КПК 1960 року вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції. Якщо розгляд апеляції дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, щодо яких апеляції не надійшли, апеляційний суд зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до ч. 4 ст. 15 Закону України від 7 жовтня 2010 року № 2453-VI «Про судоустрій і статус суддів» в редакції станом на 08.04.2014 року визначення колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних документів, а також в інших випадках визначення складу суду на будь-якій стадії судового процесу, за принципом випадковості.

Згідно ч. 10 ст. 15 Закону № 2453-VI в редакції станом на 08.04.2014 року автоматизована система документообігу суду не застосовується для визначення судді (складу колегії суддів, якщо справа розглядається колегіально) для розгляду конкретної справи виключно у разі настання обставин, які об`єктивно унеможливили її функціонування та тривають понад п`ять робочих днів. Особливості розподілу судових справ у таких випадках визначаються Положенням про автоматизовану систему документообігу суду.

Згідно вимог ч. 3 ст. 16-2 КПК України 1960 року визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідної кримінальної справи, скарги, подання чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який ураховує кількість справ, що знаходиться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків, ухвал та постанов для судді, який брав участь в ухваленні вироку, ухвали та постанови, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень. Справи розподіляються з урахуванням спеціалізації суддів. Після визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи, внесення змін до реєстраційних даних щодо цієї справи, а також видалення цих даних з автоматизованої системи документообігу суду не допускається, крім випадків, установлених законом.

За змістом зазначених норм права законодавець передбачив можливість заміни судді, який в силу поважності причин не може брати участь у розгляді справи (перебування судді у відпустці, на лікарняному, у відрядженні чи закінчення терміну повноважень), на інших суддів цього суду шляхом проведення такої заміни автоматизованою системою документообігу за принципом вірогідності.

Рішенням Ради суддів України від 26 листопада 2010 року № 30 затверджено Положення про автоматизовану систему документообігу суду, погодженого Державною судовою адміністрацією України 26 листопада 2010 року. Положення про автоматизовану систему документообігу суду введено в дію з 01 січня 2011 року.

Відповідно до підпункту 2.3.12 пункту 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду збори суддів відповідного суду мають право визначати засади формування колегії суддів без здійснення повторного автоматизованого розподілу судових справ у випадках непрацездатності судді (крім головуючого, судді-доповідача), (суддів), його (їх) відпустки, відрядження та в інших випадках, у яких суддя (крім головуючого, судді-доповідача) не може здійснювати правосуддя або брати участь у розгляді судових справ.

Підпункт 2.3.12 пункту 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду щодо порядку формування колегії суддів не узгоджується з вимогами статті 15 Закону № 2453-VI та ст. 16-2 КПК України 1960 року.

Вказані вище вимоги закону судом першої інстанції у повному обсязі виконані не були.

З матеріалів справи вбачається, що постановою Жашківського районного суду Черкаської області від 08.02.2011 року ухвалено створити колегію суддів для розгляду цієї кримінальної справи (а.с. 70 том 4).

Згідно протоколу № 3 зборів суддів Жашківського районного суду від 25.02.2011 року вирішено призначити членів колегії: суддю ОСОБА_18 та суддю ОСОБА_19 , оскільки відповідно до наказу № 8-В/2011 року суддя ОСОБА_20 буде знаходитися у відпустці з 14.03.2011 року, що унеможливлює йому прийняти участь у колегіальному розгляді даної справи (а.с. 72 том 4).

Відповідно протоколу № 2 зборів суддів Жашківського районного суду від 08 квітня 2014 року виникла необхідність зміни колегії суддів, у зв`язку з тим, що суддя ОСОБА_18 досяг 65-річного віку і не є звільненим з посади судді, а відповідно до ч. 4 ст. 102 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» не може здійснювати свої повноваження зі здійснення правосуддя, тому вирішено створити новий склад колегії суддів у складі: головуючого ОСОБА_1 і суддів ОСОБА_20 та ОСОБА_19 для розгляду цієї кримінальної справи (а.с. 12, том 8).

Тобто визначення колегії суддів для розгляду цієї справи відбулося без застосування автоматизованої системи документообігу суду.

На недопустимість цього чітко вказується у правовій позиції Верховного суду України, висловленій в постанові від 12 квітня 2016 року по справі № 810/6550/13-а, де, зокрема, зазначається: «За наявності функціонуючої автоматизованої системи документообігу заміна судді (суддів), який з поважних причин не може брати участь у розгляді справи, має здійснюватись виключно автоматизованою системою документообігу за принципом вірогідності».

Водночас, скасування рішення суду першої інстанції з підстави порушення вимог закону щодо формування складу суду виключає можливість аналізу законності самого судового рішення та інших рішень, ухвалених в ході кримінального провадження. Цим також унеможливлюється аналіз доводів поданих сторонами апеляційних скарг в частинах, які не пов`язані з аспектами законності складу суду.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 367 КПК України 1960 року підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Відповідно до ст. 370 КПК України 1960 року істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 370 КПК України 1960 року винесення вироку незаконним складом суду є безумовною підставою для скасування рішення суду, оскільки таке порушення вимог КПК України перешкодило суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

Відповідно до ч. 2 ст. 374 КПК України 1960 року апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку чи постанови, зокрема, порушення, зазначені в пунктах 2, 3, 4, 6 - 10, 13 частини другої статті 370 КПК України. У разі скасування вироку (постанови) внаслідок порушень, допущених при розгляді справи в суді, справа направляється для нового розгляду до суду, який постановив вирок, але в іншому складі суддів.

Колегія суддів вважає необхідним, скасувавши вирок, повернути кримінальну справу на новий розгляд до Жашківського районного суду Черкаської області у іншому складі суду, в ході якого необхідно усунути недоліки, указані у мотивувальній частині цієї ухвали.

Згідно ч. 3 ст. 374 КПК України 1960 року скасовуючи вирок (постанову), апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого кримінального закону та покарання.

Крім цього, колегія суддів не вбачає можливим у даному разі висловлювати свою позицію щодо суворості призначеного підсудному покарання з огляду на положення процесуального закону, які обмежують можливості суду першої інстанції щодо призначення покарання більш суворого, ніж було визначене скасованим вироком, якщо таке скасування відбулося не з причин застосування судом надто м`якого покарання, оскільки у даному разі причиною скасування оскаржуваного вироку є виключно процесуальна обставина, пов`язана з порушенням порядку визначення складу суду. Тому колегія суддів не може давати оцінку будь-яким діям чи рішенням, ухваленим незаконним складом суду.

З цієї ж причини, на думку колегії суддів, будь-яке попереднє скасоване рішення, ухвалене незаконним складом суду, не може впливати на рішення суду у подальшому провадженні (в тому числі й щодо виду та розміру покарання), якщо причина скасування попереднього рішення була пов`язана виключно з незаконністю попереднього складу суду.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст. 323, 365, 366, 367, 370, 374 КПК України 1960 року, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляцію засудженого ОСОБА_6 задовольнити, а апеляцію прокурора задовольнити частково.

Вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 21 грудня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в Жашківському районному суді Черкаської області у іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :