Номер провадження: 11-кп/785/370/17
Номер справи місцевого суду: 511/3716/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08.06.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 05 грудня 2016 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР 29 травня 2013 року за № 0000008, яким

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт Великомихайлівка Великомихайлівського району Одеської області, громадянин України, українець, має вищу освіту, працює на посаді начальника другого відділу аналітично-пошукової роботи управління боротьби з митними правопорушеннями Одеської митниці ДФС, одружений та має на утриманні трьох малолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.368, ч.4 ст.368 КК України,

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Котовськ Одеської області, громадянин України, українець, з вищою освітою, працює на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Роздільна» Одеської митниці ДФС, одружений та має на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрований за адресою : АДРЕСА_3 , та проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимий,

обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України,
ВСТАНОВИВ:
Вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 05 грудня 2016 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.368, ч.4 ст.368 КК України та виправдано за відсутністю складу злочину. Цим же вироком ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення. Вирішено питання процесуальних витрат та долю речових доказів.

Так, відповідно до обвинувального акту, органом досудового розслідування встановлено, що 02.06.2013 року о 17.56 год. головний інспектор оперативного сектора № 2 оперативного відділу служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Південної митниці ОСОБА_8 , знаходячись у службовому приміщенні, розташованому на міжнародному пункті пропуску «Кучурган» Південної митниці, в селі Кучургани, Роздільнянського району Одеської області, зловживаючи службовим становищем, діючи умисно, в інтересах ОСОБА_12 , який не був зацікавлений у належному митному огляді та виконанні службових обов`язків працівниками митниці, які створили умови для вимушеної передачі їм незаконної винагороди, шляхом безпідставного створення перешкод у вільному та законному перетині кордону України, в обмін на невиконання своїх службових обв`язків, одержав від останнього неправомірну вигоду готівкові кошти в сумі 350 гривень за безперешкодний перетин ОСОБА_12 кордону з товаром, який він вивозив на власному автомобілі з території України без належного митного оформлення. Тим самим, на думку органу досудового розслідування, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 368 КК України. Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, яка набула системного характеру, у вигляді регулярного створення несприятливих умов громадянам для вимушеної передачі неправомірної вигоди та отримання цієї вигоди від громадян за безперешкодний перетин державного кордону України без належного митного оформлення, 06.06.2013 біля 19:07 год. ОСОБА_8 , знаходячись у службовому приміщенні, розташованому на міжнародному пункті пропуску «Кучурган» Південної митниці, в селі Кучургани, Роздільнянського району Одеської області, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, в інтересах ОСОБА_12 , який не був зацікавлений у належному митному огляді та виконанні службових обов`язків працівниками митниці які створили умови для вимушеної передачі їм незаконної винагороди шляхом безпідставного створення перешкод у вільному та законному перетині кордону України в обмін на невиконання своїх службових обвязків, одержав від останнього неправомірну вигоду готівкові кошти в сумі 300 гривень за безперешкодний перетин ОСОБА_12 кордону з товаром, який він вивозив з території України без належного митного оформлення. Нехтуючи своїми службовими обов`язками, 06.06.2013 біля 19:09 год., головний інспектор відділу митного оформлення № 1 митного поста Роздільна Південної митниці, ОСОБА_9 , знаходячись у службовому приміщенні, розташованому на міжнародному пункті пропуску «Кучурган» Південної митниці, в селі Кучургани, Роздільнянського району Одеської області, зловживаючи службовим становищем, діючи умисно, в інтересах ОСОБА_12 , який не був зацікавлений у належному митному огляді та виконанні службових обов`язків працівниками митниці, які створили умови для вимушеної передачі їм незаконної винагороди шляхом безпідставного створення перешкод у вільному та законному перетині кордону України в обмін на невиконання своїх службових обов`язків, вимагав та одержав від останнього неправомірну вигоду готівкові кошти в сумі 300 гривень за безперешкодний перетин ОСОБА_12 кордону. Окрім того, в той же час та в тому ж місці ОСОБА_9 вимагав та отримав від ОСОБА_12 непровмірну вигоду готівкові кошти в сумі 700 гривень за безперешкодний перетин ним кордону з товаром, який він вивозив з території України без митного оформлення. Всього ОСОБА_9 одержав від ОСОБА_12 неправомірну вигоду в сумі 1000 гривень.

Таким чином, на думку органу досудового розслідування, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 368 КК України.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 05 грудня 2016 року скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Доводи апеляційної скарги прокурор обґрунтовує тим, що оскаржуваний вирок ухвалено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, що знайшло відображення у наступному. Суд першої інстанції не дотримався вимог ч.4 ст. 374 КПК України та в резолютивній частині вироку не зазначив рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі, рішення про запобіжний захід відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Прокурор зазначає, що в порушення вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України, обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 взагалі не містить формулювання обвинувачення, а в ньому викладено лише фактичні обставини кримінального правопорушення, зміст підозри та правова кваліфікація кримінальних правопорушень, у вчиненні яких підозрюються ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

На апеляційну скаргу прокурора захисником ОСОБА_11 були надані заперечення, в яких вона зазначила про необґрунтованість доводів прокурора щодо необхідності скасування вироку через невідповідність обвинувального акту вимогам КПК України та просила вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, думку обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та їх захисників, які заперечували проти її задоволення, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Частиною першою ст.404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Твердження апелянта про необхідність скасування вироку через невідповідність обвинувального акту щодо обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , що порушило їхні права на захист, на думку апеляційного суду, є необґрунтованим.

Згідно з ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Частиною 4 ст.110 КПК України встановлено, що обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим ст.291 КПК України.

Згідно з положеннями п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Апеляційний суд погоджується з твердженнями апелянта про те, що обвинувальний акт відносно обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 не відповідає вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, оскільки зазначений обвинувальний акт не містить формулювання обвинувачення.

Проте, апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції на виконання вимог ч.3 ст.6 «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод», положення якої імплементовані у ст.20 КПК України, з метою усунення недоліків обвинувального акту, неодноразово задовольняв клопотання прокурора про відкладення справи для складання нового обвинувального акту, проте впродовж тривалого строку, а саме на протязі з 07.07.2016 року по 23.11.2016 року, зазначений обвинувальний акт не був приведений прокурором у відповідність до вимог закону щодо формулювання обвинувачення, а саме обставин, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету його вчинення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості кримінального правопорушення тощо.

При цьому, відповідно до матеріалів справи прокурор, незважаючи на те, що його клопотання про відкладення справи для уточнення формулювання обвинувального акту були задоволені судом, не усунув недоліків обвинувального акту та заявив про можливість закінчення судового розгляду.

За таких умов суд першої інстанції, керуючись вимогами Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод , п. 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» № 9 від 01.11.1996 року, зокрема ч.1 ст.62 Конституції, приймаючи до уваги п. 126 рішення ЄСПЛ «Лавентс проти Латвії», п. 62 рішення ЄСПЛ «Шубінський проти Словенії», п. 53 справи «Плісьє і Сассі проти Франції»; п. 34 «Драсич проти Італії», п. 29 справа «Гіосакіс проти Греції», обгрунтовано наголосив у своєму вироку про те, що в зв`язку з тим, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, та в зв`язку з тим, що судом першої інстанції всім учасникам провадження в даному випадку були створені належні умови щодо справедливого судового розгляду та доведення перед судом своїх правових позицій, що стороною обвинувачення знехтуване, тому всі негативні наслідки невиконання вказаних вимог закону в тому числі і п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, цілком покладаються на сторону обвинувачення.

Також, апеляційний суд вважає, що, оскільки, згідно з кримінально-процесуальним законодавством України обов`язок доказування обставин та тягар доведення обвинувачення повністю покладено на сторону обвинувачення, то постановлення вироку на підставі обвинувального акту, який складений в порушення вимог кримінально-процесуального закону, зокрема ч.2 ст.291 КПК України, в жодному разі не порушує права прокурора, який є стороною обвинувачення.

Одночасно апеляційний суд, з огляду на виконання судом першої інстанції вимог ч.1 ст.62 Конституції України,ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, п. 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» № 9 від 01.11.1996 року, а саме презумпції невинуватості, тобто принципу, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї, вважає що у даному разі судом першої інстанції також не були порушені права обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 як на справедливий розгляд справи, так і на захист.
Крім того, згідно з вимогами ч.3 ст. 409 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

За таких умов, апеляційний суд дійшов висновку, що вимоги прокурора в апеляційний скарзі про необхідність скасування виправдувального вироку стосовно обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 в зв`язку з невідповідністю обвинуваченого акту ст. 291 КПК України є безпідставними та не підлягають задоволенню.

Під час апеляційного розгляду, прокурором було заявлено про не можливість розгляду справи за відсутністю ОСОБА_12 , якій є потерпілим у даному кримінальному провадженні.

Так, апеляційним судом були направлені судові виклики ОСОБА_12 за адресою, яка зазначена в матеріалах кримінального провадження. Однак конверти поверталися з позначкою, що ОСОБА_12 за зазначеною адресою не проживає.

З метою забезпечення виконання вимог ст. 370 КПК України щодо забезпечення законності та обґрунтованості судового рішення, яке ухвалюється судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, судом апеляційної інстанції було задоволено клопотання прокурора про необхідність належного виклику ОСОБА_12 у судове засідання суду апеляційної інстанції. В свою чергу апеляційний суд зобов`язав прокурора надати відомості про місце проживання ОСОБА_12 та забезпечити його явку у судове засідання.

Проте, прокурор не зміг забезпечити явку ОСОБА_12 у судове засідання, у зв`язку з чим розгляд кримінального провадження апеляційним судом декілька разів відкладався.

Отже, незважаючи на те, що апеляційним судом були вжиті всі можливі заходи щодо забезпечення безпосереднього допиту ОСОБА_12 в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_12 для дачі показів до суду апеляційної інстанції не з`явився.

Одночасно, судом першої інстанції в ході судового розгляду справи було встановлено, що, згідно листа управління міграційної служби МВС Придністровської Молдавської Республіки від 07.08.2014р. за № 12/10-3552, (отриманого на адвокатський запит) ОСОБА_12 має іншу адресу реєстрації, ніж та, яка зазначена органами досудового слідства у протоколі допиту та має паспорт громадянина ПМР, серія та номер якого не співпадають з тим, що зазначений органом досудового слідства.

Отже судом першої інстанції було встановлено, що органами досудового розслідування всупереч вимогам кримінального процесуального закону особа ОСОБА_12 не була встановлена належним чином.

Крім того, потерпілим у кримінальному провадженні, згідно з положеннями ч.1 ст.55 КПК України, може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Також ч.3 ст.55 КПК України передбачено, що потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв`язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого.

Згідно з ч.7 ст.55 КПК України, якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою.

За відсутності такої згоди особа в разі необхідності може бути залучена до кримінального провадження як свідок.

З матеріалів справи вбачається, що потерпілий в цьому кримінальному провадженні відсутній.

Так в ході розгляду справи судом першої інстанції ОСОБА_12 пояснив, що він не вважає себе потерпілою стороною, оскільки жодної моральної, фізичної або майнової шкоди від дій обвинувачених він не зазнав.

Також судом першої інстанції встановлено, що відповідного процесуального рішення про визнання ОСОБА_12 у якості потерпілого органом досудового розслідування не приймалось, а відповідно до пунктів 6 та 7 реєстру матеріалів досудового розслідування, доданого до обвинувального акту статус ОСОБА_12 визначений як свідок.

З огляду на наведене апеляційний суд вважає, що наполягання прокурора на участі ОСОБА_12 , особа та правовий статус якого не підтверджений, направлене на затягування судового розгляду, що може призвести до порушення вимог ст. 318 КПК України щодо розумних строків судового розгляду.

Доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом вимог ч.4 ст.374 КПК України, а саме не вирішення питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, то зазначені твердження є необґрунтованими.

Згідно розділу 3 п. 17,18 реєстру матеріалів досудового розслідування ухвалою апеляційного суду Одеської від 14.06.2013 року ОСОБА_9 та ОСОБА_13 був обраний запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

Відповідно до ст.179 КПК України, особисте зобов`язання полягає у покладенні на підозрюваного, обвинуваченого зобов`язання виконувати покладені на нього слідчим суддею, судом обов`язки, передбачені ст.194 КПК України.

Згідно з ч.6 ст. 194 КПК України, обов`язки,встановлені цією статтею, можуть бути покладені на підозрюваного, обвинуваченого на строк не більше двох місяців. У разі необхідності цей строк може бути продовжений за клопотанням прокурора в порядку, передбаченому ст. 199 КПК України. Після закінчення строку, в тому числі і продовженого, на який на підозрюваного, обвинуваченого були покладені відповідні обов`язки, ухвала про застосування запобіжного заходу в цій частині припиняє свою дію і обов`язки скасовуються.

З матеріалів справи вбачається, що строк дії запобіжного заходу на час постановлення вироку вже закінчився, в зв`язку з чим у відповідності до вимог зазначеної статті дія запобіжного заходу, обраного ОСОБА_9 та ОСОБА_13 припинив свою дію і обов`язки були скасовані.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржуваний вирок суду без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 05 грудня 2016 року, яким ОСОБА_8 виправдано за відсутністю складу злочинів, передбачених ч.1 ст.368, ч.4 ст.368 КК України та ОСОБА_9 виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України - залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.
Судді апеляційного суду

Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4