АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 615/1649/15-к Головуючий 1-ої інстанції
Провадження № 11кп/790/228/17 ОСОБА_1
Категорія: ч.4 ст.296 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисників адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на вирок Валківського районного суду Харківської області від 14 червня 2016 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тбілісі Грузинської РСР, громадянина України, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

- вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 17 грудня 2008 року за ч.2 ст.296 КК України до 1 року 2 місяців 10 днів позбавлення волі;

- вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 11 лютого 2010 року за ч.2 ст.186 КК України до 2 років позбавлення волі,

22 вересня 2011 року, згідно з постановою Малиновського районного суду м. Одеси, звільненого від подальшого відбування покарання на підставі п.«б» ст.3 Закону України «Про амністію у 2011 році»;

- вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 1 липня 2013 року за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , -
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України та йому призначено покарання 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 1 липня 2013 року у вигляді 2 років позбавлення волі та остаточно визначено ОСОБА_8 покарання 7 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_8 залишений попередній тримання під вартою в Харківській установі виконання покарань №27.

У строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено зарахувати строк перебування його під вартою з 1 серпня 2015 року по 14 червня 2016 року, із розрахунку один день перебування ОСОБА_8 в Харківській установі виконання покарань №27 дорівнює двом дням відбування покарання.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислюється з 1 серпня 2015 року.

Присуджено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави витрати на проведення судових експертиз, а саме: витрати на проведення судово-балістичної експертизи №485 від 25 жовтня 2014 року в сумі 1467 гривень; судово-автотоварознавчої експертизи №13975 від 27 січня 2015 року в сумі 738 гривень; судової пожежно-технічної експертизи №206 від 26 серпня 2015 року в сумі 4147 гривень 20 копійок.

Долю речових доказів вирішено згідно ст.100 КПК України.

Як встановив суд, ОСОБА_8 , будучи раніше засудженим вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 17 грудня 2008 року за ч.2 ст.296 КК України, а також вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 1 липня 2013 року за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75, ст.76 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, у період іспитового строку, вчинив кримінальне правопорушення при наступних обставинах.

Так, 11 вересня 2014 року, близько 22 години 40 хвилин, ОСОБА_8 , у стані алкогольного сп`яніння, разом із своїми знайомими ОСОБА_11 та особою, дані якої встановити не виявилось можливим, перебував на автовокзалі «ХПАС» за адресою: м. Харків, пр. Гагаріна, 22, де маючи намір направитись до м. Миколаєва на автобусі сполученням Харків-Миколаїв та маючи квитки на вказаний рейс, не встиг на автобус, який відправився о 22 годині 15 хвилин і домовився за грошову винагороду в розмірі 400 гривень із ОСОБА_12 , який займався приватними перевезеннями, щоб останній на своєму автомобілі наздогнав автобус.
Під час руху, на автомобілі ВАЗ 21099, державний номер НОМЕР_1 , в якості пасажиру, між ним та водієм ОСОБА_12 виник конфлікт. Близько 23 години, знаходячись в салоні вищезазначеного автомобіля, по автошляху на відстані 1 км. від с.Дерегівка Нововодолазького району Харківської області, в напрямку м. Красноград, виражаючи явну неповагу до суспільства, ігноруючи існуючі у суспільстві загальноприйняті правила поведінки і норми моралі, з хуліганських мотивів, висловлюючись нецензурною лайкою, з особливою зухвалістю, діючи безпричинно, дістав пістолет, невстановленої в ході слідства марки, приставивши пістолет до голови ОСОБА_12 наказав водію зупинити автомобіль, але останній додав швидкість на автомобілі. Згодом ОСОБА_12 злякавшись за своє життя, почав гальмувати та не зупинившись повністю вистрибнув із автомобіля. ОСОБА_8 маючи намір на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , в цей момент виконав постріл в його бік, спричинивши сліпе вогнепальне поранення правого плечевого суглоба, та спричинивши тим самим легке тілесне ушкодження.
Після чого, ОСОБА_8 продовжуючи свої хуліганські дії, за відсутності володільця автомобіля скотив його в кювет, де підпалив, в результаті чого, автомобіль був знищений. Такими діями, спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 63 888 гривень 50 копійок.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 просить скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що суд, ухвалюючи вирок, виклав у ньому обставини, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та допустив неповноту судового розгляду, чим порушив вимоги ст.ст.409, 410, 411 КПК України. Зазначає, що обвинувачення ОСОБА_8 , визнане судом доведеним, не підтверджено під час судового розгляду. Так, потерпілий ОСОБА_12 не був допитаний у суді, однак суд у вироку, як вказує захисник, послався на показання, надані ним під час досудового розслідування. Також зазначає, що показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не підтверджують винуватості ОСОБА_8 , а більш того, зміст показань свідка ОСОБА_14 викладено у вироку невірно. Вказує, що суд у вироку необґрунтовано послався на протоколи впізнання та слідчого експерименту, які досліджувались лише в частині їх підписання понятими, а крім того, потерпілий та свідок, за участю яких складалися ці протоколи, не були допитані судом, зазначені у протоколах дані, на думку захисника, сфальсифіковані. Зазначає також і про те, що інші письмові докази та показання допитаних за клопотанням сторони захисту свідків, на які суд послався у вироку, лише констатують факт виявлення кримінального правопорушення та його наслідків, однак не підтверджують причетність до його вчинення саме обвинуваченого.
В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_9 просить скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Захисник не погоджується з рішенням суду першої інстанції щодо можливості проводити судовий розгляд за відсутності потерпілого, оскільки потерпілий під час досудового розслідування не допитувався в порядку ст.225 КПК України, а його показання містяться лише в протоколі проведення слідчого експерименту, однак жодного іншого свідка, який би підтвердив обставини події за участю обвинуваченого виявлено не було. Це, на думку захисника, порушує право обвинуваченого на захист. До того ж, як зазначає захисник, суд послався у вироку на показання потерпілого, надані ним під час досудового розслідування.

Також захисник вказує, що при формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, не вбачається, що саме було предметом злочину вогнепальна зброя чи спеціально пристосований предмет для нанесення тілесних ушкоджень, таким чином, на думку захисника, судом не встановлено предмет злочину.

Також зазначає, що ані досудовим розслідуванням, ані судом не встановлено яким чином здійснено підпал транспортного засобу та не відпрацьовано версію самозагоряння автомобіля; не з`ясовано, чи могли тілесні ушкодження потерпілого утворитися під час падіння з автомобілю; не встановлено форму вини та мотив.

Також вказує і на те, що суд, всупереч вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК України не зазначив у мотивувальній частині вироку на підставі чого дійшов висновку, що дії обвинуваченого вірно кваліфіковані за ч.4 ст.296 КК України, які саме дії були розцінені судом як такі, що кваліфікують дане діяння.

Крім того, зазначає, що суд, виклавши у вироку ряд доказів, не надав належної оцінки їх допустимості та належності. Зокрема, на думку захисника, показання допитаних у якості свідків понятих, є показаннями з чужих слів, а внаслідок численних суперечностей у показаннях свідків, суд повинен був визнати протоколи слідчих дій неналежними доказами.

Також вважає, що всі експертні висновки, якими суд обґрунтував вирок, містять припущення та є альтернативними, а тому не можуть враховуватись в якості належних або допустимих доказів.

Крім того, на думку захисника, судом не з`ясовувались обставини, які б могли свідчити про невинуватість обвинуваченого, натомість ухвалено вирок на підставі непрямих доказів, або таких, що є недопустимими.
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує, що під час судового розгляду допущено порушення його права на захист, судовий розгляд проведено односторонньо. Зазначає, що показання свідка ОСОБА_14 викладені у вироку невірно. Також вказує і на те, що у нього є малолітня дитина, про що він вказав в суді, однак у вироку суд зазначив протилежне. Вважає, що письмові докази, на які суд послався у вироку, лише вказують на факт вчинення злочину та його наслідки, однак не доводять саме його причетність до цього злочину. Вказує, що в суді не допитаний потерпілий, свідки, експерти, а тому суд не повинен був у вироку посилатися на їх показання під час досудового розслідування. Також зазначає, що суд необґрунтовано послався у вироку на те, що він перебував у стані алкогольного сп`яніння під час вчинення злочину, оскільки документальне підтвердження цього факту відсутнє. Крім того, вважає, що суд безпідставно прийняв рішення про стягнення з нього матеріальних збитків та витрат на залучення експертів, оскільки цивільний позов у суді не заявлявся, справу розглянуто за відсутності потерпілого. Також зазначає і про те, що у показаннях допитаних у суді понятих містяться істотні суперечності.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити подані стороною захисту апеляційні скарги з викладених в них підстав, прокурора, який під час апеляційного розгляду зазначив, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
У відповідності до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим КПК, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до КПК, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці вимоги закону судом першої інстанції не дотримані.
Згідно з положеннями ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є зокрема неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення, а також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

У відповідності зі ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкоджати суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до п.2 постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року № 8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» істотне порушення чинного законодавства, яке регламентує право на захист, у передбачених законом випадках, тягне скасування судового рішення. Зокрема, вони підлягають обов`язковому скасуванню тоді, коли таке порушення позбавило або обмежило підсудного або його захисника у здійсненні цього права і перешкодило чи могло перешкодити суду всебічно, повно та об`єктивно розглянути справу і постановити законне й обґрунтоване судове рішення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, свою винуватість у пред`явленому обвинуваченні ОСОБА_8 не визнав, заперечуючи викладені в обвинувальному акті обставини події. Після обговорення питання щодо обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, судом постановлено допитати обвинуваченого, потерпілого, свідків, дослідити письмові докази по справі.

Жодного разу потерпілий не був присутнім при розгляді справи в суді першої інстанції.

В матеріалах кримінального провадження міститься його заява, де він просить розглянути кримінальне провадження за його відсутності.

Разом з тим, не дивлячись на заперечення обвинуваченого та захисника про можливість проведення судового слідства без допиту потерпілого, суд першої інстанції закінчив розгляд кримінального провадження за його відсутності.

Зважаючи на заперечення обвинуваченим своєї вини, колегія суддів вважає неправильним рішення суду щодо необхідності закінчення судового розгляду за відсутності потерпілого, оскільки з`ясувати всі обставини справи, захистити права та законні інтереси потерпілого у його відсутність, а з рештою постановити рішення, яке б відповідало вимогам ст.370 КПК України, за таких обставин суд був позбавлений можливості. Крім того, таке рішення суду порушує право обвинуваченого на захист в частині безпосереднього допиту потерпілого в судовому засіданні та можливості обвинуваченого задавати йому запитання.
Отже, всупереч ст.370 КПК України, вирок у відношенні ОСОБА_8 не є законним, обґрунтованим та вмотивованим, згідно ч.1 ст.412 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, в тому числі ретельно перевірити доводи наведені в апеляційних скаргах сторони захисту та в залежності від результатів з`ясування цих обставин прийняти законне, обґрунтоване і справедливе рішення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у відношенні обвинуваченого ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Вирішуючи питання щодо міри запобіжного заходу після скасування вироку, колегія суддів враховує, що ОСОБА_8 є особою раніше неодноразово судимою, обвинувачується у вчиненні умисного тяжкого злочину, не працює, отже на даний час наявні ризики, передбачені ст.177 КПК України, а тому колегія суддів вважає за доцільне продовжити ОСОБА_8 строк тримання під вартою.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407, 409, ч.1 ст.412 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисників адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Валківського районного суду Харківської області від 14 червня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 продовжити до 21 квітня 2017 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5