АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/50/17 Справа № 709/1544/15-к Категорія: ч. 2 ст. 164 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 січня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 , ОСОБА_6
з участю прокурораОСОБА_7

ОСОБА_8

захисникаРусяка ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 11.07.2016 року, яким,-

ОСОБА_10

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Пишма Пишмінського району, Свердловської області. Російська Федерація, українця, громадянина України, освіта середня, жителя АДРЕСА_1 , одруженого, працюючого рибалкою в розпліднику рослиноїдних риб с.Іркліїв Чорнобаївського району, маючого на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_11 2011 року народження та дочку ОСОБА_12 2016 року народження, раніше судимого 12.09.2014 року вироком Чорнобаївського районного суду за ч.1 ст.164 КК України до 2 років обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік,

засуджено за ч.2 ст.164 КК України до 2 (двох) років 6 (шести) місяців обмеження волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного за даним вироком ОСОБА_13 частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Чорнобаївського районного суду від 12 вересня 2014 року та остаточно призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_13 звільнений від відбування покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків відповідно до ст.76 КК України.

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку суду ОСОБА_13 засуджений за те, що згідно виконавчого листа №1613/2-295/11 виданого 01.11.2011 року на підставі рішення Котелевського районного суду Полтавської області від 01.11.2011 року, зобов`язаний виплачувати на користь ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 кошти на утримання неповнолітнього сина ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в розмірі 1/4 частини його заробітку і всіх видів доходу, але не менше 30 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, щомісячно, починаючи з 25 серпня 2011 року і до досягнення дитиною повноліття, але умисно, злісно ухилявся від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини, що призвело до виникнення заборгованості по сплаті цих коштів, а саме: у липні 2014 року -582 грн. 50 коп., у серпні 2014 року - 582 грн. 50 коп., у вересні 2014 року - 598 грн. 00 коп., у жовтні 2014 року - 198 грн. 00 коп., у листопаді 2014 року - 398 грн. 00 коп., у грудні 2014 року - 403 грн. 25 коп., у січні 2015 року - 603 грн. 25 коп., у лютому 2015 року - 603 грн. 25 коп., у березні 2015 року - 603 грн. 25 коп., у квітні 2015 року - 603 грн. 25 коп., у травні 2015 року - 603 грн. 25 коп., що станом на 01 червня 2015 року становить 5778 грн. 50 коп. та сукупно відповідає сумі виплат понад 6 платежів.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор у кримінальному провадженні в апеляційній скарзі та в змінах до неї, просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Не заперечуючи правильності доводів, наведених в апеляційній скарзі, щодо неправильного призначення покарання з одночасним застосуванням положень ст. ст. 71, 75 КК України, що призвело до м`якості призначеного покарання, прокурор вищого рівня в зміненій апеляційній скарзі вважає, що вирок Чорнобаївського районного суду від 15.06.2016 є незаконним і підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Суд 1 інстанції в порушення ст. 374 КПК України не встановив часу, способу вчинення кримінального правопорушення, не визначив і не вказав у вироку ознак, що вказують на ставлення обвинуваченого до вчиненого діяння (вина). А отже, суд першої інстанції не сформулював у вироку належним чином обвинувачення, визнане судом доведеним. Таким чином, в порушення вимог ст. 91 КПК України залишились невстановленими передбачені п. п. 1 - 2 ч. 1 вказаної норми кримінального процесуального закону обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. При цьому зазначає, що прокурором 01.06.2016 в порядку ст. 338 КПК України змінено обвинувачення ОСОБА_13 , а саме виключено частину періодів заборгованості за аліментами та зменшено суму заборгованості, тобто розмір збитків, заподіяних злочином. Отже, згідно з новим обвинувальним актом зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про зменшення обсягу обвинувачення, а тому суддя відповідно до ч. 3 ст. 338 КПК України зобов`язаний роз`яснити потерпілому (його представнику) його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі. Проте в порушення кримінального процесуального закону копія обвинувального акта потерпілому не вручена та їм не роз`яснено право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обвинуваченні. Крім того в матеріалах кримінального провадження відсутній звукозапис судового засідання від 02.06.2016 року у якому прокурором оголошено змінений обвинувальний акт та судом роз`яснено обвинуваченому суть зміненого обвинувачення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами, доводи обвинуваченого та його захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону судом не виконані.

У разі істотного порушення кримінально-процесуального закону, вирок суду підлягає скасуванню на підставі п.3 ч.1 ст.409 КПК України.

Органами досудового розслідування в обвинувальному акті та судом першої інстанції у вироку взагалі не вказано коли ОСОБА_13 вчинив злочин передбачений ч.2 ст.164 КК України (ухилився від сплати встановлених рішенням суду аліментів), не зазначено способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини та мотив злочину.

Відповідно до ст. 374 КПК України та п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця , часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.

Вказані вимоги КПК України та Пленуму Верховного Суду України, судом першої інстанції при постановлені вироку не виконані, оскільки у даному вироку не сформульовано обвинувачення, визнане судом доведеним.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в суді 1 інстанції 01.06.2016 року, прокурором в порядку ст.338 КПК України обвинувачення ОСОБА_13 змінено, а саме виключено частину періодів заборгованості за аліментами та зменшено суму заборгованості, тобто розмір збитків, заподіяних злочином.

Відповідно ч.3 ст.338 КПК України, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому (його представнику) його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Проте, суд 1 інстанції в порушення вимог кримінального процесуального Кодексу України копію обвинувального акту потерпілому ( його представнику) не вручив та не роз`яснив право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Вищевказані порушення КПК України є істотними та тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення суду першої інстанції, з призначенням нового розгляду.

Колегія суддів вважає, що новий розгляд в суді 1 інстанції слід призначити зі стадії підготовчого судового засідання, оскільки вищевказані порушення КПК України допущені також органом досудового розслідування при складанні обвинувального акту.

У зв`язку із скасуванням вироку місцевого суду за наведеними підставами, колегія суддів судової палати не входить в обговорення доводів апелянта щодо його незаконності і вважає, що вони повинні стати предметом дослідження під час нового розгляду справи.

Керуючись ст.ст.404, 405, п.3 ч.1 ст.409, 412 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити частково.

Вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 11.07.2016 року, відносно ОСОБА_13 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Головуючий :

Судді :