У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого-суддіОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря та прокурораОСОБА_4 ОСОБА_5
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 16 березня 2016 року матеріали кримінального провадження за касаційною скаргою заступника прокурора Запорізької області на вирок Апеляційного суду Запорізької області від 27 серпня 2015 року щодо ОСОБА_6 .
Вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 4 грудня 2014 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого 9 разів, останнього разу вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18 квітня 2011 року за ч. 3 ст. 301, ч. 4 ст. 70 КК на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права займатись підприємницькою діяльність строком на 3 роки, звільненого 4 грудня 2013 року ухвалою Вільнянського районного суду Запорізької області від 26 листопада 2013 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 1 місяць 13 днів,-

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання покарання, невідбутого за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18 квітня 2011 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.
Згідно з вироком, ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що 31 жовтня 2014 року, приблизно о 13 год. 40 хв., перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , діючи повторно, він таємно викрав з підвіконня кухні ноутбук «НР» ProdgetKeyHM 393-6КВ744, чим завдав потерпілій ОСОБА_7 матеріальної шкоди на суму 7000 грн.
Вироком Апеляційного суду Запорізької області від 27 серпня 2015 року вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 4 грудня 2014 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасовано та постановлено свій вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК залишено покарання, призначене судом першої інстанції, у виді 1 року позбавлення волі. На підставі статей 71, 72 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18 квітня 2011 року остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі. В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
У касаційній скарзі прокурор просить вирок апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд провадження у суді апеляційної інстанції, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок м`якості. Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вироків апеляційним судом не враховане невідбуте додаткове покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18 квітня 2011 року у вигляді позбавлення права займатися підприємницькою діяльністю строком на 3 роки. Крім того, апеляційним судом визнано, що дії засудженого вірно кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК, проте у сформульованому обвинуваченні не вказано, що засуджений діяв повторно.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з таких підстав.
Згідно вироку Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 4 грудня 2014 року, за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України ОСОБА_6 було призначене покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.
Оскільки основне покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків судом першої інстанції було призначено з порушенням вимог ч. 4 ст. 71 КК України, бо було меншим від покарання, невідбутого ним за попереднім вироком, заступником прокурора області було внесено апеляцію на цей вирок, в якій він обґрунтував його скасування невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості, а також неправильністю застосування закону України про кримінального закону і просив постановити свій вирок, яким пропонував призначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. При цьому питання про призначення засудженому за сукупністю вироків додаткового покарання, прокурором в апеляції не ставилося (т. 2, а.с. 28-31).
Діючи в межах апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд скасував вирок суду першої інстанції та постановив свій вирок, яким призначив ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком 1 рік 2 місяці.
Оскільки апеляційний суд, відповідно до ст. 26 КПК зобов`язаний дотримуватися засади диспозитивності, за власною ініціативою не має права погіршити становище засудженого згідно положень ст. 437 КПК, оскільки прокурор про це не ставив питання у своїй апеляції, тому цей суд не мав законних підстав для призначення засудженому додаткового покарання у виді позбавлення права займатися певною діяльністю, яке йому всупереч вимог ч. 3 ст. 71 КК України, помилково не призначив суд першої інстанції. Тому законних підстав для задоволення касаційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України прокурором не оспорювалася, апеляційним судом не перевірялася і під сумнів не ставилася, бо єдиною кваліфікуючою ознакою вчиненої засудженим крадіжки було вчинення її повторно. Тому законних підстав для скасування вироку апеляційного суду за доводами касаційної скарги у зв`язку з неправильним, на думку прокурора, викладенням цим судом фактичних обставин вчиненого ОСОБА_6 злочину, колегія суддів не вбачає.
На підставі наведеного, керуючись статтями 434, 436 КПК, колегія суддів
у х в а л и л а:

Вирок Апеляційного суду Запорізької області від 27 серпня 2015 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу заступника прокурора Запорізької області без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3