АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 липня 2016 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10

потерпілого ОСОБА_11

розглянувши апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , діючих в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 09 березня 2016 року , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, неодруженого, непрацюючого, із загальною середньою освітою, раніше судимого 15.10.2015 року вироком Вижницького районного суду Чернівецької області за ч.3 ст. 185 КК України до 3-х років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 7 (сім) років 3 (три) місяці з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 15.10.2015 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком 7 (сім) років і 6 (шість) місяців з конфіскацією майна, яка належить йому на праві особистої власності.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 до набрання вироком чинності залишено обрану утримання під вартою.
Провадження №11-кп/794/171/16 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_12
Категорія ч. 5 ст.185 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1 .
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 обчислено з моменту затримання, а саме, з 30 грудня 2015 року.

Зараховано ОСОБА_6 у відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 30 грудня 2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Берегомет Вижницького району Чернівецької області, 2 АДРЕСА_2 , жителя АДРЕСА_3 , громадянина України, неодруженого, непрацюючого, студента 4-го курсу Чернівецького національного університету ім. Ю. Федьковича, раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 185 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років і 6 (шість) місяців з конфіскацією майна, яке належить йому на праві особистої власності .

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком чинності змінено із домашнього арешту на тримання під вартою та взято останнього під варту в залі суду.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислено з моменту затримання, а саме, з 09.03.2016 року.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку районного суду, 04.12.2015 року приблизно о 03.00 годині ОСОБА_6 , діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_7 , перебуваючи на провулку Заводському в смт. Берегомет, де переслідуючи мету особистого збагачення і, достовірно знаючи про знаходження в будинку АДРЕСА_2 , належному ОСОБА_11 , грошових коштів в іноземній валюті, які належали останньому, і переконавшись в тому, що за ними ніхто не спостерігає, через незачинені на замок вхідні двері проникли всередину вищевказаного будинку, де скориставшись знайденим в коридорі ключем, відчинили міжкімнатні двері будинку. Після чого діючи умисно, таємно викрали грошові кошти в іноземній валюті, а саме 12500,00 Євро (відповідно до курсу НБУ станом на 04.12.2015 року 100 Євро в перерахунку на гривні складає 2463,80 грн., на суму 307975,00 грн.) та 6400,00 доларів США (відповідно до курсу НБУ станом на 04.12.2015 року 100 доларів США в перерахунку на гривні складає 2308,88 грн., на суму 147768,32 грн.)

Всього, ОСОБА_6 , за попередньою змовою із ОСОБА_7 таємно викрали майно потерпілого ОСОБА_11 на загальну суму 455743,32 гривень.

З місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

На вказаний вирок суду першої інстанції були подані апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , діючих в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 .

Так, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просив вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 09.03.2016 року змінити в частині правової кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , із ч.5 ст.185 КК України на ч.4 ст.185 КК України та пом`якшити, призначене засудженому ОСОБА_6 покарання.

При цьому посилався на те, що вирок районного суду винесений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, не заперечуючи факту вчиненого його підзахисним кримінального правопорушення, апелянт не погоджується із кваліфікацією вчиненого ним кримінального правопорушення, так як вважає, що у судовому засіданні не було надано переконливих доказів, які б свідчили про вчинення ним злочину за ч. 5 ст. 185 КК України. Також стверджував, що у судовому засіданні не було спростовано твердження його підзахисного про те, що він разом із ОСОБА_7 викрали у потерпілого Томнюка 10 тис. Євро та 4,2 тис. доларів США, що становило відповідно до курсу валют Національного банку України на день крадіжки 343 352 грн. 80 коп. і відповідає крадіжці у великих розмірах, тобто за ч.4 ст.185 КК України.

Вказував і на те, що районний суд поклав в основу вироку показання потерпілого, який вказував різні суми викраденого, починаючи з досудового слідства.

Апелянт в апеляції посилався і на те, що Вижницьким районним судом у вироку не була надана належним чином оцінка речовим доказам, протоколу огляду предметів від 22.12.2015 року на предмет належності та допустимості, а саме, купюр Євро та доларів США, оскільки у судовому засіданні при огляді вказаних речових доказів було виявлено відсутність 12 купюр номіналом по 100 доларів США (а.с.70,71-85,86,87). Тому вважає, що при таких обставинах неможливо встановити чи саме ці грошові знаки були предметом злочину, оскільки потерпілий сам приніс їх до прокурора і речові докази за своїм обов`язком не зберіг.

Вважає, що суд у вироку неправильно визнав за обтяжуючі покарання обставини його підзахисному це вчинення злочину повторно та за попередньою змовою групою осіб, хоча такі обставини вже передбачені ст. 185 КК України.

Аналогічну апеляційну скаргу було подано і обвинуваченим ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , діючий в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просив вирок Вижницького районного суду від 09 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 - скасувати, кримінальне провадження - закрити.

При цьому посилався на те, що всупереч вимогам ст. 37 КПК України в матеріалах кримінального провадження відсутні докази призначення процесуальними керівниками ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Тому вважає, що більшість процесуальних документів, в тому числі і обвинувальний акт, були складені особами, які не мали відповідних повноважень.

Також стверджував, що в порушення вимог ст.ст. 276, 278 КПК України, обвинуваченим не було повідомлено про підозру і не вручено відповідні документи, що в матеріалах кримінального провадження відсутній процесуальний документ повідомлення про підозру та неправильно дано оцінку вартості викраденого, що вплинуло на кваліфікацію дій засуджених.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 , діючий в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просив вирок. Вижницького районного суду Чернівецької області від 09.03.2015 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_6 змінити, шляхом зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч. 5 ст. 185 КК України на ч. 4 ст. 185 КК України та пом`якшити ОСОБА_7 призначене покарання (із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України), оскільки призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
При цьому посилався і на те, що суд не підійшов критично до показань потерпілого, який неодноразово змінював суму викраденого, не дав їм належної оцінки та не усунув усі сумніви, які виникали під час судового розгляду кримінального провадження.

Також судом не було надано значення тому, що викрадені кошти прокурору для огляду пред`явив сам потерпілий і що в даному випадку відсутній факт передачі коштів. Тому вважає, що протокол огляду предметів не є доказом вини обвинувачених, що огляд предметів відбувався без понятих і що додатки до протоколу не були підписані усіма учасниками.

Посилався і на те, що під час огляду у районному суді речових доказів, недорахувалися 1000 доларів США. Вважає, що суд неправильно визнав недопустимими доказами заяви обвинувачених, поданих ними у суді щодо суми викраденого.

На вказані апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , діючих в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 прокурор ОСОБА_14 подав заперечення, в якому просив вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 09 березня 2016 року залишити без змін, а апеляційні скарги апелянтів без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, адвоката ОСОБА_8 та його підзахисного - обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтримали подану адвокатом ОСОБА_8 апеляцію та просили її задовольнити, адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та їх підзахисного обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили вирок районного суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 5 ст. 185 КК України на ч. 4 ст. 185 КК України та пом`якшити останньому призначене судом покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України, думку прокурора, який просив залишити вирок суду 1 інстанції без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 без задоволення, провівши апеляційний розгляд, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та захисників ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , діючих в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Тому колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин і не наводить доводи на підтвердження тих висновків, які не оспорені в апеляційній скарзі.

Винуватість обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у таємному викрадені чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, поєднане із проникненням у житло, а обвинуваченого ОСОБА_6 і повторно, при обставинах, наведених у вироку суду першої інстанції та встановлених апеляційною інстанцією, повністю підтверджується дослідженими судом доказами і не оспорюється в апеляціях.

В той же час, колегія суддів вважає, що органи досудового розслідування та суд першої інстанції, вірно встановивши фактичні обставини вчиненої ОСОБА_6 та ОСОБА_7 крадіжки у потерпілого ОСОБА_11 , невірно кваліфікували їх злочинні дії за ч.5 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене в особливо великих розмірах.

У чинному законі України про кримінальну відповідальність розмір заподіяної крадіжкою шкоди визначається кількісними показниками, передбаченими у примітці до статті 185 КК.

Так, згідно з приміткою до статті 185 КК України у статтях 185-187 та 189-191, 194 цього Кодексу в особливо великих розмірах визнається злочин, що вчинений однією особою чи групою осіб на суму, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Відповідно до положень пункту 5 підрозділу 1 Розділу ХХ «Перехідні положення» Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 Розділу IV цього Кодексу для відповідного року.

На час вчинення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 інкримінованого їм злочину, соціальна пільга дорівнювала 50 відсотків розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, який в свою чергу встановлюється законом про Державний бюджет України та відповідно у 2015 році становила 609,00 грн.

Таким чином для кваліфікації вчиненого обвинуваченими за ч.5 ст.185 КК України необхідно, щоб шкода, завдана злочином на момент його вчинення становила 365400,00 грн. і більше.

Допитаний в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 вину визнав повністю та показав, що під час вчинення крадіжки, 04.12.2015 року в смт. Берегомет, з будинку належному потерпілому ОСОБА_11 , яку він вчинив разом із ОСОБА_7 , останні викрали гроші на суму: 9900 (дев`ять тисяч дев`ятсот) Євро та 4300 (чотири тисячі триста) доларів США.
Обвинувачений ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції вину визнав повністю та показав, що під час вчинення крадіжки, 04.12.2015 року в смт. Берегомет, з будинку належному потерпілому ОСОБА_11 , яку він вчинив разом із ОСОБА_6 , останні викрали гроші на суму: 9900 (дев`ять тисяч дев`ятсот) Євро та 4300 (чотири тисячі триста) доларів США.
Дані показання обвинувачених в суді апеляційної інстанції повністю підтвердив потерпілий ОСОБА_11 , який показав, що підчас крадіжки 04.12.2015 року з його будинку було викрадено грошові кошти на суму: 9900 (дев`ять тисяч дев`ятсот) Євро та 4300 (чотири тисячі триста) доларів США.
Таким чином, із вищенаведених показань обвинувачених та потерпілого випливає, що всього у ОСОБА_11 було викрадено: 9900 (дев`ять тисяч дев`ятсот) Євро, що відповідно до курсу НБУ станом на 04.12.2015 року 100 Євро в перерахунку на гривні складає 2463,80 грн., на суму 243916,20 грн.) та 4300 (чотири тисячі триста) доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 04.12.2015 року 100 доларів США в перерахунку на гривні складає 2308,88 грн., на суму 99281,84 грн.), тобто, на загальну суму 343198, 04 гривні.

А тому, із врахуванням всього вищенаведеного, колегія суддів приходить до обґрунтованого висновку про те, що шкода потерпілому ОСОБА_11 , завдана злочинними діями обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на момент його вчинення становила 343198, 04 гривні та є меншою ніж сума 365400,00 грн., необхідної для кваліфікації за ч.5 ст.185 КК України.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 мають бути перекваліфіковані з ч.5 ст.185 на ч.4 ст.185 КК України.

Крім того, при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 суд першої інстанції визнав вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, а обвинуваченому ОСОБА_6 ще й повторність, обставинами, що обтяжують їх покарання, порушивши вимоги ч.4 ст.67 КК України. Враховуючи те, що вищевказані обставини, що обтяжують покарання обвинувачених, являються ще й кваліфікуючими ознаками злочину, що їм інкриміновано, суд не може ще раз враховувати їх при призначенні покарання як такі, що його обтяжує. А тому, на думку колегії суддів, підлягають виключенню з мотивувальної частини вироку, як обставини, що обтяжують покарання обвинувачених.

У зв`язку із зміною кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на менш тяжкий злочин, колегія суддів, враховуючи те, що скоєний ними злочин відноситься до категорії тяжкого, що вони вину в апеляційній інстанції визнали повністю, щиро розкаялися, по місцю проживання характеризуються добре, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебувають, матеріальної шкоди потерпілому фактично відшкодована обвинуваченими, потерпілий претензій до обвинувачених не має, просив суд суворо їх не карати та не позбавляти їх волі, їх молодий вік, що ОСОБА_7 є не судимим та є особою позбавленою батьківського піклування, а також особою переміщеною з окупованої території, а ОСОБА_6 судимим, вчинив новий злочин під час іспитового строку.

Визнання вини, щире каяття та часткове відшкодування шкоди потерпілому, колегією суддів визнано обставинами, що пом`якшують покарання обох обвинувачених.

Обставин, що обтяжують їх покарання, колегією суддів не встановлено.

Згідно ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи обидва обвинувачені в суді апеляційної інстанції вину визнали повністю, щиро розкаялися у скоєному злочині, позитивно характеризуються по місцю проживання, фактично всі викрадені гроші було відшкодовано потерпілому обвинуваченими, злочин вчинили в молодому віці, потерпілий ніяких претензій до них не має, просив суворо їх не карати. Всі вищенаведені обставини, колегія суддів визнає такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та і з урахуванням позитивних даних про особу обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вважає за необхідне застосувати до них положення ст. 69 КК України і призначити їм покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.4 ст.185 КК України.

Крім того, відповідно до ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Оскільки ОСОБА_7 раніше не судимий, скоїв злочин у молодому віці, визнав свою вину, щиро розкаявся, відшкодував фактично збитки потерпілому, який до нього не має ніяких претензій і просив суд суворо його не карати та не позбавляти волі ОСОБА_7 , сам обвинувачений в апеляційному суді негативно віднісся до скоєного злочину, а тому, врахувавши всі ці пом`якшуючі покарання ОСОБА_7 обставини в своїй сукупності, з урахуванням даних про його особу, який позитивно характеризується по місцю проживання, є особою позбавленою батьківського піклування, а також особою переміщеною з окупованої території, доглядає за ОСОБА_15 , 1940 року народження, яка перенесла дві операції, колегія суддів приходить до висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Якихось істотних порушень вимог КПК України, які могли б потягнути за собою скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.404, 405,407,408,419 КПК України, колегія суддів з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та захисників ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , діючих в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 09.03.2016р. - змінити.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом дворічного іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Міру запобіжного заходу - тримання під вартою, ОСОБА_7 скасувати. Звільнити ОСОБА_7 з під варти в залі суду негайно.

ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати ОСОБА_6 невідбуте покарання за вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 15.10.2015р. та остаточно призначити покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 залишити обрану тримання під вартою.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Судове рішення набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржене в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_2