АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №64/5/16-к Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа №11-кп/790/746/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України
21 квітня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Борівського районного суду Харківської області від 11.01.2016р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кірс Верхнєкамського району Кіровської області РФ, громадянин України, непрацюючий, розлучений, з середньою освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 12.08.1988р. Куп`янським міським судом Харківської області за ч.2 ст.215-3 КК України до 1року 6місяців виправних робіт, з утриманням 20% заробітку;

- 16.10.1995р. Борівським районним судом Харківської області за ч.3 ст.81 КК України до 3місяців виправних робіт, з утриманням 20% заробітку;

- 15.01.1997р. Борівським районним судом Харківської області за ч.3 ст.140 КК України до 3років позбавлення волі із застосуванням ст.45 КК України, на 3роки іспитового строку;

- 23.06.1999р. Борівським районним судом Харківської області за ч.2 ст.140 КК України до 3років 6місяців позбавлення волі, з конфіскацією 1/2 майна;

- 02.08.2007р. Борівським районним судом Харківської області за ч.1 ст.185 КК України до позбавлення волі, штраф 510грн.;

- 19.09.2007р. Борівським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 3років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України, на 3роки іспитового строку;

- 04.02.2008р. Борівським районним судом Харківської області за ч.1 ст.162 КК України до штрафу 850грн.;

- 20.04.2011р. Борівським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 3років 1місяця позбавлення волі;

- 22.06.2011р. Борівським районним судом Харківської області за ч.1 ст.263, ч.2 ст.15, ч.1 ст.263 КК України до 4років позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 26.06.2015 р. по відбуттю покарання,

засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі;

В силу ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням з іспитовим строком 3(три) роки та покладанням обов`язків передбачених п.2, 3, 4 ст.76 КК України.

Поряд з цим, вирішені питання з речовими доказами в порядку встановленому ст.100 КПК України.

Згідно вироку, ОСОБА_8 , 13.12.2015р. о 16год. 00хв. перебував на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де допомагав по господарству його власникові ОСОБА_9 .

Перебуваючи на території вказаного домоволодіння, ОСОБА_8 побачив в літній кухні на дерев`яній лавці бензопилу марки «FORESTA» та шліфувальну машинку марки «РИТМ», МШУ 2200-230.

Після того, як ОСОБА_8 закінчив допомагати ОСОБА_9 по господарству, ОСОБА_9 пішов до житлового будинку, після чого, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Так, здійснюючи свій злочинний умисел, переслідуючи мету незаконного збагачення, діючи умисно, таємно, повторно, через незачинені двері зайшов до літньої кухні даного домоволодіння, звідки викрав бензопилу марки «FORESTA», вартістю 1080грн., та шліфувальну машинку марки «РИТМ», МШУ 2200-230, вартістю 720грн. Після вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_8 з місця його скоєння з чужим майном зник, обернувши його на свою користь, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1800грн.

В апеляції прокурор просить вищезазначений вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення в наслідок м`якості і ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України 3(три) роки позбавлення волі, без застосування ст.75 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та обвинуваченого, який просив залишити вирок без зміни, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З вироку суду (т.1 а.с.83-84) вбачається, що фактичні обставини встановлені в загальному порядку на підставі досліджених у суді доказів.

Поряд з цим, з вироку вбачається, що обвинувачений вину у вчиненому визнав повністю та підтвердив вищевикладені фактичні обставини.

Встановленим обставинам суд дав правильну кваліфікацію за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ст.75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, при цьому враховано характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке в силу ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі за корисливі злочини, на обліку в психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває, пом`якшуючу покарання обставину повне визнання своєї провини, відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Враховуючи наведені вище відомості, районний суд правомірно, за переконанням колегії суддів, прийшов до висновку, що ОСОБА_8 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.185 КК України.

Поряд з цим, колегія суддів звертає увагу нате, що деякі судимості, які зазначені у вироку Борівського районного суду Харківської області від 11.01.2016р. відносно ОСОБА_8 є погашеними в силу ст.89 КК України або ст.55 КК України (1960), а тому виходячи з положення ч.2 ст.404 КПК України, апеляційна інстанція вважає за необхідне виключити з вироку посилання на ці судимості.

Звідси, колегія суддів приходить до переконання, що відповідно до п.4 ч.1 ст.408 КПК України оскільки вищевказана зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого слід виключити з вироку районного суду вказівку на ті судимості які є погашеними.

Разом з цим, колегія суддів виходячи з довідки про судимість (т.1 а.с.76-77) приходить до висновку, що вирок від 20.04.2011р., яким врахований вирок від 19.09.2007р. згідно ст.71 КК України, на підставі ч.4 ст.70 КК України був врахований у вироку від 22.06.2011р. а вирок від 15.01.1997р. у вироку від 23.06.1999р. згідно ст.43 КК України (1960).

Таким чином, колегія суддів, на підставі вищенаведеного приходить до висновку, що призначене ОСОБА_8 покарання за вчинення злочину передбаченого ч.2 ст.185 КК України неможна вважати явно несправедливим через його м`якість в розумінні ст.414 КПК України оскільки санкція вказаної норми передбачають й більш м`які види покарань, а також з урахуванням того, що кількість притягнення до кримінальної відповідальності не співпадає з кількістю наявних судимостей у обвинуваченого, в розумінні ст.88 КК України.

Поряд з цим, наводячи доводи невідповідності призначеного покарання, апелянт не вказує на те, що звільнення обвинуваченого від покарання є застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, що є обставиною передбаченою п.2 ч.1 ст.413 КПК України.

Звідси, в силу ст.403 КПК України, яка забороняє внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження і враховуючи встановлені ст.404 КПК України межі перегляду судом апеляційної інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора в частині не застосування ст.75 КК України не підлягає задоволенню в силу своєї необґрунтованості.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції, в частині призначення покарання без змін.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, п.4 ч.1 ст.408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Борівського районного суду Харківської області від 11.01.2016р. відносно ОСОБА_8 змінити.

Виключити з вироку посилання на судимість ОСОБА_8 :

- 12.08.1988р. Куп`янським міським судом Харківської області за ч.2 ст.215-3 КК України до 1року 6місяців виправних робіт, з утриманням 20% заробітку;

- 16.10.1995р. Борівським районним судом Харківської області за ч.3 ст.81 КК України до 3місяців виправних робіт, з утриманням 20% заробітку;

- 02.08.2007р. Борівським районним судом Харківської області за ч.1 ст.185 КК України до позбавлення волі, штраф 510грн.;

- 04.02.2008р. Борівським районним судом Харківської області за ч.1 ст.162 КК України до штрафу 850грн.

В іншій частині цей же вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді