Справа №578/786/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/225/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Організація або утримання місць для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 червня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження за №0000008 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та змінами до апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Великописарівського районного суду Сумської області від 29 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України і виправданий за ч.2 ст.307 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , яка ставить питання про зміну вироку Великописарівського районного суду Сумської області від 29.12.2015 р. в частині призначеного покарання з застосуванням до ОСОБА_7 ст.75 КК України та зміни до апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , яка порушує питання про необхідність скасування вироку з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України, та призначене покарання:

- за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців;

- за ч.1 ст.317 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначене ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Цим же вироком ОСОБА_7 виправдано за ч.2 ст.307 КК України за недоведеністю вчинення злочину.

Обраний ОСОБА_7 запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишений попередній тримання під вартою.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 6898,94 грн.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду відносно ОСОБА_7 змінити та на підставі ст.ст.75,76 КК України звільнити його від відбування покарання призначеного судом, встановивши іспитовий строк на 1 рік, оскільки при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, судом не в повній мірі було враховано відсутність обтяжуючих обставин та наявність цілого ряду пом`якшуючих обставин, а саме повне визнання своєї вини, активне сприяння розкриттю злочину, щире каяття у вчиненому, позитивну характеристику за місцем проживанням, наявність постійного місця реєстрації та мешкання, міцних соціальних зв`язків, є особою молодого віку та вперше притягується до кримінальної відповідальності. Крім того, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів середньої тяжкості, від його дій не наступило тяжких наслідків, обвинувачений дійсно перебуває на обліку з діагнозом: опійна наркоманія, потребує лікування у спеціалізованому закладі, за час попереднього тримання під вартою належні висновки для себе зробив, а тому його виправлення і перевиховання можливе без ізоляції від суспільства.

У змінах до апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 не оспорюючи правильність кваліфікації дій за ч.2 ст.309 та ч.1 ст.317 КК України, вважає, що виправдання обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України є незаконним та просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вказує на те, що суд, не спростувавши доказів, наданих стороною обвинуваченням, виправдав ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України, не навівши мотивів прийнятого рішення. Крім того, визнаючи обвинуваченого ОСОБА_7 винним за ч.2 ст.309 КК України судом не зазначено часу, способу вчинення злочину, місця зберігання наркотичних засобів та виключено таку кваліфікуючу ознаку як «придбання», а за ч.1 ст.317 КК України у мотивувальній частині не зазначено місця та часу вчинення кримінального правопорушення.

Інші учасники кримінального провадження, законність і обґрунтованість вироку суду не оскаржували.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що за місцем проживання по АДРЕСА_1 , 21.01.2015 р. під час проведення санкціонованого обшуку у нього було виявлено та вилучено працівниками правоохоронних органів речовину рослинного походження у сухому стані, зеленого кольору, яка відповідно до висновків експертиз, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, загальною вагою 1791,948 г., пляшку з рідиною, яка відповідно до висновку експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом концентратом з макової соломи, загальною масою концентрату 0,213 г.; частину пляшки у верхній внутрішній частині з нашаруванням речовини коричневого кольору, яка згідно висновку експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом - екстрактом канабісу, загальною масою 0,416 г.; пластикову ємкість, ватні тампони та черпак з нашаруванням речовини коричневого кольору, яка згідно з висновку експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, загальною масою 0,053 г. Дані наркотичні засоби обвинувачений ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав за місцем свого мешкання без мети збуту.

Також під час обшуку було виявлено, що ОСОБА_7 надав приміщення літньої кухні вищезазначеного господарства ОСОБА_10 (який назвався ОСОБА_11 ) для вживання наркотичних засобів.

Крім того, у ході судового розгляду прокурором було змінено обвинувачення та зазначено, що під час обшуку, 21.01.2015 р., за місцем проживання ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено речовину рослинного походження у сухому стані, яка відповідно до висновку експертизи, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, загальною вагою 157, 83 г., яку він придбав, виготовив та зберігав у 5 фасованих поліетиленових пакетах з метою збуту знайомим, шляхом подальшого сумісного вживання наркотичних засобів. Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 у невстановлений період часу 2014-2015 років пригостив ОСОБА_12 , мешканця смт. Угроїди Краснопільського району Сумської області, тобто безоплатно збув наркотичну речовину, в якого під час обшуку було вилучено залишок речовини рослинного походження, яка відповідно до висновку експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс масою 0,764 г. Дані дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України, як придбання, виготовлення та зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.2 ст.309 КК України, а саме незаконне виготовлення та зберігання без мети збуту наркотичних засобів у великих розмірах та у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.317 КК України як незаконне надання приміщення для вживання наркотичних засобів, а за ч.2 ст.307 КК України виправдано за недоведеністю вини у вчиненні даного кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь судді, доводи викладені апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 та зміненої апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які повністю підтримали подану адвокатом апеляційну скаргу та просили звільнити обвинуваченого від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, прокурора ОСОБА_6 , кий підтримав зміни до апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 про скасування вироку, з направленням на новий судовий розгляд та вважав апеляційну скаргу захисника обвинуваченого - ОСОБА_8 такою, що не підлягає до задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та зміни до апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікація його дій за ч.2 ст.309 КК України у вчиненні незаконного виготовлення та зберігання без мети збуту наркотичних засобів у великих розмірах та за ч.1 ст.317 КК України у незаконному наданні приміщення для вживання наркотичних засобів в поданих апеляційних скаргах не оскаржуються, а тому вирок суду першої інстанції у цій частині у відповідності до ст.404 КПК України апеляційним судом не перевіряється.

Що стосується доводів прокурора стосовно незаконного виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України, то вони є необґрунтованими і спростовуються матеріалами кримінального провадження, оскільки висновки суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, зроблені судом на підставі доказів, які з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, були досліджені і перевірені під час розгляду провадження та їм дана належна правова оцінка.

Так, відповідно до вироку, місцевий суд, мотивуючи прийняте рішення щодо виправдання обвинуваченого, оцінивши надані стороною обвинувачення докази у їх сукупності виходив з того, що зібрані в кримінальному провадженні докази не доводять вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

При цьому, суд виходив із вимог ст.92 КПК України, відповідно до якої, обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на слідчого, прокурора, а також на закріплених в ст.62 Конституції України положеннях про те, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Приймаючи рішення про відсутність достатніх та належних доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, суд встановив, що допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 не визнав вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, пояснюючи це тим, що є наркотично залежним і проходив курс лікування у наркодиспансері з діагнозом опійна наркоманія, полі наркоманія та перебуває на обліку у лікаря нарколога, що підтверджується матеріалами справи, а тому наркотичні засоби, які були вилучені під час обшуку за місцем його мешкання зберігав для власних потреб, не заперечував, що вилучені наркотичні засоби належать йому.

Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_13 факт вживання наркотичних засобів спільно з обвинуваченим заперечив та пояснив, що на прохання обвинуваченого привозив « ОСОБА_14 » та інші таблетки, наркотичні засоби обвинувачений йому не передавав.

Зі слів свідка ОСОБА_10 вбачається, що він вживав наркотичні засоби разом з обвинуваченим, але не зміг підтвердити те, що саме ОСОБА_7 надавав наркотичні засоби.

Разом з тим, допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_12 заперечив факт вживання наркотичних засобів разом з обвинуваченим та повідомив, що на його прохання ОСОБА_7 передав безкоштовно коробок з-під сірників без поміток з наркотичною речовиною, яка була подріблена та висушена, залишки якої зберігав в пальто. Під час обшуку даний коробок був вилучений, а його притягнуто до адміністративної відповідальності.

Також, суд проаналізував та дав оцінку наданим стороною обвинувачення даних телефонних розмов, зафіксованих в протоколах про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 07 серпня 2014 року та 15 грудня 2014 року, в підтвердження обвинувачення ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому злочину, які не встановлюють збут наркотичних засобів саме ОСОБА_7 .

Таким чином, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд відповідно до вимог кримінального процесуального закону у судовому засіданні перевірив усі зібрані на досудовому слідстві докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та, давши їм належну оцінку, обґрунтовано дійшов висновку про недоведеність його винуватості у інкримінованому злочині.

Що стосується тверджень прокурора в змінах до апеляційної скарги стосовно не зазначення у вироку часу, способу вчинення злочину ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України та місця зберігання наркотичних засобів і виключення такої кваліфікуючої ознаки як «придбання», а за ч.1 ст.317 КК України - не зазначено місця та часу вчинення кримінального правопорушення, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Згідно ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Також, п.2 ч.3 ст.374 КПК України передбачено, що в мотивувальній частині обвинувального вироку викладається обсяг обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення, мотивів та наслідків кримінального правопорушення і форми вини.

Вироком суду у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 визнаний винним, зокрема, у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.309 та ч.1 ст.317 КК України.

При цьому, вказані за змістом мотивувальної частини вироку час і місце вчинення кожного з інкримінованих обвинуваченому злочинів відповідають фактичним обставинам висунутого ОСОБА_7 обвинувачення за змістом обвинувального акта.

Як з обвинувального акту, так і з вироку суду вбачається, що у ході обшуку 21.01.2015 р. за місцем мешкання ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 , у останнього було виявлено та вилучено особливо небезпечні наркотичні засоби з зазначенням їх назви та маси, які він незаконно придбав, виготовив та зберігав за місцем свого проживання без мети збуту у великих розмірах.

З даного обвинувачення суд обґрунтовано виключив таку кваліфікуючу ознаку як «придбання», оскільки стороною обвинувачення не були досліджені обставини, при яких обвинувачений ОСОБА_7 придбав наркотичні засоби. Крім того, у ході судового розгляду ОСОБА_7 не заперечував факту виготовлення наркотичних засобів та достатньо повно розповів, як саме готував наркотичний засіб для спільного вживання разом з ОСОБА_10 та для власного вживання шляхом ін`єкції та паління, що дає підстави суду вважати, що наркотичні засоби, вилучені у ОСОБА_7 , виготовлені ним особисто.

Також, у мотивувальній частині вироку зазначено, що під час обшуку було виявлено, що ОСОБА_7 надавав приміщення літньої кухні вищезазначеного господарства для вживання наркотичних засобів.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що зміст вироку суду першої інстанції відповідає вимогам ст.374 КПК України та не вбачає законних підстав для задоволення зміненої апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 .

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про те, що суд призначив ОСОБА_7 занадто суворе покарання, яке не відповідає тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, не заслуговують на увагу, а зазначені ним обставини судом належним чином враховані при призначенні покарання.

Вирішуючи питання про вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції у відповідності з вимогами ст.65 КК України призначив його враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, щиро кається в скоєному, вперше притягується до кримінальної відповідальності, перебуває на обліку у Краснопільській ЦРЛ Сумської області з діагнозом опійна наркоманія та потребує лікування і обґрунтовано прийшов до висновку про призначення остаточного покарання обвинуваченому, яке він має відбувати реально, який належним чином мотивований.

У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим є достатнім і необхідним для його виправлення та перевиховання, а тому підстав для застосування положення ст.75 КК України, як про це ставиться питання у апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 не вбачається.

Грубих порушень чинного законодавства, при розгляді матеріалів кримінального провадження в суді, які були б підставою для скасування чи зміни ухваленого щодо обвинуваченого ОСОБА_7 вироку не встановлено.

Разом з тим, 24.12.2015 р. набрала чинності нова редакція ч.5 ст.72 КК України, згідно якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. На підставі ч.3 Прикінцевих положень Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015р., колегія суддів вважає за необхідне застосувати даний Закон до ОСОБА_7 .

Керуючись ст.ст.404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Вирок Великописарівського районного суду Сумської області від 29 грудня 2015 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та зміни до апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 без задоволення.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 22.01.2015 р. по 23.01.2015 р. включно та з 06.08.2015 р. по 21.06.2016 р. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає чинності негайно та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а для засудженого, який утримується під вартою з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4