Справа № 344/1494/16-к
Провадження № 11-сс/779/27/2016
Категорія ст. 181 КПК України
Слідчий суддя у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 лютого 2016 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області

складі суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря с/з ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою старшого прокурора відділу прокуратури Івано-Франківської області радника юстиції ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Івано-Франківського міського суду від 05 лютого 2016 року про застосування до ОСОБА_7 , який підозрюється за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, з участю прокурора ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , підозрюваного ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :
Оскарженою ухвалою частково задоволено клопотання слідчого поліції ОСОБА_10 про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, погоджене з прокурором, та застосовано щодо ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, запобіжний захід у вигляді домашнього арешту та покладено на нього відповідні обов`язки.

Слідчий суддя мотивував свою позицію тим, що з матеріалів клопотання вбачається, що ОСОБА_7 05 лютого 2016 року повідомлено про підозру у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення, і, зокрема, він підозрюється в тому, що у період з 21 квітня по 16 червня 2015 року за попередньою змовою з чотирма іншими особами вчинили ряд епізодів крадіжок майна, поєднаних з проникненням у гаражні приміщення громадян, визнаних потерпілими у провадженні та керувався при цьому ст. 177 КПК України, котра передбачає, що метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, і що відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

Вважав, що наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення підтверджується доданими до клопотання матеріалами, перерахував якими саме з долучених до клопотання.

В той час прийшов до висновку, що в судовому засіданні не знайшов свого підтвердження ризик про можливість переховування підозрюваного від органів досудового розслідування і що він має бути забезпечений саме таким запобіжним заходом як тримання під вартою, а тому прийшов до висновку, що клопотання про застосування запобіжного заходу саме у вигляді тримання під вартою до задоволення не підлягає.

Вирішуючи питання про застосування запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 слідчий суддя зазначив, що врахував також і вимоги п. п. 3, 4 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, згідно із якими обмеження права на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

Разом із тим, слідчий суддя враховуючи наявність даних про причетність ОСОБА_7 до вчиненого кримінального правопорушення; тяжкість покарання, наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а саме - впливати на потерпілих та свідків, вчинити інше кримінальне правопорушення, та враховуючи дані про особу підозрюваного, інші обставини прийшов до переконання, що до нього слід застосувати запобіжний захід у вигляді домашнього арешту і що такий запобіжний захід забезпечить дотримання підозрюваним ОСОБА_7 процесуальних обов`язків під час досудового слідства та в суді, з покладенням обов`язки, визначених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Прокурор в апеляційній скарзі просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою обрати щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою, мотивуючи свою позицію тим, що обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчинені зазначених кримінальних правопорушень підтверджується зібраними доказами, про які зазначив і слідчий суддя, що слідчий суддя, відмовляючи у задоволенні клопотання, не звернув уваги на вимоги ст. ст. 177, 178, п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, які передбачають мету і підстави застосування запобіжних заходів, обставини, що враховуються при їх обранні. Що під час досудового розслідування встановлено наявність ризиків, передбачених у п. п. 1, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме : переховуватися від органів досудового розслідування та суду, а також вчинити інше кримінальне правопорушення. А враховуючи те, що ОСОБА_7 знайомий із свідками та іншими особами, з якими спільно вчиняв кримінальні правопорушення, встановлено наявність ризику передбаченого п. 3 ч. 1 ст. 177 КК України, тобто можливість підозрюваного незаконно впливати на вказаних осіб.

Не враховано даних про особу підозрюваного, зокрема, є особою, судимість якої не погашена, може переховуватись від органів досудового розслідування, усвідомлюючи про неминучість покарання у вигляді позбавлення волі за вчинення злочину, а також може вчинити інше кримінальне правопорушення, що, на думку прокурора, свідчить про неможливість запобігання цим ризикам шляхом застосування більш м`якого запобіжного заходу. Що злочин, у вчиненні якого обґрунтовано підозрюється ОСОБА_7 , вчинений останнім за ч. 3 ст. 185 КК України, відноситься до корисливих злочинів проти власності, є тяжким злочином. Що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини передбачені ч. 1 ст. 194 КПК України. Слідчий суддя посилається на причетність ОСОБА_11 до інкримінованих йому дій

Вважає, що слідчим суддею неправильно встановлено, що слідчий у клопотанні, а прокурор у судовому засіданні не довели наявність ризику, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України - можливість переховування підозрюваного від органів досудового розслідування. В той же час суддею встановлено наявність ризиків, передбачених п. п. 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України - можливість підозрюваного незаконно впливати на свідків, іншого підозрюваного у цьому ж кримінальному провадженні, а також вчинити інше кримінальне правопорушення. А слідчий суддя в ухвалі про застосування запобіжного заходу у виді домашнього арешту щодо ОСОБА_11 , посилається лише на молодий вік підозрюваного, те, що він навчається та в силу ст. 89 КК України вважається не судимим, не врахувавши при цьому тяжкість та суспільний резонанс кримінального правопорушення, спосіб, кількість та періодичність вчинення кримінальних правопорушень. Слідчим суддею помилково враховано, що ОСОБА_12 є не судимим в силу ст. 89 КК України, посилаючись на два вироки, п. 5 частини 1 статті 89 КК України.

В ході апеляційного розгляду прокурор доводи апеляційної скарги підтримав.

Підозрюваний та його захисник вважають, що підстав для скасування ухвали слідчого судді немає, а доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на законі та обставинах кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді, учасників кримінального провадження, оглянувши та вивчивши матеріали кримінального провадження, надані прокурором в ході апеляційного розгляду, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів виходить з такого.

Суд апеляційної інстанції, виходячи з вимог ст. 404 КПК України, переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Судова колегія, вирішуючи апеляційну скаргу, також враховує, що при вирішенні апеляційних скарг вказаного змісту слід керуватись наступним.

Частиною 1 ст. 9 Конституції України, яка передбачає, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Законом України від 17 липня 1997 року, з наступними змінами та доповненнями, ратифіковано Конвенцію про захист прав і основних свобод людини.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» котра передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Що відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Як визначено у ч. 2 ст. 177 КПК, підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 176 цього Кодексу.

Що ст. 178 КПК України передбачено, що при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі вік та стан здоров`я підозрюваного, наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; репутацію підозрюваного, обвинуваченого; майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого.

При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту необхідно також враховувати вимоги ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою. При цьому, ризик переховування від правосуддя не може оцінюватися виключно на підставі суворості можливого судового рішення, а це слід робити з урахуванням низки відповідних фактів, які можуть підтверджувати існування такого ризику, або свідчити про такий його незначний ступінь, який не може служити підставою для запобіжного ув`язнення.

Що відповідно до позиції, викладеної у п. 9 листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 04 квітня 2013 року № 511-550/0/4-13 «Про деякі питання порядку застосування запобіжних заходів під час досудового розслідування та судового провадження відповідно до Кримінального процесуального кодексу України», виключною ( єдиною ) метою застосування запобіжних заходів у кримінальному провадженні є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків. Слідчий суддя, суд має зважати, що слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу за відсутності для цього підстав, передбачених ст. 177 КПК. Тому в разі розгляду відповідного клопотання, не підкріпленого визначеними у КПК метою та підставами, останнє має бути відхилено.

Що згідно рішення Європейського суду з прав людини, яке згідно ч. 5 ст. 9 КПК України, є джерелом законодавства, у справі «Бойченко проти Молдови» № 41088/05, рішення від 11 липня 2006 року «одне тільки посилання судів на відповідну норму закону без вказівки підстав з яких вони вважають обґрунтованими твердження про те, що ніби заявник може перешкоджати провадженню в справі, переховуватися від правосуддя або скоювати нові злочини, не є достатнім для ухвалення рішення про обрання запобіжного заходу». А у справі «Мамедова проти Росії» № 7064/05, рішення від 01 червня 2006 року Європейський суд дійшов такого висновку: «посилання на тяжкість обвинувачення, як на головний чинник при оцінці ймовірності того, що заявниця переховуватиметься від правосуддя, перешкоджатиме ходові розслідування або вчинятиме нові злочини є недостатнім, хоча суворість покарання і є визначальним елементом при оцінці ризику переховування від правосуддя чи вчинення нових злочинів, і що потребу позбавлення волі не можна оцінювати з винятково абстрактного погляду, беручи до уваги тільки тяжкість злочину». У справі «Алєксандер Макаров проти Росії» № (15217/07) від 12 березня 2009 року: «Суд зобов`язаний проаналізувати особисті обставини заявника докладніше та навести на користь тримання його під вартою конкретні підстави, підкріплені доказами».

Вирішуючи питання про застосування запобіжного заходу при розгляді відповідних клопотань, слідчий суддя щоразу зобов`язаний здійснювати повноваження із судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудового розслідування і судового розгляду, діяти відповідно до вимог кримінального процесуального закону, пам`ятати, що критерії для обрання того чи іншого запобіжного заходу передбачені у ч. 1 ст. 194 КПК, враховувати, що запобіжні заходи у кримінальному провадженні обмежують права особи на свободу та особисту недоторканність, гарантовані ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, а тому можуть бути застосовані тільки за наявності законної мети та підстав, визначених КПК, з урахуванням відповідної практики Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ), зважати, що тримання під вартою є винятковим видом запобіжного заходу та застосовується лише у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе відвернути ризики, зазначені у ст. 177 КПК. При розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обов`язково має бути розглянуто можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів, правова позиція, викладена у п. 80 рішення ЄСПЛ від 10 лютого 2011 року у справі "Харченко проти України"-згідно зі змістом якої на етапі розгляду питання щодо взяття заявника під варту аргументами на користь такого рішення стали серйозність звинувачень, пред`явлених заявникові, та ризик його втечі. Проте згідно з п. 3 ст. 5 Конвенції зі спливом певного часу лише наявність обґрунтованої підозри перестає бути підставою для позбавлення свободи, і судові органи мають навести інші аргументи для продовження тримання під вартою. Враховувати і обставини викладені у справі "Єлоєв проти України", п. 60.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 5 Конвенції ( правова позиція ЄСПЛ, викладена у п. 60 рішення від 6 листопада 2008 року у справі "Єлоєв проти України" ) після спливу певного проміжку часу ( досудового розслідування, судового розгляду ) навіть обґрунтована підозра у вчиненні злочину не може бути єдиним виправданням тримання під вартою підозрюваного, обвинуваченого.

Що Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ

у своєму листі від 05 квітня 2013 року № 223-558/0/4-13 Про деякі питання здійснення слідчим суддею суду першої інстанції судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження, зазначив, що вирішуючи питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, у кожному випадку розгляду відповідних клопотань слідчі судді зобов`язані в тому числі перевіряти наявність об`єктивної необхідності та виправданість такого втручання у права і свободи особи, з`ясовувати можливість досягнення мети, на яку посилається автор клопотання, без застосування цих заходів, зважати, що незалежно від визначеного процесуальним законом суб`єкта ініціювання застосування заходів забезпечення обов`язок довести наявність трьох необхідних складових для їх застосування ( ч. 3 ст. 132 КПК ) покладається на слідчого та/або прокурора, враховувати, що докази на підтвердження обставин, викладених у клопотанні про застосування заходів забезпечення, подаються особою, яка заявляє таке клопотання.

Пленум Верховного Суду Ураїни у своїй Постанові від 25.04.2003 N 4 «Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства» зазначив, що взяття під варту є найбільш суворим запобіжним заходом, у зв`язку з чим він обирається лише за наявності підстав вважати, що інші ( менш суворі ) запобіжні заходи, передбачені законом можуть не забезпечити виконання підозрюваним процесуальних обов`язків що передбачені законом.

З перерахованих вище позицій і слід виходити та ними керуватись при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу саме у вигляді тримання під вартою

Процесуальні обов`язки підозрюваного, обвинуваченого визначено у ч. 7 ст. 42 КПК України. Це : прибути за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, а в разі неможливості прибути за викликом зазделегіть повідомити про це вказаних осіб, виконувати обов`язки, покладені на нього рішенням про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, підкорятися законним вимогам та розпорядженням слідчого, прокурора, слідчого судді, суду. Перелік вичерпний.

Як підтверджує текст клопотання слідчого, на підставі якого вирішувалось питання про обрання запобіжного заходу саме у вигляді тримання під вартою, в ньому викладено фабулу підозри, що він має непогашену судимість, що підозра є обгрутованою відповідними доказами, кримінальне правопорушення є тяжким, що встановлено наявність ризику передбаченого пунктами 1,3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, тобто можливість переховуватись від органів досудового розслідування або вчинити інше кримінальне правопорушення, можливість незаконно впливати на свідків, іншого підозрюваного у цьому ж провадженні. Але конкретного вмотивування позиції по кожній із зазначених позицій не наведено.

Немає і жодного вмотивування позиції передбаченої законом про те, що будь-який інший більш м`який запобіжний захід не зможе запобігти зазначеним ризикам.

Тобто, немає конкретного вмотивування, як це слідує з викладених вище позицій Європейського суду з прав людини, Верховного Суду України, Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ, вимог КПК України.

По тексту клопотання немає жодного вмотивування з відповідним підтвердженням і про те, що ОСОБА_7 не виконує ті чи інші покладені на нього процесуальні обов`язки.

Досліджені матеріали кримінального провадження, надані прокурором колегії суддів для огляду підтверджують таке.

Вже у липня 2015 року органу досудового розслідування було відомо про причетність ОСОБА_7 до вчинення ряду крадіжок, а щодо інших осіб, які вважаються співучасники, ще у травні 2015 року, у липні 2015 року в них всіх було відібрано письмові власноручні пояснення, було проведено ряд слідчих дій, в результаті яких отримано певні докази. Було допитано потерпілих, свідків, які у своїх поясненнях вказали також, що по м. Долині вже давно ходять чутки про те, що це саме підозрювані обкрадають гаражі.

Тобто, про підозру щодо ОСОБА_7 та інших осіб було відомо вже протягом багатьох місяців, а підозру їм оголосили тільки у лютому 2016 року.

Проте в матеріалах кримінального провадження, зібраних органом досудового розслідування, немає жодних даних про те, що ОСОБА_7 порушує покладені на нього процесуальні обов`язки, чи про те, що він впливає на потерпілих, свідків, інше, що могло б мати значення при вирішенні вказаного клопотання слідчого.

Щодо трьох інших підозрюваних, що їм оголошено підозру як і ОСОБА_7 тільки у лютому 2016 року, обрано запобіжні заходи теж у вигляді домашнього арешту.

З аналізу змісту клопотання та наданих слідчому судді з клопотанням копій тих чи інших письмових доказів, тих обставин про які вказувалось в ході розгляду слідчим суддею клопотання про обрання запобіжного заходу саме у вигляді тримання під вартою, немає підстав вважати, що ОСОБА_7 не виконує покладених на нього процесуальних обов`язків протягом такого тривалого проміжку часу, що має бути основним, і що має враховуватись при цьому, що немає підстав прийти і до висновку про те, що ОСОБА_7 може впливати на потерпілих чи свідків, оскільки протягом такого тривалого періоду часу не було жодного такого факту, а тому позиція слідчого судді з цього приводу не ґрунтується на обставинах наданих суду першої інстанції так само як і позиція про те, що він може вчинити інший злочин, скритись від органу досудового розслідування.

Слід погодитись тільки з позицією слідчого у клопотанні і слідчого судді в оскарженій ухвалі про те що є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Дійсно мали місце судимості які слід ввадати непогашеними. У віці 18 років відкрито заволодів грошима потерпілого в сумі 315 гривень, а у віці 19 років в сумі 36 гривень. Проте ці факти не можуть мати вирішальне значення для обранні запобіжного заходу саме у вигляді тримання під вартою. Як і не може мати вирішального значення тяжкість підозри. При її доведенні, з врахуванням і інших обставин, буде призначено покарання.

І жодним чином не вмотивовано з посиланням на конкретні обставини, що має теж вирішальне значення, той факт, що інші запобіжні заходи, в тому числі і обраний слідчим суддею у вигляді домашнього арешту, не зможуть забезпечити виконання з боку підозрюваного ОСОБА_7 покладених на ньггп процесуальних обов`язків.

При викладених обставинах колегія суддів приходить до висновку, що відповідно до змісту ч. 4 ст. 194 КПКУкраїни, слідчий суддя правильно обрав інший запобіжний захід щодо ОСОБА_7 , у вигляді домашнього арешту, а не тримання під вартою, а тому у задоволенні апеляційної скарги прокурора сліб відмовити.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу старшого прокурора відділу прокуратури Івано-Франківської області радника юстиції ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Івано-Франківського міського суду від 05 лютого 2016 року про застосування до ОСОБА_7 , який підозрюється за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту залишити без змін.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С У Д Д І :

_________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Суддя ОСОБА_2