Справа № 299/2968/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.06.2016 року м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий),

ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судових засідань - ОСОБА_4 , з участю прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , представника потерпілого ОСОБА_10 , розглянув у відкритому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на вирок Виноградівського районного суду від 08.05.2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Довге, Іршавського району, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з середньою спеціальною освітою, одруженого, непрацюючого, в порядку ст. 89 КК України раніше не судимого

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 190 КК України та призначено покарання:

-за ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 850 грн. ( вісімсот п`ятдесяти гривень);

-за ч. 2 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 грн. ( однієї тисячі гривень);

-за ч.3 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік і 6 місяців з покладенням обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи.

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Юлівці, Виноградівського району, мешканця АДРЕСА_2 , угорця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, який має на утриманні 1 неповнолітню дитину, непрацюючого, раніше не судимого

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1000 грн. ( однієї тисячі гривень).

Питання речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Цивільний позов потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 залишено без розгляду.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 393,12 грн. за проведення почеркознавчої експертизи.

Запобіжний захід не обирався.

За вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_13 визнанні винними у вчиненні злочинів за таких обставин.

Так, 06.11.2010 року, ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Виноградів, діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, шляхом обману, повідомляючи неправдиві відомості увійшов в довіру до ОСОБА_14 та під приводом поставки останньому фронтального навантажувача марки HON UN 053.2. в укомплектованому та робочому стані в строк до 31.12.2010 року, отримав в якості авансу від ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 5 000 доларів США, що за курсом у відношенні до грошової одиниці України гривні, станом на 06.11.2010 року становило 39 599,50 гривень. В момент отримання грошових коштів взяті на себе зобов`язання у визначений розпискою строк, 31.12.2010 року, наміру виконати не мав, отримані грошові кошти не повернув, чим самим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 39 599,50 гривень.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.1 ст.190 КК України, а саме заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Згодом 26.02.2011 року, ОСОБА_7 , перебуваючи в будинку АДРЕСА_2 , власником якого являється ОСОБА_13 , умисно, повторно, з метою заволодіння чужим майном, шляхом обману, увійшов в довіру до ОСОБА_12 , у якого виманив грошові кошти в сумі 9 000 доларів США, що за курсом у відношенні до грошової одиниці України гривні, станом на 26.02.2011 року становило 71 385,3 гривень, як завдаток на придбання фронтального навантажувача марки Faun Va99. В момент отримання грошових коштів взяті на себе зобов`язання по придбанню фронтального навантажувача наміру виконати не мав, а грошові кошти привласнив та витратив для власних потреб.

Він же, керуючись єдиним умислом на заволодіння чужим майном шляхом обману, 19.05.2011 року, перебуваючи біля КПП Дякове в с. Неветленфолво Виноградівського району, діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, не виконавши своє попереднє зобов`язання, шляхом обману, повторно увійшов в довіру до ОСОБА_12 , у якого під приводом здійснення операції по розмитненню фронтального навантажувача марки Faun Va99, виманив грошові кошти в сумі 6 000 доларів США, що за курсом у відношенні до грошової одиниці України гривні, станом на 19.05.2011 року становило 47 871,00 гривень. Жодних дій щодо розмитнення наміру не мав, а грошові кошти привласнив та витратив для власних потреб.

Він же, керуючись єдиним умислом на заволодіння чужим майном шляхом обману, 20.05.2011 року, перебуваючи в будинку АДРЕСА_3 , власником якого являється ОСОБА_15 , діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, не вчинивши жодних попередньо взятих на себе зобов`язань, шляхом обману, повторно увійшов в довіру до ОСОБА_12 , у якого під приводом повного розрахунку за фронтальний навантажувач марки Faun Va99, виманив грошові кошти в сумі 10 000 доларів США, що за курсом у відношенні до грошової одиниці України гривні, станом на 20.05.2011 року становило 79 785,00 гривень. Наміру придбавати та передавати у власність ОСОБА_12 фронтальний навантажувач марки Faun Va99 не мав, а грошові кошти привласнив та витратив для власних потреб.

У наслідок своїх умисних шахрайських дій ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальних збитків на загальну суму 199 041,3 гривень.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.3 ст.190 КК України, а саме заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, у великих розмірах.

16.02.2012 року ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Виноградів, діючи умисно, повторно, з метою заволодіння грошовими коштами, шляхом обману, повідомляючи завідомо неправдиві відомості, увійшов в довіру до ОСОБА_16 та під приводом поставки навантажувача марки JCB ЗСХ, 1995 року випуску, в строк до 01.03.2012 року, отримав в якості авансу від ОСОБА_16 грошові кошти в сумі 2 000 доларів США, що за курсом у відношенні до грошової одиниці України гривні, станом на 16.02.2012 року становило 15 979,80 гривень. В момент отримання грошових коштів взяті на себе зобов`язання у визначений строк наміру виконати не мав, отримані грошові кошти не повернув, чим спричинив ОСОБА_16 матеріальну шкоду на суму 15 979,80 гривень.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.190 КК України, а саме заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

У подальшому, 11.11.2012 року, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , умисно, повторно, з метою заволодіння чужим майном, шляхом обману, увійшов в довіру до ОСОБА_11 , у якого виманив грошові кошти в сумі 9 000 доларів США, що за курсом у відношенні до грошової одиниці України гривні, станом на 11.11.2012 року становило 71 937,00 гривень, як завдаток на придбання екскаватора марки JСВ ЗСХ на території Угорської Республіки. В момент отримання грошових коштів взяті на себе зобов`язання по придбанню екскаватора наміру виконати не мав, а грошові кошти привласнив та витратив для власних потреб.

Він же, керуючись єдиним умислом на заволодіння чужим майном шляхом обману, 01.05.2013 року, за попередньою змовою з ОСОБА_13 , перебуваючи по вул. Миру в м. Виноградів, умисно, з метою заволодіння чужим майном, повторно, шляхом обману, увійшов в довіру до ОСОБА_11 , у якого виманив оригінали документів та ключі від екскаватора марки JCB ЗСХ, для розмитнення та транспортування екскаватора на територію України, хоча наміру на розмитнення та транспортування не мав. Таким чином заволодів екскаватором марки JCB ЗСХ, вартістю 2 850 000 угорських форинтів, що за курсом у відношенні до грошової одиниці України гривні, станом на 01.05.2013 року становило 100 642,5 гривень.

В результаті своїх умисних шахрайських дій ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальних збитків на загальну суму 172 579,5 гривень.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.3 ст.190 КК України, а саме заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб у великих розмірах.

Так, 01.05.2013 року, близько 23:30 години, ОСОБА_13 , за попередньою змовою з ОСОБА_7 , перебуваючи по вул. Миру в м. Виноградів та достовірно знаючи, що 18.02.2013 року в м. Шопронь, Угорської Республіки, ОСОБА_11 , в його присутності придбав екскаватор марки JCB ЗСХ за ціною 2 850 000 угорських форинтів, що згідно курсу Національного банку України, становить 100 553,7 гривень, діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, шляхом обману, увійшов в довіру до ОСОБА_11 , у якого виманив оригінали документів та ключі від екскаватора марки JCB ЗСХ, для розмитнення та транспортування екскаватора на територію України. Наміру на розмитнення та транспортування не мав, а заволодів екскаватором марки JCB ЗСХ, вартістю 2 850 000 угорських форинтів, що за курсом у відношенні до грошової одиниці України - гривні, станом на 01.05.2013 становило 100 642,5 гривень.

В результаті своїх умисних шахрайських дій ОСОБА_13 спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальних збитків на загальну суму 100 642,5 гривень.

Дії ОСОБА_13 кваліфіковано за ч.2 ст.190 КК України, а саме заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб.

В апеляційних скаргах:

Потерпілий ОСОБА_11 , уточнивши свої вимоги, просить скасувати вирок Виноградівського районного суду від 08.05.2015 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання. Вважає за необхідне ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі, а в решті вирок залишити без змін . Вказує на те, що судом призначено обвинуваченому покарання яке не відповідає тяжкості скоєним злочинам та даним про особу обвинуваченого у наслідок м`якості. Крім того, суд першої інстанції необґрунтовано визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 щире каяття, оскільки під час досудового розслідування ОСОБА_7 своєї вини не визнав, а зробив це лише в ході судового розгляду з метою уникнення справедливого покарання. Вказує на те, що висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції його від суспільства взагалі не вмотивований.

Потерпілий ОСОБА_12 просить скасувати вирок Виноградівського районного суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та постановити новий, яким призначити останньому покарання у виді 8 років позбавлення волі. Вважає безпідставним застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України , оскільки сам суд першої інстанції в мотивувальній частині вказав на те, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності. Щире каяття, яке суд визнав як обставину , що пом`якшує обвинуваченому покарання , вважає формальним та розцінює, як спробу уникнути справедливого покарання.

Заслухавши доповідь судді, доводи представника потерпілого на підтримання поданих апеляційних скарг, думку прокурора, який не заперечив проти задоволення апеляційних скарг в частині ухвалення апеляційним судом свого вироку та призначення обвинуваченому покарання без застосування вимог ст. 75 КК України, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , які вважають вирок суду законним та обґрунтованим, а призначене покарання достатнім та справедливим, перевіривши та дослідивши матеріали провадження в межах доводів апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, правильність кваліфікації діянь ОСОБА_7 учасниками кримінального провадження в апеляційних скаргах не оспорюються, внаслідок чого вони відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Судом першої інстанції розгляд провадження відбувся в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, так як ніким з учасників не оспорювалися фактичні обставини справи. Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 190 КК України та ОСОБА_13 за ч.2 ст. 190 КК України за встановлених судом першої інстанції обставин підтверджується сукупністю зібраних і досліджених у судовому засіданні та наведених у вироку доказах. Діяння обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано вірно.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що досудове розслідування і судовий розгляд проведені з дотриманням вимог розділів ІІІ, ІV КПК України.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції частини статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та запобігання вчиненню нею нових злочинів.

Визначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 вид та розмір покарання за скоєні кримінальні правопорушення суд першої інстанції у повній мірі не врахував характер та ступінь небезпечності вчинених ним злочинів, їх тяжкість, кількість епізодів злочинної діяльності , дані про особу обвинуваченого , наслідки злочинної діяльності.

Крім того, як правильно зазначено в апеляційних скаргах потерпілих , судом при вирішенні питання про звільнення від відбування покарання з випробуванням обвинуваченого ОСОБА_7 не у повній мірі враховано всі обставини справи, зокрема те, що останній вчинив декілька злочинів , два з яких класифікуються як тяжкі злочин, обвинувачений не усунув завдану шкоду жодному з потерпілих.

Ухвалюючи рішення при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд належним чином не мотивував, які саме обставини провадження або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що приводять до висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання і дають підстави для застосування вимог ст. 75 КК України. Суд не навів у вироку переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, а лише послався на обставину, що пом`якшує його покарання щире каяття та посередню характеристику за місцем проживання.

Щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Визнаючи обставиною, що пом`якшує обвинуваченому ОСОБА_7 покарання - щире каяття у вчиненому , суд не врахував те, що ОСОБА_7 у судовому засіданні від 09.02.2015 року частково визнав свою вину та частково визнав цивільний позов. У подальшому , після допиту потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_15 обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні від 06.05.2015 року змінив свої показання та повністю визнав свою вину, тобто, вже після проведення судового слідства на підставі зібраних та перевірених доказів. Тобто, каяття ОСОБА_7 у вчиненому не було добровільним та не базувалося на внутрішньому переконанні. Окрім визнання заявлених цивільних позовів обвинувачений у подальшому не здійснив жодних дій щодо відшкодування завданої його діями матеріальної та моральної шкоди.

Вказані обставини дають підстави суду апеляційної інстанції вважати, що в обвинуваченого ОСОБА_7 відсутня встановлена судом першої інстанції пом`якшуюча покарання обставина щире каяття.

Отже, призначене покарання та висновок суду щодо звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, в тому числі з урахуванням його попередньої соціальної поведінки та посередньої характеристики, свідчить про невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості, таке покарання не можна вважати достатнім для виправлення ОСОБА_7 і попередження вчинення ним нових злочинів, а тому вирок в частині призначення йому покарання підлягає скасуванню.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_7 від призначеного судом покарання, оскільки вважає, що виправлення та перевиховання підсудного не можливе без ізоляції від суспільства.

Згідно п. 2 та п.4 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання та у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Частина 1 ст. 421 КПК України передбачає, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати більш суворе покарання, скасувати неправильне звільнення від відбування покарання, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

В ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав повністю .

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, два з яких класифікуються за ст. 12 КК України, як тяжкі злочини, кількість епізодів злочинної діяльності , суспільну небезпечність вчинених діянь; особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, його попередню соціальну поведінку, вік та сімейний стан , ставлення обвинуваченого до вчиненого, розмір завданої потерпілим шкоди, за відсутності з боку обвинуваченого дій, спрямованих на виправлення ситуації, яка склалася протягом тривалого часу; відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Апеляційний суд приходить до переконання, що ОСОБА_7 є особою суспільно-небезпечною і його виправлення не можливе без ізоляції від суспільства і вважає за необхідне призначити покарання в межах санкцій ч.1,ч.2,ч.3 ст. 190 КК України, яке колегія суддів вважає необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого та справедливим.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 420, 421 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в :

апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 задовольнити частково .

Вирок Виноградівського районного суду від 08.05.2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень ; за ч.2 ст. 190 КК України - покарання у виді штрафу в розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян , що становить 1020 гривень; за ч.3 ст. 190 КК України покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покарання менш суворих, остаточно до відбуття визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 ( п`ять) років.

Строк відбуття покарання обвинуваченим ОСОБА_7 обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.

В решті вирок Виноградівського районного суду від 08.05.2015 року залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення його апеляційним судом, а засудженим , який тримається під вартою ,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: