Номер провадження: 11-кп/785/208/15
Номер справи місцевого суду: 500/1959/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.02.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляції прокурора Болградського району, заступника прокурора Одеської області, адвоката ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_10 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 31.10.2013 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , молдованин, громадянин України, з неповною середньою освітою, працюючий за наймом,не одружений, не маючий судимості в силу ст. 89 КК України,

визнаний винним у скоєнні злочинів передбачених п.п. 6,12 ч.2 ст. 115, ч.4 ст. 187 КК України та призначено покарання за п.п. 6,12 ч.2 ст. 115 КК України 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ст. 187 ч. 4 КК України 9 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання остаточно йому призначено 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець АДРЕСА_2 , молдованин, громадянин України з неповною середньою освітою, не працюючий, не одружений, раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України та призначено покарання 4 роки позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 солідарно на користь ОСОБА_12 58950 грн.

Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 солідарно на користь держави 11998,44 грн. 44 копійки.

ВСТАНОВИЛА:
Як зазначено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 засуджені за вчинення злочинів за наступних обставин.

05 березня 2011 року приблизно о 23 годині 30 хвилин ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження в зв`язку з розшуком, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення майна сім`ї ОСОБА_13 , прибули на автомобілі таксі в с. Криничне Болградського району Одеської області. Приблизно 01 години ночі 6 березня 2011 року ОСОБА_10 залишився на вулиці з метою забезпечити таємність крадіжки, а ОСОБА_9 з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, проникли в приміщення будинку АДРЕСА_3 , де побачили на ліжку потерпілу ОСОБА_14 , про знаходження якої в будинку до того не знали. ОСОБА_9 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, вийшовши за межі умислу, спрямованого на таємне викрадення майна, раніше обговореного з перебуваючим на вулиці ОСОБА_10 , на грунті раптово виниклого наміру, який переріс у відкритий розбійний напад на ОСОБА_14 , маючи на меті позбавити останню можливості чинити опір і викликати допомогу, виявленими на місці події фрагментами тканини навмисне зв`язали їй руки та ноги та завдали численні удари кулаками по різних частинах тіла, спричинивши при цьому легкі тілесні ушкодження та на ґрунті виниклого наміру на заподіяння смерті ОСОБА_14 просунули їй в ротову порожнину кляп, перекривши отвір рота та носа, позбавивши її можливості дихати, що викликало смерть потерпілої, після чого заволоділи майном потерпілих на загальну суму 75200 грн.

В апеляції прокурор Болградського району Одеської області просить вирок скасувати, винести новий вирок, в якому врахувати усі докази провини обвинувачених вказані в апеляційної скарзі прокурором, усунути допущені порушення стосовно речових доказів, порядку стягнення судових витрат та задовлених позовних вимог, обставин, які обтяжують відповідальність ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , призначивши покарання з урахуванням вказаних обставин. Вважає, що суд не визначив з якого обвинуваченого в якому розмірі належить стягнути судові витрати та яку саме суму задоволеного позову, а також не вирішив долю речових доказів. Крім того, на думку прокурора, суд не мотивував своє рішення про осудність ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на час скоєння злочинів, в яких вони обвинувачуються, та необхідність застосування до них примусового лікування, хоч прокурор наполягав на використанні в якості доказів осудності обох обвинувачених відповідні висновки психіатричних експертиз. В вироку суд не вказав причини неврахування окремих доказів провини обвинувачених, а саме протоколу відтворення обставин події від 19.07.2011 року свідка ОСОБА_15 , протоколу огляду речових доказів за участю потерпілого ОСОБА_12 , висновку товарознавчої експертизи та явки з повинною ОСОБА_10 . Просить скасувати вирок та винести новий вирок, яким врахувати всі докази вини обвинувачених, обставини, що обтяжують покарання, вирішити питання щодо позовних вимог потерпілого, щодо речових доказів.

В апеляції заступник прокурора Одеської області просить вирок суду скасувати , постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину передбаченого п.6,12 ч.2 ст. 115 КК України, в призначити йому покарання у вигляді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна, визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України та призначити покарання у вигляді 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст. 70 КК України призначити остаточне покарання шляхом поглинання більш мякого покарання більш суворим у вигляді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна; ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. Позовні вимоги задовольнити в повному обсязі та стягнути з обвинувачених, також стягнути з обвинувачених судові витрати пов`язані з проведенням експертиз. Вважає, що при постановлені вироку ОСОБА_9 суд не врахував особу обвинуваченого та ступень тяжкості скоєного злочину, зокрема те, що ОСОБА_9 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за корисливий злочин, через рік після відбуття покарання на шлях виправлення не став та скоїв особливо тяжкі корисливий та проти життя злочини, при цьому провину в їх скоєнні у судовому засіданні не визнав.

В апеляції адвокат ОСОБА_11 просить винести ухвалу, якою приговор скасувати в частині призначенні ОСОБА_10 покарання та призначити йому покарання згідно ст..75 КК України. Вважає, що при обранні міри покарання ОСОБА_10 судом не були враховані в достатній мірі дані про його особу та обставини, пом`якшуючі покарання, зокрема важке захворювання останнього, в зв`язку з яким він перебуває на лікуванні. Провину визнав в повному обсязі, частково відшкодував ущерб потерпілому 30000 гривень, про що є розписка в матеріалах справи, розкаявся, позитивно характеризується, вперше скоїв злочин, має постійне місце мешкання тому прошу змінити вирок суду в частині призначення покарання та застосувати відносно ОСОБА_10 дію ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

В апеляції адвокат ОСОБА_7 просить вирок скасувати, перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з п.6,12 ч.2 ст. 115, ч.4 ст. 187 КК України на ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання даної санкції статті. Вказує, що висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_9 у скоєнні інкримінованих йому злочинів не підтверджені доказами, дослідженими в судовому засіданні, однак суд не прийняв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а безпідставно взяв до уваги інші докази, зокрема послався на показання свідка ОСОБА_16 , яка не допитувалась в суді. Просить перекваліфікувати дії ОСОБА_17 з п.п.6,12 ч.2 ст. 115, ч.4 ст. 187 КК України на ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання в межах санкції статті з урахуванням даних про його особу.

Заслухавши прокурора, який підтримав доводи апеляційних скарг прокурорів, та просив їх задовольнити, апеляційні скарги захисників залишити без задоволення, захисників та обвинувачених які просили скарги прокурорів залишити без задоволення, а скарги захисників задовольнити, обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг.

На досудовому слідстві і в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 визнав провину у пред`явленому йому обвинувачені повністю та пояснив, що 5.03.2011 року він погодився на пропозицію ОСОБА_18 разом з останнім та ОСОБА_17 вчинити крадіжку з будинку господаря дискотеки, що в с. Криничному Болградського району Одеської області. В будинку на час крадіжки нікого не буде, оскільки господарі будуть перебувати на роботі, тобто на дискотеці. ОСОБА_18 запропонував йому знаходитись на вулиці і спостерігати за навколишньою ситуацією. На таксі вони доїхали до с. Криничне і зупинились на сусідній від потерпілих вулиці, він залишився спостерігати за обстановкою біля газопроводу, а ОСОБА_18 із ОСОБА_17 пішли до будинку потерпілих. Через 25-30 хвилин вони повернулись, при цьому у ОСОБА_18 під курткою щось було. На його запитання ОСОБА_18 повідомив, що в будинку зв`язали жінку, однак все нормально. Вони викликали таксі та доїхали до ОСОБА_19 , де в квартирі він побачив, ОСОБА_18 та ОСОБА_17 викрали ноутбук, 3 чи 4 мобільних телефони, прикраси, однак йому не дали. Наступного дня він дізнався, що ОСОБА_14 померла та в той же день виїхав з Ізмаїла.

Обвинувачений ОСОБА_9 винним себе не визнав та пояснив, що ОСОБА_18 запропонував йому та ОСОБА_10 поїхати в с. Криничне здійснити крадіжку у власника дискотеки. ОСОБА_18 запевняв, що в будинку никого не буде. На таксі вони доїхали до села, залишили ОСОБА_20 біля старого будинку, а самі з ОСОБА_18 прийшли до дому ОСОБА_13 . Так як ОСОБА_20 знаходився далеко, він залишився біля будинку та в будинок зайшов сам ОСОБА_18 . Хвилин через 20-25 ОСОБА_18 вийшов та сказав, що все нормально, та викликав таксі. На таксі вони повернулися до Ізмаїла. Від ОСОБА_18 він дізнався, що той зв`язав ОСОБА_21 . Потім він дізнався, що ОСОБА_14 померла. Жодних цінностей від крадіжки він не отримував та в реалізації викраденого він участі не брав.

Вина обвинувачених ОСОБА_10 крім визнання ним своєї вини, та ОСОБА_9 , який вини не визнав, у вчиненні інкримінованих їм злочинів, підтверджується зібраними доказами у кримінальному провадженні:

- показами потерпілого ОСОБА_12 про те, що він є власником дискотеки в с. Криничне і в ніч з 05 до 06 березня 2011 року разом з дружиною та донькою знаходився на дискотеці. Вдома залишилася мати. Десь о другій годині ночі донька поїхала додому та хвилин через 20 подзвонила її подруга та сказала, що їх пограбували, й вони одразу поїхали додому. В будинку на дивані серед білизни він виявив мати та зрозумів, що вона померла, так як голова звисала з дивану, він одразу подзвонив у міліцію. В будинку було все перевернуто. На обличчі матері були синці та було помітно, що її катували, руки були ззаду зв`язані шматками тканини. На порозі кімнати матері він знайшов ніж, який раніше знаходився на кухні, обстановка була порушена. З будинку були викрадені золоті вироби;

- аналогічними поясненнями свідка ОСОБА_22 ;

- показаннями свідка ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_23 його брат. ОСОБА_17 та ОСОБА_18 підійшли до нього та запропонували йому продати ноутбук та мобільні телефони, які були продани. Частину грошей він віддав ОСОБА_18 , частину ОСОБА_17 . Він питав ОСОБА_17 , звідки речі, а потім дізнався, що ці речі пов`язані з вбивством;

- показаннями свідка ОСОБА_24 про те, що він у брата ОСОБА_25 купив ноутбук, а потім їм повернув його, так як він не працював;

- показаннями свідка ОСОБА_15 про те, що він відвіз обвинувачених до с. Криничне, чекав їх там та відвіз назад. Йому дзвонив ОСОБА_17 ;

- показаннями свідка ОСОБА_26 про те, що він у брата ОСОБА_27 купив телефон;

- протоколом місця події;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання;

- протоколами виїмки;

- протоколами обшуку;

- висновком судово-медичної експертизи №41-а про те, що у ОСОБА_14 , виявлені тілесні ушкодження у вигляді крововиливу з осадненням в слизову оболонку верхньої та нижньої губ, садна нижньої губи, множинних синців на обличчі в області чола, навколо отворів рота і носа, на щоках, які ускладнились механічною асфіксією: гострого здуття під легеневою плеврою, осередків крововиливів, набряку легенів, точкових крововиливів під легеневою плеврою і зовнішньою оболонкою серця плями Тардьє, пухких крововиливів в м`язі серця, в печінці, та інших, які в сукупності є небезпечними для життя в момент заподіяння та відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, які мають прямий причинний зв`язок зі смертю ОСОБА_14 .. Смерть останньої настала досить швидко, а саме протягом 5 хвилин з моменту закриття отворів рота і носа та позбавлення її можливості дихати.

Дослідивши доводи апеляційних скарг прокурорів та захисників і матеріали справи судова колегія з урахуванням конкретних обставин справи вважає, що дана справа розглянута з суттєвим порушенням права на захист обвинуваченого. Що пов`язане з розглядом справи незаконним складом суду.

Так у відповідності із вимогами ч.3 ст. 31 КПК України кримінальне провадження у суді першої інстанції щодо злочинів за вчинення, яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі двох професійних суддів та трьох присяжних.

Право на суд присяжних, згідно ст.. 384 ч.1 КПК України суд, прокурор зобов`язані роз`яснити обвинуваченому.

Письмове роз`яснення прокурора обвинуваченому про можливість особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних додається до обвинувального акту і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду.

В матеріалах кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 , який обвинувачується за ст.. 115 ч.2 КК України, санкція якої крім позбавлення волі на певний строк, передбачає довічне позбавлення волі, відсутні дані про виконання вимог згаданих норм кримінального процесуального закону, що свідчить про порушення права на захист і розгляду справи незаконним складом суду.

При таких обставинах, невиконання ч.3 ст. 31, ч.1 ст. 384 КПК України призвело до істотного порушення діючого закону, що в силу п.2 ч.2 ст. 412, ч.1 ст. 415 КПК України тягне безумовне скасування судового рішення з повернення в районний суд для нового розгляду.

При новому розгляду суд першої інстанції повинен повно і об`єктивно розглянути справу, дати належну оцінку доказам, правильно дати правову оцінку кваліфікації дій, доводам апеляційних скарг і призначити покарання згідно ст.. 65 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Одеської області, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Болградського району ОСОБА_28 , заступника прокурора Одеської області ОСОБА_29 , доповнення до апеляційної скарги заступника прокурора одеської області ОСОБА_30 , захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 31.10.2013 року відносно ОСОБА_9 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого п.п.6,12 ч.2 ст. 115, ч.4 ст. 187 КК України та ОСОБА_10 у скоєні кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст. 187 КК України скасувати і справу направити на новий розгляд у той же суд в іншому складі суддів.

Судді: