Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/627/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 118 (97) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.07.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження 0005946 за апеляційними скаргами прокурора, потерпілих ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та представника потерпілого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 травня 2016 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новоархангелськ, Кіровоградської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

засуджено за ст. 118 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) 8 (вісім) місяців; звільнено з під варти, як такого, що відбув покарання.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в сумі 6 521 грн. 88 коп.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь потерпілої ОСОБА_7 моральну шкоду в розмірі - 85000 грн., в задоволенні матеріальних вимог відмовлено.

Стягнуо з ОСОБА_10 на користь потерпілої ОСОБА_6 моральну шкоду в розмірі 100000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь потерпілої ОСОБА_6 , в інтересах малолітньої дитини ОСОБА_11 , моральну шкоду в розмірі 100000 грн.

Вирішено питання речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_12 ,

адвоката ОСОБА_13 ,

потерпілих ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 ,

захисника адвоката ОСОБА_14 ,

обвинуваченого ОСОБА_10

ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_10 визнано винним у тому, що він вчинив умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони, за таких обставин

04.07.2015 року близько 00.00 год. ОСОБА_10 , разом з ОСОБА_15 , ОСОБА_8 та ОСОБА_16 перебували за адресою АДРЕСА_2 , належна ОСОБА_16 , де святкували день народження останнього та вживали спиртні напої.

Близько 00.15 год. 04.07.2015 року ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_15 пішли до балкону квартири, щоб перекурити. Після виходу з балкону до кімнати між ОСОБА_10 , ОСОБА_15 та ОСОБА_8 виникла сварка на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, яка відразу переросла у бійку. Під час вказаної бійки ОСОБА_15 та ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння розташовуючись у кімнаті, біля входу на балкон, навпроти ОСОБА_10 , наносили удари ОСОБА_10 в різні частини тіла, від яких ОСОБА_10 прикривався руками, спричинивши останньому тілесні ушкодження згідно висновку судово медичної експертизи №888 від 06.08.2015 року у вигляді поверхневих ран в правій тім`яній ділянці голови, на верхній губі справа та вздовж складок шкіри правої вушної раковини, обширного синця з розповсюдженням на праву виличну, скроневу, щічну ділянці обличчя; обширного синця в ділянці носа та синців навколо правого та лівого ока; синців в лобній ділянці справа, в правій сосцеподібній ділянці, по зовнішній поверхні правого плечового суглоба з підшкірним крововиливом навколо, на передній поверхні грудної клітини справа, по лівій боковій поверхні грудної клітини зліва з саднами, в ділянці зовнішнього кута лівої лопатки, по задньовнутрішній поверхні верхньої третини правого плеча, по задній поверхні нижньої третини правого плеча, та задньої поверхні середньої третини лівого плеча, по тильній поверхні лівої кисті, в ділянці лівої сідниці за сторони передньої поверхні лівого суглоба та правого колінного суглоба з садном; підшкірного крововиливу в ділянці правого передпліччя. В ході нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , розташувався спиною до балкону, обличчям до входу у кімнату. Під час захисту ОСОБА_10 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, помітив ніж, який розташовувався ліворуч від нього на дивані, який узяв в руку, та вважаючи що існує реальна загроза його життю, з метою захисту, почав відмахуватись, а правою рукою, тримаючи в долоні руки ніж, здійснив не менше чотирьох рухів направлених в різні сторони витягнутою рукою, чим спричинив ОСОБА_8 тілесні ушкодження згідно висновку судово медичної експертизи №1357 від 10.09.2015 року у вигляді рани по передній поверхні середньої третини шиї та рани на межі верхньої та середньої третини шиї, що відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що викликали короткочасний розлад здоров`я.

Крім того, розмахуючи ножем та прикриваючи обличчя ОСОБА_10 відчув удар в область лівої сторони тулубу, з боку ОСОБА_15 , та тримаючи в долоні правої руки ніж, вважаючи, що існує реальна загроза його життю та здоров`ю з боку ОСОБА_15 та ОСОБА_8 , перебуваючи в стані необхідної оборони, з метою захиститись від злочинного посягання на своє життя і здоров`я з боку ОСОБА_15 та ОСОБА_8 , що виражалось в нанесенні останніми тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , з метою відвернення такого посягання, мотивуючи свої дії самозахистом, явно перевищуючи межі необхідної оборони, допустивши явну невідповідність свого захисту характеру та небезпеці посягання, умисно наніс один удар правою рукою, в якій тримав ніж, в сторону тулубу ОСОБА_15 , спричинивши останньому згідно висновку судово медичної експертизи №602 від 18.07.2015 року тілесне ушкодження у вигляді колото різаної рани, з розташуванням в області нижньої третини передньої поверхні грудної клітини справа, з пошкодженням плеври, тканини правої легені, що виникло в результаті однократного травмуючого впливу лезом клинка. Вказане тілесне ушкодження виникло при житті ОСОБА_15 , незадовго до моменту настання смерті, перебуває в прямому причинному зв`язку з настанням смерті та у живих осіб має ознаки тяжких тілесних ушкоджень небезпечних для життя в момент їх заподіяння.

В подальшому ОСОБА_15 було доставлено до Кіровоградської обласної лікарні, де було констатовано смерть останнього. Згідно висновку судово медичної експертизи №602 від 18.07.2015 року причиною смерті ОСОБА_15 являється геморагічний шок, внаслідок гострої крововтрати, що розвинулася в результаті поранення правої легені, про що свідчать дані судово медичної експертизи трупу та дані судово гістологічної експертизи.

Після нанесення удару ножем ОСОБА_10 в бік тулубу ОСОБА_15 , ОСОБА_8 наніс один удар у щелепу ОСОБА_10 , від якого останній втратив свідомість та впав на підлогу, а ОСОБА_8 наніс ще три удари ногою в обличчя ОСОБА_10 , в подальшому останнього було затримано та доставлено до Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини, просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 118 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

В обґрунтування своїх вимог апелянт посилаючись на Пленум Верховного Суду України постанова №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначає, що ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення, яке призвело до смерті людини. Враховуючи те, що кримінальне правопорушення вчинено в стані сильного алкогольного сп`яніння, а також те, що ОСОБА_10 частково відшкодував шкоду та визнав вину у скоєному, прокурор вважає, що судом безпідставно призначено покарання в межах відбутого строку попереднього ув`язнення. Також, на думку апелянта, саме призначення максимального строку покарання буде достатнім для виправлення ОСОБА_10 , оскільки внаслідок вчиненого злочину настали тяжкі наслідки, а саме безпідставно позбавлено життя людини, яке відповідно до Конституції України є найвищою соціальною цінністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, потерпіла ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05.05.2016 року та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

Своє прохання апелянт мотивує тим, що районним судом було порушено її права як потерпілої, передбаченіі ст. 56 КПК України та її право як законного представника неповнолітьої дитини ОСОБА_11 на участь у розгляді справи стосовно вбивства її чоловіка, ОСОБА_15 . Стверджує, що вона була присутня 28 вересня 2015 року на засіданні, а також в останньому судовому засіданні, яке відбулось 05 травня 2016 року. При цьому під час судових засідань на обговорення жодного разу не виносилось питання щодо доцільності їх проведення без її участі.

Також наголошує на тому, що після зміни обвинувачення та розгляду справи за обвинуваченням ОСОБА_10 у скоєнні злочину передбаченого ст. 118 КК України, 05.05.2016 року стороною потерпілих було заявлено клопотання про огляд речових доказів та про допит свідків у судовому засіданні, однак судом всупереч вимог ст. 9 КПК України у задоволенні даного клопотання було необґрунтовано відмовлено, не зважаючи на те, що згідно обставин події кримінального правопорушення встановлені неповно, речові докази по справі, а саме шорти та черевики загиблого ОСОБА_15 , ніж, яким було нанесено тілесні ушкодження ОСОБА_15 , та ОСОБА_8 , не оглянуті в судовому засіданні, оскільки їх жоден слідчий і учасник кримінального провадження не оглядали.

Окрім того зазначає, що з метою забезпечення повноти і всебічності судового розгляду, стороною потерпілих було заявлено клопотання про допит понятих ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який проживає за адресою АДРЕСА_3 та ОСОБА_18 ІНФОРМАЦІЯ_3 , що проживає за адресою АДРЕСА_4 , які брали участь під час огляду місця події-місця вчинення злочину 04.07.2015. Дане клопотання було пов`язано із невизначеністю місць виявлення та вилучення речових доказів. Однак, суд першої інстанції невмотивовано відмовив у його задоволенні.

Разом з тим вказує на те, що судом безпідставно було відмовлено у задоволенні клопотання про призначення дактилоскопічної експертизи для визначення ким і де залишені виявлені сліди пальців рук. Дане клопотання було заявлено у зв`язку з тим, що висновок експерта № 362 від 18.09.2015 року стверджує про можливість ідентифікації 5 з 9 наданих слідів пальців рук вилучених при огляді місця події, але дослідження не проведено суто з організаційних недоліків-неналежне оформлення дактилокарт всіх учасників подій (а.к.п. 163).

Також звертає увагу на те, що стороною потерпілих було заявлено клопотання про допит ОСОБА_19 помічника начальника оперативного чергового, на предмет того, чому в його рапорті (а.к.п. 35) вказано що у ОСОБА_10 розтягнення м`язової-звязочного апарату шиї, з метою з`ясування того, із чого він виходив констатуючи діагноз затриманої особи; експерта ОСОБА_20 завідувача ввіділення судово-медичної криміналістики КЗ «Кіровоградське обласне бюро СМЕ», який провів судово-медичну експертизу ОСОБА_10 та склав висновок експерта, з метою розмежування тілесних ушкоджень завданих обвинуваченому ОСОБА_8 від тих, що ОСОБА_10 спричинив собі самостійно під час того, як поводив себе буйно.; лікаря ОСОБА_21 , яка виїздила у складі бригади Е(Ш)МД № 1 на виклик №38537 04.07.2015 року за адресою АДРЕСА_2 , на предмет того, які тілесні ушкодження були наявні у обвинуваченого ОСОБА_10 після події злочину та про допит на предмет встановлених ними тілесних ушкоджень у обвинуваченого під час огляду лікарів Кіровоградської обласної лікарні, які здійснювали огляд обвинуваченого безпосередньо після події злочину.

За вказаних обставин стверджує, що суддею першої інстанції було свідомо проігноровано та відмовлено в задоволенні вказаних клопотань про отримання показань свідків, а відтак, на думку апелянта, вирок винесений судом не може бути таким, що відповідає закону, оскільки обставини справи досліджені неповно.

В доповненні до викладеного апелянт, посилаючись на Конвенцію ООН про права дитини, рішення Конституційного суду України від 12 квітня 2012 року № 9-рп/2012 вказує на те, що суд незаконно позбавив права малолітнього ОСОБА_11 на захист своїх прав та законних інтересів у кримінальному провадженні, які гарантовані Декларацією прав дитини, Конституцією України та Кримінальним процесуальним кодексом України, оскільки клопотання про визнання малолітнього ОСОБА_11 потерпілим судом не було вирішено.

Потерпіла ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції

В обґрунтування своїх вимог наводить доводи, які за змістом є алогічними доводам потерпілої ОСОБА_6 .

Окрім того вказує на те, що ухвалою суду від 29.03.2016 року було вирішено допитати свідків, лікарів Кіровоградської обласної лікарні: ОСОБА_22 - чергового лікаря приймального відділення 04.07.2015 р.; ОСОБА_23 - нейрохірурга; ОСОБА_24 - хірурга-стоматолога; ОСОБА_25 - лора-лікаря. Однак, незважаючи на наявність вказаної Ухвали, суд закінчив судовий розгляд по суті, що є виявом упередженості, та ухвалив вирок 05 травня 2016 року, чим порушив, на думку апелянта, вимоги Кримінального процесуального кодексу України щодо дотримання принципу законності та обов`язковості судових рішень.

Наголошує також на тому, що в основу вироку від 05.05.2016 року судом першої інстанції покладено показання самого обвинуваченого ОСОБА_10 та не надано належної оцінки іншим доказам здобутим під час судового та досудового слідства, які свідчать про те, що обставини події кримінального правопорушення, викладені у вироку встановлені неправильно.

Представник потерпілого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 в поданій апеляційній скарзі просить вирок районного суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, призначивши йому покарання в межах санкції статті.

Свої доводи обґрунтовує тим, що після зміни прокурором обвинувачення щодо ОСОБА_10 з ч. 1 ст. 119 КК України та ст. 118 КК України суд першої інстанції порушуючи вимоги ст. 338 КПК України не роз`яснив потерпілим їх право підтримувати обвинувачення у раніше пред явленому обсязі, і, незважаючи на те, що потерпілі скористалися своїм правом на підтримання обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Крім того, звертає увагу, що суд не дотримався вимог Постанови Пленуму Верховного суду України від 02.07.2004 року №13 «Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів», висновки, викладені в ухвалі ВСУ від 25 травня 2010 року в справі по обвинуваченню ОСОБА_26 , а саме: у разі зміни прокурором обвинувачення в суді, справа розглядається за новим обвинуваченням у тому випадку, якщо потерпілий та його представник відмовилися підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Таким чином, стверджує, що думка потерпілого є пріоритетною для суду, оскільки при незгоді з прокурором потерпілий бере функцію обвинувачення на себе. Виходячи зі змісту обвинувачення, яке було підтримано потерпілими під час розгляду справи, воно за своєю санкцією та об`ємом пред`явленого обвинувачення є тяжчим та більшим.

Разом з тим вказує на те, що суд у вироку не навів мотивів, чому він перекваліфікував дії обвинуваченого на статтю КК України, яка передбачає покарання за більш м`який злочин.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити частково, скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, пояснення потерпілих ОСОБА_6 , ОСОБА_7 які підтримали подані ними апеляційні скарги, представника потерпілого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , яка підтримала доводи своєї апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_14 , які просили вирок суду залишити в силі, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з ч.1 п.п.2, 3 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкоджати суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів дослідивши матеріали справи в їх сукупності дійшла висновку, що суд першої інстанції розглядаючи кримінальне провадження, та постановляючи вирок керувався вимогами ч. 1 ст. 337 КПК, згідно якої, розгляд кримінального провадження проводиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред`явленого їм обвинувачення.

У разі коли прокурор відмовився від обвинувачення чи змінив його в бік пом`якшення, а потерпілий ( чи його представник ) вирішив скористатися правом на підтримання обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, межі судового розгляду продовжують визначатися тим процесуальним документом, у якому викладено те обвинувачення, що підтримується потерпілим.

Зазначена позиція суду узгоджується з п.23. Постанови Пленуму Верховного Суду України від 02 липня 2004 р. №13 «Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів», висновками викладеними в ухвалі ВСУ від 25.05.2010 року в справі по обвинуваченню ОСОБА_26 , а саме у разі зміни прокурором обвинувачення в суді справа розглядається за новим обвинуваченням у тому випадку, якщо потерпілий та його представник відмовились підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі. Отже, думка потерпілого є пріоритетною для суду, оскільки при незгоді з прокурором потерпілий бере функцію обвинувачення на себе.

Виходячи із змісту обвинувачення яке було підтримано потерпілим під час розгляду справи в суді першої інстанції, воно за своєю санкцією та об`ємом пред`явленого обвинувачення є тяжчим, та більшим. В разі встановлення під час розгляду кримінального провадження в діях обвинуваченого ознак правової кваліфікації, що покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження суд мав право у відповідності до вимог ч.3 ст.337 КПК України самостійно перекваліфікувати дії обвинувачених на відповідну статтю КК України, яке передбачає покарання за більш м`який злочин.

Враховуючи зазначене, колегія суддів, аналізуючи матеріали кримінального провадження та позицію потерпілого, щодо підтримання обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, вважає, що суд першої інстанції невірно розглянув кримінальне провадження за новим обвинуваченням ОСОБА_10 .

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, є істотними відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, оскільки перешкодили ухвалити законне судове рішення.

На підставі вищевикладених обставин, колегія суддів дійшла до висновку, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 не може вважатися законним та обґрунтованим, а тому підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді, який ухвалив вирок, але в іншому складі суддів.

Під час судового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх належність, допустимість та достовірність, перевірити доводи, які викладені в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, та відповідно до ст. ст. 370, 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, потерпілих ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та представника потерпілого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 травня 2016 року щодо ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд в суді, який ухвалив вирок, але в іншому складі суддів зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді підпис
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2