Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/259/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 263 КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.03.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області у кримінальному провадженні № 0001024 на вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 18 грудня 2015 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мала Виска Маловисківського району Кіровоградської області, громадянина України, з професійно технічною освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

27.10.2015 року Голованівським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст.263 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1,2 ст.263 КК України та призначено покарання: за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст.263 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 4 (чотирьох ) років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком більш суворим покаранням, призначеним за вироком Голованівського районного суду Кіровоградської області від 27.10.2015 року, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки. Відповідності до ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено певні зобов`язання.

Вказаним вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за незаконне придбання, носіння та зберігання бойових припасів та вибухових речовин, а також за незаконне носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу, за наступних обставин.

ОСОБА_7 у період часу з 10.05.2015 року по червень 2015 року, знаходячись у м. Старобельськ Луганської області, діючи умисно знайшов та підібрав 40 бойових патронів центрального бою, калібру 7,62х39 мм, два корпуси ручної гранати оборонної дії типу Ф-1, чотири корпуси ручних осколкових гранат наступної дії типу РГД-5, шість засобів підриву промислового виготовлення уніфікованих підривників ручних гранат дистанційної дії типу УЗРГМ та УЗРГМ-2 з бойовими запалами, а також штик-ніж, виготовлений промисловим способом, який кріпиться до дульної частини ствола автомата Калашнікова 7,62мм «АКМ та АКМВ».

З метою перевезення вищевказаних предметів до місця свого проживання: смт. Голованівськ Голованівського району Кіровоградської області, ОСОБА_7 без відома сторонніх осіб, переніс частину гранат та патрони до автомобілю «Opel Kadett», д.р.н. НОМЕР_1 , яким користувався особисто та залишив їх під підшивкою багажника, перенесений штик-ніж до автомата Калашнікова залишив в дверях під підшивкою автомобіля, а частину гранат переніс до автомобіля «Opel Asta», д.р.н. НОМЕР_2 , яким користувався його знайомий ОСОБА_8 , де залишив їх під підшивкою підлоги з правої сторони від важеля коробки передач, чим скоїв незаконне зберігання бойових припасів та вибухових речовин, а також незаконне носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу.

04 червня 2015 року, близько 16.30 год. при виїзді з смт. Знам`янка-Друга Знам`янського району Кіровоградської області в бік м. Знам`янка Кіровоградської області біля дорожнього знаку синього кольору, який вказує напрям та відстань до міст Києва, Кіровограда, Первомайська, Умані, ОСОБА_7 , керуючи автомобілем «Opel Kadett», д.р.н. НОМЕР_1 , а ОСОБА_8 , керуючи автомобілем «Opel Asta», д.р.н. НОМЕР_2 , були зупинені працівниками ДАІ УМВС України в Кіровоградській області.

В ході проведення працівниками міліції огляду автомобіля «Opel Kadett», д.р.н. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_7 , під підшивкою багажника було виявлено та вилучено 40 бойових патронів центрального бою калібру 7.62х39мм, які згідно висновку експерта №131 від 05.06.2015 року, є бойовими припасами, корпус ручної гранати оборонної дії типу Ф-1, три корпуси ручних осколкових гранат наступальної дії типу РГД-5, чотири засоби підриву промислового виготовлення уніфіковані підривники гранат дистанційної дії типу УЗРГМ та УЗРГМ-2 з бойовими запалами, які згідно висновку експерта №35/490 від 05.06.2015 року, споряджені вибуховою речовиною-тротилом та відносяться до категорії бойових припасів. Також під підшивкою лівих дверей було виявлено та вилучено штик-ніж який кріпиться до дульної частини ствола автомата Калашнікова 7,62мм АКМ та АКМВ», який згідно висновку експерта № 46 від 05.06.2015 року, являється контактною клинковою бойовою холодною зброєю.

В ході проведення огляду автомобіля «Opel Asta», д.р.н. НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_8 , під підшивкою підлоги з правої сторони від важеля коробки передач було виявлено та вилучено корпус ручної гранати оборонної дії типу Ф-1, корпус ручної осколкової гранати наступальної дії типу РГД-5, два засоби підриву промислового виготовлення уніфіковані підривники ручних гранат дистанційної дії типу УЗРГМ-2 з бойовими запалами, які згідно висновку експерта №36/489 від 05.06.2015 року, споряджені вибуховою речовиною тротилом та відносяться до категорії бойових припасів.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 2 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 27.10.2015 року стосовно ОСОБА_7 виконувати самостійно. Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення з використанням надзвичайної події, а саме проведенням на сході України антитерористичної операції. В решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 та правильності юридичної кваліфікації його дій прокурор зазначає, що суд, в порушення вимог ч.3 ст. 67 КК України, при призначенні обвинуваченому покарання зазначив обставиною, яка його обтяжує, вчинення кримінального правопорушення з використанням надзвичайної події, а саме проведенням на сході України антитерористичної операції.

Крім того вказав, що згідно з п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином вмотивоване.

Однак судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання та звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України, не в повній мірі враховано, що обвинуваченим вчинені середньої тяжкості та тяжкий злочини у сфері незаконного поводження зі зброєю, злочин вчинено у час дестабілізації у країні, що має підвищені суспільну небезпеку. Також судом не було враховано кількість вилученої зброї у обвинуваченого, що він раніше був засуджений за вчинення аналогічного кримінального правопорушення.

Також апелянт вважає, що вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 27.10.2015 року щодо ОСОБА_7 повинен виконуватись самостійно, що буде відповідати вимогам п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Обвинувачений ОСОБА_7 , надіслав до суду заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якій зазначив, що суд першої інстанції обґрунтовано прийняв рішення з приводу кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується та враховуючи всі позитивні характеристики, а також пом`якшуючі обставини, правильно застосував положення ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідача, допитавши обвинуваченого та дослідивши матеріали, які його характеризують, заслухавши висновок прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги у повному обсязі, обвинуваченого ОСОБА_7 , який в дебатах та у останньому слові заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Допитаний під час апеляційного перегляду справи ОСОБА_7 пояснив, що 04 червня 2015 року, на шляху в смт. Голованівськ, при виїзді з смт. Знам`янка Кіровоградської області, дійсно був затриманий працівниками міліції. Під час огляду його автомобіля, в бесіді повідомив працівникам міліції, що за місцем проживання його матері ОСОБА_9 в смт. Голованівськ, в приміщенні курнику також знаходяться різні набої. В подальшому дійсно в цей же день 4.06.2015 року за місцем проживання його матері були виявлені та вилучені набої різного калібру, що підтверджується вироком Голованівського районного суду від 27.10.2015 року. Вважає, що оскільки при огляді та вилученні в його автомобілі 04.06.2015 року працівниками міліції бойових припасів він їм також добровільно розповів про зберігання набоїв ще і за місцем проживання матері, то повинен нести за вказані дії одне судове покарання, а не роздільні призначені за вироками Голованівського районного суду та Знам`янського міськрайонного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки ніким із учасників судового процесу не оспорюється доведеність вини ОСОБА_7 та юридична кваліфікація дій останнього, колегія суддів не надає юридичної оцінки фактичним обставинам кримінального провадження, вважає вину обвинуваченого доведеною та правильною кваліфікацію його дій за частинами 1 та 2 ст. 263 КК України, як незаконне придбання, носіння та зберігання бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, а також, незаконне носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, відповідно вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, раніше судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, має нагородження, пов`язані із волонтерською діяльністю, вину визнав повністю, у вчиненому розкаявся. Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , суд визнав щире каяття, а обставинами, які обтяжують покарання, визнав вчинення кримінального правопорушення повторно та з використанням надзвичайної події, а саме проведенням на сході України антитерористичної операції.

Враховуючи зазначене особу обвинуваченого, наявність у нього нагороджень, пов`язаних з здійсненням волонтерської діяльності, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства і призначив покарання в межах санкцій частини 1 та 2 ст. 263 КК України, та звільнив ОСОБА_7 від його відбування на підставі ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк та поклавши обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, тобто безпідставно застосував ст. 75 КК України та призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими та які спростовуються наступним.

Так, стаття 50 КК України визначає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Крім того, положеннями ст. 75 КК України передбачено звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Суд першої інстанції, як вважає колегія суддів, дотримався зазначених вимоги закону.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та слідує з вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень у вчинені яких обвинувачений винним себе визнав повністю, особу останнього, який характеризується виключно з позитивної сторони, має ряд нагороджень, пов`язаних із здійсненням волонтерської діяльності в зоні АТО, а також щире каяття, що суд визнав обставиною, яка пом`якшує покарання.

Зазначені обвинуваченим при допиті під час апеляційного перегляду справи обставини вчинення кримінальних правопорушень, за які він був засуджений вироками Голованівського районного суду від 27 жовтня 2015 року (щодо бойових припасів, вилучених в приміщенні курнику за місцем проживання по АДРЕСА_2 , про зберігання яких ОСОБА_7 сам повідомив працівників міліції під час його затримання 04.06.2015 року) та Знам`янського міськрайонного суду від 18 грудня 2015 року (щодо бойових припасів, виявлених та вилучених при огляді автомобілів також 04.06.2015 року), спростовують посилання прокурора про те, що судом першої інстанції при призначені покарання не було враховано кількість вилученої у обвинуваченого зброї та, що останній раніше був засуджений за вчинення аналогічного злочину.

Отже, сукупність всіх вищезазначених обставин щодо особи ОСОБА_7 , який не становить великої суспільної небезпеки, у поєднані з тяжкістю злочинів, що визначена законом, вказують на можливість його виправлення та попередження нових злочинів при обранні покарання, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства, в межах встановлених санкцією ч. 1, 2 ст.263 КК України та з застосуванням статей 75,76 КК України, що, як вважає колегія суддів, відповідає засадам кримінального судочинства, та меті призначення покарання.

За вказаних обставин вимоги прокурора щодо призначення обвинуваченому більш суворого покарання, є такими, що не підтверджені будь-якими доказами про те, що саме покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з реальним його відбуванням в місцях позбавлення волі, буде необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_7 , а також запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.
Враховуючи зазначене, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, що метою покарання засудженого є його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, колегія суддів вважає, що клопотання Благодійної організації «Благодійний Фонд Центральної Ради Сотень Майдану України» в частині передачі ОСОБА_7 на поруки і перевиховання колективу, задоволенню не підлягає.

Однак є слушними вимоги апеляції прокурора про те, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання безпідставно визнав обставиною, яка його обтяжує - вчинення кримінального правопорушення з використанням надзвичайної події, а саме проведенням на сході України антитерористичної операції.

Так, згідно з ч.3 ст. 67 КК України при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині першій цієї статті. Відповідно до п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», наведений у ч.1 ст. 67 КК України перелік обставин, які обтяжують покарання, є вичерпним, тому суд не вправі посилатись у вироку як на обтяжуючі і враховувати при призначенні покарання інші обставини, не передбачені цією статтею.

Але суд першої інстанції при ухвалені вироку зазначив обставину, яка обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення з використанням надзвичайної події, а саме проведення на сході України антитерористичної операції, що не повністю відповідає вимогам п.11 ч.1 ст. 67 КК України, а тому вимоги апеляції прокурора в частині виключення з мотивувальної частини вироку вищезазначену обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , підлягають задоволенню.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію прокурора задовольнити частково.

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 18 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 вчинення кримінального правопорушення з використанням надзвичайної події, а саме проведенням на сході України антитерористичної операції.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді підписи
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2