АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадж. № 11-кп/778/656/16 ОСОБА_1
Категорія ч.ч. 2,3 ст. 185 Доповідач в 2 інстанції
КК України ОСОБА_2

В И Р О К
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
розглянула 07 червня 2016 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 02 лютого 2016 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Одеса, з середньо-спеціальною освітою, працюючого охоронцем ПП «Серпень», одруженого, маючого малолітнього сина ОСОБА_7 , 2005 року народження, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 20 січня 2000 року Орджонікідзевським районним судом м.Запоріжжя за ст.102 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;
- 09 серпня 2000 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 140 КК України до 3 років 9 місяців позбавлення волі. Звільнений умовно- достроково 12 грудня 2002 року на підставі постанови Вільнянського районного суду Запорізької області від 04.12.2002 року з невідбутим строком покарання 1 рік 23 дні;
- 01 вересня 2003 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.4 ст.185 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;
- 02 червня 2003 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.309 КК України до 1 року 7 місяців позбавлення волі;
- 13 травня 2009 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст. 187 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
- 26 квітня 2010 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.309 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, звільнився 12.03.2015 року по відбуттю строку покарання;
- 22 грудня 2015 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263 КК України.
Учасники судового провадження:
обвинувачений ОСОБА_6 , потерпілий ОСОБА_9 в режимі відео конференції з СІЗО-10 м. Запоріжжя,
потерпілий ОСОБА_11 .
Встановлені вироком Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 02 лютого 2016 року обставини:
В період часу з 20 год. 00 хв. 19 червня 2015 року до 00 год. 00 хв. 21 червня 2015 року ОСОБА_6 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно з корисливих мотивів, шляхом віджиму вікна, за допомогою стамески, проник до приміщення квартири АДРЕСА_3 , яка знаходиться на першому поверсі вище зазначеного будинку, де з кімнати, таємно викрав системний блок в корпусі чорного кольору вартістю 5 500 грн. Далі, ОСОБА_6 , продовжуючи свій умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, проник до вищезазначеної квартири, звідки таємно, викрав скарбничку із зображенням Собору Санкт-Петербург, вартістю 1 000 грн. Крім того, ОСОБА_6 , з приміщення квартири, а саме з кімнати, викрав чорну сумку для ноутбука, в якій знаходилися документи, що не представляють матеріальної цінності, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальні збитки на загальну суму 6 500 грн.
В середині липня 2015 року, в період часу з 10 год. до 13 год. ОСОБА_6 , знаходячись на Жданівському пляжі, який розташовано на Набережній магістралі в м. Запоріжжя, маючи прямий умисел на незаконне придбання, носіння та зберігання боєприпасів, незаконно придбав, шляхом привласнення знайденого, предмет зовнішні схожий на гранату, який згідно до висновку комплексної судової хімічної та вибухотехнічної експертизи №271/139вр є корпусом бойової ручної наступальної осколкової гранати РГД-5 та бойовим уніфікованим підривником дистанційної дії типу УЗРГМ-2, які в сукупності являються бойовою ручною наступальною осколковою гранатою РГД-5 промислового виготовлення, яка відноситься до боєприпасів. Після цього, ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що знайдений предмет є гранатою, продовжуючи свій злочинний умисел на незаконне перевезення та зберігання боєприпасів, поклав вищезазначену бойову ручну наступальну осколкову гранату РГД-5 до коробки, яку він знайшов неподалік від гранати, та незаконно, зберігаючи при собі, перевіз до невстановленого в ході досудового розслідування гаражу, де незаконно зберігав її до кінця липня місяця 2015 року. Після цього, наприкінці липня 2015 року, ОСОБА_6 незаконно, зберігаючи при собі, переніс вищезазначену гранату до місця мешкання співмешканки ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_4 , де продовжив її незаконно зберігати до вилучення працівниками міліції в ході проведення огляду місця події, а саме до 15 години 10 хвилин 09 жовтня 2015 року.
Крім того, 18 липня 2015 року, приблизно о 04 год. 40 хв., ОСОБА_6 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись біля буд. АДРЕСА_4 , усвідомлюючи що за його діями не спостерігає, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу через незачинене вікно, проник до приміщення квартири АДРЕСА_5 , яка знаходиться на другому поверсі вищезазначеного будинку, де з кімнати, таємно викрав мобільний телефон «Флай» МС 150 08, вартість якого, згідно з висновком товарознавчої експертизи №2313 від 23 жовтня 2015 року, складає 183 грн. 33 коп., в якому знаходилася карта пам`яті типу мікро об`ємом 4 Гб, вартість якої, згідно з висновком товарознавчої експертизи №2347 від 19 жовтня 2015 року, складає 44 грн. 94 коп. та мобільний телефон «Нокіа» 112, вартість якого, згідно з висновком товарознавчої експертизи №2347 від 19 жовтня 2015 року, складає 271 грн. 43 коп., в якому знаходилася картка пам`яті об`ємом 16 Гб вартість якої, згідно з висновком товарознавчої експертизи №2347 від 19 жовтня 2015 року, складає 98 грн. 44 коп. Далі, ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, з кімнати, таємно викрав цифровий ефірний HD приймач STR8501 STRONG T2 вартість якого, згідно з висновком таварознавчої експертизи №2347 від 19 жовтня 2015 року, складає 797 грн. 98 коп.
Крім того, 09 серпня 2015 року, в період часу з 12 год. до 13 год., ОСОБА_6 маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись на Жданівському пляжі, який знаходиться на Набережній магістралі в м. Запоріжжя, усвідомлюючи що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно, викрав сумку, яка матеріального значення для потерпілого немає, в якій знаходився мобільний телефон марки «Самсунг» дуос вартість якого, згідно з висновком товарознавчої експертизи №2111 від 19 жовтня 2015 року, складає 492 грн. 54 коп. та мобільний телефон «Нокіа» 7500 вартість якого, згідно з висновком товарознавчої експертизи №2111 від 19 жовтня 2015 року, складає 463 грн. 33 коп., чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 , матеріальні збитки на суму 955 грн. 87 коп.
Вироком Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 02 лютого 2016 року:
ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263 КК України і йому призначено покарання

-за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

-за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі;

-за ч.1 ст. 263 КК України у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання зараховано частково невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 22 грудня 2015 року і остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк відбутого покарання час його тримання під вартою в період з 12 серпня 2015 року до моменту постановлення вироку - 02 лютого 2016 року включно (5 місяців 20 днів- 173 календарних дня), з розрахунку день за два, що за визначеним ч.5 ст. 72 КК України порядком зарахування покарань відповідає 11 місяцям 10 дням позбавлення волі.

Строк відбування ОСОБА_6 покарання постановлено рахувати з 12 серпня 2015 року.

Задоволено цивільні позови ОСОБА_12 , ОСОБА_14 .

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_12 матеріальну шкоду, завдану злочином в сумі 6500,00 грн.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_14 матеріальну шкоду, завдану злочином в сумі 2500,00 грн.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 4359 грн. 78 коп. в рахунок відшкодування процесуальних витрат.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, посилається на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Зазначає, що судом при призначенні покарання не було враховано, що ОСОБА_6 раніше судимий за вчинення злочинів проти життя, а також в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, має 7 непогашених судимостей, і безпідставно не застосовано положення ст. 67 КК України, а саме невизнання обтяжуючою покарання обставиною рецидив злочину, не враховано вчинення ОСОБА_6 3 епізодів тяжких злочинів, той факт, що завдану злочином шкоду не відшкодовано, ОСОБА_6 страждає на наркоманію.

Вважає, що суд призначивши ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі за окремі злочини, визначивши його в роках та місяцях, неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, порушивши вимоги ч.1 ст.458 КПК України, щодо обов`язковості висновків Верховного Суду України, викладених в його ухвалах, а в даному випадку висновків щодо обчислення строкових покарань, для всіх суб`єктів владних повноважень.

Просить вирок в частині призначеного покарання, скасувати, ухвалити новий вирок, яким врахувати рецидив злочинів в якості обтяжуючої покарання обставини, призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч.1 ст. 263 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Інші учасники провадження вирок суду не оскаржували.

В запереченнях на апеляцію захисник вважає призначене покарання домірним скоєному та особистості обвинуваченого, просить вирок суду залишити без змін.

В запереченнях на апеляцію обвинувачений вказує на позитивні відомості стосовно своєї особистості та тяжкі сімейні обставини, вважає запропоноване в апеляції прокурора покарання занадто суворим.

Заслухавши доповідача, прокурора та потерпілого ОСОБА_11 , які підтримали вимоги апеляційної скарги, позиції потерпілого ОСОБА_9 , обвинуваченого та його захисника, які заперечували вимогам апеляції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

На протязі судового засідання ОСОБА_6 повністю визнавав себе винним у скоєнні злочинів за обставин зазначених у вироку суду, що також підтвердив у суді апеляційної інстанції, у зв`язку з чим, відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України, в судовому засіданні зі згоди підсудного та інших учасників судового процесу, місцевий суд з`ясувавши добровільність позиції обвинуваченого та учасників судового провадження, правильність розуміння ними змісту вказаних обставин, обмежився лише допитом обвинуваченого та дослідженням обставин, які характеризують особу ОСОБА_6 .

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 263 КК України, правильність кваліфікації його дій в апеляції не оскаржується, а тому відповідно до ст. 404 КПК України колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги прокурора, тобто в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Стосовно доводів прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання і необхідності призначення йому більш суворого покарання, то вони ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і заслуговують уваги.
Згідно з вимогами ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Перевіряючи кримінальне провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційному порядку судова колегія дійшла висновку про те, що районний суд не в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України.
При призначені покарання районний суд цілком слушно врахував обставини, що пом`якшують покарання у вигляді визнання провини та щирого каяття, відомості щодо особистості обвинуваченого.
Разом з тим, на думку судової колегії, посилання у вироку на взяття до уваги інших певних обставин даного провадження є формальним і фактично не враховує низку обставин, зокрема, характеру вчинених обвинуваченим злочинів, які з них, передбачені ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 263 КК України віднесені до категорії тяжких.
Одночасно судом не в достатній мірі врахована кількість епізодів злочинної діяльності, їх скоєння обвинуваченим ОСОБА_6 у короткий проміжок часу, неодноразовість притягнення останнього до кримінальної відповідальності, в тому числі за корисливі кримінальні правопорушення, за які обвинувачений відбував покарання реально, але належних висновків для себе не зробив, що у своїй сукупності засвідчує підвищену суспільну небезпеку ОСОБА_6 .
Судова колегія, за наведених підстав наявності судимостей, визнає обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочину.
Враховуючи зазначене, колегія суддів визнає, що суд першої інстанції, призначив ОСОБА_6 таке покарання, яке хоча і не виходить за межі, встановлені законом, але за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості. Це покарання є недостатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Що стосується доводів прокурора з приводу неправильності призначеного покарання, то вони також є обґрунтованими.

Відповідно до положень, ст. 73 КК України, правового висновку Верховного суду України, викладеного у постанові від 01.10.2015 року (справа №5-118кс15), який відповідно до ст. 458 КПК України є обов`язковим для всіх судів загальної юрисдикції, що застосовують зазначену статтю кримінального закону, - призначення покарання у виді позбавлення волі можливо лише у роках, виключення у вигляді призначення покарання у виді позбавлення волі в одиницях виміру - місяцях становить призначення зазначеного виду покарання із застосуванням ст.ст. 70,71,72, КК України.

Отже, районний суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання окремо за злочини, передбачені ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 263 КК України у роках та місяцях припустився помилки.

Таким чином, оскільки по кримінальному провадженню має місце неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 409, ч.2 ст. 409, п. 3 ч.1 ст. 407, ч. 1 ст. 418 КПК України скасовує оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання з постановленням свого вироку.

Виходячи з мети покарання, принципів його справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 , покарання, колегія суддів враховує ступень тяжкості вчинених злочинів, які з них, передбачені ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 263 КК України , відповідно до ст. 12 КК України, є тяжкими, злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України, є кримінальним правопорушенням середньої тяжкості, судова колегія обставинами, що пом`якшують покарання визнає визнання провини, щире каяття обвинуваченого, обставиною, що обтяжує покарання слід визнати рецидив злочину.
Крім того, колегія суддів враховує численність епізодів злочинної діяльності обвинуваченого, наявність у останнього судимостей, часткове погашення шкоди шляхом повернення вилученого майна, суд бере до уваги наявність у останнього місця проживання та роботи, родини, малолітнього сина, матері-інваліда, перебування обвинуваченого на обліку в наркологічному закладі з приводу вживання опіатів, синдром залежності.

На підставі наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що обвинувачений свідомо нехтує правилами встановленими в суспільстві, попри попередні покарання з позбавленням волі.
Наведені обставини, що є дієвими важелями, дають суду підстави для призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання з застосуванням положень ст. 70 КК України та принципу частково складання покарань.

Одночасно судова колегія звертає увагу на наступне.

Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року № 838-VIII), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Оскаржуваним вироком суд зарахував у строк відбування ОСОБА_6 покарання певний період його попереднього ув`язнення, який відрахований з моменту затримання обвинуваченого з 12.08.2015 року, але лише до моменту ухвалення вироку.

Натомість, попереднє увязнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє увязнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
А отже, увесь строк попереднього ув`язнення до моменту набрання вироком законної сили, яким відповідно до ч.2 ст. 532 КПК України, є день ухвалення рішення судом апеляційної інстанції, слід зарахувати в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02 лютого 2016 року відносно ОСОБА_6 , засудженого за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263 КК України в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання:

-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

-за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 22.12.2015 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 12.08.2015 року по 07.06.2016 рік включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02 лютого 2016 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що утримується під вартою у той же строк з дня отримання копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4