Справа № 739/669/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/52/2016
Категорія - ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 травня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8

захисника адвоката ОСОБА_9

обвинуваченого - ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного 2 лютого 2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000058, за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Новгород-Сіверського району ОСОБА_8 на вирок Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 27 жовтня 2015 року щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, одруженого, який має на утриманні двох малолітніх дітей, уродженця м. Чернігів, зареєстрованому за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючому за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 3 вересня 2013 року Новгород-Сіверським районним судом Чернігівської області за ст.121 ч.1 КК України до 5-ти років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців,-

який визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України та виправданий,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 27 жовтня 2015 року ОСОБА_10 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України та виправданий.

Процесуальні витрати на проведення експертиз віднесено на рахунок держави.

Питання речових доказів вирішене у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Як вбачається з вироку місцевого суду, органом досудового слідства ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що він, 20 лютого 2015 року о 15 год. 44 хв., знаходячись у житловому будинку ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_1 , у другій кімнаті, на печі виявив у паперовому згортку подрібнену наркотичну речовину рослинного походження, яку восени 2014 року придбала, а потім шляхом підсушування та перетирання виготовила і зберігала особа, щодо якої здійснюється окреме кримінальне провадження.

Переслідуючи мету незаконного придбання наркотичного засобу, як для власного вживання так і з метою збуту, ОСОБА_10 дістав з печі вказаний паперовий згорток з наркотичною речовиною, та у період часу з 15 год. 45 хв. до 15 год. 48 хв. 20 лютого 2015 року, знаходячись у другій кімнаті зазначеного будинку, шляхом куріння вжив частину цієї наркотичної речовини, одночасно пригостивши нею громадянина під вигаданими даними - « ОСОБА_12 », який добровільно виконував постанову від 13 лютого 2015 року про проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_10 , винесену заступником прокурора Новгород-Сіверського району Чернігівської області.

У подальшому, 20 лютого 2015 року о 15 год. 49 хв., ОСОБА_10 , знаходячись у будинку ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_1 , переслідуючи мету збуту наркотичного засобу, безоплатно збув у паперовому згортку решту зазначеної вище наркотичної речовини рослинного походження особі під вигаданим призвіщем - « ОСОБА_12 ».

Цього ж дня, 20 лютого 2015 року придбана особою під вигаданим призвіщем - « ОСОБА_12 » подрібнена речовина рослинного походження у паперовому згортку, була у нього вилучена працівниками Новгород-Сіверського РВ УМВС України в Чернігівській області, і згідно висновку експерта №272(х) від 21 лютого 2015 року, вона є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 0,352 г.».

Дії ОСОБА_10 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання з метою збуту та збут особливо-небезпечного наркотичного засобу каннабісу, вчинені повторно.

Приймаючи рішення, про виправдання ОСОБА_10 , місцевий суд прийшов до висновку, що його вина недоведена, а докази, на які посилається сторона обвинувачення, як на доказ винуватості ОСОБА_10 жодним чином не доводять його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.. 307 КК України.

Не погоджуючись з рішення суду прокурором прокуратури Новгород-Сіверсього району ОСОБА_8 було подано апеляційну скаргу в якій вона просить скасувати його у зв`язку невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий, яким ОСОБА_10 визнати винним у пред`явленому обвинуваченні та призначити остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України. Не погоджуючись з висновком суду, що працівники міліції під час досудового розслідування спровокували ОСОБА_10 на вчинення злочину з метою його подальшого викриття зазначає, що поза увагою суду залишилися показання свідка ОСОБА_13 , згідно яких під час відвідувань будинків обвинуваченого вони разом ходили з останнім вживати коноплю, яку той зберігав. Також, вважає висновки суду, що ОСОБА_14 давала поради та вказівки свідку ОСОБА_13 щодо його дій у проведенні оперативної закупи такими, що не відповідають дійсності і спростовується записами дослідженого диску з результатами аудіо, відео контролю особи, оскільки дана особа жодним чином не сприяла вчиненню ОСОБА_10 злочину. В обґрунтування належності доказів у кримінальному провадженні, а саме: помітки грошових купюр, протоколу огляду місця події, які визнані судом неналежними зазначає, що свідки могли путатися в показаннях в зв`язку зі сплином тривалого часу з тих подій, але вони підтвердили факт вручення в їх присутності грошей для проведення закупки, зазначили в чому був одягнений чоловік та підтвердили факт вилучення у їх присутності у цього ж чоловіка паперового згортку з наркотичною речовиною. Крім того, зазначає, що судом в порушення ст. 94 КПК України при винесенні рішення не надано правової оцінки даними зафіксованими на DVD-R диску результатами аудіо-відео контролю особи, згідно яких ОСОБА_13 пропонував ОСОБА_10 гроші за отриману коноплю, але останній відмовився та запропонував піти купити горілки.

В поданих доповненнях до апеляційної скарги прокурор прокуратури Новгород-Сіверського району ОСОБА_8 , крім доводів наведених на вимогу апеляційної скарги, просить дослідити докази, які, на її думку, доводять вину обвинуваченого ОСОБА_10 .

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити подану апеляційну скаргу, виправданого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які заперечували проти поданої апеляційної скарги та вважали вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, проте суд першої інстанції визнав його невинуватим у вчиненні цього злочину.

Перевіркою зазначеного кримінального провадження колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому розслідуванні та досліджені в судовому засіданні докази, на підставі яких ОСОБА_10 було пред`явлене обвинувачення, надавши їм належну оцінку.

Під час судового провадження суд забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Дотримав суд першої інстанції і вимог ст.ст. 23, 94 КПК України, відповідно до яких суд досліджує докази безпосередньо, оцінює їх за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом.

Так, виправдовуючи ОСОБА_10 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, суд у вироку зазначив, що приходить до беззастережного висновку про недоведеність того, що в діянні ОСОБА_10 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Як свідчать матеріали кримінального провадження, обвинувачення ОСОБА_10 у незаконному придбанні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів ґрунтується на результатах проведення оперативної закупки.

Однак, згідно чинної практики Європейського суду з прав людини, викладеної, зокрема у справі «Раманаускас проти Литви» йдеться проте, що суд повинен вживати заходів з перевірки чи не було у таких випадках факту підбурювання оскільки це, як випливає зі ст.6 Конвенції, є недопустимим.

У цьому ж рішенні визначено, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. Крім того, якщо діяльність негласних агентів усе ж можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань, використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи.

Згідно позиції Європейського суду з прав людини питання щодо допустимості доказів у справі це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. Суд, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим. У такому випадку Суд зобов`язаний не визначати, чи певні докази було отримано незаконно, а перевіряти, чи така «незаконність» не спричинила порушення іншого права, гарантованого Конвенцією.

Крім того, згідно ч.2 ст.246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів, у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.

Чинний кримінально процесуальний кодекс України передбачає, що контрольована закупка є законною при дотриманні наступних умов: здійснення в рамках кримінального провадження щодо тяжкого або особливо тяжкого злочину; проведення особою, якій надане таке право; прийняття рішення про проведення прокурором.

Викладена вище позиція Європейського суду з прав людини прямо втілена у чинній ст.271 КПК України. Так, ч.3 вказаної статті встановлює, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Ця ж норма передбачає, що здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Крім того, ч.7 ст.271 КПК України встановлює вимогу, що прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст.251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

З огляду на вище викладені норми кримінального процесуального закону та з врахуванням практики Європейського суду з прав людини колегія суддів вважає обґрунтованим висновок місцевого суду, що матеріали кримінального провадження свідчать про те, що для провокації вчинення ОСОБА_10 злочину працівники міліції, через підставних осіб, фактично сприяли вчиненню останнім злочину та чинили певний тиск на ОСОБА_13 . Тобто, працівники міліції не обмежилися пасивним розслідуванням справи, а вчинили такий вплив на ОСОБА_10 , щоб змусити його вчинити злочин, який за інших умов не було б вчинено.

Про це свідчать показання обвинуваченого ОСОБА_10 , який, не заперечуючи факту передачі наркотичного засобу знайомому на ім`я ОСОБА_15 , вини вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України не визнав та пояснив, що останнім часом ОСОБА_15 приходив до нього з алкогольними напоями і постійно пропонував продати йому наркотичний засіб, але він кожного разу відмовляв і лише згодом, на пропозицію ОСОБА_16 відсипати коноплі погодився та відсипав частину коноплі.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні апеляційного суду пояснив, що дійсно за вказівкою працівника міліції неодноразово ходив до ОСОБА_10 з метою придбати наркотичну речовину, але останній відмовлявся. 20 лютого 2015 року він виконував постанову про проведення оперативної закупки наркотичного засобу і після декількох прохань продати йому коноплі, ОСОБА_10 відсипав йому частину коноплі, але відмовився брати гроші.

Про провокацію вчинення злочину, як вірно зазначено місцевим судом у вироку, також свідчить той факт, що судом не було отримано доказів на підтвердження наявності достатньої інформації щодо причетності ОСОБА_10 до вчинення злочину або конкретних доказів, які б свідчили про те, що ним були зроблені перші кроки з метою вчинення злочину, за який особа в подальшому постане перед судом. Натомість поведінка ОСОБА_13 , який співпрацював з правоохоронними органами, навіть при проведенні санкціонованих дій не була пасивною, про що свідчать його звернення до ОСОБА_10 продати наркотичних засіб, навіть після неодноразових відмов, вчинення дій спрямованих на доведення ОСОБА_10 до стану сп`яніння та наполегливі пропозиції при цьому продати наркотичний засіб.

Висновки суду першої інстанції про визнання ОСОБА_10 невинуватим у незаконному придбанні з метою збуту та збуті особливо-небезпечного наркотичного засобу - каннабісу за обставин, викладених органами досудового розслідування в обвинувальному акті та його виправдання за недоведеністю у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, цілком відповідають фактичним обставинам,

встановленим судом, підтверджуються доказами, які ретельно досліджені, належно оцінені, детально викладені судом у вироку та об`єктивно спростовують факт вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_10 .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції шляхом допиту обвинуваченого, свідків ОСОБА_13 , який виконував постанову про проведення оперативної закупки, ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які були в якості понятих, вивчення письмових доказів що містяться в матеріалах кримінального провадження, встановив суттєві протиріччя і розбіжності в поясненнях свідків та невідповідність дійсності змісту протоколів, якими було оформлено оперативну закупівлю наркотичного засобу у ОСОБА_10 .

Це стосується обставин залучення понятих, огляду закупної особи, помітки грошових коштів та передачі їх ОСОБА_13 , складення відповідних процесуальних документів, вилучення у останнього придбаних наркотичних засобів.

Крім того, показання свідка ОСОБА_13 , щодо обставин та місця вручення йому коштів для проведення оперативної закупки та видачі придбаної наркотичної речовини надані в суді апеляційної інстанції колегія суддів не бере до уваги та вважає такими, що не відповідають фактичним обставинам з огляду на його показання дані в судовому засіданні суду першої інстанції, які узгоджуються з показаннями інших свідків та з огляду на ту обставину, що на час розгляду справи у апеляційному суді вказані показання були змінені останнім та стали більш детальними, а невідповідність його показання даних у суді першої інстанції останній обґрунтовував начебто тиском на той час на нього зі сторони обвинуваченого, але даних, які б хоч якимось чином це підтверджували, надано не було.

На думку колегії суддів, у вироку місцевим судом обґрунтовано з детальним дослідженням та належним обґрунтуванням визнано недопустимими доказами у кримінальному провадженні, а саме: акт огляду покупця від 20 лютого 2015 року, помітки грошових купюр та вручення їх покупцеві, протокол огляду місце події від 20 лютого 2015 року з огляду на наступне.

Особи, які вказані в протоколах понятими - ОСОБА_17 та ОСОБА_18 в судовому засіданні суду першої інстанції вказували, що грошові кошти не оглядалися, не вказували на огляд покупця. Свідок ОСОБА_18 вказав, що гроші видавалися однією банкнотою номіналом 100 грн., а ОСОБА_13 категорично наполягав, що 100 грн. для закупки наркотичної речовини він отримав від ОСОБА_19 в салоні автомобіля біля с. Леньків, де також передав працівникам міліції отриманий від ОСОБА_10 наркотичний засіб та заперечував свою присутність у приміщенні Новгород Сіверського РВ УМВС України в Чернігівській області. Також свідок ОСОБА_18 дав опис іншого понятого ( ОСОБА_17 ), який не відповідає дійсності.

Пояснення надані в судовому засіданні апеляційного суду свідками ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які різняться з їхніми показаннями даними в судовому засіданні місцевого суду колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу.

Так, їх показання зі спливом значного часу стали більш детальними і змінилися щодо обставин, на яких вони однозначно наголошували та які мають вагоме значення, що свідчить про умисне спотворювання обставин, які дійсно мали місце. Тому, доводи апеляційної скарги прокурора, що від часу проведення слідчих дій до проведення судового розгляду минув тривалий час і свідки могли переплутати деякі події з огляду на вище викладене є необґрунтованими.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на той факт, що вказані свідки являються колишніми працівниками правоохоронних органів, працювали в одній установі, а свідок ОСОБА_17 звільнився з правоохоронних органів незадовго до вищевикладених обставин та працював з ОСОБА_19 , який безпосередньо проводив слідчі дії, але в судовому засіданні не змін нічого пояснити, оскільки «він не пам`ятає як там було».

Доводи апеляційної скарги про неврахування судом даних зафіксованих на DVD-R диску № 112т від 20 лютого 2015 року результату аудіо-відео контролю особи колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на висновок місцевого суду, що сам протокол про результати аудіо відео контролю за вчиненням злочину, відповідно до практики Європейського суду з прав людини не доказ. Крім того, з оглянутого в судовому засіданні апеляційного суду відеозапису вбачається, що ОСОБА_13 дійсно неодноразово звертався до ОСОБА_10 з проханням продати наркотичний засіб.

Враховуючи, що інші докази на які посилається сторона обвинувачення жодним чином не доводять винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції згідно вимог ст. 370 КПК України є законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом відповідно до норм матеріального права з дотриманням вимог відносно кримінального провадження, передбачених цим Кодексом у разі визнання особи виправданою, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені наведеними в ньому доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом згідно визначених ст. 94 цього Кодексу правил, що ґрунтуються на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх дійсних обставин кримінального провадження, керуючись законом, кожний зібраний доказ з точку зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення даного вироку, який за змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК України щодо вступної, мотивувальної та резолютивної його частини, зокрема, з зазначенням формулювання обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_20 і визнане судом недоведеним, а також підстав для виправдання обвинуваченого з наведенням належних і достатніх мотивів, з яких суд першої інстанції відкидає докази обвинувачення та підстав для ухвалення виправдувального вироку, а саме не доведення того, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 307 КК України, вчинене обвинуваченим, із комплексним вирішенням при цьому питань, зазначених у п. п. 1, 2, 3, 12, 13, 14 ч. 1 ст. 368 КПК України.

Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, у стадії перегляду кримінального провадження в апеляційному порядку не виявлено.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Новгород-Сіверського району ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 27 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_10 без змін.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4