АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 547/1374/15-к Номер провадження 11-кп/786/263/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.389 КК н.т.
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 травня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Полтавської області на вирок Семенівського районного суду Полтавської області від 16 січня 2016 року, -
в с т а н о в и л а :
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Кременчук Полтавської області, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, освіта неповна середня, не працюючий, не одружений, має на утриманні малолітню дитину, раніше судимий
- 12.08.2015 року Семенівським районним судом Полтавської області за ч.1 ст.185 КК України до 120 годин громадських робіт

засуджений за ч.2 ст. 389 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ст.ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного ОСОБА_7 за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Семенівського районного суду Полтавської області від 12.08.2015 року та остаточно призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 10 (десять) днів.

Згідно ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням, з іспитовим строком на один рік.

За вироком суду, будучи засудженим 12 серпня 2015 року Семенівським районним судом Полтавської області за ч.1ст.185 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт, ОСОБА_7 ухилився від відбування призначеного покарання.

23 вересня 2015 року начальником Семенівського РВ КВІ була отримана і прийнята до виконання копія вироку Семенівського районного суду Полтавської області від 12.08.2015р. щодо засудженого ОСОБА_7

9 жовтня 2015 року засудженому ОСОБА_7 в КВІ було повідомлено про порядок та умови відбування покарання у виді громадських робіт, встановлено час для реєстрації в КВІ кожного вівторка.

Того ж дня ОСОБА_7 було видано направлення для відбування покарання в Семенівське КП «Комунпобутсервіс». Керівником останнього було видано наказ про прийняття засудженого на громадські роботи, в якому було визначено графік роботи та перелік об`єктів, на яких він повинен працювати.

В період із 23 жовтня 2015 року по 30 жовтня 2015 року із запланованих 52 годин громадських робіт ОСОБА_7 відбув лише 28 годин та допустив у цей період 24 години прогулів.

В подальшому засуджений на громадські роботи не виходив, на неодноразові виклики до КВІ не з`являвся, а при доставлені приводом в інспекцію повідомив, що не відбував громадські роботи, бо працював по найму у громадян.

Таким чином за час відбування покарання у виді громадських робіт ОСОБА_7 допустив 17 невиходів на роботу без поважних причин, відбув всього 28 годин громадських робіт, неодноразово ігнорував виклики до кримінально-виконавчої інспекції. Обвинуваченим невідбуто 92 години громадських робіт, що свідчить про його ухилення від відбування призначеного вироком суду покарання.

В апеляційній скарзі прокурор не заперечуючи кваліфікацію дій та фактичних обставин кримінального правопорушення зазначає, що суд неправильно застосував закон України, який не підлягає застосуванню при призначенні покарання.
Так, виходячи зі змісту абз. 2 п. 23 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі, коли особа засуджується до покарання, що належить відбувати реально, а за іншим вироком звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.
Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст.389 КК України до 5 місяців арешту, відповідно до ч.1 ст.71, 72 КК України за сукупністю вироків частково приєднати до покарання, визначеного за цим вироком, невідбуту частину покарання за вироком Семенівського районного суду від 12.08.2015 року, визначивши остаточне покарання у виді 5 місяців 10 днів арешту.
Інші учасники процесу вирок не оскаржили.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з підстав, у ній наведених, міркування обвинуваченого ОСОБА_7 , який проти апеляційної скарги прокурора фактично заперечував, обговоривши доводи апеляційної скарги і дослідивши матеріали кримінального провадження колегія суду вважає, що апеляція підлягає задоволенню з таких підстав.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину за наведених у вироку суду обставин доведені матеріалами кримінального провадження, які у відповідності до ст. 349 КПК України судом не досліджувались і в апеляції не оскаржуються.
У відповідності до зібраних по справі доказів, дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.2 ст.389 КК України, що також ніким не оспорюється.
Згідно ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, призначаючи покарання ОСОБА_7 суд хоча і зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, наявність на утриманні малолітньої дитини віком 1 рік та непрацездатної дружини, посередню характеристику за місцем проживання ОСОБА_7 , а також пом`якшуючу покарання обставину щире каяття, і відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, суд фактично зазначені обставини урахував не в повній мірі та визначив найсуворіше за видом покарання, при наявності у санкції ч.2 ст.389 КК України більш м`якого виду покарання.
Врахувавши, що злочин вчинено в період невідбутого покарання за попереднім злочином, суд за правилами ст.71 КК України до призначеного покарання за новий злочин частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Крім цього, суд безпідставно дійшов висновку про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства та помилково звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України як за цим вироком, так фактично і за попереднім вироком.
У своїй апеляційній скарзі прокурор обґрунтовано зазначив, що суд невірно застосував кримінальний закон та безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України. Тобто, суд своїм рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, фактично змінив судове рішення за попереднім вироком суду, відповідно до якого засуджений мав відбути реальну міру покарання у виді громадських робіт, тоді як відповідно до ст. 533 КПК України вирок або ухвала суду, які набрали законної сили, обов`язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб і підлягають виконанню на всій території України.
Так, вироком Семенівського районного суду Полтавської області від 12.08.2015 року ОСОБА_7 засуджений за ч.1 ст.185 КК України до 120 годин громадських робіт. Призначаючи новим вироком покарання у виді обмеження волі, а також покарання за сукупністю вироків, яким частково приєднано не відбуте покарання - суд не мав законних підстав для звільнення обвинуваченого на підставі ст.75 КК України від відбування визначеного остаточного покарання.

За таких обставин, вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме у зв`язку із застосуванням закону, який не підлягав застосуванню з постановленням нового вироку.

За змістом ст.51 КК України, покарання у виді арешту є більш м`яким ніж покарання у виді обмеження волі. За таких обставин, колегія суддів вважає некоректними доводи апеляції прокурора, викладені в мотивувальній частині апеляції про те, що за новий злочин суд призначив покарання у виді обмеження волі, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, оскільки такі доводи суперечать резолютивній частині апеляції, в якій прокурор просить призначити за ч.2 ст.389 КК України покарання у виді арешту. Тобто, прокурор просить призначити більш м`яке покарання, ніж призначене судом першої інстанції.
В той же час, колегія суддів погоджується з доводами апеляції в тій частині, що саме покарання у виді арешту буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Разом з тим, застосований судом принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим при визначенні покарання за сукупністю вироків відповідно до ст.71 КК України колегія суддів вважає правильним.
З огляду наведеного апеляція прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині призначення покарання.
В іншій частині вирок суду слід залишити без зміни.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України колегія суддів,-
з а с у д и л а :

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Полтавської області задовольнити.
Вирок Семенівського районного суду Полтавської області від 16 січня 2016 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.389 КК України покарання у виді 5 місяців арешту.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднати невідбуту частину покарання за вироком Семенівського районного суду Полтавської області від 12.08.2015 року та остаточно визначити покарання у виді 5 (п`яти) місяців 10 (десять) днів арешту.
Обрати запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою, взявши його під варту негайно в залі суду.
Початок строку покарання рахувати з 10.05.2016 року.
В іншій частині вирок Семенівського районного суду Полтавської області від 16 січня 2016 року залишити без зміни.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

С У Д Д І :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4