УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 квітня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , а також прокурора, який брав участь у розгляді цього провадження у суді апеляційної інстанції, на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 20 березня 2015 року й ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 23 вересня 2015 року.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 20 березня 2015 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Маріуполя Донецької області, який мешкає у цьому АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу 13 травня 2009 року цим же судом за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185, статтями 70, 71 КК України на 4 роки 3 місяці позбавлення волі та звільненого 18 грудня 2012 року умовно-достроково на невідбутий строк 3 місяці 26 днів,

засуджено:
за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань йому визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

За сукупністю вироків ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 25 січня 2013 року приблизно о 20.00 год. у салоні маршрутного таксі № 153 між зупинками транспортного засобу «Амстор»ринок «Сонячний» у м. Маріуполі (Орджонікідзевський район) повторно таємно з кишені ОСОБА_8 викрав належний їй мобільний телефон марки «Самсунг» із сім-картою та рахунком на ньому, заподіявши останній матеріальну шкоду в сумі 1053,03 грн.

Він же 13 червня 2013 року приблизно о 09.00 год. на узбережжі Азовського моря поблизу човнової станції, розташованої на вул. Виноградній у м. Маріуполі, незаконно без відповідного дозволу придбав (знайшов) атипічну вогнепальну зброю одноствольний дульнозарядний пістолет із гнотовим займанням заряду, та зберігав його при собі без відповідного дозволу. Зазначений пістолет цього ж дня о 12.15 год. у приміщенні Орджонікідзевського РВ (просп. Перемоги, 27, м. Маріуполь) у ОСОБА_6 було вилучено під час особистого огляду, коли його було доставлено до цієї установи для складання відповідного протоколу за вчинене ним за ст. 175 КУпАП адміністративне правопорушення.

Він же 17 червня 2013 року приблизно о 09.00 год. на території загальноосвітньої школи № 55, розташованій у м. Маріуполі на вул. Волгодонській, діючи повторно, незаконно придбав (знайшов) газетний згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, який поклав до кишені та продовжував зберігати при собі без мети збуту і який цього ж дня о 19.00 год у приміщенні Орджонікідзевського РВ (просп. Перемоги, 27, м. Маріуполь) у нього було вилучено під час особистого огляду, коли ОСОБА_6 було доставлено до цієї установи для складання відповідного протоколу за вчинене ним за ст. 178 КУпАП адміністративне правопорушення. Вага вилученої наркотичної речовини у перерахунку на суху речовину складала 6,9 гр.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 23 вересня 2015 року цей вирок змінено, з мотивувальної частини виключено посилання як на доказ винуватості на показання у ході досудового слідстві свідка ОСОБА_9 .

У касаційних скаргах:

засуджений ОСОБА_6 та його захисник стверджують, що інкриміновані злочини засуджений не вчиняв, а вирок суду ухвалено з порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, наголошують на тому, що: судом першої інстанції не було допитано потерпілу ОСОБА_8 , а інші докази за цим обвинуваченням (крадіжка майна у цієї потерпілої) вважають недопустимими, оскільки вони отримані через психологічний тиск на нього з боку працівників міліції, і цю обставину судом не було належним чином перевірено; наркотичну речовину, а також пістолет йому підкинули працівники міліції, коли доставляли до відділку міліції для складання адміністративних протоколів за проступки, які він не вчиняв; прийняте рішення про продовження строку перебування його під вартою ухвалено з порушенням його права на захист (він та захисник не були присутні при ухваленні цього рішення). Враховуючи викладене, а також значне зменшення об`єму пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення, припускають, що кримінальне провадження стосовно останнього сфальшоване. Вважають, що суд апеляційної інстанції ці недоліки не усунув, безпідставно погодився з призначеним ОСОБА_6 покаранням, а тому просять скасувати вирок і ухвалу суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції;

прокурор просить ухвалені щодо ОСОБА_6 судові рішення змінити, виключити з мотивувальної частини за епізодами його обвинувачення за статтями 263, 309 КК України посилання на незаконне придбання ним вогнепальної зброї і наркотичного засобу за встановлених судом обставин, як такі, що встановлені судом із показань свідків понятих, яким вони стали відомі зі слів самого ОСОБА_6 .

Заслухавши доповідача, доводи прокурора, який вважав за необхідне скасувати ухвалені стосовно ОСОБА_6 судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, такі ж доводи захисника засудженого адвоката ОСОБА_7 , перевіривши матеріали провадження та доводи касаційних скарг колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а касаційні скарги засудженого та його захисника адвоката ОСОБА_7 підлягають задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Суд обґрунтовує вирок лише на доказах, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, й оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин провадження в їх сукупності, керуючись законом.

З цього випливає, що суд при розгляді конкретного кримінального провадження повинен дослідити докази, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності і взаємозв`язку для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

Указаних вимог закону при розгляді цього провадження суд першої інстанції не дотримався.

Суд дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у викраденні майна потерпілої ОСОБА_8 , у незаконному придбанні, носінні, й зберіганні без відповідного дозволу вогнепальної зброї та у незаконному придбанні та зберіганні без мети збуту наркотичного засобу за встановлених судом обставин.

ОСОБА_6 , заперечуючи свою причетність до цих злочинів, стверджував, що визнати свою провину у них був змушений внаслідок застосування стосовно нього незаконних заходів під час досудового розслідування кримінального провадження за епізодом крадіжки майна у потерпілої ОСОБА_10 , яке у подальшому у суді було закрито через відмову потерпілої від обвинувачення. При цьому вказував прізвища конкретних осіб, які були до цього причетні. Зазначав, що зброю й наркотичний засіб йому підкинули працівники міліції під час необґрунтованого затримання з надуманих причин за адміністративні правопорушення, яких взагалі не було.

Спростовуючи свідчення ОСОБА_6 , суд послався:

по епізоду обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК України на показання свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 (понятих) про обставини проведення особистого огляду ОСОБА_6 17 червня 2013 року, котрий під час проведення слідчої дії добровільно дістав з кишені штанів згорток з травою зеленого кольору та складений у зв`язку з цим протокол за їх участю; висновки судової експертизи наркотичних засобів;

по епізоду обвинувачення за ч. 1 ст. 263 КК України на оголошені об`явленого у розшук свідка ОСОБА_9 (понятого) про обставин проведення особистого огляду влітку 2013 року ОСОБА_6 , котрий добровільно дістав з кишені штанів предмет, схожий на «самопал» та складений ув`язку з цим протокол за його участю (показання цього свідка ухвалою апеляційного суду було виключено з вироку на підставі ч. 4 ст. 95 КК України); висновки судової балістичної експертизи;

по епізоду обвинувачення за ч. 2 ст. 185 КК України на заяву ОСОБА_6 про добровільну видачу належного ОСОБА_8 мобільного телефону із зазначенням обставин його викрадення у потерпілої; висновки судової товарознавчої експертизи.

Ці докази суд визнав такими, що підтверджують винуватість ОСОБА_6 , а тому визнав його винним за цими епізодами обвинувачення.

Разом з тим такий висновок суду колегія суддів вважає передчасним.

Суд ретельно не дослідив причину зміни показань засудженого в суді, в яких він фактично не визнав себе винним у вчиненні злочинів, з протилежними показаннями на досудовому слідстві, не зіставив їх із заявами в суді, зробленими у присутності захисника, в яких він стверджував, що визнавав себе винним у вчиненні цих злочинів внаслідок застосування до нього недозволених методів ведення досудового розслідування та не з`ясував, чи наявні у справі докази отримані процесуальним шляхом і чи відповідають вони вимогам допустимості.

Так, у судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 надав прокурору заяву про застосування до нього недозволених методів ведення слідства, що, як він стверджував, призвело до само обмови. Через нетривалий строк він від цієї заяви відмовився, визнав свою вину за всіма епізодами обвинувачення й прохав розгляд провадження проводити в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України. В подальшому в судовому засіданні він стверджував, що цю заяву він також був змушений написати під тиском працівників міліції. Незважаючи на це, заява ОСОБА_6 про застосування до нього недозволених методів ведення слідства ретельної перевірки не зазнала. Прокурор без складання відповідного процесуального документу обмежився лише письмовою відповіддю про проведену по заяві ОСОБА_6 перевірку, під час якої викладені ним факти не знайшли свого підтвердження.

А посилання суду на те, що такі дії прокурора засудженим на час ухвалення вироку не оскаржено, є неприпустимим.

Приймаючи до уваги як доказ показання свідків понятих ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , суд не дав їм належної оцінки з точки зору відповідності вимогам ч. 4 ст. 95 КК України, виходячи також з показань засудженого в суді про те, що наркотичний засіб та вогнепальну зброю йому підкинули працівники міліції, та не зазначив у якій частині показання цих свідків суд визнає як доказ винуватості ОСОБА_6 за ч. 2 ст.309, ч. 1 ст. 263 КК України. На це фактично вказує у касаційній скарзі й прокурор.

Визнаючи допустимими доказами протоколи особистого огляду ОСОБА_6 від 13 і 17 червня 2013 року, під час проведення яких у нього було вилучено, як в подальшому встановлено досудовим слідством наркотичний засіб та вогнепальну зброю, суд належним чином не перевірив, чи мало місце вчинення ОСОБА_6 адміністративних правопорушень, за які його було затримано, чи притягувався він у зв`язку із цим до адміністративної відповідальності, яке стягнення на нього було покладено,оскільки протокол особистого обшуку ОСОБА_6 проводились саме у зв`язку з цими обставинами.

Спростовуючи заперечення захисника засудженого адвоката ОСОБА_7 про недопустимість доказів за епізодом викрадення майна у потерпілої ОСОБА_8 ( протокол заяви потерпілої про злочин, протокол огляду гарантійного талону на телефон, який містить дані про його вартість, місце придбання, протокол огляду цього телефону) через те, що стороною обвинувачення було порушено порядок приєднання цих документів до матеріалів кримінального провадження, суд послався на те, що і засудженому і його захиснику у встановлений законом спосіб було відкрито матеріали провадження, вони з цими документами ознайомлені і ними не були надані докази їх недопустимості.

Разом з тим, у судовому засіданні ОСОБА_6 стверджував, що матеріали провадження йому відкрито не було і він з ними не був ознайомлений (т. 1 ас.88). Ці його показання нічим не спростовані.

Наразі у матеріалах провадження відсутні письмові відомості про відкриття засудженому матеріалів кримінального провадження. Є лише його розписка про отримання копії обвинувального акта і копію реєстру матеріалів досудового розслідування, підпис у якому він заперечував.

Спростовуючи доводи засудженого про порушення його право на захист суд належним чином не перевірив його та захисника ОСОБА_7 доводи щодо обставини відмови від захисника за наявності укладеної угоди про надання йому (засудженому) захисника за призначенням.

Таким чином доводи касаційних скарг засудженого та його захисника про неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є правомірними, у зв`язку із чим постановлений стосовно ОСОБА_6 вирок не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню.

Оскільки наведені у апеляційних скаргах засудженого та його захисника доводи щодо незаконності його ( ОСОБА_6 ) засудження, які аналогічні їхнім касаційним скаргам, не знайшли свого належного спростування, скасуванню підлягає й ухвала апеляційного суду з призначенням у провадженні нового судового розгляду.

Під час цього розгляду суду з урахуванням доводів касаційних скарг засудженого, захисника і прокурора слід вжити всіх заходів для повного, об`єктивного та всебічного дослідження всіх обставин справи та доказів, дати їм належну оцінку та постановити законне й обґрунтоване рішення.

Враховуючи наведене, керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити, касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 20 березня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 23 вересня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

ОСОБА_6 звільнити з місць позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2

.