У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого-суддіОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря прокурора та засудженого (в режимі відеоконференції)ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ОСОБА_6
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 19 жовтня 2016 року матеріали кримінального провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 9 червня 2016 року.
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 1 березня 2016 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. М. Мехраб Ілічівського району Республіки Азербайджан, проживаючого по АДРЕСА_1 , громадянина України, азербайджанця, раніше судимого:

- 27.01.2011 року за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільненого 02.03.2013 року умовно-достроково на 1 рік 11 місяців 8 днів із заміною невідбутої частини покарання на виправні роботи;
- 10.12.2015 року за ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 186, ч. 6 ст. 82, ст.ст. 70, 71 та 72 КК України (зі змінами, внесеними ухвалою апеляційного суду від 19.02.2016 року) на 2 роки 7 місяців позбавлення волі, -
визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_6 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 10.12.2015 року, остаточно призначено 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків ОСОБА_6 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 27.01.2011 року та остаточно призначено 3 роки 2 місяці позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з 26 вересня 2015 року згідно ст. 72 КК України - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 9 червня 2016 року вирок щодо ОСОБА_6 залишено без зміни. Строк покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 26 вересня 2015 року, зарахувавши у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 26 вересня 2015 року по 9 червня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що 6 січня 2015 року, приблизно 00 год. 40 хв., знаходячись неподалік буд. № 2/1 по вул. Новозаводська в м. Миколаєві, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, він відкрито заволодів грошима потерпілого в сумі 1000 грн. та мобільним телефоном марки «Самсунг С 5212» вартістю 400 грн. зі стартовим пакетом оператора мобільного зв`язку «МТС» вартістю 10 грн. із залишком грошових коштів на рахунку в сумі 40 грн. та стартовим пакетом оператора мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 10 грн. із залишком грошових коштів в сумі 30 грн., заподіявши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 1490 грн.
2 квітня 2015 року, приблизно о 18 год. 10 хв., ОСОБА_6 , знаходячись на перехресті вул. Кірова та вул. Космонавтів в м. Миколаєві, діючи повторно, застосовуючи насильство, підійшов ззаду та, обхопивши руками за тулуб ОСОБА_8 і завадивши йому чинити опір, відкрито викрав з кишені кутки потерпілого мобільний телефон марки «Айфон 4» вартістю 5000 грн., заподіявши останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок м`якості. При цьому прокурор вважає, що апеляційним судом порушені вимоги ст. 419 КПК України, посилаючись на те, що в ухвалі не спростовані доводи апеляції прокурора про необгрунтованість застосування до засудженого вимог ст. 69 КК України при призначенні покарання судом першої інстанції, оскільки він неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, судимості за які не зняті і не погашені, на шлях виправлення не став, знову вчинив злочини, що є тяжкими, ніде не працює, не має офіційних джерел доходів для існування. Також вказує на неправильне застосування судом першої інстанції вимог ст. 71 КК України, посилаючись на те, що суд до покарання, призначеного за новим вироком, безпідставно частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 27.01.2011 року, яке було частково приєднано до покарання, призначеного вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 10.12.2015 року.
Заслухавши доповідача, пояснення засудженого, який заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора, думку прокурора про обгрунтованість касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Доводи касаційної скарги прокурора про порушення апеляційним судом вимог ст. 419 КПК України колегія суддів вважає безпідставними, оскільки в ухвалі наведені докладні мотиви на спростування доводів апеляції прокурора про необгрунтоване застосування вимог ст. 69 КК України щодо засудженого ОСОБА_6 при призначенні йому покарання судом першої інстанції.
Безпідставними колегія суддів також вважає доводи прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання через призначення його із застосуванням ст. 69 КК України.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, суд врахував обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, добровільне відшкодування збитків, участь у бойових діях у зоні АТО та поранення, внаслідок якого він отримав контузію, дотримавшись при цьому вимог закону про наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та з урахуванням особи винного істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів. Судом також враховано тяжкість злочинів, характеристику з місця проживання та обставину, що обтяжує покарання. З урахуванням усіх зазначених даних та обставин суд призначив засудженому покарання, яке хоча і є нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, але є необхіднім і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
З таким рішенням суду першої інстанції обгрунтовано погодився апеляційний суд, належно мотивувавши своє рішення. При цьому судами також враховано, що інкриміноване кримінальне правопорушення він вчинив до постановлення вироку Корабельного районного суду м. Миколаєва від 10.12.2015 року, у зв`язку з чим остаточне покарання за сукупністю злочинів йому призначено на підставі ч. 4 ст. 70 КК України. Вказані рішення судів першої та апеляційної інстанції щодо призначеного засудженому покарання колегія суддів вважає законними та обґрунтованими, пересвідчившись під час касаційного розгляду в щирості каяття ОСОБА_6 у вчиненому.
З урахуванням викладеного підстав для скасування ухвали апеляційного суду в цій частині колегія суддів не вбачає.
Що ж стосується доводів прокурора про безпідставне застосування судом першої інстанції вимог ст. 71 КК України, оскільки цей суд до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 27.01.2011 року, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, невідбуте ОСОБА_6 покарання за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 27.01.2011 року було частково зараховано до вироку Корабельного районного суду м. Миколаєва від 10.12.2015 року.
Тому повторне зарахування невідбутого покарання за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 27.01.2011 року до вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 1 березня 2016 року колегія судів вважає необґрунтованим, у зв`язку з чим з вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду підлягає виключенню призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.
Керуючись статтями 434, 436 КПК України та п. 6 розділу XII «Прикінцевих та перехідних положень» Закону України від 2 червня 2016 року «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 1 березня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 9 червня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Виключити з цих судових рішень призначення засудженому ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. Вважати засудженим ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України та сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України - до 3 років позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3