11-кп/775/317/2016(м)
266/5145/13-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2016 року м.Маріуполь

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

суддів: ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5

за участю виправданої ОСОБА_6

за участю захисника ОСОБА_7

за участю потерпілої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Донецької області в місті Маріуполі матеріали кримінального провадження № 0001668 за апеляційною скаргою заступника прокурора Приморського району міста Маріуполя ОСОБА_5 на вирок Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 02 лютого 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась в місті Маріуполі, громадянку України, із середньою освітою, пенсіонерку, раніше не судиму, яка зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.115 КК України, та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України.

в с т а н о в и л а:

органами досудового розслідування вставлено, що ОСОБА_6 08 вересня 2013 року, приблизно о 22 годині 15 хвилин, знаходячись у будинку АДРЕСА_1 , та перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи навмисно, в ході сварки, що раптово виникла на ґрунті особистих неприязних відносин, взявши в руки ніж, переслідуючи мету протиправного заподіяння смерті іншій людині, навмисно нанесла один удар в область тулуба свого колишнього чоловіка ОСОБА_9 , спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді одного проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини, проникаюче в плевральну з ушкодженням серцевої м`язи, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя і таке, що призвело до смерті потерпілого.

Причиною смерті ОСОБА_9 стало проникаюче колото-різане поранення грудної клітини з ушкодженням серця, що ускладнилась гострим загальним малокров`ям внутрішніх органів.

Вироком Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 02 лютого 2015 року ОСОБА_6 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.115 КК України, та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України.

Суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_6 , встановив, що перелічені у кримінальному провадженні докази отримані з порушенням порядку, встановленого діючим кримінальним процесуальним законодавством щодо здійснення досудового розслідування та проведення слідчих дій, а також внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, як права особи на захист.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що вина обвинуваченого, наданими стороною обвинувачення і дослідженими під час судового розгляду, доказами не доведена і всі можливості збирання доказів вичерпані.

З цим вироком суду не погодився заступник прокурора Приморського району м. Маріуполя та надав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок суду скасувати, а кримінальне провадження повернути на новий судовий розгляд, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, вважаючи, що висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності, судом допущена неповнота судового слідства, а також істотні порушення вимог кримінально процесуального закону.

06 квітня 2015р. до початку розгляду в апеляційній інстанції кримінального провадження, але за межами строків на апеляційне оскарження, прокурор змінив апеляційну скаргу та просив вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а саме, висновків суду, викладених у судовому рішенні, оскільки вони містять істотні суперечності, неповноту судового розгляду, суд першої інстанції невірно дав належну правову оцінку діям обвинуваченої, а також у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винною за ч.1 ст.115 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Таким чином, внесені до апеляційній скарги зміни тягнуть за собою погіршення становища виправданої особи.

Відповідно до ч.4 ст.403 КПК України внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.

При таким обставинах внесені до апеляційної скарги зміни, не можуть бути предметом апеляційного розгляду.

На апеляційну скаргу прокурора від захисника ОСОБА_7 , діючого в інтересах ОСОБА_6 , надані заперечення, в яких він відстоював законність та обґрунтованість прийнятого рішення, просив вирок суду щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення(а.с. 282-287).

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, просив вирок суду скасувати, а кримінальне провадження повернути на новий судовий розгляд, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а також у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, потерпілу ОСОБА_8 , захисника та виправдану ОСОБА_6 , які заперечували відносно задоволенея апеляції, просили вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги в її межах, колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню за таких підстав.

Відповідно до ч.2 ст.421 КПК України виправдувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано лише з мотивів і підстав виправдання.

Суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_6 , встановив, що перелічені у кримінальному провадженні докази, отримані з порушенням порядку, встановленого діючим кримінальним процесуальним законодавством щодо здійснення досудового розслідування та проведення слідчих дій, а також внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, як права особи на захист.

З такими висновками суду першої інстанції неможливо не погодитися.

Так, з досліджених під час судового розгляду матеріалів кримінального провадження судом першої інстанції встановлено наступне.

З протоколу огляду місця події від 08 вересня 2013 року убачається, що під час огляду будинку АДРЕСА_1 на ліжку-софі в одній з кімнат будинку виявлений труп ОСОБА_9 з ознаками насильницької смерті.

Обстановка в кімнаті не порушена, слідів боротьби не виявлено.

З місця події вилучено два кухонних ножа та змиви з плям бурого кольору (а.с. 10-14).

Згідно протоколу додаткового огляду місця події від 09 вересня 2013 року, під час огляду ділянки місцевості поблизу будинку АДРЕСА_1 , виявлений та вилучений ніж з плямами бурого кольору (а.с.42).

Свідок ОСОБА_10 показав, що тимчасово мешкав в будинку АДРЕСА_1 де мешкали ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , 08 вересня 2013 року ввечері він знаходився в одному будинку з ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , де останні після вживання спиртних напоїв розмовляли в іншій кімнаті, між ними була сварка. Очевидцем нанесення удару потерпілому він не був. Далі було затишшя протягом десь 5 хвилин, потім в кімнату, де він знаходився, зайшов ОСОБА_12 , а в подальшому в кімнату зайшла ОСОБА_6 та покликала їх в кухню із словами: «Підіть подивіться, що я наробила». ОСОБА_12 пішов першим, а він після нього. Зайшовши в кухню, він побачив, що ОСОБА_12 тримав в руці ніж, а ОСОБА_9 лежав на дивані. Хто і як наніс удар ножем ОСОБА_9 він не бачив.

В суді першої інстанції ОСОБА_6 свою провину у вчинені інкримінованого їй кримінального правопорушення заперечувала, зазначивши, що вона не вчиняла вбивства ОСОБА_9 , а визнавальні свідчення під час досудового слідства вона дала, намагаючись врятувати свого сина ОСОБА_12 від притягнення до кримінальної відповідальності.

ОСОБА_6 пояснила, що 08 вересня 2013 року, після вживання спиртних напоїв, між нею та ОСОБА_9 виник конфлікт на ґрунті зловживання останнім спиртними напоями, під час якого він її вдарив. При цьому був присутній її син ОСОБА_12 . Вона вийшла на двір палити, тим самим уникаючи загострення конфлікту, а в кімнаті будинку залишились ОСОБА_9 та ОСОБА_12 . Коли через деякий час вона повернулась у будинок, побачила ОСОБА_9 , який вже лежав на дивані з пораненням на груді. На підлозі вона помітила ніж, яким під час вечері використовувала для нарізання хліба, однак крові не бачила. Побачивши що сталося, вона з сином ОСОБА_12 домовились, що візьме на себе провину, оскільки ОСОБА_12 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, та після приїзду працівників міліції розповідала їм, що саме вона вдарила ножем свого чоловіка.

Таким чином, в суді першої інстанції ОСОБА_6 надала версію скоєння кримінального правопорушення, а саме те, що її син ОСОБА_12 скоїв кримінальне правопорушення, вона ж, завчасно домовившись із сином, намагаючись допомогти йому, оговорила себе та надала на досудовому слідстві іншу версію скоєння кримінального правопорушення, що саме вона скоїла злочин.

В суді першої інстанції ці версії не були ні спростовані, ні підтвердженні, оскільки свідок ОСОБА_10 не бавив хто і як наніс удар ножем ОСОБА_9 , та за його показаннями ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 після вживання спиртних напоїв розмовляли в іншій кімнаті, між ними була сварка, очевидцем нанесення удару потерпілому він не був, що в свою чергу підтверджує показання ОСОБА_6 у той частині, що вона деякий час знаходилась на одинці з ОСОБА_12 , та мала можливість домовитися з останнім про обставини скоєння злочину.

Неможливо не погодитися з висновками суду першої інстанції у тій частині, що вищезазначені докази, а саме протокол огляду місця події від 08 вересня 2013 року, протокол додаткового огляду місця події від 09 вересня 2013 року, показання свідка ОСОБА_10 .

Підтверджують наявність лише події кримінального правопорушення, однак не є достатніми для встановлення винуватості обвинуваченої у скоєнні кримінального правопорушення, форми вини, мотиву та цілі його вчинення, оскільки не доводять вчинення саме обвинуваченою ОСОБА_6 вбивства ОСОБА_9 .

Свідок ОСОБА_12 повідомив, що його мати ОСОБА_6 ні в чому не винна, а проти себе він давати свідчення відмовився.

Потерпіла ОСОБА_8 заявила, що її мати ОСОБА_6 не вбивала батька, через що вона також відмовилась в суді давати показання.

Суд першої інстанції звернув увагу, що вказані особи є близькими родичами, як обвинуваченої так і потерпілого ОСОБА_9 , та погодилися надавати будь-які пояснення лише після надання ОСОБА_6 в судовому засіданні пояснень, якими вона свою винуватість заперечувала повністю.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 недопустимими доказами, оскільки свідок ОСОБА_13 дізналася по телефону від своєї знайомої про те, що ОСОБА_6 вбила свого чоловіка, а свідок ОСОБА_14 про вбивство ОСОБА_9 дізналась зі слів ОСОБА_12 .

Відповідно до ч.6 ст.97 КПК України показання з чужих слів не можуть бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо показання не підтверджуються іншими доказами, визнаними допустимими згідно з правилами,відмінними від положень частини другої цієї статті.

Свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 про факт вчинення вбивства ОСОБА_15 дізналися з чужих слів, але їх показання не були підтверджені іншими доказами, визнаними допустимими.

Доводи прокурора про те, що допитаний двічі свідок ОСОБА_12 , а саме 12 грудня 2013 року та 09 грудня 2014 року надав суду показання, які містять суттєві суперечності, яким суд не дав належний аналіз та не усунув їх, є необґрунтованими.

Як зазначив в своїй апеляційній скарзі прокурор, додатково допитаний в якості свідка ОСОБА_12 09 грудня 2014 року пояснив суду, що ОСОБА_6 ні в чому не винна і відразу відмовився надавати пояснення на підставі ст.63 Конституції України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що свідок ОСОБА_12 був допитаний повторно в наступному судовому засіданні, оскільки під час судового розгляду з`ясувалося, що свідок може надати показання стосовно обставин, щодо яких він не допитувався, що не суперечить вимогам п.13 ст.352 КПК України.

Нові обставини повідомила ОСОБА_6 , свідок ОСОБА_12 скористався своїм правом та відмовився давати показання з підстав, встановлених кримінальним процесуальним кодексом, а саме відмовився давати показання щодо себе, близьких родичів та членів своєї сім`ї, що можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні ним, близькими родичами та членами його сім`ї, кримінального правопорушення (п.3 ч.1 ст.66 КПК України).

Дані обставини, в свою чергу, підтверджують те, що первинні показання ОСОБА_12 неможливо визнати доказами вини ОСОБА_6 , оскільки вони спростовуються додатковими показаннями ОСОБА_12 та показаннями ОСОБА_6 , даними у судовому засіданні, які суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу виправдувального вироку.

Та обставина, що суд в порушення вимог ч.1 ст.352 КПК України не попередив свідка ОСОБА_12 про кримінальну відповідальність за відмову від давання показання та завідомо неправдиві показання, не можна визнати істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки вони не перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, в свою чергу, це порушення не може бути підставою для скасування виправдувального вироку.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про визнання недопустимими та такими, що не можуть бути використані при ухваленні судового рішення надані стороною обвинувачення докази, а саме:

- висновки судово-медичної експертизи №1956 від 26 вересня 2013 року трупа потерпілого ОСОБА_9 (а.с.21-22);

- протокол проведення слідчого експерименту від 13 вересня 2013 року та відеозапис до нього (а.с.74-77);

- протокол отримання біологічних зразків для експертизи у ОСОБА_6 від 25 вересня 2013 року (а.с.84);

- протокол отримання біологічних зразків для експертизи у ОСОБА_12 від 15 жовтня 2013 року (а.с.86);

- висновки судово-медичної імунологічної експертизи № 4009 від 18 жовтня 2013 року (а.с.90-93);

- висновки медико-криміналістичної експертизи №МК-639 від 24 жовтня 2013 року (а.с.96-98);

- показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

оскільки суд ретельно перевірив обґрунтованість цих доказів та дав їм належну правову оцінку, у колегії суддів не має сумнівів в правильності висновків с цього приводу.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому діючим законодавством, недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухвалені судового рішення.

З досліджених в судовому засіданні матеріалів кримінального провадження №0001668 вбачається, що за витягом кримінального провадження відомості про вчинення кримінального правопорушення внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09 вересня 2013 року за заявою ОСОБА_6 від 08 вересня 2013 року із зазначенням попередньої правової кваліфікації за ч.2 ст. 115 КК України (а.с.1).

09 вересня 2013 року т.в.о. начальника СВ Приморського РВ ГУМВС України в Донецькій області доручено слідчому СВ Приморського РВ ОСОБА_16 проведення досудового розслідування за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України по кримінальному провадженню №0001668.

09 вересня 2013 року слідчим СВ Приморського РВ ММУ ГУМВС України в Донецькій області ОСОБА_16 повідомлено прокурора Приморського району м. Маріуполя про початок досудового розслідування ( а.с.5).

При цьому матеріалами провадження встановлено, що до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, тобто до початку досудового розслідування, неповноважною посадовою особою прийнято процесуальне рішення про залучення експерта у кримінальному провадженні, постановою від 08 вересня 2013 року слідчим ОСОБА_16 призначено судово-медичну експертизу трупа ОСОБА_9 (а.с.20).

Відповідно до ч.ч.2,3 ст.214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається.

Наслідком здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру є отримання стороною обвинувачення висновку експерту з порушенням вимог КПК України, з висновку експерта №1956 від 26 вересня 2013 року вбачається, що судово-медична експертиза трупа ОСОБА_9 проведена на підставі постанови слідчого СВ Приморського РВ ММУ ГУМВС України в Донецькій області ОСОБА_16 від 09 вересня 2013 року, яка взагалі останнім не виносилась, та в матеріалах кримінального провадження відсутня (а.с. 21-22).

Суд першої інстанції ретельно перевірив ці обставини, та прийшов до обґрунтованого висновку, що висновок експерта був отриманий з порушенням ст.ст.242,243 КПК України, якими встановлені підстави проведення експертизи та порядок залучення експерта.

Таким чином, стороною обвинувачення призначення судово-медичної експертизі трупа ОСОБА_9 здійснено поза межами досудового розслідування, а наявна в матеріалах кримінального провадження проведена експертом за відсутності законних підстав, а тому її висновки отримані з порушенням порядку, встановленого КПК України, та не може бути визнані допустимим доказом у справі.

Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, про те, що постанова про призначення судово-медичної експертизі слідчим фактично винесена 09 вересня 2013 року, та слідчий помилково зазначив іншу дату призначення, а саме 08 вересня 2013 року, вказана помилка є технічною та не може ставити під сумність законність призначення та проведення зазначеної експертизи та допустимості вказаного доказу, необґрунтовані, оскільки містять припущення.

Прокурором в апеляційній скарзі (а.с.274 т.2) не оспорюються визнання недопустимими окремих доказів, яки були наданні стороною обвинувачення,а саме: протокол отримання біологічних зразків для експертизи у ОСОБА_6 від 25 вересня 2013 року (а.с.84); протокол отримання біологічних зразків для експертизи у ОСОБА_12 від 15 жовтня 2013 року (а.с.86); висновки судово-медичної імунологічної експертизи № 4009 від 18 жовтня 2013 року (а.с.90-93), оскільки під час досудового розслідування встановлено, що висновки судово-медичної імунологічної експертизи не містять доказів щодо вчинення саме ОСОБА_6 даного кримінального правопорушення та прокурор в судових дебатах на вказану експертизу не посилався взагалі.

Не можна не погодитися з висновками суду, щодо наявності порушення права ОСОБА_6 на захист, у зв`язку з чим суд обґрунтовано визнав протокол слідчого експерименту як недопустимий доказ.

Колегія суддів зазначає, що при проведенні слідчого експерименту ОСОБА_6 притримувалася версії скоєння кримінального правопорушення саме нею, від якої остання відмовилася в суді першої інстанції, та наполягала на тому, що вона себе оговорила, намагаючись врятувати свого сина ОСОБА_12 від притягнення до кримінальної відповідальності.

В суді першої інстанції ОСОБА_6 надала версію скоєння кримінального правопорушення, а саме те, що її син ОСОБА_12 скоїв кримінальне правопорушення, вона ж, завчасно домовившись з сином, намагаючись допомогти йому, оговорила себе та надала на досудовому слідстві іншу версію скоєння кримінального правопорушення, що саме вона скоїла злочин.

В суді першої інстанції ці версії не були ні спростовані, ні підтвердженні, тому посилання прокурора в апеляційній скарзі на показання ОСОБА_6 , як на показання які підтверджують її винуватість, оскільки остання перед проведенням слідчого експерименту не заперечувала в його проведенні та добровільно погодилася на його проведення, не можна прийняти до уваги.

Крім того, з протоколу проведення слідчого експерименту від 13 вересня 2013 року вбачається, що зазначена процесуальна дія проведена слідчим за участю ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_17 та спеціаліста ОСОБА_18 з метою перевірки і уточнення відомостей, отриманих в ході допиту підозрюваної ОСОБА_6 , шляхом відтворення обставин подій кримінального правопорушення в будинку АДРЕСА_1 (а.с. 74-77 т.1).

Разом з тим, під час судового розгляду встановлено, що вказана слідча дія фактично проведена в порушення ч.1 ст.52 КПК України без присутності залученого захисника та за відсутності зазначеного в протоколі спеціаліста, що підтверджується поясненнями допитаного в судовому засіданні експерта ОСОБА_18 , який спростував свою безпосередню участь у проведенні даної слідчої дії та пояснив, що особисто під час слідчого експерименту на місці події він не знаходився, а протокол цієї слідчої дії підписав через деякий час після його складання.

Свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_20 наполягали на тому, що на місці події серед осіб, які приймали участь у слідчому експерименті жодних осіб, які б мали фізичні вади та опиралися на тростину, не було. Оглянувши протокол проведення слідчого експерименту від 13 вересня 2013 року свідок ОСОБА_20 підтвердив належність йому підпису від його імені в протоколі та категорично заперечував належність його матері підпису від імені ОСОБА_19 , свідок ОСОБА_19 категорично заперечувала належність їй підпису від її імені.

Не прийняти до уваги показання вказаних свідків у суду першої інстанції не було підстав, оскільки останні є понятими по справі та незацікавлені будь-як по справі.

Факт відсутності зазначених осіб під час проведення даної процесуальної дії також знайшов своє підтвердження в поясненнях допитаної в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_21 , яка була присутньої під час проведення слідчого експерименту та наполягала на тому, що захисника і спеціаліста серед присутніх осіб не бачила.

Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, про те, що показання потерпілої не можуть бути прийняті до уваги, оскільки остання не була попереджена про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, не можна прийняти до уваги, оскільки ця обставина не може бути визнана істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Колегія суддів першої інстанції обґрунтовано не прийняла до уваги повідомлення захисника ОСОБА_17 від 24 грудня 2014 року на запит прокурора, яким від стверджував прийняття особистої участі у слідчому експерименті 13 вересня 2013 року, як належний доказ на підтвердження допустимості протоколу слідчого експерименту та достовірності викладених в ньому обставин, оскільки зазначені відомості надані захисником з порушенням ч.3 ст.47 КПК України та спростовуються показаннями свідків, потерпілої.

Суд обґрунтовано відмовив у допиті захисника ОСОБА_17 в якості свідка, оскільки відповідно до ч.2 ст.65 КПК України не можуть бути допитані як свідки захисник у кримінальному провадженні про обставини, які стали відомі у зв`язку з виконанням функцій представника чи захисника, адвокати про відомості, які становлять адвокатську таємницю

Відповідно до ч.5 ст.240 КПК України слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи в іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді.

Власником будинку 17 по вул. Лісній в м. Маріуполь є ОСОБА_22 , мати ОСОБА_6 , у зв`язку з чим слідчий експеримент, що проводиться в житлі, повинен був здійснюватися лише за добровільною згодою власника житла, а саме ОСОБА_22 , або на підставі ухвали слідчого судді.

При таких обставинах, колегія суддів суду першої інстанції обґрунтовано зазначила, що слідчий експеримент від 13 вересня 2013 року за участю ОСОБА_6 проведений з грубим порушенням вимог ч.5 ст. 240 КПК України, а саме без згоди власника будинку ОСОБА_22 та за відсутністю ухвали слідчого судді.

Доводи прокурора про те, що згоду на проведення слідчого експерименту надала ОСОБА_6 , яка зареєстрована по АДРЕСА_1 на протязі тривалого часу, тому порушень вимог ч.5 ст.240 КПК України під час проведення слідчого експерименту не мало місця, необґрунтовані, оскільки ОСОБА_6 не є власником будинку, а факт тривалого мешкання за цією адресою, не надає їй права володіння, а тільки право користування.

Таким чином суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що слідчий експеримент був проведений без дотримання вимог КПК України та з порушенням права підозрюваної на захист, а в протоколі, складеному за результатами його здійснення, всупереч ст.104 КПК України, відображені відомості, що не відповідають дійсним умовам та ходу процесуальної дії.

Відповідно до ч.1 ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Під час вивчення доказів, які були надані стороною обвинувачення у судовому засіданні від 20 лютого 2014 року, протокол допиту ОСОБА_6 судом не досліджувався та не оголошувався.

У зв`язку з чим суд необґрунтовано послався на даний протокол у вироку, доводи прокурора у цій частині заслуговують на увагу, але це порушення не може бути визнане істотним, оскільки не перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до ст.409 КПК України суд апеляційній інстанції не вправі скасовувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

Відсутність в матеріалах кримінального провадження журналів судового засідання від 27 січня 2014 року у зв`язку з тим, що конвойний підрозділ не доставив обвинувачену ОСОБА_6 , від 02 квітня 2014 року та 03 квітня 2014 року у зв`язку зі знадходженням судді у нарадчій кімнаті, від 24 квітня 2014 року, 27 травня 2014 року та 27 травня 2014 року (а.с. 60-61,90,93,96,103,198 т.2) не може бути підставою для скасування виправдувального вироку.

Колегія суддів суду першої інстанції прийшла до обґрунтованого висновку, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання, стороною обвинувачення не було доведено, що кримінальне правопорушення було вчинено обвинуваченою ОСОБА_6 , у зв`язку з чим ухвалив обґрунтований виправдувальний вирок, підстав для його скасування колегія суддів не знайшла.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а

апеляційну скаргу прокурора Приморського району міста Маріуполя ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 02 лютого 2015 року щодо ОСОБА_6 , яким вона визнана невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.115 КК України, та виправдана на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її оголошення.

Судді:

____________ ________________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3