Ухвала
іменем україни
09 лютого 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: при секретарі ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадженні в суді першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 02 липня 2015 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000908, за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Маріуполя Донецької області, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого останній раз 09 грудня 2014 року Іллічівським районним судом м. Маріуполя за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК;
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 25 березня 2015 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та за ч. 3 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового складання покарання призначеного за цим вороком та покарання призначеного за вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 09 грудня 2014 року остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Стягнуто із засудженого ОСОБА_5 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди на користь потерпілих: ОСОБА_7 19 610 грн; ОСОБА_8 19 271 грн; ОСОБА_9 600 грн; ОСОБА_10 870 грн.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 02 липня 2015 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 в частині обвинувачення за епізодом крадіжки у ОСОБА_10 скасовано, а провадження закрито у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_5 в суді. В решті вирок залишено без зміни.
У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону. Вказує на невідповідність ухвали вимогам ст. 419 КПК, оскільки рішення про відсутність достатніх доказів вини ОСОБА_5 у вчиненні крадіжки у ОСОБА_10 належним чином немотивоване. У порушення вимог ст. 404 КПК апеляційний суд не досліджував доказів вини ОСОБА_5 за вказаним епізодом та не надав їм жодної оцінки. При цьому, посилаючись на протокол слідчого експерименту, як на доказ вини засудженого в інших епізодах обвинувачення, суд не спростував допустимості цього доказу в частині доведеності вини засудженого у вчиненні крадіжки у ОСОБА_10 . Зазначає про порушення вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК, оскільки розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції відбувся за відсутності потерпілого.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 , 28 березня 2014 року близько 13.00 год, діючи умисно, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, через вікно проник в приміщення будинку по АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_7 на загальну суму 19 610 грн.
Він же, 16 травня 2014 року близько 9.00 год, через вікно проник до квартири АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_8 на загальну суму 19 271 грн.
Також, ОСОБА_5 19 травня 2014 року близько 4.00 год, шляхом пошкодження вікна проник в приміщення будинку АДРЕСА_4 , однак будучи помічений ОСОБА_9 , відкрито викрав з шафи грошові кошти в сумі 600 грн.
Він же, в період часу з 11.30 год 6 червня 2014 року до 15.30 год 9 червня 2014 року, точну дату та час в ході досудового розслідування не встановлено, через вікно проник до квартири АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_10 на загальну суму 870 грн.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Згідно зі ст. 370 КПК ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою та вмотивованою, відповідати вимогам, зазначеним у статтях 372, 419 цього Кодексу.
Частиною 1 п. 2 ст. 419 КПК передбачено, що у мотивувальній частині ухвали має бути зазначено встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними.
Відповідно до вимог ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.
Крім того, у силу ч. 4 ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.
Тобто, виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, який закріплений у п. 16 ч. 1 ст. 7 КПК, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено при апеляційному перегляді вироку.
Вказаних вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд не виконав.
Закриваючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 в частині його обвинувачення за епізодом крадіжки у ОСОБА_10 , апеляційний суд дійшов висновку про відсутність достатніх доказів винуватості засудженого за цим епізодом злочину.
Так, з матеріалів кримінального провадження убачається, що органами досудового слідства ОСОБА_12 ставили в провину відкрите викрадення чужого майна у потерпілого ОСОБА_9 , вчинене повторно та поєднане з проникненням у житло, а також таємне викрадення чужого майна вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло у потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 . Таке обвинувачення судом першої інстанції визнано доведеним.
На підтвердження цього обсягу обвинувачення суд послався на показання обвинуваченого ОСОБА_11 , потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 ; протоколи огляду місця події від 28 березня, 16 та 19 травня, 09 червня 2014 року; висновки експертів і довідки щодо вартості викраденого майна, а також протокол проведення слідчого експерименту в ході якого ОСОБА_5 вказував місця де викрадав майно, у тому числі за місцем проживання ОСОБА_10 по АДРЕСА_6 .
Проте, закриваючи кримінальне провадження за епізодом крадіжки у ОСОБА_10 , апеляційний суд, не провівши судового слідства, не допитавши потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_19 , не дослідивши протоколів огляду місця події від 09 червня 2014 року та слідчого експерименту, дав наявним у кримінальному провадженні доказам, що були предметом дослідження місцевого суду, іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, безпосередньо ці докази не розглянув, що є неприпустимим з огляду на принцип безпосередності дослідження доказів та положення п. 16 ч. 1 ст. 7, статей 23, 370, ч. 2 ст.419 КПК.
Крім того, в своїй ухвалі, апеляційний суд не виклав жодних аргументів з приводу визнання цих доказів недопустимими та не вказав з яких підстав дійшов переконання про відсутність достатніх доказів доведеності винуватості ОСОБА_11 у вчиненні цього злочину.
Крім того, згідно ч. 4 ст. 405 КПК неприбуття сторони кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду лише у разі, якщо особа була належним чином повідомлена про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомила про поважні причини свого неприбуття.
У силу п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Цих положень закону апеляційний суд також не виконав.
Як видно із матеріалів кримінального провадження, в суді апеляційної інстанції справу щодо ОСОБА_11 було розглянуто за відсутності потерпілої ОСОБА_10 , при цьому у матеріалах провадження відсутні будь-які дані, які б відповідно до ч. 1 ст. 136 КПК підтверджували факт отримання потерпілою судової повістки, зокрема поштового повідомлення з її особистим підписом.
При цьому апеляційний суд в судовому засіданні не з`ясував поважності причин неявки усіх учасників процесу, не перевірив інформації про отримання ними судової повістки, а обмежившись формальним посиланням на необов`язкову їх участь в судовому провадженні в суді апеляційної інстанції, розглянув справу за їх відсутністю.
За таких обставин ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною та обґрунтованою, оскільки вона ухвалена з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а тому відповідно до вимог ч. 1 ст. 412, п. 5 ч. 2 ст. 412, ст. п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. При цьому суд має розглянути кримінальне провадження з дотриманням вимог чинного законодавства, у тому числі з проведенням судового слідства, під час якого необхідно допитати потерпілу, свідків, а також дослідити інші докази обвинувачення за епізодом крадіжки у ОСОБА_10 , і постановити законне та обґрунтоване рішення, яке відповідатиме положенням ст. 370 КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК, колегія суддів
у х в а л и л а:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадженні в суді першої інстанції задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 02 липня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3