Справа № 11/0390/38/11 Головуючий по першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 152, Доповідач Міліщук С.І.
ч. 1 ст. 129, ч.1 ст. 296 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 січня 2011 року м. Луцьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області в складі:

головуючого судді: Міліщука С.Л.,

суддів: Хлапук Л.І., Опейди В.О.,

з участю прокурора: Старчука В.М.

представників потерпілої ОСОБА_2 адвокатів ОСОБА_3, ОСОБА_4,

захисників: ОСОБА_5та адвоката ОСОБА_6,

засудженого ОСОБА_7,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальну справу за апеляціями помічника прокурора м. Луцька ОСОБА_8, потерпілої ОСОБА_2, захисника-адвоката ОСОБА_6, засудженого ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду від 11 листопада 2010 року, яким:

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого, проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_4, засуджено:

- за ч.1 ст. 152 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 129 КК України на 1 рік обмеження волі;

- за ч.1 ст. 296 КК України на 2 роки обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначено за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_2 в рахунок відшкодування:

- заподіяної матеріальної шкоди 514 грн. 72 коп.;

- заподіяної моральної шкоди 20 000 грн.;

а також 2 000 грн. витрати за надання правової допомоги.

Запобіжний захід засудженому залишено попередній тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 15 липня 2010 року.

Знято заборону на відчуження нерухомого майна, належного ОСОБА_7, яка накладена постановою слідчого СВ Луцького МВ УМВС України у Волинській області ОСОБА_9 від 21.09.2010 року.

Майно ОСОБА_7 мобільний телефон "Нокіа 6233", імеі:16330, на яке було накладено арешт, постановлено звернути в рахунок відшкодування заподіяної матеріальної та моральної шкоди.

Вироком вирішено долю речових доказів.

За виром суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що 15 липня 2010 року близько 02.50 год., перебуваючи в стані алкогольного спяніння та, знаходячись біля входу в четвертий підїзд будинку № 33 по вул.Гордіюк в м.Луцьку, грубо порушив громадський порядок, що супроводжувалось особливою зухвалістю, а саме виражаючи явну зневагу до суспільства та очевидно ігноруючи існуючі в суспільстві правила поведінки, моральності, безпричинно, з хуліганських спонукань, став приставати до ОСОБА_10 та ОСОБА_11, які разом з ОСОБА_2 сиділи на лавці. При цьому, ОСОБА_7 умисно наніс ОСОБА_11 один удар кулаком по обличчю, в результаті чого заподіяв йому легке тілесне ушкодження у вигляді синця, а також завдав два удари кулаком по обличчю ОСОБА_10, заподіявши останньому різкий фізичний біль.

В цю ж ніч, біля 03 год., ОСОБА_7 із застосуванням фізичного та психічного насильства, які виразились у тому, що погрожуючи вбивством, насильно затягнув потерпілу ОСОБА_2 за ріг будинку № 33 по вул. Гордіюк в м.Луцьку де, долаючи опір, двічі штовхнувши її повалив на землю та здушуючи рукою шию, зґвалтував останню.

Внаслідок вищезазначених дій ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_2 були заподіяні тілесні ушкодження у виді саден обох колінних суглобів, в проекції куприка, та двох розривів вільного краю дівочої пліви, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, а також посттравматичний стресовий розлад, який знаходиться в причинному звязку з вчиненим злочином, та відноситься до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості.

Він же, 15 липня 2010 року, близько 03.20 год., після скоєного зґвалтування, з метою уникнення відповідальності, погрожував потерпілій вбивством в разі звернення останньої із заявою до правоохоронних органів, у звязку з чим у ОСОБА_2, були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози.

В поданих апеляціях:

- помічник прокурора м. Луцька ОСОБА_8, не оспорюючи доведеності вини та правильність кваліфікації дій засудженого, вважає, що останньому призначено покарання, яке не відповідає тяжкості вчинених ним злочинів та його особі, внаслідок мякості. Судом не враховано, що у ОСОБА_7 відсутні обставини, які помякшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які є умисними та відносяться до категорії невеликої та середньої тяжкості, були скоєні ним у стані алкогольного спяніння. Окрім цього, зазначає, що призначаючи покарання ОСОБА_7 на підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, суд не застосував вимоги ст. 72 КК України. В порушення вимог ст. 324 КПК України, безпідставно зняв заборону на відчуження нерухомого майна ОСОБА_7, яка була накладена слідчим у відповідності до вимог ст. 29 КПК України.

Просить скасувати вирок в частині призначеного покарання, а також в частині зняття заборони на відчуження майна, та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7:

- за ч.1 ст. 152 КК України 4 роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 129 КК України - 1 рік обмеження волі;

- за ч.1 ст. 296 КК України - 1 рік обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 призначити шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворого покарання менш суворим у виді 4 років позбавлення волі.

Нерухоме майно ОСОБА_7 яке знаходиться за адресою м. Луцьк, вул. Гордіюка 31/45, на яке було накладено заборону на відчуження, звернути в рахунок відшкодування моральної та матеріальної шкоди;

- потерпіла ОСОБА_2 також не оспорюючи доведеності вини та правильність кваліфікації дій засудженого, просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у звязку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого в наслідок його мякості, а також в частині задоволення цивільного позову, вважаючи, що суд безпідставно відмовив їй у задоволенні її позовних вимог у повному обсязі, та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 максимальне покарання, передбачене санкцією ч.1 ст. 152 КК України, а також задовольнити її позовні вимоги у повному обсязі;

- захисник-адвокат ОСОБА_6 просить скасувати вирок в частині засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст. 129 і ч.1 ст. 296 КК України та закрити провадження у справі за цим обвинуваченням. Свою позицію обґрунтовує тим, що дії його підзахисного були не безпричинними, а викликані бажанням залишитись з ОСОБА_2 на одинці. Відсутність інших людей, крім учасників інциденту, свідчить про відсутність грубого порушення громадського порядку. Тако ж в матеріалах справи відсутні докази які б свідчили про те, що у ОСОБА_2 були реальні підстави побоюватися здійснення погроз вбивством, які ніби то висловлювались ОСОБА_7.

Окрім цього вважає, що суд помилково прийшов до висновку про винність ОСОБА_7 у зґвалтуванні ОСОБА_2. із застосуванням до останньої фізичного та психічного насильства, оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б безпосередньо вказували на це. Просить скасувати вирок в частині засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст. 152 КК України та повернути справу прокурору для проведення додаткового розслідування з метою перевірки показань потерпілої щодо обставин здійснення нею опору його підзахисному;

- засуджений ОСОБА_7 вказує, що інкримінованих йому злочинів не вчиняв, статевий акт з ОСОБА_2 здійснив по взаємній згоді та за пропозицією останньої. Будь-якого фізичного чи психічного насильства до неї не застосовував і вбивством не погрожував. Просить скасувати вирок щодо нього.

Потерпіла ОСОБА_2 та її представник ОСОБА_3В.В в своїх запереченнях на апеляцію захисника-адвоката ОСОБА_6 зазначають про безпідставність останньої та посять залишити її без задоволення.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким і в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляцій, прокурора, який підтримав свою апеляцію та апеляцію потерпілої і просив відмовити в задоволенні інших апеляцій; представників потерпілої ОСОБА_2, які підтримала апеляції свого довірителя та прокурора і заперечили інші; засудженого і його захисника та адвоката, які підтримали свої апеляції та просили відхилити апеляції прокурора і потерпілої, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Висновки суду про вчинення ОСОБА_7 злочинів, за вказаних у вироку обставинах, ґрунтується на перевірених і досліджених в судовому засіданні доказах, яким суд дав відповідну юридичну оцінку.

Так потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_10 показали, що 15 липня 2010 року біля 2 год. 50 хв., біля будинку №3 по вул. Гордіюк, в м.Луцьку, коли вони відпочивали, сидячи на лавці з ОСОБА_2, до них підійшов випивший ОСОБА_7, який в грубій формі почав кричати до них, а потім безпричинно наніс ОСОБА_11 один удар, а ОСОБА_12 два удари кулаком по обличчю, після чого вони пішли.

Дані показання повністю підтверджуються показаннями потерпілої ОСОБА_2, яка підтвердила факт безпричинного побиття ОСОБА_7 ОСОБА_11 та ОСОБА_10; протоколами предявлення особи для впізнання із яких вбачається, що останні упізнали ОСОБА_7 як особу, що безпричинно приставала та побила їх; протоколами очних ставок між ОСОБА_7 та потерпілими; висновком судово-медичного експерта № 1096 від 21 липня 2010 року, згідно якого у ОСОБА_11 виявлено тілесне ушкодження у вигляді синця на обличчі, який за ступенем тяжкості відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень.

Обставини зґвалтування ОСОБА_2 із застосуванням до неї фізичного та психічного насильства, повністю підтверджуються послідовними показаннями потерпілої як в ході досудового слідства, так і в судовому засіданні, із яких вбачається, що 15 липня 2010 року близько 03 год., коли ОСОБА_11 та ОСОБА_10 після побиття пішли додому, а ОСОБА_7, який перебував в стані алкогольного спяніння, погрожуючи вбивством, насильно затягнув її за ріг будинку де долаючи опір, двічі штовхнувши повалив на землю та здушуючи рукою шию, зґвалтував. Після цього, погрожував їй вбивством в разі звернення із заявою до правоохоронних органів, у звязку з чим у неї, були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози. Ці показання ОСОБА_2 підтвердила і під час проведення очної ставки з ОСОБА_7.

Окрім цього факт зґвалтування підтверджуються також:

- показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14, яким про обставини зґвалтування розповіла сама ОСОБА_2 після його скоєння;

- показаннями ОСОБА_7, який не заперечував, що біля 03 год. 15 липня 2010 року вступав у статеві відносини з потерпілою ОСОБА_2;

- протоколами огляду предметів(а.с.141-150); згідно яких, металевий ланцюжок, належний ОСОБА_2, який було виявлено та вилучено під час проведення огляду місця події від 15.07.2010 року, має пошкодження у вигляді розриву, а на одязі та білизні потерпілої виявлені сліди крові та розриви;

- висновками експертів (а.с.а.с. 64-65,81-84, 88-91, 95-98 ), якими підтверджується факт статевого акту між ОСОБА_2 та ОСОБА_7.

- висновками судово-медичних та судово психіатричної експертиз(а.с.а.с. 58-60,119-120, 124-127), згідно яких, у потерпілої ОСОБА_2 виявлені тілесні ушкодження характерні для зґвалтування набряк на потиличній частині голови, садна обох колінних суглобів, в проекції куприка, а також два розриви вільного краю дівочої пліви, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Окрім цього у потерпілої виявлено також посттравматичний стресовий розлад, який знаходиться в причинному звязку з вчиненими проти неї протиправними діями, що потягнуло за собою довготривалий розлад здоровя і за ступенем тяжкості відноситься до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості.

Будь-яких підстав не довіряти вищенаведеним доказам у суду першої інстанції не було, оскільки вони повністю узгоджуються між собою та фактичними обставинами справи, а тому він обґрунтовано поклав їх в основу вироку, навівши, при цьому відповідні мотиви чому він взяв до уваги одні докази та відхилив інші.

Твердження: засудженого ОСОБА_7, що зазначених у вироку злочинів він не вчиняв, статевий акт з ОСОБА_2 здійснив по взаємній згоді та за пропозицією останньої, і що будь-якого фізичного чи психічного насильства до неї не застосовував і вбивством не погрожував;

- захисника адвоката ОСОБА_6, що в діях його підзахисного відсутній склад злочину передбаченого ч.1 ст. 296 КК України, оскільки він громадський порядок не порушував; в матеріалах справи відсутні докази які б свідчили про те, що ОСОБА_7 із застосуванням фізичного та психічного насильства спочатку зґвалтував ОСОБА_2, а потім, ще й висловив погрозу вбивством і у неї були реальні підстави побоюватися їх здійснення;колегія суддів до уваги не приймає, оскільки вони є безпідставними і повністю спростовуються матеріалами кримінальної справи.

Грубі й зухвалі дії ОСОБА_7 щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_10, які відпочивали на лавці біля підїзду, та безпричинне та зухвале побиття ним останніх свідчить про хуліганський мотив його дій, які фактично і були направлені на грубе порушення громадського порядку.

Виявлені ж у потерпілої ОСОБА_2 тілесні ушкодження та пошкодження спідньої білизни є характерними для зґвалтування із застсуванням фізичного насильства, і повністю узгоджуються з її показаннями та висновками судово-медичних та психіатричної експертиз щодо часу, локалізації і механізму їх утворення.

Що ж стосується погроз вчинити вбивство, які висловлювались ОСОБА_7 під час зґвалтування з метою подолання і попередження опору потерпілої, і після нього з метою, щоб потерпіла не повідомила про вчинене щодо неї, то на думку колегії суддів дані погрози, виходячи з часу, місця та обстановки, що склалася ( нічний час, попередні зухвалі та грубі дії ОСОБА_7 щодо потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_10, застосування до останніх фізичного насильства, а в подальшому зухвале, грубе, настирливе, і до того ж із застосуванням фізичного насильства, домагання, вступити в статеві зносини, агресивна поведінка ОСОБА_7 та його перевага у фізичній силі над потерпілою) дійсно сприймалися ОСОБА_2, як реальні, про що остання і заявляла.

Досудове та судове слідство по справі проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону. Усі докази, які покладені в основу обвинувального вироку, здобуті законним шляхом, є належними і допустимими.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, оцінивши всі докази по даній справі, в їх сукупності, прийшов до вірного висновку про винуватість ОСОБА_7 у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю; зґвалтуванні, тобто статевих зносинах із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування, а також після зґвалтування в погрозі вчинити вбивство, та правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст.296, ч.1 ст. 152, та ч. 1 ст. 129 КК України.

Посилання прокурора та потерпілої ОСОБА_2 на неврахування судом того, що у ОСОБА_7 відсутні обставини, які помякшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які є умисними та відносяться до категорії невеликої та середньої тяжкості, і були скоєні ним у стані алкогольного спяніння, та призначення йому покарання, яке не відповідає тяжкості вчинених ним злочинів та його особі, внаслідок мякості, колегія суддів вважає безпідставними.

Як вбачається із вироку, при призначенні засудженому покарання суд, врахував ступінь і характер суспільної небезпеки вчинених злочинів, які відносяться до злочинів невеликої та середньої тяжкості, їх наслідки, особу ОСОБА_7, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, по місцю проживання характеризується позитивно і, що потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_10 будь-яких претензій матеріального чи морального характеру до нього не мають. Судом також взято до уваги, що ним вчинено три злочини, один з яких проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, а саме потерпілої ОСОБА_2 і був

вчинений із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування, вину не визнав, у вчинених злочинах не розкаявся, і потерпіла ОСОБА_2 настоювала на суворому покаранні.

Обставини, які помякшують покарання, судом не встановлено.

В якості обставини, що обтяжує покарання підсудного, судом визнано вчинення злочину в стані алкогольного спяніння.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що виправлення і перевиховання засудженого не можливе без ізоляції його від суспільства, і призначив йому остаточне покарання у виді позбавлення волі.

Твердження прокурора про те, що призначаючи ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, суд не застосував вимоги ст. 72 КК України, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки воно не відповідає дійсності.

Як вбачається з вироку суд першої інстанції визначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 застосував правила ст. 72 КК України, оскільки частково складаючи покарання у виді позбавлення волі та обмеження волі, фактично виходив з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

З огляду на вищенаведене призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є справедливим, необхідними і достатніми для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів.

Посилання потерпілої, що суд першої інстанції безпідставно відмовив їй у задоволенні її позовних вимог у повному обсязі, колегія суддів до уваги не приймає.

У відповідності до вимог ч. 5 ст. 334 КПК України суд докладно сформулював у мотивувальній частині вироку підстави для часткового задоволення цивільного позову та належним чином обґрунтував свої висновки в цій частині розмірів сум, що підлягають стягненню із засудженого на користь потерпілої на відшкодування матеріальної і моральної шкоди. При цьому, судом було враховано тяжкість заподіяних збитків, конкретні обставини події, тривалість і глибину моральних страждань, а тому призначені суми для відшкодування відповідають встановленому.

Заява прокурора про те, що суд в порушення вимог ст. 324 КПК України, безпідставно зняв заборону на відчуження нерухомого майна ОСОБА_7, яка була накладена слідчим у відповідності до вимог ст. 29 КПК України, колегія суддів вважає безпідставною, оскільки в ході досудового слідства на дане майно арешт для забезпечення цивільного позову не накладався і воно не описувалось. Суд правильно звернув в рахунок відшкодування заподіяної матеріальної та моральної шкоди лише мобільний телефон «Нокіа 6233»тобто на те майно ОСОБА_7 на яке було накладено арешт з метою забезпечення цивільного позову.

Підстав для скасування вироку з мотивів, зазначених в апеляціях, колегія суддів не знаходить.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 365, 366, 379 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляції помічника прокурора м. Луцька ОСОБА_8, потерпілої ОСОБА_2, захисника-адвоката ОСОБА_6, засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду від 11 листопада 2010 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала набирає законної сили негайно з моменту оголошення та може бути оскаржена безпосередньою до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ України протягом трьох місяців з часу набрання нею законної сили.

Головуючий:

Судді: