Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/269/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.05.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кіровограда кримінальне провадження № 0000041 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 08.04.2015 року.

Цим вироком:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Петрове Петрівського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з середньою технічною освітою, який не одружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 02.02.2009 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст.186 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки;

- 11.09.2012 року Петрівським райсудом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 296,ч. 2 ст. 185, ст. 395, ст.70,ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;

- 04.03.2015 року Петрівським райсудом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 289 КК України до позбавлення волі на строк на 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком на 3 роки,

засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто з участю:

- прокурора ОСОБА_7 ,

- захисника ОСОБА_8 ,

- обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:
У апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, не оспорюючи обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 3 ст.185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 04.03.2015 року, виконувати самостійно.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що резолютивна частина вироку суду, де вказано, що вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 04.03.2015 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, виконувати самостійно, не містить посилання на ч. 4 ст. 70 КК України.

У доповненні до апеляційної скарги, прокурор, посилаючись на ті ж апеляційні вимоги, що в апеляційній скарзі, змінив підстави для скасування вироку суду першої інстанції просить скасувати вирок у зв`язку з не застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати, а матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд.
Свої доводи ОСОБА_6 обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при призначенні покарання не взято до уваги ряд обставин, а саме його стан здоров`я, який погіршується, наявність матері похилого віку, яка також хворіє і потребує його догляду, визнання вини за злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України, а тому на його думку до нього може бути застосовано більш м`яке покарання.
Крім того, засуджений зазначив, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а під час досудового розслідування до нього застосовувались недозволені методи слідства.
Вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 08.04.2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

Вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 04.03.2015 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, виконувати самостійно.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за залучення експерта 145 грн.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Вироком суду першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він, вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у сховище за таких обставин.

В ніч з 20.01.2015 року на 21.01.2015 року, точна година не встановлена, маючи злочинний умисел на таємне викрадення металевих виробів, ОСОБА_6 прибув до огородженого парканом приватного домоволодіння ОСОБА_9 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 .

Через паркан, ОСОБА_6 проник на територію вищевказаного домоволодіння, звідки шляхом вільного доступу, таємно викрав: швелер 16П, довжиною 1,45м, вартістю 352 грн. 42 коп. та металевий кутник розміром 75х75х5 мм, довжиною 2 м, вартістю 209 грн. 55 коп., а всього викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 561 грн. 97 коп.

З викраденим ОСОБА_6 з місця кримінального правопорушення зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав матеріальну шкоду потерпілому на зазначену суму.

Заслухавши доповідача, провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в обсязі дослідження матеріалів кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 , заслухавши в дебатах прокурора, який підтримав доводи апеляції, просив вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з не застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 04.03.2015 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, виконувати самостійно. Заслухавши захисника і обвинуваченого ОСОБА_6 , які просили вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження, обговоривши доводи апеляції та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених у ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні допустимих, належних, достатніх і достовірних доказах досліджених в судовому засіданні та правильно оцінених судом.

Зокрема, показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 , який у вчиненому злочині щиро розкаявся і суду першої інстанції показав, що дійсно в січні 2015 року скоїв крадіжку металевих виробів з території домоволодіння ОСОБА_9 ; - показаннями потерпілого ОСОБА_9 , згідно яких вранці 21.01.2015 року повернувшись додому з чергування, виявив, що з території його домоволодіння викрадено металевий швелер і металевий кут. Викрадене повернуто.

Крім показань ОСОБА_6 і потерпілого ОСОБА_9 винуватість обвинуваченого підтверджується дослідженими судом першої інстанції доказами, а саме: - протоколом усної заяви від 21.01.2015 року, згідно якої ОСОБА_9 звернувся до міліції із заявою про вчинення з його домоволодіння крадіжки майна (м.к.п.8); - протоколом огляду місця події від 22.01.2015 року, відповідно до якого в домоволодінні потерпілого ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , зафіксована обстановка після вчинення крадіжки (м.к.п.13-17); - протоколом огляду місця події від 22.01.2015 року, згідно якого на території колишнього автопарку по АДРЕСА_2 , виявлено майно, що викрадене ОСОБА_6 у потерпілого ОСОБА_9 (м.к.п.18-21); - висновком товарознавчої експертизи № 41 від 14.02.2015 року про вартість викраденого у потерпілого ОСОБА_9 майна (м.к.п.31-35); - протоколом слідчого експерименту від 17.02.2015 року, згідно результатам якого обвинувачений ОСОБА_6 показав і розказав за яких обставин, вчинив крадіжку майна у потерпілого ОСОБА_9 , а також вказав місце, де його сховав (м.к.п.56-58).

Аналізуючи дослідженні докази, а також заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 , а також правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у сховище.

За таких обставин, колегія суддів відкидає доводи заперечення обвинуваченого, згідно яких він, крадіжку майна у потерпілого ОСОБА_9 не вчиняв, так як ці доводи спростовано дослідженими судом першої інстанції доказами, а також показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_6 , згідно яких суду першої інстанції і під час попереднього апеляційного розгляду, він давав послідовні показання про обставини вчинення ним крадіжки майна у потерпілого ОСОБА_9 .

Не може не зазначити колегія судів те, що під час даного апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_6 змінив свою позицію захисту і вказав, що у ніч з 20.01.2015 року на 21.01.2015 року за обставин, викладених у вироку суду першої інстанції, він разом з особою, яка у справі є свідком, вчинив крадіжку майна у потерпілого ОСОБА_9 . Однак, про це вперше він заявив під час апеляційного розгляду 25.05.2016 року у зв`язку з цим, просив скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження.

Колегією суддів роз`яснено обвинуваченому ОСОБА_6 право з відповідною заявою звернутися до поліції для перевірки його доводів, що крадіжку майна у потерпілого ОСОБА_9 він вчинив за попередньою змовою групою осіб, так як суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 337 КПК України розглядає кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, а апеляційний суд розглядає кримінальне провадження відповідно до вимог ст.404 КПК України в межах апеляційної скарги.

Доводи заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 , що суд першої інстанції не викликав і не допитував свідків, колегія суддів вважає безпідставними, так як дослідженням журналу судового засідання встановлено, що суд першої інстанції за згодою всіх учасників процесу встановив порядок дослідження доказів у справі шляхом допиту обвинуваченого, потерпілого та дослідження матеріалів кримінального провадження. Свідків, за згодою всіх учасників процесу, в тому числі обвинуваченого і захисника, суд постановив ухвалу не викликати, так як обвинувачений не заперечував свою винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 , що до нього під час досудового розслідування застосовувались недозволені методи слідства з таких підстав.

Як показав суду обвинувачений ОСОБА_6 , з приводу застосування до нього недозволених методів слідства, він на працівників поліції скарг не писав, суду першої інстанції і під час попереднього апеляційного розгляду про це також не заявляв. Проте, що до нього застосовувалися недозволені методи слідства, обвинувачений ОСОБА_6 захиснику ОСОБА_8 не заявляв, що підтвердила колегії суддів захисник.

При цьому, колегія суддів ураховує, що обвинувачений ОСОБА_6 під час досудового і судового слідства кримінального провадження, не перебував під вартою, а тому мав можливість оскаржити дії працівників поліції у встановленому законом порядку, якщо б такі дії мали місце.

До того ж неможливо не врахувати, що суд першої інстанції дотримуючись принципу безпосередності дослідження показань, речей і документів, передбаченого ст. 23 КПК України в основу висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, поклав сукупність досліджених в судовому засіданні доказів, наведених вище, в тому числі й показання обвинуваченого, які він дав під час судового розгляду.

Отже, на думку колегії суддів, для прийняття рішення про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, не мали визначальне значення показання, які давав обвинувачений під час досудового розслідування. В кримінальному провадженні зібрано і досліджено судом достатньо доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину за який його засуджено.

З огляду на викладене, під час апеляційного розгляду, колегією суддів не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону України, передбачених ст. 412, 415 КПК України, які є безумовними підставами для скасування вироку і призначення у кримінальному провадженню нового судового розгляду. Проявів упередженості з боку суду першої інстанції до обвинуваченого ОСОБА_6 , колегією суддів також не встановлено, а отже немає підстав для скасування вироку суду і призначення нового судового розгляду кримінального провадження.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за своїм видом і розміром судом першої інстанції призначено з дотриманням вимог ст. 50, 65 КК України, так як в повній мірі враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так як в апеляції прокурор не оскаржує вид та міру покарання призначеного судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, відсутні апеляційні підстави для визнання призначеного покарання таким, що не відповідає вимогам ст. 50,65 КК України.

Тому колегії суддів вважає, що обране обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України за своїм видом і розміром відповідає меті покарання та засадам його призначення, є не тільки обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами, але й є справедливим.

Разом з цим, колегія суддів зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані або документи про стан здоров`я ОСОБА_6 і його матері, але в запереченні на апеляцію прокурора обвинувачений вказав, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував його та матері стан здоров`я, а також, що винуватість за ч. 2 ст. 289 КК України він визнав .

Проте, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції за видом і розміром призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання ближче до мінімальної межі, встановленого санкцією ч. 3 ст. 185 КК України покарання, таким чином хоча не вмотивував, але фактично врахував стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_6 та його матері. Таким чином, колегія суддів з урахуванням заперечень обвинуваченого, не знаходить підстав для пом`якшення йому покарання.

Факт визнання винуватості за ч. 2 ст. 289 КК України, за вчинення якого ОСОБА_6 засуджено вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 04.03.2015 року, не може буди підставою для пом`якшення покарання у даному кримінальному провадженні, а тому доводи заперечення обвинуваченого колегія суддів вважає необґрунтованими.

Разом з цим, колегія суддів вважає, що прокурор обґрунтовано вказав в апеляційній скарзі, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання суд першої інстанції в порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню.

Так, відповідно до роз`яснень п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення покарання» № 7 від 24.10.2003 року, у тих випадках, коли особа, яку звільнено від відбування покарання з випробуванням та з іспитовим строком, вчинила до постановлення вироку у першій справі злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового та повного складання покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується окремо.

За таких обставин, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів, суд зобов`язаний був застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України з дотримання роз`яснень вище згаданої постанови Пленуму Верховного Суду України.

Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання зміні, так як застосування ч. 4 ст. 70 КПК України не погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_6 , а тому вимоги ст. 420 КПК України, не застосовуються.

З урахування викладеного, остаточне покарання ОСОБА_6 призначити за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з зазначенням, що вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 04.03.2015 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, виконувати самостійно.

Таким чином колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні відповідно до положень ст. 408 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. 376, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів.

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 08.04.2015 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання, змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 04.03.2015 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, виконувати самостійно.

У решті вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 08.04.2015 року, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим у той же строк з моменту отримання її копії.

Судді :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4