АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 197/139/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/227/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 березня 2016 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Кривому Розі апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на ухвалу Широківського районного суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2016 року про задоволення клопотання засудженого

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Попасне Новомосковського району Дніпропетровської області,

українця, громадянина України, засуджений 04.02.2011 року Новомосковським

міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 296, ч. 3 ст. 187, ч. 3

ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України до позбавлення волі строком на 7 років 10 місяців

з конфіскацією належного йому майна; згідно ухвали Дзержинського районного

суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.12.2015 року, на підставі

ст. 82 КК України, замінено невідбуту частину покарання більш м`яким

покаранням у виді обмеженням волі на невідбутий строк 2 роки 6 місяців 16 днів,

до затримання проживав за адресою:

АДРЕСА_1 ,

щодо зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, та звільнення від відбування покарання.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7

засуджений ОСОБА_6

представник Широківського ВЦ № 75 ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, постановити ухвалу, якою ОСОБА_6 в строк відбування покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04.02.2011 року, за правилами ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати строк попереднього ув`язнення з 27.08.2010 року по 08.08.2011 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 лютого 2011 року ОСОБА_6 було засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 296, ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України до позбавлення волі строком на 7 років 10 місяців з конфіскацією належного йому майна.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 08 серпня 2011 року зазначений вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 залишено без змін.

Ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 грудня 2015 року засудженому ОСОБА_6 , на підставі ст. 82 КК України, було замінено невідбуту частину покарання більш м`яким покаранням у виді обмеженням волі на невідбутий строк 2 роки 6 місяців 16 днів.

29 січня 2016 року на адресу Широківського районного суду Дніпропетровської області від ОСОБА_6 надійшло клопотання про зарахування строку його попереднього ув`язнення в строк покарання, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

Ухвалою Широківського районного суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2016 року клопотання ОСОБА_6 було задоволено та звільнено його від відбування покарання. Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що зарахуванню в строк призначеного засудженому покарання підлягає строк його попереднього ув`язнення з моменту затримання 27 серпня 2010 року до набрання вироком щодо нього законної сили 08 серпня 2011 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за чотири дні обмеження волі. Оскільки станом на 26.02.2016 року строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, перевищує фактично призначене йому основне покарання (обмеження волі), судом першої інстанції вирішено звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні зазначає, що судом першої інстанції невірно встановлено призначене засудженому основне покарання, яким є позбавлення волі строком на 7 років 10 місяців, та у зв`язку з чим невірно застосовано п. б ч. 1 ст. 72 КК України.

На думку апелянта, суд першої інстанції за правилами абз. 2 ч. 5 ст. 72 КК України, повинен був в строк відбування покарання ОСОБА_6 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 27.08.2010 року по 08.08.2011 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор і представник Широківського ВЦ № 75 підтримали апеляційну скаргу, просили скасувати ухвалу суду першої інстанціїта зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі; засуджений заперечував проти апеляційної скарги, вважав ухвалу суду першої інстанції законною і обґрунтованою та просив залишити її без змін.
Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та матеріали особової справи засудженого ОСОБА_6 , обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як на думку колегії суддів, доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при розгляді клопотання засудженого ОСОБА_6 щодо зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання є обґрунтованими, виходячи з наступного.

З матеріалів провадження колегія суддів встановила, що ОСОБА_6 було затримано 27 серпня 2010 року за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України (а.к.п. 13).
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 лютого 2011 року, який залишено без змін ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 08 серпня 2011 року, ОСОБА_6 був засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 296, ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України, до позбавлення волі строком на 7 років 10 місяців з конфіскацією належного йому майна. При цьому, строк відбування покарання вирішено рахувати з дня затримання засудженого 27 серпня 2010 року (а.к.п. 14-15, 16).
У відповідності до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанції, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.
Таким чином, вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 лютого 2011 року відносно ОСОБА_6 набрав законної сили 08 серпня 2011 року, в день проголошення рішення апеляційним судом.
Відповідно до ст. 1 Закону України № 3352-XII від 30 червня 1993 року «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Згідно ч. 5 ст. 72 КК України, зі змінами, внесеними Законом України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
З огляду на вищевикладене, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 необхідно рахувати з 27 серпня 2010 року, тобто з моменту його затримання, і до набрання вироком відносно нього законної сили 08 серпня 2011 року, який становить 11 місяців 11 днів (а.к.п. 18).
При цьому, дотримуючись вимог абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України, один день попереднього ув`язнення слід рахувати за два дні позбавлення волі, оскільки засудженому ОСОБА_6 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 296, ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України, було призначено основне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 10 місяців.
А посилання суду першої інстанції на ухвалу Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 грудня 2015 року, згідно якої засудженому ОСОБА_6 , згідно ст. 82 КК України, було замінено невідбуту частину покарання більш м`яким покаранням у виді обмеженням волі на невідбутий строк 2 роки 6 місяців 16 днів, як на підставу застосування абз. 2, 5 ч. 5 ст. 72 КК України, та необхідність звільнення засудженого від відбування покарання, є незаконним та свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідність, а саме, застосування закону, який не підлягає застосовуванню.
З огляду на наведене, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора, скасувати ухвалу суду першої інстанції та зарахувати строк попереднього ув`язнення засудженого ОСОБА_6 в строк призначеного покарання, з дотриманням правил, викладених у ч. 5 ст. 72 КК України.
На підставі викладеного, керуючись ч. 5 ст. 72 КК України, ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419, 537, 539 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.
Ухвалу Широківського районного суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2016 року про задоволення клопотання засудженого ОСОБА_6 щодо зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, та звільнення від відбування покарання скасувати.
Зарахувати засудженому ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строк попереднього ув`язнення з 27 серпня 2010 року до 08 серпня 2011 року в строк основного покарання, призначеного за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04.02.2011 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.

На судові рішення першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_6 - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду апеляційної інстанції.

.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4