Справа №475/194/15-к 19.08.2016
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 серпня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участі секретаря: ОСОБА_4
за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_10 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 27.05. 2016 року яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Григорівка Веселинівського району Миколаївської області, працюючого головою Доманівської районної державної адміністрації, депутат Доманівської районної ради шостого скликання, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
- визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Захарівка Врадіївського району Миколаївської області, працюючого начальником Врадіївського РВК в Миколаївській області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
- визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України,
Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_11
обвинувачений: ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_7
обвинувачений: ОСОБА_9 ,
захисник: ОСОБА_8
представник потерпілої ОСОБА_12 ,
потерпіла ОСОБА_10 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора:
Прокурор прокуратури Миколаївської області просить вирок змінити у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону та визнати доведеним формулювання обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_9 на підставі обвинувального акту. В резолютивній частині вироку щодо призначення ОСОБА_9 додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади зазначити про позбавлення права обіймати посади пов`язані із виконанням функцій представників влади та організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій в органах Національної поліції України строком на 1 рік. При визначені обов`язків ОСОБА_6 та ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 76 КК України замість слів «не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції» просить зазначити «періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію» В іншій частині вирок залишити без зміни.
Також просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження та письмові докази.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 :
Обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження.
Просить повторно дослідити обставини встановлені під час кримінального провадження та докази, а також додатково допитати потерпілу ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 і дослідити диск із відеозаписом, який надали Мірошнікови.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 :
Захисник ОСОБА_7 просить вирок в частині обвинувачення ОСОБА_6 скасувати і закрити відносно нього кримінальне провадження, а також повторно дослідити обставини встановлені під час кримінального провадження та дослідити докази. Крім цього додатково допитати потерпілу ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та дослідити диск із відеозаписом, який надали Мірошнікови.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_10 :
Потерпіла ОСОБА_10 просить вирок змінити виклавши обставини вчиненого злочину згідно обвинувального акту у новій редакції та доповнити вирок про повернення їй речового доказу, а саме зібраного врожаю у розмірі 111,1 тонн пшениці третього класу, яке перебуває у зерносховищах, що належать ОСОБА_16 .
Також просить додатково дослідити лист слідчого (т. 1 а.п. 89) та довідку ПАТ «Полтавське хлібоприймальне підприємство» (т. 1 а.п. 90).
Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 ОСОБА_8 :
Захисник ОСОБА_8 просить вирок в частині обвинувачення ОСОБА_9 скасувати та закрити відносно нього кримінальне провадження. Також просить повторно дослідити інформацію ГУ Держземагенства у Миколаївській області від 28.08.2014 р., а також повторно допитати потерпілу ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .
В запереченнях на скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 просять відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити, а вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_20 і ОСОБА_9 закрити.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції:
Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 27.05.2016 р. ОСОБА_6 визнано винним у вчинені злочину передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням функцій представників влади та посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки зі штрафом в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 8500 грн., з позбавлення рангу державного службовця.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 від призначеного покарання у виді позбавлення волі звільнено з випробуванням строком на 2 роки із покладенням обов`язків передбачених п.п. 3,4 ч.1 ст.76 КК України, а саме повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання або роботи, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.

ОСОБА_9 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі з позбавлення права займати посади, пов`язані з виконанням функцій представників влади та посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_21 звільнено від призначеного покарання у виді позбавлення волі звільнено з випробуванням строком на 1 рік із покладенням обов`язків передбачених п.п. 3,4 ч.1 ст.76 КК України, а саме повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання або роботи, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_6 та ОСОБА_21 про відшкодування майнової шкоди залишено без розгляду.

Вирішено питання щодо речових доказів у справі.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора:
Вважає вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону та невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам справи

Стверджує, що суд при винесенні вироку відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_9 визнав їх винними в інкримінованих злочинах та сформулював обвинувачення, яке суперечить тому, що зазначено в обвинувальному акті, при цьому не зазначив підстав для виходу суду за межі висунутого обвинувачення. Так під час судового розгляду державним обвинувачем як ОСОБА_6 так і ОСОБА_9 обвинувачення викладено в новій редакції з урахуванням кваліфікуючих ознак злочину, проте суд визнавши доведеними обставини вчинення ОСОБА_6 злочину за ст. 356 КК України, кваліфікував дії останнього за ч. 2 ст. 364 КК України, а обвинувачення відносно ОСОБА_9 змінено лише в частині його формулювання, про що суд під час винесення вироку також не врахував. Вказані обставини на думку прокурора перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим необхідно повторно дослідити обставини встановлені під час кримінального провадження.

Також апелянт зазначає, що призначаючи покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_9 та звільняючи їх від відбування основного покарання з випробуванням суд послався на п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України, а фактично зазначив п. 2, 3 ст. 76 КК України.

Крім того вважає, що суд безпідставно призначив ОСОБА_9 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представників влади та організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування, оскільки суд враховуючи положення ст. 55 КК України та обставини кримінального провадження мав зазначити про позбавлення ОСОБА_9 права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представників влади та організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій в органах Національної поліції України.

Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 :
Обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що він з 04.07.2014 займаючи посаду голови Доманівської райдержадміністрації проводив роботу направлену на виявлення та усунення порушень земельного законодавства на території Доманівського району. В кінці червня на початку липня 2014 року він отримав повідомлення від працівника СБУ ОСОБА_22 про те, що на території району без належного оформлення права користування використовується земельна ділянка площею 25 га, засіяна озимою пшеницею. У зв`язку з вказаною інформацією створена комісія, яка обстежила земельну ділянку, склала акт та прийняла рішення по збереженню зерна пшениці шляхом його збирання та подальшої сплати відповідних платежів у зв`язку з незаконним використанням земельної ділянки. На той час особу якій належить дана земельна ділянка встановлено не було, а ОСОБА_10 відмовлялась від причетності до засіву земельної ділянки. Також працівник СБУ ОСОБА_22 у розмові із ОСОБА_10 , вияснив, що вона не є власником врожаю.

Апелянт зазначає, що дана земельна ділянка незаконно відібрана у СФГ «Орбіта» та оформлена на ОСОБА_10 за сприянням її чоловіка ОСОБА_17 , який займав посаду Зеленоярського сільського голови та ОСОБА_19 керівника Держземагенства в Доманівському районі. У зв`язку з чим СФГ «Орбіта» звернулась до окружного адміністративного суду за захистом порушених прав. Рішенням окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2014 року розпорядження Доманівської РДА № 403 від 28.09.2012 р. про припинення права постійного землекористування даної земельної ділянки наданій СФГ «Орбіта» та №438 від 29.10.2012 р. про надання дозволу на розробку Проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду на 10 років ОСОБА_10 визнані протиправними та скасовані.

За таких обставин апелянт вважає, що суд не дослідивши правовстановлюючі документи на право користування (оренду) земельної ділянки, дійшов невірного висновку про належність ОСОБА_10 врожаю у розмірі 111,1 т. зерна озимої пшениці, оскільки остання не має статусу особи права якої були порушені. Також зазначає, що в судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_10 станом на червень-липень 2014 року використовувала земельну ділянку без правовстановлюючих документів, оскільки документи для цього подала в серпні 2014 року, а лише в грудні 2014 року отримала дозвіл на користування, вказаним обставинам суд не надав належної правової оцінки.

Свідок ОСОБА_13 показав, що він обробляв та засівав поле, проте судом не було з`ясовано коли він обробляв, засівав, підживляв поле, які поніс витрати та чим це підтверджується.

На думку апелянта суд дійшов помилкового висновку про те, що ОСОБА_10 набула права користування землею на підставі розпорядження голови РДА № 438 від 29.10.2012 р. про надання їй дозволу на виготовлення технічної документації на земельну ділянку для городництва, оскільки для городництва виділяється не більше 2 га і приступати до обробки землі можливо лише після затвердження виготовленої технічної документації, укладення договорів та державної реєстрації.

Апелянт вважає, що до показів свідків ОСОБА_17 чоловіка потерпілої, ОСОБА_19 колишнього керівника Держземагенства, яка є подругою потерпілої, ОСОБА_23 секретаря Зеленоярської сільської ради та ОСОБА_24 , які були підлеглими ОСОБА_17 необхідно ставитись критично, оскільки останні є зацікавленими особами.

Разом з тим на думку апелянта суд безпідставно не прийняв до уваги покази свідків працівника СБУ ОСОБА_22 , працівників міліції Мороза та Мінька, а також слідчої Доманівського РВ УМВС ОСОБА_14 , що виправдовують обвинувачених.

Також ОСОБА_6 вважає, що суд не маючи доказів того, що він діяв з метою отримання неправомірної вигоди, за надуманих обставин та припущеннях зробив висновок про доведеність його вини.

Зауважує на тому, що суд невірно дійшов висновку про відсутність пом`якшуючих покарання обставин, оскільки прийняття ним мір щодо збереження зерна та захисту інтересів держави є пом`якшуючими обставинами.

Враховуючи наведене на думку апелянта події злочину взагалі не було.

Узагальнені доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 :
Захисник ОСОБА_7 зазначає, що стороною обвинувачення не надано доказів, які б вказували на вчинення ОСОБА_6 умисного використання службового становища та мотиву інкримінованого злочину.

Вказує на те, що після останнього слова обвинувачених, прокурором відносно ОСОБА_6 обвинувачення змінено із ст. 356 КК України на ч. 2 ст. 364 КК України, в результаті чого в судовому засіданні оголошений обвинувальний акт та розгляд справи перенесений для надання стороні захисту можливості підготуватись проти нового обвинувачення, проте в даному випадку на думку апелянта суд не дотримався вимог ч. 5 ст. 364, ч. 4 ст. 365 КПК України, відповідно до яких відновлення з`ясування обставин можливо лише під час судових дебатів, якщо виникне потреба подати нові докази, або якщо обвинувачений під час останнього слова повідомить про нові обставини, проте прокурором нові докази не подавались і обвинуваченими нові обставини не повідомлялись, а тому заявлене прокурором клопотання є безпідставним та незаконним.

Після зміни обвинувачення розгляд кримінального провадження у призначений день 01.03.2016 р. не відбувся, але цього ж дня обвинуваченим вручені копії нового обвинувального акту, тобто за межами судового засідання. Таким чином апелянт вважає, що суд в порушення ч. 4 ст. 339 КПК України не роз`яснив обвинуваченому його право в суді захищатися від нового обвинувачення. Також зазначає, що після оголошення прокурором нового обвинувачення, суд не досліджував докази та обставини кримінального провадження в межах висунутого обвинувачення за ч. 2 ст. 364 КК України чим порушив вимоги ч. 1 ст. 337 КПК України.

Зазначає, що в даній справі виходячи із диспозиції ч. 2 ст. 364 КК України не встановлено достатніх даних про те, що обвинувачений ОСОБА_6 діяв з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, оскільки не доведено, що в нього не була мета одержати неправомірну вигоду, крім цього потерпілій не було завдано істотної шкоди, оскільки вона не є законним землекористувачем.

Апелянт вказує на те, що у вироку фактично наведений коментар диспозиції ч. 1 ст. 364 КК України до внесення до неї змін, що вказує на неправильне застосування судом норм матеріального права, оскільки за новою редакцією необхідно доводити мету одержання неправомірної вигоди і зокрема розмір цієї неправомірної вигоди, чого ані досудовим слідством ані стороною обвинувачення доведено не було.

Також звертає увагу на те, що суд не аналізував докази за своїм внутрішнім переконанням, а лише скопіював промову прокурора зі збереженням пунктуаційних знаків та не надав належної правової оцінки жодному доказу, зазначивши лише їх назву, а всі процесуальні дії, на думку апелянта проведені органом досудового розслідування добуті з грубим порушення процесуального закону, протоколи складені без участі понятих.

Крім того апелянт вважає, що під час перебування в нарадчій кімнаті суддя ОСОБА_25 розглядав інші справи чим порушив тайну нарадчої кімнати.

Узагальнені доводи апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_10 :
Потерпіла ОСОБА_10 вважає вирок незаконним та таким, що підлягає зміні з огляду на наступне.

Зазначає, що суд в резолютивній частині вироку в частині вирішення питання про повернення їй речового доказу неправильно зазначив кількість зібраного врожаю, що складає 111,1 тонн та не вказав клас зерна, який є третім.

Вказує на те, що суд не прийняв до уваги змінене прокурором обвинувачення стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , яке вона підтримала в повному обсязі та визнав доведеним вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ст. 356 КК України, проте кваліфікував дії останнього за ч. 2 ст. 364 КК України, а також судом не враховано викладене у новій редакції обвинувачення відносно ОСОБА_9 , у зв`язку з чим висновки викладені в мотивувальній частині вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Узагальнені доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 ОСОБА_8 :
Захисник ОСОБА_8 вважає вирок таким, що підлягає скасуванню, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 закриттю з огляду на наступне.

Зазначає, що за станом на 31.12.2012 р. технічна документація з грошової оцінки землі, яку розробляла ОСОБА_10 не була затверджена районною радою, а у 2013 року почав діяти інший порядок оформлення оренди землі. Земельна ділянка, на яку ОСОБА_10 оформлювала документи, ніким не займалась з весни 2012 року, тому остання самовільно у 2013 році провела передпосівні роботи та засіяла поле озимою пшеницею, а новий проект землеустрою замовила лише в липні 2014 року, тобто після збору врожаю з поля, що підтверджується інформацією ГУ Держземагенства у Миколаївській області від 28.08.2014 р., відповідно до якої викладено хід подій, щодо оформлення ОСОБА_10 правовстановлюючих документів на користування земельною ділянкою площею 25 га.

Таким чином, апелянт вважає, що на момент збору врожаю у липні 2014 року ОСОБА_10 не мала право користування даною земельною ділянкою, а тому її інтереси є незаконними. Враховуючи наведене, інкриміновані ОСОБА_9 порушення інтересів потерпілої є необґрунтованими, оскільки такі інтереси не можуть бути предметом захисту у кримінальному провадженні відповідно до ст. 2 КПК України.

Наголошує на тому, що пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення не містить посилання на передбачені законом наслідки у вигляді майнової шкоди, що є необхідною умовою об`єктивної сторони складу інкримінованого йому злочину, а тому в його діях такий склад злочину відсутній.

Також зазначає, що встановлені судом обставини не дають підстави вважати, що ОСОБА_9 направивши для охорони громадського порядку ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , а також підписавши накладну, виписану ОСОБА_16 на прийняття пшениці 5 класу врожаю 2014 року вагою 111,1 тонн, перевищив свої службові повноваження, а лише виконав їх для таких дій, у зв`язку з чим у нього відсутній склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 365 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини:

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_6 розпорядженням Президента України №492/2014-рп від 04.04.2014р призначено головою Доманівської районної державної адміністрації Миколаївської області (далі Доманівська РДА), до виконання повноважень якого він приступив з 08.04.2014р.

Станом на 04.07.2014р. ОСОБА_6 був депутатом Доманівської районної ради і відповідно був зобов`язаний згідно з вимогами законів України «Про статус депутатів місцевих рад» та «Про місцеве самоврядування в Україні» додержуватись Конституції та законів України, актів Президента України, Кабінету міністрів України та інших нормативно-правових актів, керуватися загальнодержавними інтересами та інтересами територіальної громади.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 11 ст. 49 «Про місцеве самоврядування в Україні» повноваження депутатів, порядок організації і гарантії депутатської діяльності визначаються Конституцією України, цим Законом, законом про статус депутата, іншими законами.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» районна державна адміністрація є місцевим органом виконавчої влади і входить до системи органів виконавчої влади.

Відповідно до ст. 45 зазначеного закону, організаційно-процедурні питання внутрішньої діяльності місцевих державних адміністрацій регулюються їх регламентами, що затверджуються головами відповідних місцевих державних адміністрацій, а Типові регламенти місцевих державних адміністрацій затверджуються Кабінетом Міністрів України.

На виконання п. 4 Типового регламенту місцевої державної адміністрації, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.1999 №2263, розпорядженням голови Доманівської РДА №96 від 05.05.2014 р. затверджено розподіл обов`язків між головою райдержадміністрації, першим заступником, заступником голови райдержадміністрації та керівником апарату райдержадміністрації з реалізації повноважень, передбачених Законом України «Про місцеві державні адміністрації».

Таким чином, ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді голови Доманівської РДА, повинен був діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з розпорядженням голови Доманівської райдержадміністрації №438 від 29.10.2012 р. ОСОБА_10 надано дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення в оренду земельної ділянки сільськогосподарського призначення площею 25 га ріллі терміном на 10 років для городництва із земель державної власності в межах території Зеленоярівської сільської ради.

У вересні 2013р. ОСОБА_10 , незважаючи на відсутність належним чином оформлених правовстановлюючих документів на земельну ділянку, за домовленістю з ОСОБА_13 , з використанням його сільськогосподарської техніки, провела на зазначеній земельній ділянці передпосівні та посівні роботи з вирощування озимої пшениці.

03.07.2014р. начальником Вознесенського міжрайонного відділу УСБУ в Миколаївській області ОСОБА_22 на адресу голови Доманівської РДА ОСОБА_6 направлено листа про порушення ОСОБА_10 вимог земельного законодавства.

Цього ж дня розпорядженням голови Доманівської РДА №162 з метою встановлення обставин використання зазначеної земельної ділянки створено комісію, якою встановлено, що земельна ділянка площею 25га, що розташована в межах Зеленоярівської сільської ради Доманівського району, засіяна озимою пшеницею.

04.07.2014р. ОСОБА_6 , всупереч установленому законом порядку, не встановивши фактичного землекористувача зазначеної земельної ділянки та не маючи жодних повноважень щодо володіння, користування чи розпорядження посівами сільськогосподарських культур, оскільки ст.ст. 90, 95 Земельного кодексу України право власності на посіви і насадження сільськогосподарських та інших культур закріплено лише за власниками земельних ділянок та землекористувачами, використовуючи авторитет представника органу державної влади, самовільно надав вказівку приватному підприємцю ОСОБА_16 (далі ПП ОСОБА_16 ) зібрати зерно озимої пшениці з земельної ділянки, яка обстежена комісією адміністрації, і зберегти його, оскільки воно є безхазяйним та підлягає зверненню в доход держави.

Вранці 04.07.2014р., ОСОБА_6 безпідставно, перевищуючи повноваження голови Доманівської РДА, надав начальнику Доманівського РВ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_9 вказівку забезпечити безперешкодний збір зерна пшениці з земельної ділянки ПП ОСОБА_16

05.07.2014р. ПП ОСОБА_16 організував збір зерна пшениці, направивши до земельної ділянки комбайн, про надання якого раніше домовився з ОСОБА_28 .

Біля 12 год. цього ж дня до зазначеної земельної ділянки приїхала ОСОБА_10 зі своїм чоловіком ОСОБА_17 . Вважаючи, що дії зі збору врожаю є незаконними, відкрито не погоджуючись з ними, вони намагались припинити ці роботи, мотивуючи тим, що власником зерна є ОСОБА_10 , оскільки вона є фактичним користувачем земельної ділянки, за власні кошти засіяла поле та здійснювала його обробіток. Тому на неї поширюються норми щодо права власності на посіви сільськогосподарських культур та вироблену продукцію, відповідно до ст.ст. 90, 95 Земельного кодексу України.

В цей час, за незаконною вказівкою голови Доманівської РДА ОСОБА_6 , до земельної ділянки прибув начальник Доманівського РВ УМВС України в області ОСОБА_9 , якому подружжя ОСОБА_29 повідомило про незаконний збір врожаю, але останній жодних дій по їх припиненню не вжив. В зв`язку з чим ОСОБА_17 05.07.2014р. офіційно звернувся з заявою до Доманівського РВ УМВС України в області щодо самоправних дій по збору врожаю пшениці.

Незважаючи на вимоги подружжя ОСОБА_29 припинити збір врожаю, зерно пшениці в кількості 111,1 тонн зібрано ПП ОСОБА_16 та перевезено на зберігання до домоволодіння за адресою АДРЕСА_3 .

Продовжуючи свою протиправну діяльність, голова Доманівської РДА ОСОБА_30 05.07.2014р. надав начальнику Доманівського РВ УМВС ОСОБА_9 вказівку прибути до зерносховища в АДРЕСА_3 , що належить ПП ОСОБА_16 , та передати зазначеному приватному підприємцю пшеницю 5 класу врожаю 2014 р. вагою 111,1 тонн. У свою чергу ОСОБА_9 , не маючи ніяких підстав та повноважень, підписав накладну б/н від 05.07.2014р., відповідно до якої Доманівський РВ УМВС через нього передав ПП ОСОБА_16 зібраний врожай пшениці, що належить ОСОБА_10 .

Жодних подальших дій та рішень по визнанню безхазяйним майном зібраного зерна пшениці та звернення його в доход держави голова Доманівської РДА ОСОБА_6 не прийняв.

Дії голови Доманівської РДА ОСОБА_6 щодо організації збору врожаю озимої пшениці з земельної ділянки площею 25 га в межах Зеленоярівської сільської ради Доманівського району Миколаївської області в кількості 111,1 тонн вартістю 1878 (одна тисяча вісімсот сімдесят вісім) грн. 32 коп. за тонну, а всього на суму 208679 (двісті вісім тисяч шістсот сімдесят дев`ять) грн. 13 коп. та подальшого його зберігання в домоволодінні ОСОБА_16 вчинені всупереч встановленому законом порядку і без відповідних повноважень. В результаті протиправних дій ОСОБА_6 заподіяно значну шкоду ОСОБА_10 , що в двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Згідно наказу МВС України №463 від 05.06.2012 р. та наказу начальника УМВС України в Миколаївській області №37о/с від 05.06.2012р. ОСОБА_9 призначено на посаду начальника Доманівського районного відділу УМВС України в Миколаївській області (далі Доманівський РВ УМВС).

Наказом начальника УМВС України в Миколаївській області №138 о/с від 30.11.2011 начальнику Доманівського РВ УМВС ОСОБА_9 присвоєно спеціальне звання старшого начальницького складу підполковник міліції.

Згідно до ст.1 Закону України «Про міліцію», міліція в Україні державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя. здоров`я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.

Статтею 2 Закону України «Про міліцію» передбачено основні завдання, які покладаються на міліцію, серед яких: забезпечення особистої безпеки громадян, захист їх прав і свобод, законних інтересів; запобігання правопорушенням та їх припинення; охорона і забезпечення громадського порядку тощо.

Частиною 1 ст.3 Закону України «Про міліцію», регламентовано, що діяльність міліції будується на принципах законності, гуманізму, поваги до особи, соціальної справедливості. взаємодії з трудовими колективами, громадськими організаціями й населенням.

Міліція, згідно вимог ч.1 ст.10 Закону України «Про міліцію», зобов`язана: забезпечувати безпеку громадян і громадський порядок; виявляти, запобігати і припиняти кримінальні правопорушення: виявляти та припиняти адміністративні правопорушення; виявляти причини й умови, що сприяють вчиненню правопорушень, вживати в межах своєї компетенції заходів до їх усунення; брати участь у правовому вихованні населення: проводити профілактичну роботу серед осіб, схильних до вчинення кримінальних правопорушень, здійснювати адміністративний нагляд за особами, щодо яких його встановлено, а також контроль за засудженими до кримінальних покарань, не пов`язаних з позбавленням волі.

Відповідно до положення про Доманівський РВ УМВС, затвердженого наказом начальника райвідділу міліції №28 від 03.01.2013р., на працівників райвідділу покладено завдання із забезпечення особистої безпеки громадян, захист їх прав, свобод і законних інтересів, запобігання правопорушень та їх припинення, охорона і забезпечення громадського порядку, виявлення, розкриття і розслідування злочинів, забезпечення безпеки дорожнього руху, захист усіх видів власності від злочинних посягань, забезпечення дотримання законності в діяльності працівників відділу.

Згідно функціональних обов`язків начальника Доманівського РВ УМВС ОСОБА_9 , затверджених наказом начальника райвідділу №28 від 03.01.2013, начальник відділу очолює Доманівський РВ УМВС, несе персональну відповідальність за виконання покладених на відділ завдань і здійснення ним своїх функцій, належне використання працівників підпорядкованих підрозділів, виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно господарські функції.

Таким чином, в силу займаної посади та покладених службових обов`язків начальник Доманівського РВ УМВС ОСОБА_9 є представником влади та службовою особою правоохоронного органу, відповідно до примітки ст.364 КК України та ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів».

У період роботи начальником Доманівського РВ УМВС ОСОБА_9 , будучи службовою особою правоохоронного органу представником влади, виконуючи функції офіційного представника державного органу виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, інтереси суспільства та держави від противоправних посягань, в порушення зазначених обов`язків та норм діючого законодавства України, 03.07.2014р., перевищуючи свої службові повноваження, діючи умисно, погодився на протиправну пропозицію голови Доманівської районної адміністрації ОСОБА_31 , а саме на забезпечення цілодобової охорони силами працівників Доманівського райвідділу міліції під час незаконного збирання врожаю озимої пшениці, що належить ОСОБА_10 , на земельній ділянці площею 25 га, що знаходиться біля с. Новолікарське Доманівського району Миколаївської області.

04.07.2014р., о 09.00год., начальник Доманівського РВ УМВС ОСОБА_9 , знаходячись в своєму робочому кабінеті, діючи умисно, перевищуючи свої службові повноваження, усвідомлюючи, що відповідно до своїх функціональних обов`язків несе персональну відповідальність за виконання покладених на райвідділ міліції завдань і здійснення ним свої функцій та належне використання працівників підпорядкованих підрозділів, достовірно знаючи, що його дії явно виходять за межі наданих прав та повноважень, надав незаконну вказівку старшим ДІМ СДІМ Доманівського РВ УМВС ОСОБА_26 та ОСОБА_27 здійснювати цілодобову охорону під час незаконного збирання врожаю озимої пшениці на вказаній вище земельній ділянці та всупереч встановленим нормам Закону України «Про міліцію» та наказу МВС України №404 від 28.07.1994 «Про затвердження статуту патрульно-постової служби міліції України» щодо забезпечення громадського порядку, 05.07.2014р. незаконно направив до вказаної земельної ділянки дільничних інспекторів міліції Доманівського РВ УМВС України в області ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , які були обізнані про збір врожаю пшениці ПП ОСОБА_16 і повинні були не допустити збір врожаю іншими особами.

Продовжуючи свою протиправну діяльність, начальник Доманівського РВ УМВС ОСОБА_9 , у порушення наказу МВС України №404 від 28.07.1994р. «Про затвердження статуту патрульно-постової служби міліції України» щодо забезпечення громадського порядку, з метою укриття своєї незаконної діяльності, в книзі нарядів №933 Доманівського райвідділу міліції, цілодобове чергування під час незаконного збирання врожаю озимої пшениці на вищевказаній земельній ділянці не зареєстрував та розпорядження про організацію охорони громадського порядку на вищезазначеній земельній ділянці не підготував.

05.07.2014 р., на підставі прийнятого головою Доманівської районної державної адміністрації ОСОБА_32 рішення, ПП ОСОБА_16 розпочато незаконне збирання врожаю озимої пшениці, що належить ОСОБА_10 , на вищевказаній земельній ділянці.

Цього ж дня до вказаної земельної ділянки прибув ОСОБА_17 з дружиною ОСОБА_10 та повідомили старшим ДІМ СДІМ Доманівського РВ УМВС ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , які здійснювали цілодобове чергування на вказаній території, що врожай озимої пшениці належить їм та вони є фактичними землекористувачами земельної ділянки.

У подальшому, близько 15:00 год. на поле прибув начальник Доманівського РВ УМВС ОСОБА_9 , який на повідомлення подружжя ОСОБА_29 щодо незаконних дій по збору врожаю не відреагував, не вжив заходів до припинення кримінального правопорушення, а перевищуючи свої службові повноваження, усвідомлюючи, що його дії явно виходять за межі наданих прав та повноважень, забезпечив подальше цілодобове чергування на вказаній земельній ділянці працівників Доманівського райвідділу міліції з метою здійснення безперешкодного протиправного збору врожаю.

Продовжуючи свою протиправну діяльність, 05.07.2014р., начальник Доманівського РВ УМВС ОСОБА_9 , перевищуючи свої службові повноваження, діючи умисно, на прохання голови Доманівської районної державної адміністрації ОСОБА_31 , прибув до зерносховища в АДРЕСА_3 , що належить ПП ОСОБА_16 , та не маючи ніяких підстав та повноважень, достовірно знаючи, що зібраний врожай пшениці належить ОСОБА_10 , підписав накладну без номеру від 05.07.2014р., відповідно до якої Доманівський райвідділ міліції через ОСОБА_9 передав ПП ОСОБА_16 пшеницю 5 класу врожаю 2014 р. вагою 111,1 тонн.

Внаслідок зазначених злочинних дій начальника Доманівського РВ УМВС України підполковника міліції ОСОБА_9 завдано істотну шкоду охоронюваним законом правам, інтересам громадянки ОСОБА_10 на захист державою її права власності та державним інтересам, у вигляді підриву авторитету та престижу державного правоохоронного органу Міністерства внутрішніх справ України, дискредитації даної державної установи через публічну демонстрацію можливості порушення законів працівником правоохоронного органу старшого начальницького складу, який покликаний захищати життя, здоров`я, права і свободи громадян, інтереси суспільства та держави від противоправних посягань, забезпечення безперешкодного вчинення незаконних дій іншими особами та як наслідок, створення у громадськості негативної думки щодо службових осіб органів державної влади та їх корумпованість.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 364 КК України, як зловживання владою та службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для самого себе використанні службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, а дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 1 ст. 365 КК України, як перевищення влади та службових повноважень працівником правоохоронного органу, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян та державним інтересам.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини:
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, захисника ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_10 та представника потерпілої ОСОБА_12 , про скасування вироку з направленням справи на новий судовий розгляд, думку обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 про скасування вироку та закриття провадження в зв`язку з відсутністю складу злочину в діях обвинувачених, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційний суд прийшов до наступних висновків.

Згідно з ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом (ст. 370 ч.2 КПК України)
Під час судового розгляду та в своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 зазначила, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження були порушені загальні засади кримінального провадження, а тому вирок суду підлягає скасуванню з підстав істотних порушень кримінального - процесуального законодавства.

А саме, суддя ОСОБА_25 перебуваючи в нарадчий кімнаті по даному кримінальному провадженню, розглядав інші справи. При цьому захисником були приєднані копії рішень судді ОСОБА_25 за 20.05.2016р. та 25.05.2016р. які були роздруковані з реєстру судових рішень.

Перевіркою вказаних доводів встановлено, що дійсно суддею ОСОБА_25 в період знаходження в нарадчий кімнаті по даному провадженню з 20.05.2016 р. по 27.05.2016 р. були прийняті судові рішення по цивільним справам, а саме : справа № 484/1653/16 від 25.05.2016 року про відкриття провадження за позовною заявою органу опіки та піклування ПМР в інтересах малолітніх ОСОБА_33 та ОСОБА_34 , та справи від 26.05.2016р. 1) № 484/1683/16 за позовом ОСОБА_35 до ОСОБА_36 про розірвання шлюбу, 2) справа №484/1695/16 за позовом ОСОБА_37 до ОСОБА_38 , про стягнення аліментів 3) справа № 484/1694/16 про повернення позову Кредітної спілки « Взаємодовіра» до ОСОБА_39 , ОСОБА_40 про стягнення заборгованості.

Крім того, як вбачається з реєстру судових засідань, оскаржуваний вирок суддею було внесено до реєстру 26.05.2016 р., тобто в період знаходження судді в нарадчий кімнаті по даному провадженню, хоча вирок був оголошений 27.05.2016 р.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що суддя ОСОБА_25 , в порушення вимог ст.ст. 366, 367 КПК України, знаходячись в нарадчий кімнаті по кримінальному провадженню № № 0000401 за обвинуваченням ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , прийняв судові рішення по іншим справам, чим порушив таємницю нарадчої кімнати.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вищевказаний вирок суду першої інстанції, як постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, не може бути визнаний законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, що відповідає вимогам ч.1 ст. 412, ст. 415 КПК України.

Оскільки, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального-процесуального кодексу. Тому, відповідно до ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч.6 ст.9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальної засади кримінального провадження - законності (п.2 ч.1 ст.7 КПК України) ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду судом першої інстанції в іншому складі суду.
За таких обставин, апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 , в якій порушується питання про скасування вироку у зв`язку з порушенням загальних засад кримінального провадження, що призвело до істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, підлягає частковому задоволенню.

Оскільки вирок підлягає скасуванню з процесуальних підстав, то доводи апеляційних скарг прокурора прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_10 - апеляційним судом не перевіряються.

При новому судовому розгляді кримінального провадження, суду першої інстанції слід врахувати вище наведене, та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог закону.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ч.1 412, 415, 418, 424 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

А апеляційні скарги прокурора прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 , та потерпілої ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 27.05.2016 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді 1 інстанції в іншому складі суду.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3