АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1206/16 Справа № 201/2794/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 червня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000245 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 12 квітня 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 1)03 лютого 2009 року Кіровським районним судом м.Дніпропетровська за ч. 2 ст. 187, ст. 69 КК України до 4 років позбавлення волі, 17 вересня 2010 року звільнений умовно-достроково на 1 рік 10 місяців; 2)28 березня 2012 року Петриківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст.185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, 27 листопада 2015 року звільнений з місць позбавлення волі за відбуттям строку покарання,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вимоги зміненої апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції всупереч положенням, передбаченим ч. 3 ст. 349 КК України без дослідження доказів на підтвердження розміру завданої потерпілій ОСОБА_8 моральної шкоди, на власний розсуд зменшив розмір відшкодування моральної шкоди з 10 000 гривень до 5 000 гривень, тому як, вважав його занадто завищеним.
Вироком Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 12 квітня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією належного йому майна, стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 1 936 гривень 15 копійок та моральну шкоду у розмірі 1 000 гривень, на користь потерпілої ОСОБА_8 стягнуто матеріальну шкоду у розмірі 3 304 гривень та моральну шкоду у розмірі 5 000 гривень, також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 20 січня 2016 року приблизно о 09 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 178 по вулиці Мандриківській у Жовтневому районі м. Дніпропетровська, реалізуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, який раніше вчинив розбій, діючи умисно, з корисливих мотивів і особистої зацікавленості, відкрито, несподівано підійшов до малолітнього потерпілого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та висунув вимогу віддати мобільний телефон, при цьому погрожуючи застосувати фізичне насильство небезпечне для життя чи здоров`я, шляхом демонстрації ножу господарсько-побутового призначення, бажаючи, щоб у потерпілого ОСОБА_10 склалось враження, що у разі не виконання вимог, погроза буде реалізована, заволодів мобільним телефоном марки «Samsung Duos GT-E 1182», imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 сріблястого кольору вартістю 213 гривень, чим завдав майнову шкоду ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у розмірі 213 гривень. Після чого, ОСОБА_7 разом з викраденим майном зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, 20 січня 2016 року приблизно о 23 годині 15 хвилин, знаходячись біля гуртожитку № 5 Дніпропетровського національного університету залізничного транспорту по вулиці Лазаряна,2 у Жовтневому районі м. Дніпропетровська, реалізуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, який раніше вчинив розбій, діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, відкрито, несподівано підійшов до потерпілої ОСОБА_9 і висунув вимогу віддати мобільний телефон, при цьому погрожуючи застосувати фізичне насильство, небезпечне для життя чи здоров`я, шляхом демонстрації ножу господарсько-побутового призначення, бажаючи, щоб у потерпілої склалось враження, що у разі не виконання вимог, погроза буде реалізована, заволодів мобільним телефоном марки «Samsung Galaxy Core» модель «GT-18262» білого кольору IMEI 1: НОМЕР_3 ; IMEI 2: НОМЕР_4 вартістю 1 399 гривень 30 копійок, після чого, стоячи за спиною, тримаючи правою рукою в районі шиї потерпілої ніж господарсько-побутового призначення, бажаючи, щоб у потерпілої склалось враження, що у разі не виконання вимог, погроза буде реалізована, заволодів гаманцем, виготовленим із замінника шкіри коричневого кольору вартістю 44 гривні, в якому знаходилась карта «Універсальна» ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_5 , чим завдав майнову шкоду потерпілій ОСОБА_9 . Після чого, ОСОБА_7 разом з викраденим майном зник з місця вчинення кримінального правопорушення, та заволодівши карткою «Універсальна» ПАТ КБ «Приватбанк», № НОМЕР_5 , що належить потерпілій, розпоряджаючись викраденим майном, заволодів грошовими коштами у сумах 162 гривні, 318 гривень і 12 гривень 85 копійок, з урахуванням відсотків та зняття готівки, чим завдав майнову шкоду потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 1 936 гривень 15 копійок.

Після чого ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність 21 січня 2016 року приблизно о 09 годині 30 хвилин, знаходячись біля будинку № 122 по вулиці Переяславській у Жовтневому районі м. Дніпропетровська, реалізуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, який раніше вчинив розбій, діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, відкрито, несподівано підійшов до потерпілої ОСОБА_8 і висунув вимогу віддати матеріально цінні речі, при цьому погрожуючи застосувати фізичне насильство, небезпечне для життя чи здоров`я, шляхом демонстрації ножу господарсько-побутового призначення, бажаючи, щоб у потерпілої склалось враження, що у разі не виконання вимог, погроза буде реалізована, заволодів сумкою чорного кольору, виготовленою з тканини вартістю 154 гривні 50 копійок, в якій знаходився ноутбук марки «Lenovo G580G» чорного кольору вартістю 3 149 гривень 50 копійок, чим завдав майнову шкоду потерпілій ОСОБА_8 на загальну суму 3 304 гривні. Після чого, ОСОБА_8 разом з викраденим майном зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Кримінальне провадження по епізодам розбійних нападів на потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_8 розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, сторони, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження щодо обґрунтованості доводів апеляційної скарги прокурора, в якій він просив скасувати вирок, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України, а саме істотне обмеження прав потерпілої ОСОБА_8 , які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з частиною 3 статті 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду, потерпілою ОСОБА_8 у кримінальному провадженні заявлявся цивільний позов про відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 3 304 гривні та моральної шкоди у розмірі 10 000 гривень. (а.к.п. 26-29).

Суд першої інстанції, не з`ясувавши у повній мірі обставин, передбачених ст. 1167 Цивільного Кодексу України та не дотримавшись положень п. п. 5, 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31 березня 1995 року «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», не дослідивши наданих потерпілим доказів на підтвердження позовних вимог, внаслідок чого на власний розсуд зменшив суму відшкодування моральної шкоди з 10 000 гривень до 5 000 гривень, всупереч вимогам ст. 370 КПК України, не навівши у вироку належних і достатніх підстав та мотивів для таких висновків, чим грубо порушив вимоги статті 349 КПК України і закріплений у статті 23 цього Кодексу принцип безпосередності судового розгляду.

Не враховано судом і положень п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України, згідно з якими вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням є обов`язковим предметом доказування, а отже невизнання цивільного позову чи визнання його частково позбавляє суд права діяти у спосіб, передбачений ч. 3 ст. 349 КПК України.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Отже, безпідставне застосування ч. 3 ст. 349 КПК України є відповідно до ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому враховуючи, що розгляд провадження судом першої інстанції відбувався за скороченою процедурою, без дослідження доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути допущені місцевим судом порушення, у зв`язку з чим вказані обставини згідно із п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Керуючись положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України щодо застосування загальних засад кримінального провадження у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, колегія суддів при призначенні нового судового розгляду даного кримінального провадження, дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

Колегія суддів не приймає рішення щодо запобіжного заходу, оскільки запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 продовжено ухвалою суду від 02 червня 2016 року до 10 липня 2016 року.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу зі змінами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 12 квітня 2016 року задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 12 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначивши новий судовий розгляд в тому ж суді першої інстанції, в іншому складі.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4