АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні 21 березня 2016 року матеріали кримінального провадження № 0000086 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 01 вересня 2015 року, щодо

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , в с. Оліїв, Зборівського району, Тернопільської області,громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 366 КК України,

за участі сторін кримінального провадження:

прокурора захисника обвинуваченогоОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 366 КК України і призначено йому покарання у виді обмеження волі, відповідно, строком на 1 (один) та 2 (два) роки.

Згідно зі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді обмеження волі строком на 2(два) роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків та займатися медичною діяльністю строком на 2(два) роки.

Судом також вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений та його захисник подали апеляційні скарги, в яких просить скасувати вирок суду першої інстанції в повному обсязі та закрити кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_5 , оскільки висновки районного суду не відповідають обставинам справи.

При цьому обвинувачений ОСОБА_5 посилається на те, що судом першої інстанції під час розгляду справи та постановлення вироку допущено однобічність та неповноту судового слідства, разом з тим, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до неправомірного визнання його винуватим у злочині, якого він не вчиняв.

В своїй апеляційні скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 звертає увагу на те, що вирок місцевого суду винесений з істотним порушенням кримінального процесуального закону та з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В змінах і доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений та його захисник, кожен окремо, посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону, зокрема, на відсутність технічного запису судового засідання, яке відбулося 16 лютого 2015 року, просять вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В апеляційній скарзі захисника містяться послання на порушення порядку отримання доказів, правил підсудності, права на захист під час слідчих дій, неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого та крім того ставиться питання про надання вказівки суду першої інстанції провести розгляд провадження у відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства.

На вказані апеляційні скарги, прокурором військової прокуратури Дарницького гарнізону було подано заперечення, зі змісту якого вбачається, що останній не згоден з вищевказаними апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисника. Разом з тим, просить вирок суду залишити без змін, оскільки вважає, що судовий розгляд в суді першої інстанції проведено повно, всебічно та об`єктивно досліджено всі обставини справи.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, прокурора, який, заперечив проти задоволення апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг та заперечення на них, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Згідно з вироком суду, 21 жовтня 2014 року до ОСОБА_5 , як до голови експертної медичної комісії по роботі з призовниками, звернувся громадянин ОСОБА_8 з проханням вирішити питання про визнання його непридатним до військової служби у зв`язку із тим, що при проходженні поглибленого обстеження в кардіологічному відділенні Київської міської клінічної лікарні № 3 у нього, ОСОБА_8 , виявили захворювання, які несумісні із проходженням військової служби.

Отримавши вказану інформацію та оглянувши історію хвороби ОСОБА_8 , ОСОБА_5 , достовірно знаючи про те, що він з 20 жовтня 2014 року перебуває у відпустці, а обов`язки голови експертної медичної комісії по роботі з призовниками виконує ОСОБА_9 , з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на заволодіння шляхом обману коштами ОСОБА_8 , повідомив останньому, що вказаний діагноз дає йому підстави для визнання його, ОСОБА_8 , придатним до військової служби, однак у разі сплати останнім коштів у розмірі 300 доларів США ОСОБА_5 , як голова експертної медичної комісії по роботі з призовниками, визнає ОСОБА_8 непридатним до військової служби, що надасть йому можливість уникнути мобілізації та подальшого направлення в зону проведення антитерористичної операції.
Разом з тим, ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_8 , що у разі якщо він не сплатить вказану суму, його буде визнано придатним до військової служби та у подальшому мобілізовано і направлено в зону проведення антитерористичної операції на сході України.
В подальшому 24 жовтня 2014 року близько 12 години ОСОБА_8 , не здогадуючись про злочинний намір ОСОБА_5 , направлений на заволодіння його грошовими коштами, будучи введеним в оману щодо перебування ОСОБА_5 на посаді голови експертної медичної комісії по роботі з призовниками, згідно попередньої домовленості з останнім, перебуваючи у службовому кабінеті ОСОБА_5 №111, який знаходиться на першому поверсі будівлі ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_2 , особисто передав ОСОБА_5 кошти у розмірі 300 доларів США за визнання його, ОСОБА_8 , непридатним до військової служби.
Після цього, ОСОБА_5 з метою створення у Зборовського О.М хибного враження про законність та дійсність своїх намірів, в той же час, перебуваючи в своєму робочому кабінеті, достовірно знаючи, що він перебуває у відпустці та обов`язки Голови експертної медичної комісії по роботі з призовниками покладено на ОСОБА_9 , вніс до офіційного документу - медкартки ОСОБА_8 в пункті «Висновок лікувальної комісії» висновок про непридатність до військової служби, а також завідомо неправдиві відомості про те, що він є головою комісії, підписав медкартку, як голова комісії та поставив свою печатку лікаря.
Після цього, ОСОБА_5 шляхом обману заволодів отриманими від ОСОБА_8 грошовими коштами в розмірі 300 доларів США, що відповідно офіційного курсу валют НБУ на дату вчинення злочину становило 3 885 грн., чим спричинив останньому матеріальну шкоду.
Крім того ОСОБА_5 , в період з 22 по 23 жовтня 2014 року, перебуваючи у службовому кабінеті № 111, який знаходиться на першому поверсі будівлі ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_2 , будучи відповідно до наказу директора Комунального некомерційного підприємства «Консультативно-діагностичний центр Дніпровського району м. Києва» від 16 серпня 2013 №167-п, призначеним на посаду голови районної експертної медичної комісії по роботі з призовниками, лікаря-невропатолога, тобто будучи службовою особою, достовірно знаючи, що відповідно до наказу Комунального некомерційного підприємства «Консультативно-діагностичний центр Дніпровського району м. Києва» № 203-к від 06 жовтня 2014 року, ОСОБА_5 - лікарю-невропатологу, голові експертної медичної комісії по роботі з призовниками надано щорічну відпустку за період роботи з 06 серпня 2013 по 05 серпня 2014 року частково на 14 днів - з 20 жовтня по 02 листопада 2014 року та виконання обов`язків голови експертної медичної комісії по роботі з призовниками покладено на ОСОБА_9 , неодноразово вносив до офіційних документів медкарток в пункті «Висновок лікувальної комісії» висновки щодо придатності до військової служби, а також завідомо неправдиві відомості про те, що він є головою комісії, підписував медкартки, як голова комісії та поставив свою печатку лікаря.
Так, 22 жовтня в період часу з 09 до 10 години вніс до медкартки ОСОБА_10 висновок про непридатність до військової служби;
- 23 жовтня 2014 року в період часу з 08 до 14 годин, повторно вніс до медкартки ОСОБА_11 висновок про придатність до військової служби;
- 23 жовтня 2014 року в період часу з 09 до 10 годин повторно вніс до медкартки ОСОБА_12 висновок про непридатність до військової служби.
При цьому, зміст медкартки передбачений додатком 13 Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 14 серпня 2008 № 402, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17 листопада 2008 № 1109/15800.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. А саме, рішення має бути ухвалене згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і допустимих мотивів.

Обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду.
Згідно зі ст. 103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження фіксуються на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії, та у журналі судового засідання.

Однак суд першої інстанції залишив поза увагою зазначені вимоги закону.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 22 січня 2015 року було призначено підготовче судове засідання з розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_13 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч.1 ст. 366 КК України на 11 годину 00 хвилин 16 лютого 2015 року. (а.с. 19 т. 1).

Відповідно до журналу судового засідання, 16 лютого 2015 відбулося підготовче судове засідання, однак, в матеріалах провадження відсутній звукозапис вказаного судового засідання на технічному носію, а також відсутня сама ухвала суду, що унеможливлює зробити безсумнівний висновок про призначення судового розгляду на підставі обвинувального акту.(а.с. 31 т.1).

Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Ч. 5 ст. 27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України. Якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, і така фіксація була обов`язковою, судове рішення підлягає скасуванню. При цьому колегія суддів приходить до переконання, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, а також відсутність ухвали підготовчого судового засідання тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

А тому враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції допущені такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України. З огляду на це колегія суддів вважає за можливе оцінку доводам наведеним в апеляційних скаргах не давати, оскільки вони підлягають ретельному дослідженню і врахуванню при новому розгляді в суді першої інстанції, а тому в цій частині апеляційні вимоги захисника задоволенню не підлягають .

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва, - задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 01 вересня 2015 року, яким ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 366 КК України скасувати, і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №11-кп/796/174/2016 Категорія: ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 366 КК України Головуючий у першій інстанції ОСОБА_14 Доповідач: ОСОБА_1