Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/368/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.07.2016 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 00008707 за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 16.02.2016 року яким,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровоград, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , непрацюючого, середньої освіти, одруженого, маючого на утриманні дитину 2014 р. народження, громадянина України, раніше судимого 20.10.2011 р. Кіровським районним судом м. Кіровограда за ст. 186 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 18.03.2015 р. умовно-достроково на 10 місяців

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. Згідно ст. 71 КК України до покарання призначеного за дійсним вироком, частково приєднано покарання, призначене за вироком від 20.10.2011 р. Кіровського районного суду м. Кіровограда, та за сукупністю вироків призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 3 (три) місяця. Стягнуто у доход держави судові витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи: з ОСОБА_11 - 123-25 грн., з ОСОБА_10 - 123-25 грн.

Цим же вироком засуджений ОСОБА_11 . Вирок щодо нього в апеляційному порядку не оскаржується.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_10 визнаний винним за таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно. Кримінальне правопорушення вчинено за наступних обставин:

ОСОБА_11 повторно, протягом непогашеної судимості за вчинення умисних корисливих злочинів, в період іспитового строку за вироком від 19.09.2014 р. Ленінського районного суду м. Кіровограда, та ОСОБА_10 повторно, протягом невідбутої частини покарання за вчинення умисного корисливого злочину, 16.09.2015 р. близько 13-00 год., за попередньою змовою між собою, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, цілеспрямовано та узгоджено, з корисливих спонукань, з метою власної наживи, реалізуючи свій злочинний умисел, перелізши через паркан складу ТОВ Ласка-Кіровоград за адресою: м. Кіровоград, вул. Терешкової 215, проникли на територію вказаного складу, звідки шляхом вільного доступу таємно викрали належні ТОВ Ласка-Кіровоград металеві фрагменти автомобільних ресор, після чого з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши ТОВ Ласка-Кіровоград майнову шкоду на суму 383-40 грн.

Не погоджуючись з вироком суду захисник-адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 16.02.2016 року відносно ОСОБА_10 скасувати та закрити відносно нього кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу злочину.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що винесений вирок є незаконним та необґрунтованим з підстав невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.

Вказує, що посилання у вироку як на доказ вини ОСОБА_10 показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 є необґрунтованим, оскільки даним свідкам нічого не було відомо щодо скоєння цього правопорушення, їм тільки було повідомлено іншими особами про скоєння крадіжки. І їх свідчення нічим не доводять вини ОСОБА_10 . Також вважає, що суд не може оцінювати свідчення працівника міліції ОСОБА_15 , як доказ у скоєнні правопорушення ОСОБА_10 тому, що він затримував ОСОБА_10 та є зацікавленою особою. Тим паче, в судовому засіданні ОСОБА_11 пояснив, що ОСОБА_15 застосував до нього фізичне насильство і примусив показати те, чого він не скоював. В свою чергу працівники міліції нічим не підтвердили такі пояснення. ОСОБА_11 з цього приводу офіційно не допитаний, протокол огляду місця події працівниками міліції не складений і нічим не підтверджено де був отвір в огорожі складу, де саме лежали фрагменти автомобільних ресор.

Вказує, що суд своїм вироком погодився з позицією обвинувачення. Тим самим суд, як і досудове слідство при розгляді цього кримінального провадження допустили односторонність. Не дослідивши участі кожного обвинуваченого і при цьому не давши оцінку діям кожного суд безпідставно із надуманих стороною обвинувачення фактів ухвалив обвинувальний вирок.

Заслухавши доповідача, прокурора який частково підтримав апеляційну скаргу, захисника-адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_10 , які просили задовольнити апеляційну скаргу, захисника адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 який підтримав апеляційну скаргу чакстково, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Підстави для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції регламентовані ст. 409 КПК України, зокрема, такими є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
У відповідності до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно із ч.1 та ч.3 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.При цьому висновки суду, зазначені у рішенні, мають прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто такими, що не допускають неоднозначного трактування.

Крім того суду необхідно послідовно поєднувати закон і з фактами у справі і наводити чіткі аргументи в підтвердження, або спростування інкримінуємого правопорушення. Не дотримання зазначених вимог під час розгляду справи кримінального провадження є порушенням права на справедливий суд, гарантований ст.6 Європейської конвенції з прав людини.

Судом першої інстанції зазначені вимоги не були виконані в повному обсязі, а саме вирок містить не відповідність показів ОСОБА_14 та ОСОБА_16 наданих в судовому засіданні та викладених у вироку суду. У вироку зазначається, що вина обвинувачених підтверджується письмовими матеріалами кримінального провадження та перелічуються ці матеріали. Однак не надана оцінка дослідженим матеріалам кримінального провадження та не оцінено їх у сукупності з іншими доказами (як показання обвинувачених, потерпілого, свідків). Крім того як вбачається з показів обвинуваченого ОСОБА_10 ним при розгляді справи в суді першої інстанції було повідомлено про застосування до нього під час проведення досудового розслідування недозволених мір психологічного та фізичного впливу з боку правоохоронних органів, що не було належним чином перевірено, та не надано цьому оцінку при ухваленні вироку суду.

Зазначене вище, не може свідчити про об`єктивне та повне з`ясування судом першої інстанції усіх обставин провадження на підставі належного дослідження доказів по цьому провадженні.

Наведені порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України, апеляційний суд визнає як істотні порушення, які не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції, оскільки апеляційний суд не має права перебирати на себе функції суду першої інстанції, тобто заміняти суд першої інстанції. За таких самих підстав, не можуть бути усунені апеляційним судом такі порушення, як невмотивованість судового рішення та його необґрунтованість (вимоги ст.ст. 370, 374 КПК).

Зважаючи на зазначені обставини та наведені вище норми Кримінального процесуального кодексу України, вирок суду першої інстанції підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду слід належним чином дослідити всі обставини кримінального провадження, надати юридичну оцінку доводам, які викладені в апеляційній скарзі, та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

В зв`язку із скасуванням судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, - суд апеляційної інстанції, відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст..376,407, 412,415, 419 КПК України колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 16.02.2016 року стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасувати.

Призначити в новий судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2