Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/805/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 289 (215-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.10.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні на вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 07 липня 2016 року у кримінальному провадженні №0000242, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кам`яний Брід Ульяновського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , освіта середня неповна, одруженого, на утриманні має малолітню доньку ОСОБА_9 2015 р.н., судимого:

- 12.03.2010 року Ульяновським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст. 263 КК України до штрафу в сумі 510 грн.;

- 15.06.2010 року Ульяновським районним судом Кіровоградської області за ч.4 ст.296 КК України до позбавлення волі на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання із встановленням іспитового строку терміном на 1 рік;

- 03.06.2011 року Ульяновським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі. 02.10.2014 року на підставі ст. 81 КК України звільнений умовно-достроково на 4 місяці 21 день;

- 26.01.2015 року повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.122 КК України по кримінальному провадженні №0000015 яке 24.12.2015 року на підставі ч.1 п.7. ст.284 КПК України закрите в Ульяновському районному суді. Згідно ст. 89 КК України судимість не погашена,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Сабатинівка Ульяновського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, проживає за адресою АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою АДРЕСА_2 , освіта середня, не одруженого, не судимого,-

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі статей 75,76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки та покладенням певних обов`язків.

Вказаним вироком також вирішено питання у відповідності вимог ч.5 ст. 72 КК України та долю речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_10 визнано винуватими та засуджено за те, що16.05.2016 року близько 5.00 год. ОСОБА_10 ,. перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою із ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, маючи на меті відкрито заволодіти транспортним засобом, з метою використання його для проїзду у центральну частину села Кам`яний Брід Ульяновського району Кіровоградської області, прийшли на територію домоволодіння ОСОБА_11 , яке розташоване за адресою АДРЕСА_1 , де на тимчасовому зберіганні знаходився мотоцикл із коляскою, марки «Днепр 11» реєстраційний номер НОМЕР_1 , належний ОСОБА_12 . Підійшовши до вказаного мотоцикла з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, не маючи а ні дійсного, а ні уявного права на мотоцикл, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, без відома і дозволу власника, ОСОБА_7 включив тумблер запалення та за допомогою лапки розпочав його заводити, а ОСОБА_10 стояв поруч та спостерігав за діями останнього. В цей час, ОСОБА_13 разом із ОСОБА_7 , перебуваючи поряд із вище вказаним домоволодінням та ставши очевидцями вказаного кримінального правопорушення, почали припиняти незаконні дії ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , внаслідок чого останні застосували насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, спричинивши тілесні ушкодження ОСОБА_13 , у вигляді синця навколо лівого ока, саден підборіддя, передньо-бокової поверхні грудної клітки зліва, які згідно висновку судово-медичної експертизи №66 від 17.05.2016 року, відносять до категорії легких тілесних ушкоджень.

Продовжуючи свій злочинний намір ОСОБА_7 сів за кермо мотоцикла , а ОСОБА_10 позаду нього, привели у рух двигун, при цьому ОСОБА_10 відштовхнув від ОСОБА_7 , ОСОБА_7 , яка все ж намагалася припинити протиправні дії і виїхали із подвір`я домоволодіння та направилися у центральну частину с. Кам`яний Брід Ульяновського району Кіровоградської області.

Викраденим мотоциклом, вартість якого згідно товарознавчої експертизи становить 7650,50 грн., ОСОБА_7 та ОСОБА_10 розпорядилися на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст. 289 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. В іншій частині вирок залишити без змін. Вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_10 не оскаржується.

В обґрунтування своїх вимог прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та юридичної кваліфікації дій зазначає, що призначаючи покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції належним чином не враховано тяжкість вчиненого злочину, не надано належної оцінки особі обвинуваченого, який не займається суспільно корисною працею, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів та звільнений умовно достроково.

Також судом у вироку взагалі не зазначено про додаткову міру покарання у вигляді конфіскації майна чи без такої, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначене, відповідно до статей 409, 413 КПК України, є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить шляхом вирішення питання щодо уклади угоди з потерпілим пом`якшити йому покарання, так як він в скоєному розкаявся, вину визнав повністю, активно сприяв розкриттю злочину, має на утримані малолітню дитину, збитки відшкодував потерпілому в повному обсязі, а тому останній претензій до нього не має.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 , який змінив вимоги поданої ним апеляції та просив призначити йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 , який підтримав вимоги апеляції його підзахисного, висновок прокурора, який підтримав подану уточнену апеляційну скаргу, а в задоволені апеляції обвинуваченого просив відмовити, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 і ОСОБА_7 та кваліфікації їх дій за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_7 також і вчинення злочину повторно, за обставин, викладених у вироку є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені доказами, ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких за згодою учасників судового провадження, було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч.3 ст. 349 КПК України.

Порушення вимог кримінального процесуального закону при вирішення судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення, не перевіряються відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

Призначаючи покарання обвинуваченим суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував, що ними було вчинено тяжке кримінальне правопорушення.

Як особа ОСОБА_10 за місцем проживання характеризується посередньо, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався. Каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання, а вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння обставиною, яка обтяжує покарання.

Враховуючи все вище зазначене суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі та зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, а тому в даному випадку застосуванням додаткового покарання у виді конфіскації майна при звільнені обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, застосуванню не підлягає.

Як особа ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується посередньо, раніше судимий. Каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання, а вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння обставиною, яка обтяжує покарання.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Санкція статті ч.2 ст.289 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років із конфіскацією майна або без такої.

Однак призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 основне покарання суд помилково не призначив додаткове покарання, а саме конфіскацію майна, а також взагалі не мотивував його не призначення, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме при ухвалені вироку не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.

Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, зокрема, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а відповідно ч.1 пунктів 1,2 ст. 413 цього Кодексу неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, про наявність підстави, передбаченої ст. 409 КПК України, яка тягне за собою зміну судового рішення щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, а тому вимоги апеляції прокурора в частині призначення покарання саме з конфіскацією майна підлягають частковому задоволенню.

Так, із матеріалів справи вбачається, що вчиненим кримінальним правопорушенням потерпілому матеріальних збитків заподіяно не було, оскільки мотоцикл був повернутий потерпілому, а тому підстав для призначення ОСОБА_7 покарання саме з конфіскацією майна, колегія суддів не вбачає.

Вимоги апеляції прокурора в частині призначення ОСОБА_7 більш тяжкого покарання, колегія суддів визнає такими, що задоволенню не підлягають, за наступних обставин.

Як вбачається із досліджених під час апеляційного перегляду матеріалів справи, які характеризують особу обвинуваченого, ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується посередньо, на диспансерних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утримані малолітню доньку, 2015 року народження, відсутність претензій зі сторони потерпілого. Каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину, суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання.

Суд першої інстанції, врахувавши вказані обставини призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавленні волі в межах санкції ч.2 ст. 289 КК України,

яке, як вважає колегія суддів, відповідає засадам кримінального судочинства та меті призначення покарання.

За вказаних обставин вимоги прокурора щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворого покарання, не заслуговують уваги, так як не підтверджені будь-якими доказами про те, що саме покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років буде необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_7 , а також запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.
Вимоги ОСОБА_7 щодо пом`якшення йому покарання за обставин, викладених в апеляційній скарзі, також задоволенню не підлягають. Так, вимоги ОСОБА_7 щодо пом`якшення йому покарання шляхом укладення угоди про примирення з потерпілим є необґрунтованими та такі, що не узгоджуються із вимогами кримінального процесуального закону. Відповідно до вимог ч.3 ст. 469 КПК України угода про примирення може бути укладена у провадженні щодо кримінальних проступків, злочинів невеликої чи середньої тяжкості та у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, в як убачається з матеріалів справи ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин.

Також не підлягають вимоги обвинуваченого про призначення йому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, оскільки суд першої інстанції врахував, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується посередньо, має на утримані малолітню доньку також врахував каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину і призначив ОСОБА_7 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.2 ст. 289 КК України.

Будь-яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляції ОСОБА_7 не наведено, а тому колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.

Керуючись вимогами статей 376, 404-405, 407, 419 КПК України, ст. 72 КК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 07 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 - змінити в частині призначеного покарання.

ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення за період з 16 травня 2016 року по 03 жовтня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 07 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 , а також вирок щодо ОСОБА_10 , залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, у той же строк з дня вручення копії судового рішення.

Згідно оригіналу
(судді підписи)
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2