АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/6106/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/354/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 травня 2016 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0001924 від 03.07.2015р. на вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 лютого 2016 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у місті Кривому Розі Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня, розлученого, на утриманні має малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , адреса місця реєстрації та проживання: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 28.12.2015р. Дзержинським районним судом міста Кривого Рогу за ст.ст.15 ч.3, 185 ч.1 КК України до штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. Штраф сплачено 28.12.2015 року,

обвинуваченого у скоєнні кримінального злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування оскаржуваного вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та ухвалення в цій частині свого вироку, яким просить призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Вироком Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 лютого 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим в скоєні кримінального злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України, за ознаками: незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, з призначенням покарання із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, із конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого.

Ухвалено строк тримання під вартою обчислювати з 22 липня 2015 року.

У відповідності до принципів ч.5 ст.72 КК України, зараховано до строку покарання час попереднього ув`язнення з 22.07.2015р. по 23.02.2016р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто із ОСОБА_6 на користь держави за проведення судово-хімічної експертизи 1 015 (одна тисяча п`ятнадцять) грн. 63 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, який приймав участь при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України, посилається на ті обставини, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 не в повній мірі враховано поведінку засудженого у судовому засіданні, який вину впродовж всього судового розгляду кримінального провадження не визнавав, підтвердив факт збуту наркотичних речовин лише після допиту усіх свідків з боку обвинувачення та дослідження всіх доказів, зібраних стороною обвинувачення. Тому, визнання судом першої інстанції щире каяття як обставиною, що пом`якшує покарання, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_8 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурор, який приймав участь при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, в якому вона просить вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 лютого 2016 року відносно її підзахисного ОСОБА_6 залишити без змін, як законний та обґрунтований.
За вироком Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 лютого 2016 року встановлено, що ОСОБА_6 , маючи намір на незаконне придбання, зберігання, наркотичного засобу з метою збуту, у невстановлений час, невстановленому слідством місті, та у невстановленої слідством особи, незаконно придбав наркотичний засіб опій ацетильований, у кількості не менше 0,1289 г., після чого незаконно зберігав при собі, з метою збуту.

22.07.2015р. близько о 18.30 годин ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу вулиці Лермонтова у Центрально-Міському районі міст Кривого Рогу, де реалізуючи свій злочинний намір про незаконний збут наркотичних речовин, за 125 гривень збув 1,0041 г. наркотичного засобу - опій ацетильований гр. ОСОБА_9 , який був покупцем у ході оперативної закупівлі, санкціонованої прокурором прокуратури Центрально-Міського району міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.07.2015р. Після оперативної закупки покупець ОСОБА_10 видав співробітникам міліції одноразовий медичний шприц, об`ємом 2,0 мл., з рідиною у кількості 1,0041 г., яка згідно висновку су-дово-хімічної експертизи №58/10-520 від 23.07.2015 року, містить опій ацетильований (віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів - опій), кількість якого в перерахунку на суху масу становить 0,0646 г.

У цей же день, тобто 22.07.2015р. о 19.00 годині поблизу будинку №44 по вулиці Жовтневій у Центрально-Міському районі міста Кривого Рогу ОСОБА_6 був затриманий працівниками міліції, які в ході огляду його особистих речей, у правому задньому кармані його джинсових шорт виявили та вилучили грошові кошти, у розмірі 316 грн., з них 125 грн., виручені за збут наркотичних засобів, а у сумці чоловічій чорного кольору, яка була при ньому виявили та вилучили один медичний шприц, одноразового використання об`ємом 2.0 мл., з рідиною у кількості 1,0015 г., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №58/10-520 від 23.07.2015 року, містить опій ацетильований (віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів - опій), кількість якого в перерахунку на суху масу становить 0,0643 г., який він незаконно придбав і зберігав при собі з метою збуту.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, та просив колегію суддів задовольнити апеляційну скаргу в повному обсязі, ухвали новий вирок, яким призначити за ч.2 ст.307 КК України ОСОБА_6 покарання у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, кожен окремо, заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора та просили вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 23 лютого 2016 року залишити без змін, як законний та обґрунтований.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, порівнявши їх з матеріалами, що знаходяться у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.
Відповідно до вимог ст.404 ч.1 КПК України вирок переглядається апеляційним судом у межах наданої апеляційної скарги.
На підставі пояснень обвинуваченого ОСОБА_6 та свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , досліджених письмових доказів, суд першої інстанції дійшов висновку щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, і кваліфікував його дії за ч.2 ст.307 КК України та призначив покарання.
Доведеність вини ОСОБА_6 та кваліфікація його дій за ч.2 ст.307 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.
При призначенні щодо обвинуваченого ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції згідно із вимогами ст.65 КК України врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу засудженого, пом`якшуючі покарання обставини, не встановив обставини, що обтяжують покарання.
При цьому, з урахуванням наявності декількох пом`якшуючих покарання обставин, а саме щире каяття та допомогу слідству у розслідуванні вчиненого кримінального правопорушення, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість призначення основного покарання щодо ОСОБА_6 нижчого від найнижчої межі відповідно до положень ст.69 КК України.
Доводи прокурора в апеляційній скарзі щодо м`якості призначеного судом першої інстанції покарання внаслідок необґрунтованого застосування судом положень ст.69 КК України колегія суддів вважає обґрунтованими та такими, що заслуговують на увагу.

Згідно п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин або перехід до іншого, більш м`якшого покарання (ст.69 КК України) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох обставин) , що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Відповідно до ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції особливої частини цього Кодексу або перейти до іншого більш м`якого виду покарання не зазначеного в санкції статті.

Призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливо лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення особі навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно не справедливим.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції, при обранні покарання обвинуваченому із застосуванням положень ст.69 КК України не були виконанні вимоги ст.65 КК України, яка передбачає, що суд, з урахуванням тяжкості скоєного та особи засудженого, призначає покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення і попередження вчинення нових злочинів.

Суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 цих вимог не дотримався та не зазначив, чому він визнав обставини, пом`якшуючі покарання цьому обвинуваченому, такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та прийняв рішення про застосування положень ст.69 КК України за відсутності для цього достатніх підстав. Наведені судом обставини, а саме щире каяття обвинуваченого та допомога слідству у розслідуванні вчиненого кримінального правопорушення, колегія суддів не вважає достатньо вагомими зважаючи на фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та поведінку обвинуваченого під час досудового та судового слідства.

Так, матеріалами кримінального провадження під час апеляційного розгляду справи колегією суддів не було встановлено зі сторони ОСОБА_6 сприяння розслідуванню інкримінованого йому злочину, оскільки останній під час досудового розслідування при його допиті 23 липня 2015 року відмовився давати свідчення на підставі ст.63 Конституції України (а.кп.93 т.1), впродовж всього судового розгляду в суді першої інстанції вину визнавав частково, разом зі своїм захисником адвокатом ОСОБА_8 наполягав на допиті всіх свідків заявлених стороною обвинувачення, факт збуту наркотичних речових підтвердив лише після дослідження доказів у справі під час судових дебатів.

При цьому, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що визнання вини обвинуваченим лише після дослідження всіх доказів у справі не може свідчити про його щире розкаяння у вчиненому, оскільки щире каяття - обставина, яка відображає психічний стан особи, котра вчинила злочин і може проявлятися у будь-який час судового розгляду.

Крім того, матеріалами кримінального провадження та під час апеляційного розгляду стороною захисту не було надано доказів на підтвердження, що його батьки-пенсіонери ОСОБА_13 та ОСОБА_14 перебували чи перебувають на утриманні обвинуваченого (а.кп.115 т.1), оскільки досягнення пенсійного віку саме по собі не є підставою перебування на утриманні іншої особи.

З урахуванням наведеного апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 лютого 2016 року відносно ОСОБА_6 , підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання, у зв`язку з його невідповідністю тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, на підставі ст.414 КПК України, з ухваленням нового вироку, згідно ч.2 ст.420 КПК України.

Вирішуючи питання про призначення нового покарання обвинуваченому ОСОБА_6 відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України, колегія суддів з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст.12 КК України є особливо тяжким злочином, даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий (а.кп.121 т.1; а.кп.72, 73 т.2), на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває (а.кп.119, 120 т.1), позитивно характеризується за місцем проживання (а.кп.118 т.1), має на утриманні малолітню доньку, ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.116 т.1), стан здоров`я хронічний вірусний гепатит «С» (а.кп.30, 31 т.2), поведінку обвинуваченого як до, так і після вчиненого кримінального злочину, та в суді першої інстанції, кількість збутого наркотичного засобу, обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують покарання, вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч.2 ст. 307 КК України, з конфіскацією всього належного йому майна.

На думку колегії суддів, таке покарання є достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинуваченого ОСОБА_6 було затримано 22 липня 2015 року (а.кп.45-46 т.1).
З огляду на наведене, з урахуванням вимог ст.5, ч.5 ст.72 КК України, попереднє ув`язнення ОСОБА_6 має бути зараховано в строк призначеного йому покарання, з моменту фактичного затримання обвинуваченого до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст.405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції при розгляді кримінального провадження, задовольнити частково.
Вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 лютого 2016 року відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України, скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_6 покарання за вчинення злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України, у виді 6 (шести) років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна.

В решті вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 лютого 2016 року залишити без змін.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 залишити без змін тримання під вартою. Строк відбування покарання обчислювати з 22 липня 2015 року.

У відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_6 зарахувати у строк покарання час попереднього ув`язнення з 22 липня 2015 року по день набрання вироком законної сили, тобто 10 травня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

На судові рішення може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим в той же строк, з моменту вручення йому копії вироку.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3