Дата документу Справа № 332/567/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/214/16
Єдиний унікальний № 332/567/15-к
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 квітня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000820 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 29.10.1993 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 140, ч. 2 ст. 141, ст. 42 КК України (в ред. 1960 р.) до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 06.02.1998 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 144, ч. 3 ст. 140, ст. 17, ч. 3 ст. 140, ч. 2 ст. 215-3, ст. 42 КК України (в ред. 1960 р.) до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 28.12.2006 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 187, ст. 198, ст. 70 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 05.06.2013 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 125 КК України до 140 годин громадських робіт;

- 12.05.2015 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 10 днів позбавлення волі;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 , на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 02 листопада 2015 року,

в с т а н о в и л а:
в апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 посилається на незаконність вироку через невідповідності викладених у ньому висновків, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому зазначає, що суд безпідставно поклав в основу обвинувального вироку протокол огляду місця події від 07.04.2014 року, не надавши уваги тому, що в порушення вимог ст. ст. 233, 234, 237 КПК України огляд місця події проведено у відсутність дозволу слідчого судді або згоди власника, а тому відповідно до вимог ст. 87 КПК України через істотне порушення прав та свобод людини, результати зазначеної слідчої дії у вигляді вилучених речових доказів (рукавички, 4-х слідів пальців рук) не можуть бути визнані допустимими доказами у провадженні, а як наслідок, згідно до ч. 5 ст. 101 КПК України, не можуть бути визнані допустимими доказами і висновки судових дактилоскопічних (трасологічних) експертиз № 51 від 08.04.2014 року та № 95 від 09.07.2014 року, оскільки на дослідження експерта направлені відбитки пальців рук, які відповідно протоколу були виявлені та вилучені під час огляду місця події від 07.04.2014 року.

Крім того, необґрунтовано послався як на доказ винуватості ОСОБА_6 на протокол проведення слідчого експерименту від 30.07.2014 року з додатками до нього, не надавши оцінки тому, що всупереч вимогам ст. ст. 104-106 КПК України, в цьому протоколі: не зазначено всіх осіб, які були присутні під час проведення процесуальної дії; не відображено послідовність дій та отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження; не вказано спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу; додаток у вигляді фототаблиці не підписано усіма учасниками, які брали участь у проведенні процесуальної дії; не виконані інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії, що вказувало на недопустимість цього доказу.

Також безпідставно послався на показання потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , акт інвентаризації від 08.04.2014 року, оскільки вони не можуть бути використані як докази вини ОСОБА_6 , тому що ніяким чином не вказують на обвинуваченого, як на особу, що вчинила зазначене кримінальне правопорушення.

З огляду на вказане просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України закрити;

- обвинувачений ОСОБА_6 вказує на незаконність вироку внаслідок відсутності в матеріалах кримінального провадження та не представлення стороною обвинувачення ухвали слідчого судді на проведення слідчих дій, зокрема огляду місця події або згоди потерпілої на це, через що просить оскаржуваний вирок скасувати, а провадження направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: захисника та обвинуваченого, зокрема в останньому слові, які підтримали апеляційні скарги, прокурора, який просив вирок залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 задоволенню не підлягають, з огляду на наступне.

Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 02 листопада 2015 року ОСОБА_6 , визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим, призначеним за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 12.05.2015 року, остаточно призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років 10 (десяти) днів позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ухвалено обчислювати з моменту фактичного затримання.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено і ухвалено стягнути на користь останньої з ОСОБА_6 матеріальну шкоду в розмірі 5 900 гривень. Крім того, ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 786 гривень 24 копійки за залучення експертів на проведення судових трасологічних експертиз.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом судового рішення, 07.04.2014 року, приблизно о 00 годин 00 хвилин, ОСОБА_6 , діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , шляхом пошкодження вхідної двері магазину «Господарочка», проник у приміщення магазину, після чого продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, таємно викрав цигарки різноманітних марок у кількості 163 пачки на загальну суму 1 755 гривень та грошові кошти у розмірі 4 145 гривень, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 5 900 гривень.

Доводи захисника та обвинуваченого ОСОБА_6 щодо недоведеності вини останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Висновки районного суду про наявність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, зокрема:

- показаннями в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_9 про те, що 07 квітня 2014 року, біля восьмої години ранку вона приїхала до магазину, який знаходиться по вулиці Скворцова у м. Запоріжжі. Магазин був відчинений, однак пошкоджень на двері не було. З магазину були винесені цигарки та грошові кошти. Були викликані співробітники міліції. Коли останні приїхали, вона почали знімати відбитки пальців рук у продавців в магазині, на ящику, меблях, та цигарках. З магазину зникли грошові кошти в розмірі 4145 грн., які знаходилися в тумбочці під шухлядою, а також цигарки;

- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_13 про те, що він працює старшим експертом № 4 відділу техніко - криміналістичного забезпечення органів внутрішніх справ науково - дослідного експертно - криміналістичного центру при ГУМВС України. Того дня, точної дати він не пам`ятає, по вулиці Скворцова у магазині «Господарочка» відбулася крадіжка. Він виїхав на місце, де провів огляд та вилучив 4 сліди папілярних узорів. Після чого упакував їх та передав слідчому. Було призначено експертизу, результати якої були направлені до обласного центру на перевірку. В результаті перевірки виявили ОСОБА_14 та ще якусь особу. Була призначена експертиза, за висновками якої підтвердилася особа ОСОБА_6 . Крім того, пояснив, що відбитки було залишено при безпосередньому контакті, а не шляхом перекопіювання, що є неможливим у цьому випадку;

- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_10 про те, що у квітні 2014 року близька 07 години 45 хвилин, він привіз товар у магазин «Господарочка», що знаходиться по вулиці Скворцова. Двері були відчинені, у приміщенні нікого не було, на підлозі лежали цигарки. Він деякий час чекав на продавців, але так нікого не дочекавшись, забрав товар та поїхав на іншу точку продажу;

- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_11 про те, що вона працює в магазині «Господарочка» продавцем. 07 квітня 2014 року їй зателефонувала ОСОБА_15 та повідомила про те, що їх магазин пограбували. Коли вона приїхала, на місті вже знаходилися працівники міліції. У неї відібрали відбитки пальців та поклали їх у конверти. Також вона і ОСОБА_16 були присутні в якості понятих під час огляду місця події, бачили як вилучалися відбитки з шафи, де лежали грошові кошти. Зауважень до протоколу та скарг на дії працівників міліції ані у неї, ані у ОСОБА_16 не було. Підтвердила, що це її підписи на протоколі огляду місця події від 07.04.2014 року та на конверті з речовими доказами;

- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_12 , яка надала суду пояснення аналогічні показам свідка ОСОБА_11 . Крім того, у судовому засіданні, оглянувши протокол огляду місця події свідок підтвердила, що у зазначеному протоколі особисто ставила свій підпис в той день, коли проводився огляд місця події;

- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_17 , який пояснив суду, що останній працює слідчим СВ Заводського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області. У квітні 2014 року він входив до складу слідчо - оперативної групи. Вранці надійшов виклик про те, що у магазині «Господарочка» по вулиці Скворцова відбулася крадіжка. Вони приїхали на місце скоєння кримінального правопорушення. Ним був проведений огляд місця події за добровільної письмової згоди власника приміщення - потерпілої ОСОБА_9 ;

- протоколом огляду місця події від 07.04.2014 року, яким встановлено, що слідчий СВ Заводського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області, в присутності двох понятих, за участю потерпілої та спеціаліста, провів огляд місцевості розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , на якій знаходиться магазин продовольчих товарів «Господарочка», в ході якого вилучено бовняна рукавичка чорного кольору (матерчата), чотири папілярних візерунка слідів пальців рук вилучених при обробці плоских поверхонь магнітним порошком «Сердолік», один СПУ вилучений з поверхні висувного ящика, 2 СПУ вилучені з поверхні пачки цигарок «Парламент», 3 СПУ з пачки цигарок «Президент», 4 СПУ - «ЛСС» пачка цигарок. До протоколу додана фототаблиця;

- актом інвентаризації від 08.04.2014 року, яким встановлено, що 07.04.2014 року з магазину «Господарочка» викрадено майно на загальну вартість 1755 грн.

- висновками трасологічної експертизи № 51 від 08.04.2014 року, згідно яких слід пальця руки, з максимальними розмірами 26x14, відкопійований на відрізку стрічки «СТ», з максимальними розмірами сторін 48x18мм; слід пальця руки, з максимальними розмірами 21x18мм, відкопійований на відрізку стрічки «СТ», з максимальними розмірами 21x18 мм, відкопійований на відрізку стрічки «СТ», з максимальними розмірами 43x18мм, які були вилучені 07.04.2014 року під час проведення огляду місця події в магазині «Господарочка», розташованого по вулиці Скворцова у м. Запоріжжі, придатні для ідентифікації особи. Слід пальця руки з максимальними розмірами 15x13мм, відкопійований на відрізку стрічки «СТ», з максимальними розмірами сторін 43x18мм, слід пальця руки з максимальними розмірами 16x12мм, відкопійований на відрізку стрічки «СТ», з максимальними розмірами сторін 49x18мм, вилучені за тим же фактом, не придатні для ідентифікації особи. Слід пальця руки, з максимальними розмірами 26x14мм, відкопійований на відрізку стрічки «СТ», з максимальними розмірами сторін 48x18мм; слід пальця руки, з максимальними розмірами. 21x18мм, відкопійований на відрізку стрічки «СТ», з максимальними розмірами сторін 43x18мм, залишені не руками ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_12 та ОСОБА_20 ;

- висновками трасологічної експертизи № 95 від 09.07.2014 року, згідно яких слід пальця руки, з максимальними розмірами 26x14мм, відкопійований на відрізку стрічки «СТ», з максимальними розмірами сторін 48x18мм, залишений великим пальцем лівої руки ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 30.07.2014 року, яким встановлено, що старший слідчий СВ Заводського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області, за участю підозрюваного ОСОБА_21 , у присутності двох понятих, провів слідчий експеримент, в ході якого ОСОБА_21 пояснив обставини вчиненого ним кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що показання потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_22 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_17 , протоколи слідчих дій, висновки експертів, є достовірними та співпадають між собою, як в деталях, так і в цілому, щодо обставин вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України. У цих осіб немає підстав для обмовлення останнього, а тому ці докази обґрунтовано були покладені судом першої інстанції в основу обвинувального вироку.

Доводи обвинуваченого та захисника про те, що суд безпідставно поклав в основу обвинувального вироку протокол огляду місця події від 07.04.2014 року, не надавши уваги тому, що в порушення вимог ст. ст. 233, 234, 237 КПК України огляд місця події проведено у відсутність дозволу слідчого судді або згоди власника, є необґрунтованими, оскільки з аналізу показань потерпілої ОСОБА_9 (а.п. 102) та свідка ОСОБА_17 (а.п. 238 об.) вбачається, що потерпіла яка володіє магазином «Господарочка», надала дозвіл на проведення огляду цього магазину, була присутня під час вчинення цієї процесуальної дії. Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що присутність також двох понятих були необхідною гарантією законного та об`єктивного відображення результатів цієї слідчої дії, а тому підстав для визнання протоколу огляду місця події від 07.04.2014 року (а.п. 112-116) недопустимим доказом немає.

В зв`язку з цим, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи обвинуваченого та захисника і про те, що відповідно до вимог ст. 87 КПК України через істотне порушення прав та свобод людини, результати зазначеної слідчої дії у вигляді вилучених речових доказів (рукавички, 4-х слідів пальців рук) не можуть бути визнані допустимими доказами у провадженні, а як наслідок, згідно до ч. 5 ст. 101 КПК України, не можуть бути визнані допустимими доказами і висновки судових дактилоскопічних (трасологічних) експертиз № 51 від 08.04.2014 року та № 95 від 09.07.2014 року, оскільки на дослідження експерта направлені відбитки пальців рук, які відповідно протоколу були виявлені та вилучені під час огляду місця події від 07.04.2014 року.

Доводи обвинуваченого та захисника про те, що протокол проведення слідчого експерименту від 30.07.2014 року з додатками до нього суперечить вимогам ст. ст. 104-106 КПК України, оскільки в цьому протоколі: не зазначено всіх осіб, які були присутні під час проведення процесуальної дії; не відображено послідовність дій та отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження; не вказано спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу; додаток у вигляді фототаблиці не підписано усіма учасниками, які брали участь у проведенні процесуальної дії, є також необґрунтованими, виходячи з наступного.

З огляду на положення ст. 240 КПК України метою слідчого експерименту є перевірка та уточнення відомостей, що мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідчим з дотриманням ст. ст. 223, 240 КПК України було проведено слідчий експеримент з метою перевірки і уточнення відомостей про подію кримінального правопорушення, і ніяких зауважень учасники цієї процесуальної дії не висловлювали (а.п. 138-141). Що стосується посилання обвинуваченого та захисника на порушення вимог ст. ст. 104-106 КПК України, то вони є не суттєвими і не впливають на законність, обґрунтованість і вмотивованість вироку, а тому, виходячи з вимог ст. 412 КПК України, не можуть бути підставою для скасування або зміни судового рішення.

Таким чином, доводи захисника та обвинуваченого про недоведеність вини останнього у вчиненні крадіжки, є необґрунтованими, а дії обвинуваченого ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням в інше приміщення.

Крім того, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 призначено покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України.

Керуючись вимогами ч. 2 ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає необхідним задовольнити клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення, з огляду на наступне.

Так, згідно з ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, який набув чинності 24 грудня 2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення, крім іншого, включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінальної справи.

Відповідно до ч. 3 ст. 5 КК України вищевказаний закон про кримінальну відповідальність як такий, що її пом`якшує та поліпшує становище засуджених до позбавлення волі, має зворотну дію в часі, а отже, підлягає застосуванню до засудженого у цій справі.

Із вироку суду вбачається, що обвинуваченому ОСОБА_6 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим, призначеним за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 12.05.2015 року, було остаточно призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років 10 (десяти) днів позбавлення волі.

Згідно вироку Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 12.05.2015 року, запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою був залишений без змін до набрання вироком законної сили, при цьому строк попереднього ув`язнення останнього було визначено рахувати з моменту його затримання 10.02.2014 року (а.п. 231) по 26.08.2015 року, коли ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 26.08.2015 року, цей вирок було залишено без змін (а.п. 236). Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_6 складає 1 (один) рік 6 місяців 16 днів.

Таким чином, ОСОБА_6 на момент набрання законної сили цим вироком, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, відбув призначене йому покарання у виді 3 (трьох) років 10 (десяти) днів позбавлення волі, а тому підлягає звільненню від подальшого відбування цього покарання. Однак останній не може бути звільнений з-під варти в залі суду, оскільки по іншому кримінальному провадженню відносно обвинуваченого ОСОБА_6 обрано запобіжний захід тримання під вартою.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 02 листопада 2015 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з 10.02.2014 року по 26.08.2015 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, і звільнити його від подальшого відбування покарання, в зв`язку з фактичним відбуттям.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4