АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 654/975/15-к
Номер провадження №11-кп/791/498/16 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2016 року червня місяця 21 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 З участю прокурора: ОСОБА_5

Секретаря: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7
Захисника: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження №0000288 за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора ОСОБА_9 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, та доповненнями до апеляційної скарги заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 21 серпня 2015 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Гладківка, Голопристанського району Херсонської області, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 11.03.2015 р. Голопристанським районним судом Херсонської області за ст.246 КК України до 1 року обмеження волі, із застосування ст.75 КК України звільнений з іспитовим строком 1 рік,
в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та виправдано за відсутністю складу злочину.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався.

Речовий доказ залишено за належністю потерпілому.

Згідно з вироком суду, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він в ніч на 11 лютого 2015 року в АДРЕСА_3 , умисно, таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу, вчинив крадіжку бензинового генератора марки «Firman» моделі FPG 3800, вартістю 1500 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 органами досудового розслідування кваліфіковано за ч. 1 ст. 185 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_7 суд послався на положення п.3 ч.1 ст.91, п.6 ч.2 ст.242 КПК України що обставинами, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні є вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням та обов`язковість проведення на досудовому слідстві експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоді немайнового характеру, шкоди довкілля, заподіяної кримінальним правопорушенням.
Зазначених вимог орган досудового слідства не дотримався та не провів товарознавчу експертизу для встановлення розміру майнових збитків завданих крадіжкою, в наслідок чого зробив висновок, що вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України не знайшла свого підтвердження.
В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор та заступник прокурора області вважають вирок суду не законним і таким, що підлягає скасуванню з постановленням нового вироку у зв`язку із неповнотою судового розгляду кримінального провадження та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, як такі, що містять істотні суперечності між викладеними у рішенні суду обставинами та наданими до суду стороною обвинувачення матеріалами кримінального провадження (доказами), у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування своїх вимог посилаються на те, що суд першої інстанції, не взявши до уваги надані стороною обвинувачення докази, які безпосередньо підтверджують вину ОСОБА_7 у скоєному злочині, аргументував свою позицію відсутністю складу злочину, передбачену п.3 ч.1 ст.91 КПК України та зазначив, що відповідно до вказаної норми КПК України обставинами, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні є вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат. Проте, в ході судового розгляду сума завданих збитків кримінальним правопорушенням, вчиненим ОСОБА_7 , жодною із сторін не оскаржувалась, а лише самим обвинуваченим наголошувалось на відсутність події злочину, наявність якої стороною обвинувачення повністю доведено у встановленому порядку. Ні в ході досудового розслідування, ні в ході судового розгляду жодна із сторін у кримінальному провадженні не заявляла клопотання про проведення експертизи, чим підтвердила відсутність заперечень щодо суми встановлених органом досудового розслідування збитків, завданих кримінальним правопорушенням та які підтверджує потерпілий ОСОБА_11 .
Крім того, в ході судового розгляду прокурором було заявлено клопотання про допит в судовому засіданні всіх свідків, яких визначено в реєстрі матеріалів досудового розслідування по вказаному кримінальному провадженню, а саме свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .
Також, судом першої інстанції в порушення п.п.7, п.1, ч.4 ст.374 КПК України не було роз`яснено порядок отримання копій вироку сторонами, чим грубо порушено вищевказану норму кримінального процесуального закону, та не було роз`яснено належним чином, через який саме районний суд може бути подана апеляційна скарга.
Вважають, що суд першої інстанції, внаслідок чисельних порушень кримінального процесуального закону України, неповного та не об`єктивного розгляду кримінального провадження, дійшов хибного висновку про невинуватість обвинуваченого ОСОБА_7 за результатами чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та незаконно виніс виправдувальний вирок, при тому, що вина останнього повністю доведена на стадії судового розгляду показами свідків, речовими доказами та іншими наданими суду письмовими доказами.
Просять вирок суду скасувати. Допитати потерпілого ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , дослідити довідку про вартість викраденого майна, яке стало предметом кримінального правопорушення, витребувати та дослідити оригінали товарного чеку від 27.01.2014 року та гарантійного талону на генератор «Firman» моделі FPG, та інші речові та письмові докази по кримінальному провадженню. Призначити судово-товарознавчу експертизу на предмет вартості бувшого у використанні бензинового генератора на момент вчинення кримінального правопорушення, станом на 11.02.2015 року. Визнати ОСОБА_7 винним за ч.1 ст.185 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі; за ч.4 ст.70 КК України призначити покарання за цим вироком та за вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 11.03.2015 р., за яким останнього засуджено до 1 року обмеження волі з конфіскацією незаконно добутого та на підставі ст..ст.75, 76 КПК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, виконувати самостійно. ОСОБА_7 взяти під варту із зали судових засідань до набрання вироком апеляційного суду Херсонської області законної сили.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку прокурора, який підтримав апеляцію, обвинуваченого та його захисника які просили вирок суду залишити без змін, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно вимог 94 КПК України слідчий. Прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність досліджених доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Прокурором в судовому засіданні заявлялись клопотання про допит свідків

Проте, суд першої інстанції в порушення ст. ст. 91, 94, 95 КПК України, проігнорував клопотання прокурора та не врахувавши показання всіх свідків та доказів по кримінальному провадженню виніс рішення, яке є незаконним та передчасним і яке підлягає скасуванню.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як убачається з вироку першої інстанції, ці вимоги закону залишились не виконаними.

ОСОБА_7 вину в інкримінованому йому злочині не визнав, де зазначив що вважав, що генератор належить ОСОБА_16 та 12.02.2015 року допоміг перенести його з дому бабусі останнього, яка проживає поряд з потерпілими, до себе додому, а потім до автомобіля ОСОБА_15 щоб відвести покупцю.

Тобто суду було необхідно дослідивши докази та визначитись щодо доводів обвинуваченого.

На думку апеляційного суду, зазначене є істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 409 КПК України є однією з підстав для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Цих вимог судами не дотримано.

Зокрема, відповідно до ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку належить зазначати формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Як убачається зі змісту обвинувального акту (а.с. 2) досудовим слідством не сформульовано ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні злочину за ч. 1 ст. 185 КК України, що є порушенням вимог ст. 291 КПК України, згідно яких, в обвинувальному акті має бути викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Натомість, у обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 , в порушення вимог кримінального процесуального закону, викладено зміст підозри у вчиненні злочину за ч. 1 ст. 185 КК України, що не підтверджує доведеність його винуватості на стадії досудового розслідування.

За таких обставин колегія суддів, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, вважає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню, оскільки суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п.5 ч.2 ст.412, 415, 419 КПК України,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково. Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 21 серпня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в тому ж суді, але в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили та оскарженню не підлягає.
Судді: (три підписи)