АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
засудженого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 14 березня 2016 року, якою ОСОБА_6 направлено для відбування покарання у виді 3 років позбавлення волі, призначеного вироком Дарницького районного суду міста Києва від 02 липня 2015 року,
в с т а н о в и л а :
Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 02 липня 2015 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 14 березня 2016 року задоволено клопотання старшого інспектора Шевченківського районного відділу кримінально-виконавчої інспекції м. Києва ОСОБА_8 , та направлено засудженого ОСОБА_6 для відбування покарання у виді 3 років позбавлення волі, призначеного вироком Дарницького районного суду міста Києва від 02 липня 2015 року.
Задовольняючи клопотання старшого інспектора Шевченківського районного відділу кримінально-виконавчої інспекції м. Києва ОСОБА_8 , суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_6 у період іспитового строку не з`являвся на реєстрацію до Шевченківського районного відділу кримінально-виконавчої інспекції м. Києва, не повідомив про зміну свого місця проживання, та встановити його нове місце проживання не виявилось можливим, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення
Не погоджуючись з вказаною ухвалою суду першої інстанцїі, захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив ухвалу скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання старшого інспектора Шевченківського районного відділу кримінально-виконавчої інспекції м. Києва ОСОБА_8 , посилаючись на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник зазначав, що ОСОБА_6 у період з 21 жовтня 2015 року по липень 2016 року перебував у зоні проведення антитерористичної операції, що, на переконання апелянта, є поважною причиною його не явки на реєстрацію до органів кримінально-виконавчої інспекції, а тому висновки суду першої інстанції про порушення ним порядку відбування покарання є помилковими.
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу, пояснення прокурора ОСОБА_5 , який заперечував проти апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні докази і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому випадку підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Згідно ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Відповдіно до ст. 343 КПК України, секретар судового засідання повідомляє про здійснення повного фіксування судового розгляду, а також про умови фіксування судового засідання.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 вказаних вимог дотримано не було.

З наявного у матеріалах кримінального провадження журналу судового засідання убачається, що 14 березня 2016 року судом першої інстанції було проведено судове засідання за участю прокурора ОСОБА_9 та інспектора кримінально - виконавчої інспекції ОСОБА_10 , із постановленням у судовому засіданні ухвали (а.с.п. 5).

Однак колегією суддів у порядку ч. 2 ст. 404 КПК України при перевірці матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції у вказаному судовому засіданні не забезпечив фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів. При цьому у журналі судового засідання зазначено, що з огляду на відсутність відповідних клопотань технічна фіксація не здійснюється

Разом з тим, у відповідності до ч. 1 ст. 107 КПК України, технічні засоби фіксування застосовуються за клопотанням учасників процесуальної дії лише під час досудового розслідування, в тому числі під час розгляду питань слідчим суддею.

З урахуванням положень частин 1, 4 ст. 107 КПК України, під час вирішення питання, яке було предметом даного судового розгляду, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження є обов`язковим.

Колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409, п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, є підставою для скасування ухвали суду, з призначенням нового судового розгляду в іншому складі суду.

Під час нового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 суду першої інстанції належить з дотриманням вимог закону з`ясувати, чи відповідають викладені в поданні інспектора кримінально-виконавчої інспекції дані про невиконання засудженим покладених на нього обов`язків, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, фактичним обставинам провадження.

При цьому суд першої інстанції має належним чином перевірити всі доводи, зазначені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 , у тому числі про неотримання ОСОБА_6 викликів до кримінально-виконавчої інспекції та дані про перебування засудженого у період з 21 жовтня 2015 року по липень 2016 року у зоні проведення антитерористичної операції, які на думку колегії мають суттєве значення для прийняття законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення в даному кримінальному провадженні.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 слід задовольнити частково, ухвалу суду першої інстанції скасувати, а у кримінальному провадженні призначити новий розгляд в іншому складі суду.

Враховуючи, що ухвалу суду першої інстанції, на підставі якої ОСОБА_6 14 серпня 2016 року було затримано Шевченківським УП ГУНП у м. Києві та направлено до Київського слідчого ізолятора № 13, скасовано, колегія суддів приходить до висновку, що згідно ст. 377 КПК України засуджений підлягає звільненню з-під варти в залі судового засідання.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 377, 404, 405, 407, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 14 березня 2016 року, якою ОСОБА_6 направлено для відбування покарання у виді 3 років позбавлення волі, призначеного вироком Дарницького районного суду міста Києва від 02 липня 2015 року, скасувати, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, в іншому складі суду.

ОСОБА_6 звільнити з-під варти в залі судового засідання.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді :

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3