УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №280/1664/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 359 ч.1 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 липня 2016 року Апеляційний суд Житомирської області
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
виправданого ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №280/1664/15-к за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 27 травня 2016 рок, -
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України,уродженця м. Коростишева Житомирської області, приватного підприємця, одруженого, має на утриманні неповнолітніх дітей: ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 359 КК України та виправдано.
Витрати на проведення судової експертизи спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації №35 від 28.09.2015 року в сумі 307,00 гривень віднесено на рахунок держави.
У вироку суду зазначено, що органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що протягом серпня-вересня 2015 року, здійснив незаконне придбання, для власного використання, спеціального технічного засобу - негласного отримання інформації (далі-СТЗНОІ), у вигляді пристрою, який призначений для негласного аудіоконтролю та контролю місця знаходження об`єкта.
ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, безпосередньо направлений на незаконне придбання для власного використання СТЗНОІ, достовірно будучи обізнаним про конструктивні особливості такого технічного засобу, та усвідомлюючи, що обіг зазначеного засобу на території України обмежений, а також те, що придбання, збут та використання таких засобів є забороненим, 20 серпня 2015 року, діючи умисно, в порушення вимог: п.7 Переліку видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об`єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 17.06.1992 року №2471-ХІІ, яким передбачено спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації, як вид майна, що не може перебувати у власності громадян; ст.ст. 2, 3 «Положення про порядок розроблення, виготовлення, реалізації та придбання спеціальних технічних засобів для зняття інформації з каналів зв`язку, інших засобів негласного отримання інформації», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 27.10.2001 року №1450 на виконання Указу Президента України від 13.04.2001 року №256 «Про впорядкування виготовлення, придбання та застосування технічних засобів для зняття інформації з каналів зв`язку», якими визначено перелік замовників розроблення, виготовлення та придбання CTЗHОI, серед якого відсутні фізичні особи, замовив на сайті «aliexpress.com» спеціальний технічний засіб негласного отримання інформації, який призначений для негласного аудіоконтролю та контролю місця знаходження об`єкта.
Замовлення вказаного пристрою ОСОБА_7 здійснив перебуваючи за місцем своєї роботи, а саме у приміщенні магазину, що за адресою: АДРЕСА_2 , використовуючи ноутбук марки «Samsung», серійний номер BU9093IQJ300213, з можливістю доступу до мережі «Інтернет». Оплату такого технічного засобу, у розмірі 403 грн., він здійснив 20.08.2015 року через мережу «Інтернет», використовуючи банківську картку ПАТ КБ «Приватбанк», з номером рахунку - НОМЕР_1 .
ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на незаконне придбання CTЗHОI, 22 вересня 2015 року, перебуваючи у відділенні поштового зв`язку «Коростишів-1» Житомирської дирекції УДППЗ «Укрпошта» (Житомирська область, м. Коростиішв, вул. К.Лібкнехта, 4), отримав міжнародне поштове відправлення №RE958962599SE, в якому знаходився раніше замовлений ним пристрій, призначений для аудіоконтролю та контролю місця знаходження об`єкта, чим завершив придбання CTЗHОI, тобто вчинив всі дії, які були необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця.
В цей же день, 22 вересня 2015 року, в ході проведення співробітниками УСБУ в Житомирській області огляду місця події, здійсненого у приміщенні відділення поштового зв`язку «Коростишів-1» Житомирської дирекції УДППЗ «Укрпошта», у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено пристрій, який призначений для негласного аудіоконтролю та контролю місця знаходження об`єкта з комплектуючими до нього - USB кабелем, чохлом та інструкцією.
Згідно висновку експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України від 28.09.2015 року №35, вилучений 22 вересня 2015 року у ОСОБА_7 пристрій, відноситься до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, даний пристрій знаходиться у робочому стані, виготовлений промисловим способом і призначений до негласного аудіоконтролю та контролю місця знаходження об`єкта.
Таким чином, дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.1 ст.359 КК України, як умисні дії, спрямовані на незаконне придбання спеціального технічного засобу негласного отримання інформації для власного використання, а саме для негласного отримання інформації - пристрою, функціональне призначення якого є негласний аудіоконтроль та контроль місця знаходження об`єкта (з комлектуючими до нього - USB кабелем, чохлом та інструкцією).
Аналізуючи всі зібрані та досліджені докази в кримінальному провадженні в межах пред`явленого обвинувачення, в їх сукупності, суд прийшов до висновку про недоведеність причетності обвинуваченого до незаконного придбання спеціального технічного засобу негласного отримання інформації для власного використання, а саме для негласного отримання інформації - пристрою, функціональне призначення якого є негласний аудіоконтроль та контроль місця знаходження об`єкта (з комплектуючими до нього - USB кабелем, чохлом та інструкцією), тобто до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 359 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_15 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 359 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що при винесенні виправдувального вироку суд приймав рішення на ґрунті однобічної та неправильної оцінки доказів. Вказує, що судом не були оцінені такі докази вини ОСОБА_7 : протокол обшуку від 22.09.2015 року, протокол огляду місця події від 22.09.2015 року, лист Департаменту охорони державної таємниці та ліцензування від 30.09.2015 року, згідно з яким, громадянин України ОСОБА_7 не має ліцензії СБ України на провадження господарської діяльності з розроблення, виготовлення спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, торгівлі спеціальними технічними засобами для зняття інформації з каналів зв`язку, іншими засобами негласного отримання інформації та з приводу її отримання до СБ України не звертався, протокол огляду списку передплатників на газети та журнали для доставки (ходовик) від 28.09.2015 року; протокол огляду офіційної інтернет-сторінки УДППЗ "Укрпошта" про рух поштового відправлення №КЕ958962599БЕ, протокол огляду ноутбуку "Samsung" чорного кольору, із зарядним пристроєм до нього від 23.09.2015 року, постанова про визнання речовим доказом ноутбуку марки "Samsung",серійний номер BU9093IQ300213J із зарядним пристроєм до нього, протокол проведення слідчого експерименту від 21.10.2015 року за участю ОСОБА_7 . Також, зазначає, що суд необґрунтовано та однобічно визначив відсутність умислу на вчинення кримінального правопорушення тільки з пояснень обвинуваченого та матеріалів наданих стороною захисту. Судом першої інстанції докази оцінювалися не в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку, а відокремлено один від одного, внаслідок чого суд дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, який не відповідає фактичним обставинам справи. Крім того, вказує, що судом в порушення вимог ст. 100 КПК України невірно визначено долю речового доказу, який 22.09.2015р. вилучений у ОСОБА_7 і відноситься до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації згідно висновку експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України від 28.09.2015 № 35.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, які надійшли від захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 йдеться про необґрунтованість доводів апелянта та законність вироку суду.
Заслухавши доповідача, міркування прокурора ОСОБА_6 в підтримання апеляційної скарги, пояснення ОСОБА_7 та його захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 в заперечення апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_7 суд зазначив, що аналізуючи всі зібрані та досліджені докази в кримінальному провадженні в межах пред`явленого обвинувачення, в їх сукупності, прийшов до висновку про недоведеність причетності обвинуваченого до незаконного придбання спеціального технічного засобу негласного отримання інформації для власного використання, а саме для негласного отримання інформації - пристрою, функціональне призначення якого є негласний аудіоконтроль та контроль місця знаходження об`єкта (з комплектуючими до нього - USB кабелем, чохлом та інструкцією), тобто до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 359 КК України.
Апеляційний суд не погоджується з наведеним висновком місцевого суду та вважає його передчасним, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції дослідив докази, але не надав їм обґрунтовану оцінку.
Статтею 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд та інші службові особи зобов`язані неухильно додержуватись вимог Конституції України та цього Кодексу. У випадках, коли положення цього Кодексу неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Так, суд першої інстанції дослідив обставини кримінального провадження, але неправильно оцінив надані стороною обвинувачення докази, без жодного належного вмотивування відкинув повністю всі докази обвинувачення, які надавались та вдався до переліку доказів.
Зокрема, судом зазначено, що в судовому засіданні був досліджений висновок експерта №35 від 28.09.2015 року, згідно з яким, наданий на дослідження пристрій за своїми технічними характеристиками відноситься до класу спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації; наданий на дослідження пристрій знаходиться у робочому стані; наданий на дослідження пристрій виготовлено промисловим способом; основне функціональне призначення наданого на дослідження технічного пристрою - негласний аудіоконтроль та контроль місця знаходження об`єкту.
Разом з тим, сторона кримінального провадження - захисник звернулась із клопотанням про визнання вказаного висновку недопустимим доказом, оскільки він має не вмотивований суб`єктивний характер, складений упередженою особою, відповідно до ч.2 ст.69 КПК України, виготовлений з очевидними грубими порушеннями встановлених законодавством вимог, дотримання яких є безумовним при здійсненні експертизи, як виду доказу в кримінальному процесі, зокрема: ст.ст.69,101-102 КПК України, ст.ст. 4, 12 ЗУ "Про судову експертизу", п.п. 2.2, 2.3, 4.14, 4.15, 4.17 «Інструкції про призначення і проведення судових експертиз та експертних досліджень» від 08.10.1998 року №53/5 в чинній на даний час редакції, ст.ст. 9-11 ЗУ "Про метрологію і метрологічну діяльність" від 11.02.1998 року №113/98, ст.ст. 16, 17, 21-22 чинного ЗУ «Про стандартизацію», ст.ст. 1, 2, 4, 5 ЗУ "Про стандарти, регламенти на процедуру оцінки відповідності", зазначений висновок є основою обвинувачення ОСОБА_7 в умисному скоєнні закінченого злочину середньої тяжкості.
Відповідно ст. 89 ч.ч. 1, 2 КПК України, суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції всупереч вимогам ст.89 КПК України не дав належної оцінки висновку експерта №35 від 28.09.2015 року щодо його допустимості.
Крім того, згідно п.1 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою, в тому числі, зазначаються: підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Однак, місцевий суд в порушення вимог вищевказаних вимог чинного законодавства не мотивував у вироку чому вказані у вироку докази слід визнати не належними чи не допустимими, або здобутими незаконним шляхом, і чому вказані докази не підтверджують причетність обвинуваченого до вчинення кримінального правопорушення та відсутність умислу.
Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Апеляційний суд визнає наведені вище порушення - істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Оскільки апеляційний суд позбавлений можливості усунути вказані порушення закону та про це не йдеться в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд.
Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати всі зібрані в провадженні докази та дослідити фактичні обставини справи у відповідності з вимогами чинного законодавства та, в залежності від встановленого, прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 412 КПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 27 травня 2016 року, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 359 КК України та виправдано, - скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її винесення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: