Номер провадження: 11-кп/785/695/16
Номер справи місцевого суду: 493/2694/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01.11.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захиників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинувачених: ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , потрепілого ОСОБА_12 на вирок Балтського районного суду Одеської області від 17.03.2016 року, яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Стрий Львівської області, громадянки України, працююча поїзним диспетчером ДН-1 Одеської залізниці, не заміжньої, раніше не судимої, з вищою освітою, мешкає АДРЕСА_1 ;

визана винною в скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ст.276 ч.3 ККУкраїни і призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років.

У відповідності зі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання іспитовим строком на три роки.

Міра запобіжного заходу відносно ОСОБА_10 - відсутня.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Помічна Кіровоградської області, громадянина України, працюючого машиністом електровоза локомотивного депо ст. Помічна Одеської залізниці, одруженого, раніше не судимого, з середньотехнічною освітою, мешкає АДРЕСА_2 ,

визаний винним в скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ст.276 ч.3 ККУкраїни і призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років.

У відповідності зі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання іспитовим строком на три роки.

Міра запобіжного заходу відносно ОСОБА_9 відсутня.

ВСТАНОВИЛА:

Як зазначено в вироку суду першої інстанції, Наказом ДН-1 №317 від 16.10.2000 р. ОСОБА_10 призначено на посаду поїзного диспетчера поїзної дільниці оперативного розпорядчого відділу Одеської залізниці.

30.08.2007, близько 03.00 години, ОСОБА_10 , знаходячись на чергуванні та перебуваючи на робочому місці за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська 19, виконуючи обов`язки поїздного диспетчера на дільниці від ст. Обхідна до ст. Орлик, грубо порушила вимоги «Правил технічної експлуатації залізниць України», затверджені Міністерством транспорту України від 20 грудня 1996 року з відповідними змінами, (надалі Правил), а саме:

- п. 1.4 згідно якого працівники залізничного транспорту повинні забезпечувати безпеку пасажирів;

- п. 15.1 Правил, згідно якого порядок використання технічних засобів станції визначається техніко-розпорядчим актом, що регламентує безпечне і безперешкодне приймання, відправлення та проходження поїздів через станцію,та даний порядок, що встановлюється техніко-розпорядчим актом, є обов`язковий для працівників усіх служб;

- п. 16.3 Правил, згідно якого кожний пасажирський поїзд має прийматися, як правило, на призначену колію, порядок використання колій для приймання і відправлення поїздів має бути вказаний в технічно-розпорядчому акті станції;

- п.16.32 Правил, згідно якого на двоколійних перегонах кожна головна колія, як правило, служить для руху поїздів в одному визначеному напрямку;

- п. 13.1 Правил, згідно якого основою організації руху поїздів є графік руху, який об`єднує діяльність усіх підрозділів і відображає план експлуатаційної роботи залізниць,та графік руху непорушний закон для працівників залізничного транспорту. Дотримання графіка руху поїздів і попередження його порушень має бути головним для всіх працівників, пов`язаних з організацією руху поїздів - у частині організації руху поїздів на ділянці на основі графіка руху поїздів;

- п. 13.3 Правил та «Коментарів щодо застосування положень до вказаного пункту», згідно якого призначення та відміна локомотивів без вагонів, інших поїздів, не передбачених графіком руху здійснюється поїзним диспетчером. Призначення кожного поїзда, не передбаченого графіком руху, оголошується поїзним диспетчером із зазначенням порядку руху поїзда - у частині оголошення порядку (розкладу) руху не передбаченого графіком поїзда №4304 (одиночного локомотива).

Крім того грубо порушила:

- п. 18 ТРА (Технічно-розпорядчого акту станції Балта Одеської залізниці, затверджений наказом начальника відділу перевезень Одеської дирекції залізничних перевезень №15/ДНН-1 від 11 грудня 2006 року), згідно якого пропускання поїздів, маневрових составів і одиночних локомотивів по коліях, які розміщені між пасажирською будівлею і пасажирським поїздом, який стоїть на станції забороняється;

- п. 5.1 «Інструкції з руху поїздів і маневрової роботи на залізницях України»,затверджена Міністерством транспорту України від 31 серпня 2005 року №507, згідно якого на двоколійних перегонах як з одностороннім, так і з двостороннім автоблокуванням по кожній колії, рух парних поїздів здійснюється по одній, непарних по другій головній колії, кожна з яких є правильною для поїздів даного напрямку;

- п. 6.3.3 цієї ж інструкції, згідно якого якщо після відкриття вхідного або вихідного світлофора виникає необхідність змінити маршрут, диспетчер, попередивши про це машиніста, переконавшись, що машиніст зрозумів його вірно, закриває відповідний світлофор і може приступити до готування нового маршруту і вдруге відкрити світлофор лише після того, як переконається у тому, що поїзд затримано біля вхідного світлофора або на колії відправлення;

- п. 13.2 «Регламенту дій працівників господарства перевезень, пов`язаних з рухом поїздів в аварійних і нестандартних ситуаціях» ЦД-0048, затверджено та введено в дію наказом №661-Ц від 25 грудня 2002 року, згідно якого поїзному диспетчеру дозволяється відправляти по неправильній колії тільки вантажні поїзда, відправлення пасажирських поїздів по неправильній колії дозволяється лише у виняткових випадках за наказом чергового дирекції залізничних перевезень;

- п. 5.16 «Методичних рекомендацій щодо дій працівників господарств Укрзалізниці» затверджено Наказам Державної адміністрації залізничного транспорту України 20 грудня 2004 року №992-ЦЗ - у частині забезпечення безпеки пасажирів шляхом відповідного вибору колій для пропуску поїздів станцією Балта та прилеглими перегонами.

В результаті чого ОСОБА_10 не проконтролювала належним чином рух поїздів, не забезпечила безпеку пасажирів шляхом відповідного вибору колії для пропуску поїздів станцією Балта та прилеглими перегонами, не вибрала маршрут слідування поїзда №4304, так щоб останній не пролягав між маршрутом слідування пасажирського поїзда №131 та пасажирською будівлею, надала дозвіл на слідування поїзда №4304 між пасажирським поїздом №131 та пасажирською будівлею ст. Балта, в результаті чого, місце схрещення (роз`їзду) пасажирського поїзда №131 слідуючого сполученням «Сімферопіль-Хмельницький», та поїзду №4304 електровоз №1089 слідуючого резервом по направленню «Слободка-Помічна»,- відбулося на ст. Балта під час знаходження на другій колії пасажирського поїзда «Сімферопіль-Хмельницький» на стоянці для посадки та висадки пасажирів, та слідуючого в цей час по першій колії поїзда №4304 між будівлею вокзалу та пасажирським поїздом «Сімферопіль-Хмельницький».

Внаслідок чого, пасажир ОСОБА_13 , яка в темний час доби, не звернувши увагу на наближення по 1-му залізничному шляху резервного поїзду (електровозу) №4304, слідуючи на посадку в пасажирський поїзд «Сімферопіль-Хмельницький», переходячи залізничні шляхи по другому центральному пішохідному переходу, була смертельно травмована ударом виступаючих бічних частин електровозу №4304, та згідно висновку судово-медичної експертизи №86 від 31.08.2007 отримала тяжкі тілесні ушкодження , від яких померла на місці пригоди.

Відповідно до наказу №45/ОС від 27.02.2007, ОСОБА_9 призначено на посаду машиніста електровоза локомотивного депо ст. Помічна Одеської залізниці, та на нього покладено наступні обов`язки:

- забезпечувати безпеку руху на основі ретельного виконання ПТЕ, чинних нормативних актів (інструкцій, наказів, вказівок);

- забезпечувати виконання графіка руху поїздів та завдань на маневрову роботу, не допускаючи спрощень, порушень вимог ПТЕ та інших нормативних актів;

- виконувати встановлені та впроваджувати передові, безпечні методи водіння поїздів та виконання маневрової роботи, вміло діяти у нестандартних та аварійних ситуаціях, згідно з розробленими у депо та на залізниці посібниками і рекомендаціями.

30.08.2007, близько 03.00 години, ОСОБА_9 , знаходячись на робочому місці і виконуючи обов`язки машиніста електровоза №4304, рухаючись на зазначеному поїзді (електровозі) по 1-му залізничному шляху ст. Балта Одеської залізниці між пасажирською будівлею та пасажирським потягом №131 сполученням «Сімферополь-Хмельницький», що знаходився на 2-му залізничному шляху вказаної станції, грубо порушуючи вимоги п. 1.4 «Правил технічної експлуатації залізниць України», затверджених Міністерством транспорту України від 20 грудня 1996 року з відповідними змінами (далі Правил), згідно якого працівники залізничного транспорту повинні забезпечувати безпеку пасажирів; п. 16.38 Правил, згідно якого під час ведення поїзда машиніст та його помічник зобов`язані забезпечити безпечний рух поїзда, з точним дотриманням графіка руху, стежити за вільністю колії, сигналами, сигнальними покажчиками та знаками, виконувати їх вимоги і повторювати один одному всі сигнали, що подаються світлофорами, сигналами зупинки та зменшення швидкості, що подаються з колії і поїзда, стежити за станом і цілісністю поїзда, а на електрифікованих ділянках, крім того, і за станом контактної мережі, при проходженні по станційних коліях подавати встановлені сигнали, стежити за правильністю маршруту, за вільністю колії та сигналами, що подаються працівниками станції, негайно вживати заходів до зупинки в разі загрози безпеці руху чи для запобігання наїзду на людей; п. 16.39 Правил, згідно якого машиніст поїзда повинен мати гальмівні пристрої завжди готовими до дії, в разі несподіваної подачі сигналу зупинки або раптового виникнення перешкоди негайно застосовувати пристрої екстреного гальмування для зупинки поїзда; п. 3.18.1 «Інструкції локомотивній бригаді», затверджена наказом Укрзалізниці 22 листопада 2002 року №ЦТ-0106, згідно якого машиніст локомотива зобов`язаний забезпечувати безпеку руху на основі ретельного виконання вимог ПТЕ, чинних нормативних актів (інструкцій, наказів, вказівок), не зважаючи на те, що ним було встановлено, що на 2-й колії ст. Балта знаходиться пасажирський поїзд,а поїзд під його керуванням рухається по 1-й колії, тобто між вокзалом ст. Балта та пасажирським поїздом, що заборонено п.18 ТРА станції Балта (Технічно-розпорядчий акт станції Балта Одеської залізниці, затверджений наказом начальника відділу перевезень Одеської дирекції залізничних перевезень №15/ДНН-1 від 11 грудня 2006 року),- не оцінив зазначену ситуацію як таку, що загрожує безпеці руху, своєчасно не вжив заходів до зупинки поїзда №4304 шляхом екстреного гальмування, внаслідок чого, пасажир ОСОБА_13 , яка в темний час доби не звернувши увагу на наближення по 1-му залізничному шляху резервного поїзду (електровозу) №4304, переходячи залізничні шляхи по другому центральному пішохідному переходу, була смертельно травмована ударом виступаючих бічних частин електровоза №4304.

В апеляційній скарзі захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_11 просять скасувати вирок суду від 17 березня 2016 р. у відношенні ОСОБА_10 за ч. З ст. 276 КК України та закрити кримінальне провадження у відношенні неї за відсутністю в її діях складу злочину.
Допитати у якості свідків експертів: ОСОБА_14 та ХНДІСЕ. Цілковито впевнений у тому, що Вирок Балтського районного суду від 17.03.2016 р. постановлений з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає негайному скасуванню з закриттям кримінального провадження відносно ОСОБА_15 у зв`язку із відсутністю в її діях складу злочину.
У зв`язку зі специфічністю справи, захист на першому ж засіданні, намагався звернути увагу Суду на те, що при розгляді даної кримінальної справи, Суду необхідно буде обов`язково вивчити та надати саме правову оцінку нормативним документам, які регламентують роботу залізничного транспорту України, а саме: Правила технічної експлуатації залізницькраїни (надалі ПТЕзУ), Інструкцію з руху поїздів і маневрової роботи на залізницях України, ТРА ст. Балта, Інструкцією «Про порядок користування пристроями диспетчерської централізації, організації руху поїздів на дільниці Обхідна-Підгородна» - інструкція АРМ ДНЦ, Наказ Мінтранспорту України № 032/Н від 30.01.2006 року «Про взаємний контроль працівників залізниці щодо забезпечення безпеки руху поїздів та маневрової роботи» та додаток до 1 до нього «Про взаємний контроль працівників залізниці щодо забезпечення безпеки руху поїздів та маневрової роботи», яким затверджено «Порядок взаємного контролю працівників Одеської залізниці при русі поїздів» та інших актів, але суд не звернув належної уваги на ці нормативні документи та не дав їм належної правової оцінки, у зв`язку з чим і виніс незаконний вирок по відношенню до ОСОБА_16 ..
Підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції відповідно до статті 409 КПК України є:
1.Неповнота судового розгляду.
2.Невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження.
3.Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
4.Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Порушення норм процесуального права:
Суд повністю проігнорував вступивши в силу Ухвалу апеляційного суду Одеської області від 08.11.2010 р., якою Вирок Балтського районного суду від 26.02.10 р. у відношенні засуджених ОСОБА_17 та ОСОБА_9 за ч. З ст. 276 КК України був скасований за м`якістю та направлений до Балтського районного суду на новий розгляд.
Суд, при розгляді справи по суті, не зважаючи на те, що Ухвала апеляційного суду Одеської області від 08.11.2010 р. є в силі , її до уваги не узяв зовсім, а лише у Вироку вказав наступне: (аркуш Вироку 13 абзац 4) «Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 08.11.2010р. (т.1 а.с. 204- 208) було скасовано вирок Балтського районного суду від 26.02.10 р. за мягкістю призначеного покарання відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_17 , після чого справа була повернута на додаткове розслідування, та надійшла до суду (за КПК України 2013 р.) з додатковими обставинами, та частково зміненими обвинувачуваними особами», як і не узяв до уваги Висновок повторної комісійної судової інженерно-технічної експертизи № 5103 ХНДІСЕ, яку як доказ узяв до уваги та постановив ухвалу апеляційний суд Одеської області 08.11.2010 р., вказавши наступне: «(аркуш Вироку 11 абзац 5) аналізуючи інженерно-технічну експертизу Харківського НДІ судових експертиз № 5103 від 29.08.08 р. (т.1 а.с.190-200), яку сторона звинувачення як доказ по справі не надавала, але судом було залучено до справи, як доказ за ініціативою сторони захисту обвинуваченої ОСОБА_15 , - суд враховуючи, що при проведені даної експертизи, експерти не аналізували такі фактичні дані, та не витребовували додаткові матеріали, як: відомості допустимих швидкостей часу чистого ходу, розгону, сповільнення локомотиву на дільниці Помічна - Котовськ; відомості з виписки швидко вимірювача поїзда № 4304 (т.2 а.с. 224), (т.1 а.с. 95); взагалі не досліджувалося питання, чим мав машиніст ОСОБА_9 технічну можливість зупинки до місця контакту з потерпілою, при належному виконанні ПТЄ з моменту виникнення у нього безпечної ситуації для пасажирів; дії поїзного диспетчера аналізу зовсім не піддавалися, тому суд вважає, що дана експертиза проведена без наявності в розпорядженні експертів всіх необхідних матеріалів, що призвело до неповноти експертизи, тому суд її до уваги не приймає».
Суд також грубо порушив і вимоги ст. 338 КПК України.
Прокурор, який підтримував обвинувачення у суді, заявив клопотання про необхідність зміни обвинувачення. Суд, надав йому таку можливість, однак прокурором обвинувачення, відповідно до вимог ст. 338 КПК України змінене не було, оскільки не змінилася правова кваліфікація або обсяг обвинувачення. Отже надана прокурору перерва для складання (нового обвинувачення) є також порушенням принципу безперервності судового засідання.
Суд грубо порушив вимоги ч. 12 ст. 290 КПК України.

Відповідно до частини 12 статті 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті (ст. 290 КПК України), суд не має права допустити відомості, що містяться в них як докази.
Суд першої інстанції діючи з обвинувальним ухилом, порушуючи вимоги ч. 12 ст. 290 КПК України долучив до справи докази, які не були відкриті стороні обвинувачення (захиснику обвинуваченої ОСОБА_18 ) та використав їх у якості належних та допустимих доказів під час винесення вироку відносно ОСОБА_16 ..
В частині долученя доказів до матеріалів справи зазначені дії суду можуть бути поясненні тим фактом, що у справі двоє обвинувачених та вирішуючи питання щодо належності доказів в частині вирішення питання вини ОСОБА_9 зазначені докази є допустимими і можуть бути долучені до справи та використані в якості доказів для обґрунтування його вини.
Виправлення процесуального порушення у вигляді не відкриття доказів стороні обвинувачення можливе лише до спрямування обвинувального акту до суду.
До спрямування обвинувального акту до суду прокурор повинен був пересвідчитись, що особа, яка за його дорученням відкривала матеріали стороні обвинувачення виконала зазначене доручення належним чином, або самостійно відкрити матеріали досудового розслідування захиснику ОСОБА_11 .
Виправлення судом зазначених процесуальних порушень не передбачено діючим КПК України. Наслідком не відкриття матеріалів, відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК України, є неможливість допуску їх як доказів підчас вирішення питання про винуватість ОСОБА_10 .
Висновки суду щодо порушення ОСОБА_15 техніко-розпорядчого акту станції Балта та невірного вибору колії для потяга 4304.
Аналізуючи даний висновок необхідно враховувати, що у період, що підлягає розгляду, на робочому місці поїзного диспетчера перебував лише витяг з ТРА станції Балта, який містив відомість колій (схема колій станції Балта), Нецентралізовані стрілки які не обслуговуються черговим стрілочного поста, закріплення вагонів на коліях станції.
А також враховувати, що відповідно до П. 15.2 Правил технічної експлуатації залізниць України поїзний диспетчер не входить до числа осіб які здають заліки зі знання ТРА станції та до числа осіб на робочому місці яких має знаходитись ТРА станцій.
Інструкцією з руху поїздів та маневрової роботи на залізницях України обов`язок знати ТРА станції покладено на чергових по станції.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_12 , просить скасувати вирок Балтського районного суду Одеської області від 17 березня 2016 року по кримінальній справі № 493/2694/14-к, номер провадження: 1-кп/493/6/16, ухвалений відносно засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в зв`язку з тим що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст. 413 ч.І п. п. 1, 2 КПК України), його висновки невідповідають фактичним обставинам справи (ст. 411 ч.І п.1, 2, 3, 4 КПК України); ступень тяжкості кримінального правопорушення не відповідає призначеному судом засудженим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покаранню через свою м`якість ( ст. 414 КПК України) так як судом першої інстанції безпідставно застосована до засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ст. 75 КК України;та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції в іншому складі суду.
Вироком Балтського районного суду Одеської області від 26 лютого 2010 року ОСОБА_9 визнаний винним в скоєнні злочину передбаченого ст. 276 ч. З КК України та за скоєний злочин йому призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на один рік.
Вказаний вирок суду мною був оскаржений в апеляційному порядку.
Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 18 листопада 2010 року моя апеляційна скарга була задоволена а вище вказаний вирок суду було скасовано так як суд першої інстанції безпідставно застосував до засуджених ( ОСОБА_9 та інших) ст. 75 КК України.
Незважаючи на це вироком Балтського районного суду Одеської області від 17 березня 2016 року ОСОБА_9 , ОСОБА_10 визнані винними в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 276 ч. З КК України і кожному із них призначено покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі. У відповідності зі ст. 75 КК України суд звільнив ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від відбуття зазначеного покарання з іспитовим строком на три роки.
Таким чином суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність застосувавши до ОСОБА_19 та ОСОБА_10 ст. 75 КК України.
Крім того суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки:
Так згідно висновку Харківської НДІ судових експертиз №5103 від 29 серпня 2008 року (т.1, а.с. 190-200) «с технической точки зрения, действия пассажира ОСОБА_20 не оказывали влияния на действия дежурной по станции ОСОБА_21 и машиниста ОСОБА_9 в части обеспечения ими безопасности движения.»
Однак суд першої інстанції не прийняв висновок названої експертизи як доказ по справі.
Крім того в порушення вимог ст. 66 КК України суд першої інстанції визнав як обставиною що пом`якшує відповідальність засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 «поведінку потерпілої, яка знаходилась в легкому стані сп`яніння та в наявності невідповідності нормативних та фактичних дій постраждалої ОСОБА_22 у частині забезпечення власної безпеки під час перебування на станції Балта...» що суперечить не прийнятим до уваги судом першої інстанції висновкам Харківської НДІ судових експертиз № 5103 від 29 серпня 2008 року (т.1, а.с. 190-200) яка передбачала що «с технической точки зрения, действия пассажира ОСОБА_20 не оказывали влияния на действия дежурной по станции ОСОБА_21 и машиниста ОСОБА_9 в части обеспечения ими безопасности движения.»
Таким чином суд першої інстанції безпідставно визнав вказану обставину як ту яка пом`якшує відповідальність засуджених.
Також вважаю що суд першої інстанції, при призначенні засудженим покарання, належним чином не врахував їх відношення до вчиненого кримінального правопорушення.
Так засуджені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не визнали себе винними в скоєнні вище вказаного злочину, не вибачились переді мною, як потерпілим. А ОСОБА_9 , в перервах між судовими засіданнями, ще й насміхався та знущався наді мною, зухвало заявляючи мені що його за цей злочин ніхто не позбаве волі.
Суд також не врахував що засуджені мені жодної копійки не сплатили в рахунок відшкодування спричиненої матеріальної та моральної шкоди.
При таких обставинах вважаю що тільки реальне позбавлення волі засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 буде справедливою, законною та обгрунтованою мірою їх покарання за скоєний ними' злочин.
Таким чином суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст. 413 ч.І п. п. 1, 2 КПК України), а його висновки невідповідають фактичним обставинам справи ( ст. 411 ч.І п.1, 2, 3, 4 КПК України);
-ступень тяжкості кримінального правопорушення не відповідає призначеному судом засудженим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покаранню через свою м`якість ( ст. 414 КПК України).
В апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_7 просить дослідити, в якості доказу відеозапис допиту експертів Лівівського НДІСЕ ОСОБА_23 та ОСОБА_24 ; скасувати вирок суду в частині визнання винним ОСОБА_9 в скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 276 КК України; ухвали виправдувальний вирок, кримпіналтьне провадження закрити. Вважає, що вирок не відповідає вимогам чинного законодавства, під час винесення вироку, суд першої інстанції встановив порушення ОСОБА_9 вимог п.1.4, 16.38, 16.39 «Правил технічної експлуатації залізниць України», п.3.18.1 «Інструкції локомотивній бригаді» № ЦТ 0106. Суд першої інстанції упереджено не надав оцінку всім доказам по справі, та не зазначив, що допмитані у судовому засіданні експерти, які проводили експертизу поясняли, що вони не можуть стверджувати, що без пасажирів на путі лоркомотиву №4304 требо було застосувати екстрене гальмування, такі дії суперечили б інструкції експлуатації гальм, а також зазначили, що не виключають можливості того, що машиніст побачив пасажирський поїзд та постраджалу в один і той самимй момент.
Суд першої інстанції не зазначив, яким саме чином ОСОБА_9 було встановлено, що на 2-й колії ст. Балта знаходиться пасажирський поїзд та в який момент він це встановив.
Оскільки в інших частинах ст. 276 КК України не передбасені наслідки, які б охоплювали смерть однієї людини, то у випадках заподіяння смерті одному потерпілому внаслідок порушення правил безреки руху або експлуатації залізничного транпорсту вчинене слід кваліфікувати за ч.1 ст. 276 та ч.1 ст. 119 КК України. Таким чином в діях ОСОБА_9 відсутня кваліфікуюча ознака злорчину за п.3 ст. 276 КК України і з цих підстав, таке кримінальне провадження підлягає закриттю.
Заслухавши доповідача, прокурора, який вважав залишити апеляційні скарги без заоволення, а вирок суду без змін, як такий, що відповідає вимогам закону, з урахуванням того, що суд першої інстанції розглядав справу без пред`явленого обвинувачення, адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та обвинуваченних ОСОБА_25 . Та ОСОБА_9 , які просили вирок суду скасувати, апеляційні скарги задовольнити в повному обсязі,ввчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду підлягає скасуванню з наступних підстав.

Згідно ст..291 ч.2 п.5 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статі частини статі закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Дані які відображені в обвинувальному акті свідчать про те, що слідчий фактично виклав обставини по справі, які не відповідають об ставинам справи, які вже раніше розглядались судами першої і другої інстанціями, а обвинувваченняґ не було сформульовано належним чином.

При відсутності належним чином сформульованого обвинувачення, допит свідків і перевірка доказів по справі є незаконним і при таких обставинах колегія суддів не змогла дати їм належну оцінку. При таким обставинах колегія суддів приходить до висновку, що даний вирок підлягає скасуванню і в силу ст.. 412 ч.1 КПК України направленню справи на новий розгляд в той же суді в іншому складі суду.

При новому розгляді суд першої інстанції повинен перевірити правильність надходження справи до суду першої інстанції з урахуванням того, що суди першої та другої інстанцій вже неодноразово розглядали цю справу і по ній приймалися судові рішення, які є обов`язковими для виконання, притягувались інші особи до кримінальної відповідальності, пред`являлось обвинувачення зі складанням обвинувального висновку, справа розглядалась в рамках КПК України редакції ст.. 1961 року і згідно перехідних і кінцевих положень. Нового КПК України справа повинна була розглядатись по старому законодавству, обґрунтованість нового обвинувального акту, правильність кваліфікації дій всіх обвинувачених по справі.

Після вирішення даних питань вирішити можливість розгляду справи і необхідність поновлення справи для її розгляду по суті яка незаконно була знищена працівниками досудового слідства.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407,412 ч.1-416, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Одеської області, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , потерпілого ОСОБА_28 задольнити частково.

Вирок Вирок Балтського районного суду Одеської області від 17.03.2016 року відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , за ст. 276 ч.3 КК України скасувати і справу направити на новий розгляд в той же суд та іншому складі.

Судді: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_2 .

З оригіналом згідно суддя: ОСОБА_2