АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/1987/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/538/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 липня 2016 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області у кримінальному провадженні №0000026 на вирок Жовтневого районного судум. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 травня 2016 року за яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженеця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, неодруженого, не працюючого, раніше не судимого в силу ст. 89 КК України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , ,

обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.185, ч.2 ст.289 КК КК України, визнано винним з призначенням йому покарання

за ст.185 ч.3 Кримінального кодексу України у виді 3 (три) роки позбавлення волі.

за ст.289 ч.2 Кримінального кодексу України у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупності злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточно ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного йому основного покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.

Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись на реєстрацію в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Захід забезпечення кримінального провадження відносно ОСОБА_6 у вигляді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 суму грошових коштів в розмірі 7200 (сім тисяч двісті) гривень 00 копійок в рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди завданої кримінальним правопорушенням.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави України витрати за проведення судової автотоварознавчої експертизи в сумі 245 (двісті сорок п`ять) гривень 52 копійки.

Речові докази по кримінальному провадженню: металевий диск сірого кольору на якому мається гума чорного кольору марки «Росава» 165/70/13, металевий диск сірого кольору на якому мається гума чорного кольору марки «Хенкок» 175/70/13, мотоцикл марки «Турист», модель Т250200, 1974 року випуску, номер шасі № НОМЕР_1 , реєстраційний номер НОМЕР_2 , що переданні на відповідальне зберігання потерпілому ОСОБА_7 під розписку, залишити правоволодівцю потерпілому ОСОБА_7 .

Учасники кримінального провадження:

прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_6

потерпілий ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі заступник прокурора Дніпропетровської області просить, вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.05.2016 щодо ОСОБА_6 , скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій обвинуваченого.Ухвалити свій вирок. Зазначити в мотивувальній частині вироку, що обвинувачений ОСОБА_6 винний у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, а саме таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням у інше приміщення, а також ч. 2 ст. 289 КК України за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого з проникненням у приміщення. Призначити покарання ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням строком на 3 роки.

Відповідно до п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

За вироком, обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст.185, ч.2 ст.289 КК КК України,при наступних обставинах.

31.12.2015 року приблизно о 07 годині 00 хвилин, маючи заздалегідь виниклий злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна і звернення його на свою користь поєднаного з проникненням у приміщення, прийшов до гаражу № НОМЕР_3 який розташований в ГСК «Зоря» в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, де діючи із корисних намірів, упевнившись у відсутності можливих свідків - очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, де за допомогою принесеного із собою гвинтового ключа відчинив вхідні двері, та тим самим проник до приміщення гаражу, який розташований який розташований в ГСК «Зоря» в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, звідки таємно викрав: металеві автомобільні диски діаметром 13 дюймів в кількості 6 штук вартістю 1200 гривень, гуму марки «Росава» розміром 165*70 діаметром 13 дюймів чорного кольору в кількості 3 штуки вартістю 1050 гривень, а також гуму марки та «Хенкок» розміром 165*70 діаметром 13 дюймів чорного кольору в кількості 3 штуки вартістю 1050 гривень, що згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 392 від 10.03.2016 року загальна сума складає 3300 гривень, які належать потерпілому гр. ОСОБА_7 , після чого ОСОБА_6 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, звернувши викрадене на свою користь і розпорядившись ним на свій розсуд, чим завдав потерпілому гр. ОСОБА_7 матеріального збитку на загальну суму 1100 гривень, а також електродриль потужністю 700 Вт., помпа автомобільна, відео програвач «ВСД», тепловентилятор, дані речі не становлять матеріальної цінності для потерпілого.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з єдиним умислом, перебуваючи в приміщенні гаражу № НОМЕР_3 який розташований в ГСК «Зоря» в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, 31.12.2015 року приблизно о 07 годині 00 хвилин викотив з приміщення вказаного гаражу мотоцикл марки «Турист 250200» світло-синього кольору д/н НОМЕР_2 вартістю 12248 гривень 61 копійка, відповідно висновку авто-товарознавчої експертизи №70/37-62 від 19.02.2016 року, який належить потерпілому ОСОБА_7 , після чого відкотив вказаний мотоцикл у бік вул.Зв`язку в Жовтневому районі м. Кривого Рогу для подальшого його продажу, тим самим незаконно заволодів транспортним засобом.

Своїми умисними діями ОСОБА_6 незаконно заволодів належним гр. ОСОБА_7 , мотоциклом марки «Турист250200» світло-синього кольору д/н НОМЕР_2 , шасі № НОМЕР_1 , тип мотоцикл вартістю 12248,61 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_7 матеріальний збиток на загальну суму 12248 гривень 61 копійка.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги заступник прокурора Дніпропетровської області не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні ним злочинів, не оскаржуючи фактичних обставин злочинів, місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч.3 ст.349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок суду у цьому провадженні підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухваленню свого вироку. Посилається на те , що заборона оскаржувати в апеляційному порядку фактичні обставини кримінального провадження не звужує права сторін оскаржити кваліфікацію дій винної особи на підставі встановлених місцевим судом фактичних обставин.

Апелянт вказує , що органами досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані як незаконне заволодіння чужим майном, яке поєднане з проникненням у житло чи інше приміщення, а також як незаконне заволодіння транспортним засобом, яке поєднане з проникненням у житло, чи інше приміщення. Така кваліфікація судом першої інстанції визнана вірною, проте КК України вчинені діяння кваліфікуються по іншому. Відповідно до вироку суду, об`єктивна сторона епізодів вчинених обвинуваченим ОСОБА_6 злочинів містить кваліфікуючі ознаки «проникненням в інше приміщення».Визначаючи кваліфікацію дій обвинуваченого судом зазначено ознаки, які не містяться в гіпотезі та диспозиції ч.3 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України. В оскаржуваному вироку суд прийшов до висновку, що обвинувачений ОСОБА_6 винний у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, проте не зазначив, що ОСОБА_6 вчинив саме таємне викрадення чужого майна (крадіжку). Тобто, судом не зазначено умову, за якої застосовується правова норма. Натомість, кваліфікуючи діяння ОСОБА_6 судом зайво кваліфіковано його діяння за ознакою «проникнення в житло». Порушення є істотним, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Таким чином, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 407, п.4 ч. 1 ст.409 КПК України з ухваленням свого вироку.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги учасниками судового провадження подані не були.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження

прокурор підтримав апеляційну скаргу заступник прокурора Дніпропетровської області, просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити свій вирок на підставах зазначених в апеляційній скарзі.

обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував проти апеляційної скарги прокурора.

потерпілий ОСОБА_7 просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача Апеляційного суду Дніпропетровської області та учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Згідно технічного запису судового засідання, журналу судового засідання та вироку суду, обвинувачений ОСОБА_6 при розгляді кримінального провадження повністю визнав себе винним у скоєних кримінальних правопорушеннях і не оспорював фактичні обставини провадження та кваліфікацію його дій.

На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувалися і стосовно яких, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, докази не досліджувалися.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Слід визнати обґрунтованими та такими, що підлягать задоволенню доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про те, що вирок суду підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_6 та необхідністю постановлення в цій частині нового вироку.

Так, ОСОБА_6 органами досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.3 ст. 185 КК України, за ознаками: незаконного заволодіння чужим майном яке поєднане з проникненням у житло, чи інше приміщення та за ч. 2 ст. 289 КК України, за ознаками: незаконного заволодіння транспортним засобом, яке поєднане з проникненням у житло, чи інше приміщення.

Суд першої інстанції встановив , що обвинувачений проник до гаражу,в той же час при кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України та за ч.2 ст.289 КК України , в мотивувальній частині вироку, зайво кваліфіковав дії ОСОБА_6 за ознакою «проникнення в житло», при цьому дійшов до висновку щодо правомірності встановлених під час досудового розслідування фактичних обставин кримінального провадження та правильності юридичної кваліфікації його дій ( а.кп 44-47).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_6 31.12.2015 року приблизно о 07 годині 00 хвилин, маючи заздалегідь виниклий злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна і звернення його на свою користь поєднаного з проникненням у приміщення, прийшов до гаражу № НОМЕР_3 який розташований в ГСК «Зоря» в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, де діючи із корисних намірів, упевнившись у відсутності можливих свідків - очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, де за допомогою принесеного із собою гвинтового ключа відчинив вхідні двері, та тим самим проник до приміщення гаражу. (а.кп 1-2)

Обвинувачений, потерпілий також підтвердили проникнення обвинуваченого саме до гаражу тоб-то судом встановлено , що обвинувачений проник у гараж.

Таким чином , об`єктивна сторона епізодів вчинених обвинуваченим ОСОБА_6 злочинів містить кваліфікуючі ознаки «проникненням в інше приміщення»

Частина 3 ст. 185 КК передбачає крадіжку, тоб-то таємне викрадення чужого майна поєднану з проникненням у інше приміщення …

Частина 2 ст. 289 КК України ознаки - незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого з проникненням у приміщення …...

Натомість, кваліфікуючи діяння ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України судом зайво кваліфіковано його діяння за ознакою «проникнення в житло».

Таким чином, суд першої інстанції, при юридичній кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України припустився помилки зайво кваліфікував його діяння за ознакою «проникнення в житло», на що обґрунтовано посилається прокурор.

Також згідно п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Кримінальний кодекс України являє собою єдину нормативно-правову систему. Особлива частина КК включає в себе певну сукупність кримінально-правових норм, в яких визначаються ознаки окремих злочинів, види та розміри покарань, які суд може застосувати до осіб, визнаних винними в їх вчиненні.

В той же час надана судом кваліфікація діянь обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України не відповідає конкретній кримінально-правовій нормі диспозиції ч.3 ст. 185 КК України.

В оскаржуваному вироку суд прийшов до висновку, що обвинувачений ОСОБА_6 винний у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, проте не зазначив, що ОСОБА_6 вчинив саме таємне викрадення чужого майна (крадіжку)., зазначаючи кваліфікацію дій обвинуваченого за ознаками, які не містяться в диспозиції ч.3 ст. 185 КК України.

З огляду на наведене, відповідно до положень ст.409 ч.1 п.4 КПК України, вирок Жовтневого районного судум. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 травня 2016 року підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій обвинуваченого відносно висновків суду, викладених у судовому рішенні та через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, з постановленням нового вироку в цій частині, на підставі ст.420 КПК України.

З вироку суду вбачається, що при визначенні розміру кримінального покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд виконав вимоги ст.65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінальних правопорушень, дані про особу, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Таким чином, за вчинений злочин судом призначено обвинуваченому необхідне та достатнє для його виправлення покарання, з чим погоджується колегія суддів ,крім того вид і розмір якого, також не оскаржується прокурором в апеляційній скарзі, як і подальше звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного йому остаточного покарання з випробуванням, на підставі ст.ст.75, 76 КК України.

Так призначаючи покарання обвинуваченому судом першої інстанції, з урахуванням вимог ст. 50,65 КК України, роз`яснень, викладених у п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховано обставини справи, особу обвинуваченого, думки потерпілого, який наполягав не позбовляти волі обвинуваченого, враховано ступінь тяжкості скоєних обвинуваченим злочині, які відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України не судимій(а.кп. 35), на час досудового слідства та розгляду справи у суді свідомо і неухильно дотримувався загальноприйнятих норм і правил поведінки, встановлених у суспільстві, характеризується задовільно (а.кп31), на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває (а.кп.32,33), думки потерпілого, який просив не позбавляти волі обвинуваченого,наявність обставин, які пом`якшують покарання відповідно до ст. 66 КК України: повне визнання вини, щире каяття,та відсутність обставин, які обтяжують покарання та прийшов до обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без позбавлення волі, із застосуванням вимог ст.ст. 75 ,76 КК України, з іспитовим терміном, з покладанням відповідних обов`язків передбачених п.2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України.

Колегія суддів вважає, що саме покарання з належним врахуванням тяжкості злочину, особи винного, пом`якшуючих обставин та відсутності обтяжуючих обставин, наявності реєстрації і місця проживання з урахуванням обставин справи ,думки потерпілого, поведінки обвинуваченого на час розгляду справи , часткового повернення викраденого майна потерпілому, дає можливість призначити покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі в межах санкцій ч.2 ст. 289 та ч.3.ст.185 КК України , а за ч.2 ст. 289 КК України без конфіскації майна , буде сприяти виправленню обвинуваченого, запобіганню вчинення нових злочинів є законним справедливим і обґрунтованим.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області- задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 травня 2016 року відносно ОСОБА_6 обвинуваченого за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України в частині кваліфікації його дій скасувати.

Кваліфікувати дії ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням у інше приміщення, а також ч. 2 ст. 289 КК України за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого з проникненням у приміщення.

Визнати ОСОБА_6 винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбаченнних ч.3 ст.185, ч. 2 ст. 289 КК України .

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне. покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням строком на 3 роки.

Відповідно до п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з дня його проголошення.

На судові рішення першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Згідно ч. 6 ст. 376 КПК України копія вироку вручається негайно після його проголошення засудженому та прокурору.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4