Номер провадження 11-кп/788/364/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"14" квітня 2016 р. колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6

при секретарі судового засідання ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження №592/11947/15-к за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 10 лютого 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Віри Білопільського району Сумської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше засуджений:

- 13 листопада 2015 року вироком Сумського районного суду Сумської області за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.185 КК України, -

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та мешканець АДРЕСА_3 , раніше не судимий

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 , який ставить питання про скасування вироку в частині обвинувачення ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

Даним вироком ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винними за ч.2 ст.185 КК України з призначенням покарання:

- ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України з призначенням покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі статті 75,76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

- ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, з урахуванням вироку Сумського районного суду Сумської області від 13.11.2015 р. шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі статті 75,76 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладанням відповідних обов`язків.

Ухвалено стягнути з з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 процесуальні витрати на користь держави витрат за проведення товарознавчої експертизи № 298 від 20.10.2015 р. у розмірі 491 грн. 04 коп.

Питання про долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

У поданій апеляційній скарзі перший заступник прокурора Сумської області ОСОБА_10 просить скасувати вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 10.02.2016 р., в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України це покарання та покарання призначене вироком Сумського районного суду Сумської області від 13.11.2015 р. у виді 3 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на 1 рік виконувати самостійно. Зазначає, що судом при призначенні покарання ОСОБА_8 не дотримано вимог ст.ст. 65, 75 КК України та не враховані правові позиції, викладені в п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання». На думку апелянта, суд не надав належної оцінки тим обставинам, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, маючи молодий вік не працевлаштований і не навчається, повторно вчинив корисливі злочини, тому необґрунтовано застосував до нього вимоги ст.75 КК України.

Інші учасники кримінального провадження, законність і обґрунтованість вироку суду не оскаржували.

За рішенням суду ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 08.09.2015 р. близько 18-00 год., перебуваючи на території автомийки, розташованої в АДРЕСА_4 , за попередньою змовою з ОСОБА_9 , в стані алкогольного сп`яніння таємно викрав два автомобільних колеса з дисками, дві шини та один диск загальною вартістю 8 883 грн., після чого вказані шини продали ОСОБА_11 за 300 грн., якими в подальшому розпорядились на власний розсуд.

Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 та просила скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, обвинуваченого ОСОБА_8 , який вважав вирок суду законним, а апеляційну скаргу прокурора такою, що не підлягає до задоволення, обвинуваченого ОСОБА_9 який вважав вирок суду законним і обгрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до правил ч.1 ст.404 КПК України зазначені фактичні обставини кримінального провадження не перевіряються колегією суддів апеляційного суду, оскільки вони не оспорювалися учасниками судового провадження під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом першої інстанції недоцільним відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин учиненого кримінального правопорушення, доведеності винуватості, правову кваліфікацію діяння обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України, колегія суддів вважає правильною.

Що стосується доводів прокурора стосовно неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, то вони є обґрунтованими.

Так, ч.4 ст.70 КК України передбачено, що за правилами передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли особа, яка звільнена від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, вироком Сумського районного суду Сумської області від 13.11.2015 р. ОСОБА_8 було засуджено за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України його звільнено від призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Оскаржуваним вироком суду від 10.02.2016 р. ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні 08.09.2015 р. (до постановлення першого вироку) кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки

На підставі ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням вироку Сумського районного суду Сумської області від 13.11.2015 р. шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладанням відповідних обов`язків.

Тому, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції не вірно застосував правила ст.75 КК України при призначенні остаточного покарання, а тому він підлягає скасуванню в частині призначеного покарання відповідно до вимог ст. 420 КПК України.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, судом було враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, дані про особу обвинувачених, які позитивно характеризується за місцем проживання, а саме щире каяття, повне визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування шкоди потерпілому у повному обсязі, обставину що обтяжує покарання - скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння і з цим погоджується колегія суддів.

В той же час колегія суддів не може погодитись з тим що призначаючи за цим вироком покарання двом засудженим ОСОБА_8 і ОСОБА_9 ( вирок відносно якого неоскаржується) за вчинення одного і того ж злочину, за однакових підстав суд призначив покарання яке різниться за своїм видом і розміром що відповідно до ст.414 КПК України є явно несправедливим за суворістю стосовно засудженого ОСОБА_8 .

Тому враховуючи те що в апеляційній скарзі прокурор ставить питання при скасуванні вироку призначити покарання за видом і розміром теж саме що і суд першої інстанції, колегія суддів частково задовольняючи апеляційну скаргу керуючись ст. 404 ч.2 вважає за можливе вийти за межі апеляційних вимог, так як цим непогіршується становище обвинуваченого, і перейти до більш м`якого покарання за своїм видом передбачене санкцією ч.2 ст. 185 КК України за яким визнаний винним ОСОБА_8 .

Враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає за наведених підстав вирок суду скасувати в частині призначеного засудженому ОСОБА_8 покарання і постановити новий вирок, тим самим частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора.

На підставі викладеного і керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 419, 420 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Сум від 10 лютого 2016 року відносно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням Закону про кримінальну відповідальність, та невідповідністю призначеного покарання особі засудженого та постановити новий вирок яким:

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у виді двох років обмеження волі.

На підставі ст. 70 ч.4 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів передбачених ч.2 ст.185 КК України за цим вироком і ч.3 ст.185 КК України за вироком Сумського районного суду від 13.11 2015 року.

Призначене покарання за вироком Сумського районного суду Сумської обл. від 13.11.2015 року за ч.3 ст.185 КК України у виді трьох років позбавлення волі і відповідно до ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік - виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим до позбавлення волі в той же самий строк з дня вручення копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5