Провадження № 11-кп/780/498/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 19 02.06.2016

УХВАЛА
Іменем України
02 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 та першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_10 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 15.02.2016 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт. Саврань, Одеської області, українця, з вищою економічною освітою, працюючого без офіційного оформлення трудових відносин з надання послуг по ремонту побутової техніки, має сім`ю без реєстрації шлюбу та утримує двох малолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер платника податків НОМЕР_1 , раніше судимого:
1) 12.02.2001 р. Ставищанським районним судом Київської області за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 81 КК України 1960 року, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 45 КК України 1960 року, умовно не застосовано покарання у виді позбавлення волі з призначенням іспитового строку та штрафу у розмірі 680 грн.;
2) 12.04.2002 р. Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки. 19 вересня 2003 року на підставі постанови Шепетівського районного суду Хмельницької області, не відбуту частину покарання 1 рік 11 місяців, замінено на виправні роботи на строк 1 рік 11 місяців;
3) 27.01.2005 р. Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці. 22.11.2005 року звільнений з Бучанської ВК № 85 на підставі постанови Ірпінського міського суду від 14.11.2005 р. у зв`язку з вступом в дію Закону України «про внесення змін з КУпАП» від 02.06.2005р.;
4) 09.08.2007р. Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3роки. 04.06.2009 р. звільнений умовно-достроково на підставі постанови Ірпінського міського суду Київської області. Невідбута частина покарання 11 місяців 7 днів;
5) 30.12.2010р. Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначено та призначино йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;
на підставі ст. 71 КК України приєднано до призначеного ОСОБА_8 покарання невідбуте покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30.12.2010 року у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн., яке на підставі ст. 72 КК України виконувати самостійно.;
на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбуття покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, із встановленням іспитового строку 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України , а саме:
1) не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;
2) повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання;
3) періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції;
запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили з тримання під вартою змінено на особисте зобов`язання, звільниши його з-під варти із залу суду негайно;
цим же вироком вирішено питання з речовими доказами.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду,28.10.2015 року приблизно о 13 годині, перебуваючи на східцевому майданчику другого поверху під`їзду будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, з метою вчинення таємного викрадення чужого майна, шляхом пошкодження циліндрового механізму врізного замка, проник до квартири АДРЕСА_3 вищевказаного будинку.
Перебуваючи у квартирі, ОСОБА_8 з житлових кімнат таємно викрав належне ОСОБА_11 майно, а саме: вироби із золота сережки 2 пари, кулон із зображенням «Божої матері», дві каблучки, браслет та ланцюжок, загальною вагою 31 г, вартістю 34 100 грн., вироби зі срібла сім каблучок, кулон, ланцюжок, обручка, 6 пар сережок, 4 сережки непарні, три підвіски, 2 браслети, хрестик, загальною масою 90 грам, вартістю 7200 грн., планшетний комп`ютер марки «Lenovo A 7600-H» IMEI НОМЕР_2 вартістю 4600 грн., пневматичний пістолет «Макарова» модифікації «ІЖ Байкал» вартістю 1200 грн., дві ювілейні монети номіналом 1 гривня (65 років Перемоги та Євро 2012), ювілейна монета 5 гривень до Хрещення Русі, ювілейна монета 5 гривень до 10-річчя грошової одиниці України, прикраси з недорогоцінних металів, а саме: підвіска з позолотою, намисто з каміння сферичної сплюснутої форми, намисто з каміння фіолетового кольору, намисто з каменів синього кольору, намисто з каменів білого кольору, годинник чоловічий командирський, годинник чоловічий, браслет від годинника, прикраса-оберіг, хрестик дерев`яний, нагрудний знак, затискач для краватки, які для потерпілої майнової цінності не становлять.
У подальшому, продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , будучи поміченим під час вчинення злочину потерпілою ОСОБА_11 , яка приїхала до місця проживання у зв`язку зі спрацюванням охоронної сигналізації, не полишаючи свій злочинний намір, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, продовжив вчинення злочину та діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи відкритий характер своїх дій, помістивши частину викраденого майна до сумки, яку заздалегідь взяв з собою, а планшетний комп`ютер марки «Lenovo A 7600-H» та пневматичний пістолет «Макарова» модифікації «ІЖ Байкал», під куртку, в які був одягнутий, відчинивши двері квартири, почав робити спроби зникнення з місця події та, незважаючи на вимоги потерпілої припинити вчинення злочину та зупинитися, з метою утримання викраденого майна та уникнення затримання, відштовхнувши її в бік, вибіг з під`їзду будинку по АДРЕСА_2 , сів до автомобіля марки «SkodaOktavia» д.н.з. НОМЕР_3 , що перебував під керуванням ОСОБА_12 , та з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заховавши його у лісосмузі за межами м. Біла Церква Київської області.
Своїми умисними діями, які виразились у відкритому викраденні чужого майна, вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у житло, ОСОБА_8 спричинив потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду у розмірі 47 112 гривень.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 та перший заступник прокурора Київської області ОСОБА_10 подали апеляційні скарги в яких:

-прокурор Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 просить вирок суду в частині призначеного покарання-скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухваливши новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що покарання за тяжкістю не відповідає особі засудженого;

-прокурор Київської області ОСОБА_10 просить вирок суду в частині призначеного покарання-скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухваливши новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що покарання за тяжкістю не відповідає особі засудженого.

Свої заперечення на апеляційні скарги захисник ОСОБА_7 , мотивує тим що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, наслідки, які настали від вчинення злочину, те, що обвинувачений не мав наміру заволодівати відкрито майном потерпілої, дані про особу обвинуваченого, який має на утриманні двох малолітніх дітей, мати пенсіонерку, має джерело доходу від надання послуг по ремонту побутової техніки, є єдиним годувальником в сім`ї, позитивні характеристики, думку потерпілої, яка просила не позбавляти волі обвинуваченого та те, що вона не має будь яких претензій до обвинуваченого матеріального чи морального характеру.

Заслухавши доповідача,

пояснення обвинуваченого, який просив залишити обидві апеляційні скарги без задоволення,

пояснення захисника ОСОБА_7 , яка просила залишити апеляційні скарги без задоволення,

пояснення прокурораякий просив апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 задовольнити, виключити із мотивувальної частини вироку суду першої інстанції посилання на ст..ст.71, 72 КК України; апеляційну скаргу прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури не підтримала;

перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.

Вирок суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_8 та кваліфікація його дій, учасниками судового розгляду не оскаржується.

Як свідчить аналіз матеріалів кримінального провадження, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст.186 КК України, ґрунтується на сукупності зібраних у справі, та належним чином оцінених і наведених у вироку доказів.

Суд, розглянувши кримінальне провадження, прийшов до правильного висновку про доведеність вини та правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст.186 КК України, як грабіж, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище або що завдав значної шкоди потерпілому.

Що стосується доводів апеляційних скарг прокурорів., що покарання за тяжкістю не відповідає особі засудженого, оскільки судом не враховано всіх фактичних обставин справи, колегія вважає їх такими, що не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду кримінального провадження.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції врахував, що злочин ч. 3 ст. 186 КК України, згідно ст. 12 КК України, відноситься до злочинів середньої тяжкості, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, працюючого без офіційного оформлення трудових відносин з надання послуг по ремонту побутової техніки, судимого раніше.

Обставинами, що пом`якшують покарання суд встановив визнання вини. Щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, що обтяжують покарання відповідно до ст. 67 КК України, судом встановлено - рецидив злочинів.

Судом першої інстанції також була врахована думка потерпілої ОСОБА_11 яка надала до суду заяву з проханням суворо не карати обвинуваченого, вона не має будь яких претензій до обвинуваченого матеріального чи морального характеру

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 за № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» суди при призначенні покарання у кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості таіндивідуалізації покарання.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що призначене засудженому покарання із застосуванням ст..75 КК України відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, в даному випадку є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому доводи викладенні в апеляційних скаргах про м`якість призначеного ОСОБА_8 покарання задоволенню не підлягають.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами заступника прокурора Київської області, викладені в апеляційній сказі про те, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання безпідставно застосував положення ст..ст.71, 72 КК України є слушними.

Так, за ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Водночас, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в строк два роки - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.

Стаття 80 КК передбачає нормативне регулювання інституту звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку та встановлює імперативні строки, сплив яких є безумовною підставою для звільнення засудженого від відбування призначеного йому покарання.

Правова природа вказаного виду звільнення від відбування призначеного покарання зумовлюється одностороннім обов`язком державипримусово реалізувати через спеціально уповноважені нею органи призначене особі покарання протягом певних строків. Особа, засуджена до певного виду покарання, не несе правового обов`язку застосовувати правообмеження, які входять до його змісту, сама до себе - це виключна одностороння компетенція спеціальних державних органів, які виконують покарання.

Водночас засуджена до певного виду покарання особа не може перебувати в потенційному очікуванні виконання покарання невизначений проміжок часу, у зв`язку із чим законодавчо встановлюються імперативні строки, сплив якихприпиняє наявні між державою і засудженою особою кримінальні правовідносини, а отже, унеможливлює виконання покарання.

Окрім того, ч. З ст. 80 КК передбачено положення щодо зупинення перебігу строку давності у разі, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання.

Вказані положення свідчать, що держава втрачає право на виконання призначеного засудженому покарання лише у тих випадках, коли засуджений своєю поведінкою не перешкоджав процедурі його виконання.

Ухилення від відбування покарання як підстава для зупинення строків давності виконання обвинувального вироку є особливим юридичним фактом, питання вирішення якого належить до компетенції суду, а отже, цей факт слід встановлювати з дотриманням вимог процесуальної форми.

Зокрема, редакція ч. З ст. 80 КК України певним чином співвідноситься зі ст. 389 цього Кодексу, оскільки ухилення від відбування покарання, про яке у ній йдеться, у своєму конкретному прояві відповідає складу злочину, передбаченого зазначеною статтею Особливої частини КК. Отже, роблячи висновок про ухилення особи від відбування покарання при застосуванні ч. 3 ст. 80 КК, суд тим самим фактично визнає її винною у вчиненні нового злочину. Таке правозастосування суперечить ч. 1 ст. 62 Конституції України. Таким чином, вирішувати питання про зупинення строків давності виконання обвинувального вироку суду можливо лише після набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким особа буде визнана винною в ухиленні від відбування покарання.

У вироку суд посилається на інформацію № 559 від 27 січня 2016 року МВ ДВС Білоцерківського МРУЮ 15 січня 2011 року, згідно якої, за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30 грудня 2010 року видано виконавчий лист, який на підставі постанови державного виконавця від 21 грудня 2012 року було повернуто стягувану, у зв`язку з відсутністю майна, на яке можливо звернуто стягнення.

При цьому питання щодо винуватості обвинуваченого за ст. 389 КК України не розглядалось.

Вказане свідчить, що ОСОБА_8 не мав наміру ухилятися від відбування покарання призначеного вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30 грудня 2010 року та відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України має бути звільненим від відбуття покарання за вищевказаним вироком.

Таким чином, приєднуючи ОСОБА_8 покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 30 грудня 2010 року у виді штрафув розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. до призначеного покарання суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, в судовому засіданні апеляційного суду обвинуваченим була надана квитанція про повну сплату штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.

За даних обставин, суд першої інстанції також помилково застосував вимоги ст..72 КК України.

Інших істотних порушень вимог кримінального чи кримінально-процесуального закону, які б давали безумовні підстави для скасування судового вироку, не встановлено.

За даних обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скаргапрокурора Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 не підлягає до задоволення, а апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_10 необхідно задовольнити частково, вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 15.02.2016 року змінити, виключивши з резолютивної частини вироку посилання на застосування щодо ОСОБА_8 вимог ст..ст.71, 72 КК України, в решті вирок необхідно залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 392, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 15.02.2016 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду першої інстанції на застосування щодо ОСОБА_8 вимог ст..ст.71, 72 КК України.

В решті вирок залишити без мзін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим у той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С У Д Д І: