Ухвала
іменем україни

15 листопада 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі
судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши в судовому засіданні у межах кримінального провадження № 0000089 касаційну скаргу прокурора на вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 07 липня 2016 року щодо ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

За вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 23 березня 2016 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тихвіна Ленінградської області Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 ), громадянина України, неодноразово судимого, востаннє за вироком від 17 грудня 2015 року за ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням ст. 71 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці,

засуджено: за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, а на підставі ч. 4 ст. 70 вказаного Кодексу за сукупністю злочинів на строк три роки три місяці; за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів на строк три роки три місяці; за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців.
Відповідно до ст. 71 КК за сукупністю вироків остаточне покарання ОСОБА_6 визначено у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.

28 листопада 2014 року вранці, знаходячись у квартирі АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що ОСОБА_7 вийшов із квартири, ОСОБА_6 повторно таємно викрав майно ОСОБА_8 на загальну суму 8912,97 грн.

26 березня 2015 року близько 10.50 год. у приміщенні залізничного вокзалу ст. Миколаїв (вул. Новозаводська, 5) ОСОБА_6 був затриманий працівниками лінійного відділу на ст. Миколаїв управління Міністерства внутрішніх справ України на Одеській залізниці за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 178 КпАП і доставлений до чергової частини, де в ході особистого огляду в лівій внутрішній кишені його куртки був виявлений та вилучений одноразовий медичний шприц ємністю 5,0 мл з опієм об`ємом 0,6 мл, який ОСОБА_6 незаконно придбав у невстановленої слідством особи і незаконно зберігав без мети збуту.

16 червня 2015 року близько 18.50 год. ОСОБА_6 , знаходячись на вул. Миколаївській та вул. Васляєва у м. Миколаєві повторно незаконно придбав у невстановленої слідством особи ацетильований опій вагою 0,3774 г (у перерахунку на суху речовину 0,025 г), який незаконно зберігав при собі до 19.00 год. без мети збуту.

Апеляційний суд скасував вирок місцевого суду й ухвалив свій, яким засудив ОСОБА_6 до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 185 КК на строк два роки; за ч. 1 ст. 309 КК на строк два роки; за ч. 2 ст. 309 КК на строк два роки шість місяців, а на підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів на строк три роки. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці, а згідно зі ст. 71 вказаного Кодексу за сукупністю вироків остаточно на строк чотири роки. Також засудженому зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК. У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор просить змінити вирок апеляційного суду, виключити з нього рішення про призначення засудженому покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК і призначити його остаточно за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК у виді позбавлення волі на строк чотири роки. Скаржник наводить доводи про те, що застосування вказаним судом при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання правил, передбачених у ст. 71 КК, є безпідставним, оскільки усі злочини засуджений вчинив до ухвалення вироку від 17 грудня 2015 року.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, обговоривши доводи, викладені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Законність та обґрунтованість вироку в частині висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, кримінально-правова оцінка його діянь за ч. 2 ст. 185, частинами 1, 2 ст. 309 КК не оскаржувалися.

Що стосується касаційних доводів про неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні засудженому остаточного покарання за правилами ст. 71 КК, то вони є обґрунтованими.
Згідно з ч. 1 ст. 71 КК покарання за сукупністю вироків призначається лише тоді, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин.
З установлених у кримінальному провадженні обставин убачається, що злочини, за які ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185, частинами 1, 2 ст. 309 КК за вироком апеляційного суду від 07 липня 2016 року, вчинено 28 листопада 2014 року, 26 березня та 16 червня 2015 року, тобто до постановлення 17 грудня 2015 року вироку щодо нього Жовтневим районним судом Миколаївської області. Таким чином, положення ч. 1 ст. 71 КК не можна було застосовувати при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання, адже він не міг вчинити злочини в указані дні під час відбуття покарання, призначеного за вироком від 17 грудня 2015 року.
Отже, апеляційний суд мав призначити ОСОБА_6 остаточне покарання лише за сукупністю злочинів, оскільки ч. 4 ст. 70 КК передбачено призначення покарання за цим правилом, якщо після постановлення вироку у справі встановлюється, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
З урахуванням викладеного вирок суду апеляційної інстанції від 07 липня 2016 року щодо ОСОБА_6 підлягає зміні на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність шляхом виключення з нього рішення про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків.
Крім того, оскільки суд касаційної інстанції виключає з вироку вищевказане рішення, доводи прокурора про призначення засудженому за ч. 4 ст. 70 КК остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки не можуть бути задоволені, адже цей суд не може погіршити таким способом становище засудженого, враховуючи, що за ч. 4 ст. 70 КК покарання апеляційним судом призначено у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці.
За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає лише частковому задоволенню.
Вирок апеляційного суду, а також у порядку ст. 433 КПК вирок місцевого суду підлягають зміні і з огляду на таке.
У формулюванні обвинувачення, визнаного цими судами доведеним, встановлено, що 26 березня 2015 року близько 10.50 год. у приміщенні залізничного вокзалу ст. Миколаїв (вул. Новозаводська, 5) ОСОБА_6 був затриманий працівниками лінійного відділу на ст. Миколаїв управління Міністерства внутрішніх справ України на Одеській залізниці за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 178 КпАП, та доставлений до чергової частини, де в ході особистого огляду в лівій внутрішній кишені його куртки було виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц ємністю 5,0 мл з опієм об`ємом 0,6 мл, який ОСОБА_6 незаконно придбав у невстановленої слідством особи і незаконно зберігав без мети збуту.
Між тим, указаний розмір (вага) наркотичного засобу (ацетильованого опію) не відповідає тому, який вказано у висновку судової експертизи № 79 від 30 березня 2015 року, 0,0162 г (у перерахунку на суху речовину). Враховуючи, що цей висновок належно досліджено місцевим судом і його викладено у вироку, колегія суддів вважає можливим внести зміни до вищевказаної частини вироків судів, оскільки це поліпшує становище засудженого (зменшує вагу наркотичного засобу, вилученого у ОСОБА_6 ).
Керуючись п. 6 розділу XII «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», статтями 433, 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 07 липня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити, виключити з нього рішення про призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК і вважати ОСОБА_6 засудженим згідно з ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, частинами 1, 2 ст. 309 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК остаточно на строк три роки три місяці.
Цей же вирок, а також вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 23 березня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити, уточнити у формулюванні обвинувачення, визнаного цими судами доведеним, що 26 березня 2015 року близько 10.50 год. у приміщенні залізничного вокзалу ст. Миколаїв (вул. Новозаводська, 5) ОСОБА_6 був затриманий працівниками лінійного відділу на ст. Миколаїв управління Міністерства внутрішніх справ України на Одеській залізниці за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 178 КпАП, і доставлений до чергової частини, де в ході особистого огляду в лівій внутрішній кишені його куртки був виявлений та вилучений одноразовий медичний шприц ємністю 5,0 мл з опієм об`ємом 0,6 мл, вагою 0,0162 г (у перерахунку на суху речовину), який ОСОБА_6 незаконно придбав у невстановленої слідством особи і незаконно зберігав без мети збуту.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3