АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Крим. провадження:№1-кп/611/15/16 Головуючий 1-ї інст.: ОСОБА_1
Провадження: №11кп/790/1794/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.3 ст.190,ч.4 ст.358 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
30 листопада 2016 року м. Харків

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- за участю секретаря ОСОБА_5 ,

- прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

- захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження № 11кп/790/1794/16 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Барвінківського районного суду Харківської області від 13 травня 2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Одноробівка Золочівського району Харківської області, громадянина України, з вищою освітою, пенсіонера, одруженого, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 05.10.2010 року Близнюківським районним судом Харківської області за ст. 1971 ч. 1 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 5000 гривень,-

засуджено:

- за ч. 3 ст.190 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч.4 ст.358 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання - 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладанням на нього ряду обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ст. 349 КПК України.

Як установив суд, 16 січня 2013 року в м. Харків був складений та підписаний договір про спільну діяльність без створення юридичної особи (договір простого товариства) щодо сумісного обробітку земельних ділянок №№ 1800 - 2000, загальною площею 160 га, розташованих на території Алісівської сільської ради Близнюківського району Харківської області, який нібито було підписано між ОСОБА_9 та двісті двадцяти однією фізичною особою (колишніми членами СВК «Харківська овочева фабрика»).
Зазначений договір є підробленим, оскільки зазначені фізичні особи (колишні члени СВК «Харківська овочева фабрика») вказаний договір не підписували, про його існування їм нічого не відомо, належні їм на праві приватної власності земельні ділянки №№ НОМЕР_1 - 2000 на території Алісівської сільської ради Близнюківського району Харківської області обробляв особисто ОСОБА_7 , а не його син - ОСОБА_9 .
ОСОБА_7 , достовірно знаючи про те, що отриманий ним договір про спільну діяльність без створення юридичної особи (договір простого товариства) щодо сумісного обробітку земельних ділянок №№ 1800 - 2000, загальною площею 160 га, розташованих па території Алісівської сільської ради Близнюківського району Харківської області, є підробленим, вирішив використати вказаний договір з метою уникнення сплати обов`язкових платежів при примусовому виконанні зведеного виконавчого провадження за ЄДРВП № 39405306 по стягненню заборгованості з нього на користь держави в особі Близнюківської районної державної адміністрації, фізичних осіб - ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також виконавчого збору та витрат, пов`язаних з проведенням виконавчих дій на загальну суму 242 000, 00 грн. (в тому числі заборгованість перед Близнюківською РДА у сумі 164503,65 грн.)
Так, ОСОБА_7 в кінці вересня 2013 року, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на використання завідомо підробленого документу, діючи умисно та протиправно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, з корисливого мотиву, з метою уникнення сплати обов`язкових платежів до бюджету держави в сумі 164503,65 грн. та інших платежів не загальну суму 77496,35 грн., шляхом подання ним договору від 16.01.2013 року про спільну діяльність без створення юридичної особи (договір простого товариства) щодо сумісного обробітку земельних ділянок №№ 1800-2000 на території Алісівської сільської ради Близнюківського району, Харківської області, надав до Близнюківського районного суду Харківської області та до ВДВС Близнюківського районного управління юстиції в Харківській області зазначений договір, та, як наслідок до бюджету держави не надійшли грошові кошти в сумі 164503,65 грн., а іншим потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не було відшкодовано матеріальну шкоду на загальну суму 54908,46 грн. При цьому встановлено, що отримані кошти від подальшої реалізації соняшника та кукурудзи ОСОБА_7 використав на власні цілі, які не пов`язані зі сплатою заборгованості до бюджету та погашення наявної заборгованості у зведеному виконавчому провадженню № 39405306.
Крім того, ОСОБА_7 05.10.2010 року був засуджений Близнюківським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 1971 КК України та визнаний винним в тому, що він в квітні 2009 року, маючи умисел на самовільне зайняття земельних ділянок, не маючи правовстановлюючих документів, самовільно зайняв земельні ділянки з земель державного резерву, які розташовані за с. Беспальцеве Близнюківського району на території Алісівської сільської ради Харківської області, загальною площею 181,1 га, які він використовував для вирощування сільськогосподарських культур (кукурудзи, соняшника, гречки), чим завдав значний збиток інтересам держави на загальну суму 164503,65 гривень. При цьому за матеріалами вказаної кримінальної справи був задоволений цивільний позов прокурора Близнюківського району Харківської області в інтересах держави в особі Близнюківської районної державної адміністрації Харківської області про відшкодування матеріального збитку, завданого злочинними діями ОСОБА_7 в сумі 164503,65 грн.
21.10.2010 року до ВДВС Близнюківського районного управління юстиції Харківської області надійшов виконавчий лист № 1-9/10, виданий Близнюківським районним судом Харківської області щодо примусового стягнення зі ОСОБА_7 на користь Близнюківської районної державної адміністрації Харківської області в рахунок погашення матеріального збитку, завданого самовільним зайняттям земельних ділянок, в сумі 164503,65 грн. (зведене виконавче провадження № 39405306 від 16.08.2013 року). Під час розгляду вказаного виконавчого провадження (по стягненню заборгованості на користь фізичних осіб ОСОБА_10 та ОСОБА_11 і держави) державним виконавцем 11.09.2013 року згідно акту опису й арешту накладений арешт на весь належний ОСОБА_7 , на праві власності врожай соняшнику на площі 7,8582 га, соняшнику на площі 105 га та кукурудзи на площі 55 га, вирощеного на земельних ділянках на території Алісівськоі сільської ради поблизу с. Рижове Близнюківського району Харківської області (земельні ділянки №№ 1800 - 2000 колишнього СВК «Харківська овочева фабрика»).
ОСОБА_7 в кінці вересня 2013 року, діючи з прямим умислом, направленим на заволодіння чужим майном, шляхом обману, з метою уникнення сплати обов`язкових платежів при примусовому виконанні зведеного виконавчого провадження за ЄДРВП № 39405306 по стягненню заборгованості з нього на користь держави в особі Близнюківської районної державної адміністрації, фізичних осіб - ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також виконавчого збору та витрат, пов`язаних з проведенням виконавчих дій, на загальну суму 242000 грн. (в тому числі заборгованість перед Близнюківською РДА у сумі 164503,65 грн.), надав до Близнюківського районного суду Харківської області та до ВДВС Близнюківського районного управління юстиції в Харківській області підроблений договір від 16.01.2013 року про спільну діяльність без створення юридичної особи (договір простого товариства) щодо сумісного обробітку земельних ділянок №№ 1800 - 2000 загальною площею 160 га, які розташовані на території Алісівської сільської ради Близнюківського району Харківської області, на яких було вирощено врожай соняшнику та кукурудзи та на який було накладено арешт з метою відшкодування до бюджету держави та фізичним особам грошей в сумі 242000, 00 грн.
На підставі вказаного підробленого договору від 16.01.2013 року про спільну діяльність без створення юридичної особи (договір простого товариства) в подальшому начальником ВДВС Близнюківського районного управління юстиції в Харківській області ОСОБА_12 постановою від 15.10.2013 року знято и арешт з врожаю соняшнику та кукурудзи на земельних ділянках площею 105 га та 55 га, який фактично належав ОСОБА_7 , та, як наслідок, до бюджету держави не надійшли гроші в сумі 164503,65 грн., а фізичним особам ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не відшкодовано матеріальну шкоду на загальну суму 54908,46 грн. При цьому досудовим слідством встановлено, що отримані кошти від реалізації соняшника ОСОБА_7 використав на власні цілі, які не пов`язані зі сплатою заборгованості до бюджету та перед іншими стягувачами.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій, ставить питання про скасування вироку у зв`язку з призначенням обвинуваченому за ч.3 ст.190 КК України м`якого за своїм розміром покарання та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.3 ст.61, ст. 75 КК України. Зазначив, що суд безпідставно призначив обвинуваченому ОСОБА_7 , який є пенсіонером, покарання за ч.4 ст.358 КК України у виді обмеження волі, оскільки згідно положень ч.3 ст.61 КК України цей вид покарання не застосовується до осіб, що досягли пенсійного віку. Указав, що суд не достатньо врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який раніше був засуджений за ч.1 ст.1971 КК України, на шлях виправлення не став, знову вчинив умисні корисливі злочини і спричинену шкоду не відшкодував, а тому дійшов необґрунтованого висновку про можливість призначення обвинуваченому мінімального за своїм розміром покарання, передбаченого у санкції ч.3 ст.190 КК України та звільнення ОСОБА_13 від відбування остаточного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України. Просить ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 190 КК України покарання - 5 років позбавлення волі, за ч.4 ст.358 КК України -3 місяця арешту, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання - 5 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_13 та його захисника, які просили залишити вирок без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_13 в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч. 1 ст. 404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Згідно ч.3 ст.61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

Відповідно до положень ст.12 Закону України «Про пенсійне забезпечення» право на пенсію за віком мають чоловіки - після досягнення 60 років і при стажі роботи не менше 25 років.

Як слідує із матеріалів провадження ОСОБА_13 народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , на момент вчинення злочинів йому виповнився 61 рік,тобто досяг пенсійного віку, що унеможливлювало призначення йому покарання за ч.4 ст.358 КК України у виді обмеження волі.

Однак суд у порушення вимог ч.3 ст.61 КК України призначив обвинуваченому за ч.4 ст.358 КК України покарання у виді обмеження волі, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження злочинів.

За змістом ст. 75 КК України прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд вправі лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, у тому числі наслідків, що настали, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому покарання.
Суд першої інстанції не в повній мірі врахував цих вимог закону, у зв`язку з чим помилково призначив ОСОБА_13 покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості і безпідставно звільнив від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
Приймаючи таке рішення суд лише послався на те, що обвинувачений раніше судимий, не працює, на обліку у лікарів психіатра, нарколога не перебуває та пом`якшуючі покарання обставини щире каяття, позитивну характеристику за місцем проживання, його пенсійний вік.
Однак суд, у порушення наведених вище вимог закону, не обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про можливість виправлення ОСОБА_14 без ізоляції від суспільства із застосуванням положень ст. 75 КК України.
Визнання судом пом`якшуючими покарання обставинами щире каяття обвинуваченого, позитивну характеристику за місцем проживання, його пенсійний вік є безпідставним.
Характеристика за місцем проживання та вік відносяться до даних особи обвинуваченого.
Згідно роз`яснень, які містяться у п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» від 23.12.2005 року №12, щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється у тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.
Із матеріалів кримінального провадження слідує, що хоча обвинувачений і визнав свою провину, однак протягом більше трьох років з моменту вчинення цих злочинів до теперішнього часу, він ніяких заходів для усунення спричиненої ним державі та двом потерпілим матеріальної шкоди не вжив, що свідчить про небажання ОСОБА_13 виправити ситуацію, яку він створив своїми неправомірними діями.
Твердження обвинуваченого про часткове відшкодування завданої шкоди потерпілому нічим не підтверджено і дані про це матеріали провадження не містять.
До того ж, суд у повній мірі не врахував тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, яке згідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, обставини його вчинення та наслідків, що настали у виді матеріальної шкоди, завданої державі та потерпілим на значні суми, яка обвинуваченим до теперішнього часу не відшкодована, а також те, що раніше обвинувачений засуджувався за вчинення умисного злочину, після чого знову вчинив умисні правопорушення за обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_13 .
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначене ОСОБА_13 покарання, як за ч.3 ст.190 КК України, так і остаточне покарання, за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, його не можна визнати необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів, і ці обставини та дані про особу останнього унеможливлюють застосування положень ст.75 КК України.
За таких обставин колегія суддів не знаходить підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_13 без реального відбування покарання, у зв`язку з чим вважає неможливим застосування положень ст.75 КК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_13 покарання скасувати на підставі п.4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України - у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та відповідно до вимог, передбачених п.п.2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_13 покарання відповідно до положень ст. 65 КК України в межах, установлених у санкціях ч.4 ст.358, ч.3 ст.190 КК України, з урахуванням тяжкості вчинених правопорушень, їх наслідків і даних про особу обвинуваченого, без застосування положень ст.75 КК України.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-
ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.
Вирок Барвінківського районного суду Харківської області від 13 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання, скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 3 ст. 190 КК України - 5 років позбавлення волі,

- за ч.4 ст.358 КК України - 3 місяці арешту.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання - 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у виді особистого зобов`язання скасувати та взяти ОСОБА_7 під варту у залі суду.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 30 листопада 2016 року.
У решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий:

Судді: