АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/76/2016 Категорія КК: ч. 2 ст. 185 КК України
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві кримінальне провадження № 0007971 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2015 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Черповоди Уманського району Черкаської області, громадянина України, освіта середня-спеціальна, не одруженого, дітей немає, працюючого за домовленістю на будівництві, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 23.11.2005 р. Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком на 2 роки;

2) 01.02.2006 р. Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком на 3 роки;

3) 14.07.2006 р. Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 5 років позбавлення волі;

4) 09.12.2010 р. Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч.1 ст.391, ст.71 КК України до 1 року 2 місяців позбавлення волі;

5) 11.03.2013 р. Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.ст.122 ч.1, 395 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, 06.09.2014 р. звільнений умовно-достроково на не відбутий строк 7 місяців 12 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, -

за участю прокурора: ОСОБА_9

захисника: ОСОБА_10

обвинуваченого: ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2015 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 11 березня 2013 року і остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Як зазначено у вироку, ОСОБА_8 , будучи раніше неодноразово судимий за корисливі злочини, останній раз вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 11.03.2013 р. за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.122, ст.395 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільнившись 06.09.2014 р. з місць позбавлення волі умовно-достроково на не відбутий строк 7 місяців 12 днів, належних висновків для себе не зробив і знову вчинив корисливий злочин.

Так, 17.08.2015 р., біля 01 год. 00 хв., ОСОБА_8 , знаходячись у дворі будинку №7 по вулиці Єреванській в м.Києві, побачивши автомобіль марки «ВАЗ 2104», держномер НОМЕР_1 , вирішив таємно викрасти з нього чуже майно.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою спеціально підготовленого предмета відкрив багажник вищевказаного автомобіля, звідки викрав болгарку «Макіта», вартістю 700 грн., два дроти для зарядки акумулятора, загальною вартістю 300 грн., що належали ОСОБА_11 .

Після чого ОСОБА_8 з місця вчинення правопорушення втік, завдавши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1000 грн., однак через деякий час був затриманий сторонніми особами, які викликали працівників міліції.

Таким чином, ОСОБА_8 своїми умисними діями, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), повторно, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України.

Не оспорюючи фактичні обставини справи та правильність юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання. Постановити у справі новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.

Прокурор вважає, що судом першої інстанції при ухваленні вироку неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, зокрема, застосовано закон, який не підлягає застосуванню.

Так, згідно ухвали Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 29.08.2014 р. ОСОБА_8 06.09.2014 р. звільнений умовно-достроково на не відбутий строк 7 місяців 12 днів. Враховуючи викладене, ОСОБА_8 вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення 17.08.2015, тобто після закінчення строку умовно-дострокового звільнення.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: ст. 71 КК України, яка не підлягає застосуванню.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити ухвалу, якою призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Вважає, що судом першої інстанції при ухваленні вироку неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 71 КК України, яка не підлягає застосуванню.

Так, згідно з пред`явленим обвинуваченням, визнаним судом доведеним, ОСОБА_8 вчинив інкримінований злочин 17.08.2015 р., тобто після повного відбуття покарання за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 11.03.2013 р. оскільки термін такого звільнення у засудженого ОСОБА_8 закінчився у квітні 2015 року.

Таким чином, судом першої інстанції допущено помилку та безпідставно застосовано положення ст. 71 КК України та призначено покарання за сукупністю вироків.

Від обвинуваченого ОСОБА_8 надійшла апеляційна скарга, у якій він просить пом`якшити призначене йому покарання до 1 (одного) року позбавлення волі.

Вважає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, судом не повністю досліджено обставини справи, зокрема не враховано пом`якшуючі обставини згідно ст. 66 КК України, а саме повне зізнання, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданих збитків.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та частково підтримали апеляційні скарги прокурорів; прокурора, який підтримав апеляційні скарги прокурорів та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни вироку суду є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема як передбачено п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно фактичних обставин кримінального провадження, встановлених вироком суду першої інстанції, злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, за який засуджено ОСОБА_8 , вчинено ним 17 серпня 2015 року, він був звільнений умовно-достроково від відбування покарання ухвалою Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 29 серпня 2014 року на невідбутий строк 7 місяців 13 днів, тобто останнє кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим після закінчення строку умовно-дострокового звільнення від відбування покарання.

За таких обставин суд першої інстанції необґрунтовано застосував при призначенні покарання ст. 71 КК України та до призначеного вироком суду покарання незаконно приєднав частково покарання за попереднім вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 11 березня 2013 року.

Підстав для скасування вироку при апеляційному розгляді не встановлено і в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 не наведено, оскільки становище обвинуваченого не погіршується.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і призначенні йому покарання вказані вимоги кримінального і кримінального процесуального законодавства дотримані. Керуючись законом суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого і з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, його відношення до скоєного, визнання вини та щирого каяття, фактичних обставин провадження, враховуючи пом`якшуючі покарання обставини, в тому числі і ті, на які посилається обвинувачений в апеляційній скарзі, прийшов до законного та обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, яке відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, та буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

У зв`язку з наведеним апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 задовольнити, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2015 року у кримінальному провадженні № 0007971 щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України змінити, виключити із мотивувальної і резолютивної частини вироку посилання на застосування при призначенні покарання ОСОБА_8 ст. 71 КК України.

Вважати засудженим ОСОБА_8 згідно з вказаним вироком суду за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

В порядку ст. 404 КПК України зарахувати ОСОБА_8 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 17 серпня 2015 року по 21 червня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

_________________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4