АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 197/1369/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/143/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 лютого 2016 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 17 грудня 2015 року у об`єднаному кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05 серпня 2015 року за № 0000593 та 21 жовтня 2015 року за № 0000778, відносно

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області,

з повною середньою освітою, неодружений, не працює, раніше судимий, як

зазначено у вироку суду першої інстанції:

1)27.04.2000 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровсь кої області за ч. 2 ст. 141, ч. 2 ст. 140, ст. 42, ст. 44, ст. 46-1 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки з відстрочкою виконання покарання строком на 1 рік 6 місяців;

2)11.04.2002 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ст. 15, ч. 5 ст. 185, ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці, звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки;

3)25.12.2002 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців;

4)27.04.2009 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки;

5)21.12.2011 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 122 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки;

6)30.01.2012 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, звільнений 05.12.2013 року з Солонянської виправної колонії Дніпропетровської області № 21 у зв`язку з відбуттям строку покарання;

7)26.06.2015 року Широківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки;

8)22.09.2015 року Широківським районним судом Дніпропетровської області ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 70, ст. 71, ч. 3 ст. 78 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців,

який до затримання проживав за адресою:

АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, просить змінити вирок суду першої інстанції в частині визнання судом вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння, як обтяжуючої обставини вчинення злочинів, та в частині зазначення у вступній частині вироку судимості від 27.04.2000 року, яка фактично є погашеною та відповідно до норм чинного законодавства України не повинна зазначатись у вироку.

Вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 17 грудня 2015 року ОСОБА_6 було визнано винним за обвинуваченням у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України, за ознаками заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайства), вчиненого повторно; ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, за наступних обставин.

ОСОБА_6 , повторно, 04.08.2015 року близько 22 год. 00 хв., знаходячись на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , вживав алкогольні напої разом із ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , та в цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману, реалізуючи який ОСОБА_6 , з метою незаконно збагатитись шляхом обману, повідомив ОСОБА_8 завідомо неправдиві відомості щодо необхідності здійснення телефонного дзвінку по мобільному телефону та попрохав потерпілу ОСОБА_8 надати йому мобільний телефон, на що потерпіла, будучи впевненою в правомірності дій ОСОБА_6 , добровільно передала йому свій мобільний телефон «Nokia-105» синього кольору, яким ОСОБА_6 заволодів шляхом обману. Вартість мобільного телефону «Nokia-105», згідно висновку експерта № 93 від 11.11.2015 року, становить 440 гривень. Після чого ОСОБА_6 розпорядився даним мобільним телефоном на свій розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_8 матеріальної шкоди в розмірі 440 гривень.

Крім того, ОСОБА_6 в період часу з 22 год. 30 хв. 06.08.2015 року до 01 год. 00 хв. 07.08.2015 року, знаходячись в будинку АДРЕСА_1 , вживав алкогольні напої разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , де у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Так, повторно, 06.08.2015 року близько 09 год. 00 хв. ОСОБА_6 побачив на підвіконні спальної кімнати вищевказаного будинку мобільний телефон марки «Самсунг GT-C3530» сірого кольору, який належить потерпілій ОСОБА_10 , після чого у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення вказаного мобільного телефону, реалізуючи який, ОСОБА_6 таємно, із корисливих мотивів, скористався тим, що потерпіла ОСОБА_10 спала, викрав зазначений мобільний телефон. Вартість мобільного телефону марки «Самсунг GT-C3530», що належить потерпілій ОСОБА_10 , згідно висновку експерта № 92 від 11.11.2015 року, становить 527 гривень. Після чого ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим майном на свій розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 527 гривень.

Так, повторно, 20.10.2015 року близько 20 год. 30 хв. ОСОБА_6 знаходився в приміщені будинку, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_11 , де у ОСОБА_6 виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Після чого ОСОБА_6 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, із кімнати вказаного будинку таємно, умисно, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, здійснив крадіжку належного ОСОБА_11 . DVD-програвача ТМ «Pioneer DV 2242», вартість якого, згідно висновку товарознавчої експертизи № 98 від 19.11.2015 року, становить 589 гривень. В результаті вчинених злочинних дій ОСОБА_6 заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на вказану суму. Після чого останній із місця злочину зник, обернувши викрадене на свою користь.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 190 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, визначеного цим вироком за епізодом від 04.08.2015 року за ч. 2 ст. 190 КК України, більш суворим, визначеним вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 22.09.2015 року, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного ОСОБА_6 покарання за епізодами від 06.08.2015 року та від 20.10.2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України приєднано частково покарання, невідбуте ним за вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 22.09.2015 року, та остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Питання з речовими доказами вирішене.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні зазначає, що судом першої інстанції в якості обставини, що обтяжує покарання, визнано вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння, однак, на думку апелянта, така позиція суду ґрунтується лише на показах самого обвинуваченого, який не є спеціалістом в галузі медицини, при цьому стан сп`яніння не підтверджений жодним іншим доказом.

А також, прокурор зауважує, що суд безпідставно вказав у вступній частині свого вироку судимість ОСОБА_6 за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.04.2000 року за ч. 2 ст. 141, ч. 2 ст. 140, ст. 42, ст. 44, ст. 46-1 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки з відстрочкою виконання покарання строком на 1 рік 6 місяців, оскільки вона, згідно вимог п. 3-2 ст. 55 КК України (в редакції 1960 року), є погашеною.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив змінити вирок суду першої інстанції; обвинувачений не заперечував проти апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та просив не призначати йому суворого покарання.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду та думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Згідно технічного запису судового засідання, журналу судового засідання та вироку суду, обвинувачений ОСОБА_6 при розгляді кримінального провадження повністю визнав себе винним у скоєних кримінальних правопорушеннях і не оспорював фактичні обставини провадження та кваліфікацію його дій.

На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувалися і стосовно яких, відповідно до вимог ч. 1 ст. 349 КПК України, докази не досліджувалися.

Разом з тим, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи прокурора у кримінальному провадженні про необхідність виключення з анкетних даних обвинуваченого ОСОБА_6 у вступній частині вироку суду першої інстанції відомостей щодо погашеної судимості від 27.04.2000 року.

Так, у вступній частині вироку, згідно положень ст. 374 КПК України та враховуючи роз`яснення, викладені у п.п. 1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», окрім відомостей про особу обвинуваченого, зокрема, його прізвища, імені та по батькові, дати та місця народження, місця проживання, освіти, заняття, сімейного стану, у вступній частині вироку мають бути вказані й інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для провадження.

Відповідно до п. 3-2 ст. 55 КК України (в редакції 1960 року, який діяв на момент погашення судимості) такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені до позбавлення волі із застосуванням статті 46-1 цього Кодексу, якщо вони протягом строку відстрочки виконання вироку не вчинять нового злочину і відносно них у встановленому порядку вирок не буде виконано.

У пункті 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 16 від 26.12.2003 року «Про практику застосування судами України про погашення і зняття судимості» надано роз`яснення, згідно якого, установивши, що попередня судимість погашена, суди повинні

зазначати у вироку, що особа не має судимості, з посиланням на відповідні норми КК 1960 року чи КК 2001 року, залежно від того, за яким законом вирішено це питання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 27 квітня 2000 року був засуджений вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 141, ч. 2 ст. 140, ст. 42, ст. 44, ст. 46-1 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки з відстрочкою виконання покарання строком на 1 рік 6 місяців.

Таким чином, судимість обвинуваченого ОСОБА_6 за вказаним вироком вважається погашеною 27 жовтня 2001 року і не мала бути вказана у вступній частині вироку суду першої інстанції.

Разом з тим, на думку колегії суддів, доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні щодо безпідставного визнання в якості обтяжуючої покарання обвинуваченого обставини вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння, є такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на наступне.

Суд першої інстанції, обґрунтовуючи призначення покарання, правомірно вказав в якості обставини, що обтяжує покарання - вчинення обвинуваченим злочину в стані алкогольного сп`яніння, оскільки ця обставина безпосередньо міститься в пред`явленому ОСОБА_6 обвинуваченні та знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду у поясненнях останнього.

Зокрема, як вбачається з технічного запису судового засідання, сам прокурор у кримінальному провадженні, висловлюючи свою думку в ході судових дебатів, просив визнати в якості обставини, обтяжуючої покарання обвинуваченого вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції необхідно змінити, виключивши зі вступної частини оскаржуваного вироку посилання суду на судимість ОСОБА_6 від 27 квітня 2000 року.

Крім того, Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року внесено зміни до ч. 5 ст. 72 КК України, та визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Так, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 був затриманий 26 листопада 2015 року (а.к.п. 58) та вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 17 грудня 2015 року щодо нього було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (а.к.п. 92-96). З моменту затримання 26 листопада 2015 року та до ухвалення вироку ОСОБА_6 не звільнявся з-під варти.

З огляду на наведене, з урахуванням вимог ст. 5, ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення ОСОБА_6 має бути зараховано обвинуваченому в строк призначеного йому покарання з 26 листопада 2015 року, тобто з моменту фактичного його затримання до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 17 грудня 2015 року у об`єднаному кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05 серпня 2015 року за № 0000593 та 21 жовтня 2015 року за № 0000778, відносно ОСОБА_6 , змінити.

Виключити зі вступної частини оскаржуваного вироку від 17 грудня 2015 року відомості щодо погашеної судимості обвинуваченого ОСОБА_6 за вироком від 27 квітня 2000 року Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 141, ч. 2 ст. 140, ст. 42, ст. 44, ст. 46-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки з відстрочкою виконання покарання строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 26 листопада 2015 року до 23 лютого 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4