Номер провадження 11-кп/775/519/2016

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 травня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря: ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Бахмуті, у залі судових засідань апеляційного суду Донецької області кримінальне провадження № 0003424 від 13 листопада 2015 року за апеляційною скаргою заступника прокурора Донецької області ОСОБА_9 на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 16 лютого 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Слов`янська Донецької області, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого, який зареєстрований в АДРЕСА_1 , фактично мешкає в АДРЕСА_2

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. Відповідно до ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробувальним строком на 2 роки,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Слов`янська Донецької області, громадянина України, з середньою технічною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого 03 квітня 2015 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ч. 1 ст. 185 КК України до 120 годин виправних робіт, 23 червня 2015 року звільнений від відбування покарання у зв`язку з відбуванням покарання, який зареєстрований в АДРЕСА_3 , фактично мешкає в АДРЕСА_4 ,

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту

в с т а н о в и л а:

Згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними у тому, що ОСОБА_7 маючи не зняту та не погашену в законному порядку судимість за вчинення злочинів проти власності, на шлях виправлення та перевиховання не став та знову вчинив корисливий злочин за наступних обставин.

Крім того, 13 листопада 2015, приблизно 11 годині 45 хвилин, ОСОБА_7 разом зі своїми знайомими ОСОБА_6 та чоловіком на ім`я ОСОБА_10 (повні анкетні дані якого під час досудового розслідування не встановлені), маючи спільний злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, на автомобілі марки «Chevrolet Aveo» реєстраційний номер НОМЕР_1 , прибули до центрального ринку по вулиці Островського у місті Артемівськ Донецької області, де згідно розподілених між собою ролей, невстановлений чоловік на ім`я ОСОБА_10 за допомогою пристрою «сканера» відчинив двері автомобіля марки «OPELASTRA» реєстраційний номер НОМЕР_2 , припаркованого на узбіччі дороги, ОСОБА_6 в цей час залишився в автомобілі марки «Chevrolet Aveo» і спостерігав за обстановкою, а ОСОБА_7 підійшов до автомобіля марки «OPELASTRA» та діючи повторно, відкрив багажне відділення автомобіля, звідки таємно викрав 2 автопокришки марки «Pioneer», розміром 185/60/R14 кожна, після чого вони на автомобілі марки «Chevrolet Aveo» з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 784 гривні.

Крім того, 13 листопада 2015, приблизно 16 годині 10 хвилин, ОСОБА_7 разом зі своїми знайомими ОСОБА_6 та чоловіком на ім`я ОСОБА_10 (повні анкетні дані якого під час досудового розслідування не встановлені), маючи спільний злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, на автомобілі марки «Chevrolet Aveo» реєстраційний номер НОМЕР_1 , прибули до супермаркету «АТБ», який розташований по вулиці Ювілейній у місті Артемівськ Донецької області, де згідно розподілених між собою ролей, невстановлений чоловік на ім`я ОСОБА_10 за допомогою пристрою «сканера» відчинив двері автомобіля марки «Mitsubishi Lancer» реєстраційний номер НОМЕР_3 , припаркованого на парковці біля супермаркету «АТБ», ОСОБА_6 в цей час залишився в автомобілі марки «Chevrolet Aveo» і спостерігав за обстановкою, а ОСОБА_7 підійшов до автомобіля марки «Mitsubishi Lancer» та діючи повторно, сів до салону вказаного автомобіля, звідки таємно викрав ноутбук марки «Dell Inspiron 3521», чорного кольору, який на праві приватної власності належить ОСОБА_12 , після чого вони на автомобілі марки «Chevrolet Aveo» з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 5980 гривень.

Крім того, 21 листопада 2015, приблизно 14 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 разом зі своїми знайомими ОСОБА_6 та чоловіком на ім`я ОСОБА_10 (повні анкетні дані якого під час досудового розслідування не встановлені), маючи спільний злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, на автомобілі марки «Chevrolet Aveo» реєстраційний номер НОМЕР_1 , прибули до супермаркету «АТБ», який розташований по вулиці Ювілейній у місті Артемівськ Донецької області, де згідно розподілених між собою ролей, невстановлений чоловік на ім`я ОСОБА_10 за допомогою пристрою «сканера» відчинив двері автомобіля марки «SKODA FADIA 1.4» реєстраційний номер НОМЕР_4 припаркованого біля вказаного супермаркету «АТБ», ОСОБА_6 в цей час залишився в автомобілі марки «Chevrolet Aveo» і спостерігав за обстановкою, а ОСОБА_7 підійшов до автомобіля марки «SKODA FADIA 1.4» та діючи повторно, через водійську двір сів до салону вказаного автомобіля, звідки таємно викрав мобільний телефон марки «LG Р 335», ІМЕІ: НОМЕР_5 , який на праві приватної власності належить ОСОБА_13 , після чого вони на автомобілі марки «Chevrolet Aveo» з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, чим заподіяли потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 2652,30 гривень.

Крім того, 21 листопада 2015, приблизно 16 годині, ОСОБА_7 разом зі своїми знайомими ОСОБА_6 та чоловіком на ім`я ОСОБА_10 (повні анкетні дані якого під час досудового розслідування не встановлені), маючи спільний злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, на автомобілі марки «Chevrolet Aveo» реєстраційний номер НОМЕР_1 , прибули до супермаркету «Брусничка», розташованого по вулиці Ювілейній у місті Артемівськ Донецької області, де згідно розподілених між собою ролей, невстановлений чоловік на ім`я ОСОБА_10 за допомогою пристрою «сканера» відчинив двері автомобіля марки «Daewoo Lanos», реєстраційний номер НОМЕР_6 , припаркованого на парковці біля супермаркету «Брусничка», ОСОБА_6 в цей час залишився в автомобілі марки «Chevrolet Aveo» і спостерігав за обстановкою, а ОСОБА_7 підійшов до автомобіля марки «Daewoo Lanos» та діючи повторно, сів до салону вказаного автомобіля, і з заднього сидіння таємно викрав одну жіночу сумку, в якій знаходилися 2 помади вартістю 16 гривень кожна, гаманець чорного кольору вартістю 78 гривень з грошима у розмірі 4100 гривень, навушники для телефону марки «НТС» вартістю 62 гривні, гребінець вартістю 15 гривень, ключі в кількості 5 одиниць вартістю 100 гривень, магнітний ключ вартістю 25,50 гривень, а також чоловічу сумку темно синього кольору вартістю 90 гривень, в якій знаходилися водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_14 , після чого вони на автомобілі марки «Chevrolet Aveo» з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, чим заподіяли потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 4724,50 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що потерпілі у кримінальному провадженні не були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду та судовий розгляд відбувся за їх відсутності. Зазначає також, що суд безпідставно зазначив у мотивувальній частині вироку про вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою з чоловіком на ім`я ОСОБА_10 , відносно якого обвинувальний акт не складався та судовим рішенням його винність не встановлена. Крім того вважає, що судом не враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, характер суспільної небезпеки вчиненого злочину та дані про особу обвинувачених.

Потерпілі ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 своєчасно були повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду, однак не повідомили апеляційний суд про причини своєї неявки.

Згідно положень ч.4 ст.405 КПК України, неприбуття сторін не перешкоджає апеляційному розгляду, якщо вони були належним чином повідомленими про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_5 , який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та їх захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи, наведені у апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг. Проте, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а також якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з ч. 2 ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Так, для захисту своїх законних прав та інтересів потерпілий під час судового провадження наділений правами, передбаченими ст. 56 КПК України.

Згідно ч. 1 ст. 136 КПК України, належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення її зі змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Проте підготовче судове засідання 20 січня 2016 року та 04 лютого 2016 року в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а також судове засідання від 16 лютого 2016 року, були проведено без участі потерпілого ОСОБА_12 , при цьому в матеріалах кримінального провадження відсутні дані, що вказаний потерпілий був повідомлений про дату, час і місце судового засідання в порядку, передбаченому ст.ст. 134 - 136 КПК України.

Таким чином, підготовче судове засідання та судове засідання були проведені за відсутності потерпілого ОСОБА_12 , який належним чином не був повідомлений про дату, час і місце судового засідання, що у відповідності до вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Окрім того, відповідно до ст. 349 КПК України під час судового засідання суд повинен визначити обсяг і порядок дослідження доказів у справі. Як передбачено ч. 3 вказаної статті суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Тобто, положення вказаного закону надають суду право визнати недоцільним дослідження лише тих доказів і стосовно тих обставин, які нікім не оспорюються.

При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють учасники судового провадження зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Цією ж нормою закону передбачено, що обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.

Постановляючи вирок щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону.

Як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 подали до суду заяви про розгляд провадження у відповідності до вимог ч.3 ст.349 КПК України (т.2 а.п.60, 61).

Проте, під час прослуховування звукозапису судового засідання від 16 лютого 2016 року з?ясовано, що суд першої інстанції не з`ясував у обвинувачених та інших учасників судового провадження, чи правильно вони розуміють зміст цих обставин, чи не мають сумнівів у добровільності своїх позицій, а також не було роз`яснено, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку (т.2 а.п.62-63).

Отже, визнавши недоцільним дослідження доказів у кримінальному провадженні, суд не дотримався вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, допустивши тим самим істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, згідно з п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурором у відповідності до вимог кримінального процесуального закону не висунуто чоловіку на ім`я ОСОБА_10 обвинувачення у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та судовим рішенням його винність не встановлена.

Однак, суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні на це уваги не звернув і за відсутності пред`явленого чоловіку на ім`я ОСОБА_10 обвинувачення, безпідставно зазначив у мотивувальній частині про вчинення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кримінального правопорушення з чоловіком на ім`я ОСОБА_10 .

Крім того, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про несправедливість призначеного ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинувачених унаслідок м`якості.

Згідно зі ст. 65 КК України суд при призначенні покарання, крім іншого, має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Саме ж призначене покарання має бути необхідним та достатнім для виправлення особи й попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції не дотримався цих загальних засад призначення покарання, при цьому, обґрунтовуючи рішення про призначення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання, не дав належної оцінки ступеню суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, належно не врахував особу винних.

Обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 є працездатними особами, проте матеріали кримінального провадження не містять даних, які б свідчили, що обвинувачені у будь-який спосіб намагалися влаштуватися на роботу чи зайнятися корисною працею, при цьому ОСОБА_7 раніше судимий за корисливий злочин, крім того, судом не враховано зухвалість злочину, їх кількість та готування до їх вчинення.

Таким чином, наведені обставини у своїй сукупності свідчать про істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку із чим вирок суду не може бути визнано законним і обґрунтованим, а тому його слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, у ході якого слід усунути вказані недоліки, вжити заходів для реалізації прав сторін кримінального провадження, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Якщо при новому розгляді кримінального провадження суд першої інстанції дійде висновку про доведеність вини обвинувачених в обсязі, встановленому вироком, що скасовується, то призначене їм покарання слід вважати неправильним та явно несправедливим унаслідок м`якості.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області 16 лютого 2016 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у Артемівському міськрайонному суді Донецької області.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді