АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 534/18/14-к Номер провадження 11-кп/786/151/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 263 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 березня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Полтаві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 , прокурора прокуратури міста Комсомольська Полтавської області на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 23 вересня 2015 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Литвини Кобеляцького району Полтавської області, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 03.01.1984 року Комсомольським міським судом за ст.206 ч.2 КК УРСР до 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільненого 27.04.1985 року за відбуттям строку покарання;

2) 10.09.1985 року Комсомольським міським судом за ст.196-1 КК УРСР до 1 року виправних робіт з відрахуванням на користь держави 15% заробітку;

3) 20.03.1986 року Комсомольським міським судом за ч.2 ст.206, ч.3 ст.222, ст.43 КК УРСР до 3 років 1 місяця позбавлення волі; 23.04.1986 року Полтавським обласним судом ч.2 ст.206 КК УРСР перекваліфікована на ч.2 ст.106 КК УРСР та призначено покарання у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі, звільненого за відбуттям строку покарання;

4) 23.12.1987 року Комсомольським міським судом за ч.2 ст.206 КК УРСР до 2 років позбавлення волі; 02.03.1988 року Полтавським обласним судом строк покарання зменшений до 1 року позбавлення волі;

5) 06.02.1990 року Полтавським обласним судом за ст.ст.19, ч.3 ст.140, ст.208, ч.1 ст.229-6, ст.42 КК УРСР до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

6) 25.02.1998 року Комсомольським міським судом за ч.2 ст. 229-6 КК України 1960 року, вид покарання 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

7) 15.04.2003 року Комсомольським міським судом за ч.1 ст. 263, ч.2 ст.309, ст.70 КК України, вид покарання 3 роки позбавлення волі;

8) 28.05.2009 року Козельщенським районним судом за ч.1 ст. 118 КК України, вид покарання - 2 роки позбавлення волі;

9) 16.12.2011 року Комсомольським міським судом за ч.1 ст. 311, ч.2 ст.313, ч.1 ст.70 КК України, вид покарання - 1 рік 10 місяців позбавлення волі; -

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.263 КК України та ч.2 ст.309 КК України, і призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом частково складання покарань остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення судових експертиз: №360 в розмірі 195,60 грн. (т.1а.с.841), №526 в розмірі 195,60 грн. (т.1а.с.113), №1023 в розмірі 1838,75 грн. (т.1а.с.122), №861 в розмірі 195,60 грн. (т.1а.с.1631), №1578 в розмірі 293,40 грн. (т.1а.с.171), №1659 в розмірі 293,40 грн. (т.1а.с.176), №1576 в розмірі 293,40 грн. (т.1а.с.182), №1575 в розмірі 293,40 грн. (т.1а.с.189), №1577 в розмірі 293,40 грн. (т.1а.с.195), №1574 в розмірі 293,40 грн. (т.1а.с.202).

Вирішено питання речових доказів.

Згідно вироку суду, 9 травня 2013 року о 15 год. 00 хв. в приміщенні Комсомольського МВ УМВС України в Полтавській області на вимогу працівників міліції ОСОБА_7 видав стартовий пістолет марки «KRAL ATMACA», серійний номер « НОМЕР_1 », калібру 9 мм, що являється переробленою вогнепальною зброєю, який він зберігав без передбаченого законом дозволу.

12 серпня 2013 року під час обшуку в квартирі АДРЕСА_2 у ОСОБА_7 виявлено та вилучено стартовий пістолет марки «ZORAKI», модель «914», серійний номер - « НОМЕР_2 », калібру 9 мм, що являється переробленою вогнепальною зброєю, який він зберігав без передбаченого законом дозволу.

Також, в ході зазначеного обшуку у ОСОБА_7 виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 5мл з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0692 г та скляний флакон з психотропною речовиною фенобарбіталом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,2805 г. Згадані наркотичні засоби та психотропні речовини ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.

20 листопада 2013 року під час обшуку в квартирі АДРЕСА_2 у ОСОБА_7 виявлено та вилучено пістолет марки «ZORAKI», модель «914», серійний номер - « НОМЕР_3 », калібру 9 мм, що являється переробленою вогнепальною зброєю та патрон калібру 9мм, який являється бойовим припасом. Зазначену вогнепальну зброю та бойовий припас ОСОБА_7 зберігав без передбаченого законом дозволу.

Також, в ході зазначеного обшуку у ОСОБА_7 працівниками міліції виявлено та вилучено картонний футляр та паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 63,322 г. та 6,411 г. відповідно. Згадані наркотичні засоби ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок Комсомольського міського суду Полтавської області відносно ОСОБА_7 по обвинуваченню за ч.1 ст. 263 та ч.2 ст. 309 КК України та залишити вирок суду про визнання його невинним за ч.4 ст.296 КК України за відсутністю в його діях складу злочину без змін.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

В апеляційній скарзі прокурор прокуратури міста Комсомольська Полтавської області просить вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 23 вересня 2015 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 та ч.2 ст.309 КК України, скасувати частково в частині призначеного покарання, через невідповідність призначеного судом покарання, через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого.

Відповідно п.5 ч.2 ст.396 КПК України дослідити повторно наявні в матеріалах кримінального провадження відомості про особу засудженого ОСОБА_7 , а саме долучені характеризуючі дані.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309 та ч.1 ст.263 КК України та призначити покарання за ч.1 ст. 263 КК України 5 років позбавлення волі, ч.2 ст.309 КК України 3 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначити остаточно покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 на підтримку доводів своїх апеляційних скарг, думку прокурора на підтримку своєї апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 підлягають до задовольнити частково, а апеляційна скарга прокурора прокуратури міста Комсомольська Полтавської області задоволенню не підлягає.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263 КК України, а саме незаконному зберіганні вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу та ч.2 ст.309 КК України, а саме повторному незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин без мети збуту, доведена матеріалами справи в їх сукупності.

Не дивлячись на невизнання обвинуваченим своєї вини, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, винність обвинуваченого підтверджується письмовими доказами, а саме - за епізодом зберігання вогнепальної зброї, вилученої 09 травня 2014 року, вина ОСОБА_7 підтверджується наступними доказами.

Відповідно до протоколу огляду від 09 травня 2013 року ОСОБА_7 добровільно видав працівникам міліції пістолет, який згідно висновку балістичної експертизи №360 від 06.06.2013 року являється переробленою нестандартною вогнепальною зброєю, виготовленою із стартового пістолета марки «KRAL ATMACA», серійний номер « НОМЕР_1 », калібру 9мм, шляхом самостійного внесення змін до його конструкції, які виражаються в видаленні заглушки каналу ствола. Даний пістолет придатний для проведення пострілів штатними стартовими патронами калібру 9мм, комбінованим зарядом шляхом роздільного спорядження зі снарядом діаметром 7мм, та іншими патронами з аналогічними розмірними характеристиками, споряджених різними видами метальних зарядів (т.1а.с.78,85).

Свідок ОСОБА_10 підтвердив, що у травні 2013 року він разом із іншим понятим на прізвище ОСОБА_11 був присутній при добровільній видачі ОСОБА_7 травматичного пістолету.

Під час судового розгляду ОСОБА_7 та його захисник наполягали на тому, що обвинувачений добровільно здав працівникам міліції згадану вогнепальну зброю, тому у відповідності до ч.3 ст.263 КК України підлягає звільненню від кримінальної відповідальності. Однак згадані твердження є хибними і не прийняті до уваги з наступних підстав.

Виходячи із змісту ч.3 ст.263 КК України, під добровільною здачею органам влади зброї, яка є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності, необхідно розуміти такі дії, коли особа, маючи можливість і надалі зберігати вогнепальну зброю, незалежно від мотивів за власним бажанням передає її відповідному державному органу.

З матеріалів справи вбачається, що вилучену у ОСОБА_7 вогнепальну зброю останній не міг надалі зберігати, її вилучили працівники міліції у зв`язку із розслідуванням кримінального провадження за фактом спричинення ОСОБА_12 вогнепального поранення.

За таких обставин, добровільна видача ОСОБА_7 пістолета марки «KRAL ATMACA» не може бути підставою для звільнення його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.263 КК України, а враховується судом в якості обставини, що пом`якшує його покарання, а саме як активне сприяння розкриттю злочину.

Разом з тим не заслуговують на уваги твердження обвинуваченого про те, що йому не було відомо, що виданий ним пістолет є вогнепальною зброєю.

За фактом зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів, наркотичних засобів та психотропних речовин, вилучених 12 серпня 2013 року та 20 листопада 2013 року, вина ОСОБА_7 підтверджується наступними доказами.

В результаті обшуку, проведеного 12 серпня 2013 року за місцем проживання ОСОБА_7 , у останнього виявлено та вилучено (т.1 а.с.102):

- пневматичні пістолети марки «МР-654К», серійний номер - « НОМЕР_4 », калібру 4,5мм, та марки «KWC», серійний номер - « НОМЕР_5 », калібру 4,5мм, які до вогнепальної зброї не відноситься;

- пістолет, який згідно висновку балістичної експертизи №526 від 16.08.2013 року являється переробленою нестандартною вогнепальною зброєю, виготовленою із стартового пістолета марки «ZORAKI», серійний номер « НОМЕР_2 », калібру 9мм, шляхом самостійного внесення змін до його конструкції, які виражаються в видаленні заглушки каналу ствола. Даний пістолет придатний для проведення пострілів штатними стартовими патронами калібру 9мм, комбінованим зарядом шляхом роздільного спорядження зі снарядом діаметром 8,2мм, та іншими патронами з аналогічними розмірними характеристиками, споряджених різними видами метальних зарядів (т.1 а.с.113);

- два патрони травматичної дії калібру 9мм, які до бойових припасів не відносяться.

Згідно висновку хімічної експертизи №1023 від 30.08.2013 року (т.1 а.с.123) під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , проведеного 12 серпня 2013 року, у останнього виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 5мл з рідиною, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0692 г, медичний шприц об`ємом 20 мл з ангідридом азотної кислоти масою 0,4 г., скляний флакон з рідиною, яка містить фенобарбітал, який віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса фенобарбіталу в рідині об`ємом 16,5 мл становить 0,2805 г.

Крім того, згідно висновку згаданої експертизи у ОСОБА_7 під час обшуку було вилучено розчин йоду та кристалічний йод, червоний фосфор, етиловий спирт 96%, шприци, скляні та полімерні ємності із залишками метамфетаміну, опію ацетильованого, червоного фосфору.

Згідно протоколу обшуку, проведеного 20 листопада 2013 року за місцем проживання ОСОБА_7 в квартирі АДРЕСА_2 , працівниками міліції у ОСОБА_7 виявлено та вилучено:

- пістолет, який згідно висновку балістичної експертизи №861 від 22.11.2013 року являється переробленою вогнепальною зброєю, виготовленою із самостійним внесенням змін до конструкції стартового пістолета марки «ZORAKI-mod.914-S», серійний номер - « НОМЕР_3 », калібру 9мм, шляхом самостійного внесення змін до його конструкції, які виражаються в видаленні заглушки каналу ствола. Даний пістолет придатний для проведення пострілів штатними стартовими патронами калібру 9мм, комбінованим зарядом шляхом роздільного спорядження, зі снарядом діаметром 6,5мм, та іншими патронами з аналогічними розмірними характеристиками, споряджених різними видами метальних зарядів (т.1а.с.202);

- два патрони, один з яких згідно висновку експерта №861 являється бойовим припасом, пістолетним патроном калібром 9мм;

- порошкоподібні речовини, які є червоним фосфором та кристалічним йодом, що згідно висновку хімічної експертизи №1578 від 27.11.2013 року не відносяться до прекурсорів (т.1а.с.132);

- 12 медичних шприців, на яких згідно висновку хімічної експертизи №1659 від 11.12.2013 року містяться нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого (т.1а.с.177);

- саморобний пристрій для куріння, на якому згідно висновку хімічної експертизи №1576 від 27.11.2013 року містяться нашаруванням екстракту канабісу (т.1а.с.183);

- картонний тубус та паперовий згорток з речовиною рослинного походження, яка згідно висновку хімічних експертиз №1575 та №1574 від 27.11.2013 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 63,322 г. та 6,411 г. відповідно (т.1а.с.190);

- медичний шприц з рідиною, яка згідно висновку хімічної експертизи №1577 від 27.11.2013 року є психотропною речовиною метамфетамін, обіг якої обмежено, масою у перерахунку на суху речовину становить 0,031 г. (т.1а.с.195).

Свідок ОСОБА_13 пояснив, що він займаючи посаду слідчого, 20 листопада 2013 року проводив обшук в квартирі обвинуваченого ОСОБА_7 , результати якого було зафіксовано в протоколі слідчої дії. В ході обшуку було вилучено пістолет, патрони, шприци, наркотичні засоби, декілька ножів. Перед початком обшуку ОСОБА_7 було запропоновано добровільно видати наркотичні засоби та зброю, на що обвинувачений видав слідчому тубус з речовиною рослинного походження, якою виявився канабіс, декілька ножів та склянок з ліками, які згодом було йому повернуто.

Обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив, що добровільно видав слідчому згадані речі і не заперечував тієї обставини, що у тубусі могла була конопля, яку він самостійно зібрав та подрібнив восени 2013 року. Але обвинувачений зауважив, що використовував її лише для виготовлення лікувальної мазі.

Мати обвинуваченого ОСОБА_14 підтвердила, що її син для неї та для себе виготовлює різні лікувальні мазі, але склад цих мазей їй невідомий.

Свідок ОСОБА_15 показав, що 20.11.2013 року він разом із іншим понятим був присутнім при обшуку квартири обвинуваченого, в ході якою працівниками міліції було виявлено та вилучено пістолет, багато шприців та речовину рослинного походження. Під час обшуку обвинувачений добровільно видав працівникам міліції тубус з речовиною рослинного походження, якісь баночки та ножі. В квартирі дуже сильно пахло йодом.

Свідок ОСОБА_16 показав, що 12.08.2013 року він разом із іншим понятим був присутнім при обшуку квартири обвинуваченого, в ході якою працівниками міліції було виявлено та вилучено пістолети, багато шприців та речовину рослинного походження.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 заперечуючи свою вину у незаконному зберіганні наркотичних засобів, психотропних речовин, вогнепальної зброї та бойових припасів, які було вилучено під час обшуку 12.08.2013 року та 20.11.2013 року, наполягав на тому, що вилучені у нього вогнепальну зброю, бойовий патрон, наркотичні засоби та психотропні речовини йому підкинули працівники міліції.

Однак згадані твердження суд не приймає до уваги і розцінює їх як обраний спосіб захисту, так як вони повністю спростовуються протоколами обшуків, в яких детально викладено послідовність проведення згаданих процесуальних дій із зазначенням місць виявлення вилучених предметів. Порушень кримінального процесуального закону при проведенні обшуків 12.08.2013 року та 20.11.2013 року судом не встановлено. Також згадані твердження обвинуваченого спростовуються послідовними показаннями свідка ОСОБА_15 , який був присутній під час обшуку в якості понятого і підтвердив у судовому засіданні, що порушень порядку проведення обшуку не було, пошукові дії та огляд знайдених речей проводилися виключно у їх присутності і можливість підкинути обвинуваченому будь-які речі, поза візуального контролю понятих, виключалася.

Під час розгляду справи обвинувачений ОСОБА_7 наполягав на визнанні протоколів обшуку його квартири недопустимими доказами, так як суду не було надано відеозапису згаданих процесуальних дій. Суд вважає згадані вимоги неприйнятними, так як у відповідності до ст.ст.104,105 КПК України основною формою фіксування ходу та результатів процесуальної дії є протокол, а відеозапис цієї дії лише додатком до нього. Тому відсутність відеозапису, який проводився під час обшуку, не є підставою для визнання протоколу відповідної процесуальної дії недопустимим доказом, тим більше, що з показань понятих, слідчого ОСОБА_13 відеозапис обшуку було зупинено у зв`язку із розрядженням батарей живлення відеокамери. Також не впливає на допустимість результатів обшуку від 20.11.2013 року та обставина, що до ОСОБА_7 були застосовані спеціальні засоби (наручники), так як з показань слідчого ОСОБА_13 , які підтверджуються свідченнями понятого ОСОБА_15 , вбачається що під час обшуку обвинувачений вів себе агресивно і заважав працівникам міліції проводити процесуальну дію.

Кількість вилучених під час обшуків шприців та емкостей із залишками наркотичних засобів та психотропних речовин, вилучення у обвинуваченого хімічних речовин (кристалічного йоду, червоного фосфору, ангідриду азотної кислоти тощо), що використовуються для виготовлення наркотичних засобів та психотропних речовин, вказують на те, що ОСОБА_7 виготовлював вилучені у нього наркотичні засоби та психотропні речовини.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_7 дев`ять разів засуджувався за вчинення умисних злочинів, у тому числі за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів та вогнепальної зброї, що дає підстави вважати, що вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень повністю узгоджується із звичкою ОСОБА_7 незаконно зберігати вогнепальну зброю, бойові припаси та наркотичні засоби. Тому згадана обставина, у сукупності з іншими доказами та в силу ч.3 ст.88 КПК України, теж враховується в якості доказу його винуватості.

Під час проведених по справі обшуків у ОСОБА_7 , крім вогнепальної зброї та бойового припасу, працівниками міліції було вилучено пневматичні пістолети, набої до них, патрони травматичної дії, що у сукупності з іншими доказами теж вказує на наявність у нього звички поводження із зброєю. Припущення обвинуваченого про те, що і ці речі йому було підкинуто працівниками міліції є нелогічними та не приймаються до уваги.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції враховував характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, всі обставини справи в їх сукупності, а також особу обвинуваченого, його вік і стан здоров`я, обставини, які обтяжують та пом`якшують його покарання.

Обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово засуджувався за вчинення умисних злочинів, у тому числі щодо незаконного обігу наркотичних засобів та вогнепальної зброї, неодружений і не працює, соціально корисною діяльністю не зайнятий, являється інвалідом ІІІ групи, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має незадовільний стан здоров`я, фізичну працю виконувати не може (т.2 а.с.20-53,59, т.3 а.с.55).

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що постановлений вирок підлягає зміні в частині призначення обвинуваченому покарання.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурора прокуратури міста Комсомольська Полтавської області залишити без задоволення.

Вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 23 вересня 2015 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.263 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 15 вересня 2014 року по 2 березня 2016 року та з 20 листопада 2013 року по 22 листопада 2013 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі в строк відбуття покарання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення шляхом подання касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ України.

СУДДІ:

_______________ _____________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4