Ухвала іменем україни 14 липня 2016 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі з участю прокурора ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження №0000548 за касаційною скаргою прокурора на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 09 червня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 28 вересня 2015 року щодо ОСОБА_6 .

Вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 09 червня 2015 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше судимого вироком Смілянського міськрайонного суду

від 21 травня 2014 року за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням на 1 рік,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 24 травня 2014 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.

За ч.2 ст.307 КК України ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 в доход держави 665,28 грн процесуальних витрат на залучення експертів.

Питання про долю речових доказів вирішено у порядку із ст.100 КПК України.

Як визнав встановленим суд, об 11 год 50 хв 11 липня 2014 року, ОСОБА_6 , перебуваючи на вулиці Ватутіна в м. Сміла Черкаської області на прохання особи зі зміненими анкетними даними ОСОБА_7 , яка була залучена працівниками міліції для проведення оперативної закупівлі, на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 1 липня 2014 року, за надані ОСОБА_7 кошти в сумі 120 грн, а також власні кошті в сумі 50 грн, без передбаченого законом дозволу у невстановленої особи придбав невстановлену кількість рідини коричневого кольору, що містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса, якого в перерахунку на суху речовину складає 0,071 г, яку, зберігаючи при собі, переніс до залізної дороги, що проходить поблизу вулиці Ватутіна в м. Сміла, де близько 12 год частину з придбаної рідини помістив у медичний шприц об`ємом 2 мл і передав ОСОБА_7 , а решту вжив шляхом введення у вену, чим вчинив незаконне придбання наркотичних засобів без мети збуту, за попередньою змовою групою осіб.

Крім того, органами досудового слідства ОСОБА_6 також обвинувачувався в тому, що він 20 травня 2014 року о 12 год 30 хв, знаходячись поблизу будинку №51 по вул. Рєпіна в м. Сміла Черкаської області незаконно зберігаючи при собі з метою збуту медичний шприц ємкістю 5 мл з рідиною коричневого кольору, незаконно збув, продавши його за 200 грн особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_8 , вказаний шприц з рідиною, яка містить у своєму складі кустарно виготовлений особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій, масою в речовину 0,072 г, тобто вчинив незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів.

Крім того, 23 червня 2014 року о 16 год, ОСОБА_6 перебуваючи по вул. Рєпіна в м. Сміла Черкаської області, повторно незаконно зберігаючи при собі з метою збуту, продавши за 250 грн особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_7 , вказаний шприц з рідиною, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,148 г, тобто вчинив незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів повторно.

При цьому, судом встановлено, що виходячи з правової позиції Європейського суду з прав людини обставини встановлені судом вказують на провокацію з боку працівників правоохоронних органів, шляхом залучення негласних агентів, які підбурюючи спровокували ОСОБА_6 до вчинення дій, що мають ознаки злочину передбаченого ст.307 КК України. За таких обставин, суд вважає самі по собі показання легендованих свідків ОСОБА_8 і ОСОБА_7 такими, що здобуті з порушенням норм КПК України, а тому вони, є недопустимим доказом, та не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

У зв`язку з тим, що сторона обвинувачення вину ОСОБА_6 у вчиненні двох епізодів кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 307 КК України не довела, в цій частині ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано.

Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 28 вересня 2015 року вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 09 червня 2015 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор просить судові рішення скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням цим судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
В обґрунтування наведеного вказує, що своє рішення про виправдання ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України суд побудував на показаннях самого обвинуваченого, який ні під час досудового розслідування, ні в ході судового розгляду не визнав своєї вини у вчиненні інкримінованих за вказаною статтею кримінальних правопорушень, та на висловленій стороною захисту оцінці дій залегендованих осіб, залучених до проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_6 , як провокації.

Так, судом не надано будь-якої оцінки доводам прокурора щодо проведення негласних (розшукових) дій за письмовим дорученням слідчого, та не звернув уваги на наявність у матеріалах кримінального провадження розсекреченої постанови від 08 травня 2014 року № 1028 н/т про проведення оперативної закупки, винесеної в рамках оперативно-розшукової справи, якою начальник СБНОН Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області доручив громадянину зі зміненими анкетними даними ОСОБА_8 провести оперативну закупку наркотичного засобу у ОСОБА_6 , та відповідно залишено без уваги доводи прокурора про належність і допустимість зібраних у провадженні доказів щодо епізоду збуту наркотичних засобів від 20 травня 2014 року.

Вважає, що судом порушено вимоги статей 94, 99, 374 КПК України, оскільки своє рішення про виправдання ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України судом побудовано на суперечливих та достатньо не перевірених доказах, взято до уваги лише доводи сторони захисту, фактично не оцінено докази обвинувачення та не наведено мотиви, з яких їх відкинуто.

При призначенні покарання судом не враховано, що ОСОБА_6 вину у вчиненні злочинів не визнав, раніше був засуджений за вчинення тяжкого злочину, однак будь-яких висновків не зробив та продовжує вчиняти кримінальні правопорушення.

Також, ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст.419 КПК України.

В запереченнях на касаційну скаргу засуджений ОСОБА_6 просить судові рішення залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи касаційної скарги та просив її задовольнити, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи касаційної скарги, заперечення на касаційну скаргу, колегія суддів вважає, що скаргапідлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, «кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов`язків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом».

Відповідно до ст.438 КПК України предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Таким чином, підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст.419 КПК України в ухвалі суду апеляційної інстанції, якою апеляційну скаргу залишено без задоволення, мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою і положення закону, якими керувався суд.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З положень ст.370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим рішенням є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Крім того, згідно частин 1, 2, 3 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями, лише за клопотанням учасників судового провадження.

Положеннями ст.94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ч.4 ст.95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Разом з тим, як вбачається з ухвали суду апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги, зокрема, прокурора не були дотримані вказані вимоги кримінального процесуального закону, оскільки не дано належну оцінку викладеним доводам апеляційної скарги, оцінку доказам та процесуальним діям з огляду на їх належність і допустимість.

Тобто, в порушення вимог ст.419 КПК України відповіді на ці доводи в ухвалі апеляційним судом не дано та не наведено мотивів для залишення апеляційної скарги без задоволення.

Виходячи з приписів кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції має перевірити рішення суду першої інстанції з точки зору його законності й обґрунтованості, що передбачає оцінку його відповідності нормам матеріального і процесуального права, фактичним обставинам справи, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.

Цих вимог закону апеляційний суд не дотримався і ухвалюючи судове рішення не перевірив, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність при юридичній оцінці діяння з огляду на встановлені фактичні обставини справи.

У відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційним судом, не перевірено правильність кваліфікації дій та доведеність вини ОСОБА_6 як в частині засудження за ч.2 ст.309 КК України так і виправдування за ч.2 ст.307 КК України, незважаючи на відсутність чи наявність апеляційної скарги з цього приводу.

Вказані порушення кримінального процесуального закону є істотними та ставлять під сумнів правильність встановлення судом першої інстанції обставин кримінального правопорушення.

Наведені обставини свідчать про порушення вимог ст.419 КПК України, у зв`язку із чим ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню і призначенню нового розгляду у суді апеляційної інстанції, у ході якого слід усунути вказані недоліки, перевірити доводи викладені в апеляційних скаргах, окрім того перевірити інші доводи, наведені в касаційній скарзі, та з урахуванням приписів статей 439, 458 КПК України ухвалити справедливе рішення, що відповідає вимогам ст.370 КПК України.

Враховуючи наведене та керуючись статтями 433, 434, 436-438 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 28 вересня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

(підпис) (підпис) (підпис)
_________________ ________________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3

З оригіналом згідно: суддя ОСОБА_1