АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/2345/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/683/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у закритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 08 вересня 2016 року апеляційну скаргу прокурора за кримінальним провадженням №0000227
на вирок Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 липня 2016 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина України, не працюючого, освіти не маючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 09.08.2000 року Дніпропетровським обласним судом за ст. 117 ч. 4 КК України (в ред. 1960 року) до 9 років позбавлення волі, звільнився 12.07.2006 року умовно-достроково на 2 роки 9 місяців 17 днів; 10.07.2007 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. ст. 153 ч. 3, 186 ч. 2, 70, 71 КК України до 8 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 29.05.2015 року по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.153 КК України, який визнаний винним та призначено йому покарання у виді одинадцяти років позбавлення волі.
До набрання вироку законної сили запобіжний захід обраний ОСОБА_6 під час досудового розслідування у виді тримання під вартою продовжити, строк покарання рахувати з моменту його затримання, а саме з 09.04.2016 року.
Відповідно до ст.72 ч.5 КК України ОСОБА_6 зарахувати строк попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням починаючи з 09.04.2016 року по день набрання вироком законної сили, в перерахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Питання з речовими доказами вирішено.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8
законного представника потерпілого ОСОБА_9
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 липня 2016 року в кримінальному провадженні № 0000227 від 09.04.2016, відносно ОСОБА_6 скасувати у частині призначення покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого та ухвалити свій вирок, яким:

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст. 153 КК України у виді тринадцяти років позбавлення волі.

Вироком Довгинцівського районного суду Дніпропетровської області від 13 липня 2016 року ОСОБА_6 , був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.153 КК України за наступних обставин.

Обвинувачений ОСОБА_6 , який раніше був судимий за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.117 КК України ( в ред. 1960 року) , у вечірній час 08.04.2016 року, діючи повторно, знаходячись поблизу магазину «АТБ-маркет», розташованого по проспекту Гагаріна, 4° в Дзержинському районі м. Кривого Рогу побачив раніше йому незнайомого малолітнього ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який в цей час прямував алеєю вказаного проспекту за місцем свого мешкання у напрямку будинку АДРЕСА_2 .
Розуміючи, що ОСОБА_10 , залишений без нагляду дорослих, внаслідок малолітнього віку нездатен чинити будь-який опір його протиправним діям, у ОСОБА_6 раптово виник умисел на задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом з малолітнім ОСОБА_10 із застосування до нього фізичного насильства та погрози застосування такого насильства.
Діючи з цією метою, ОСОБА_6 наздогнав малолітнього ОСОБА_10 та прямуючи поряд з ним, затіяв розмову. Шляхом слідування у напрямку станції швидкісного трамваю «Будинок Рад» по вул. Єсеніна в Дзержинському районі м. Кривого Рогу, близько 20.00 годин 08.04.2016 року ОСОБА_6 , продовжуючи діяти з метою реалізації свого злочинного умислу - задоволення статевої пристрасті неприродним способом з малолітнім ОСОБА_10 із застосуванням до нього фізичного насильства та погрози застосування такого насильства, схватив малолітнього за праву руку та силоміць привів його до безлюдної ділянки місцевості - подвір`я одного з будинків, розташованих по АДРЕСА_3 , де демонстративно погрожуючи малолітньому ОСОБА_10 вбивством, шляхом застосування невстановленого слідством ножа, який носив при собі, здійснюючи на малолітнього психологічний вплив, примусив його слідувати поряд, з метою здійснення задуманого ним злочину.
Будучи наляканим протиправними діями ОСОБА_6 , малолітній ОСОБА_10 підкорився його злочинному наказу та разом з ОСОБА_11 прослідував до безлюдної ділянки місцевості - галявини з чагарниками, розташованої поблизу автозаправної станції «Укрнафта» по вул. Дніпропетровське Шосе, 15а в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу.
Знаходячись на зазначеній галявині, ОСОБА_6 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом, з малолітнім ОСОБА_10 , використовуючи безпорадний стан потерпілого, продовжуючи погрожувати йому застосуванням фізичного насильства, примусив малолітнього потерпілого ОСОБА_10 лягти на землю, та стягнувши з нього нижній одяг, близько о 21.00 годин 08.04.2016 року на галявині, розташованій поблизу автозаправної станції «Укрнафта» по вул. Дніпропетровське Шосе, 15а в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, проти волі малолітнього потерпілого ОСОБА_10 вступив з ним в неприродній статевий зв`язок, шляхом орогенітального та анального контактів, чим спричинив малолітньому потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді: садна гомілковостопного суглобу та гострої посттравматичної анальної тріщини, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 691 «С» від 27.04.2016 року, за своїм характером відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Після вчиненні злочину, неповнолітній потерпілий ОСОБА_10 у супроводі та під наглядом ОСОБА_6 попрямували до магазину «Варус», розташованого за адресою: вул. Гагаріна, 47б, в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, де малолітній ОСОБА_10 побачивши раніше незнайомого йому ОСОБА_12 попрохав про допомогу.
Відразу ж після цього, ОСОБА_12 діючи на прохання малолітнього ОСОБА_10 , разом з іншими громадянами цим же вечором 08.04.2016 року, за допомогою фізичної сили затримали ОСОБА_6 та передали його співробітникам поліції.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.153 КК Українипосилається на ті обставини, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню відповідно до вимог ст. 409, ст. 414 КПК України у частині призначення покарання через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого, а в порядку п.2 ч.1 ст. 420 КПК України у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання суду апеляційної інстанції належить ухвалити свій вирок.

Також, посилається на те,що судом першої інстанції не дотримано вимог ст. ст.50 65 КК України та , згідно роз`яснень у п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.10.2003 р. № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання. Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. З цієї ж постанови, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити із класифікації злочинів, а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення.

Таким чином, виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

У даному кримінальному провадженні встановлено, що ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України. Відповідно до ст. 12 КК України цей злочин проти статевої свободи та статевої недоторканості належить до категорії особливо тяжких злочинів.

Водночас, судом повною мірою не враховано при призначенні покарання дані, які характеризують особу обвинуваченого, які наявні у провадженні, зокрема те, що ОСОБА_6 раніше двічі судимий за вчинення аналогічних злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості, зокрема останній раз за ч. 3 ст. 153 КК України, і звільнений 29.05.2015р., належних висновків не зробив та знову через 10 місяців вчиняє особливо тяжкий злочин.

Характерною ознакою для дій обвинуваченого ОСОБА_6 є також обставина погрози щодо малолітнього потерпілого вбивством з застосуванням ножа.

Санкцією ч.3 ст. 153 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 10 до 15 років.

Хоча суд і перелічив вищевказані обставини, а також обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання, та відповідно до ст. 67 КК України наявний рецидив злочину, однак не надав цим обставинам належної оцінки.

Наведене свідчить про підвищену суспільну небезпечність і неможливість виправлення та перевиховання засудженого. У такому випадку мета покарання не може бути досягнута.

Також судом не враховано позицію ОСОБА_9 , законного представника потерпілого, яка наполягала на найбільш суворому покаранні.

Тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню як такий, що постановлений всупереч вимогам статей 65 КК України, а також з порушенням вимог ст. 374 КПК України.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити в повному обсязі, вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 , кожен окремо, в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Потерпіла ОСОБА_9 в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 ,. у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.153 КК України, відповідають обставинам справи та ґрунтуються на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах.

Судом в повній мірі досліджені зібрані в справі докази. У вироку суду міститься формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначено місце, час, спосіб вчинення та мотив злочину, наведено докази на яких ґрунтується висновок суду про винуватість ОСОБА_6 . Суд дав правильну юридичну оцінку зібраним в справі доказам. Кваліфікація дій обвинуваченого не оскаржується.

Що до міри покарання призначеної судом першої інстанції, то на думку колегії суддів, судом першої інстанції було правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність з урахуванням положень ст. 50 КК України,загальних засад призначення покарання та ст.65 КК України.

Колегія суддів не вбачає підстав для скасування судового рішення, вважає, що судом першої інстанції всі положення на які посилається прокурор у апеляційній скарзі як на такі, що є безумовною підставою для призначення покарання більш суворого ніж призначено судом першої інстанції у вироку повністю враховано.

Згідно з положеннями ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно роз`яснень, наведених у Постанові Пленуму Верховного суду України Про практику призначення судами кримінального покарання від 24 жовтня 2003 року № 7, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Ці вимоги закону суд першої інстанції виконав і обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про вид і розмір покарання належним чином, призначивши покарання у вигляді позбавлення волі, передбачене санкцією частини 3 статті 153 КК України, у вигляді одинадцяти років позбавлення волі.

Так судом першої інстанції при винесенні рішення в частині призначення покарання при визначенні виду і розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 враховано ступінь суспільної небезпеки вчиненого правопорушення, яке відповідно ст.12 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів, те, що обвинувачений раніше судимий (а.кп.115-118,т.1), не працює, на обліку у лікаря нарколога не перебуває(а.кп.119,т.1), знаходився під наглядом лікаря-психіатра з 1994 року з приводу розумової відсталості в ступені помірно-вираженої дебільності, внаслідок родової патології, знятий з нагляду в 2005 році у зв`язку з відсутністю відомостей про місце його мешкання (а.кп.120,т.1), за місцем проживання характеризується посередньо(а.кп.121,т.1).
Згідно висновку судово-психіатричного експерта № 85 від 12.04.2016 року, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення 08.04.2016 року виявляв легку розумову відсталість з поведінковими порушеннями, в стані тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не перебував. За своїм психічним станом міг усвідомлювати свої дії та керувати ними в момент здійснення інкримінованого йому правопорушення. В даний час виявляє легку розумову відсталість з поведінковими порушеннями, за своїм психічним станом може усвідомлювати свої дії та керувати ними, в застосуванні щодо нього примусових заходів медичного характеру не потребує (а.кп. 60-65 ,т.1).
До обставин що пом`якшують покарання судом першої інстанції у відповідності до ст.66 КК України, віднесено те, що він вину визнав вину повністю, у вчиненому розкаюється; до обставин, що обтяжують покарання відповідно до ст.67 КК України, судом першої інстанції відносено рецидив злочину.
Крім того, призначаючи покарання суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, про те, що покарання обвинуваченому ОСОБА_6 може бути обрано виключено у вигляді позбавлення волі, в межах покарання, передбаченого санкцією ч.3 ст.153КК України, судом враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного.
Таким чином, колегія суддів вважає, що судом враховано всі аргументи на які посилається прокурор у апеляційній скарзі, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання є законним обґрунтованим і таким, що не підлягає скасуванню, т.я. при призначенні обвинуваченому ОСОБА_13 покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання та призначив покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів. Всі підстави на які посилається прокурор у обґрунтування апеляційної скарги судом першої інстанції враховано і призначено покарання передбачене санкцією ч.3 ст..153 КК України

На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора не підлягають задоволенню, а вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 липня 2016 року не підлягає скасуванню

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування судового рішення, не виявлено.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА

Апеляційну скаргу прокурора- залишити без задоволення.

Вирок Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 липня 2016 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.153 КК України - залишити без змін.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_6 тримання під вартою залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4