АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/8026/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/250/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 квітня 2016р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Кривому Розі кримінальне провадження, №0002096, №0000696 внесене 12.09.2014р.. до Єдиного реєстру досудових розслідувань відносно
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Інженерне
Пологівського району Запорізької області,
мешкаю чого за адресою:
АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою:
АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненнікримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125, ч.3 ст.368 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 8 лютого 2016р.
Вироком суду першої інстанції, 8 лютого 2016р., ОСОБА_6 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.1 ст.125, ч.3 ст.368 КК України і призначено покарання: за ч.1 ст.125 КК України у виді виправних робі строком на 1р. з відрахуванням 20 % із суми заробітку в дохід держави, за ч.3 ст.368 КК України у виді позбавлення волі строком на 5р. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на 2р., з конфіскацією 1/2 ч. належного йому майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покаранняу виді позбавлення волі строком на 5р. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на 2р., з конфіскацією 1/2 ч. належного йому майна.
На підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням строком на 1р. 6міс.
На підставі ст.76 КК України з покладенням обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи.
Вирішено питання по речовим доказам.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А:
Прокурор у кримінальному провадженні в апеляційній скарзі, просить змінити вирок суду відносно ОСОБА_6 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та порушенням вимог кримінального процесуального закону, виключивши із резолютивної частини вироку призначене судом додаткове покарання у виді конфіскації ? ч. належного обвинуваченому майна. В резолютивній частині вироку зазначити рішення про стягнення з обвинуваченого на користь держави витрати на залучення експерта для проведення судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв в розмірі 1182,72грн. та на залучення експерта для проведення судово-технічної експертизи в розмірі 196,56 грн. В іншій частині рішення суду залишити без змін.

За обставин, встановлених судом і детально наведених у вироку, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.125, ч.3 ст.368 КК України, за наступних обставин.
Наказом начальника відокремленого структурного підрозділу (далі ВСП) «Криворізька пасажирська вагонна дільниця» Державного підприємства (далі ДП) «Придніпровська залізниця» № 317/ОС від 29.05.2007 ОСОБА_6 призначений на посаду начальника поїзда ВСП «Криворізька пасажирська вагонна дільниця» ДП «Придніпровська залізниця».
Згідно пунктів 1.3, 1.4; 4,7; 4,8; 10.3; 10.4; 10.5 посадової інструкції начальника поїзда ОСОБА_6 здійснював контроль за роботою поїзної бригади, дотриманням трудової дисципліни і виконанням посадових обов`язків; контролював під час обходу вагонів поїзда правильність розміщення і проїзд у поїзді пасажирів згідно з проїзними документами, а також перевезення пасажирами ручної кладі і багажу; подавав пропозиції щодо заохочення працівників, які відзначились, або накладання дисциплінарних стягнень на порушників виробничої та трудової дисципліни; виконував вимоги Правил перевезення пасажирів, багажу, вантажобагажу та пошти залізничним транспортом України, затверджених наказом Мінзв`язку 27.12.2006 № 1196; перевіряв під час обходу виконання провідниками вагонів своїх службових обов`язків згідно з Інструкцією провіднику пасажирського вагону № ЦЛ-0038, затвердженої наказом Укрзалізниці 01.09.2003 № 234-Ц, контролював під час обходу місця, де можуть бути заховані предмети або ховатися люди та наявність на них накладених засобів контролю; інформував про результати огляду контролюючі органи, які розташовані на станціях шляху прямування; ніс відповідальність за прийняття до перевезення, спробу перевезення або перевезення в пасажирських вагонах будь-яких відправлень (Експрес- передач) з порушенням вимог інструкції з надання таких послуг; за порушення членами поїзної бригади (у т.ч. причіпних вагонів) чинних нормативно-правових актів з охорони праці, протипожежної безпеки, трудової дисципліни та службових обов`язків (перевезення одного і більше безквиткових пасажирів, допущення до посадки та перевезення в міжнародному залізничному сполученні пасажирів без наявності належним чином оформлених документів, необхідних для в`їзду до держави прямування, транзиту, порушення митних та прикордонних правил перевезення, прийняття та спроба перевезення в пасажирських вагонах будь-яких відправлень (Експрес-передач) з порушенням вимог інструкції з надання таких послуг, перевезення, спроба перевезення надлишкової поклажі).
Таким чином, ОСОБА_6 в силу покладених на нього організаційно-розпорядчих обов`язків являвся службовою особою згідно положенню частини 1 примітки статті 364 КК України.
08 вересня 2014р. о 15:10 год. провідник пасажирського вагону пасажирського поїзда «Москва-Кривий Ріг» ОСОБА_8 на залізничному вокзалі станції «Москва-Курська» Російської Федерації від невідомого чоловіка отримала для перевезення до залізничної станції «Запоріжжя» пакунок з електричними деталями.
09 вересня 2014р. під час слідування по залізничній станції «Харьків-Пасажирський» в купе провідників вагону № 5 начальник поїзда ОСОБА_6 виявив пакунок з електричними деталями, який забрав.
09 вересня 2014р. по прибуттю на залізничну станцію «Кривий Ріг-Головний» в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області у ОСОБА_6 виник умисел на незаконне збагачення, шляхом одержання неправомірної вигоди за не складання офіційних документів за незаконне перевезення багажу провідником ОСОБА_8 .
Для цього він, використовуючи надані йому службові повноваження щодо контролю за порушенням членами поїзної бригади чинних нормативно-правових актів з трудової дисципліни та службових обов`язків, визвав ОСОБА_8 в купе начальника поїзда у вагоні № 8 пасажирського поїзда «Москва- Кривий Ріг», де вимагав від неї передати йому 3000 гривень за не складання ним відносно неї документів про факт безоплатного перевезення багажу.
ОСОБА_8 , розуміючи, що ОСОБА_6 в силу покладених на нього службових обов`язків має можливість скласти вищевказані документи і прийняти відповідні заходи реагування, за що вона може бути притягнута до дисциплінарної відповідальності аж до звільнення, погодилася на передачу останньому грошей в сумі 3000 гривень.
12 вересня 2014р. ОСОБА_8 з метою викриття ОСОБА_6 в одержанні неправомірної вигоди добровільно звернулася із відповідною заявою про вчинення останнім кримінального правопорушення до лінійного відділу на ст. Кривий Ріг-Головний УМВС України на Придніпровській залізниці.
22 вересня 2014р. приблизно о 14 год. ОСОБА_8 , за попередньою домовленістю з ОСОБА_6 зустрілася з ним на залізничному вокзалі ст. Кривий Ріг-Головний по вул. Ленінського Комсомолу 1 в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, де передала йому за не складання ним офіційних документів про факт безоплатного перевезення багажу грошові кошти в розмірі 3000 гривень, з якими той пішов з місця зустрічі.
13 вересня 2014р. приблизно о 03 годині ОСОБА_6 , слідуючи в якості пасажира в пасажирському потягу №143/144 сполученням Кривий Ріг - Сімферополь і маючи намір прискорити отримання неправомірної вигоди у сумі 3000 гривень за не складання відносно провідника ОСОБА_8 офіційних документів про факт безоплатного перевезення нею багажу, зайшов в службове купе пасажирського вагону №14, в якому ОСОБА_8 знаходилася в якості провідника, і запропонував їй вийти в тамбур для бесіди, на що та погодилася.
В тамбурі вагону №14 пасажирського потягу, що рухався в районі залізничної станції Партизани Генічеського району Херсонської області, ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_8 прискорити строки надання йому коштів у сумі 3000 гривень. На його пропозицію ОСОБА_8 повідомила, що строки надання коштів вони обговорили раніше і відмовилася від подальшої розмови, так як ОСОБА_6 спілкувався з нею з використанням нецензурної лайки та зробила спробу покинути тамбур вагону. На ґрунті раптово виниклого обурення від відмови надати йому гроші і продовжувати з ним розмову ОСОБА_9 , маючі намір на умисне спричинення легких тілесних ушкоджень, наніс правою рукою удар ОСОБА_8 в область верхнього повіка правого ока, завдавши їй згідно висновку судово-медичної експертизи №2542 від 17.11.2014р. легкі тілесні ушкодження у вигляді синця в області верхнього повіка правого ока. Після чого ОСОБА_8 вибігла з тамбура вагону і зачинилася в службовому купе.
Прокурор у кримінальному провадженні, обґрунтовуючи апеляційну скаргу, просить змінити вирок суду відносно ОСОБА_6 , виключивши із резолютивної частини вироку призначене судом додаткове покарання у виді конфіскації ? ч. належного обвинуваченому майна. В резолютивній частині вироку зазначити рішення про стягнення з обвинуваченого на користь держави витрати на залучення експерта для проведення судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв в розмірі 1182,72грн. та на залучення експерта для проведення судово-технічної експертизи в розмірі 196,56 грн. В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Прокурор вважає, що суд першої інстанції при прийнятті рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, порушив вимоги ст.77 КК України, призначивши додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Крім того, прокурор вказує на те, що в порушення вимог п.13 ч.1 ст.368 при ухваленні вироку відносно ОСОБА_6 , суд першої інстанції не вирішив питання по процесуальним витратам і їх розміру, відповідно не зазначивши у резолютивній частині вироку, згідно п.2 ч.4 ст.374 КПК України рішення щодо процесуальних витрат, пов`язаних з проведенням експертиз у даному кримінальному провадженні.
Прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді апеляційної інстанції, повністю підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила змінити рішення суду відносно ОСОБА_6 , виключити з резолютивної частини вироку призначене судом додаткове покарання у виді конфіскації ? ч. належного обвинуваченому майна, а також зазначити в резолютивній частині вироку рішення про стягнення з обвинуваченого на користь держави витрати на залучення експерта для проведення судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв в розмірі 1182,72грн. та на залучення експерта для проведення судово-технічної експертизи в розмірі 196,56 грн. В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні при апеляційному розгляді, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, порівнявши їх з матеріалами, наявними у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції, в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судових засідань, дійшла висновку, що вона повинна бути задоволена.
Доводи прокурора стосовно неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів вважає обґрунтованими.

У п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», звернуто увагу на те, що конфіскація майна як додаткове покарання не може бути призначена при звільненні особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Колегія суддів встановила, що суд першої інстанції, прийняв рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, порушивши вимоги закону, оскільки зазначив у резолютивній частині вироку про призначення додаткового покарання у виді конфіскації ? ч. майна належного обвинуваченому, що суперечить вимогам ст.77 КК України і роз`ясненням вказаної вище Постанови Пленуму Верховного Суду України.

Оскільки неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, виключивши з резолютивної частину вироку призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації ? ч. належного йому майна.

З обвинувального акту вбачається, що під час досудового розслідування була проведена судово-технічна експертиза, розмір витрат якої на залучення експерта становить 196,56 грн., а також судово-хімічна експертиза, розмір витрат якої на залучення експерта становить 1182.72 грн. (ар.пр.6).

З матеріалів кримінального провадження видно, що у даному кримінальному провадженні за постановою слідчого від 24.03.2014р. була призначена судово-хімічна експертиза (ар.пр.207-208 т.1), проведення якої доручено експертам НДЕКЦ при ГУМВС України в Дніпропетровській області, витрати на проведення якої, згідно довідки становлять 1182,72 грн. (ар.пр.210, т.1).

Крім того матеріали справи містять постанову слідчого від 13.11.2014р. про призначення судово-технічної експертизи (ар.пр.69, т.2), проведення якої доручено експерту НДЕКЦ при УМВС України на Придніпровській залізниці, витрати на проведення якої згідно довідки становлять 196,56 гр. (ар.ар.71, т.2).

Відповідно п.3 ч.1 ст.118 КПК України, витрати пов`язані із залученням експертів відносяться до процесуальних витрат.

Ухвалюючи вирок, суд зокрема, відповідно ?? п.13ч.1 ст.368 КПК України, повинен вирішити питання на кого мають бути покладені процесуальні витрати і у якому розмірі.

Згідно ч.2 ст.124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначається рішення щодо процесуальних витрат.

Колегія суддів встановила, що суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок відносно ОСОБА_6 порушив зазначені вище вимоги закону, оскільки взагалі не вирішив питання по процесуальним витратам, відповідно не зазначивши свого рішення щодо процесуальних витрат у резолютивній частині оскаржуваного вироку.

Колегія суддів вважає, що зазначені в апеляційній скарзі прокурора доводи щодо не вирішення судом першої інстанції питань по процесуальним витратам, не є такими, що істотно порушують вимоги кримінального процесуального закону, які перешкоджали суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Суд вправі за клопотанням (поданням) прокурора вирішити це питання в порядку передбаченому ст.ст.537, 539 КПК України, тобто під час виконання вироку.

Однак, враховуючи, що вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає за можливе задовольнити вимоги прокурора і в цій частині.

З огляду на викладене, та внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, задовольнити повністю.
Змінити вирок Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 8 лютого 2016р., яким ОСОБА_6 , визнано винним і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125, ч.3 ст.368 КК України.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду на призначення ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації ? ч. належного йому майна.

Зазначити у резолютивній частині вироку про стягнення з ОСОБА_6 на користь держави документально підтверджені процесуальні витрати: на залучення експерта для проведення судової - хімічної експертизи в розмірі 1182,72 грн. та процесуальні витрати на залучення експерта для проведення судово-технічної експертизи в розмірі 196,56 грн.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Скасувати ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді застави в сумі 30000 грн., повернувши заставу заставодавцю ОСОБА_10 .
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і згідно ст.ст.424, 426 КПК України, може бути оскаржена, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4