У х в а л а
іменем україни

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю прокурора ОСОБА_4 ,

засуджених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 15 вересня 2016 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 11 червня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 16 листопада 2015 року щодо ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 .
Цим вироком засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
такого, що не має судимості в силу ст. 89 КК України,
- за пунктами 3, 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України на строк 12 років із конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю;
- за ч. 4 ст. 189 КК України на строк 9 років з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю;
- за ч. 3 ст. 146 КК України на строк 5 років;
- за ч. 2 ст. 127 КК України на строк 7 років.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.
ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
раніше судимого: 21 жовтня 1993 року за ч. 1 ст. 206, ч. 3 ст. 141, ч.2 ст. 144 КК України на 7 років позбавлення волі;
- 04 квітня 2000 року за ч. 2 ст. 141 КК України на 2 роки позбавлення волі;
26 квітня 2004 року за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі,
- за ч. 4 ст. 189 КК України на строк 8 років із конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю;
- за ч. 3 ст. 146 КК України на строк 5років;
- за ч. 2 ст. 127 КК України на строк 6 років.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.
ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_3 ,
такого, що не має судимості в силу ст.89 КК України,
- за ч. 4 ст. 189 КК України на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю;
- за ч. 3 ст. 146 КК України на строк 5 років;
- за ч. 2 ст. 127 КК України на строк 5 років.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.
ОСОБА_11 ,
ІНФОРМАЦІЯ_4 ,
раніше не судимого,
- за ч. 4 ст. 189 КК України на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю;
- за ч. 3 ст. 146 КК України на строк 5 років;
- за ч. 2 ст. 127 КК України на строк 7 років.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.
ОСОБА_12 ,
ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженця такого, що не має судимості в силу ст.89 КК України,
- за пунктами 3, 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України на строк 10 років із конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_6 ,
раніше не судимого,
- за пунктами 3, 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України на строк 10 років із конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.
За вироком суду ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.
24 вересня 2010 року в приміщенні 1-ої Державної нотаріальної контори м. Білої Церкви, що розміщена за адресою: вул. Банкова, 5, м. Біла Церква Київської області відбулось посвідчення договору купівлі-продажу квартири АДРЕСА_1 , після чого ОСОБА_13 отримав за продану квартиру готівкові грошові кошти в сумі 12500 доларів США, про що було відомо ОСОБА_5 , ОСОБА_9 і ОСОБА_11
27 вересня 2010 року близько 16:00 год. ОСОБА_5 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою, на належному ОСОБА_11 автомобілі марки «HYUNDAI TUCSON», реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням останнього під`їхали та перегородили шлях невстановленому досудовим слідством автомобілю марки «ВАЗ-2108», який стояв на АДРЕСА_2 і в якому як пасажир знаходився ОСОБА_13 . Після цього ОСОБА_5 , ОСОБА_9 і ОСОБА_10 підійшли до вказаного автомобіля, застосовуючи фізичну силу, витягнули ОСОБА_13 із салону транспортного засобу на вулицю і, долаючи його опір, нанесли останньому чисельні удари руками, ногами по голові та інших частинах тіла, а коли останній внаслідок побиття перестав чинити будь-який опір, проти його волі посадили його до вищезазначеного автомобіля «HYUNDAI TUCSON» і відвезли за межі м. Білої Церкви до безлюдного місця у лісі, що неподалік 88-го кілометра автошляху «Київ-Одеса» з метою вимагання у потерпілого грошових коштів, отриманих від реалізації нерухомості, та застосування до останньої для досягнення цієї мети, фізичного насильства та катувань.
Не зважаючи на твердження ОСОБА_13 про відсутність у нього грошових коштів, отриманих від реалізації нерухомості, ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , застосовуючи фізичне насильство, вимагали у потерпілого гроші та продовжували незаконно утримувати останнього в лісосмузі, де ОСОБА_11 зв`язав потерпілому руки мотузкою, та разом із ОСОБА_5 , ОСОБА_9 і ОСОБА_10 катували ОСОБА_13 , заподіюючи йому сильний фізичний біль, фізичні та моральні страждання внаслідок введення стороннього предмету - гумового кийка у пряму кишку кишківника та фіксації цих дій ОСОБА_11 на відеокамеру мобільного телефону, а також нанесення побоїв і мучення з метою спонукати потерпілого вчинити дії, що суперечать його волі. Внаслідок застосування фізичного насильства ОСОБА_13 були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння.

Оскільки після застосування насильства ОСОБА_13 відмовився передавати ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 кошти та інші цінності, мотивуючи це їх відсутністю, останні припинили застосовувати насильство до потерпілого. Разом із тим, усвідомлюючи можливість звернення ОСОБА_13 до правоохоронних органів, ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , продовжили незаконне утримання потерпілого і на автомобілі «HYUNDAI TUCSON», під керуванням ОСОБА_11 , відвезли ОСОБА_13 до будинку АДРЕСА_3 , де ОСОБА_5 помістив потерпілого до підвального приміщення з тим, щоби попередити можливість його втечі. Після цього ОСОБА_11 та ОСОБА_9 залишили зазначений будинок, а ОСОБА_5 і ОСОБА_10 залишились у ньому до наступного дня. 28 вересня 2010 року ОСОБА_10 також покинув указаний будинок.

28 вересня 2010 року близько 18:00 год. ОСОБА_5 зателефонував ОСОБА_6 з проханням надати послуги водія для перевезення ОСОБА_13 , з метою зміни місця його утримання, з м. Білої Церкви до смт Рокитного на автомобілі «CHERY KIMO», реєстраційний номер НОМЕР_2 , яким ОСОБА_6 керував на підставі доручення.
Цього ж дня близько 20:00 год. ОСОБА_6 , діючи згідно з домовленістю приїхав до будинку ОСОБА_15 , що в АДРЕСА_4 , де на нього чекали ОСОБА_5 і ОСОБА_12 . При цьому ОСОБА_12 сів на переднє пасажирське сидіння вказаного автомобіля, а ОСОБА_5 - на заднє сидіння, поруч із ОСОБА_13 для того, щоб контролювати поведінку та рухи останнього, обмежити його у вільному русі та не дати можливості чинити опір. Поряд із ОСОБА_5 сіла його співмешканка ОСОБА_16 і усі поїхали по автодорозі у напрямку до смт Рокитного.
Дорогою до вказаного населеного пункту між ОСОБА_5 та ОСОБА_13 виникла суперечка з приводу вимагання у потерпілого грошей і його катування, вчинених раніше, і в ході цієї суперечки ОСОБА_5 наніс ОСОБА_13 чисельні потужні удари ліктем правої руки по обличчю та по верхній частині грудної клітини, після чого, побоюючись того, що потерпілий залишившись живим, може звернутися за допомогою до правоохоронних органів, вирішив його убити і з цією метою продовжував наносити останньому удари.
ОСОБА_6 , усвідомлюючи наміри ОСОБА_5 продовжував керувати транспортним засобом, а ОСОБА_12 при цьому продовжував сидіти на передньому пасажирському сидінні автомобіля.
У подальшому ОСОБА_6 , з`їхавши з указаної автодороги на дорогу, що сполучає с. Шкарівку та с. Черкас, зупинив автомобіль і ОСОБА_5 удвох із ОСОБА_12 з метою позбавити ОСОБА_13 життя та уникнення таким способом відповідальності за вимагання та катування останнього, а також з метою уникнення викриття їх злочинної діяльності, витягнули ОСОБА_13 із салону автомобіля і, поклавши на землю, обличчям до гори, нанесли йому чисельні удари руками та ногами по голові і по тулубу в життєво важливі органи, заподіявши останньому тяжкі тілесні ушкодження, від яких той помер на місці події.
При цьому ОСОБА_6 весь час знаходився поруч, сприяючи своєю присутністю діям ОСОБА_5 і ОСОБА_12 і надаючи їм впевненості у їх діях.
Впевнившись у тому, що ОСОБА_13 перестав подавати ознаки життя, ОСОБА_12 , ОСОБА_6 та ОСОБА_5 із метою приховати сліди злочину, діючи узгоджено між собою, виконуючи вказівки останнього, завантажили тіло потерпілого до салону автомобіля та відвезли до ставу, розташованого між с. Іванівна та с. Богатирка, Ставищанського району. Там ОСОБА_6 дістав з багажника свого автомобіля запасне колесо, а ОСОБА_5 прив`язав його до ніг трупа ОСОБА_13 і разом із ОСОБА_12 кинули труп у воду та втопили його.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 16 листопада 2015 року вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області змінено та постановлено вважати засудженими до покарання у виді позбавлення волі:
ОСОБА_5 : за пунктами 3, 6, ч. 2 ст. 115 КК України на строк 12 років із конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю; за ч. 4 ст. 189 КК України на строк 9 років із конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю; за ч. 2 ст. 146 КК України на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 127 КК України на строк 7 років, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років із конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю;
ОСОБА_9 : за ч. 4 ст. 189 КК України на строк 8 років із конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю; за ч. 2 ст. 146 КК України на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 127 КК України на строк 6 років, а на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю;
ОСОБА_10 : за ч. 4 ст. 189 КК України на строк 7 років із конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю; за ч. 2 ст. 146 КК України на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 127 КК України на строк 5років, а на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю;
ОСОБА_11 : за ч. 4 ст. 189 КК України на строк 8 років із конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю; за ч. 2 ст. 146 КК України на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 127 КК України на строк 7 років, а на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю;

Перекваліфіковано дії ОСОБА_17 з пунктів 3, 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 396 КК України та призначено покарання на строк 3 роки.
Перекваліфіковано дії ОСОБА_6 з пунктів 3, 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 396 КК України та призначено покарання на строк 2 роки.
Виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції як на докази на протоколи відтворення обстановки та обставин події за участю свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 від 02 жовтня 2011 року.
В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор вказує на те, що оскаржувані судові рішення щодо ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 є незаконними і підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням кримінально-процесуального закону, а також внаслідок неправильного застосування кримінального закону. На обґрунтування своїх вимог прокурор, наводить обставини, встановлені органом досудового слідства, та стверджує про однобічність і неповноту судового слідства, неправильність висновків суду про те, що злочини були вчиненні не у складі організованої групи, а за попередньою змовою між ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 . Звертає увагу на те, що оскільки вбивство ОСОБА_13 відбувалось у присутності та за мовчазної згоди ОСОБА_6 та ОСОБА_12 , суд апеляційної інстанції неправильно перекваліфікував їх дії з пунктів 3 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 296 КК України. Зазначає про істотне порушення вимог кримінального-процесуального закону, допущене судом апеляційної інстанції, внаслідок неналежної перевірки апеляції прокурора та невідповідності ухвали вимогам ст. 377 КПК України 1960 року.

На касаційну скаргу прокурора подано заперечення від засудженого ОСОБА_6 .

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_4 , яка просила скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції з направленням справи на новий апеляційний розгляд, пояснення засудженого ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора, захисника ОСОБА_8 , який наполягав на скасуванні ухвали судову апеляційної інстанції з направленням справи на новий апеляційний розгляд, захисника ОСОБА_7 , яка порушувала питання про зарахування засудженим строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, засудженого ОСОБА_5 , який підтримав позиції своїх захисників, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку про наступне.

Судові рішення в усякому разі належить скасувати, якщо допущені такі істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які перешкодили судам постановити законні, обґрунтовані і справедливі судові рішення.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи, не погоджуючись з вироком місцевого суду на нього були подані апеляції прокурором, засудженими ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 , захисниками ОСОБА_7 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_8 .
Ця кримінальна справи була призначена до розгляду на 12 травня 2015 року (т. 14 а. с. 99).
В матеріалах справи відсутня постанова попереднього розгляду справи судом апеляційної інстанції, винесена після призначення справи до розгляду на 12 травня 2015 року, для вирішення питання, пов`язані з підготовкою справи до судового розгляду, у тому числі про необхідність судового слідства та його обсяг.
Так само відсутні документи та процесуальні рішення за змістом яких би вбачалося з яких підстав розгляд кримінальної справи було перенесено з 12 травня 2015 року на 15 червня 2015 року.

При цьому в матеріалах справи є протокол судових засідань суду апеляційної інстанції з 15 червня 2015 року по 16 листопада 2015 року за даними якого вбачається, що цим судом проводилось часткове судове слідство, проте в ухвалі суду апеляційної інстанції не вказано про його проведення та обсяг.

Також відповідно до частин 1-2 ст. 362 КПК України 1960 року суд апеляційної інстанції, виконавши підготовчі дії, зазначені в статтях 283-287, 293 цього Кодексу, головуючий роз`яснює учасникам судового розгляду їх права, а також право давати пояснення з приводу поданих апеляцій та виступати в судових дебатах, а особам, які подали апеляції, - право підтримувати апеляції або відмовитись від них. Після цього головуючий чи один із суддів доповідає суть вироку чи постанови, повідомляє ким і в якому обсязі вони були оскаржені, викладає основні доводи апеляцій і заперечень інших учасників процесу, якщо вони були подані. Головуючий з`ясовує, чи підтримують свої апеляції особи, які їх подали.

Одночасно за змістом протоколу судового засідання видно, що судом апеляційної інстанції зазначені норми виконані на були, а судове слідство було розпочато з вирішення клопотання захисника ОСОБА_8 про фіксацію судового процесу технічними засобами, а потім проведено допит свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 (т. 15 а. с. 59- 74). В наступних судових засіданнях судом апеляційної інстанції було досліджено письмові докази та додаткові матеріали, надані суду, проведено судові дебати та надано останнє слово засудженим (т. 15 а. с. 75-149).

При цьому за змістом ухвали також вбачається що апеляційний суд, обґрунтовуючи свої висновки, посилався на показання ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 , надані цьому суду, проте з протоколу судового засідання видно, що засуджені не надавали своїх пояснень щодо обставин вчинених ними злочинів, а лише робили свої зауваження щодо досліджених судом матеріалів справи.

Як правильно зазначає прокурор у касаційній скарзі, суд апеляційної інстанції всупереч ст. 377 КПК України 1960 року без аналізу конкретних доказів, дійшов висновку про голослівність тверджень прокурора про те, що ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_6 вчиняли злочини у складі організованої групи, а не за попередньою змовою групою осіб, як це зазначено у вироку місцевого суду.
Також апеляційний суд, не мотивувавши належним чином своє рішення, передчасно погодився з висновками суду першої інстанції про те, що вбивство ОСОБА_13 було вчинено не з метою приховати інший злочин, оскільки місцевий суд у вироку, формулюючи обвинувачення визнане судом доведеним, указав, що 28 вересня 2010 року ОСОБА_5 побоюючись того, що ОСОБА_13 залишившись живим, може звернутися за допомогою до правоохоронних органів вирішив його убити і з цією метою продовжував наносити останньому удари, а також встановив, що ОСОБА_6 , з`їхавши на дорогу, що сполучає с. Шкарівку та с. Черкас, зупинив автомобіль і ОСОБА_5 удвох із ОСОБА_12 з метою позбавити ОСОБА_13 життя та уникнення таким способом відповідальності за вимагання та катування останнього, а також з метою уникнення викриття їх злочинної діяльності, витягнули ОСОБА_13 із салону автомобіля і, поклавши на землю, обличчям до гори, нанесли йому чисельні удари руками та ногами по голові і по тулубу в життєво важливі органи, заподіявши останньому тяжкі тілесні ушкодження, від яких той помер на місці події.

Окрім того, суд не послався на докази, яким би підтверджувався його висновок про те, що ОСОБА_6 та ОСОБА_12 не були обізнані про умисел ОСОБА_5 на вбивство ОСОБА_13 із урахуванням того, що місцевий суд, дослідивши та проаналізувавши докази, встановив, що під час позбавлення життя ОСОБА_13 ОСОБА_12 та ОСОБА_6 діяли узгоджено з ОСОБА_5 . При цьому ОСОБА_12 брав безпосередню участь у вбивстві ОСОБА_13 , завдаючи йому удари разом із ОСОБА_5 , а ОСОБА_6 , перебуваючи поруч, за мовчазною згодою сприяв своєю присутністю та надавав впевненості ОСОБА_12 та ОСОБА_5 а, після чого вони втрьох позбулися група ОСОБА_13 ..

Зазначені вище порушення у сукупності перешкодили суду апеляційної інстанції постановити законне та обґрунтоване судове рішення, з огляду на що, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, ухвала Апеляційного суду Київської області від 16 листопада 2015 року скасуванню, як така, яка не відповідає вимогам ст.377 КПК України 1960 року та постановлена з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

При новому розгляді кримінальної справи в апеляційному порядку суд повинен за необхідності провести судове слідство, ретельно перевірити зібрані у справі докази, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, перевірити доводи апеляцій учасників процесу та з урахуванням усіх обставин прийняти законне та обґрунтоване рішення, виклавши його у відповідному процесуальному документі згідно з вимогами закону.

Керуючись статтями 394-396 КПК України 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ Кримінального процесуального кодексу України колегія суддів,

ухвалила:

касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 16 листопада 2015 року щодо ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

С у д д і:

______________________________________________________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3