Провадження № 11-кп/783/648/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2016 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

Головуючого-судді : - ОСОБА_2

суддів : - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі : - ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові матеріали провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в його інтересах на вирок Галицького районного суду м. Львова від 08 квітня 2016 року, -

за участю прокурора : - ОСОБА_9

обвинуваченого : - ОСОБА_7

захисника : - ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА :
Цим вироком:
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, не одруженого, раніше судимого: 28.02.2014р. Галицьким районним судом м. Львова за ч.2 ст.185 КК України до одного року шести місяців позбавлення волі, ст.71 КК України два роки позбавлення волі; 21.06.2014р. звільнений від покарання ухвалою Шевченківського районного суду м. Львова; 14.08.2014 р. Франківським районним судом м. Львова за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 звільнений від відбування покарання з випробовуванням строком на 3 роки, -

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч.1 ст.125 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 8 (вісім) місяців;

- за ч.1 ст.125 КК України у виді 100 (ста) годин громадських робіт.

Згідно ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Франківського районного суду м. Львова від 14.08.2014 р. за яким він засуджений за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, та призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Обраний ОСОБА_7 запобіжний захід, тримання під вартою, залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахується з 24 вересня 2015 року, тобто з моменту затримання.

За вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), за попередньою змовою в групі із невстановленою слідством особою, 24.09.2015 р. близько 19:00 год., перебуваючи на площі Старий Ринок у м.Львові, відкрито шляхом ривка заволодів мобільним телефоном марки «Нокіа Х2-00» вартістю 800 грн., в якому знаходилась сім карта оператора «Київстар» вартістю 60 грн., що належав потерпілому ОСОБА_10 , який відразу ж передав невстановленій слідством особі, в результаті чого спричинило ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 860 грн.. Таким чином, ОСОБА_7 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України.

Крім цього, ОСОБА_7 , 24.09.2015 р., близько 19:02 год., перебуваючи на площі Старий Ринок у м.Львові, намагаючись припинити законні дії потерпілого ОСОБА_10 , який прагнув його затримати після вчинення злочину, маючи умисел на спричинення легкого тілесного ушкодження, умисно наніс ОСОБА_10 удар кулаком в обличчя, в результаті чого, згідно висновку судово-медичної експертизи №1658 від 25.09.2015 р. у ОСОБА_10 виявлено: крововилив та садна на слизовій оболонці лівої щоки, які відносяться до легкого тілесного ушкодження. Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.125 КК України.

Не погоджуючись із прийнятим судом рішенням обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити, пом`якшити йому покарання, оскільки вирок суду надто суворий. Зазначає, що вину визнав, у вчиненому щиро розкаявся, також те, що перебуває у психіатра на обліку, вчився у 103 інтернаті для розумово відсталих.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Галицького районного суду м. Львова від 08.04.2016 року змінити у бік пом`якшення. Мотивує це тим, що вирок суду є надто суворим, та судом не застосовано дію ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь важкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного, а саме, щире розкаяння ОСОБА_7 , як на досудовому слідстві, так і в ході судового розгляду, позицію потерпілого ОСОБА_10 , який не заявляв цивільного позову, та просив не застосовувати до ОСОБА_7 покарання, пов`язане із позбавленням волі. Крім цього, судом не враховано, що ОСОБА_7 хоч і не страждає психічним захворюванням проте, виявляє ознаки легкої розумової відсталості в степені легко вираженої дебільності з емоційно-вольовими розладами, та при цьому потребує відповідного лікування. А тому такий тривалий термін позбавлення воді без надання йому відповідної медичної допомоги, не сприятиме його виправленню та перевихованню. Зазначає, що призначене судом покарання щодо ОСОБА_7 не відповідає його особі, та є явно несправедливим через його суворість.
Обоє апелянти не ставлять питання в апеляційних скаргах про застосування положень ст. 72 КК України.
Не погоджуючись із прийнятим судом рішенням заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить провести судове слідство у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.186, ч.І ст. 125 КК України. Вирок Галицького районного суду м. Львова від 08.04.2016 стосовно ОСОБА_7 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.І ст. 125 КК України, та призначити йому покарання:
за ч.2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 8 (вісім) місяців;
за ч.І ст. 125 КК України - у виді 100 (ста) годин громадських робіт.
Згідно ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком Франківського районного суду м. Львова від 14.08.2014 року, за яким ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, та призначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Обраний у справі ОСОБА_7 запобіжний захід, тримання під вартою, залишити без змін до набрання вироком законної сили.
На підставі ч.5 ст.72 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24.09.2015 до моменту набрання вироком законної сили, в розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 24 вересня 2015 року, тобто з моменту затримання.
В решті вирок суду залишити без змін.
Мотивує це тим, що відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Таким чином суд першої інстанції повинен був безпосередньо при винесенні вироку і призначенні покарання провести зарахування строку попереднього ув`язнення з врахуванням один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що ним зроблено не було. Залишення без реагування явно незаконного судового рішення суперечитиме таким засадам кримінального провадження, як верховенство права та законності. Крім того зазначає, що з урахуванням того, що в ході перегляду судового рішення необхідно дати оцінку правильності призначеного покарання, з метою недопущення істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, в порядку ч.З ст.404, ч.І ст.405 КПК України слід поновити судове слідство в цій частині при апеляційному розгляді даного кримінального провадження, зокрема перевірити характеризуючі дані стосовно ОСОБА_7 .
Щодо пропущеного строку на апеляційне оскарження вироку суду, зазначає, що прокуратура області не брала участі у судовому розгляді кримінального провадження, однак відповідно до вимог ч.4 ст. 36 КПК України право на подання апеляційної чи касаційної скарги, заяви про перегляд судового рішення Верховним Судом України чи за нововиявленими обставинами мають також незалежно від їх участі в судовому провадженні прокурори вищого рівня: Генеральний прокурор України, його перший заступник та заступники, керівник регіональної прокуратури, його перший заступник та заступники.
Всі апелянти в своїх апеляційних скаргах не оспорюють кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за зазначеними статтями кримінального закону.
Заслухавши доповідь судді, виступ обвинуваченого ОСОБА_7 який підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в його інтересах, та заперечив апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 , виступ захисника ОСОБА_8 , який підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та заперечив апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 , а погодився щодо застосування положень ст. 72 КК України, думку прокурора, який заперечив апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , та підтримав свою апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження і судової справи, доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 підлягає до часткового задоволення, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в його інтересах слід залишити без задоволення, з наступних підстав.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю та щиро розкаявся, пояснивши суду про обставини вчинення ним злочинів, зокрема, що 24.09.2015р. познайомився із хлопцем, з яким прогулювався на пл. Старий Ринок, побачивши у потерпілого ОСОБА_10 в руках мобільний телефон, вирішив ним заволодіти. Забрав телефон з рук потерпілого і передав незнайомому хлопцеві,який почав тікати; він побіг в іншу сторону, де в під`їзді його наздогнав ОСОБА_10 , якого він вдарив кулаком в обличчя, не бажаючи бути затриманим; не оспорює факти та докази свого звинувачення; просить його суворо не карати.

Відповідно до ст.ст. 84-85 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставини, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню; процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновків експертів; докази, будучи належними і допустимими, мають властивість слугувати засобами пізнання вчиненого злочину та обумовлюють ті об`єктивні зв`язки, які існують між ними і обставинами минулої події; відсутність такої взаємодії може свідчити лише про відсутність доказів.

Норми ст.91 КПК України визначають обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, яке полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, т.я. подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, тощо.

Крім визнання вини обвинуваченим, його винуватість стверджена здобутими доказами по справі, яким суд першої інстанції надав віри, а саме:

- показами потерпілого ОСОБА_10 , який показав, що 24.09.2015 р. близько 19 год. 00 хв., перебуваючи на площі Старий Ринок у м. Львові до нього підійшло троє осіб, одним з яких був ОСОБА_7 , всіх трьох він сприймав як одну компанію. Обвинувачений попросив у нього телефон, коли він тримав телефон в руках ОСОБА_7 відкрито, шляхом ривка заволодів його мобільним телефоном,який та відразу ж передав одному із трьох осіб, які слідством не встановлені. Грабіжник з телефоном побіг в одну сторону, а обвинувачений в другу. Їх дії були, на його думку, сплановані заздалегідь і діяли вони по домовленості. Потерпілий хотів затримати ОСОБА_7 і побіг за ним в під`їзд будинку. Обвинувачений, намагаючись втекти від ОСОБА_10 , умисно наніс потерпілому удар кулаком в обличчя; після чого був затриманий працівниками правоохоронних органів. На своїх показаннях потерпілий настоював, до обвинуваченого претензій не мав, телефон йому не повернуто, проте на суворості покарання не настоював;

- даними протоколу огляду місця події з фото таблицею від 24.09.2015 р.;

- висновком медичного огляду щодо стану сп`яніння ОСОБА_7 від 25.09.2015 р.;

- протоколом затримання ОСОБА_7 від 24.09.2015 р.;

- копією гарантійного талону на мобільний телефон «Нокіа Х2-00»;

-висновком №1658 судово-медичної експертизи від 24.09.2015 р. та даними протоколом проведення слідчого експерименту від 09.10.2015 р. з фото таблицею, якими стверджується факт відкритого заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_10 та нанесення останньому тілесних ушкоджень легкого ступеню важкості;

- висновком судово-психіатричного експерта №18 від 10.02.2016 р. якою встановлено, що ОСОБА_7 хронічним психічним захворюванням, недоумством, тимчасовим або іншим хворобливим розладом психічної діяльності не страждає, виявляє ознаки легкої розумової відсталості в степені легко вираженої дебільності з емоційно-вольовими розладами, може усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. В період інкримінований йому дій він також хронічним психічним захворюванням, недоумством, тимчасовим або іншим хворобливим розладом психічної діяльності не страждав, міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.

За сукупністю вищевказаного суд першої інстанції вірно зазначив, що оцінивши наведені докази, обставини справи, не вбачає правових підстав для визнання доказів недопустимими в порядку ст. 89 КПК України.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції повністю доведена винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, та вірно кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України, оскільки він вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), повторно, за попередньою змовою групою осіб та за ч.1 ст.125 КК України, оскільки він умисно наніс легке тілесне ушкодження.

В своїх апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 в його інтересах ставлять питання про пом`якшення покарання, а захисник просить застосувати ст. 69 КК України, оскільки вважають, що судом першої інстанції недостатньо враховано при призначенні покарання те, що ОСОБА_7 визнав винуватість, щиро розкаявся, сприяв досудовому розслідуванні, стоїть на обліку у лікаря психіатра.

Колегія суддів не знаходить підстав для задоволення таких вимог апелянтів, оскільки як зазначено у вироку суду, що призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд враховує ступінь тяжкості вчинення кримінальних правопорушень, обставини, що пом`якшують покарання активне сприяння розкриттю злочину, повне визнання своєї вини, щире каяття, тобто ці доводи апелянтів судом враховані.

Що стосується доводів апелянтів про те, що обвинувачений ОСОБА_7 перебуває на обліку у лікаря психіатра, то з цього приводу у матеріалах кримінального провадження є наявна судово-психіатрична експертиза № 18 від 10.02.2016 року.

Крім цього, колегія суддів оцінює і особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, а проживаючи з матір`ю тривалий час ніде не працює, неодноразово раніше судимий і остання судимість з призначенням покарання чотири роки шість місяців позбавлення волі.

Водночас, колегія суддів оцінює і доводи в апеляційній скарзі заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 , який ставить питання про зміну вироку суду щодо обвинуваченого ОСОБА_7 з підстав неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, однак просить призначити аналогічне покарання, як призначив суд першої інстанції, тому на думку колегії суддів такі доводи апелянта є безпідставними.

Водночас колегія суддів погоджується з доводами апелянта про необхідність застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_7 вимог ст. 72 КК України та вважає такі підставними, а відтак в цій частині апеляційна скарга підлягає до задоволення.

За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок Галицького районного суду м. Львова від 08 квітня 2016 року, є законним, обґрунтованим та постановлений відповідно до вимог чинного законодавства.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити частково, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в його інтересах залишити без задоволення, а вирок Галицького районного суду м. Львова від 08 квітня 2016 року, щодо обвинуваченого ОСОБА_7 без змін.

У відповідності з вимогами ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання, а саме з 24.09.2015 року по момент постановлення ухвали Апеляційного суду Львівської області від 23.06.2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а обвинуваченим в цей же строк з часу отримання копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_11