Єдиний унікальний номер 234/8805/16-к
Номер провадження 11-кп/775/1099/2016

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
4 жовтня 2016 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Бахмуті Донецької області апеляційну скаргу заступника прокурора області області ОСОБА_8 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 21 липня 2016 року , яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорськ Донецької області, громадянина України, українця, не одруженого, працюючого в ПАТ «НКМЗ», який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого
засуджено:
-за ч.1 ст. 185 КК України у вигляді штрафу на користь держави у розмірі 1700 грн.;
-за ч.2 ст. 289 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі;
-за ч.3 ст. 357 КК України у вигляді арешту строком на один місяць.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з триманням засудженого у кримінально-виконавчій установі закритого типу .
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 від відбування покарання звільнити з випробуванням з іспитовим строком на три роки та з покладенням відповідно до ст.. 76 КК України обов`язку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи та періодично з`являтися в ці органи для реєстрації.
У відповідності до ч.3 ст. 72 КК України - основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Таким чином штраф, призначений за ч.1 ст. 185 КК України штраф в сумі 1700 грн в дохід держави виконувати самостійно.
За вироком суду 08.03.2016 близько о 22 год. 50 хв. ОСОБА_7 , знаходячись у кооперативі автолюбителів «Станкострой», що розташований у Кутовій балці м. Краматорська, разом зі своїм знайомим ОСОБА_9 . У цей час у нього виник злочинний умисел на незаконне заволодіння якимось транспортним засобом, що він і запропонував ОСОБА_9 . З вказаною метою ОСОБА_7 та ОСОБА_9 зайшли у двір будинку АДРЕСА_2 , де вони побачили встановлений біля першого під`їзду вказаного будинку транспортний засіб - автомобіль «ВАЗ 2107», д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 діючи умисно, таємно, незаконно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 , за допомогою наданого ОСОБА_9 ключа від автомобіля «ВАЗ», відчинив двері вказаного автомобілю, після чого сів за його кермо та разом з ОСОБА_9 , який штовхав даний автомобіль відкотили його від вищевказаного будинку на вул. Транспортну м. Краматорська, де у подальшому ОСОБА_7 , шляхом з`єднання дротів запалювання, завів двигун зазначеного автомобілю, сів за його кермо, а ОСОБА_9 сів за переднє пасажирське сидіння, після чого, ОСОБА_7 керуючи вказаним автомобілем перемістив його до середини приміщення гаражу № НОМЕР_2 кооперативу автолюбителів «Станкострой», що розташований у Кутовій балці м. Краматорська.
В цей же день і час, знаходячись у гаражі № НОМЕР_2 кооперативу автолюбителів «Станкострой», що розташований у Кутовій балці м. Краматорська, діючи таємно, умисно, із корисних мотивів викрав з автомобілю «ВАЗ 2107», д.н.з. НОМЕР_1 , чуже майно, що належить ОСОБА_10 , а саме: автомобільну магнітолу PIONEER моделі № 1093, вартістю 374,75 грн., електродриль WIN TECH IMPACT DRILL моделі WID-810, вартістю 551,50 грн., з свердлом по металу вартістю 3,44 грн., металевою каністрою ємкістю 20 л., вартістю 130,56 грн. у якій перебувало 10 л. бензину АІ-92 на загальною вартістю 189,67 грн., розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, чим завдав ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1249,92 грн.
Крім цього, 19.05.2016 близько о 22 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, поблизу магазину «Брусничка», що розташований у буд. № 70 по вул. Ярослава Мудрого (19-го Партз`їзду) м. Краматорська, разом зі своїм знайомим ОСОБА_9 . У цей час у нього виник злочинний умисел на незаконне заволодіння якимось транспортним засобом, що він запропонував ОСОБА_9 .
У подальшому ОСОБА_7 , скористався сторонньою допомогою свого знайомого ОСОБА_12 , що в цей час підійшов до них, та шляхом з`єднання дротів ввімкнув запалювання, завів двигун зазначеного автомобілю, та керуючи ним перемістив його до будинку АДРЕСА_4 .
Вирішене питання про речові докази.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині призначення покарання скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання: за ч.1 ст. 185 КК України в виді штрафу в сумі 1700 грн., за ст.. 289 ч.2 КК України в виді 5 років позбавлення волі; за ст.. 357 ч.3 КК України - 1 місяць арешту.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно призначити покарання в виді 5 років позбавлення волі та 1700 грн. штрафу, який відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.
На підставі ст.. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбивання покарання з іспитовим строком на 3 роки.
Вказує на порушення вимог ст.. 70 КК України, яке виявилося в тому, що суд, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, не поглинув покарання в виді штрафу, а призначив його самостійне виконання.
Крім того, вказує, що суд безпідставно, в порушення вимог ст.. 17 КПК України , описуючи об`єктивну сторону злочину вказав на вчинення Гірмашем злочини за змовою з ОСОБА_9 , , вина якого у встановленому порядку не доведена і просив виключити з вироку посилання на ОСОБА_9 , як на особу , що скоїла злочин разом з Гірмашем.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляції , засудженого та захисника, які просили вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали справи апеляційний суд визнав апеляційну скаргу такою, що підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Вказані фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, ніким не оспорюються і відповідно до ст.. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.
Згідно ст.. 70 КК України суд при сукупності злочинів , призначаючи остаточне покарання, може застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим або повне чи часткове складання призначених покарань.
Суд у вироку, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, всупереч вимог ст.. 70 КК України ухвалив рішення про самостійне виконання вироку в виді штрафу. Тому рішення суду в цій частині підлягає виключенню з вироку.
Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів чи сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Прокурор в апеляційні скарзі , погоджуючись з рішенням суду про поглинення 1 місяцю арешту 5 роками позбавлення волі, всупереч вимог ч.3 ст. 72 КК України просить застосувати принцип часткового складення покарань, тобто 5 років позбавлення волі зі штрафом.
В зв`язку з викладеним і такими , що суперечать ст.. 420 КПК України, вимоги прокурора про постанову нового вироку задоволенню не підлягають.
Згідно ст.. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Відносно ОСОБА_13 обвинувального вироку не було, тому посилання суду у вироку на вчинення ОСОБА_7 злочину за попередньою змовою з ОСОБА_9 підлягає виключенню з вироку та заміні на вчинення злочину за попередньою змовою з іншою особою.
Враховуючи наведене те керуючись ст..ст. 404, 407 КПК України апеляційний суд
Апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області задовольнити частково.
Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 21 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про самостійне виконання покарання в виді штрафу в сумі 1700 грн.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст..ст. 185 ч.1, 357 ч. 3, 289 ч.2, 70 ч.1 КК України, з застосуванням поглинення менш суворого покарання більш суворим на 5 років позбавлення волі і звільненням від відбування покарання з іспитовим строком відповідно до ст.. ст.. 75, 76 КК України.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення ОСОБА_7 злочинів за попередньою змовою з « ОСОБА_9 » замінивши його на вчинення злочину за попередньою змовою з «іншою особою».

В решті вирок залишити без зміни.

На ухвалу можуть бути подані касаційні скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді: