Дата документу Справа № 314/5412/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/636/16 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 314/5412/15-к
Категорія: ст. 185 ч. 3 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001524, щодо обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_11 на вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 27 січня 2016 року щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,
встановила:
До суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою звернулась заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_11 , в якій, не оспорюючи доведеність вини обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, просить вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 27 січня 2016 року щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного їм покарання, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного їм покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості.

Після цього просить ухвалити свій вирок, яким призначити: ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі; ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Вільнянського райсуду від 24.06.2015 року, і остаточно, за сукупністю вироків, призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Також прокурор просить у мотивувальній частині вироку: щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вказати кваліфікуючу ознаку повторність, виключити зайву кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 27 КК України, визнати в якості обставин, що обтяжують покарання обвинувачених, - вчинення злочину відносно особи похилого віку, а також рецидив, вчинений ОСОБА_8 .

Свої вимоги прокурор мотивував наступними обставинами:

- районний суд порушив вимоги ст. 374 КПК України, оскільки у мотивувальній частині вироку допустив протиріччя між формулюванням обставин скоєного ОСОБА_7 та ОСОБА_8 злочину і кваліфікацією їх дій, так як, правильно встановивши, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скоїли крадіжку за попередньою змовою групою осіб, з розподілом ролей, повторно, із проникненням до іншого приміщення, при кваліфікації їх дій за ч. 3 ст. 185 КК України суд у вироку не зазначив кваліфікуючу ознаку повторність, а стосовно ОСОБА_8 , крім того, вказав зайву кваліфікацію за ч. 5 ст. 27 КК України;

- суд встановив, що кримінальне правопорушення обвинуваченими було вчинено щодо потерпілої похилого віку, але безпідставно не визнав це обставиною, що обтяжує покарання, і будь-яким чином не мотивував своє рішення;

- у зв`язку з тим, що ОСОБА_8 має незняту і непогашену судимість за скоєння не тільки корисливого, а й іншого умисного злочину, суд безпідставно не визнав рецидив обставиною, що обтяжує її покарання, і будь-яким чином не мотивував своє рішення;

- суд безпідставно визнав в якості обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , щире каяття обвинувачених, оскільки вони лише формально визнали свою вину у скоєному злочині, але від дачі показань суду відмовились, матеріальну шкоду потерпілій не відшкодували, що свідчить про відсутність у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 дійового каяття;

- суд, застосовуючи відносно ОСОБА_7 ст. 75 КК України, звільнюючи його від відбування покарання з випробуванням, належним чином не врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, який є тяжким злочином, а також особу обвинуваченого, який ніде не працює, матеріальну шкоду потерпілій не відшкодував, раніше був судимим з іспитовим строком, але не витримав його і судом був направлений для відбування покарання у місця позбавлення волі, через недовгий час після закінчення строку умовно-дострокового звільнення, знов вчинив аналогічний злочин, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення і можливість скоєння нових правопорушень;

- призначаючи ОСОБА_8 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, суд належним чином не врахував особу обвинуваченої, яка ніде не працює, позбавлена батьківських прав щодо доньки 2003 року народження, раніше притягувалася до кримінальної відповідальності за скоєння корисливих злочинів, але належних висновків не зробила і знов скоїла аналогічний злочин, що свідчить про її небажання ставати на шлях виправлення і можливість скоєння нових правопорушень.

Оскаржуваним вироком визнані винними та засуджені:
ОСОБА_7 за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік 6 місяців, з покладенням, обов`язків, передбачених п. 2, п. 3, п. 4 ч. 1 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, періодично з`являтись для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції;

ОСОБА_8 за ст. 27 ч. 5, ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за вироком, частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 24.06.2015 року, та остаточно призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення (перебування ОСОБА_8 в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження) зарахований з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в строк відбування покарання за вироком з моменту прибуття до установи попереднього ув`язнення (Слідчого ізолятора №11,с. Кам`яне, Вільнянського району Запорізької області) до набрання вироком законної сили.

Цивільний позов задоволений та постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 шкоду, задану кримінальним правопорушенням, в розмірі 1 433 грн. 44 коп.

Цим самим вироком за ст. 185 ч. 3 КК України засуджено ОСОБА_10 , щодо якого вирок суду не оскаржений.
У вироку також зазначено, що ОСОБА_7 раніше судимий:

- 29.01.2010 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ч.2, ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік; 13.04.2010 року на підставі перегляду вказаного вироку суду направлений до місць позбавлення волі, звідки звільнений умовно-достроково 11.01.2013 року з невідбутою частиною покарання у виді 1 року 3 місяців 2 днів.

У вироку також зазначено, що ОСОБА_8 раніше судима:

- 07.10.2014 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185 КК України до 120 годин громадських робіт;

- 28.05.2015 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 389, ст. ст. 71, 72 КК України до 1 місяця 10 днів арешту;

- 24.06.2015 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Згідно з вироком суду, 13.09.2015 року, приблизно об 11 годині 00 хвилин, ОСОБА_10 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, а саме з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , заздалегідь розподіливши між собою ролі співучасті, діючи з корисливих мотивів, об`єднані єдиним злочинним умислом та задля матеріальної наживи, знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_1 , де тимчасово без реєстрації мешкала остання, що на праві власності належить ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , попередньо домовившись між собою про вчинення крадіжки чужого майна з приміщення сараю, розташованого за вищевказаною адресою, у той час, як ОСОБА_8 відповідно до відведеної їй ролі, лишилася біля хвіртки до подвір`я спостерігати за обстановкою та контролювати подальшу відсутність власниці об`єкту нерухомості, разом з ОСОБА_7 підійшов до вказаного вище сараю, після чого останній, застосовуючи м`язову силу правої ноги, вдарив по поверхні зачинених на замок дверей, тим самим пошкодив їх та разом з ним увійшов до його приміщення. Після цього, ОСОБА_10 , не зупиняючись на досягнутому, розуміючи те, що він чинить протизаконні дії, за які має настати передбачена законом відповідальність, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на крадіжку чужого майна, знаходячись у вказаному сараї, усвідомлюючи, що ОСОБА_8 продовжує контролювати обстановку біля домоволодіння, застосовуючи м`язову силу рук, разом з ОСОБА_7 викрали з поверхні робочого столу та підлоги майно потерпілої на загальну суму 1 433 грн. 44 коп., чим спричинили їй матеріальні збитки на зазначену суму.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційної скарги, прокурора, який підтримав доводи скарги частково, просив вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти скарги прокурора, просили вирок залишити без змін, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, вирок скасуванню з призначенням нового розгляду провадження у суді першої інстанції за наступних підстав.
Відповідно до норм, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене щодо кримінального провадження компетентним судом, за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до норм, передбачених п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Згідно з вимогами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення.

Відповідно до вимог ст. 338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог ст. 341 КПК України складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження. Якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Як вбачається із матеріалів провадження обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , згідно якому вони обвинувачувались у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, надійшов до суду 03.12.2015 року.
Ухвалою Вільнянського районного суду Запорізької області від 11.01.2016 року зазначене кримінальне провадження було призначено до судового розгляду на 27.01.2016 року на 14.00 годину.
27.01.2016 року до початку судового розгляду прокурор надав суду інший обвинувальний акт від 19.01.2016 року та розписки ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 про отримання ними 19.01.2016 року копій цього акта, які судом були долучені до матеріалів провадження.

Таким чином, змінений обвинувальний акт від 19.01.2016 року прокурором було складено та надано суду в порушення вимог ст.ст. 337, 338 КПК України, оскільки змінити обвинувачення або висунути додаткове обвинувачення прокурор може лише якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа під час судового розгляду, на що суд не звернув уваги та долучив його до матеріалів провадження.

Крім того, в порушення вимог ст.341 КПК України копія зміненого обвинувального акта від 19.01.2016 року не була надана потерпілій ОСОБА_12 , оскільки вона була відсутня у судовому засіданні 27.01.2016 року, не була копія акта направлена їй поштою та їй не було роз`яснено її право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

За таких обставин, вирок суду щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 відповідно до вимог ст.ст. 412, 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 27 січня 2016 року щодо обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд провадження у тому ж суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4