Справа № 140/2244/15-к
Провадження №11-кп/772/1076/2015
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 грудня 2015 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
Головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем : ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 15.10.2015 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000543 від 06.10.2015 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта неповна середня, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого:
- 26 грудня 2014 року Тульчинським районним судом Вінницької області за ст. 185 ч. 3, 75,76 КК України до 3-х років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік;
- 27.04.2015 року Немирівським районним судом Вінницької області за ст.ст. 185 ч.1, 185 ч. 2, 75,76,104 КК України до чотирьох років шести місяців позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України,
за участю сторін кримінального провадження :
прокурора: ОСОБА_8
захисника : ОСОБА_9
обвинуваченого : ОСОБА_7
законного представника : ОСОБА_10

В С Т А Н О В И В :
06.07.2014 близько 09 год. 25 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в салоні маршрутного автобуса «IVAN», державний номерний знак НОМЕР_1 сполученням м. Немирів - смт. Брацлав, під час зупинки на вул. Леніна смт. Брацлав Немирівського району Вінницької області біля магазину «Автозапчастини», маючи намір на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), пересвідчившись у відсутності водія ОСОБА_11 та сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, повторно, умисно, таємно, з корисливих спонукань, викрав з барсетки, яка належить ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 800 гривень. Після чого викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 800 гривень.
Крім цього, 06.07.2015 близько 01 год. 00 хв. ОСОБА_7 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), прийшов до домогосподарства ОСОБА_12 по АДРЕСА_2 , через незамкнену хвіртку, проник на територію вищевказаного домогосподарства, де пересвідчившись у відсутності господарів та сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, повторно, умисно, таємно, з корисливих спонукань, з піднавісу літньої кухні викрав велосипед марки «TRBIKEN», бувший у використанні, вартістю 1550 гривень, велосипед марки «MUSTANG», бувший у використанні, вартістю 1400 гривень, зі столу викрав курячі яйця у кількості 70 шт. по ціні 1,50 гривень за одне на суму 105 гривень, після чого викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши ОСОБА_12 майнової шкоди на загальну суму 3055 гривень.
18.07.2015 близько 03 год. 00 хв. ОСОБА_7 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), прийшовши до домогосподарства ОСОБА_13 по АДРЕСА_3 , шляхом перестрибування через паркан, проник на територію вищевказаного домогосподарства, пересвідчившись у відсутності господарів та сторонніх осіб, шляхом вільного доступу через незачинені двері пройшов до господарського приміщення, звідки умисно, таємно, з корисливих спонукань, викрав зварювальний апарат марки ТДК 315У2, вартістю 840 гривень, подовжувачі 3 G х 0,75 кв. мм - 7 м , вартістю 42 гривні, 2 х 0,75 кв. мм - 5 м вартістю, 27 гривень, 2 х 0,75кв.мм - 10 м, вартістю 48 гривень, які помістив до власної дорожньої сумки. Після цього ОСОБА_7 шляхом вільного доступу через незачинені двері пройшов до приміщення літньої кухні, де на столі побачив автомобільний відеореєстратор марки 1080 Р FULL HD, вартістю 608 гривень, який таємно викрав, помістивши до власної дорожньої сумки. В подальшому ОСОБА_7 залишив домогосподарство, завдавши ОСОБА_13 майнової шкоди на загальну суму 1565 гривень.
Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 15.10.2015 року ОСОБА_7 визнано винним за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді трьох років позбавленння волі; за ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено ОСОБА_7 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання призначеного за даним вирокомчастково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 27.04.2015 року і визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді чотирьох років восьми місяців позбавлення волі.
. Стягнуто з ОСОБА_7 369 гривень процесуальних витрат.
Долю речових доказів вирішено.
Не погодившись з вироком суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу із змінами та доповненнями, просив вирок Немирівського районного суду від 15.10.2015 відносно ОСОБА_7 за ч.ч. 2,3 ст. 185 КК України скасувати у частині призначеного покарання та стягнення процесуальних витрат.
Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 :
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки.
На підставі ст.ст. 75, 104 КК України засудженого ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання звільнити з випробуванням встановивши іспитовий строк тривалістю один рік.
На підставі п.п.2,3 ч.1 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покласти обов`язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим з урахуванням вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 27.04.2015 року та призначити покарання остаточно у виді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців, зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком на підставі ст.ст. 75, 104 КК України тривалістю два роки з покладенням на ОСОБА_7 обов`язків, передбачених п.п.2,3 ч.1 ст. 76 КК України не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.
За ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки;
за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на п`ять років.
Відповідно до ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання покарань, призначених даним вироком та вироком Немирівського районного суду від 27.04.2015 остаточно призначити покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців.
У частині стягнення процесуальних витрат, зазначити, що вказані витрати в сумі 369,00 грн. належить стягнути з законного представника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_14 на користь держави.
У решті вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги зі змінами та доповненнями мотивовано тим, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та всупереч вимог ст..65, 70, 71 КК України, роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року невірно призначено покарання, яке згідно ст..414 КПК України не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого.
При ухваленні вироку судом безпідставно не застосовано ч.4 ст. 70 КК України, не прийнято до уваги вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 27.04.2015 року .
Всупереч ст.124 КПК України не зазначено про стягнення процесуальних витрат на користь держави з законного представника обвинуваченого, оскільки неповнолітній ОСОБА_7 не працює, будь яких інших доходів не має , перебуває на утриманні батьків.
Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , яка просила задоволити апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями , захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , законного представника ОСОБА_14 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги , обговоривши доводи апеляційної скарги зі змінами та доповненнями , дослідивши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та кваліфікація його дій не оспорюється.
Однак, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке призвело до порушення правил призначення покарання.
Відповідно до роз`яснень п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України : спочатку за правилами ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку ; після цього за правилами ч.4 ст.70 КК України ; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку ; і остаточно за сукупністю вироків.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 27.04.2015 р.
Незважаючи на те, що ОСОБА_7 один із злочинів 06.07.14 р. вчинено до постановлення зазначеного вироку судом першої інстанції не застосовано ч.4 ст.70 КК України.
Відповідно ст.413 КПК неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність тягне за собою скасування судового рішення.
Крім того, судом при викладенні рішення щодо відшкодування процесуальних витрат не визначено на чию користь підлягають стягненню судові витрати за проведення товарознавчої експертизи в розмірі 369 грн., що суперечить вимогам п.2 ч.4 ст.374 КПК.
Частиною 2 ст.124 КПК визначено, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.
Таким чином, процесуальні витрати підлягають відшкодуванню на користь держави.
При цьому, оскільки неповнолітній обвинувачений ОСОБА_7 не працює, будь-яких інших доходів не має, перебуває на утриманні батьків процесуальні витрати підлягають стягненню з законного представника обвинуваченого ОСОБА_10 .
Відповідно до ст.414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визначається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею ( частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст.12 КК відносяться до тяжких та середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, характеризується незадовільно, обставини, які відповідно ст.66 КК пом`якшують покарання щире каяття, сприяння розкриттю злочину.
Суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції безпідставно було враховано як обставини, які обтяжують покарання вчинення злочину повторно, під час іспитового строку за попереднім вироком, оскільки повторність є кваліфікуючою ознакою вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, а вчинення кримінального правопорушення під час іспитового строку за попереднім вироком не входить до переліку обставин, які обтяжують покарання, визначеного ст.67 КК України, який є вичерпним.
Таким чином, вказівка про наявність обтяжуючих обставин підлягає виключенню.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції, враховуючи ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, його особу, неповнолітній вік, наявність обставин, які відповідно до ст.66 КК пом`якшують покарання, відсутність обставин, які відповідно до ст.67 КК обтяжують покарання, виходячи із принципів індивідуалізації, законності, справедливості, обґрунтованості покарання вважає, що судом першої інстанції призначено покарання, яке є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним в подальшому кримінальних правопорушень.
Вимоги апеляційної скарги зі змінами та доповненнями щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого внаслідок м`якості є безпідставними.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, суд апеляційної інстанції, -
У х в а л и в :
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами та доповненнями задовольнити частково.
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 15.10.2015 р. щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України скасувати.
Ухвалити новий вирок.
Призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком три роки.
На підставі ст.ст. 75, 104 КК України засудженого ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання звільнити з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю один рік.
На підставі п.п.2,3 ч.1 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покласти обов`язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим з урахуванням вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 27.04.2015 визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком чотири роки шість місяців, звільнивши від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 104 КК України з іспитовим строком два роки з покладенням на ОСОБА_7 обов`язків, передбачених п.п.2,3 ч.1 ст. 76 КК України не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком три роки, за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком чотири роки.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком чотири роки.
Відповідно до ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 27.04.2015 року та визначити остаточне покарання у виді чотирьох років восьми місяців позбавлення волі..
Стягнути з ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 369 грн.
В решті вирок залишити без змін
Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення копії судового рішення .

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4