АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

6 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
суддів ОСОБА_1 ,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
експерта ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 21.04.2016 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Вінницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді у виді 7 років позбавлення волі,

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вказаним вироком 25.04.2015 роки, приблизно о 05.20 год., по вулиці Сосюри, 3 в м. Києві, біля входу в кафе «Сад», між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , які перебували в стані алкогольного сп`яніння, виник словесний конфлікт, в ході якого на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на протиправне заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи при цьому суспільно небезпечні, протиправні наслідки у вигляді заподіяння ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень, умисно наніс ОСОБА_9 один удар в область щелепи, від якого останній впав на асфальтне покриття.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 наніс ще декілька ударів ОСОБА_9 в область голови зліва.

Внаслідок чого у потерпілого згідно висновку експерта № 1111/2 від 29.05.2015 був виявлений комплекс тілесних ушкоджень, що має ознаки за критерієм небезпеки для життя тяжких тілесних ушкоджень, що виник від дії тупого предмета(- ів).

В подальшому ОСОБА_7 з місця кримінального правопорушення зник, а ОСОБА_9 доставлений в КМКЛШМД, яка розташована за адресою: м. Київ, вул. Братиславська, 3, для надання невідкладної медичної допомоги, однак 28.04.2015 року о 10 годині 20 хвилин було констатовано, що не приходячи до тями від спричинених тілесних ушкоджень настала біологічна смерть ОСОБА_9 в стаціонарі КМКЛШМД, яка, відповідно до висновку експерта № 1111/2 від 29.05.2015, була обумовлена прямим причинно-наслідковим зв`язком між комплексом ушкоджень в ділянці голови, та формуванням закритої черепно-мозкової травми, у вигляді крововиливів в шкіру та м`які тканини голови, перелому склепіння та основи черепу, крововиливу під оболонки, у шлуночки та в тканину мозку, що зумовили розвиток набряку-набухання головного мозку.

Захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить апеляційний суд скасувати вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, ОСОБА_6 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового і досудового слідства, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, ОСОБА_6 зазначає, що ОСОБА_7 дійсно 25.04.2015 року наніс ОСОБА_9 один удар, проте причетність до умисного заподіяння ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень, які спричинили смерть останнього, ОСОБА_7 не визнавав, а матеріали провадження не містять доказів на підтвердження таких обставин. Так, в основу обвинувального вироку судом покладено висновки експерта №1111/2 від 26.06.2015 року та №25/1111/2 від 26.06.2015 року. Однак дані висновки експерта суперечать один одному, а також не містять даних, які вказують на причинний зв`язок між діями ОСОБА_7 та наслідками. Висновки експерта містять різні дані щодо кількості тілесних ушкоджень, обсягу крововиливу, не встановлено час заподіяння ушкоджень, послідовність їх виникнення, розташування тіла під час падіння. При цьому перелом склепіння та основи черепу виявлено лише підчас проведення експертизи, а під час лікування потерпілого такі ушкодження виявлені не були. Проте суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про проведення комплексної (додаткової) судово-медичної експертизи, яка б могла усунути дані суперечності та прогалини, оскільки допит експерта у судовому засіданнідані суперечності не усунув, та показав, що обвинувачений своїми діями не міг завдати такі травми потерпілому. Крім того висновок експерта ґрунтується на судово-імунологічному дослідженні № 379 та судово-гістологічному дослідженні № 610, які були проведенні за ініціативою експерта до початку експертизи, який не є стороною провадження, а тому позбавлений права збирати докази, а отже даний висновок є недопустимим доказом. Крім того ОСОБА_6 вказує, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що бійку спровокував потерпілий, який здійснив ряд хуліганських дій по відношенню до ОСОБА_7 та його друзів, погрожував, вдарив ОСОБА_10 , що є другом ОСОБА_7 , та намагався вдарити і самого ОСОБА_7 . Суд не дав оцінку, що ОСОБА_7 намагався привести до тями потерпілого. Суд першої інстанції також не взяв до уваги дані, що характеризують особи потерпілого та свідка ОСОБА_11 , який приймав участь у конфлікті з боку потерпілого. Суд також не взяв до уваги, що цивільний позов по справі не заявлено, обвинувачений характеризується позитивно, працює, не перешкоджав слідству, добровільно купував ліки для потерпілого, сплатив ритуальні послуги, надав матеріальну допомогу родичам потерпілого. Також ОСОБА_6 зазначає, що судове провадження проведено без участі потерпілого.
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ґрунтується на показаннях самого обвинуваченого, показаннях свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , результатах допиту експерта ОСОБА_8 , протоколі огляду місця події, протоколі огляду відеозапису камер відеоспостереження з місця події та результатах його перегляду в судовому засіданні, довідці МКЛШМД щодо стану здоров`я потерпілого, протоколі огляду трупу потерпілого, висновках судово-медичного експерта № 1111/2, № 25/1111/2, актах судово-медичного дослідження № 379 та № 610, висновку судово-психіатричного експерта № 400.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження (звукозапис судового засідання від 28.08.2015 року) обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у пред`явленому обвинуваченні визнав частково, зазначивши, що не бажав спричинити ОСОБА_9 тяжкі тілесні ушкодження, як і не бажав настання його смерті. Показав, що під час конфлікту, який виник внаслідок агресивної поведінки ОСОБА_9 та його друзів по відношенню до його товариша ОСОБА_10 , він дійсно наніс удар кулаком в обличчя потерпілому ОСОБА_9 . Від удару ОСОБА_9 упав на спину та ударився головою об асфальт. Після цього він декілька разів ударив потерпілого долонею по щоці, щоб той швидше отямився.
Свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , які були безпосередніми очевидцями цих подій, в судовому засіданні суду першої інстанції підтвердили показання ОСОБА_7 щодо часу, місця, обстановки та обставин конфлікту між ОСОБА_7 і ОСОБА_9 , під час якого потерпілий отримав тілесні ушкодження.
Протокол огляду місця події та протокол огляду відеозапису камер відеоспостереження з місця події містять відомості щодо місця, обстановки та обставин спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, а довідка МКЛШМД, протокол огляду трупу потерпілого, висновки судово-медичного експерта № 1111/2, № 25/1111/2, акти судово-медичного дослідження № 379 та № 610, а також показання експерта ОСОБА_8 , містять відомості щодо характеру, ступеню тяжкості та локалізації виявлених у ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, причин настання наслідків у вигляді смерті потерпілого.
Висновок судово-психіатричного експерта № 400 доводить те, що на час вчинення злочину ОСОБА_7 міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. Не виявляв значно виражених індивідуально-психологічних особливостей, які могли суттєво вплинути на його поведінку в період правопорушення.
За клопотанням сторони захисту експерт ОСОБА_8 був викликаний в судове засідання апеляційного суду та з його участю судом було переглянуто відеозапис камер відеоспостереження з місця події (том 1 аркуш 214).
За результатами перегляду відеозапису експерт ОСОБА_8 пояснив суду, що смерть потерпілого ОСОБА_9 наступила від закритої черепно-мозкової травми, у вигляді крововиливів в шкіру та м`які тканини голови, перелому склепіння та основи черепу, крововиливу під оболонки, у шлуночки та в тканину мозку, що зумовили розвиток набряку-набухання головного мозку. Таке тілесне ушкодження утворилось при падінні на потиличну область голови після надання тілу прискорення ударом, який був нанесений ОСОБА_7 в область обличчя ОСОБА_9 . При цьому удар в область обличчя спричинив ОСОБА_9 крововилив в ділянку верхньої та нижньої губи ліворуч. Цей удар сам по собі (без подальшого падіння на асфальт та удару потиличною ділянкою голови) не міг зумовити формування черепно-мозкової травми, яка призвела до смерті потерпілого. Що стосується ударів, нанесених ОСОБА_7 долонею руки в область лівої сторони обличчя та голови потерпілого після падіння (зі слів обвинуваченого для того щоб привести потерпілого до тями), то вказані удари спричинили потерпілому тілесні ушкодження у вигляді крововиливу в лобно-скронево-тім`яну ділянку ліворуч та могли в незначній мірі вплинути на формування черепно-мозкової травми, однак у прямому причинному зв`язку із смертю потерпілого не перебувають.
Таким чином, дослідженні у справі докази дають підстави вважати, що дії ОСОБА_7 не були заздалегідь спланованими, мали ситуативний характер та певною мірою були зумовлені конфліктною поведінкою самого потерпілого та його товариша ОСОБА_11 , який перед цим завдав удар рукою товаришу обвинуваченого ОСОБА_10 .
Характер застосованого ОСОБА_7 насильства у вигляді одного удару рукою в область обличчя ОСОБА_9 , внаслідок якого потерпілому спричинено тілесне ушкодження у вигляді крововиливу в ділянці верхньої та нижньої губи ліворуч, яке не є тяжким та само по собі не могло призвести до смерті потерпілого, свідчить про те, що у ОСОБА_7 не було умислу ні на спричинення ОСОБА_9 смерті, ні на завдання йому тяжких тілесних ушкоджень.
Нанесення обвинуваченим ударів долонею по обличчю після того, як потерпілий упав на асфальт та ударився головою, не доводить наявність у обвинуваченого умислу (прямого чи непрямого) на заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, оскільки з показань обвинуваченого вбачається, що він завдав цих ударів з метою привести потерпілого до тями.
При цьому спосіб нанесення цих ударів, характер спричиненого ними ушкодження у вигляді крововиливу в лобно-скронево-тім`яну ділянку ліворуч, який сам по собі (за відсутності закритої черепно-мозкової травми) не становив загрози для життя чи здоров`я потерпілого, а також подальша поведінка обвинуваченого, який після падіння потерпілого перевернув його на бік, щоб, відповідно до його пояснень, полегшити дихання потерпілому, узгоджуються з твердженнями обвинуваченого про те, що він не бажав та не передбачав настання наслідків у виді тяжких тілесних ушкоджень та смерті потерпілого.
Відповідно до усталеної судової практики, дії винного, внаслідок яких сталася смерть потерпілого, при відсутності умислу на заподіяння смерті або тяжких тілесних ушкоджень, слід кваліфікувати як вбивство з необережності (Судові прецеденти 1864-2007 р.р., Освіта України, 2008, арк.450-452 п.п. 6, 7, 12, 22; ухвала Верховного Суду України від 09.09.2010 № 5-2098км10; лист ВССУ від 03.06.2016 «Про судову практику розгляду кримінальних проваджень щодо злочинів проти життя та здоров`я за 2014 рік»)
Проаналізувавши вказані докази, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 , завдаючи без будь-якого попередження з великою силою удар взутою ногою в голову потерпілому, розраховував на особливу силу удару і такі можливі наслідки як різке падіння потерпілого й удар об асфальт, від чого здоров`ю буде спричинена тяжка шкода, і хоча не бажав, але свідомо допускав такі наслідки, та кваліфікацією його дій як умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого.
Висновки суду першої інстанції про умисне спричинення ОСОБА_7 тяжкого тілесного ушкодження потерпілому, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Отже колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 25.04.2015 року, приблизно о 05.20 год., по вулиці Сосюри, 3 в м. Києві, біля входу в кафе «Сад», під час конфлікту на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, проявивши злочинну недбалість, не передбачивши можливість настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння у виді спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень та смерті потерпілого, хоча повинен був і міг їх передбачити, завдав потерпілому ОСОБА_9 , один удар в область обличчя, від якого останній впав та вдарився потиличною частиною голови об асфальт, в результаті чого отримав комплекс ушкоджень в ділянці голови з формуванням закритої черепно-мозкової травми, у вигляді крововиливів в шкіру та м`які тканини голови, перелому склепіння та основи черепу, крововиливу під оболонки, у шлуночки та в тканину мозку, що зумовили розвиток набряку-набухання головного мозку, від яких 28.04.2015 року о 10 годині 20 хвилин в стаціонарі КМКЛШМД настала смерть ОСОБА_9 .
З огляду на викладене колегія суддів вважає за необхідне в межах повноважень, наданих їй ст.ст. 404, 408 КПК України, змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення, застосувати до ОСОБА_7 статтю закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення та пом`якшити у зв`язку із цим покарання, привівши його у відповідність до санкції відповідної статті.
Колегія суддів кваліфікує дії ОСОБА_7 за ст.119 ч.1 КК України як вбивство, вчинене через необережність.

Вирішуючи питання щодо пом`якшення ОСОБА_7 покарання, колегія суддів відповідно до ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, який скоїв кримінальне правопорушення вперше, характеризується позитивно, має постійне місце роботи. Обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , колегія суддів не вбачає. Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , колегія суддів визнає вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає обґрунтованою апеляційну скаргу захисника в тій частині, що суд першої інстанції не врахував всіх обставин справи та необґрунтовано кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.121 КК України.
Разом з тим, підстав для задоволення апеляційної скарги в частині закриття кримінального провадження у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 колегія суддів не вбачає, оскільки в діях ОСОБА_7 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.119 КК України.
Доводи апеляційної скарги про суперечливість та недопустимість висновків експерта №1111/2 від 26.06.2015 року та №25/1111/2 від 26.06.2015 року також не знайшли свого підтвердження ході апеляційного розгляду, оскільки експертизи призначені та проведенні у відповідності до вимог законодавства, є зрозуміли за змістом та узгоджуються між собою та з іншими доказами у справі.
Доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, оскільки кримінальне провадження розглянуте без участі потерпілої ОСОБА_15 , є необґрунтованими, оскільки потерпіла належним чином повідомлялась про дату, час і місце судового засідання, однак не побажала скористатись своїм правом на участь у судовому провадженні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 21.04.2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Змінити правову кваліфікацію вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення з ч.2 ст.121 КК України на ч.1 ст.119 КК України, та пом`якшити ОСОБА_7 у зв`язку з цим покарання до 4 років позбавлення волі.
В решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 21.04.2016 року залишити без змін.
Ухвала Апеляційного суду міста Києва може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________