Справа №486/1038/15-к 02.03.2016 02.03.2016 02.03.2016
Провадження: № 11-кп/784/194/16 Головуючий суду першої інстанції:
Категорія: ст. 307 ч. 2 КК України ОСОБА_1
Доповідач апеляційного суду:
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02 березня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши за матеріалами кримінального провадження №0000303 апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 28 грудня 2015 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Будапешт Угорщина, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого: 28.10.2008 року Южноукраїнським міським судом Миколаївської області за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 03.03.2015 року цим же судом за стч.2 ст. 309 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 3 роки;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307КК України
учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_8
захисник: ОСОБА_6
В с т а н о в и в :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції та вимог апеляційної скарги.
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 03 березня 2015 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати у зв`язку із неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та провадження закрити.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скару.
В апеляційній скарзі захисник вказує, що судом при ухваленні вироку не надано правової оцінки наявності або відсутності в діях ОСОБА_7 ознак правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за яким ОСОБА_7 оголошено підозру.
Зазначає, що викладені у вироку висновки суду містять істотні суперечності. Вказує, що показання свідка ОСОБА_9 є недопустимими, оскільки ця особа є працівником міліції, отже зацікавленою особою.
Вказує, що твердження у вироку про те, що свідок ОСОБА_10 , який є працівником Южноукраїнського МВ УМВС України, підтвердив в судовому засіданні показання свідка ОСОБА_9 не відповідає дійсності, тому що свідок ОСОБА_10 взагалі нічого не повідомив, посилаючись на те, що події не пам`ятає.
Крім того, зазначає, що під час допиту свідка ОСОБА_11 свідок ОСОБА_10 був присутній в залі судового засідання, після чого був допитаний повторно, у зв`язку із чим його показання є недопустимими.
Вказує, що не відповідає фактичним обставинам справи твердження суду про те, що придбаний у ОСОБА_7 наркотичний засіб ОСОБА_11 видавав працівникам міліції в присутності понятих, оскільки в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 пояснював, що при його огляді та під час добровільної видачі поняті були відсутні.
Зазначає, що можливий факт підміни речовини, яка надана легендованою особою ОСОБА_11 з речовиною, яка досліджена експертом.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що в березні 2015 року (точної дати досудовим слідством не встановлено) у ОСОБА_7 виник умисел, направлений на незаконне придбання психотропної речовини амфетаміну з метою подальшого його збуту. Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_7 при невідомих обставинах та у невстановленному місці з метою незаконного збуту придбав психотропну речовину амфетамін, який в подальшому зберігав при собі з метою збуту.

24 квітня 2015 року ОСОБА_7 , знаходячись поруч з територією ЗОШ № 2 в м. Южноукраїнськ Миколаївської області, незаконно збув ОСОБА_11 за 150 грн. порошкоподібну речовину, яка згідно висновку експерта № 736 від 27 квітня 2015 року містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, тобто амфетамін. Маса чистої речовини амфетаміну складала 0,0378 г.

Продовжуючи свою злочинну діяльність в сфері незаконного обігу психотропних речовин, ОСОБА_7 при невідомих обставинах та у невстановленому місці з метою незаконного збуту придбав психотропну речовину амфетамін, який в подальшому зберігав при собі з метою збуту.

В ході проведення оперативної закупки психотропної речовини амфетаміну ОСОБА_7 , знаходячись поруч з територією ЗОШ № 2 в м. Южноукраїнськ Миколаївської області, 14 травня 2015 року незаконно збув ОСОБА_11 за 150 грн. порошкоподібну речовину, яка згідно висновку експерта № 857 від 15 травня 2015 року містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Маса чистої речовини амфетаміну 0,0265 г.

Вказаними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини, обіг якої обмежено, вчиненого повторно, особою, яка раніше вчиняла злочини, передбачені ст.ст. 309, 307 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора про виключення з вироку обтяжуючої покарання обставини рецидиву злочину, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Висновки суду 1 інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку.

Суд 1 інстанції повно та всебічно дослідив обставини кримінального провадження, надав належну оцінку дослідженим доказам і прийшов до обгрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 та вірно кваліфікував його дії за ч.2 ст. 307 КК України.

В суді 1 інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину не визнав, однак не заперечував самі обставини скоєного злочину. Визнав, що 24 квітня та 14 травня 2015 року реалізував покупцю іншу суміш, яка до наркотичних засобів та психотропних речовин не відноситься, оскільки хотів лише отримати гроші.

Однак суд 1 інстанції дійшов правильного висновку про те, що показання обвинуваченого щодо його непричетності до незаконного збуту психотропної речовини спростовуються сукупністю досліджених судом доказів.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підтвердили, що на початку квітня 2015 року із різних джерел надходила інформація відносно ОСОБА_7 , який збував амфетамін, така інформація надходила неодноразово. Після отримання дозволу на проведення негласних слідчих дій аудіо-відео контролю, у ОСОБА_7 в квітня і травні 2015 року були проведені оперативні закупки. При затриманні ОСОБА_7 не заперечував, що гроші, які у нього були вилучені, були за продаж наркотиків.

Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в судовому засіданні пояснили, що в травні 2015 року були запрошені працівниками міліції в якості понятих при затримані та вилученні грошей у обвинуваченого. В їх присутності ОСОБА_7 , діставши з карманів 100 грв. різними купюрами, повідомив, що гроші отримав за продаж наркотиків.

Показання вказаних свідків, в т.ч. і свідка ОСОБА_10 є послідовними і відповідають фактичним обставинам справи, що спростовує доводи апеляційної скарги про наявність протиріч в показах свідка ОСОБА_10 , та допущенні порушення закону при проведенні оперативної закупки. Свідок ОСОБА_10 був допитаний в судовому засіданні з дотриманням вимог закону перед допитом ОСОБА_14 , а тому його присутність в судовому засіданні при допиті закупника не суперечить вимогам закону, як і його пояснення на додаткове питання прокурора. Тому твердження захисника про недопустимість показань свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є надуманими.

За даними протоколів про результати контролю за вчиненням злочину від 16.04.2015 року та 14.05.2015 року працівники СВ Южноукраїнського МВ УМВС України в Миколаївській області спільно із співробітниками ОБНОН із залученням закупника ОСОБА_11 провели оперативні закупки психотропної речовини амфетаміну у ОСОБА_7 (а.п. 50-51, 68-69).

За даними протоколів огляду закупника, протоколів огляду ідентифікаційних засобів та протоколів проведення оперативних закупок від 24.04.2015 року та 14.05.2015 року особу під зміненими даними ОСОБА_11 , залученого для проведення оперативних закупок амфетаміну було оглянуто та видані для проведення оперативної закупки грошові кошти в сумі по 150 грн. на кожну закупку ( а.п. 52-56, 70-74).

Відповідно до висновків експерта № 736 від 27.04.2015 та № 857 від 15.05.2015 року надані на експертизу об`єкти, який закупник ОСОБА_11 добровільно видав під час проведення оперативних закупок 24.04.2015 року та 14.05.2015 року, є порошкоподібною речовиною, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса чистої речовини амфетаміну становить 0, 0378 г та 0,0265 г. (а.п. 59-64, 77-81).

Суперечностей щодо того, що саме та речовина, яку ОСОБА_7 збув закупнику є амфетаміном проведеними експертними дослідженнями не встановлено, що спростовує доводи апелянта в цій частині.

Факт збуту ОСОБА_7 психотропних речовин підтверджується дослідженими в судовому засіданні суду 1 інстанції аудіо-, відеозаписом. Твердження апелянта про штучне створення доказів при проведенні оперативних закупок спростовуються переглянутим в суді 1 інстанції відеозаписом, який зафіксував факти збуту та який об`єктивно підтверджує здійснення цих закупок, а також пояснення обвинуваченого, який підтвердив, що на записі зафіксований сам він.

Апеляційний суд вважає, що суд правильно прийняв до уваги показання допитаних в судовому засіданні свідків, дані протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 16.04.2015 року та 14.05.2015 року та поклав їх в основу вироку, оскільки вони відповідають фактичним обставинам справи. Розбіжностей між показаннями допитаних в судовому засіданні свідків з даними відеозапису, зафіксувавшим збут ОСОБА_7 психотропних речовин немає.

Наведені вище докази спростовують твердження апелянта про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочині, а тому апеляційний суд не має підстав для скасування вироку та закриття провадження, про що просить захисник.

Твердження захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження безпідставні, оскільки ретельно були перевірені та обґрунтовано визнали такими, що не відповідають матеріалам провадження.

Свої висновки щодо отриманих доказів та їх оцінки у сукупності з іншими наведеними у вироку доказами суд і інстанції належним чином мотивував. З цими висновками погоджується і апеляційний суд, тим більш, що в апеляційній скарзі апелянт не навів ніяких інших доводів і доказів, які б спростовували висновки суду першої інстанцій за обговорюваними питаннями. Крім того, вказавши на допущені, на думку захисника, порушення закону при проведені вказаних слідчих дій, апелянт не вказав на шляхи вирішення цього питання, а апеляційний суд з урахуванням положень ч.3 ст. 404 КПК України позбавлений такої процесуальної можливості.

Слід визнати необґрунтованими й доводи апелянта про неповноту судового слідства, оскільки сам захисник в апеляційній скарзі не наводить даних, які б свідчили про неповноту судового розгляду, тому наведені з зазначеного приводу доводи позбавлені підстав.

Посилання апелянта на те, що судом при призначенні покарання не враховано стан здоров`я ОСОБА_7 не відповідають матеріалам провадження, оскільки саме ці обставини в достатній мірі судом враховані як пом`якшуючі покарання.

Таким чином, підстав для скасування вироку та закриття провадження, про що йдеться в апеляційній скарзі, апеляційний суд не вбачає, а наведені з зазначеного приводу у скарзі доводи є безпідставними.

Будь-яких істотних порушень вимог матеріального та процесуального закону, зокрема щодо недопустимості досліджених судом доказів та які б давали підстави для скасування вироку, органами досудового розслідування та судом не допущено, а тому апеляційний суд вважає, що немає підстав для закриття провадження.

Разом з тим, є слушними доводи апелянта про безпідставне посилання суду в показаннях свідка ОСОБА_11 щодо присутності понятих під час видачі речовини працівникам ОБНОНу, що не відповідає даним технічного носія інформації. Це посилання підлягає виключенню.

На підставі ст. 404 ч. 2 КПК України також підлягає виключенню врахування судом рецидиву злочину, як обтяжуючої покарання обставини ОСОБА_7 з огляду на положення ст. 67 ч. 4 КК України, що не впливає на вид та розмір призначеного йому покарання.

На підставі ст.72 ч. 5 КПК України слід зарахувати більший строк попереднього ув`язнення в строк покарання по дату набрання вироком законної сили.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 28 грудня 2015 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду в показаннях свідка ОСОБА_11 щодо присутності понятих під час видачі речовини працівникам ОБНОНу.

На підставі ст. 404 ч. 2 КПК України із мотивувальної частини вироку виключити посилання суду як на обтяжуючу покарання обставину рецидив злочину.

На підставі ст.72 ч. 5 КПК України зарахувати строк попереднього ув`язнення в строк покарання з 29.05.2015 року по 02.03.2015 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, що становить 1 рік 6 місяців 4 дні.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: