АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 171/2526/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/577/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 04 серпня 2016 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора, у кримінальному провадженні № 0000361 на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 30 травня 2016 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не працюючого, неодруженого, раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушеннь, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України, який визнаний винним та засуджений:
-за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;
-за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі;
-за ч.1 ст.309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_6 призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі шляхом часткового складання призначених покарань.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту фактичного затримання.
Речові докази - 160 л дизельного палива, повернутого потерпілому ОСОБА_7 , залишено власнику; CD-R, що зберігається в матеріалах справи, залишено у справі; кишеньковий ліхтарик, медичний шприц з опієм ацетильованим, вагою 0,2009 г, які згідно квитанцій №№ 36, 43 знаходяться на зберіганні в камері схову Апостолівського ВП Нікопольського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області - знищити.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів в сумі 614 гр. 40 коп. (одержувач платежу: УДКСУ в Апостолівському районі Дніпропетровської області/Апостолівський район/24060300; номер рахунку: 0036; МФО 805012, , найменування установи банку: ГУДКСУ у Дніпропетровській області; призначення платежу: за експертизу № 58/10-99 від 24.12.2015 року).
Цивільний позов ОСОБА_7 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 матеріальну шкоду в сумі 13420 гр., моральну шкоду в сумі 2000 гр., всього в сумі 15420 гр.
У задоволенні позову в іншій частині відмовлено.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_6
потерпілий ОСОБА_7
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , просить змінити вирок суду першої інстанції, не позбовляти його волі та дати умовний строк.
В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 30.05.2016 року відносно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 30 травня 2016 року ОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України за наступних обставин.
06.04.2015 року близько 13.30 год. ОСОБА_6 за попередньою змовою з невстановленою особою, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, приїхали на велосипедах до домоволодіння АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_9 , де впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу через неогороджену частину подвір`я проникли на територію вказаного домоволодіння, звідки вчинили крадіжку 11 листів б/в восьми хвильового шиферу, вартістю 90 гр. кожен, після чого з місця вчинення злочину зникли, обернувши викрадене на свою користь, чим спричинили ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 990 гр.
Крім того, повторно у період часу з 04.04.2015 року до 08.04.2015 року (точної дати в ході проведення досудового розслідування встановити не виявилось можливим) в темний час доби ОСОБА_6 за попередньою змовою з невстановленою особою, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, приїхали на велосипедах до домоволодіння АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_10 , де впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, через огорожу проникли на територію вказаного подвір`я, звідки вчинили крадіжку 450 л дизельного палива, вартістю 20 гр. за літр, які перебували у ємностях, кількість і вартість яких в ході проведення досудового розслідування встановити не виявилось можливим, 3-х акумуляторів б/в, потужністю 190 ампер кожен, вартістю 3950 гр. кожен, насосу для перекачування палива марки «дорожня карта», вартістю 900 гр., після чого з місця вчинення злочину зникли, обернувши викрадене на свою користь, чим спричинили ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 21750 гр.
Крім того, повторно 14.04.2015 року близько 01.00 год. ОСОБА_6 за попередньою змовою з невстановленою особою, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, приїхали на велосипедах до домоволодіння АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_11 , де впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, через огорожу проникли на територію огородженого по всьому периметру подвір`я, звідки вчинили крадіжку 160 л дизельного палива, вартістю 20 гр. за літр, яке перебувало у восьми пластикових каністрах, об`ємом 20 л кожна, вартістю 140 гр. кожна, після чого з місця вчинення злочину зникли, обернувши викрадене на свою користь, чим спричинили ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 4320 гр.
Крім того, повторно 02.05.2015 року близько 01.00 год. ОСОБА_6 за попередньою змовою з невстановленою особою, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, приїхали на велосипедах до домоволодіння АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_7 , де впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, через огорожу проникли на територію подвір`я, де шляхом підбору ключа проникли в ангар, розташований на території вказаного домоволодіння, звідки вчинили крадіжку 600 л дизельного палива, вартістю 20 гр. за літр, яке перебувало у двох пластикових ємностях, об`ємом 50 літрів кожна, вартістю 220 гр. кожна, семи каністрах пластикових, об`ємом 20 л кожна, вартістю 140 гр. кожна, та інших ємностях, кількість і вартість яких в ході проведення досудового розслідування встановити не виявилось можливим, після чого з місця вчинення злочину зникли, обернувши викрадене на свою користь, чим спричинили ОСОБА_7 майнової шкоди на загальну суму 13420 гр.
Крім того, повторно 14.06.2015 року близько 01.00 год. ОСОБА_6 за попередньою змовою з невстановленою особою, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, приїхали на велосипедах до домоволодіння АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_7 , де впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, через огорожу проникли на територію подвір`я, де шляхом злому дверей проникли в ангар, розташований на території вказаного домоволодіння, звідки вчинили крадіжку 160 л дизельного палива, вартістю 20 гр. за літр, яке перебувало у металевій бочці, об`ємом 60 л, вартістю 420 гр., двох пластикових каністрах, об`ємом 20 л кожна, вартістю 140 гр. кожна, та шести пластикових каністрах, об`ємом 10 л кожна, вартістю 90 гр. кожна, після чого з місця вчинення злочину зникли, обернувши викрадене на свою користь, чим спричинили ОСОБА_7 майнової шкоди на загальну суму 4440 гривень.
Крім того, 22.12.2015 року близько 08 год. ОСОБА_6 перебував поблизу ст. Лісозахисна в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, де, маючи умисел на придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів без передбаченого законом дозволу, без мети збуту придбав у раніше невідомого йому чоловіка медичний шприц, об`ємом 2 мл кубічних з вмістом наркотичного засобу опій ацетильований за 180 гр. для власного вживання, після чого придбаний наркотичний засіб поклав до кишені куртки та незаконно перевіз на електропотязі до м. Апостолове Дніпропетровської області.
В цей же день 22.12.2015 року близько 13 год. 30 хв. ОСОБА_6 , зберігаючи в правій внутрішній кишені куртки вищевказаний наркотичний засіб, проходячи перехрестя вул. Шмідта та Музична в м. Апостолове Дніпропетровської області, був зупинений працівниками поліції, які виявили у останнього одноразовий медичний шприц, градуйований до позначки 2,0 мл та заповнений до відмітки 1,7 мл рідиною коричневого кольору, котрий в ході огляду було вилучено.
Згідно висновку експерта № 58/10-99 від 24.12.2015 року надана на експертизу рідина, масою 1,6744г, вилучена 22.12.2015 року на перехресті вулиць Музична та Шмідта в м. Апостолове Дніпропетровської області у гр. ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданих на експертизу 1,6744 мл рідини складає 0,2009 г.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги ОСОБА_6 не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації просить змінити йому покарання на більш лояльний вид покарання без позбавлення волі. Посилаючись на те, що його мати пенсіонерка, хвора на цукровий діабет, він є єдиним опікун. Крім цього, неодноразово хворів на туберкульоз має статус ВІЛ. Також виплачує потерпілим збиток що підтверджується розпискою, будучи взятим під варту він не зможе цього робити. Свою вину визнав повністю, слідству допомагав, усі судимості погашені, таким чином просить не позбавляти його свободи, а дати йому умовний строк.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК Українипосилається на те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що з матеріалів кримінального провадження вбачається,потерпілим ОСОБА_7 заявлявся цивільний позов про відшкодування матеріальної шкоди на суму 27120 грн. та моральної шкоди на суму 10000 грн. Обвинувачений ОСОБА_6 цивільний позов визнав у повному обсязі.Всупереч положенням ч.3 ст. 349 КПК України, не досліджуючи доказів на підтвердження розміру завданої потерпілому моральної шкоди, матеріального становища обвинуваченого та інших обставин, які мали істотне значення для прийняття законного і обґрунтованого рішення у відповідній частині, суд першої інстанції, діючи виключно на власний розсуд, зменшив суму відшкодування матеріальної шкоди до 13420 грн. та моральної шкоди до 2000 грн. не навівши у вироку належних і достатніх підстав і мотивів для прийняття такого рішення. Зазначені порушення кримінального процесуального закону призвели до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та обмеження процесуальних прав обвинуваченого, у тому числі права на захист, що відповідно до ст. 409 КПК України тягне за собою скасування судового рішення.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді:
Обвинувачений ОСОБА_6 просив його апеляційну скаргу задовольнити на підставах зазначених в його апеляційній скарзі та не лишати його свободи. При вирішенні апеляційної скарги прокурора покладався на розсуд колегії суддів, але не заперечув про апеляційної скарги прокурора.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 заперечує.
Потерпілий ОСОБА_7 , поклались на розсуд суду, але не заперечував впроти апеляційної скарги прокурора.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді -доповідача перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Крімінальне провадження розглянуто судом першої інстанції у порядку ч.3 ст 349 КПК України.
Згідно з частиною 3 статті 349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
При цьому , обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в
обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.
У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.
Cудом було застосовано положення ч.3 ст.349 КПК України, посилання на яку містяться в мотивувальній частині вироку, але не повною мірою роз`яснено учасникам судового провадження наслідків визначеного даною нормою закону порядку.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження і технічного запису процесу, потерпілим ОСОБА_7 заявлявся цивільний позов про відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 27 120 грн. та моральної шкоди у розмірі 10000 грн.
Суд першої інстанції не звернув увагу на те, що розмір матеріальної шкоди, вказаний потерпілим у позові більший ніж у обвинувальному акті, при цьому позов не уточнювався, докази не досліджувались, справу розглянуто за спрощеною процедурою. Обвинувачений ОСОБА_6 цивільний позов потерпілого визнав у повному обсязі як в частині матеріальної шкоди так і в частині моральної шкоди, не заперечував повністю відшкодовувати шкоду вказану у позові .(т.3, а.кп.26-28,130-132)
Всупереч положенням ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджуючи доказів на підтвердження розміру завданої потерпілому матеріальної та моральної шкоди, матеріального становища обвинуваченого та інших обставин, які мали істотне значення для прийняття законного і обґрунтованого рішення , суд першої інстанції, на свій розсуд, зменшив суму відшкодування матеріальної шкоди до 13420 грн., моральної до 2000 грн., тим самим задовольнив позовні вимоги потерпілого ОСОБА_7 - частково .
Таким чином суд першої інстанції при ухваленні обвинувального вироку допустив істотні порушення кримінального процесуального законодавства, які стосуються порушення законних прав і інтересів обвинуваченого, призвели до істотного порушення і обмеження процесуальних прав потерпілого ОСОБА_7 у тому числі права на захист та відшкодування шкоди завданої кримінальним правопорушенням та вплинули на ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для скасування вироку суду при розгляді справи в апеляційному суді є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.Відповідно до статті 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Таким чином , порушення вимог ст.ст. 409,412 КПК України, у силу яких недотримання встановленої законом процедури судового розгляду, зокрема, безпідставне застосування ч. 3 ст. 349 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і являється підставою для скасування вироку у повному обсязі.
Враховуючи наведене, вирок щодо ОСОБА_6 не може вважатися законним та обґрунтованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.
Оскільки вирок скасовується через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 щодо суворості призначеного покарання судом апеляційної інстанції не перевіряються.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження у повному обсязі виконати вимоги кримінального процесуального закону та постановити законний і обґрунтований вирок., який відповідає вимогам кримінального процесуального закону.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404,405,407,408, 409,412, 419 КПК України, судова колегія,
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 30 травня 2016 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, в іншому складі суду.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 не обирався.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4