УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №295/6024/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 15 ч.3,185 ч.3 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 квітня 2016 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі, матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою зі змінами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційною скаргою заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_9 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 18 грудня 2015 року,
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігів,
громадянина України, не одруженого,
зареєстрованого за адресою:
АДРЕСА_1 , проживаючого в
АДРЕСА_2 , судимого: - 11 .02.2013 року
Богунським районним судом м. Житомира за ст. ст.
185 ч.5, 289 ч.3,69,70 ч.1 КК України на 5 (п`ять)
років позбавлення волі,-
засуджено за ст.ст. 15 ч.3, 185 ч. 3 КК України на 3 (три) роки позбавлення.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 , залишено тримання під вартою.
Початок строку покарання рахується з 18 грудня 2015 року.
Зараховано ОСОБА_8 в строк відбутого покарання час перебування під вартою з 22 березня 2015 року по 18 грудня 2015 року.
За ст. 185 ч.3 КК України ОСОБА_8 виправдано.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 491 грн. 04 коп. процесуальних витрат.
Речові докази: металеву викрутку та цвяходер вирішено знищити.
Згідно змісту вироку суду, ОСОБА_8 з метою таємного викрадення чужого майна, 22 березня 2015 року близько 11 години 20 хвилин перебував біля вікна кв. АДРЕСА_3 . В цей час ОСОБА_8 вирішив незаконно проникнути до приміщення вищевказаної квартири, з метою знайти та в подальшому викрасти звідти будь-яке чуже майно.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна поєднаний з проникненням до приміщення, ОСОБА_8 шляхом демонтажу віконного скла незаконно проник до приміщення вказаної квартири, звідки таємно, повторно намагався викрасти майно, яке належало ОСОБА_10 ..
Однак, свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна ОСОБА_8 не довів до кінця, оскільки не вчинив усіх дій, з кримінального правопорушення.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 , згідно обвинувального акту, обвинувачується у вчиненні наступних дій.
25 січня 2015 року, близько 2 години ОСОБА_8 перебував біля перукарні, що за адресою: АДРЕСА_4 . В цей час, ОСОБА_8 вирішив незаконно проникнути до приміщення перукарні за вказаною адресою з метою викрасти звідти будь-які цінні чужі речі.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна поєднаний з проникненням до приміщення, ОСОБА_8 , шляхом пошкодження віконного скла незаконно проник всередину даного приміщення.
Не припиняючи своїх злочинних дій ОСОБА_8 оглянув приміщення перукарні, звідки таємно, повторно викрав майно, яке належало ОСОБА_11 : дві чоловічі перукарські машинки марки «Ermila Moser» сіро чорного кольору вартістю 2550 грн кожна, чоловічу перукарську машинку марки «Moser Hrome styile» сіро-чорного кольору, вартістю 1900 грн., три жіночі фени марки «Vitec1-270» чорного кольору, вартістю 600 грн. кожний, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріального збитку на загальну суму 8 800 грн.
Також, з метою таємного викрадення чужого майна, 21 лютого 2015 року близько 3 години ночі ОСОБА_8 перебував біля магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_5 . В цей час він вирішив незаконно проникнути до будинку за вказаною адресою, з метою знайти та в подальшому викрасти будь-яке чуже майно.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна поєднаний з проникненням до приміщення, шляхом розбиття скла вікна, ОСОБА_8 , незаконно проник всередину даного магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
Не припиняючи своїх злочинних дій ОСОБА_8 з даного магазину таємно повторно викрав майно, яке належало ОСОБА_13 : монітор марки «SAMSUNG» розміром 19 дюймів, вартістю 1000 грн, пару акустичних колонок потужністю 10 ват., вартістю 350 грн.,грошові кошти в сумі 50 грн., спричинивши потерпілій ОСОБА_13 матеріального збитку на загальну суму 1400 грн.
Такі дії на досудовому слідстві були кваліфіковані за ст. 185 ч.3 КК України, як умисні дії, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднані з проникненням у приміщення, вчинені повторно.
В апеляційній скарзі зі змінами захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок Богунського районного суду від 18.12.2015 року змінити, призначивши покарання не пов`язане із реальним позбавленням волі. Перерахувати строк відбування покарання.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим.
На думку апелянта, всупереч ст.ст. 91, 374 КПК України ні досудове слідство, ні суд першої інстанції не зазначив мотиви і мету кримінального правопорушення, що нібито вчинив ОСОБА_8 та внаслідок неповноти судового розгляду невірно встановлені фактичні обставини провадження.
Захисник ОСОБА_7 зазначає, що всі зібрані в ході досудового розслідування та досліджені у суді докази підтверджують лише факт, що ОСОБА_8 перебував на місці події, проте жодним чином не підтверджують факт замаху на вчинення крадіжки.
Зазначення судом у вироку того факту, що обвинувачений ОСОБА_8 не визнає свою винуватість, як обставина, що вплинула на рішення суду про призначення реальної міри покарання є помилковим. Він не визнавав вину за фактами крадіжок, за якими суд його виправдав.
Апелянт також зазначає, що докази щодо судимості ОСОБА_8 , а саме: довідка із відділу інформаційного центру УМВС прокурором не надана. Прокурор в обвинувальному акті зазначив, що ОСОБА_8 судимий 25.10.2011 року, а суд вказав 11.02.2013 року.
Висновок про негативну характеристику за місцем проживання є необґрунтованим, оскільки у матеріалах провадження відсутня така характеристика і в судовому процесі вона не досліджувалась.
Суд не врахував також і те, що ОСОБА_8 є вихованцем дитячого будинку, виріс без батьків, матеріального достатку, якого після досягнення повноліття, держава залишила фактично без засобів існування та виставила на вулицю. Держава жодним чином не сприяла ОСОБА_8 в обранні ним правильної життєвої позиції, забезпечення житлом чи роботою, реалізації своїх здібностей.
А тому, як вважає захисник ОСОБА_7 призначене обвинуваченому покарання за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.
У наданих змінах до поданої апеляційної скарги адвокат ОСОБА_7 просить вирок Богунського районного суду м. Житомира від 18.12.2015 року, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 15 ч.3, ст. 185 ч.3 КК України скасувати.
В апеляційній скарзі прокурор просить поновити строк на апеляційне оскарження вироку Богунського районного суду м. Житомира від 18.02.2015 року стосовно ОСОБА_8 за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України.
Скасувати вирок Богунського районного суду м. Житомира від 18.02.2015 року щодо ОСОБА_8 , у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону та призначити новий розгляд кримінального провадження судом першої інстанції.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на те, що вирок суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження, неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону.
Апелянт зазначає, що висновки суду про відсутність в матеріалах кримінального провадження допустимих доказів вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
В матеріалах кримінального провадження ( а.п. 59, 61, 62) містяться витяги з ЄРДР про вчинення кримінальних правопорушень, з яких вбачається, що заяви надійшли від потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 ..
На думку прокурора, безпідставними є твердження суду про те, що потерпіла ОСОБА_11 не була доставлена до суду, а тому її допит не проводився. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження потерпіла ОСОБА_11 була присутня в судових засіданнях 05.05.2015 (а.п. 26), 19.05.2015 ( а.п. 37), 06.07.2015 ( а.п. 45), 17.07.2015 (а.п. 48), 21.07.2015 (а.п. 53), проте судом безпідставно, у порушення розумних строків розгляду кримінального провадження, судові засідання переносились.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що повідомлень потерпілій ОСОБА_11 про розгляд кримінального провадження на 06.09.2015 та 12.10.2015 судом не направлялось. У подальшому судом двічі виносились ухвали про привід потерпілої, виконання яких було неможливе, у зв`язку з ліквідацією юридичної особи, на яку покладалось виконання ухвал суду (а.п. 149,157).
Що стосується пропуску строку на апеляційне оскарження, апелянт зазначає, що прокурор у даному кримінальному провадженні (колишній прокурор прокуратури м. Житомира ОСОБА_14 ), у зв`язку із реформуванням органів прокуратури 15.12.2015 року звільнений, незаконний вирок ним не був оскаржений в апеляційному порядку, а тому просить поновити строк на внесення апеляційної скарги.
Заслухавши доповідача по справі, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу зі змінами з наведених мотивів та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який частково підтримав подану ним апеляційну скаргу та апеляційну скаргу зі змінами захисника ОСОБА_7 , просив скасувати вирок суду, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ст.ст. 15 ч.3, 185 ч.3, 185 ч.3 КК України, суд першої інстанції належним чином не дотримався вимог ст.412КПК України, у зв`язку з чим та на підставі вимог ст. 415 КПК України вирок Богунського районного суду м. Житомира від 18 грудня 2015 року не може залишатися в силі та підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 підлягає направленню на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, виходячи з наступного.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 15 ч.3, 185 ч.3, 185 ч.3 КК України.
Обґрунтовуючи пред`явлену обвинуваченому підозру, сукупністю зібраних та досліджених у судовому засіданні доказів: показаннями потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , протоколом огляду місця події від 22.03.2015 року, висновком судової дактилоскопічної експертизи № 369 від 23 березня 2015 року органами досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_8 22 березня 2015 року близько 11 години 20 хвилин перебував біля вікна кв. АДРЕСА_3 . В цей час ОСОБА_8 вирішив незаконно проникнути до приміщення вищевказаної квартири, з метою знайти та в подальшому викрасти звідти будь-яке чуже майно.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна поєднаний з проникненням до приміщення, ОСОБА_8 шляхом демонтажу віконного скла незаконно проник до приміщення вказаної квартири, звідки таємно, повторно намагався викрасти майно, яке належало ОСОБА_10 ..
Однак, свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна ОСОБА_8 не довів до кінця, оскільки не вчинив усіх дій, з кримінального правопорушення.
З зазначеними висновками, викладеними в обвинувальному акті, погодився й суд першої інстанції.
Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що 25 січня 2015 року близько 2 години ОСОБА_8 перебував біля перукарні, що за адресою: м. Житомир, площа Перемоги, 7. В цей час ОСОБА_8 вирішив незаконно проникнути до приміщення перукарні за вказаною адресою з метою викрасти звідти будь-які цінні речі. Пошкодивши віконне скло вказаного приміщення, ОСОБА_8 незаконно проник всередину, звідки повторно таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_11 : три чоловічі перукарські машинки, три жіночі фени на загальну суму 8 800 грн.
Повторно, 21 лютого 2015 року близько 3 години ночі ОСОБА_8 перебував біля магазину «Магазин рамки» за адресою АДРЕСА_5 . В цей час він вирішив незаконно проникнути до будинку за вказаною адресою, з метою знайти та в подальшому викрасти будь-яке чуже майно.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна поєднаний з проникненням до приміщення, шляхом розбиття скла вікна, ОСОБА_8 , незаконно проник всередину даного магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Не припиняючи своїх злочинних дій ОСОБА_8 з даного магазину таємно, повторно викрав майно, яке належало ОСОБА_13 : монітор в марки Самсунг, розміром 19 дюймів, вартістю 1000 грн, пару акустичних колонок потужністю 10 ват, вартістю 350 грн., грошові кошти в сумі 50 грн., заподіявши потерпілій ОСОБА_13 , матеріального збитку на загальну суму 1400 грн.
Суд першої інстанції при дослідженні доказів, прийшов до висновку, що в кримінальному провадженні відсутня заява від потерпілої ОСОБА_11 про викрадення її майна та, що з приводу таємного викрадення її майна вона взагалі не зверталась в правоохоронні органи.
Досліджуючи надані по кримінальному провадженні докази, висновок судової трасологічної експертизи № 139 від 31 січня 2015 року, висновок дактилоскопічної експертизи № 136 від 06 лютого 2015 року, висновок судової дактилоскопічної експертизи № 368 від 23 лютого 2015 року, суд визнав їх недопустимими, оскільки в судовому засіданні прокурором не було доведено, що вони отримані в порядку, передбаченому КПК України.
При дослідженні наданих доказів, суд першої інстанції послався на те, що в кримінальному провадженні відсутня заява від потерпілої ОСОБА_13 про викрадення її майна та, що з приводу таємного викрадення її майна вона взагалі не зверталась в правоохоронні органи.
На переконання суду першої інстанції, докази, надані прокурором: висновок судової дактилоскопічної експертизи № 249 від 16 березня 2015 року, висновок судової дактилоскопічної експертизи № 367 від 23 березня 2015 року - суд першої інстанції визнав недопустимими, оскільки в судовому засіданні прокурором не було доведено, що речі, на підставі яких проводились дані експертизи, були отримані в порядку, передбаченому КПК України.
На думку суду, на підставі одних показань потерпілої ОСОБА_13 , яка вказала, що у неї викрали особисте майно, не можливо зробити остаточний висновок про те, що саме обвинувачений ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення майна потерпілої.
А тому, суд першої інстанції прийшов до висновку, що не може визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України по епізоду викрадення майна потерпілої ОСОБА_13 , яка не була безпосереднім очевидцем вчинення злочину.
З таким висновком суду, апеляційний суд не погоджується, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст. 415 ч.1 КК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо буде встановлено наявність порушень, передбачених пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Апеляційний суд вважає, що виправдовуючи ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину по епізодам таємного викрадення майна потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_11 з проникнення у приміщення, суд першої інстанції вищезазначених вимог Закону не дотримався та не навів переконливих висновків, чому він надає перевагу одним доказам та залишає поза увагою інші.
Висновки суду першої інстанції є сумнівними, непереконливими та спростовуються матеріалами кримінального провадження, які потребують ретельного дослідження та відповідної оцінки.
З вищезазначеними мотивами виправдання обвинуваченого апеляційний суд не погоджується, оскільки вони суперечать фактичним обставинам кримінального провадження та наявним доказам, які потребують ретельного дослідження та належної оцінки.
У цьому зв`язку, апеляційний суд вважає помилковими, такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження висновки суду про відсутність допустимих доказів відносно доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів по епізодам таємного викрадення чужого майна: 25.01.2015 року та 21.02.2015 року відповідно на АДРЕСА_6 , а саме у потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_13 ..
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, слідчим проводився огляд місце події так і інші слідчі дії, про що було виготовлено відповідні процесуальні документи, а також приймалися відповідні заяви від потерпілих осіб про вчинення вищевказаних кримінальних правопорушень.
Крім того, на а.п. 59, 61, 62 містяться витяги з ЄРДР про вчинення кримінальних правопорушень саме на підставі заяв, які надійшли від потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 ..
Зазначені обставини судом першої інстанції залишено поза увагою, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає помилковими здійснені висновки про те, що досудове розслідування по вказаному кримінальному провадженню було проведено без отримання відповідних заяв потерпілих осіб.
Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції було безпідставно, в порушення вимог ст. 412 п.5 КПК України, розглянуто кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 у відсутність потерпілої ОСОБА_11 , оскільки, як убачається з матеріалів кримінального провадження: а саме вивчених журналів судових засідань, вказана потерпіла з`являлася на виклики суду та була присутня в судових засіданнях 05.05.2015 р., 19.05.2015 р., 06.07.2015 р., 17.07.2015 р., 21.07.2015 року, але не з її вини допитана судом не була, у зв`язку з чим фактично залишилися поза увагою та не з`ясованими обставини, які мають суттєве значення для правильного вирішення кримінального провадження.
Апеляційний суд вважає помилковими та непереконливими висновки суду про те, що у вказаному кримінальному провадженні відсутні належні докази доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні таємного викрадення чужого майна потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 .
У цьому зв`язку, апеляційний суд погоджується з викладеними як в апеляційній скарзі зі змінами адвоката ОСОБА_7 та в апеляційній скарзі прокурора посилання у тій частині, що під час розгляду вказаного кримінального провадження судом першої інстанції було допущено неповноту судового розгляду та вважає, що такі недоліки, відповідно до вимог ст. ст. 412, 415 КПК України є суттєвими та можуть бути усунуті лише під час нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
З урахуванням того, що судове слідство згідно змісту діючого кримінально-процесуального Закону є самостійною стадією кримінального процесу, всі докази, які покладені чи можуть бути покладені в основу вироку мають бути належним чином та безпосередньо дослідженими в суді, що розглядає кримінальне провадження.
При цьому суд, досліджуючи та оцінюючи надані докази повинен з достатньою повнотою та всебічністю дослідити всі обставини кримінального провадження, взявши до уваги як ті докази, що обвинувачують певну особу у вчиненні кримінального правопорушення так і ті докази і обставини, що спростовують або викликають обґрунтований сумнів у причетності особи до вчинення інкримінованого їй кримінального правопорушення.
Вищезазначених вимог, які передбачені змістом ст. 94 КПК України, судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_8 належним чином дотримано не було, що потягло суперечливі та необґрунтовані висновки, які, у свою чергу, викликають обґрунтовані сумніви у достовірності та переконливості юридичних висновків, здійснених судом першої інстанції щодо пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення.
Приймаючи до уваги вищенаведене, апеляційний суд вважає, що вирок Богунського районного суду м. Житомира від 18 грудня 2015 року щодо ОСОБА_8 не може залишатися в силі та підлягає скасуванню, а кримінальне провадження направленню на новий судовий розгляд у той же суд іншим суддею.
Під час нового розгляду вказаного кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно повно та всебічно дослідити всі зібрані по кримінальному провадженню докази, у тому числі й пов`язані з допитом потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , у разі необхідності, вжити передбачені законом заходи щодо забезпечення присутності вказаних осіб в судовому засіданні, належним чином дослідити всі зібрані у провадженні докази, в разі необхідності також, шляхом надання органам досудового розслідування окремих доручень, передбачених вимогами ст. 315 -1 КПК України, та, в залежності від встановленого, прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 412, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу зі змінами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 18 грудня 2015 року скасувати, а кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. ст. 15 ч.3, 185 ч.3 КК України, направити на новий судовий розгляд у той же суд іншим суддею.

Судді: