Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/154/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.05.2016 м.Кіровоград

Колегія суддів апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_1 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_8 , поданою на вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 23 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гайворон Кіровоградської області, українця, громадянина України, не одруженого, із середньою освітою, такого, який не працює, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:
16.05.2011 року Гайворонським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк один рік; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік;
28.05.2012 року Гайворонським районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців;
14.06.2012 року Гайворонським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки два місяці, Звільнений умовно-достроково на вісім місяців вісім днів на підставі ухвали Ленінського районного суду м. Кіровограда від 13.11.2014 року,
визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки; покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Ухвалено стягнути на користь Кіровоградської ОД АТ «Райффайзен Банк Аваль» заподіяну кримінальним правопорушенням майнову шкоду у розмірі 2 788 гривень 50 копійок.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення: таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно; таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у приміщення.
Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.
ОСОБА_7 , 02 вересня 2015 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , належного ОСОБА_9 , впевнившись у відсутності власника домогосподарства та сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав майно, належне потерпілій, а саме: металеві труби довжиною 3 метри та 2 метри, діаметром 100 мм, вартістю перша 180 гривень, друга 120 гривень; загальною вартістю 300 гривень, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди на вказану суму. Викраденим розпорядився на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_7 , 07 вересня 2015 року приблизно о 16 годині 30 хвилин, проник на територію домоволодіння по АДРЕСА_3 , належного ОСОБА_10 , впевнившись у відсутності власника домогосподарства та сторонніх осіб, шляхом відчинення вхідних дверей, зачинених на внутрішній замок за допомогою металевого прута, проник до приміщення житлового будинку домоволодіння, викрав майно, належне потерпілому: LED телевізор «Liberton», модель LED 1910 ABHDR, серійний номер G920A3QQ1ZB382048, вартістю 2 100 гривень. Своїми діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на зазначену сум.
Викрадене майно ОСОБА_7 цього ж дня 07 вересня 2015 року, приблизно о 18 годині 00 хвилин, реалізував ОСОБА_11 за грошові кошти у сумі 400 гривень.
Крім того, 04 вересня 2015 року, приблизно о 22 годині 30 хвилин, знаходився на перехресті вулиць Воровського та В. Стуса у м. Гайворон Кіровоградської області, де побачив обірваний внаслідок негоди електричний кабель та який він вирішив викрасти. Підійшовши до електричної опори, розташованої зі сторони будівлі, де розміщується Гайворонське відділення ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», з якої звисав обірваний електричний кабель, СИБ 4 4х16, що перебував на балансі Гайворонське відділення ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», та переконавшись у відсутності сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав приблизно 35 м вказаного електричного кабелю.
Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи свій єдиний злочинний намір, цього ж дня 04 вересня 2015 року, приблизно о 22 годині 40 хвилин, підійшов до електричної опори, розташованої зі сторони будівлі, де розміщується Гайворонське відділення ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», з якої звисав обірваний електричний кабель, СИБ 4 4х16, що перебував на балансі Гайворонське відділення ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», де, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав приблизно 75 м вказаного електричного кабелю.
Вартість означеного електричного кабелю, відповідно до висновку товарознавчої експертизи від 09.10.2015 року, становить 25 гривень 35 копійок за 1 м, тож, своїми злочинними діями ОСОБА_7 завдав Гайворонському відділенню ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» майнової шкоди на загальну суму 2 788 гривень 50 копійок. Викраденим ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, безпідставне застосування ст. 75 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання, а також через невідповідність призначеного судом покарання ступню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити покарання за: ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки; за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
Також, прокурор просить визнати обставиною, яка обтяжує обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, - рецидив злочину.
Стороною обвинувачення не оспорюється фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність винуватості та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 .
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор наводить наступні доводи.
Призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України, і призначення обвинуваченому занадто м`якого покарання, на переконання прокурора, створює умови для продовження винуватим злочинної діяльності.
Недостатньо враховано, що ОСОБА_7 неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень, однак не став на шлях виправлення. Після відбування покарання вчинив повторно корисливі кримінальні правопорушення, які входять до сукупності, одне з правопорушень належить до тяжких.
Крім того, судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у неврахуванні судом при призначенні ОСОБА_7 покарання, відповідно до ст. 67 КК України, обставини, яка обтяжує винуватому покарання, як рецидив злочину.
Адже на момент вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_7 мав не зняті та непогашені у встановленому законом порядку судимості за вчинення злочинів, передбачених ст. 309 КК України.
Проте, суд першої інстанції, не навівши у вироку мотиви не врахування означеної обставини, яка обтяжує обвинуваченому покарання, не врахував її при призначенні покарання.
Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого та дослідження доказів, що характеризують його особу, заслухавши у дебатах прокурора, який підтримав подану прокурором апеляційну скаргу, представника потерпілого, який підтримав апеляцію прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив задоволення апеляційної скарги прокурора, просив вирок суду першої інстанції стосовно нього залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
ОСОБА_7 , апеляційному суду пояснив, що злочин вчинив за обставин, викладених в мотивувальній частині вироку суду, просив вирок суду першої інстанції залишити без зміні.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки особою, яка подала апеляційну скаргу, не оспорюється доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, також, свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення повністю визнає обвинувачений ОСОБА_7 , колегія суддів не надає юридичної оцінки фактичним обставинам кримінального провадження та доказам по кримінальному провадженні, котрі досліджено судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, та вважає винуватість ОСОБА_7 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно; таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у приміщення - доведеною, а кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України правильною.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, що відносяться до категорії середньої тяжкості і тяжких, особу обвинуваченого, який посередньо характеризується, обставини, які пом`якшують покарання, - каяття у вчиненому, сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання, думку потерпілих, які просили не карати суворо обвинуваченого, а тому за таких обставин, суд першої інстанції прийшов до висновку про можливість застосування при призначенні ОСОБА_7 покарання ст. 75 КК України, і надав обвинуваченому шанс виправлення без позбавлення його волі, звільнивши від призначеного покарання з випробуванням.

Між тим, колегія суддів не може погодитися з висновками суду першої інстанції в частині застосування відносно ОСОБА_7 ст.75 КК України, про що правильно зазначає в апеляції прокурор.

Згідно із ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість.

Як встановлено ч. 2 ст. 409 КПК України, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого може бути підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції.

Вирок суду скасовується судом апеляційної інстанції та ухвалюється свій вирок у разі, зокрема, неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання (п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України).

Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
ОСОБА_7 обвинувачується та засуджений за вчинення, декілька епізодів злочинів, раніше неодноразово судимий (судимості з 1996 року), в тому числі й за злочини проти власності та тяжкі злочини (аркуш провадження 176-179, том 1), кримінальне правопорушення вчинив маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість. Останній раз судимий в 2012 році, звільнений умовно достроково на 8 місяців 8 днів 13.11.2014 року та майже через місяць після відбуття покарання знов вчинив ряд злочинів, що свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення.

Вказані обставини судом першої інстанції у вироку взагалі не зазначені, не враховані при призначенні покарання.

Крім того, заслуговують на увагу й доводи прокурора про те, що судом першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання, не враховано такої обставини, яка обтяжує покарання, як рецидив злочинів.

Згідно із ст.34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 має судимість за умисний злочин, передбачений ст. 309 ч. 1 КК України (вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 28.05.2012 року, судимість не знята і непогашена).

Статтею 35 КК України регламентовано повторність, сукупність та рецидив злочинів враховуються при кваліфікації злочинів та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються, зокрема, вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Однак, як свідчать матеріали кримінального провадження, а саме, як убачається з вироку суду першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не врахував зазначену обставину, як таку, яка обтяжує обвинуваченому покарання.

Не наведено судом першої інстанції і мотивів свого рішення, як то вимагає ч. 2 ст. 67 КК України.

Проте, за переконанням колегії суддів, така обставина, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , підлягає врахуванню при призначенні останньому покарання.

Як особа ОСОБА_7 характеризується посередньо, не працює, тож, не має сталого джерела до існування, що спонукає останнього до ведення асоціального способу життя, до вчинення кримінальних правопорушень, зокрема, крадіжок.

З огляду на зазначене, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання, фактично, не враховано належно особу останнього та обставини, які обтяжують обвинуваченому покарання.

Зважаючи на вказані обставини, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який фактично відразу після відбуття попереднього покарання знов вчинив ряд крадіжок, обставини, які обтяжують йому покарання, - рецидив злочинів, колегія суддів вважає, що у даному випадку звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не відповідає принципам справедливості та виваженості, оскільки, беручи також до уваги тяжкість та кількість епізодів злочинного діяння, а також їх характер (кримінальні правопорушення є корисливими, умисними), - таке покарання не відповідатиме меті покарання, тяжкості кримінального правопорушення.

З урахуванням наведеного, та зважаючи на положення ч. 2 ст. 50 КК України, відповідно до яких покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, колегія суддів прийшла до переконання, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише за умови його ізоляції від суспільства, без застосування положень ст. 75 КК України, проте протягом меншого строку покарання у виді позбавлення волі, ніж його призначено вироком суду першої інстанції (оскільки враховуються й обставини, які пом`якшують винуватому покарання, як щире каяття та активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення, відсутність тяжких наслідків від кримінальних правопорушень).
З огляду на зазначене вище, колегія суддів прийшла до висновку про скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання, із ухваленням стосовно ОСОБА_7 нового вироку.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 414, 420, 424 КПК України, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 23 листопада 2015 року стосовно ОСОБА_7 - скасувати в частині призначеного покарання.

Визнати винуватим ОСОБА_7 та призначити покарання за:

-за ст. 185 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки;

-за ст. 185 ч. 2 КК України - у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

В іншій частині вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 23 листопада 2015 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

ОСОБА_7 взяти під варту у залі судових засідань апеляційного суду Кіровоградської області.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 12 травня 2016 року.

Вирок апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після його проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копію вироку апеляційного суду Кіровоградської області негайно після його проголошення вручити обвинуваченому ОСОБА_7 та прокурору.

Судді: /підписи/
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Відповідає оригіналу:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2