Номер провадження: 11-кп/785/73/16
Номер справи місцевого суду: 495/9359/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.02.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду в м. Одесі кримінальне провадження №0003385 від 13.10.2014 рокуза апеляційними скаргами державного обвинувача по справі - прокурора Білгород-Дністровської міжрайонної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 05.11.2015 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Приморське, Білгород-Дністровського району, Одеської області; громадянина України; офіційно не працевлаштованого; маючого середню освіту; не одруженого; зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; до взяття під варту проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-12.03.2010 року Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області за ч.3 ст.185 КК України засуджений на 3 (три) роки позбавлення волі, відповідно до ст.104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік,
визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.121, ч.4 ст.187КК України та призначено покарання: за ч.2 ст.121 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі; за ч.4 ст.187 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі із конфіскацією майна, відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі. Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили залишений без змін - тримання під вартою. Початок строку відбуття покарання обвинуваченому обчислюється з дня його фактичного затримання - з 13.10.2014 року. З обвинуваченого вироком суду стягнуто на корить держави судові витрати в сумі 737 гривень 10 коп.за проведення трасологічної експертизи. Доля речових доказів вирішена у відповідності до положень ст.100 КПК України, -
встановив:
Оскаржуваним вироком районного суду ОСОБА_8 визнаний винним за те, що 13.10.2014 року, приблизно о 0330 год., знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, шляхом вижиму руками хвіртки, пройшов на подвір`я домоволодіння АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_10 .
Далі, ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний намір, який спрямований на протиправне заволодіння майном, шляхом вижиму руками, не запертих на замки дверей, зайшов у будинок, розташований на подвір`ї зазначеного домоволодіння, де побачивши мешканку похилого віку вищевказаного будинку - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та маючи прямий намір на спричинення тілесних ушкоджень, умисно наніс останній декілька ударів кулаками в область голови, тулуба та кінцівок, в результаті чого спричинив потерпілій ОСОБА_11 тяжкі тілесні ушкодження, від яких остання померла на місці. Далі, обшукавши зазначений будинок заволодів грошовими коштами у сумі 200 гривень, які належать потерпілій ОСОБА_10 . Після чого, будучи застигнутим на місці скоєння правопорушення мешканцем зазначеного будинку - ОСОБА_12 , ОСОБА_8 втік з будинку на вулицю, тим самим розпорядився викраденими грошима на власний розсуд.
Будучи незгодним з вироком суду, державний обвинувач по справі - прокурор Білгород-Дністровської міжрайонної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи кваліфікацію вчиненого та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким визнати його винним у вчиненнікримінальних правопорушень передбачених ст.ст. 121 ч.2, 187 ч.4 КК України та призначити йому покарання: за ч.2 ст.121 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі; за ч.4 ст.187 КК України у вигляді 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна.Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_13 покарання у вигляді 12 (дванадцять) років позбавлення воліз конфіскацією майна.

В обґрунтування апеляційної скарги, прокурор вказує, що покарання призначене обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та його особі, оскільки останній провину не визнав та на протязі усього судового розгляду намагався ввести суд в оману з метою уникнення від кримінальної відповідальності.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 також подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської областіта призначити новий розгляд в суді першої інстанції посилаючись на те, що районним судом було порушено його право на захист. Стверджує, що його провина у скоєному не доведена, а досудове слідство по справі проведене з порушенням КПК України, було одностороннім та з обвинувальним нахилом.
Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу державного обвинувача та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний судприходить к висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Положення ст.2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За результатами апеляційного перегладь вироку районного суду апеляційним судом встановленіістотні порушення вимог КПК України, які у відповідності до положень ст. 412 КПК України тягнуть за собою скасування вироку.

Відповідно до вимог ст.314 КПК України, підготовче судове засідання в судовому провадженні у суді першої інстанції є обов`язковою і самостійною стадією кримінального процесу, в якій суд визначає можливість на законних підставах призначити кримінальне провадження до судового розгляду.

Положення ч.2 ст.314 КПК України регламентують, що саме в підготовчому судовому засіданні, після виконаннявимог ст.ст.342-345 КПК України, судом з`ясовується думка учасників судового провадження щодо наявності чи відсутності перешкод для призначення судового розгляду, а за результатами обговорення цього питання суд приймає одне з передбачених ч.3 ст.314 КПК України рішень та виконує вимоги ст.317 КПК України, які забезпечують права учасників судового провадження.

Як вбачається з журналу судового засідання, 24.12.2014 року, під час підготовчого судового засіданняпо даному кримінальному провадженню приймав участь прокурор ОСОБА_14 , який не затверджував обвинувальний акт (т.1, а.с. 29-30).
Порядок призначення та заміни прокурора в кримінальному провадженні визначені положеннями ст.37 КПК України, відповідно до яких, прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених ч.4 та ч.5 ст.36, ч.3 ст.313, ч.2 ст.341 КПК України та ч.3 ст.37 КПК України.
Як встановлено апеляційним судом, в матеріалах кримінального провадження відносно ОСОБА_8 відсутній процесуальний документ, який свідчив би про те, що прокурор ОСОБА_14 входить до групи прокурорів - процесуальних керівників по даному кримінальному провадженню і мав право на участь в судовому провадженні.

Таким чином, під час виконання вимог ст.314 КПК України, зокрема при вирішені питання про відповідність обвинувального акту вимогам ст.291 КПК України та прийняття рішення про можливість призначення до судового розгляду, районний суд в порушення вимог ст.ст. 342, 344 КПК України, не перевірив процесуальні повноваження прокурора ОСОБА_14 , допустив його до участі у кримінальному проваджені, провів підготовче судове засідання за відсутністю уповноваженого прокурора та прийняв рішення про призначення справи до судового розгляду.

У відповідності до положень п.24 ч.1 ст.3 та ст. 314 КПК України, підготовче судове засідання в судовому провадженні у суді першої інстанції є невід`ємною складовою судового провадження.

Згідно вимог п.3 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутністю прокурора.

Крім того, апеляційним судом встановлені іншеістотне порушення вимог КПК України, яке тягне за собою скасування оскаржуваного вироку суду.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку,у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК Україниу мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час виконання вимог ст.314 КПК України та судового розгляду обвинувального акту і постановленні вироку щодо ОСОБА_8 районний суд не дотримався, та допустив істотні порушеннявимог кримінального процесуального закону, що у відповідності до положень п.3 ч.1 ст.409 КПК України, тягнуть за собою скасування вироку суду.

Одним із завдань кримінального провадження у відповідності до положень ст.2 КПК України - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Згідно положенням ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Обов`язок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні.У випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам ст.291 КПК України, суд, згідно вимог п.3 ч.3 ст.314 КПК України, повинен повернути прокурору обвинувальний акт.

Відповідно до положень п.13 ч.1 ст.3, ч.4 ст.110, ч.1 ст.291 КПК України, обвинувальний акт - це процесуальний акт - документ, яким завершується досудове розслідуваннята у якому формулюється твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, який після його складання слідчим (прокурором) затверджується прокурором.Обвинувальний акт повинен відповідати вимогамст.291 КПК України.

Відповідно до положень п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт повинен містити: 1)виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими; 2) правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 3) формулювання обвинувачення.

Разом з цим, в обвинувальному акті відносно ОСОБА_8 викладені лише анкетні данні обвинуваченого, фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрювався останнійна стадії досудового розслідування та правова кваліфікація інкримінованого кримінального правопорушення. Формулювання обвинувачення в обвинувальному акті відсутнє (т.1, а.с. 3-5).
Вказані відомості, у відповідності до положень ст.277 КПК України, становлять зміст повідомлення про підозру, а тому ОСОБА_8 , за цим процесуальним рішенням (обвинувальним актом) - фактично має статус підозрюваного.
З урахуванням того, що в обвинувальному акті по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_8 , після викладення фактичних обставин справи, фактично відсутнє формулювання обвинувачення в розумінні п.13 ч.1 ст.3 КПК України, а за правилами ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, апеляційний суд приходить до висновку, що обвинувачення ОСОБА_8 , за передбаченою законом процедурою, висунуте не було.

Крім того, з обвинувального акту відносно ОСОБА_8 вбачається, що він складений слідчим, підписаний від імені ОСОБА_15 , але в ньому відсутня печатка відповідної прокуратури, яка могла б компенсувати ту обставину, що до обвинувального акту, на підтвердження повноважень саме прокурора ОСОБА_16 на затвердження обвинувального акту, не долучено жодного документу, який би підтверджував його повноваження на затвердження обвинувального акту (завірених належним чином копій витягу з ЄРДР або постанови про створення групи прокурорів-процесуальних керівників). Більш того, районний суд, при виконанні вимог ст.314 КПК України, не враховував той факт, що посвідченнягербовою печаткою прокуратури затвердження обвинувального актупроцесуальним керівником по кримінальному провадженню,передбачено положеннями пункту 3 Додатку 61 («Перелік документів, які посвідчуються гербовою печаткою в органах прокуратури України») до п.п.18.2.1, 18.2.4 «Інструкції з діловодства в органах прокуратури України» затвердженої Наказом генерального прокурора України №3 від 15.01.2013 року.

Таким чином, суд першої інстанції на зазначені вище недоліки оформлення та змісту обвинувального акту уваги не звернув і за відсутності пред`явленого у встановленому законом порядку обвинувачення ОСОБА_8 та невідповідності обвинувального акту вимогам ст.291 КПК України,фактично розглянув не висунуте обвинувачення та ухвалив оскаржуваний вирок.

Такі дії районного суду не відповідають вимогамст.2 КПК України, яка регламентує обов`язок застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури, а також не забезпечуєдотримання принципу верховенства правазакріпленому в ст.8 КПК Українита суперечить практиці Європейського суду з прав людини, яка у відповідності до вимог ч.2 зазначеної статті закону підлягає обов`язковому застосуванню під час судового провадження.

Так, Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу, оскільки саме з моменту доведення «обвинувачення» до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Крім того, із обвинувального акту вбачається, що слідчий, зазначаючи правову кваліфікацію ОСОБА_17 кримінальних правопорушень, заздалегідь, без вироку суду стверджує, що останній вчинив злочини - є безпідставним на недопустимим, порушує принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, як засади кримінального провадження, передбаченої ст.17 КПК України, яка базується на принципах закріплених в ст.ст. 62, 129 п.3 Конституції України, п.2 ст.11 Загальної декларації прав людини Генеральної Асамблеї ООН від 10.12.1948 року, п.2 ст.14 Міжнародного пакту про громадські та політичні права Генеральної Асамблеї ООН від 18.12.1966 року, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод(1950 р.).

За змістом вказаних норм національного та міжнародного законодавства - кожна особа вважається невинуватою у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду, який відповідає вимогам закону, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Таким чином, встановлені апеляційним судом порушення, які були допущені судом першої інстанції, шляхом позбавлення гарантованих Конституцією України та КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, на думку колегії суддів, перешкоджали розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_8 по суті та унеможливлювали за результатами такого судового розгляду ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому,з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, апеляційний суд визнає вказані порушення істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Скасовуючи вирок районного суду з підстав істотного порушення вимог КПК України, які є безумовною підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, апеляційний суд позбавлений можливості постановити своє рішення, але вважає доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_8 покарання обґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з цим, з огляду на приписи ч.ч.1, 2 ст.416КПК України щодо особливостей нового судового розгляду судом першої інстанції після скасування судом апеляційної інстанції вироку, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Тобто вказана норма закону містить в собі посилання на передбачену діючим КПК України можливість скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, зокрема м`якості призначеного судом покарання, що в сукупності з іншими наведеними вище доводами, на думку апеляційного суду, з урахуванням обставин кримінального провадження, є також законною та обґрунтованою підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду.

Приймаючи до уваги обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора в частині м`якості призначеного районним судом покарання ОСОБА_8 , в наслідок його невідповідності тяжкості кримінальних правопорушень та особі останнього, враховуючи при цьому той факт, що апеляційний суд, в зв`язку з встановленими і наведеними вище допущеними районним судом істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, за наявності яких судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, позбавлений можливості ухвалити новий вирок в цій частині, колегія суддів вважає, що у разі доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів під час нового розгляду в суді першої інстанції, призначене йому покарання за своїм розміром слід вважати явно несправедливим через м`якість.
Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог ст.314 КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені при апеляційному розгляді та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог КПК України, провести підготовче провадження у відповідності до вимог Глави 27 Розділу IV КПК України та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК України.

Враховуючи мету і підстави застосування запобіжних заходів, приймаючи до уваги, що ризики, які були враховані слідчим суддею під час обрання запобіжного заходу відносно ОСОБА_8 не перестали існувати, а матеріали кримінального провадження, не містять даних про неможливість подальшого перебування ОСОБА_8 під вартою, апеляційний суд приходить до висновку, що обраний під час досудового розслідування запобіжний захід у вигляді тримання під вартою підлягає продовженню.

На підставі викладеного,керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити.

Апеляційну скаргу державного обвинувача по справі прокурора Білгород-Дністровської міжрайонної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 05.11.2015 року у кримінальному провадженні №0003385 від 13.10.2014 рокувідносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 скасуватита призначити новий розгляд в суді першої інстанції обвинувального акту, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Строк дії запобіжного заходу відносно ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою продовжити до 22 квітня 2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду
Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4