АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/62/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 185КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 березня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5 ;

обвинуваченого ОСОБА_6 ;

потерпілого ОСОБА_7 ;

захисника ОСОБА_8 ;

при секретарі ОСОБА_9 ,

із застосуванням технічного комплексу Оберіг,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 30 листопада 2015 року, яким визнано винним та призначено покарання:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю смт. Велика Березовиця Тернопільського району Тернопільської області, проживаючому АДРЕСА_1 , громадянину України, з середньою освітою, не одруженому, не працюючому, раніше судимому :

вироком від 08 червня 2010 року Тернопільського міськрайонного суду за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69, 70 КК України на 3 роки позбавлення волі;

вироком від 04 квітня 2013 року Тернопільського міськрайонного суду за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

вироком від 24 вересня 2013 року Тернопільського міськрайонного суду за ст. 395 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України на 2 роки позбавлення волі;

вироком від 31 липня 2013 року Тернопільського міськрайонного суду за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України на 2 роки позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;

за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 визначено три роки позбавлення волі.

В С Т А Н О В И Л А.
У відповідності до вироку ОСОБА_6 визнаний винним і йому призначено покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 визначено три роки позбавлення волі.

Строк відбуття покарання зараховано ОСОБА_6 з 23 листопада 2015 року.

Згідно вироку суду 05 квітня 2015 року близько 16 год. 30 хв. у ОСОБА_6 , який перебував у приміщенні більярдного клубу День і ніч по вул. Карпенка, 24В у м. Тернополі, виник злочинний намір спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману.

Реалізовуючи вказаний намір 05 квітня 2015 року близько 16 години 30 хвилин ОСОБА_6 у приміщені більярдного клубу День і ніч по вул. Карпенка, 24В у м. Тернополі, попросив у ОСОБА_10 мобільний телефон торгової марки Prestigio PAP 5501 імеі НОМЕР_1 темно-синього кольору, для того щоб за допомогою вказаного телефону зайти у соціальні мережі, натомість не маючи наміру повертати потерпілій телефон, залишив приміщення більярдного клубу День і ніч, заволодівши, таким чином, шляхом обману належним ОСОБА_10 мобільним телефоном.

Внаслідок таких неправомірних дій ОСОБА_6 спричинив потерпілий ОСОБА_10 матеріального збитку на суму 830 гривень.

Крім того, 17 квітня 2015 року близько 23 години до ОСОБА_6 , який перебував у нічному клубі Бомба по вул. Братів Гжицьких, 3 у м. Тернополі зателефонував ОСОБА_11 та запропонував таємно викрасти велосипед, який знаходиться у підвальному приміщені будинку АДРЕСА_2 .

Надалі, реалізовуючи вказаний намір близько 03 години вже 18 квітня 2015 року ОСОБА_6 разом із ОСОБА_11 , переконавшись, що за ними ніхто не спостерігає та їх дії не будуть помічені сторонніми особами, таємно проникли до належного потерпілому ОСОБА_7 підвального приміщення будинку АДРЕСА_2 , звідки викрали велосипед торгової марки ГАЛАНТ Ревел З ДІСК сріблясто-червоного кольору, серійний номер С82Л6771, вартістю 6440 гривень.

Із викраденим майном ОСОБА_6 та ОСОБА_11 з місця вчинення правопорушення втекли, чим спричинили ОСОБА_7 матеріального збитку на суму 6440 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок Тернопільського міськрайонного суду від 30 листопада 2015 року скасувати, призначити більш м`яке покарання, із застосуванням ст. 69 КК України.

Вважає вирок занадто суворим, тому що судом не взято до уваги відсутність обтяжуючих обставин, а також наявність помякшуючих покарання обставин, таких як : визнання вини у вчиненні кримінального правопорушення, щире каяття, відшкодування завданих збитків в повному обсязі.

По провадженні була подана апеляційна скарга прокурора, від якої він відмовився.

Заслухавши суддю-доповідача, в дебатах: міркування прокурора, який згідний із вироком, захисника та обвинуваченого, які вважають що вирок суду першої інстанції слід скасувати, дослідивши матеріали та доводи апеляції, колегія вважає наступне.

У відповідності до п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод Право на справедливий судовий розгляд, рішення Європейського суду у справі Н. і Й. проти України від 21 квітня 2011р. - рішення національних суддів мають бути аргументованими, а також кожен при вирішенні питання про встановлення обгрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Як встановлено, наведені міжнародні нормативні акти судом дотримані не були.

У відповідності до ст. 334-335 КПК України матеріали кримінального провадження можуть виділятися в окреме провадження ухвалою суду, на розгляді якого вони перебувають.

У разі якщо обвинувачений ухилився від суду, суд зупиняє судове провадження щодо цього обвинуваченого до його розшуку і продовжує судове провадження стосовно інших обвинувачених.

Як встановлено, 5 листопада 2015 року Тернопільським міськрайонним судом по кримінальному провадженні №607/9729/15к відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_6 була винесена ухвала, якою було оголошено розшук обвинуваченого ОСОБА_6 , відносно якого були виділені матеріали кримінального провадження в окреме провадження, яке було зупинено до його розшуку та передане до канцелярії суду для реєстру в автоматизованій системі документообігу.

Вказана ухвала суду є неконкретна, з неї не зрозуміло, що саме було виділено.

Оглядом матеріалів виділеного кримінального провадження встановлено, що в наявності обвинувальний акт без дати затвердження і прізвища прокурора, підписів слідчого ОСОБА_12 та прокурора ОСОБА_13 .

До обвинувального акту не додано реєстру матеріалів із зазначенням аркушів.

Крім того, в наявності ксерокопії журналів судового засідання від 22.06.2015 року, 04.08.2015 року, які ніким не завірені, копії вироків, згідно яких було засуджено обвинуваченого, довідки УАІЗ УМВС, при цьому копії дисків технічного запису процесу до виділення кримінального провадження відсутні.

В зв`язку з цим колегія погоджується з твердженням захисника про те, що дані недоліки позбавляють його можливості належним чином здійснювати захист обвинуваченого та його твердженням про те, що вказані документи такими в силу КПК не являються.

Крім того, як слідує із вироку строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахується з 23 листопада 2015 року.

Як встановлено належних мотивів у вироку з цього приводу не наведено.

В зв`язку з цим це рішення суду є необгрунтованим.

В той же час у матеріалах є копія ухвали слідчого судді від 24 листопада 2015 року про взяття під варту ОСОБА_6 із зали суду по іншому кримінальному провадженні за ст. 186 ч. 2 КК України. При цьому, яке має вона відношення до даного кримінального провадження не аргументовано.

Крім того, колегія погоджується з твердженням захисника про порушення права на захист ОСОБА_6 , оскільки Він з 24 листопада 2015 року захищав інтереси ОСОБА_6 в тому числі і по іншому кримінальному провадженню (про його участі свідчить ухвала слідчого судді від 24 листопада 2015 року), однак 30 листопада 2015 року суд розглянув провадження без Нього, що підтверджується журналом судового засідання.

Оглядом останнього, а також дослідженням вироку встановлено, що судом розпочиналось слухання кримінального провадження в повному обсязі, а після виділення в скороченому.

Жодного аналізу доказів, крім пояснень ОСОБА_6 у вироку не наведено.

Тому, колегія погоджується з твердженням захисника про допущені порушення норм КПК в даному випадку та про невмотивованість вироку, який побудований лише на показах обвинуваченого.

Таким чином, судом допущено істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які перешкоджали ухвалити законне і обгунтоване судове рішення.

Крім того, відсутні відомості про повідомлення потерпілих про розгляд кримінального провадження, який відбувся без їх участі.

Тому, виходячи із вимог ч. 1 п. 3, 2 ст. 409, ч.1, 2 п. 5, 4, 7 ст. 412 КПК України вирок слід скасувати, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

З урахуванням наведеного, керуючись ч. 5 ст. 72 КК України, ст. ст. 404, 405, 407, 409, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково, а вирок Тернопільського міськрайонного суду від 30 листопада 2015 року відносно ОСОБА_6 скасувати, призначивши новий судовий розгляд в суді першої інстанції в Тернопільському міськрайонному суді.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2