АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1239/16 Справа № 202/2231/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 липня 2016 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
Головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
потерпілої ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора області на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 квітня 2016 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 03.03.2016 року за ч.1 ст.185 КК України до 200 годин громадських робіт,
засудженого за ч.2 ст. 185 КК України на 6 місяців арешту.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, призначеним покаранням поглинуто покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03.03.2016 року і остаточно призначено 6 місяців арешту.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати, пов`язані з проведенням експертиз в розмірі 230 гривень.
Цивільний позов задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 4900 гривень 98 копійок в рахунок відшкодування шкоди заподіяної злочином і 3000 гривень в рахунок моральної шкоди, а всього стягнуто 7960 гривень 98 копійок.
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.
25.02.2016 року, приблизно о 08 годині 32 хвилини, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з невстановленою особою, з ціллю таємного викрадення чужого майна прийшли до будинку АДРЕСА_2 де зі стовпа та паркану зірвали дві камери відео спостереження з кріплення і таємно викрали їх. З викраденим майном з місця вчинення злочину зникли.
Вартість викраденого майна, що належить ОСОБА_9 , становить 4 960 гривень 98 копійок.
07.03.2016 року, приблизно о 01 годині 00 хвилини, ОСОБА_7 , діючи, за попередньою змовою з невстановленою особою, з ціллю таємного викрадення чужого майна прийшли до будинку АДРЕСА_3 де зі стовпа, що знаходиться біля паркану та з гаражу зірвали дві камери відео спостереження з кріплення і таємно викрали їх. З викраденим майном з місця вчинення злочину зникли.
Вартість викраденого майна, що належить ОСОБА_8 , становить 3646 гривень 84 копійки.
В апеляційній скарзі:
-заступник прокурора області просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України 5 місяців арешту. На підставі ст.ст. 71,72 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03.03.2016 року остаточно призначити покарання 5 місяців 25 днів арешту. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, в межах поданих скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку суду кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється.
Згідно зі ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З матеріалів справи вбачається, що суд, ухвалюючи вирок не застосував закон, який підлягав застосуванню та застосував той закон, який не підлягав застосуванню.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження дослідження обставин по справі в суді першої інстанції було визнано у порядку ч.3 ст.349 КПК України недоцільним.
Згідно з вимогами п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку суду вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
За змістом ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Суд першої інстанції даних вимог Закону не виконав.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 03.03.2016 року був засуджений вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська за ч.1 ст.185 КК України до 200 годин громадських робіт.
По даному кримінальному провадженню ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він скоїв злочини 25.02.2016 року та 07.03.2016 року, тобто в період невідбутого покарання, визначеного вироком суду першої інстанції від 03.03.2016 року.
В той же час, суд призначив остаточно ОСОБА_7 покарання, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, що є порушенням КПК України, так як за змістом ч.1 ст.71 КК України вбачається, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання, призначену за попереднім вироком.
Більш того, при застосуванні правил ст.71 КК України, суд повинен врахувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим ніж покарання призначене за новий злочин і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Таким чином, незважаючи на те, що ОСОБА_7 вчинив злочин у період відбування покарання за попереднім вироком, суд застосував кримінальний Закон, який не підлягав застосуванню, а саме положення ч.4 ст.70 КК України, оскільки у разі встановлення, що засуджений винний ще в інших злочинах, один з яких вчинено до, а інший після постановлення першого вироку покарання за останнім призначається із застосуванням ст.71 КК України, враховуючи п.25 ППВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання». Але судом не було взято до уваги вищенаведених роз`яснень та вимог Закону, що призвело до незастосування судом положень ст.71 КК України. У зв`язку з чим, рішення суду першої інстанції про застосування ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання є зайвим і підлягає виключенню, так як призначення покарання відповідно то вимог суду із застосуванням ч.4 ст.70 КК України погіршує становище обвинуваченого, тому підлягає виключенню, а відповідно підлягає зменшенню і остаточна міра покарання.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора області задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 квітня 2016 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.
Виключити з вироку суду вказівку про призначення покарання ОСОБА_7 із застосуванням ч.4 ст.70 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання 5 місяців арешту.
На підставі ст.ст.71,72 України до призначеного покарання приєднати повністю невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03.03.2016 року і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання 5 місяців 25 днів арешту.
Відповідно до абзацу 1 ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 22 березня 2016 року по 05 липня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженому, який тримається під вартою в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді: