Ухвала
іменем україни
23 лютого 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
засудженої ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

розглянула в судовому засіданні кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Обухівського районного суду Київської області від 15 червня

2015 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 20 серпня

2015 року.

За цим вироком, залишеним без зміни апеляційним судом,

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, раніше не судиму,

засуджено: за ч. 1 ст. 364 КК до покарання у виді обмеження волі

на строк 1 рік із позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на строк 2 роки; за ч. 1 ст. 366 КК до покарання у виді арешту на строк 4 місяці з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 368 КК (в редакції Закону України від 05 квітня 2001 року № 2341-ІІІ) із застосуванням

ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців із позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на строк 3 роки без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців із позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на строк 3 роки без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю

3 роки і покладено на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК.

Вирішено питання про стягнення судових витрат і про долю речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_5 визнано винною в тому, що вона, будучи службовою особою, обіймаючи посаду голови Витачівської сільської ради, тобто будучи посадовою особою місцевого самоврядування дев`ятого рангу четвертої категорії, яка займає відповідальне становище та є представником влади, умисно з корисливих мотивів шляхом вимагання отримала хабар, вчинила зловживання службовим становищем та службове підроблення за таких обставин.

На початку червня 2009 року ОСОБА_7 , маючи намір отримати земельну ділянку на території Витачівської сільської ради Обухівського району Київської області для індивідуального будівництва, звернувся

до Витачівського сільського голови ОСОБА_5 .

09 червня 2009 року ОСОБА_7 подав письмову заяву

до Витачівської сільської ради Обухівського району Київської області

(далі сільська рада) про виділення йому земельної ділянки в розмірі до 0,10 га на території села.

01 липня 2009 року ОСОБА_7 подав заяву до вказаної сільської ради від імені ОСОБА_8 про надання останньому земельної ділянки на території сільської ради для індивідуального будівництва.

03 липня 2009 року на 26-ій сесії сільської ради були розглянуті заяви громадян ОСОБА_8 та ОСОБА_7 і відповідно до рішення № 15 цієї сесії розгляд питання про виділення земельної ділянки ОСОБА_8 було перенесено, а згідно з рішенням № 17 цієї ж сесії ОСОБА_7 було відмовлено у виділенні земельної ділянки для будівництва.

ОСОБА_7 , діючи на підставі доручення від ОСОБА_8 представляти інтереси останнього у справах у сфері земельних відносин, неодноразово звертався до ОСОБА_5 щодо отримання ОСОБА_8 земельної ділянки.
14 серпня 2009 року ОСОБА_5 у приміщенні сільської ради

(за адресою: АДРЕСА_1 ) повідомила ОСОБА_7 , що в межах АДРЕСА_2 є земельна ділянка площею 0,43 га, яка б задовольнила потреби останнього, однак при цьому умисно, зловживаючи владою та використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, хибно розуміючи інтереси очолюваної нею установи, висунула вимогу про необхідність передачі ОСОБА_7 грошей на потреби територіальної громади з розрахунку 3500 дол. США за 0,01 га запропонованої земельної ділянки.

Крім того, в цей же день ОСОБА_5 з корисливих мотивів з метою отримання від ОСОБА_7 незаконної матеріальної винагороди за вирішення питання щодо передачі у приватну власність ОСОБА_8 земельної ділянки висунула ОСОБА_7 вимогу про передачу їй готівкою 25 000 грн, на що ОСОБА_7 , розуміючи, що без надання хабара ОСОБА_5 не вирішить дорученого йому земельного питання, змушений був погодитись.

У подальшому ОСОБА_5 під час телефонних розмов

з ОСОБА_7 , переслідуючи корисні мотиви з метою отримання незаконної матеріальної винагороди, під надуманим приводом начебто

за виконані роботи на користь місцевої територіальної громади висунула останньому вимогу про передачу 35 000 грн за сприяння у вирішенні на його користь питання щодо виділення земельної ділянки ОСОБА_8 в розмірі 0,43 га.
21 серпня 2009 року у приміщенні сільської ради ОСОБА_5

без відповідного рішення сільської ради надала ОСОБА_7 , який діяв від імені ОСОБА_8 , квитанцію про благодійний внесок на розвиток фельдшерсько-акушерського пункту на суму 50 000 грн, квитанцію

про благодійний внесок на розвиток ДНЗ «Колосок» на суму 100 000 грн, квитанцію про благодійний внесок на енергоносії на таку саму суму, квитанцію про благодійний внесок на рахунок благодійного фонду «Доброчинність» на суму 2500 грн, квитанцію про благодійний внесок на благоустрій села без суми, а всього квитанцій на загальну суму 252 500 грн, чим завдала істотної шкоди у вигляді підриву престижу та авторитету органів місцевого самоврядування.

Крім того, у цей же день ОСОБА_5 , діючи з корисливих мотивів та маючи бажання отримати від ОСОБА_7 незаконну матеріальну винагороду за вирішення питання щодо передачі у приватну власність ОСОБА_8 земельної ділянки, висунула вимогу про передачу їй готівкою 45 000 грн, зазначивши, що вказані кошти вона передасть для потреб місцевої громади.

25 серпня 2009 року о 17.00 год. ОСОБА_5 у своєму службовому кабінеті у приміщенні сільської ради одержала від ОСОБА_7 частину обумовленої суми хабара в розмірі 40 000 грн.

З метою укриття факту отримання коштів нею особисто та своєї злочинної діяльності, а також для надання своїм діям видимості законних ОСОБА_5 наполягла на тому, щоб ОСОБА_7 написав заяву від імені ОСОБА_8 про передачу зазначених коштів у якості благодійного внеску на розвиток інфраструктури села та інші потреби, щоб у подальшому начебто мати можливість отримані від ОСОБА_7 кошти оприбуткувати шляхом видачі останньому прибуткового касового ордеру суворої звітності, однак маючи таку можливість, ОСОБА_5 цього не зробила і не вжила для цього жодних заходів, натомість вона, переслідуючи корисні мотиви, привласнила кошти на суму 40 000 грн.

В обмін на отримані гроші ОСОБА_5 , достовірно знаючи, що питання про надання дозволу ОСОБА_8 на розробку технічної документації стосовно землеустрою, яка посвідчує право власності на землю, на засіданні 27-ї сесії п`ятого скликання сільської ради 25 серпня 2009 року не розглядалось, діючи умисно, склала, власноручно підписала, скріпила печаткою сільської ради й видала ОСОБА_7 завідомо неправдиві документи, а саме: довідку виконавчого комітету Витачівської сільської ради Обухівського району Київської області про те, що згідно з даними земельно-кадастрової книги за громадянином ОСОБА_8 числиться земельна ділянка площею 0,42 га з 2000 року, а також рішення Витачівської сільської ради від 25 серпня 2009 року № 3 про надання дозволу на розробку технічної документації із землеустрою, що посвідчує право власності на землю громадянину ОСОБА_8 , яке радою 25 серпня 2009 року не приймалося.
Крім цього, 25 серпня 2009 року ОСОБА_5 умисно, зловживаючи владою та використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, діючи з кар`єрних спонукань, хибно розуміючи інтереси очолюваної нею установи, без відповідного рішення сесії сільської ради як умову надання у власність земельної ділянки розміром 0,43 га висунула вимогу про необхідність передачі грошей на потреби місцевої територіальної громади з розрахунку 3500 дол. США за 0,01 га земельної ділянки, а всього на загальну суму 1 176 000 грн (за курсом Національного банку України на той час), і надала ОСОБА_7 для сплати в якості благодійних внесків на користь сільської громади останній аркуш договору між підрядником

ПП «Севан К.Г.А.» та замовником сільською радою в особі

ОСОБА_5 із зазначенням суми в розмірі 58 000 грн; а також останній аркуш договору між виконавцем ДП «Київський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» та замовником ОСОБА_5 із зазначенням суми в розмірі 17 249 грн, а всього на загальну суму 75 249 грн, чим завдала істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян і державним інтересам у вигляді підриву престижу й авторитету органів місцевого самоврядування у вигляді порушення передбаченого чинним законодавством права ОСОБА_8 як громадянина України на безоплатне отримання у приватну власність земельної ділянки.
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості засудженої у вчиненні інкримінованих їй злочинів та правильності кваліфікації дій, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону й істотне порушення кримінально-процесуального, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі засудженої, просить скасувати постановлені у справі судові рішення, а справу направити на новий судовий розгляд. Зокрема, прокурор вважає, що застосування до ОСОБА_5 вимог ст. 75 КК є безпідставним внаслідок м`якості; вказує на неврахування тяжкості та кількості вчинених злочинів; зазначає, що засуджена не визнала своєї вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК, що свідчить про відсутність щирого каяття,

а також звертає увагу касаційного суду на те, що з дня вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 364 КК, до постановлення вироку минули строки притягнення до кримінальної відповідальності, передбачені ст. 49 КК. Вказує, що місцевий та апеляційний суди не врахували підстав скасування попередніх рішень судом касаційної інстанції.

У запереченні на цю касаційну скаргу засуджена ОСОБА_5 , посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, просить постановлені у справі судові рішення залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу, засуджену ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 , які кожен окремо просили касаційну скаргу залишити без задоволення, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи, наведені у касаційній скарзі та запереченні на неї, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, за які її засуджено, відповідає фактичним обставинам справи, визнаними судом доведеними, ґрунтується на сукупності доказів, ретельно досліджених у судовому засіданні, яким у вироку дано всебічну, повну

та об`єктивну оцінку. Законність цього висновку, кваліфікація дій засудженої та призначене покарання із застосуванням ст. 69 КК у касаційному порядку не оскаржуються.

Разом із тим, доводи, наведені прокурором у касаційній скарзі, про неправильне застосування кримінального закону та істотні порушення кримінально-процесуального є обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 399 КПК 1960 року вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для органів дізнання чи досудового слідства при додатковому розслідуванні та для суду першої чи апеляційної інстанції при повторному розгляді справи.
Як убачається з матеріалів справи, за вироком Обухівського районного суду Київської області від 29 січня 2010 року ОСОБА_5 було засуджено до покарання у виді обмеження волі: ч. 1 ст. 364 КК на строк 2 роки

з позбавленням права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування на строк 2 роки; за ч. 1 ст. 366 КК на строк 3 роки

з позбавленням права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування на строк 3 роки, а також за ч. 2 ст. 368 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців із позбавленням права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування на строк 3 роки з конфіскацією майна, яке є власністю засудженої. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_5 було визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування на строк 3 роки з конфіскацією майна, яке (т. 3, а.с. 7984).

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 31 березня 2010 року вирок місцевого суду змінено. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_5 було звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі

з випробуванням тривалістю 3 роки і покладено на неї обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу (т. 3, а.с. 144148).

Верховний Суд України ухвалою від 02 листопада 2010 року скасував ухвалу апеляційного суду від 31 березня 2010 року щодо ОСОБА_5 ,

а справу направив на новий апеляційний розгляд (т. 3, а.с. 177178).

Однією з підстав для скасування рішення було те, що суд касаційної інстанції дійшов висновку про неправильне застосування апеляційним судом ст. 75 КК, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженої внаслідок м`якості.
У подальшому справа неодноразово розглядалася судами першої

та апеляційної інстанцій.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Апеляційного суду Київської області від 30 жовтня 2013 року вирок місцевого суду від 08 липня 2013 року щодо ОСОБА_5 , яким останню знову було звільнено від відбування основного покарання на підставі ст. 75 КК, було залишено без зміни (т. 7, а.с. 142152, 176180).
Не погоджуючись із постановленими у справі судовими рішеннями, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, звернувся до касаційного суду з касаційною скаргою.
Зокрема, серед іншого, прокурор, посилаючись у касаційній скарзі

на істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину й особі засудженої в частині звільнення ОСОБА_5

від його відбування з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК, просив скасувати вирок та ухвалу щодо ОСОБА_5 , а справу направити на новий судовий розгляд.
Колегія суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 24 квітня 2014 року задовольнила касаційну скаргу прокурора, скасувала вирок Обухівського районного суду Київської області від 08 липня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 30 жовтня 2013 року, а справу направила на новий судовий розгляд (т. 7, а.с. 212214).
Однією з підстав для скасування рішення було те, що суди не дали належної оцінки доводам прокурора про м`якість призначеного покарання із застосуванням ст. 75 КК і під час нового розгляду не дотрималися вимог

ст. 399 КПК 1960 року.
15 червня 2015 року під час нового розгляду справи місцевий суд знову не дотримався вимог ст. 399 КПК 1960 року, не врахував підстав скасування попередніх судових рішень, не виконав вказівок касаційного суду щодо необґрунтованого застосування до ОСОБА_5 інституту звільнення від покарання з випробуванням та вкотре застосував до останньої ст. 75 КК.

Не погоджуючись із постановленим у справі вироком, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, звернувся

до апеляційного суду з апеляцією. Зокрема, прокурор, посилаючись

на неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину й особі засудженої в частині звільнення ОСОБА_5 від його відбування з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК, просив скасувати вирок місцевого суду і постановити новий.
Однак суд апеляційної інстанції у своєму рішенні не зазначив переконливих підстав, на яких фактично визнав апеляцію прокурора необґрунтованою.

Невиконання вимог статей 377, 399 КПК 1960 року є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону і відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 398 цього Кодексу є підставою для скасування ухвали та направлення справи на новий апеляційний розгляд, під час якого суду необхідно повною мірою врахувати вищевказане, виконати вказівки касаційного суду, які є обов`язковими, і з урахуванням інших доводів, викладених у касаційній скарзі, постановити законне та обґрунтоване рішення, в якому викласти обґрунтовані мотиви прийняття цього рішення.

Враховуючи наведене і керуючись статтями 394396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу XI Перехідних положень КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 20 серпня

2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3