У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого-суддіОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря прокурора та захисникаОСОБА_4 , ОСОБА_5 ОСОБА_6
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 27 липня 2016 року матеріали кримінального провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Тлумацького районного суду Івано-Франківської області від 4 серпня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 18 лютого 2016 року.
Зазначеним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, зареєстрованого по АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

визнано винуватим та засуджено: за ч. 1 ст. 309 КК України на 6 місяців арешту; за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю цих злочинів ОСОБА_7 остаточно призначено 3 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Судом вирішено процесуальні витрати та долю речових доказів.
Ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 18 лютого 2016 року вирок щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.
Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що 26 червня 2014 року, приблизно о 19 год., знаходячись за місцем свого проживання в с. Підвербці Тлумацького району Івано-Франківської області, він незаконно збув ОСОБА_8 за 60 грн. два паперових згортки з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору з домішками насіння, яка згідно з висновком експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом (марихуаною), масою в перерахунку на суху речовину без домішку насіння становила 2,648 г.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 27 червня 2014 року, приблизно о 20 год. за місцем свого проживання незаконно збув ОСОБА_8 за 30 грн. один паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно з висновком експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом (марихуаною), масою в перерахунку на суху речовину становила 1,0 г.
Крім того в цей же день, приблизно о 20 год. 25 хв., під час проведення працівниками міліції обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_7 добровільно видав один паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору з домішками тютюну, яка згідно з висновком експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом (марихуаною), масою в перерахунку на суху речовину та без домішку тютюну становила 1,44 г. Під час обшуку також було виявлено та вилучено пристрій для вживання наркотичного засобу у вигляді пластикової пляшки ємністю 1,5 л без дна, на внутрішній поверхні горловини якої виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 0,34 г, а також фольгу з нашаруванням речовини, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено екстрактом канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 0,009 г. Вилучені наркотичні засоби та вказані предмети ОСОБА_9 зберігав для власного вживання за місцем свого проживання без мети збуту.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить судові рішення щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції, посилаючись на те, що в своїй апеляції той ставив питання про своє виправдання за недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень та відсутністю достатніх доказів винуватості, яку всупереч вимогам ст. 404 КПК апеляційний суд належним чином не розглянув, обставини, досліджені судом першої інстанції повторно не дослідив і в ухвалі не навів докладні мотиви та підстави необґрунтованості цієї апеляції. При цьому захисник посилається й на те, що в кримінальному провадженні відсутнє процесуальне рішення прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину ОСОБА_10 , на що не звернули увагу суди обох інстанцій, вказує на суперечливість висновків суду стосовно його обвинувачення у збуті наркотичних засобів 25 червня 2014 року, яке визнане судом недоведеним, в той же час визнавши його винуватим у вчиненні злочинів 26 і 27 червня 2014 року за наявності аналогічних доказів. Захисник також зазначає, що судами не з`ясовано законність походження грошових коштів, що використовувалися при оперативних закупівлях. Вважає, що проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів було доручено особі, яка є наркозалежною, має нестійку правову свідомість і є залежною від вказівок працівників міліції, тоді як з показань працівників міліції вбачається, що вони тричі посилали цю особу до ОСОБА_7 з метою закупівлі наркотичної речовини, але жодного разу не змогли затримати його саме під час збуту такої речовини. Крім того захисник посилається й на те, що при постановленні своїх рішень суди не врахували висновки Європейського суду з прав людини у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року.
Заслухавши доповідача, пояснення захисника, який підтримав свою касаційну скаргу, думку прокурора про залишення касаційної скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, після ухвалення вироку судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 подав апеляцію, в який просив обвинувальний вирок змінити, виправдати його «за ознаками складів злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 307 КК України». Підставами для скасування обвинувального вироку та виправдання обвинувачений зазначив недопустимість фактично усіх доказів, покладених в основу вироку, включаючи показання особи на прізвище ОСОБА_8 , який тричі підряд здійснював оперативну закупівлю наркотичних засобів, а також понятих, працівників міліції та слідчого, які також брали участь у здійсненні контролю за вчиненням злочинів 25, 26 та 27 червня 2014 року; порушенні досудовим розслідуванням вимог, передбачених ч. 3 ст. 236, ч. 2 ст. 271 КПК, та протоколу обшуку, проведеного слідчим за місцем його проживання ( т. 3, а.п. 117-126).
Незважаючи на те, що апеляція обвинуваченого не відповідала вимогам ст. 396 КПК та положенням статей 407 та 420 цього Кодексу щодо повноважень і підстав ухвалення апеляційним судом виправдувального вироку, апеляцію засудженого було призначено до розгляду та розглянуто по суті. При цьому, не визначившись з межами перегляду вироку суду першої інстанції відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК, апеляційний суд всупереч вимог ст. 419 КПК при залишенні апеляції обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення, обмежився загальними висновками щодо правильності оцінки наведених у вироку доказів та доведеності його винуватості у вчиненні інкримінованих злочинів судом першої інстанції, не спростувавши наведені в апеляції доводи щодо суперечливості висновків цього суду стосовно висунутого та доведеного обвинувачення, допустимості доказів, суперечливості показань свідків, у тому числі ОСОБА_8 , понятих і працівників міліції, а також дотримання прокурором та органом досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону при здійсненні оперативної закупівлі наркотичних засобів.
З такими висновками апеляційного суду не погодився захисник і у своїй касаційній скарзі зазначив, що апеляцію ОСОБА_7 цим судом розглянуто з порушенням вимог статей 404 та 419 КПК, навівши в касаційній скарзі додаткові доводи щодо порушення прокурором та органом досудового розслідування вимог статей 246 та 271 цього Кодексу стосовно повноважень по контролю за вчиненням злочину та відсутність оцінки цих порушень судами обох інстанцій, порушення органами досудового розслідування пункту 2.10 Інструкції про порядок оперативної закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів щодо порядку використання грошових коштів при проведенні оперативної закупівлі наркотичних засобів, суперечливість висновків суду щодо недоведеності обвинувачення ОСОБА_7 у збуті наркотичних засобів 25 червня 2014 року та визнання його винним у вчиненні збуту таких засобів 26 та 27 червня 2014 року за аналогічними доказами. Крім того захисник послався й на те, що судами не враховано рішення Європейського суду з прав людини у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року щодо використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до торгівлі наркотиками з боку працівників поліції.
Разом з тим, касаційний суд не може перевірити доводи сторони захисту, викладені в апеляції та доповнені в касаційній скарзі, оскільки ці доводи не були предметом належної перевірки та оцінки суду апеляційної інстанції.
Оскільки апеляційний суд постановив свою ухвалу з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (статті 404, 419 КПК), тому ця ухвала на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в апеляційному суді, під час якого суду слід врахувати вказівки касаційного суду, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого з урахуванням доводів касаційної скарги захисника, зокрема щодо допустимості покладених в основу вироку доказів та дотримання прокурором і органом досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону при здійсненні оперативної закупівлі наркотичних засобів, за наслідками якого ухвалити рішення, що має відповідати вимогам кримінального та кримінального процесуального законів. Тому касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
На підставі наведеного, керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 18 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3