Єдиний унікальний номер 236/3064/15-к
Номер провадження 11-кп/775/791/2016

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю:

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області у режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000843 від 26 серпня 2016 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 29 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красний Лиман Донецької області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, раніше засудженого: 1) 26 вересня 2000 року Дебальцевським міським судом Донецької області за ст. 229-6 ч.1 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим терміном на 2 роки; 2) 14 березня 2002 року Дебальцевським міським судом Донецької області за ст.ст. 185 ч.3, 70 ч.1, 71 ч.1 КК України до 5 років позбавлення волі; 3) 12 квітня 2007 року Дебальцевським міським судом Донецької області за ст.ст. 122 ч.1, 296 ч.1, 70 ч.1, 71 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі; 4) 30 листопада 2010 року Краснолиманським міським судом Донецької області за ст.ст. 185 ч.3, 122 ч.1, 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 28 лютого 2014 року у зв`язку із відбуттям строку покарання; 5) 07 серпня 2015 року Краснолиманським міським судом Донецької області за ст. 395 ч.1 до 1 місяця арешту, покарання відбув;

який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначене покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

встановила:

За вироком суду ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий за скоєння умисних корисливих злочинів, судимості з якого не зняті та не погашені, на шлях виправлення не встав, належних висновків для себе не зробив, та вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

26 серпня 2015 року, близько о 15 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, через паркан проник на територію домоволодіння по АДРЕСА_3 , де шляхом вибиття вхідних дверей проник у будинок, з якого умисно, з корисливих мотивів, діючи повторно, намагався таємно викрасти DVD - програвач «ВВК», вартістю 170,00 гривень, який належить ОСОБА_8 , однак, свій злочинний умисел ОСОБА_7 до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, так як був затриманий на місці події.

Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадання чужого майна (крадіжка), скоєний повторно, поєднаний з проникненням у житло.

На зазначений вирок суду захисником ОСОБА_6 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок суду щодо ОСОБА_7 змінити у зв`язку з перекваліфікацією його дій з ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, а також звільнити його від відбування покарання з випробуванням застосувавши ст.ст. 75,76 КК України. Вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим і таким, який має бути змінений через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого. Зазначає, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід кваліфікувати не за ст.ст. 15 ч.2, 185 ч.3 КК України, а саме за ст.ст. 15 ч.2, 185 ч.2 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), скоєний повторно, оскільки умисел на проникнення до житла, мотиви скоєного, обставини злочину, які б вказували на кваліфікуючу ознаку «проникнення» в судовому засіданні не знайшли свого явного підтвердження. Крім того зазначає, що товарознавча експертиза майна звіт №113/15 «Про незалежну оцінку майна», складена ОСОБА_9 є недопустимим доказом у кримінальному провадженні, оскільки згідно інформації з сайту Мінюсту України та витягу з реєстру атестованих судових експертів міністерства юстиції України ОСОБА_9 не включена до зазначеного реєстру і, відповідно до положень ст. 69 КПК України, не має права на проведення експертиз у кримінальному провадженні.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора ОСОБА_5 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника і просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційної скарги та наполягали на її задоволенні, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у закінченому замаху на таємне викрадання чужого майна (крадіжка), скоєному повторно, поєднаному з проникненням у житло за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються наявними в ньому доказами в сукупності, перевіреними судом.

За встановлених судом фактичних обставин, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ст.ст. 15 ч.2, 185 ч.3 КК України є правильною.

Доводи захисника ОСОБА_6 щодо неправильної кваліфікації кримінального правопорушення за ст.ст. 15 ч.2, 185 ч.3 КК України та відсутності в діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло», щодо покладення судом в основу обвинувачення непослідовних, необгрунтованих показів свідка в частині наявності у обвинуваченого умислу на проникнення до житла та про неповноту і однобічність дослідження доказів у провадженні спростовуються безпосередньо дослідженими в суді доказами.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 свою провину у скоєному визнав частково, у судовому засіданні підтвердив обставини та події замаху на крадіжку і пояснив, що дійсно в кінці серпня 2015 року, вдень, він разом з ОСОБА_10 прийшов до домоволодіння по АДРЕСА_3 з метою вживання там алкогольних напоїв разом із господаркою домоволодіння. ОСОБА_11 переліз через паркан, відкрив хвіртку. Господарки не було вдома, вони зайшли до літньої кухні, яка була відкрита. Потім ОСОБА_11 вийшов, через деякий час він пішов його шукати та побачив, що двері будинку відчинені. Він зайшов до будинку, ОСОБА_11 був всередині. У кімнаті на телевізорі він побачив DVD - програвач сірого кольору, який вирішив вкрасти. ОСОБА_11 казав йому, щоб він цього не робив, він його не послухав. Коли вийшли на подвір`я, до них підійшли двоє чоловіків які поцікавилися хто вони такі та що тут роблять. DVD - програвач він поклав на диван, якій стояв на подвір`ї. Потім прийшла господарка домоволодіння, яка почала на них сваритися. Вони вибачилися та пішли.

Вина обвинуваченого в скоєнні інкримінованого злочину, підтверджується іншими доказами по справі.

Так, потерпіла ОСОБА_8 суду першої інстанції пояснила, що вона проживає в домоволодінні по АДРЕСА_3 . 26 серпня 2015 року приблизно у 14:30 год. вона вийшла з вказаного будинку, закрила вхідні двері на замок. Десь через годину їй зателефонував сусід ОСОБА_12 , і повідомив, що на її подвір`ї знаходяться двоє незнайомих чоловіків. Вона попросила його зайти до неї на подвір`я та затримати цих осіб. Десь через 10 хвилин вона прийшла додому та побачила раніше їй знайомого ОСОБА_13 та раніше їй не знайомого обвинуваченого та сусідів ОСОБА_12 та ОСОБА_14 . Вона побачила, що двері будинку відчинені, зламаний замок лежить на землі. ОСОБА_11 пояснив, що вони прийшли до неї в гості. При цьому обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що намагався вкрасти з її будинку DVD - програвач «ВВК». Вказаний DVD - програвач лежав на дивані на подвір`ї. Після чого вони просили вибачення та пішли.

Свідок ОСОБА_15 у судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що 26 серпня 2015 року приблизно о 15 годині вони з ОСОБА_7 вирішили піти в гості до ОСОБА_8 . Він залишив ОСОБА_7 біля хвіртки домоволодінні по АДРЕСА_3 , де проживає потерпіла, а сам зайшов до магазину за продуктами. Коли вийшов з магазину не побачив ОСОБА_7 . Зайшовши на двір домоволодіння ОСОБА_8 він побачив як ОСОБА_7 виходить з будинку з DVD програвачем у руках. Він запропонував ОСОБА_7 повернути DVD програвач на місто, той не погодився. В цей час на подвір`я зайшли двоє чоловіків, мабуть сусіди ОСОБА_8 , запитали, що вони тут роблять. Потім прийшла ОСОБА_8 , почала сваритися, вони вибачилися та пішли. При цьому DVD програвач ОСОБА_7 залишив на дивані на подвір`ї. Він хвіртку не відчиняв, замок з вхідних дверей будинку не чіпав, до будинку не заходив, нічого у ОСОБА_8 не викрадав.

На думку колегії суддів показання свідка та потерпілої є логічними, послідовними, повністю узгоджуються між собою, не містять суттєвих протиріч, при цьому ані судом першої інстанції, ані у судовому засіданні суду апеляційної інстанції не встановлено причин, з яких би потерпіла ОСОБА_8 та свідок ОСОБА_15 обмовляли обвинуваченого ОСОБА_7 , а відтак відсутні підстави сумніватися в достовірності їх показань.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 26 серпня 2015 року та таблиці ілюстрацій до нього місцем події є домоволодіння АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_8 . Вхідні двері будинку відчинені, біля них на землі знаходиться зламаний замок.

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 25 вересня 2015 року та таблиці ілюстрацій до нього, ОСОБА_7 , за участю захисника ОСОБА_6 , відтворив на місті механізм вчиненого кримінального правопорушення. ОСОБА_7 вказав яким чином він опинився на подвір`ї домоволодіння АДРЕСА_3 , як опинився в будинку, де він взяв DVD програвач та куди його поклав.

Докази, на які послався суд у вироку, є належними, допустимим та достовірними, узгоджуються між собою.

Колегія суддів також погоджуються з висновками суду першої інстанції, що умисел ОСОБА_7 був направленим саме на заволодіння чужим майном, поєднаний з проникненням у житло.

Житло є недоторканим об`єктом, проникнення до якого може мати місце лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє. Всі інші спроби або здійснені проникнення будь-кого до житла вважаються незаконними, оскільки грубо порушують захищені законом права особи.

Суд правильно послався на роз`яснення Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», відповідно до яких під проникненням у житло слід розуміти незаконне вторгнення до нього будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або тез їх використання, тощо)

Судом вірно звернуто увагу на те, що потерпіла ОСОБА_8 ніяким чином не сприяла тому, щоб ОСОБА_16 проникнув до її житла, раніше з обвинуваченим ОСОБА_7 знайома не була, її не було дома, коли останній проник в її будинок та викрав DVD програвач.

Судом встановлено, що обвинувачений опинився в будинку потерпілої незаконно, шляхом вибиття вхідних дверей, усвідомлюючи, що її дома не має, таємно, повторно, з корисливих мотивів викрав DVD програвач, тобто в момент проникнення у житло мав умисел на заволодіння чужим майном.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що наявність у обвинуваченого умислу на таємне заволодіння чужим майном, поєднане з проникненням у житло доведено у повному обсязі, підтверджується показаннями потерпілої, свідка, частково поясненням самого обвинуваченого під час проведення слідчого експерименту та у суді, та правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ст.ст. 15 ч.2, 185 ч.3 КК України.

Доводи захисника ОСОБА_6 стосовно того, що товарознавча експертиза майна звіт №113/15 «Про незалежну оцінку майна», складений ОСОБА_9 є недопустимим доказом у кримінальному провадженні, оскільки згідно інформації з сайту Мінюсту України та витягу з реєстру атестованих судових експертів міністерства юстиції України ОСОБА_9 не включена до зазначеного реєстру і, відповідно до положень ст. 69 КПК України, не має права на проведення експертиз у кримінальному провадженні є неспроможними та такими, що не відповідають діючому законодавству.

Згідно до ст. 69 КПК України експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України «Про судову експертизу» на проведення експертизи і якій доручено провести дослідження об`єктів, явищ і процесів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, та дати висновок з питань, які виникають під час кримінального провадження і стосуються сфери її знань.

Відповідно до частини 2 статті 9 Закону України «Про судову експертизу» , особа або орган, які призначили судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, а у випадках, передбачених частиною четвертою статті 7 цього Закону, - іншим фахівцям з відповідних галузей знань.

Частинами 1, 3 статті 7 Закону України «Про судову експертизу передбачено, що судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ. Виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов`язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз.

Відповідно до частини 4 зазначеної статті, для проведення деяких видів експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами, за рішенням особи або органу, що призначили судову експертизу, можуть залучатися крім судових експертів також інші фахівці з відповідних галузей знань.

Таким чином, товарознавча експертиза майна у кримінальному провадженні проведена у відповідності із діючим законодавством, оскільки вона не відноситься до експертиз, які здійснюються виключно державними спеціалізованими установами, суб`єкт оціночної діяльності - ФОП ОСОБА_9 є фахівцем з оцінки вартості майна, що підтверджується сертифікаційними документами Фонду Державного майна України (а.с.57), тому ОСОБА_9 могла бути залучена слідчим для проведення експертизи як інший фахівець відповідної галузі знань та висновки вказаної експертизи є належним доказом у провадженні.

Стосовно доводів захисника ОСОБА_6 щодо застосування до обвинуваченого положень ст.ст. 75, 76 КК України та звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно зі ст. 65 КК України покарання призначається з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається з вироку, ці вимоги кримінального закону судом враховані в повній мірі.

Міра покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції призначена у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, у межах, установлених у санкції статті, з урахуванням тяжкості злочину, який відноситься до категорії тяжких, конкретних обставин справи, відсутності шкідливих наслідків скоєного, даних про особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, суспільно корисною працею не займається, постійних доходів не має, стійких соціальних зв`язків не має, за місцем проживання характеризується посередньо, неодноразово судимий.

Обвинувачений неодноразово судимий, в тому числі і за скоєння умисних корисливих злочинів, але відповідних висновків не зробив, на шлях виправлення не став та знов скоїв умисний корисливий злочин, що відповідно до ст. 34 КК України є рецидивом злочинів та визнано судом обставиною, яка обтяжує покарання.

Обставини, які пом`якшують покарання судом не встановлені.

На думку колегії суддів, немає підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш м`якого покарання та звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Призначене йому покарання є необхідним та достатнім для його виправлення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, досудове та судове слідство проведено з дотриманням норм КПК України в межах чинного законодавства. Суд дав оцінку усім зібраним у справі доказам щодо їх допустимості, достовірності та достатності, на що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і колегія суддів.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноти судового розгляду чи невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження колегією суддів не встановлено, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 29 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення. На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: