АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 642/7844/14-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/410/16 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України
УХВАЛА
24 травня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
- головуючого ОСОБА_2 ,
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- за участю секретаря ОСОБА_5 ,
- прокурора ОСОБА_6 ,
- обвинуваченого ОСОБА_7 ,
- захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження № 1-кп/642/54/15 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 24 квітня 2015 року, -
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Успенка Лутугинського району Луганської області, громадянина України, не працюючого, одруженого, з середньою освітою, мешкає: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 28.04.2014 р. Первомайським міським судом Харківської області за ч. 2 ст. 15, ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України з іспитовим строком на 3 роки, -
засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Первомайського міського суду Харківської області від 28 квітня 2014 року і визначено ОСОБА_7 остаточне покарання - 5 років позбавлення волі.
Як установив суд, 29 липня 2014 року приблизно об 01 годині 15 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку за адресою: м. Харків, вул. Карла Маркса, 38 побачив раніше йому незнайому ОСОБА_9 , у якої на плечі висіла сумка.
Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, діючи навмисно, з корисливих спонукань ОСОБА_7 підбіг до ОСОБА_9 та схопив правою рукою за сумку потерпілої, вартістю 150 гривень, в якій знаходилось 200 гривень, намагаючись зірвати з плеча ОСОБА_9 сумку, тим самим відкрито заволодіти майном, що належить останній на загальну суму 350 гривень, спричинивши при цьому потерпілій крововиливи на правій руці, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Оскільки ОСОБА_9 , схопившись за сумку, не дала ОСОБА_7 можливість довести злочин до кінця, обвинувачений, продовжуючи свої злочинні дії наніс кулаком ОСОБА_9 один удар в область обличчя, чим спричинив останній сильний фізичний біль.
У відповідь потерпіла почала голосно кричати про допомогу, у зв`язку з чим ОСОБА_7 злякався, що на її крик прийдуть сторонні люди та, усвідомлюючи, що не виконав усіх дій які вважав за необхідне зробити задля відкритого заволодіння майном ОСОБА_9 , а також те, що через рішучі дії самої потерпілої не зможе довести свій злочинний намір до кінця, втік з місця вчинення кримінального правопорушення.
В апеляційних скаргах:
- обвинувачений посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначив, що цей злочин вчинив не він, а інша особа; після затримання за підозрою у вчиненні цього кримінального правопорушення працівники міліції застосували до нього фізичне і психічне насильство, спонукаючи зізнатися у злочині, який він не вчиняв та не дали йому можливості скористатися послугами адвоката. Під час досудового слідства його речі, в яких він був одягнений 29 липня 2014 року, були приведені у негодний стан, а після закінчення досудового слідства його не ознайомили з матеріалами кримінального провадження. Вважає, що обвинувачення базується лише на наданих у суді суперечливих показаннях потерпілої. Просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Наряду з цим ОСОБА_10 подав письмове клопотання про зарахування йому на підставі ч.5 ст.72 КК України у строк призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;
- захисник указує на відсутність належних, допустимих, достатніх доказів, які підтверджують винуватість обвинуваченого у вчинені злочину, за який його засуджено. Зазначив, що на досудовому і судовому слідстві ОСОБА_10 свою причетність до вчинення злочину заперечував; одночасний допит підозрюваного і потерпілої та пред`явлення потерпілій фото для впізнання проведено з порушенням кримінального процесуального закону, а тому є недопустими доказами; вартість жіночої сумки встановлено не правильно; свідок ОСОБА_11 у суді показав, що зазначене кримінальне правопорушення вчинила інша особа; показання потерпілої щодо зовнішності нападника спростовуються висновками судової експертизи матеріалів відеозапису з камери зовнішнього спостереження. Просить вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити на підставі п. 2 ч.1 ст. 284 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого, захисника ОСОБА_12 , які просили задовольнити їхні апеляційні скарги, прокурора, який вважав апеляційні скарги необґрунтованими, а вирок законним і обґрунтованим, повторно дослідивши за клопотанням прокурора ряд доказів, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника задоволенню не підлягають.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчинені ним кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 15, ч.2 ст.186 КК України ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і належним чином досліджених у судовому засіданні доказах та є правильними.
Доводи апеляційних скарг обвинуваченого і його захисника про відсутність допустимих доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним цього злочину, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи спростовуються сукупністю доказів.
Як слідує із матеріалів провадження, зокрема технічного запису судового засідання, у суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_9 підтвердила обставини, як про це зазначено у вироку, за яких ОСОБА_7 намагався із застосуванням фізичного насильства відкрито викрасти у неї сумку, пояснивши, що добре запам`ятала зовнішність обвинуваченого. Коли обвинувачений втік з місця злочину, вона разом зі своїм братом, на таксі, побачила на вулиці Бацманова, після чого працівники міліції затримали останнього.
Яких-небудь даних, які б ставили під сумнів показання потерпілої ОСОБА_9 , матеріали кримінального провадження не містять.
У судовому засідання свідок ОСОБА_13 підтвердив показання потерпілої, зазначивши, що під час розшуку нападника вони зупинилися на таксі біля трьох невідомих чоловіків і його сестра - ОСОБА_9 указала на чоловіка, що намагався пограбувати її, яким в подальшому виявився ОСОБА_7 .
Про це ж показав у судовому засіданні свідок ОСОБА_14 водій таксі, на якому потерпіла ОСОБА_9 і свідок ОСОБА_13 розшукували злочинця.
Об`єктивність показань потерпілої ОСОБА_9 про обставини, за яких ОСОБА_10 вчинив замах на вчинення грабежу, та механізм застосування ним фізичного насильства щодо останньої, підтверджується даними протоколу пред`явлення підозрюваному відеозапису з камери відеоспостереження з місця події від 29.07.2014 року, на зміст якого зауважень від ОСОБА_7 не надійшло (т.1 а.с.68, 77-78).
Згідно висновкам судово-медичної експертизи № 2626-ая/14, встановившої наявність у потерпілої крововиливи на правій руці, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, вони утворилися від дії тупих твердих предметів та могли бути спричиненні у строк, зазначений потерпілою ОСОБА_9 (т.1 а.с.113).
Висновками судово-товарознавчої експертизи №99 від 18.08.2014 року підтверджено, що вартість сумки, яку ОСОБА_7 намагався відкрито викрасти у потерпілої, складає 150 грн. (т.1 а.с.57).
До таких висновків експерт-товарознавець дійшов на підставі всебічного аналізу та оцінки матеріалів справи, у тому числі шляхом візуального огляду сумки потерпілої, із застосуванням встановленої методики проведення відповідних експертних досліджень та з урахуванням терміну її експлуатації, ступеню зносу, виходячи з середнього рівня ринкових цін, що діяли на Україні на досліджувану товарну групу, а тому ці висновки є об`єктивними.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги захисника про те, що вартість жіночої сумки встановлено не правильно, безпідставні.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про порушення його права на захист внаслідок ненадання йому можливості скористатися послугами адвоката, а після завершення досудового слідства - ознайомитися з матеріалами кримінального провадження, позбавлені підстав.
Як слідує із матеріалів провадження, після затримання 29 липня 2014 року ОСОБА_7 одразу були в установленому порядку роз`ясненні, з врученням відповідної пам`ятки, його процесуальні права, у тому числі передбачені ч.3 ст.42 КПК України - мати захисника і побачення з ним до першого допиту, про що ОСОБА_7 у присутності понятих, особисто, письмово засвідчив у протоколі (т.1 а.с.92-96, 98-103).
Згідно даним розписки і протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 27.08.2014 року після завершення досудового слідства ОСОБА_7 були відкриті в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, матеріали кримінального провадження у повному обсязі, з якими він ознайомився, письмово підтвердивши це своїм записом і підписом, чого ОСОБА_7 не заперечував у суді апеляційної інстанції.
Доводи скарги обвинуваченого, з посиланням на показання свідка ОСОБА_15 , про вчинення злочину не ним, а іншою особою, також необґрунтовані.
Показання свідка ОСОБА_15 , племінника ОСОБА_7 , про вчинення замаху на пограбування ОСОБА_9 іншою особою були належним чином під час судового провадження перевірені, проаналізовані, оцінені та не взяті судом до уваги, оскільки джерело цих відомостей не містило належного підґрунтя, про що зазначено у вироку.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про застосування до нього працівниками міліції психологічного та фізичного насильства з метою схилити його до зізнання у злочині, є безпідставними.
Із матеріалів кримінального провадження слідує, що в ході досудового слідства ОСОБА_7 про застосування до нього незаконних методів слідства заяв не робив, скарг з цього приводу не пред`являв, у тому числі своєму захиснику, хоча не був позбавлений такої можливості.
Не заявляв про це ОСОБА_7 і в суді першої інстанції.
Ніяких конкретних даних про це обвинувачений не навів і в апеляційній скарзі.
За таких обставин колегія суддів вважає, що доводи про застосування до нього незаконних методів слідства, є надуманими та наведені обвинуваченим в апеляційній скарзі з метою уникнути відповідальності за вчинене.
Згідно висновків комплексної судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису, товарознавчої, фототехнічної та фотопортретної експертизи від 30.03.2015 року встановити, чи зображений на відеозапису ОСОБА_7 не представляється можливим у зв`язку непридатністю для ідентифікації особи за ознаками зовнішності зображень чоловіка, зафіксованого у відеофайлі (т.2 а.с.2-16).
Тому доводи захисника про те, що показання потерпілої щодо зовнішності нападника спростовуються висновками вищевказаної експертизи, є безпідставними.
Наявна в апеляційній скарзі захисника вказівка про те, що пред`явлення потерпілій ОСОБА_9 фото для впізнання проведено з порушенням кримінального процесуального закону, а тому він є недопустимим доказом, є безпідставною, оскільки суд, з наведенням у вироку відповідних процесуальних підстав, самостійно визнав протокол цієї слідчої дії недопустимим доказом і не взяв його в обґрунтування доведеності винуватості ОСОБА_7 .
Що стосується твердження у скарзі захисника про недопустимість, як доказу, протоколу одночасного допиту підозрюваного ОСОБА_7 і потерпілої, то воно є необґрунтованим.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час проведення цієї слідчої дії не встановлено, а в апеляційній скарзі захисником не наведено ніяких доводів на обґрунтування цього твердження і не зазначено які конкретно порушення, на думку захисника, допущено.
Разом з тим, виходячи із приписів ч.4 ст.95 КПК України, які забороняють обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них, колегія суддів вважає за необхідне виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду на дані протоколу одночасного допиту потерпілої ОСОБА_9 і підозрюваного ОСОБА_7 від 30.07.2014 року та протоколу одночасного допиту свідка ОСОБА_14 і підозрюваного ОСОБА_7 від 21.08.2014 року.
Стосовно доводів скарги обвинуваченого про приведення під час досудового слідства у негодний стан його речей, в яких він був одягнений 29 липня 2014 року, то ця обставина не виправдовує ОСОБА_10 у злочині, за який його засуджено.
Таким чином, сукупністю вищенаведених та інших доказів, на які є посилання у вироку, і які узгоджуються між собою та не викликають сумніву в їх об`єктивності, спростовуються доводи апеляційних скарг обвинуваченого і захисника про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчинені вищевказаного кримінального правопорушення, за яке його засуджено.
Цими ж доказами повністю підтверджена винуватість ОСОБА_7 у вчинені замаху на відкрите викрадення майна у потерпілої ОСОБА_9 і його дії правильно кваліфіковано судом за ч.3 ст.15, ч.2 ст.186 КК України.
Клопотання обвинуваченого про зарахування строку його попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання, згідно положень ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, підлягає задоволенню.
Частиною п`ятою ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, який набрав чинності 24.12.2015 року) встановлено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно п.п. «а», «в» ч.5 ст.72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду, а також строк тримання особи під вартою, як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.
Попереднє ув`язнення, відповідно до приписів ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Згідно ч.2 ст.532 КПК України, у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Згідно даним матеріалів провадження, ОСОБА_7 був затриманий за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення 29 липня 2014 року, а 30 липня 2014 року слідчим суддею йому було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.
За таких обставин, виходячи з положень ч.5. ст.72 КК України, ОСОБА_7 підлягає зарахуванню у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення - з моменту його затримання без ухвали слідчого судді до моменту постановлення ухвали апеляційним судом, тобто з 29 липня 2014 року по 24 травня 2016 року включно.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 24 квітня 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду на дані протоколу одночасного допиту потерпілої ОСОБА_9 і підозрюваного ОСОБА_7 від 30.07.2014 року та протоколу одночасного допиту свідка ОСОБА_14 і підозрюваного ОСОБА_7 від 21.08.2014 року.
У решті вирок залишити без змін.
Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання, призначеного йому вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 24 квітня 2015 року, строк попереднього ув`язнення з 29 липня 2014 року по 24 травня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: