АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 668/582/15-к
Провадження №11-кп/791/674/16 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.307 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2016 року червня місяця 29 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
захисника адвоката: ОСОБА_7 ,
обвинуваченого: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні матеріали кримінального провадження, №0006204, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями до неї, захисника-адвоката ОСОБА_7 , прокурора на вирок Суворовського районного суду м.Херсона від 07 квітня 2015 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком: ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Херсон, освіта середня, офіційно не одруженого, працюючого сантехніком у ЖЕК, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 30.11.2006 за ч. 2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;
вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 03.03.2014 за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 3 роки,-
засуджено за ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.
Відповідно до ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 03.03.2014 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, з конфіскацією всього особистого майна, з відбуванням покарання в кримінально - виконавчій установі закритого типу.
Запобіжний захід тримання під вартою - до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Строк відбування покарання рахується з 29 листопада 2014 року.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він 27.11.2014, близько 12.00 години, у м. Херсоні, умисно, повторно, при невстановлених обставинах незаконно придбав медичний шприц з речовиною коричневого кольору, яка відповідно до висновку експерта № 2014-х від 28.11.2014 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,045 г., який зберігав при собі та 27 листопада 2014 року, близько 12.20 години, перебуваючи у під`їзді будинку АДРЕСА_2 незаконно збув вказаний наркотичний засіб особі, що проводила оперативну закупівлю наркотичних засобів, під псевдонімом ОСОБА_9 , шляхом продажу за 200 гривень.
Крім того, ОСОБА_8 умисно, повторно, 29.11.2014, близько 11.00 години, у м.Херсоні, незаконно придбав у невстановленої особи медичний шприц з речовиною коричневого кольору, яка відповідно до висновку експерта №2047-х від 02.12.2014 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,046 г., який зберігав при собі та в цей же день в 11.00 годин, перебуваючи у будинку АДРЕСА_3 незаконно збув вказаний наркотичний засіб особі, що проводила оперативну закупівлю наркотичних засобів, під псевдонімом ОСОБА_10 шляхом продажу за 200 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, не погоджуючись з вироком, вважає рішення суду щодо ОСОБА_8 незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Так обвинувачений вину в інкримінованих йому злочинах не визнав, раніше вчиняв аналогічний злочин, передбачений ст. 307 КК України. Злочини за цим вироком вчинив під час іспитового строку за вироком, за яким був засуджений за ч.2 ст. 309 КК України.
За таких обставин, на думку прокурора, неможливе призначення обвинуваченому покарання в нижніх межах санкції ч.2 ст.307 КК України .
Просить оскаржуваний вирок скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві приватної власності. На підставі ст.71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 03.03.2014 і за сукупністю вироків визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років шість місяців з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві приватної власності.
Обвинувачений ОСОБА_8 , не погоджуючись з вироком суду, подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просить вказаний вирок суду скасувати.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги посилається на незаконність та необґрунтованість вироку суду, однобічність та неповноту судового розгляду, істотні порушеннями чинного законодавства під час досудового розслідування та судового розгляду.
На його думку проведення негласних слідчих (розшукових) дій є незаконними, а докази, зібрані у ході їх проведення, недопустимими.
Зазначає про провокаційні дії працівників міліції, оскільки допускає, що наркотичні засоби могли бути вручені закупнику до оперативної закупки та його руки могли бути помічені люмінофором працівниками міліції під час затримання та обшуку житла.
Крім того, вказує на те, що суд першої інстанції належним чином не дослідив та не оцінив відеозаписи проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, стверджує, що наркотичні засоби він не продавав, грошові купюри в руки не брав. Вказує, що відповідно протоколу огляду від 27.11.2014 поняті ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підтвердили факт вилучення одноразового шприца, об`ємом 2 мл. з рідиною коричневого кольору, а на експертизу надано шприц об`ємом 5 мл.
Також зазначає, що судом першої інстанції приймались до уваги тільки характеризуючі матеріали надані стороною обвинувачення, натомість характеризуючі матеріали надані стороною захисту суд не розглядав.
Зазначені обставини, на його думку, свідчать про фальсифікацію провадження.
Обране судом покарання вважає занадто суворим.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.
Вказує на те, що огляд закупника ОСОБА_13 проводився з порушенням вимог кримінального процесуального закону, та він є зацікавленою особою, тому ставить під сумнів об`єктивність його свідчень.
Вказує на те, що під час перегляду відеозапису першої оперативної закупки, не було достовірно встановлено, що це саме ОСОБА_8 , а під час другої не видно предмет, який ОСОБА_8 передає закупнику. Тому вважає, що відеозаписи неможливо використовувати як доказ вини ОСОБА_8 .
Змиви з рук обвинуваченого, на думку захисту, отриманні незаконно, оскільки згоди на це ОСОБА_8 не давав та процес вилучення цих змивів не зафіксовано на відео носію.
Вважає, що обвинуваченням не доведено належності і допустимості доказів, наданих на підтвердження обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, тому зазначені докази не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.
Крім того, суд не врахував характеристику ОСОБА_8 , надану стороною захисту.
Просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити відносно ОСОБА_8 виправдувальний вирок.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, апеляційні скарги захисника та обвинуваченого з доповненнями до неї підтримав лише в частині скасування, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу захисника та апеляційну скаргу обвинуваченого з доповненнями до неї, апеляційну скаргу прокурора підтримали в частині скасування, заслухавши аналогічні прохання в судових дебатах і в останньому слові обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення

Суд першої інстанції, при розгляді вищезазначеного кримінального провадження, зазначені вимоги закону повною мірою не виконав.

Відповідно до ч.4 ст.246 КПК виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Згідно вимогам ч.7 ст.271 КПК прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст.251 цього Кодексу, зобов`язаний: викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукуваної) дії провокування особи на вчинення злочину; зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.

Зважаючи на положення викладених законів наявність рішень прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину підлягає обов`язковій перевірці і дослідженню у судовому засіданні, оскільки це має істотне значення для визнання чи невизнання, у відповідності до ст.94 КПК, належними, допустимими, достовірними доказами, якими у вироку обґрунтована доведеність інкримінованих злочинів ОСОБА_8 ..

Також, відповідно до ч.1 ст.9 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності порушують оперативно-розшукову справу. Без її порушення проводити такі заходи заборонено.

Проте у матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про заведення оперативно-розшукової справи.

Таким чином судом не перевірено чи мали місце підстави для проведення оперативно розшукових заходів і на підставі яких процесуальних рішень здійснювався контроль за вчиненням ОСОБА_8 інкримінованих йому злочинів, а також їх відповідність вимогам кримінального процесуального закону щодо допустимості і достовірності.

Крім того, в основу висновків суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчинені кримінальних правопорушень покладено, зокрема, дані протоколу обшуку житла обвинуваченого, у ході якого вилучено змиви з його рук, протоколу огляду місця події, під час якого у ОСОБА_14 також вилучено змиви з її рук та передані їй ОСОБА_8 гроші, а також висновок судово-хімічної експертизи про виявлення на обох зазначених змивах і грошових купюрах слідів спеціальної хімічної речовини (люмінофору).

Разом з тим поза, увагою суду залишилося недотримання при вилучені змивів з рук ОСОБА_8 встановленої законом процедури.

Вилучення змивів з рук особи, тобто виявлення на її тілі слідів кримінального правопорушення врегульовано ст.241 КПК України.

Відповідно до ст.241 КПК України слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу.

Освідування здійснюється на підставі постанови прокурора.

Згідно ч.3 ст.241 КПК України перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню пред`являється постанова прокурора. Після цього особі пропонується добровільно пройти освідування, а в разі її відмови освідування проводиться примусово.

Про проведення освідування складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Особі, освідування якої проводилося примусово, надається копія відповідного протоколу.

Протокол процесуальної дії, відповідно до вимог ч.5 ст.104 КПК України, підписують всі учасники, які брали участь у її проведенні.

Всупереч наведеним вимогам, вилучення змивів з рук ОСОБА_8 , проведене під час обшуку його житла, тобто при вчиненні зовсім іншої за своїм змістом процесуальної дії.

В аналогічний спосіб проведено і вилучення змивів з рук ОСОБА_14 у ході огляду місця події.

Крім того, незважаючи на участь ОСОБА_8 при обшуку житла, засуджений не вказаний як учасник вказаної процесуальної дії і такий протокол йому для підпису не надавався. Зазначене могло позбавити ОСОБА_8 можливості зробити заяви, висловити свої зауваження і заперечення щодо порядку проведення процесуальної дії, під час якої могли обмежитися його права і законні інтереси.

Обшук житла обвинуваченого фіксувався технічними засобами шляхом відео зйомки, однак безпосереднє вилучення змивів на відеозаписі не зафіксовано, що з урахуванням доводів захисту про можливу фальсифікацію таких доказів, може породжувати сумніви щодо законності їх одержання. Однак судом першої інстанції зазначені обставини відповідно до вимог чинного КПК не перевірені.

При проведенні двох оперативних закупок ОСОБА_13 за придбаний наркотичний засіб розраховувався поміченими купюрами. Однак суд, фактично не перевірив з яких спонукань працівники міліції після документування збуту наркотичного засобу 27 листопада 2015 року замість затримання ОСОБА_8 і виконання передбаченого ст.2 Закону України «Про міліцію» завдання запобігти правопорушення та їх припинення, провели наступні оперативні закупки і чи не створили вони цим умов для вчинення нового кримінального правопорушення, кваліфікуючи після цього дії обвинуваченого за ознаками повторності і чи не мали ці дії та дії свідка ОСОБА_13 провокативний характер, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини є актуальними.

Крім того, відповідно до вимог п. 6.11 «Інструкції про порядок контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності» передбачено, що оперативна закупка здійснюється виключно за грошові кошти та з використанням майна органів і підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність. Між тим в матеріалах кримінального провадження відсутні будь які фінансові документи, що підтверджують законність походження грошей, які були використані для проведення оперативної закупівлі, що залишилося поза увагою суду.

Таким чином, на думку колегії суддів, під час розгляду справи судом першої інстанції не з`ясовано порядок виділення з бюджету коштів на проведення закупівель наркотичних речовин у ОСОБА_8 , що позбавило можливості перевірити достовірність того, що залегендованій особі ОСОБА_13 вручено саме ті грошові кошти, тієї номінальної вартості, серії, номеру, які виділені з бюджету для проведення зазначеної слідчої дії.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що судовий розгляд кримінального провадження відбувся з порушенням положень ст. ст.358, 359, 410, 411 КПК України, а також загальних засад кримінального провадження, а тому вирок не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України, а тому він підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

Враховуючи наявність вказаних недоліків допущених судом першої інстанції, апеляційний суд позбавлений можливості розглянути зазначене кримінальне провадження по суті та не вправі ухвалити новий вирок. Дослідження судом за власною ініціативою доказів, які б підтверджували або спростовували певні обставини справи, - порушуватиме загальні засади кримінального провадження, передбачені ст.7 ч.1 п.3, п.15 КПК України, зокрема: рівність перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до приписів ч 2 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, оскільки ці питання належить вирішити при новому розгляді судом першої інстанції, під час якого слід врахувати наведене, усунути зазначені порушення кримінального процесуального закону, ретельно перевірити інші доводи, викладені в апеляційних скаргах, дати їм вичерпну оцінку, та з урахуванням усіх встановлених обставин прийняти законне справедливе рішення.

Оскільки на цей час ризики, передбачені ст.177 КПК України не відпали, а також той факт, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, запобіжний захід щодо ОСОБА_8 тримання під вартою, обраний судом при ухваленні вироку, слід продовжити на 30 днів починаючи з 29.06.2016 року.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412 ч.1, ч.1 п.3, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями до неї, захисника-адвоката ОСОБА_7 , прокурора - задовольнити частково,.

Вирок Суворовського районного суду м.Херсона від 07 квітня 2015 року, щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 тримання під вартою продовжити на 30 днів, починаючи з 29 червня 2016 року.

Ухвала набирає законної сили після її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді: (три підписи)
З оригіналом згідно,

Суддя: ОСОБА_2