Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
12 жовтня 2016 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження №0000065 по обвинуваченню ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кричильськ Сарненського району Рівненської області, проживаючого в АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, одруженого, суб`єкта підприємницької діяльності, раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.240 КК України, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 20 травня 2016 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 20 травня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.240 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Стягнуто з ОСОБА_6 на рахунок Немовицької сільської ради 453 грн 46 коп. збитків, заподіяних земельним ресурсам.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

За вироком суду, 22 січня 2015 року близько 14 години 40 хвилин ОСОБА_6 за попередньою змовою групою осіб з невстановленими досудовим розслідуванням невідомими особами, матеріали кримінального провадження щодо яких виділені в окреме провадження, являючись суб`єктом підприємницької діяльності, всупереч п.4 ч.3 ст.9 Закону України від 01.06.2000 року «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», якою передбачено надання дозволу (ліцензії) на видобуток дорогоцінного каміння органогенного утворення, до якого відповідно до Закону України № 637/97 ВР від 18.11.1997 року «Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними» відноситься бурштин-сирець, в порушення вимог ст.19 Кодексу України про надра, без отримання спеціального дозволу на користування надрами, без акту, що засвідчує гірничий відвід, незаконно, не маючи спеціального дозволу (ліцензії), шляхом гідророзмиву ґрунту за допомогою мотопомпи кустарного виробництва здійснювали видобування бурштину-сирцю в лісовому масиві кварталу № 59 Немовицького лісництва поблизу с.Гута-Перейма Сарненського району Рівненської області. В результаті незаконних дій було видобуто камінці, що згідно висновку експерта № 13/15 від 29.01.2015 року являються бурштином-сирцем загальною вагою 8,54 г. та вартістю 06 грн. 83 коп.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфікуються за ч.2 ст.240 КК України як незаконне видобування корисних копалин загальнодержавного значення.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 вважає вирок суду першої інстанції незаконним, обґрунтовуючи апеляційну скаргу тим, що всі свідки, допитані за клопотанням сторони обвинувачення, є працівниками правоохоронних органів, які проводили процесуальні дії та були залучені до їх проведення всупереч встановленому законом порядку. Вказує, що відповідно до протоколу огляду місця події від 22.01.2015 року було здійснено огляд автомобіля без залучення понятих, що є порушенням вимог ч.7 ст.223 КПК України. Під час огляду місця події 22.01.2015 року поняті залучені не були, а присутні особи, які були під час огляду, є працівниками правоохоронних органів, які, в тому числі і він, в протоколі не зазначені, тому протокол складено без дотримання вимог, передбачених ст.104 КПК України, що дає підстави для визнання даного протоколу огляду недопустимим доказом. Показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 щодо його визнання видобування бурштину-сирцю на місці події, не є допустимим доказом в силу їх безпосередньої участі у проведенні оперативних заходів в даному кримінальному провадженні. Зазначає, що перебування його біля мотопомпи не є фактом вчинення ним дій з видобутку корисних копалин. При цьому, ні досудовим слідством, ні під час розгляду справи в суді першої інстанції не здобуто доказів, які б доводили наявність у нього прямого чи непрямого умислу, спрямованого на незаконне видобування корисних копалин. Просить вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 20 травня 2016 року скасувати та закрити кримінальне провадження. Просить дослідити протокол огляду місця події від 22.01.2015 року (а.к.п.12) та показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_9 і ОСОБА_10 для з`ясування обставин вилучення бурштину-сирцю, його видобутку саме ним та допустимості протоколу огляду місця події як доказу.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 щодо задоволення апеляційної скарги та закриття кримінального провадження, доводи прокурора ОСОБА_5 щодо залишення апеляційної скарги без задоволення, а вироку суду без змін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження істотних порушень вимог КПК України та закону про кримінальну відповідальність, які могли б вплинути на правильність висновків суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 , не встановлено.

Незважаючи на невизнання вини ОСОБА_6 в суді першої інстанції та при апеляційному розгляді, його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.240 КК України, повністю доведена зібраними по справі та перевіреними судом першої інстанції доказами, яким суд дав повну, всебічну оцінку і є обгрунтованими.

Так, з показань обвинуваченого ОСОБА_6 в суді першої інстанції вбачається, що він, будучи приватним підприємцем та займаючись ремонтом холодильного устаткування, 22 січня 2015 року в першій половині дня отримав дзвінок про те, що слід забрати холодильник для ремонту. Він взяв у знайомого автомобіль марки «Mercedes-Benz Sprinter» та поїхав до Немовицького лісництва, куди його просили під`їхати. До нього підійшов чоловік і вказав напрямок, куди слід їхати в ліс, де знаходиться будинок, в якому треба забрати річ. Проїхавши у вказаному напрямку близько кілометра, він виїхав на поле, яке оточував ліс і на межі якого знаходилась канава, біля якої побачив мотопомпу та людей. Йому стало цікаво, тому вирішив подивитись, але невдовзі під`їхав автомобіль, з якого вийшли працівники міліції. Люди, які працювали біля мотопомпи та пожежних шлангів, повтікали в ліс, а він залишився, бо нічого не робив і не міг залишити чужий автомобіль. В подальшому обвинувачений ОСОБА_6 змінив свою позицію щодо причини перебування на місці події, вказавши, що приїхав на вказане місце, щоб забрати саме обладнання для видобування бурштину, бо його про це попросили, однак до видобування не має ніякого відношення, оскільки засуджує цю діяльність.

Пояснення обвинуваченим ОСОБА_6 того, що ним особисто не здійснювалося видобування бурштину-сирцю спростовується здобутими у кримінальному провадженні доказами, а саме свідченнями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , які пояснили в суді першої інстанції, що під час проведення оперативно розшукових заходів після 14-ої години 22 січня 2015 року в лісовому масиві кварталу №59 Немовицького лісництва побачили осіб, які за допомогою мотопомпи видобували бурштин. Біля мотопомпи, яка знаходилась біля Т-подібної канави на межі лісу та поля, побачили чоловіка, який в подальшому назвався ОСОБА_6 . За кілька метрів від мотопомпи стояв автомобіль марки «Mercedes-Benz Sprinter» темно-синього кольору. Також на вказаному місці перебувало ще близько 4-5 осіб. При їх наближенні вказані особи з місця події зникли, а обвинувачений ОСОБА_6 залишився біля мотопомпи. Було виявлено кілька розмитих лунок та кілька шматочків каміння схожого на бурштинсирець. У вантажному відділенні автомобіля були сліди бруду, який свідчив про перевезення в ньому мотопомпи.

Крім того, свідок ОСОБА_9 в суді першої інстанції пояснив, що ОСОБА_6 не заперечував того, що займався видобуванням бурштину-сирцю, та вказав, що автомобіль марки «Mercedes-Benz Sprinter» належить йому і саме ним перевозилось знаряддя для видобування копалин.

З постанови від 22 січня 2015 року про прилучення речових доказів до справи вбачається, що на місці події було виявлено та вилучено мотопомпу кустарного виробництва з водяним насосом, шість пожежних шлангів та водозабірний шланг, металевий шрайбер, дві металеві тички, підхватку, в якій знаходилось 7 камінців, зовні схожих на бурштин-сирець (а.к.п.18).

Дані показання судом були визнані правдивими і такими, що підтверджуються наявними в матеріалах кримінального провадження доказами, зокрема аналогічні свідчення надали свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , які 22 січня 2015 року після 14-ої години як працівники спеціального відділу міліції приймали участь у відпрацюванні Сарненського району по оперативній інформації про незаконне видобування бурштину-сирцю неподалік Немовицького лісництва Сарненського району.

Під час проведення слідчого експерименту 07 квітня 2015 року з участю понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 показали та підтвердили обставини виявлення місця незаконного видобування бурштину-сирцю в кварталі №59 Немовицького лісництва. Зазначили, що на березі меліоративної канави знаходилась працююча мотопомпа кустарного виробництва, біля якої перебував невідомий на той час чоловік, який слідкував за роботою вказаної мотопомпи, а саме слідкував за пальним, надавав оберти двигуну для більшої подачі води для розмиву грунту. Було видно, що даний чоловік спілкується з невідомими особами, які в той час бігли до нього зі сторони лісового масиву, куди пролягали пожежні шланги. Ці невідомі особи, побачивши службовий автомобіль міліції, побігли в протилежному напрямку, а невідомий чоловік, який був біля мотопомпи, залишився на місці, і назвався ОСОБА_6 , жителем АДРЕСА_1 . Одяг на ОСОБА_6 був частково мокрий та вимащений піском. Крім того, вказали, що на місці події виявили автомобіль марки «Mercedes-Benz Sprinter» темно-синього кольору, мотопомпу, пожежні рукави, металеві тички, підхватку та камінці бурштину-сирцю (т.1 а.к.п.77-88).

Свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які є працівниками ДП «Сарненський лісгосп», 22.01.2015 року були запрошені в якості свідків під час огляду місця події, підтвердили те, що в другій половині дня їм по телефону повідомили з Немовицького лісництва про те, що в 59 кварталі виявлені особи, які видобували бурштинсирець. Прибувши на місце події були свідками того, що неподалік канави знаходилась мотопомпа та автомобіль темного кольору, у вантажному відділенні якого були складені пожежні рукава, інше знаряддя. Працівник міліції показав камінці бурштину-сирцю, які знаходились у пластиковому пакеті, але місце їх знахідки вони не бачили. Біля автомобіля знаходились люди в камуфляжі та чоловік, як тепер їм відомо це був ОСОБА_19 .

Пояснення ОСОБА_6 в суді першої інстанції про те, що він недовго перебував на місці події до того часу, коли приїхали працівники міліції, спростовуються свідченнями свідка ОСОБА_20 , яка в суді першої інстанції пояснила, що 22.01.2015 року на початку обідньої перерви, йдучи по території Немовицького лісництва, де знаходиться її підприємство, побачила вантажно-легковий автомобіль темно-синього кольору, який поїхав в глиб лісу. Хвилин через сорок в тому ж напрямку проїхав міліцейський автомобіль сірого кольору. Оскільки вона займається заготівлею шишок, її це зацікавило і вона на своєму авто поїхала в тому ж напрямку. Пройшла через поле близько 500 метрів до того місця, де був синій бус, дві інші машини та працівники міліції. В автомобілі «Mercedes-Benz Sprinter» на водійському місці сидів чоловік, як тепер вона знає це був ОСОБА_6 , який пред`являв міліціонеру якісь документи. Біля вказаного автомобіля на відстані 3,5 метрів знаходилась мотопомпа. Інших знарядь вона не бачила, бо двері в салон були зачинені. Довго на місці події не була, оскільки повернулась до роботи. Місце видобування бурштину від контори Немовицького лісництва знаходиться на відстані близько кілометра через ліс.

Свідчення свідків в цій частині співпадають з даними протоколу огляду місця події (а.к.п.12-17).

Фактично обвинуваченим ОСОБА_6 не заперечується та не оспорюється факт його перебування біля мотопомпи, а тому виявлене 22 січня 2015 року при огляді місця події обладнання, свідчить про умисел обвинуваченого на незаконне видобування корисних копалин загальнодержавного значення.

Наведені у вироку суду докази повністю узгоджуються між собою, не містять суперечностей та в своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.240 КК України.

Покликання обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі на те, що протокол огляду місця події від 22.01.2015 року є недопустимим доказом, оскільки під час цієї слідчої дії було здійснено і огляд автомобіля, при якому участь понятих була обов`язковою, колегія суддів вважає безпідставним. Так, згідно положень статті 223 КПК України, участь понятих при проведенні огляду місця події не є обов`язковою. Разом з тим, огляд зазначеного автомобіля проводився з письмового дозволу володільця автомобіля ОСОБА_6 (т.1 а.к.п.11). Крім того, суд у вироку не обгрунтовував свої висновки даними, отриманими при огляді вказаного автомобіля.

Щодо покликань обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі на те, що свідки по справі є працівниками правоохоронних органів, і залучались до проведення процесуальних дій всупереч чинному законодавству, колегія суддів вважає безпідставними та необгрунтованими, оскільки діючим КПК України допускається використання показань працівників правоохоронних органів в якості свідків та залучення їх у відповідних випадках до проведення слідчих дій. Даних про будь-яку заінтересованість цих свідків у справі стороною захисту не надано.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що спосіб вчинення кримінального правопорушення в його діях взагалі невстановлений, на думку колегії суддів не відповідає дійсності, оскільки матеріалами кримінального провадження, зокрема, при проведенні слідчих еспериментів з участю понятих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 (т.1 а.к.п.77-88) встановлено, що ОСОБА_6 обслуговував мотопомпу, зокрема, слідкував за роботою мотопомпи, а саме слідкував за пальним, надавав оберти двигуну для більшої подачі води для розмиву грунту.

Суд обґрунтовано взяв до уваги досліджені докази, оскільки не встановлено підстав вважати їх недостовірними.

Об`єктивна сторона злочину виражається у незаконному видобуванні корисних копалин загальнодержавного значення.

Видобування корисних копалин передбачає дії, які полягають у вилученні з родовищ корисних копалин будь-яким способом.

Незаконне видобування корисних копалин - це здійснення їх видобування без відповідного дозволу, а тому склад злочину вважається закінченим з початку незаконного видобування корисних копалин незалежно від кількості здобутих корисних копалин.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що здобуті під час досудового розслідування та досліджені під час судового провадження в суді першої інстанції докази є достовірними і такими, що обґрунтовано підтверджують наявність складу кримінального правопорушення, вчиненого обвинуваченим ОСОБА_6 . Кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст.240 КК України як незаконне видобування корисних копалин загальнодержавного значення є правильною.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі щодо відсутності його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення є безпідставними та не підтверджуються жодними доказами. Не надано таких доказів обвинуваченим і в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції.

За таких обставин, встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження свідчать про те, що під час судового розгляду належними та допустимими доказами доведено вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.240 КК України. Заперечення обвинуваченим ОСОБА_6 вчинення кримінального правопорушення, колегія суддів розцінює як позицію щодо реалізації обвинуваченим права на захист, намагання уникнути передбаченої законом відповідальності.

При призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції відповідно до ст.65 КК України врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, ненастання тяжких наслідків, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризуються позитивно (а.к.п.143). Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, є вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. Разом з тим, беручи до уваги те, що обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності, тяжких наслідків від його дій не настало, на утриманні перебуває неповнолітня дитина (а.к.п.144), дружина ОСОБА_21 є інвалідом третьої групи, суд вірно обрав ОСОБА_6 покарання в межах санкції статті інкримінованого йому кримінального правопорушення із звільненням його на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання, яке є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Згідно постанови Пленуму Верховного Суду України №1 від 15.05.2006 року "Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку" передбачено, що апеляційний суд може досліджувати всі докази, що є у справі, або лише ті, правильність оцінки чи повноти дослідження яких судом першої інстанції оспорено в апеляції (апеляціях), або ж які він зовсім не досліджував, що виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду справи.

Наведені в апеляційній скарзі доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону під час розгляду його справи не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду. Як вбачається з аудіозаписів судових засідань, зроблених за допомогою технічного пристрою, всупереч доводам апеляційної скарги, ні обвинуваченим ОСОБА_6 , ні його захисником ОСОБА_7 під час судового розгляду в суді першої інстанції не заявлялося будь-яких клопотань про допит свідків чи дослідження інших доказів кримінального провадження.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 щодо невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи, колегія суддів вважає необґрунтованими і такими, що спростовуються матеріалами справи та вищенаведеними доказами.

Щодо цивільного позову прокурора в інтересах держави в особі Немовицької сільської ради Сарненського району, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції у відповідності до вимог ч.2 ст.127 КПК України всебічно і повно розглянув, та правомірно стягнув з ОСОБА_6 453 гривні 46 копійок збитків.

Будь-яких порушень кримінального чи кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, які б слугували підставою для скасування вироку суду, колегія суддів не вбачає, а тому залишає апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 без задоволення, а вирок суду вважає законним та обґрунтованим.

Враховуючи викладене та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :
Вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 20 травня 2016 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом.

Головуючий суддя: _________________ ОСОБА_1

Судді:__________________С. ОСОБА_22 .І.Полюхович