Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/575/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.07.2016 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження №0001200 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника-адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_11 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12 квітня 2016 року яким,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, різноробочим, не одруженого, освіта середня-спеціальна, зареєстрованого АДРЕСА_1 , проживаючого АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 18.01.2000 року Кіровським районним судом Кіровограда за ч 3 ст. 140, ч 3 ст. 142, 42 КК України - 6 років позбавлення волі.

- 07.02.2012 року Ленінським районним судом міста Кіровограда за ч. 1, ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, - у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України ,

- 20.01.2014 року Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст. 185 КК України, ч.4 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 9 років 1 місяць

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.2 ст.121 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 07 лютого 2012 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців. Стягнено з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз у розмірі 1176 грн. 00 коп.

та

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, освіта середня - спеціальна, інвалід ІІІ групи, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_3 , раніше судимого:

- 13.10.2004 року Кіровським районним судом міста Кіровограда за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;- 03.12.2007 року Кіровським райсудом міста Кіровограда за ст. 198 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 11.06.2013 року Кіровським райсудом міста Кіровограда за ч.2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного даним вироком, з покаранням, призначеним вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11.06.2013 року, визначено ОСОБА_10 остаточно покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років. Стягнено з ОСОБА_10 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз у розмірі 1176 грн. 00 коп.

Інші учасники судового розгляду:

прокурора ОСОБА_12 ,

потерпілої ОСОБА_11 ,

захисників-адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_10 визнанні винними за скоєння умисного тяжкого тілесного ушкодження, вчинене групою осіб, що спричинило смерть потерпілого, за наступних обставинах:

12.02.2013 року о 20 год. обвинувачений ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, після сумісного розпиття спиртних напоїв разом з потерпілим ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , знаходячись біля станції зв`язку залізничного вокзалу міста Кіровограда, по вулиці Братиславська, 7 в м. Кіровограді, в ході раптово виниклих неприязних стосунків, які виникли з приводу того, що потерпілий ОСОБА_13 став вихвалятися, що раніше працював в виправній колонії №6 м. Кіровограда та став їм погрожувати, що помістить їх до в`язниці, що сильно обурило ОСОБА_10 та ОСОБА_8 . Після чого ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень, за попередньою змовою, почали завдавати тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_13 . ОСОБА_8 наніс п`ять ударів кулаками рук по ребрам та грудної клітини потерпілого ОСОБА_13 , а ОСОБА_10 наніс сім ударів кулаками рук по обличчю потерпілого ОСОБА_13 . Потім ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочиний намір, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , наніс 10 ударів кулаками рук в область грудної клітини потерпілому ОСОБА_13 , від яких останній впав на землю. ОСОБА_8 , продовжуючи наносити удари потерпілому ОСОБА_13 , наніс сім ударів кулаками рук та ліктем в область грудної клітини та ребер. Під час, коли ОСОБА_8 наносив удари, ОСОБА_10 наніс 10 ударів каблуками туфель, в які був взутий, в область грудної клітини, тим самим ОСОБА_10 та ОСОБА_8 спричинили потерпілому ОСОБА_13 згідно висновку судово-медичної експертизи №189 від 28.03.2013 року тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми: рани правої надбрівної дуги, синець правого ока, садна лобного бугра зліва з переходом на скроневу та частково вилицюватої області, крововилив в м`які ткані тім`яно-потилочної області зправа, крововилив під м`які мозкові оболонки; закритої тупої травми грудної клітини: два садна по передній поверхні грудної клітини зліва, по передній ключичної і передній підпахової лініями, повний поперечний перелом тіла грудини, багаточисельні переломи ребер - зліва по середнеключичної лінії - 2,3,4,7; по переднепахової лінії - 5. 6,7,8; по середнепахової лінії - 9,10; по навколохребетної лінії - 5,6,7,8,9, при цьому відламки 4,6 і 8,9 ребер пошкоджують вісцелярну, парієнтальну плевру та ткань легені. Переломи ребер зправа: по середнеключичної лінії - 2,3,4,7; по переднепахової лінії - 5,9,10; по середнепахової лінії - 8, при цьому відламки 6 ребра пошкоджують вісцелярну, парієнтальну плевру та ткань легені, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, які небезпечні для життя під час їх спричинення та тілесні ушкодження у вигляді закритої тупої травми черевної порожнини: садна проекції крил клубових кісток, крововилив в корінь брижи тонкого кишечнику; закритої тупої травми зачеревного простору: садна області поперек, великі крововиливи в при ниркової клітковини і паренхіму нирок; багаточисельні синьці з садна обох кісток рук з боку тильної поверхні, обох гомілок по передній поверхні, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які по критерію тривалості розладу здоров`я , строком до 6 діб.

Після чого, ОСОБА_10 , розуміючи, що потерпілий ОСОБА_13 не чинить опору, взяв за одяг потерпілого ОСОБА_13 перетягнув його до каналізаційного колодязя, біля станції зв`язку залізничного вокзалу міста Кіровограда, по вулиці Братиславська, 7 в м. Кіровограді, де опустив його в даний колодязь. В подальшому ОСОБА_10 та ОСОБА_8 з місця злочину зникли, а потерпілий ОСОБА_13 від отриманих тілесних ушкоджень у вигляді геморагічного шоку внаслідок розвитку гострої крововтрати, яка виникла в результаті закритої тупої травми грудної клітини з виникненням багаточисельних переломів ребер, з пошкодженням листків плеври і ткані легенів, помер.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції учасникам судового розгляду були подані апеляційні скарги:
- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_15 просить вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12 квітня 2016 року скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання за ч.2 ст.121 КК України, на підставі ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років 6 місяців; ОСОБА_10 визнати винним та призначити покарання за ч.2 ст.121 КК України, на підставі ч.4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років 6 місяців.
Не оспорюючи доведеності вини та юридичної кваліфікації дій обвинувачених, вирок вважає незаконним і таким, що підлягає скасуванню через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, внаслідок його м`якості.

Зазначає, що суд при призначенні покарання в порушення вимог ст. 65 КК України не враховано, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , маючи не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, а ОСОБА_8 також в період іспитового строку відбування покарання, вчинили кримінальне правопорушення проти життя та здоров`я особи, яке віднесене до категорії тяжких, в результаті чого настала смерть потерпілого. Таким чином, належних висновків не зробили, на шлях виправлення не стали, крім того в скоєному не розкаялися, свою вину не визнали, заподіяну шкоду не усунули, характеризуються негативно, не мають сталих соціальних зв`язків, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність їх осіб. Крім того, вчинили злочини у стані алкогольного сп`яніння. У такому випадку мета покарання не може бути досягнута.

- захисник-адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12.04.2016 року в частині засудження ОСОБА_8 і винести ухвалу про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , відповідно до п.2 ч.1 ст. 284 КК України за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Вважає, що даний вирок є незаконним з підстав неправильного застосування кримінального закону.
В судовому засіданні були допитані свідки, які вказали, що ОСОБА_8 не причетний до побиття Чаплинського, цей же факт підтвердив пізніше і свідок ОСОБА_16 , який вказав, що покази проти ОСОБА_17 він давав завідомо неправдиві і під тиском слідства. Потерпіла ОСОБА_11 також вказала, що ОСОБА_16 та ОСОБА_18 їй повідомили, що це ОСОБА_17 побив її сина. Можна зробити висновок, що ОСОБА_16 з ОСОБА_18 з самого початку мали умисел оговорити ОСОБА_17 , щоб уникнути відповідальності.
Також вказує, що суд посилаючись у вироку на протокол проведених слідчих експериментів від 13.02.2013 року вказує, що при складанні протоколу ОСОБА_8 був у статусі обвинуваченого, дане твердження також не відповідає дійсності так, як про підозру у вчиненні даного кримінального правопорушення ОСОБА_8 було повідомлено та вручено лише 10.04.2013 року, а до цього він був в статусі свідка. Суд має визнати даний протокол слідчого експерименту від 13.02.2016 року недопустимим доказом і він не може бути підставою обґрунтування доведеності вини ОСОБА_8 .
Також судом при ухваленні вироку допущено істотне порушення кримінального процесуального законодавства. Суд у вироку посилається на показання обвинуваченого ОСОБА_8 , але фактично в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 допитаний не був, відповідно до журналу засідань, які знаходяться в матеріалах справи, відомості про допит обвинуваченого ОСОБА_8 , відсутні.
Також ОСОБА_17 судом було задоволено клопотання про допит свідків, але жлдних відомостей про виклик свідків в матеріалах справи не має, і питання про їх допит не вирішувалось.
Стороною обвинувачення не надано жодних належних і допустимих доказів, що підтверджують вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 будь-яких кримінальних правопорушень, тому вказаний обвинувачений підлягає виправданню в зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України.
- захисник-адвокат ОСОБА_9 просить скасувати вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12.04.2016 року з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Вважає, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 94 КПК України не перевірив належним чином усі докази, здобуті органом досудового слідства та надані сторонами кримінального провадження, з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, зокрема те, що жоден свідок не підтвердив, що ОСОБА_18 в той день вживав спиртні напої, а також те, що потерпіла зазначила, що спочатку на одязі потерпілого були помітні сліди характерні, у разі падіння на особу кришки люку, але під час надання медичної допомоги потерпілого переодягли в сухий одяг, на якому звичайно ж ніяких слідів уже не було, попередній одяг потерпілого ніхто не досліджував, і суд відмовив у проведення експертизи, що є прямим порушенням прав захисту.
Також судом не було проведено жодних перевірок показів обвинувачених щодо здійснення на них тиску на досудовому слідстві, і не зрозуміло як суд прийшов до висновку, що дані покази нічим не підтверджуються.
Також вказує, що суд відхилив всі її клопотання і свої висновки не мотивував, в передбачений законом спосіб та ухвалив вирок, який не можна вважати законним та обґрунтованим, враховуючи у тому числі, що вирок ухвалений незаконним складом суду, на підставі п.п. 1-4 ч.1 ст. 409 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
- потерпіла ОСОБА_11 просить вирок змінити стосовно ОСОБА_8 .. Визначена судом міра покарання 7 років невідповідна тяжкості кримінального правопорушення та його особі. Вказує, що ОСОБА_17 є впливовою людиною, і саме він є організатором цього злочину, і що його тиском ОСОБА_18 і ОСОБА_16 дають саме такі покази, які потрібні ОСОБА_17 , а не як було насправді.
- обвинувачений ОСОБА_10 просить застосувати до нього положення статтей 69, 75 КК України і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на 7 років.
Зазначає, що вирок підлягає відміні у зв`язку і з односторонністю та неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотних порушень кримінального процесуального законодавства. Вказує , що суддею ОСОБА_1 не було виконано вказівки суду вищої інстанції, після того як справа повернулась на новий судовий розгляд. Так, суддя не взяв до уваги його інвалідність як привід до застосування положень ст.ст. 69,75 КК України, проігнорував висновок експерта щодо тілесних ушкоджень на ньому, що свідчить про застосування до нього фізичного і психічного насильства з боку співробітників міліції. Також суддя ОСОБА_19 відмовив йому у праві на останнє слово, та виніс неправомірну ухвалу щодо видалення його з залу суду за порушення порядку, але він нічого не порушував, також не неодноразово йому було відмовлено у задоволенні відводу судді ОСОБА_1 .
Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, захисника-адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали свою апеляційну скаргу, захисника-адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_10 , які підтримали свої апеляційні скарги та потерпілу ОСОБА_11 , яка просила задовольнити її апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Пункт 13 ч.1 ст.7 КПК зазначає що однією з основних засад кримінального провадження є забезпечення права на захист.
Відповідно до ст.20 ч.1 КПК України обвинувачений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені ст. 42 ч.4 КПК України.

При розгляді справи в суді, суддя зобов`язаний роз`яснити обвинуваченому його права та обов`язки передбачені ст.42 ч.4 п.4 КПК України та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.
Статтею 365 КПК України передбачено право обвинуваченого на останнє слово, встановлено порядок його надання та передбачено дії суду у разі повідомлення нових обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження.
Захисником ОСОБА_9 перед судовими дебатами заявлено клопотання щодо можливості участі в судових дебатах та останньому слові обвинуваченому ОСОБА_10 , заслухавши думку учасників судового розгляду, суд відмовив в задоволенні клопотання, мотивуючи це небажанням обвинуваченого заходити в зал судового засідання.
У відповідності з ст.330 КПК обвинувачений може бути видалений за ухвалою суду з зали засідання тимчасово або на весь час судового розгляду.
Між тим, як вбачається із журналу судового засідання, суд видалив обвинуваченого за порушення порядку судового засідання і не підкорення розпорядженням головуючого на весь час судового розгляду.
Однак, колегія суддів не може погодитись з такими твердженнями суду першої інстанції. В матеріалах кримінального провадження відсутні належні підтвердження того, що обвинувачений відмовлявся заходити в зал судового розгляду 12 квітня 2016 року для участі в судових дебатах.
Згідно статті 365 КПК України передбачено невід`ємне право обвинуваченого на останнє слово, яке до того ж не може бути обмеженим певним часом. Більш того, якщо обвинувачений в останньому слові повідомить нові обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, суд відновляє з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження.
На думку колегії суддів, таке порушення кримінального процесуального закону, допущене судом першої інстанції не може бути виправлене під час апеляційного розгляду, оскільки має особливу природу здійснення обвинуваченим своїх прав під час судового розгляду у кримінальному провадженні щодо нього, закріплених в КПК України, зокрема що стосується їх реалізації під час судового провадження у суді першої інстанції. Частиною 5 статті 405 КПК України передбачено надання обвинуваченому, який брав участь в апеляційному розгляді останнього слова, але реалізація такого права обвинуваченим під час апеляційного розгляду не може компенсувати зазначених вище порушень при розгляді справи судом першої інстанції, оскільки така промова в суді апеляційної інстанції надається при розгляді апеляційних скарг учасників процесу та судом приймається рішення щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції. При цьому не здійснюється судовий розгляд у кримінальному провадженні по суті, під час якого, в тому числі підлягають з`ясуванню і нові обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, що можуть бути повідомлені обвинуваченим під час останнього слова у суді першої інстанції.
Таким чином, допущені істотні порушення вимого кримінального процесуального закону є підставою для скасування вироку та враховуючи наведене, колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості прийняти кінцеве рішення у справі.
Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.
Діючим КПК України визначені повноваження суду апеляційної інстанції, але ст.415 КПК України, містить лише вичерпний перелік підстав, для призначення нового розгляду в суді першої інстанції через істотні порушення кримінального процесуального закону. Враховуючи викладене, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15), п.16) ч.1 ст.7 КПК України, колегія суддів вважає, що вирок Кіровського районного суду Кіровоградської області від 12 квітня 2016 року, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції в іншому складі суду, а апеляційні скарги учасників судового розгляду підлягають частковому задоволенню.
При цьому, враховуючи, що вирок суду скасовано через істотні порушення кримінального процесуального закону, доводи апеляційних скарг щодо доведеності вини обвинувачених, судом апеляційної інстанції не перевірялись.
При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального закону слід ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення з урахуванням правових позицій, викладених в Ухвалі Верховного Суду України від 11.11.2014 року та Ухвалі Апеляційного суду Кіровоградської області від 19.10.2015 року.
Керуючись п.15), п.16) ст.7, ст.ст.9, 404, 405, 407, 409, 411, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційна скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника-адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12 квітня 2016 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_8 скасувати, призначити новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання в Кіровському районному суді м. Кіровограда в іншому складі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 залишити тримання під вартою, продовживши його на 60 днів, тобто до 09 вересня 2016 року включно.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_10 залишити тримання під вартою, продовживши його на 60 днів, тобто до 09 вересня 2016 року включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді (підписи):
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2