Справа № 127/9900/15-к
Провадження №11-кп/772/83/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 лютого 2016 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000317 від 18.11.2014р., за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30.10.2015 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Дранда, Гульрипшського району, республіки Абхазія, грузинку, громадянку України, одружену, працюючу директором ТОВ «Лукас-Старт», зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,
визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України та призначено їй покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язану з виконанням адміністративно-господарських обов`язків на строк 3 роки.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення судово-товарознавчої експертизи в розмірі 492 грн.

За участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченої ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 , представника потерпілого ОСОБА_9
В С Т А Н О В И В:
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 відповідно до протоколу зборів засновників TOB «Лукас-Старт» № 1-2014 від 24.06.2014р. призначено на посаду директора TOB «Лукас-Старт», яке зареєстроване та розташоване за адресою: м. Вінниця, 2-й пров. Хмельницького шосе, 21.
Відповідно до п.п. 6.24.3, 6.25.4, 6.25.8 Статуту TOB «Лукас-Старт» на директора товариства покладено обов`язки керувати поточною діяльністю товариства, в процесі господарської діяльності укладати та підписувати від імені товариства господарські та інші договори, загальна вартість яких не перевищує 300 000 грн., та визначати посади, які необхідні для нормальної діяльності товариства, а також призначати на ці посади та звільняти з них працівників товариства.
Таким чином, ОСОБА_7 являється службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями.
Крім того, установлено, що 01.08.2014р. між TOB «Лукас-Старт», в особі директора ОСОБА_7 , та ПАТ «Державна продовольчо-зернова корпорація України» (100% акцій товариства належить Державі), в особі представника товариства ОСОБА_10 , укладено договір № 01 складського зберігання, приймання, сушки, очистки та відпуску зерна. На підставі вказаного договору ПАТ «Державна продовольчо-зернова корпорація України» передало на зберігання TOB «Лукас-Старт» 85,26 т зерна ячменю.
Згідно п. 1.2 Договору № 01 від 01.08.2014р. право власності на продукцію (зерно ячменю) належить поклажодавцю (ПАТ «Державна продовольчо-зернова корпорація України») і зерновий склад не має права розпоряджатись продукцією.
Відповідно до п. 2.5 Договору № 01 від 01.08.2014р. термін зберігання зерна до 30.05.2015р. з моменту його завезення або переоформлення.
Вказане зерно ячменю, що належить ПАТ «Державна продовольчо-зернова корпорація України», фактично зберігалось в складі ПМП «Атлант» за адресою: Вінницька обл., м. Калинівка, пр. Коцюбинського, 33а, оскільки TOB «Лукас-Старт» згідно договору оренди майнового комплексу № 14-08-26, орендувало в останнього складські приміщення.
ОСОБА_7 діючи умисно, з метою розтрати майна ПАТ «Державна продовольчо-зернова корпорація України» (зерно ячменю), та використовуючи своє службове становище, 07.10.2014р. без погодження із ПАТ «Державна продовольчо-зернова корпорація України» протиправно уклала з ПМП «Атлант», в особі директора ОСОБА_7 , договір купівлі продажу № 8. На підставі вказаного договору TOB «Лукас-Старт» реалізувало на ПМП «Атлант» належне ПАТ «Державна продовольчо-зернова корпорація України» зерно ячменю в кількості 85,26 т.
Таким чином, директор TOB «Лукас-Старт» ОСОБА_7 , діючи умисно, розтратила належне ПАТ «Державна продовольчо-зернова корпорація України» зерном ячменю в кількості 85,26 т, вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 299/15-21 від 16.03.2015р., станом на 07.10.2014р. становила 170 520 грн., чим завдала державним інтересам майнової шкоди у великих розмірах.
В діях обвинуваченої ОСОБА_7 міститься склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем вчинене у великих розмірах.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок через неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винною за ч. 4 ст. 191 КК України та призначити їй покарання у виді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права займатись діяльністю пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на строк 3 роки. В решті вирок залишити без змін.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 виправдати, в зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України.

Свою позицію захисник мотивує тим, що зерно в кількості 85,26 т. було продане з метою звільнення зернового складу та через порушення усної домовленості з представником ПАТ «Державна продовольчо-зернова корпорація України» ОСОБА_10 , який обіцяв про повне завантаження складу, який вміщує 1000т., але на зберіганні було завезено лише 85,26 т., що створювало перешкоди для нормальних умов виробничої діяльності на підприємстві та оплати оренди ТОВ «Лукас-Старт» за склад у ПМП «Атлант» за зберігання значно більшої кількості зерна.
Крім того, кошти за реалізоване на зберіганні зерно, в сумі 170520 грн., були повернені власнику, який немає жодних претензій, а тому реалізація ОСОБА_7 зерна не була направлена на отримання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, що виключає склад будь-якого злочину.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просить ухвалити новий вирок, оскільки ОСОБА_7 не позбавили організаційно-розпорядчих обов`язків, захисника ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу в інтересах ОСОБА_7 та просить скасувати вирок і закрити кримінальне провадження за відсутності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення з підстав, зазначених в апеляційній скарзі, також зазначив, що розтрата майна має місце коли вона скоєна таємно, а в даному випадку продаж було здійснено відкрито, оскільки направлялись повідомлення про реалізацію, також звертає увагу на надто суворе покарання, яке не обґрунтоване належним чином та не взято до уваги ряд пом`якшуючих обставин - ОСОБА_7 не перешкоджала слідству, відшкодувала шкоду, потерпілі не мають матеріальних претензій, не наполягали на реальному покаранні, як і прокурор в суді першої інстанції, обвинувачена ОСОБА_7 підтримала апеляційну скаргу та просить пом`якшити покарання, про що вона зазначала в суді першої інстанції, пояснила, що зерно було реалізоване через матеріальні втрати по його зберіганню і через неможливість завезти інше зерно, представника потерпілого ОСОБА_9 , який заперечує проти закриття кримінального провадження за відсутністю вини ОСОБА_7 , оскільки остання порушила умови договору і не прийняла законних мір щодо врегулювання питання по зберіганню зерна, разом з тим підтвердив, що шкода відшкодована, а призначене покарання є надто суворим і повинне бути пом`якшене, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга в інтересах ОСОБА_7 частковому задоволенню.

Апеляційний суд не знаходить підстав для скасування вироку і закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 про що зазначає захисник.

Зокрема, розтрата майна мала місце із-за зловживання ОСОБА_7 своїм службовим становищем, яка в порушення умов укладеного договору на зберігання зерна ячменю, уклала новий договір за яким його реалізувала, отримавши кошти, а після одностороннього розірвання договору ОСОБА_7 , вона уклала новий договір на зберігання кукурудзи за що отримала кошти та не несла витрат по зберіганню зерна ячменю, яке за її словами було економічно невигідно, що є свідченням корисливого мотиву.

Продаж зерна не був здійснений відкрито, як на це посилається захисник, оскільки він не був проведений на торгах чи з оголошенням продажу.

Посилання на листи до потерпілої сторони про намір реалізувати зерно не можна вважати, що реалізація була проведена відкрито.

Договір від 1.08.2014р. був укладений між ОСОБА_7 та ПАТ «Державна продовольчо-зернова корпорація України», яку представляв представник ОСОБА_10 , тобто ОСОБА_7 розуміла, що ПАТ не є приватним, а відноситься до державної власності. Термін зберігання зерна не повинен перевищувати 30.05.2015р., а в договорі не оговорена кількість зерна на зберіганні.

Згідно п. 6.6. даного Договору, спори і розбіжності, що можуть виникнути між сторонами із умов цього Договору або у зв`язку з ним, якщо попередньо не досягнуто згоди шляхом переговорів, вирішуватиметься господарським судом.

Проте ОСОБА_7 , не зумівши досягти згоди шляхом переговорів, не звернулась до господарського суду.

Також, надіславши листи до ПАТ «Державна продовольчо-зернова корпорація України», не домоглась отримання відповіді і не звернулась особисто до корпорації за вирішенням даного питання, якщо представник корпорації не виходив на зв`язок.

Реалізувавши зерно, ОСОБА_7 також не прийняла мір до перерахування коштів ПАТ «Державна продовольчо-зернова корпорація України» і її пояснення про незнання рахунку суд оцінює критично, оскільки до внесення заяви до Єдиного реєстру досудових розслідувань ОСОБА_7 мала можливість перерахувати отриманні кошти за реалізоване зерно, з врахуванням коштів за зберігання зерна, але не зробила цього, і отриманні кошти від реалізації перебували у її користуванні, що є доказом корисливого мотиву.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що є обґрунтованим посилання на незаконність вироку в частині призначення реального покарання у вигляді позбавлення волі.

Зокрема суд першої інстанції зазначив, що обставини, які обтяжують покарання обвинуваченій ОСОБА_7 не встановлені.

Суд взяв до уваги тяжкість злочину, але не вбачає щире каяття, а тому вважає, що виправлення ОСОБА_7 не можливе без ізоляції від суспільства.

Проте судом першої інстанції не взято до уваги, що ОСОБА_7 не перешкоджала встановленню істини по справі, надала всі документи, а також листи, які нею направлялись на адресу корпорації, повністю відшкодувала матеріальні збитки, представник потерпілого в суді не просив про найсуворіше покарання у вигляді позбавлення волі, прокурор також не вбачав підстав для застосування реального покарання і просив застосувати ст. 75 КК України.

Суд апеляційної інстанції бере до уваги позицію представника потерпілого в апеляційній інстанції, який вважає, що призначене покарання є надто суворим, а матеріальна шкода відшкодована і не спричинила тяжких наслідків для корпорації, ОСОБА_7 раніше не притягувалась до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується по місцю проживання, має соціальні зв`язки, які не свідчать про схильність до скоєння злочинів, а тому до призначеного покарання судом першої інстанції може бути застосована ст. 75 КК України, незважаючи на те, що на даний час злочин відноситься до корупційних злочинів.

Проте на час скоєння даного злочину 07.10.2014р. ст. 191 ч. 4 КК України ще не відносилась до корупційних злочинів, оскільки ст. 45 КК України доповнена приміткою з зазначенням складів злочинів, які відносяться до корупційних, набрала законної сили з 25.10.2014р., тобто після скоєння злочину ОСОБА_7 .

При цьому суд також бере до уваги і ту обставину, що ОСОБА_7 не перебуває на державній службі, що підвищувало б ризики для продовження корупційної діяльності.

Ст. 75 КК України необхідно застосувати до основного покарання, а на додаткове покарання визначене судом не поширюється, що також не буде сприяти продовженню злочинної діяльності шляхом зловживання службовим становищем.

Зважаючи на викладені обставини, апеляційний суд вважає, що обране додаткове покарання у вигляді позбавлення права займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням адміністративно-господарських обов`язків на 3 роки є достатнім, відповідає санкції ст. 191 ч. 4 КК України про позбавлення права займатися певною діяльністю, і не потребує позбавлення ОСОБА_7 ще й організаційно-розпорядчих функцій, зважаючи на те, що позбавлення адміністративно-господарських обов`язків передбачає неможливість виконання обов`язків директора, що унеможливить продовження зловживанням службовим становищем, а тому і немає підстав для скасування вироку за м`якістю покарання, як про це зазначено в апеляційній скарзі прокурора.
На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409, 414, 419 КПК України

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 задовільнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30.10.2015 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати засудженою ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 191 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням адміністративно-господарських обов`язків на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі, якщо ОСОБА_7 протягом 3 річного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

-не виїжджати за межі України без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції;

-повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та роботи.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо в касаційному порядку на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
З оригіналом вірно: