Справа № 348/971/15-к
Провадження № 11-кп/779/341/2016
Категорія ч.2 ст.307 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 жовтня 2016 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів судових засідань ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника ОСОБА_10 на вирок Надвірнянського районного суду від 21 вересня 2015 року у кримінальному провадженні № 0000207 про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Солотвин, жителя АДРЕСА_1 , за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.307 Кримінального кодексу України ( далі КК ) та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кам`янка Черкаської області, жителя АДРЕСА_2 , за ч.2 ст.186, ч.1 ст.307 КК, за участю прокурорів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_10

в с т а н о в и л а :
вироком Надвірнянського районного суду від 21 вересня 2015 року

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Солотвин, жителя АДРЕСА_1 , з середньою технічною освітою, не одруженого, на утриманні нікого немає, до затримання працював експедитором Прикарпатського торгового дому, раніше неодноразово судимого, останній раз Свалявським районним судом Закарпатської області 11.12.2014 року за ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.1 ст.304, ст.71 КК на 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном на 3 роки, громадянина України

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених, за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.307 КК та призначено покарання:

за ч.2 ст.185 КК - 1 ( один ) рік 6 ( шість ) місяців позбавлення волі;

за ч.2 ст.186 КК - 4 ( чотири ) роки позбавлення волі;

за ч. 2 ст.307 КК - 6 ( шість ) років позбавлення волі без конфіскації майна;

На підставі ч.1 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю злочинів у виді 6 ( шести ) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК за сукупністю вироків призначиено остаточне

покарання шляхом часткового складання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Свалявського районного суду Закарпатської області від 11 грудня 2014 року за ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.1 ст.304, ст.71 КК 5 років позбавлення волі, і визначено до відбуття ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 ( шість ) років 3 ( три ) місяці, без конфіскації належного йому на праві власності майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання, визначеного вироком Богородчанського районного суду від 17.06.2015 року більш суворим покаранням, визначеним даним вироком суду остаточно визначено покарання ОСОБА_7 у виді 6 ( шести ) років 3 ( трьох ) місяців позбавлення волі без конфіскації майна із зарахуванням покарання, відбутого частково за попереднім вироком за правилами, передбаченими ст.72 КК України.

Запобіжний захід залишено без змін - тримання під вартою.

Строк відбуття покарання рахується з часу взяття під варту з 29.04.2015 року, з 05:00 год.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави 460,80 грн. за проведення судової експертизи.

Вирішено питання щодо речових доказів;

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кам`янка Черкаської області, жителя АДРЕСА_2 , одруженого, на утриманні одна малолітня дитина, з середньою технічною освітою, до затримання працював експедитором Прикарпатського торгового дому, раніше судимого Надвірнянським районним судом 12.03.2014 року до 2040 грн.штрафу, несплачену частину якого 10.03.2015 року замінено цим судом на 100 год. громадських робіт, українця, громадянина України

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.307 КК та призначено покарання:

за ч.2 ст.186 КК - 4 ( чотири ) роки позбавлення волі;

за ч.1 ст.307 КК - 4 ( чотири ) роки позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_9 визначено покарання 4 ( чотири ) роки 3 ( три ) місяці позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, приєднано невідбуту частину покарання за вироком Надвірнянського районного суду від 12.06.2014 року у виді штрафу 2040 грн., який ухвалою Надвірнянського районного суду замінено на 100 год. громадських робіт, застосувавши ч.1 ст.72 КК, та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком 4 ( чотири ) роки 3 ( три ) місяці 12 днів.

Запобіжний захід залишено без змін - тримання під вартою.

Строк відбуття покарання рахується з часу взяття під варту з 29.04.2015 року, з 05:00 год.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь держави 1197,36 грн. за проведення судових експертиз.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно; також відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому повторно за попередньою змовою групою осіб; окрім того незаконно придбав наркотичні засоби з метою збуту, зберігав наркотичні засоби з метою збуту, а також незаконно збув особливо небезпечні наркотичні засоби, повторно.

Обвинувачений ОСОБА_9 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб; окрім того незаконно придбав психотропні речовини з метою збуту, зберігав психотропні засоби з метою збуту, а також незаконно збув психотропні засоби.

Злочини ними вчинено за таких обставин.

ОСОБА_7 , будучи судимим Свалявським районним судом Закарпатської області за вчинення умисного злочину, на шлях виправлення не став, правильних висновків для себе не зробив, та в період не знятої та не погашеної судимості, повторно вчинив умисний злочин.

ОСОБА_9 , будучи судимим Надвірнянським районним судом за вчинення умисного злочину, також на шлях виправлення не став, правильних висновків для себе не зробив, та в період не знятої та не погашеної судимості, повторно вчинив умисний злочин.

Так, 25 квітня 2015 року ОСОБА_7 придбав в м. Хуст Закарпатської області у невстановленої слідством особи особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс «марихуану», який зберігав з метою збуту серед інших наркозалежних осіб. Того ж дня, приблизно о 21 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_3 , діючи умисно, з метою збуту наркотичних засобів, усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, незаконно збув ОСОБА_9 шляхом пригощання і подальшого спільного вживання особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс «марихуану» в кількості 1 грам.

Продовжуючи свої протиправні дії, 28 квітня 2015 року приблизно о 19 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, з метою збуту наркотичних засобів, усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, незаконно збув ОСОБА_9 шляхом пригощання і подальшого спільного вживання особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс «марихуану» в кількості 1 грам.

27.04.2015 року ОСОБА_13 , приїхавши з м. Хуст Закарпатської області в Івано - Франківську область для оренди житла для спільного проживання зі своєю знайомою, на території вокзалу в м. Івано-Франківськ зустрівся зі своїм другом ОСОБА_7 , який запропонував свою допомогу в пошуку орендованого житла. Наступного дня, тобто 28.04.2015 року приблизно в обідній час, приїхавши разом з потерпілим в м. Надвірна, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні інтернет - клубу «Смайлик», що по вул. Т.Шевченка, 1а, діючи умисно та повторно, усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, із сумки ОСОБА_13 таємно викрав 5 золотих обручок вартістю 1175 грн. за кожну на загальну суму 5875 грн., золоту обручку вартістю 3024 грн., годинник вартістю 170 грн., браслет вартістю 79 грн., золотий хрестик вартістю 664 грн., підвіску вартістю 83 грн., пару золотих сережок вартістю 615 грн., пару золотих сережок вартістю 2783 гри., пару золотих сережок вартістю 914 грн., пару золотих сережок вартістю 1545 грн., пару золотих сережок вартістю 415 грн., а всього викрав майна на загальну суму 16110 грн.

У продовження своїх злочинних дій, 28 квітня 2015 року приблизно о 19 год. 30 хв. ОСОБА_7 , з корисливих спонукань, з метою відкритого заволодіння майном ОСОБА_13 вступив в злочинну змову із ОСОБА_9 . Реалізуючи свій злочинний намір до кінця, ОСОБА_9 , з метою виманити потерпілого у безлюдне місце, повідомив ОСОБА_13 недостовірну інформацію про те, що його знайомий здає житло в оренду в м. Надвірна за вигідною ціною. На пропозицію зустрітися із власником житла ОСОБА_13 погодився та направився разом із ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на територію зони відпочинку ім. Н.Яремчука в м. Надвірна (міське озеро). Прийшовши в безлюдне місце, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , будучи об`єднані єдиним злочинним умислом на відкрите заволодіння чужим майном, діючи умисно і повторно, усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, з метою подолання фізичного опору потерпілого, завдали ОСОБА_13 удари руками і ногами по тілу, заподіявши тому тілесні ушкодження у вигляді забою м`яких тканин лобової ділянки справа у вигляді синця та набряку, садна лобно-скроневої ділянки справа, синця правої орбітальної ділянки, садна ділянки тіла нижньої щелепи справа, синця та подряпини лівої орбітальної ділянки, що згідно висновку експерта № 95 від 29.04.2015 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, після чого відкрито викрали, витягнувши з кишень одягу потерпілого, гроші в сумі 600 дол. США, що по курсу НБУ становить 13739,13 грн., а також 1000 грн., а всього відкрито викрали майна ОСОБА_13 за загальну суму 14 739, 13 грн. У подальшому з місця події скрилися та розпорядилися викраденим на власний розсуд.

Окрім зазначеного, 28.04.2015 року ОСОБА_9 придбав в м. Надвірна по вул. Г. Мазепи у невстановленої слідством особи психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, яку зберігав з метою збуту серед інших наркозалежних осіб. 28.04.2015 року приблизно о 19.00 год. ОСОБА_9 , перебуваючи в підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_3 , діючи умисно, з метою збуту наркотичних засобів, усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, незаконно збув ОСОБА_7 шляхом пригощання психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін в кількості приблизно 0,0400 грама.

У апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_7 покликається на незаконність засудження його за ч.2

ст.307 КК. Зазначає, що докази винуватості його у вчиненні даного злочину здобуті під тиском працівників міліції. Неправильно вказано час його затримання та не проведена експертиза про його перебування у стані наркотичного сп`яніння. Вказує, що суд необґрунтовано взяв до уваги показання потерпілого ОСОБА_13 . Крім того, вважає призначене судом покарання надто суворим.

Просить вирок скасувати, виправдати його за ч.2 ст.307 КК та призначити більш м`яке покарання за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК;

- захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 вважає вирок в

частині засудження його підзахисного за ч.2 ст.307 КК незаконним, таким, що підлягає до скасування з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи. Зазначає, що не встановлена особа, у якої обвинувачений придбав наркотичний засіб, а також не підтверджено зберігання наркотичних засобів з метою збуту та їх збут.

Просить вирок в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК скасувати та ухвалити новий вирок;

- обвинувачений ОСОБА_9 покликається на порушення вимог кримінального

процесуального закону та безпідставність його засудження за ст.307 КК. Зазначає, що неправильно зазначено час його затримання та при затриманні йому не були роз`яснені процесуальні права, а також не забезпечено участь захисника при проведенні слідчого експерименту. Вказує, що відсутні дані про особу, в якої він придбав психотропну речовину, та не підтверджено висновком експертизи, що він перебував в стані наркотичного сп`яніння;

- захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 покликається на

неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, безпідставність кваліфікації дій його підзахисного за ст.307 КК та суворість призначеного покарання. Зазначає, що неправильно встановлено час затримання обвинуваченого, порушено право на захист, не були роз`яснені права підозрюваному, а слідчі дії проводилися в нічний час та за відсутності внесення відомостей про скоєння злочину, передбаченого ст.307 КК, до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Вказує, що не приймалися рішення про об`єднання трьох кримінальних проваджень в одне, а тому слідчим безпідставно проводилося розслідування.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі, просить призначити більш м`яке покарання за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК, а вирок суду в частині його засудження за ч.2 ст.307 КК скасувати;

- обвинувачений ОСОБА_9 підтримав апеляційну скаргу, просить призначити більш м`яке покарання за ч.2 ст.186 КК, не пов`язане з позбавленням волі, та скасувати вирок Надвірнянського районного суду від 21.09.2015 року в частині засудження його за ч.1 ст.307 КК ;

- захисник адвокат ОСОБА_8 , не погоджується з вироком суду в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК, вважає його незаконним та таким, що підлягає скасуванню, так як має місце невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та обвинувачення обґрунтоване недопустимими доказами;

- захисник адвокат ОСОБА_10 не погоджується з вироком суду, вважає його незаконним та необґрунтованим через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду обставинам справи, істотні порушення вимог кримінально процесуального закону та безпідставність засудження ОСОБА_9 за ч.1 ст.307 КК, а також вважає призначене покарання надто суворим. Просить вирок скасувати, застосувати ст.69 КК та призначити значно менше покарання;

- прокурор заперечив доводи апеляційних скарг, вважає вирок законним і обгрунтованим, а призначене обвинуваченим покарання таким, що відповідає вимогам ст.65 КК.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , їх захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_10 про скасування вироку в частині засудження їх підзахисних за ст.307 КК, прокурора про відхилення апеляційних скарг, з`ясувавши всі обставини кримінального провадження та повторно дослідивши обставини, на які покликаються обвинувачені та захисники в апеляційних скаргах, обговоривши їх доводи і мотиви, колегія суддів приходить до такого висновку.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК, а ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК, за обставин, викладених у вироку, підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому законом порядку, досліджених та належно оцінених судом.

Фактичні обставини справи у цій частині та кваліфікація неправомірних дій не оспорюються обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , їх захисниками у апеляційних скаргах, а тому відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується покликань обвинувачених та їх захисників у апеляційних скаргах на необгрунтоване засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК, а ОСОБА_9 за ч.1 ст.307 КК, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

За змістом ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Даних вимог закону судом першої інстанції при ухваленні вироку та визнання винуватими у вчиненні ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК, а ОСОБА_9 - ч.1 ст.307 КК у повній мірі дотримано не було.

Статтею 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Положеннями статті 94 КПК України встановлено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному повному й неупередженому дослідженні обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Так, визнаючи доведеною винуватість ОСОБА_7 у незаконному придбанні наркотичних засобів з метою збуту, зберіганні їх з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, повторно, а ОСОБА_9 у незаконному придбанні психотропних речовин з метою збуту, зберіганні психотропних засобів з метою збуту, а також збуті психотропних засобів, суд першої інстанції дослідив надані стороною обвинувачення докази та обґрунтував своє рішення показаннями потерпілого ОСОБА_13 , свідків-понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , даними протоколів огляду місця події, даними протоколів слідчих експериментів, а також висновками відповідних експертиз.

При цьому суд не звернув уваги на порушення вимог кримінального процесуального закону при проведенні органами досудового розслідування слідчих дій, в результаті яких були отримані такі докази, суттєві протиріччя в процесуальних документах, та не оцінив надані стороною обвинувачення докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК, а ОСОБА_9 передбаченого ч.1 ст.307 КК.

Положеннями ч.3 ст.214 КПК України встановлено, що здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається, а огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.

Як вбачається з матеріалів провадження, відомості щодо вчинення злочинів, передбачених ст.307 КК, внесені до ЄРДР лише 6 травня 2015 року, тоді як органами досудового розслідування вже було проведено ряд слідчих дій, в тому числі огляд місця події від 29.04.2015 року, а саме підвального приміщення будинку в АДРЕСА_3 , де було виявлено та вилучено два зрізи пляшок зеленого та білого кольору з нагаром та з фольгою із вмістом речовини коричневого кольору, на вигляд зовні схожої на рослину Марихуану та слід пальця руки розміром 22х30 мм ( а.с.103-107), а також огляд місця події в адміністративній будівлі Надвірнянського РВ УМВС, в ході якого у затриманого ОСОБА_7 було вилучено згорток фольги з порошкоподібною речовиною світлого кольору ( а.с.71-77).

У подальшому, 3 та 4 травня 2015 року, також до внесення відомостей про злочин до ЄРДР, були проведені відповідні експертизи, згідно яких надані на дослідження порошкоподібна речовина рожевого кольору в згортку, вилучені під час огляду місця події в ОСОБА_7 містить речовину, обіг якої обмежено амфетамін, а речовина, виявлена на поверхні горловини пластикової пляшки та на фольговому корку є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений канабісом.

Тому колегія суддів приходить до висновку, що дані докази отримані з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому їх слід визнати недопустимими, а тому суд не міг посилатися на них при ухваленні рішення про винуватість обвинувачених у вчиненні злочинів, передбачених ст.307 КК.

Крім того, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що органи досудового розслідування в обвинувальному акті, вказуючи на збут ОСОБА_7 обвинуваченому ОСОБА_9 особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу ( марихуани ), а ОСОБА_9 обвинуваченому ОСОБА_7 психотропної речовини, зазначили їх приблизні розміри, тобто висловили припущення щодо розмірів наркотичних засобів та психотропних речовин, які за їх версією збули один одному Бабій та Шпінта.

Поза увагою суду залишилася та обставина, що під час огляду місця події в адміністративній будівлі Надвірнянського РВ УМВС у затриманого ОСОБА_7 було вилучено згорток фольги з порошкоподібною речовиною світлого кольору ( а.с.71-77 ), а на дослідження експерту була надана порошкоподібна речовина рожевого кольору ( а.с.120-122).

Колегія суддів вважає, що також не можна визнати беззаперечним доказом винуватості вини обвинувачених у вчиненні злочинів, передбачених ст.307 КК, показання , які ОСОБА_7 та ОСОБА_9 давали при проведенні слідчого експерименту та на які послався суд першої інстанції у вироку з огляду на таке.

Так, відповідно до ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на тих показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання. Суд не вправі обґрунтовувати свої рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них.

Як вбачається з матеріалів провадження ( т.1, а.с.108-1134), 114-118 ), слідчі експерименти за участю підозрюваних ОСОБА_7 та ОСОБА_9 були проведені 1 травня 2015 року з метою перевірки і уточнення відомостей, викладених у протоколах їх допиту, і під час проведення даної слідчої дії обвинувачені, крім обставин пограбування ОСОБА_13 , давали пояснення й з приводу збуту один одному амфетаміну та канабісу.

У судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_16 та ОСОБА_17 відмовилися від своїх показань в цій частині та заперечили збут наркотичних засобів та психотропних речовин.

Оскільки слідчий експеримент як слідча дія є у даному випадку похідним від показань обвинувачених на досудовому слідстві, від яких вони в подальшому відмовилися, то суд необґрунтовано послався на дані, отримані в результаті проведення цієї слідчої дії, як на доказ винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_9 .

Показання ОСОБА_13 щодо збуту Бабієм та ОСОБА_17 наркотичних засобів та психотропних речових колегія суддів не може прийняти до уваги з огляду на те, що він є потерпілим від вчинення щодо нього неправомірних дій обвинуваченими, а тому його показання, за відсутності інших об`єктивних доказів, колегія суддів не може визнати достовірними. Не встановлено по справі й джерел придбання обвинуваченими наркотичних засобів та психотропних речовин.

Тому доводи апеляційних скарг щодо безпідставності засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК, а ОСОБА_9 за ч.1 ст.307 КК є обгрунтованими.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що у данному кримінальному провадженні не встановлені достатні докази для доведення винуватості в суді вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК, а ОСОБА_9 передбаченого ч.1 ст.307 КК, і вичерпані можливості їх отримання, а тому кримінальне провадження слід закрити.

Що стосується доводів апеляційних скарг про порушення норм процесуального закону, як от порушення права на захист, неправильне зазначення часу затримання обвинувачених, то вони не грунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Дослідженими по справі доказами, зокрема, даними, що містяться у протоколах затримання ОСОБА_9 та ОСОБА_7 встановлено, що вони затримані саме 29 квітня 2015 року і при затриманні їм були роз`яснені процесуальні права, в тому числі й право на захисника і побачення з ним до першого допиту, а також на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних діях.

З наявних у матеріалах провадження копій доручень про надання безоплатної вторинної правової допомоги ( а.с.25,26 ) видно, що ОСОБА_7 було призначено адвоката ОСОБА_8 29.04.2015 року о 14 год. 30 хв., а ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 29.04.2015 року о 15 год. 40 хв.

Слідчі експерименти за участю обвинувачених, де вони давали показання й щодо пограбування ОСОБА_13 , проводилися 01.05.2015 року з 12 год.30 хв.

Переглянутими в судовому засіданні відеозаписами даної слідчої дії встановлено, що їм роз`яснювалася можливість присутності захисників під час слідчого експерименту, однак будь-яких клопотань з цього приводу ОСОБА_16 та ОСОБА_9 не заявляли.

Не можна погодитися з доводами апеляційних скарг щодо суворості призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_9 покарання..

Відповідно до вимог ст.65 КК при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Цих вимог судом першої інстанції дотримано в повній мірі.

Так, судом врахована пом`якшуюча покарання обставина відшкодування потерпілому заподіяної шкоди, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин.

З урахуванням тяжкості вчинених злочинів та даних про особи обвинувачених, які раніше притягувалися до кримінальної відповідальності, колегія суддів не знаходить підстав для пом`якшення покарання обвинуваченим за ч.2 ст.186 КК та застосування ст.69 КК при призначенні покарання ОСОБА_9 .

Разом з тим, зменшення обсягу обвинувачення щодо ОСОБА_18 та ОСОБА_19 є підставою для пом`якшення їм остаточного покарання, визначеного на підставі ст.71 КК.

Крім того, із резолютивної частини вироку щодо ОСОБА_9 слід виключити посилання на призначення йому покарання на підставі ч.1 ст.70 КК.

На підставі викладеного та керуючись ст.376,404,405,407,409,411,417,418,419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 21 вересня 2015 року змінити: в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК та ОСОБА_9 за ч.1 ст.307 КК скасувати, а кримінальне провадження щодо них в цій частині закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Вважати засудженими:

ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК на 1 ( один ) рік 6 ( шість ) місяців

позбавлення волі; за ч.2 ст.186 КК на 4 ( чотири ) роки позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначити покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 4 ( чотири ) роки.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання, визначеного вироком Богородчанського районного суду від 17.06.2015 року, більш суворим покаранням, визначеним даним вироком суду, визначити ОСОБА_7 покарання 4 ( чотири ) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК за сукупністю вироків остаточне покарання шляхом часткового складання покарання за даним вироком та невідбутої частини покарання за вироком Свалявського районного суду Закарпатської області від 11 грудня 2014 року у виді 5 років позбавлення волі призначити ОСОБА_7 5 ( п`ять ) років 6 ( шість ) місяців позбавлення волі;

ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК на 4 ( чотири ) роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Надвірнянського районного суду від 12.06.2014 року у виді штрафу 2040 грн., який ухвалою Надвірнянського районного суду замінено на 100 год. громадських робіт, застосувавши ч.1 ст.72 КК України, та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання 4 ( чотири ) роки 12 днів позбавлення волі.

Виключити з резолютивної частини вироку щодо ОСОБА_9 посилання на ч.1 ст.70 КК при призначенні покарання.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_9 рахувати з 29 квітня 2015 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК у строк покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_9 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 29 квітня 2015 року по 07 грудня 2015 року та з 14 червня 2016 року по 19 жовтня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ учасниками провадження протягом 3 місяців з дня її проголошення., а засудженими ОСОБА_7 на ОСОБА_9 в той самий строк з часу вручення їм копії судового рішення.

Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_4
ОСОБА_3