АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 655/512/16-к
Провадження №11-кп/791/1011/16 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст.289 ч.2 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 листопада 2016 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі :
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Херсоні апеляційні скарги прокурора у кримінальному проваджені та заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Горностаївського районного суду Херсонської області від 26 серпня 2016 року, ухвалений у кримінальному провадженні №0000317 відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Горностаївка Херсонської області, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 16.01.2013 року Горностаївським районним судом Херсонської області за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 289, ч.2 ст. 389, ч.1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі. Ухвалою Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 17.06.2014 року звільнений умовно-достроково строком на 2 роки 6 місяців 21 день,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців без конфіскації належного йому майна.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Горностаївського районного суду Херсонської області від 16 січня 2013 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання 6 років 6 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишити тримання під вартою.
Строк відбування покарання рахувати з 16 липня 2016 року.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Відповідно до вироку ОСОБА_7 16.07.2016 року о 15.00 годині діючи умисно, повторно, керуючись корисливою метою, шляхом відчинення дверей проник до гаражного приміщення домоволодіння АДРЕСА_2 , незаконно заволодів транспортним засобом скутером «YAMAXA AXIS», 2005 року випуску, чорного кольору, рама НОМЕР_1 , та розпорядився ним на власний розсуд., чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку на суму 7778,42 грн.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні вважає вирок суду відносно ОСОБА_7 незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні відмовився від дачі показань по суті пред`явленого йому обвинувачення, на підставі ст. 63 Конституції України. Суд не з`ясував, чи правильно обвинувачений розуміє суть пред`явленого йому обвинувачення та чи не оспорює фактичні обставини вчиненого ним злочину, розглянув кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 у порядку ст. 349 ч.3 КПК України. Крім того, обвинуваченому ОСОБА_7 не зарахований строк попереднього ув`язнення згідно з вимогами ч.5 ст. 72 КК України. Просить вирок суду скасувати та повернути справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
В апеляційній скарзі з доповненнями заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 містяться аналогічні доводи про обґрунтування незаконності вироку суду. Крім того, в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації судового провадження, чим порушені вимоги ст. 107 КПК України. Просить вирок суду скасувати з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Інші учасники процесу апеляційних скарг не подавали.
Заслухавши доповідача по справі, думку прокурора, який підтримав апеляційні скарги з підстав в них викладених, та підтримав клопотання про продовження строку тримання обвинуваченого під вартою, обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційних скарг, та клопотання, в дебатах учасники процесу залишилися на попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного.
Так, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при розгляді справи допущені порушення вимог кримінального процесуального Закону, а саме вимог ст.349 ч.3 КПК України, відповідно до якої, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Розглядаючи кримінальне провадження в скороченому порядку згідно зі ст.349 ч.3 КПК України, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_7 вину визнав повністю, щиро розкаявся та відповідно до ст. 63 Конституції України відмовився надати суду покази.
Суд першої інстанції не з`ясувавши шляхом допиту обвинуваченого, чи правильно останній розуміє суть пред`явленого йому обвинувачення та чи не оспорює він фактичні обставини вчиненого ним злочину, розглянув кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 у порядку ст. 349 ч.3 КПК України, чим допустив істотне порушення кримінального процесуального закону.
Такий висновок суду, судова колегія позбавлена можливості перевірити, оскільки в матеріалах провадження відсутній носій інформації.
Вимогами ст. 107 КПК України передбачено застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження. Зокрема, однак в матеріалах провадження відсутня робоча копія носія інформації фіксування кримінального провадження, що підтверджується актом № 35 (№ 02-6/46/2016 від 17.10.2016 року відділу діловодства та обліку звернень громадян канцелярії апеляційного суду Херсонської області, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які відповідно до вимог ст. 412 ч.2 п.7 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.
Відповідно до вимог ч.1 п.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Враховуючи, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні умисного тяжкого злочину, має незадовільну репутацію, зокрема не працює, за місцем проживання характеризується негативно, ризики, передбачені ст. 177 КПК України, які мали місце при обранні щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою не зменшились, колегія суддів вважає за необхідним задовольнити клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою, та продовжити строк його дії до 60 днів.
Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені порушення вимог
кримінального процесуального закону, та відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу прийняти по справі справедливе і законне рішення.
З урахуванням наведеного, судова колегія вважає апеляційні скарги такими, що підлягають частковому та повному задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 412, 415, 419 КПК України колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги прокурора в кримінальному провадженні задовольнити частково, а заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 повністю.
Вирок Горностаївського районного суду Херсонської області від 26 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 - скасувати, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції того ж суду але в іншому складі.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 продовжити - тримання під вартою, строком на 60 діб, тобто до 13 січня 2017 року, включно.
Ухвала набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді: (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2