Єдиний унікальний номер 233/1676/16-к Номер провадження 11-кп/775/859/2016

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю

секретаря: ОСОБА_4

прокурора: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянув у місті Бахмуті Донецької області у відкритому судовому засіданні у приміщені апеляційного суду Донецької області апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 25 травня 2016 року, у кримінальному провадженні внесеному у ЄРДР за № 0000293 від 24.02.2016 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Костянтинівка Донецької області, українця, громадянина України, вдівця, який має середню освіту, не працюючого, інваліда ІІ групи, раніше судимого:

1) 21 грудня 1995 року Костянтинівським міським судом Донецької області за ст. ст. 140 ч. 2, 140 ч. З, 229-6 ч. 2, 42, 43, 14 КК України ( в редакції 1960 року) до позбавлення волі строком на 5 років, з конфіскацією майна;

2) 22 березня 2000 року Костянтинівським міським судом Донецької області за ст.ст. 229-6 ч. 2, 45 КК України (в редакції 1960 року) до позбавлення волі строком на 3 роки, умовно з випробувальним терміном 2 роки;

3) 15 червня 2000 року Костянтинівським міським судом Донецької області за ст.ст. 229-6 ч. 2, 43, 14 КК України (в редакції 1960 року) до позбавлення волі строком на 4 роки;

4) 30 червня 2011 року Костянтинівським міським судом Донецької області за ст.ст. 307 ч.3, 69, 317 ч.2, 70 ч. 1 КК України (в редакції 2001 року) до позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців, судимість у законному порядку не знята та не погашена,

зареєстрованого у АДРЕСА_1 , який мешкає у АДРЕСА_2 ,

якого визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на 2 роки, вирішено питання про судові витрати та речові докази, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_7 у кінці серпня 2015 року, приблизно в обідній час, більш точного часу в ході судового розслідування не встановлено, проходячи біля покинутого кладовища, розташованого поблизу його будинку, що знаходиться у АДРЕСА_2 , побачив декілька дикорослих кущів коноплі. В цей час у ОСОБА_7 , виник злочинний намір спрямований на незаконне придбання наркотичного засобу - канабісу. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , умисно, незаконно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 307 КК України, зірвав декілька гілок рослини роду коноплі, тим самим здійснив незаконне, умисне придбання наркотичного засобу без мети збуту для особистого вживання. Придбаний при вищевикладених обставинах наркотичний засіб ОСОБА_7 , поклав у поліетиленовий пакет при вище викладених обставинах та переніс до сараю розташованого за місцем його мешкання: АДРЕСА_2 , залишивши просушуватись, тим самим почав умисно, незаконно зберігати наркотичний засіб, без мети збуту для особистого вживання.

Після цього, ОСОБА_7 знаходячись у сараї за місцем свого мешкання, придбані ним при вище вказаних обставинах гілки рослини роду коноплі подрібнив за допомогою металевого сита, помістивши рослинну подрібнену речовину у поліетиленовий пакет тим самим умисно, незаконно виготовив та почав зберігати у спальній кімнаті за своїм місцем мешкання, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, без мети збуту для особистого вживання.

24 лютого 2016 року в період часу з 16 годин 15 хвилин до 17 годин 15 хвилин під час огляду у приміщенні клієнтської зони відділення №1 «Нова пошта», що по вул. Громова 6 у м. Костянтинівка Донецької області, було виявлено та вилучено 4 паперові упаковки з-під чаю, в яких у 4 поліетиленових пакетах знаходилась подрібнена речовина рослинного походження, зеленого кольору, з характерним запахом коноплі, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 404,44 г., яку ОСОБА_7 умисно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 307 КК України незаконно, придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання, без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеності вини обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним у зв`язку невідповідністю призначеного покарання, ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На обґрунтування вимог вказує, що при призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував ступінь спільної небезпеки злочину та особу обвинуваченого.

В запереченнях на апеляційну скаргу ОСОБА_7 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вирок суду без змін. На обґрунтування своїх вимог вказує, що є інвалідом 2 групи довічно, вдовець, на утриманні знаходиться малолітній син, за місцем мешкання характеризується позитивно.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора який просив апеляційну скаргу задовольнити, обвинуваченого, який просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, тому обставини, за яких вчинено кримінальне правопорушення, та доведеність вини ОСОБА_7 у апеляційній скарзі не оскаржуються.

Призначивши покарання за злочини, передбачені ч. 2 ст. 309 КК України, суд прийняв рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України, мотивуючи це тим, що обвинувачений раніше судимий, не одружений, не працездатний, є інвалідом 2-ї групи, на обліку у лікарів психіатра, нарколога не знаходиться, лікується у лікаря фтізіатра, за місцем проживання характеризується задовільно.

Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України суд першої інстанції має належним чином досліджувати й оцінювати всі обставини, які мають значення для справи та застосовувати вказані вимоги закону лише в тому разі, коли для його є умови й підстави, про що у судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Натомість колегія суддів зазначає, що рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України прийнято без урахування даних про особу обвинуваченого та тяжкості скоєних злочинів.

За таких обставин вирок суду в цій частині не може бути визнаний законним та обґрунтованим у зв`язку з неправильністю звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 будучи особою схильною до вживання наркотичних засобів, раніше неодноразово засуджений за злочин у сфері обігу наркотичних засобів, в тому числі до реальної міри покарання, вчинив аналогічний умисний злочин середньої.

Призначаючи обвинуваченому покарання та приймаючи рішення про звільнення винного від його відбування, суд не дав належної оцінки тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також способу вчинення злочину, що свідчить про схильність винного до протиправної поведінки та до вчинення протиправних діянь.

Оскільки суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону необґрунтовано звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання, вирок суду першої інстанції у частині звільнення від відбування покарання підлягає скасуванню і в цій частині апеляційний суд вважає за необхідне винести новий вирок.

Апеляційний суд враховує конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до злочину середньої тяжкості, його суспільну небезпеку, що він незаконно зберігав наркотичний засіб та здійснив спробу перевезення за допомогою логістичної кампанії, а також дані, які характеризують особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий в тому числі за злочини в сфері обігу наркотичних засобів, не одружений, не працездатний, є інвалідом 2-ї групи, на обліку у лікарів психіатра, нарколога не знаходиться, лікується у лікаря фтізіатра, має неповнолітню дитину, за місцем проживання характеризується задовільно. Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , є щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання не встановлено.

Наведені обставини та дані про особу обвинуваченого свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування ним покарання і безпідставність звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Тому відповідно до вимог ст.420 КПК вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині звільнення його від відбування покарання підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419, 420 КПК України, -

У Х В А Л И ЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 25 травня 2016 року відносно ОСОБА_7 в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням скасувати.

Ухвалити у цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту взяття під варту в порядку виконання вироку.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: