У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання прокурора ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000098, за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 07 грудня 2015 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 08 жовтня 2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна.

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 07 грудня 2015 року вирок місцевого суду змінено. Пом`якшено ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК до 3 років позбавлення волі без конфіскації майна.
В решті вирок залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_6 засуджено за те, що він 05 листопада 2014 року придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який зберігав при собі. В цей же день приблизно о 14.00 год. під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_6 на подвір`ї домоволодіння по АДРЕСА_2 незаконно безоплатно збув ОСОБА_8 вказаний наркотичний засіб, вагою в перерахунку на суху речовину 0,778 г.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду в цьому суді внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Прокурор зазначає, що ухвала не відповідає вимогам ст. 419 КПК, оскільки не містить обґрунтованих мотивів прийнятого рішення. Крім того, у порушення принципу безпосередності дослідження доказів апеляційний суд врахував, але безпосередньо не дослідив висновок судово-психіатричної експертизи № 113 від 17 березня 2015 року. Також при призначенні засудженому покарання із застосуванням ст. 69 КК апеляційний суд недостатньо врахував характер і ступінь суспільної небезпечності кримінального правопорушення та дані про особу винного і безпідставно пом`якшив йому покарання.

У заяві від 17 березня 2016 року засуджений ОСОБА_6 , як убачається з її змісту, не погодився з доводами касаційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав скаргу частково в частині порушення вимог кримінального процесуального закону, просив ухвалу суду апеляційної інстанції змінити, виключити з неї посилання на висновок судово-психіатричної експертизи від 17 березня 2015 року, а в решті залишити без зміни, вважає, що призначене апеляційним судом ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга

Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні. Відповідно до вимог ст. 433 КПК при розгляді доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом.

У касаційній скарзі прокурор не оспорює фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікацію його дій. Разом із тим, твердження прокурора про порушення вимог кримінального процесуального закону є слушними.

Відповідно до ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Згідно ч. 4 ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

З вироку місцевого суду вбачається, що суд послався як на доказ винуватості ОСОБА_6 на показання, які останній давав під час проведення судово-психіатричної експертизи, а саме: суд зазначив, що при проведенні цієї експертизи ОСОБА_6 пояснював членам комісії про розуміння протиправності своїх дій, покаявся в цьому, повідомив, що пригощав наркотичним засобом знайомого хлопця, критично ставився до своїх поступків, у тому числі до пред`явленого йому діяння, яке вчинив свідомо (а.с. 34-38). Враховуючи наведене у сукупності з іншими доказами суд дійшов висновку про наявність у ОСОБА_6 умислу на збут наркотичного засобу.

Однак місцевий суд не взяв до уваги того, що наведені вище показання отримані під час досудового розслідування не у передбачений кримінальним процесуальним законом спосіб та не уповноваженою на це особою (експертом), а також за відсутності захисника, який був залучений до участі у кримінальному провадженні 31 січня 2015 року. Тому ці показання не можуть вважатися допустимим доказом.

На це не звернув уваги суд апеляційної інстанції, у свою чергу пославшись на ці показання ОСОБА_6 при обґрунтуванні призначення йому покарання із застосуванням ст. 69 КК.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про необхідність виключення з цих судових рішень посилання як на доказ на пояснення ОСОБА_6 , надані ним під час проведення судово-психіатричної експертизи № 113 від 17 березня 2015 року.

Твердження прокурора про невідповідність ухвали суду апеляційної інстанції вимогам ст. 419 КПК є безпідставним, оскільки ця ухвала є мотивованою та містить відповіді на усі доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 .

Доводи у касаційній скарзі на м`якість призначеного засудженому покарання та безпідставне застосування ст. 69 КК колегія суддів вважає такими, що не підлягають задоволенню, оскільки наведені в ухвалі обставини та дані про особу винного в своїй сукупності дають підстави для призначення ОСОБА_6 більш м`якого покарання, ніж передбачено санкцією ч. 2 ст. 307 КК.

Враховуючи наведене, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 433 - 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 08 жовтня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 16 вересня 2015 року щодо ОСОБА_6 змінити. Виключити з цих судових рішень посилання як на доказ на пояснення ОСОБА_6 , надані ним під час проведення судово-психіатричної експертизи № 113 від 17 березня 2015 року.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3