АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №639/7932/15-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1268/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.190, ч.2 ст.186 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 травня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, в м. Харкові кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 02 лютого 2016 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ісла-де-ла-Хувентуд Республіки Куба, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1. 03.03.2015 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,-

засуджений за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст.190 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 03.03.2015 року більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишений без змін.

Строк відбування покарання встановлено рахувати з 24 вересня 2015 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_8 зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 24 вересня 2015 року по 02 лютого 2016 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнено з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в сумі 982,08грн.

Як встановив суд, ОСОБА_8 , 01 червня 2015 року, близько 17 год., маючи намір, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, знаходячись біля кафе «Мак Дональдс», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Полтавський Шлях, 60, під час розмови з раніше знайомим йому ОСОБА_9 , діючи повторно з корисливих спонукань, під приводом зателефонувати, попросив у останнього мобільний телефон. ОСОБА_9 , повіривши ОСОБА_8 , передав останньому свій мобільний телефон «Lenovo S660», вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №329 від 24.06.2015 - 2723 гривні, в якому знаходилось сім-картка оператора мобільного зв`язку «Лайф», яка не представляє для потерпілого ОСОБА_9 матеріальної цінності.
Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_8 , навмисно зайшов у торговий центр «Підземне місто» з вищевказаним мобільним телефоном під приводом зателефонувати, після чого зник з викраденим мобільним телефоном ОСОБА_9 та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на суму 2723 грн. 00 коп.
Також ОСОБА_8 , 11 липня 2015 року, приблизно о 15 год., перебуваючи в під`їзді № 1 біля кв. АДРЕСА_2 , де спілкувався з раніше знайомою йому ОСОБА_10 .
В цей час у ОСОБА_8 винник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою та обману. Реалізуючи свій протиправний умисел ОСОБА_8 , попросив у ОСОБА_10 мобільний телефон нібито для того, щоб подзвонити. ОСОБА_10 , повіривши у правдивість наміру ОСОБА_8 , не підозрюючи про його злочинний намір, добровільно передала йому свій мобільний телефон моделі «Samsung 18262 Galaxy Core».
Надалі ОСОБА_8 , отримавши від ОСОБА_10 мобільний телефон, бажаючи довести свій злочинний намір до кінця, та позбавитись її присутності, попросив останню принести йому з її квартири води, що остання і зробила. Після цього ОСОБА_8 , діючи повторно, з корисливих мотивів, заволодів мобільним телефоном моделі «Samsung 18262 Galaxy Core», вартістю згідно висновку судово -товарознавчої експертизи № 3423 від 21.08.2015 року, - 1018 гривень, звернув викрадене майно на свою користь, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд.
В результаті протиправних дій ОСОБА_8 , потерпілій ОСОБА_10 завдано матеріальної шкоди на суму 1018 гривень.
Крім того ОСОБА_8 , 20 вересня 2015 року, приблизно о 10 год. 20 хв., перебував поблизу будинку № 10 по вул. Наріманова м. Харкова, де побачив раніше йому незнайому ОСОБА_11 , яка тримала в правій руці мобільний телефон «Nokia 210 ASHA».
В цей час у ОСОБА_8 , виник злочинний умисел, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном, а саме мобільним телефоном ОСОБА_11 . Після цього ОСОБА_8 , реалізуючи свій протиправний умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів, підійшов до ОСОБА_11 та без застосування насильства, вихопив з її рук мобільний телефон «Nokia 210 ASHA», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №4118 від 22 вересня 2015 року, - 357 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
В результаті злочинних дій ОСОБА_8 , потерпілій ОСОБА_11 завдана матеріальна шкода на суму 357 гривень.
Крім того ОСОБА_8 , 22 вересня 2015 року, приблизно о 13 год. 30 хв., перебував в під`їзді №1 біля кв. АДРЕСА_3 , де спілкувався з раніше йому знайомою ОСОБА_12 .
В цей час у ОСОБА_8 , винник злочинний умисел, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном, а саме мобільним телефоном належним ОСОБА_12 .
ОСОБА_8 , діючи повторно, з корисливих мотивів, попросив у ОСОБА_12 її мобільний телефон, щоб подзвонити. ОСОБА_12 , нічого не підозрюючи про злочинні наміри ОСОБА_8 передала йому свій мобільний телефон моделі «НТС Desire 326G».
Після цього ОСОБА_8 , реалізуючи свій протиправний умисел, без застосування насильства щодо потерпілої, заволодів її мобільним телефоном моделі «НТС Desire 326G», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №4206 від 29.09.2015р., - 2084 гривень, та відкрито звернувши на свою користь викрадене майно, не звертаючи уваги на прохання потерпілої про повернення телефону, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд.
В результаті протиправного діяння ОСОБА_8 , потерпілій ОСОБА_12 завдано матеріальної шкоди на суму 2084 гривні 00 коп.
В апеляційних скаргах:
- обвинувачений просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, застосувати до нього ст.69 КК України та призначити більш м`яке покарання, посилаючись на те, що він щиро покаявся, потерпілі не мають до нього позовних вимог, а також просить врахувати той факт, що він є єдиним годувальником в сім`ї, оскільки його старший брат є інвалідом 3-ї групи, а мати є особою пенсійного віку.

- захисник просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання змінити, застосувати до ОСОБА_8 вимоги ст.69 КК України та зменшити строк покарання, посилаючись на те, що суд першої інстанції не врахував всі обставини, що пом`якшують покарання. Так, на думку захисника, суд першої інстанції повинен був визнати обставинами, що пом`якшують покарання щире каяття та вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних обставин, а саме наявність на утриманні ОСОБА_8 його брата, який є інвалідом 3-ї групи та мати, яка є особою похилого віку. У зв`язку із зазначеним, захисник вважає, що у ОСОБА_8 є пом`якшуючі обставини та відсутні обставини, що обтяжують покарання, а тому, на його думку, до ОСОБА_8 можливо застосувати вимоги ст.69 КК України та призначити більш м`яке покарання ніж передбачене санкцією статті.

- прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та особи обвинуваченого внаслідок м`якості, а також неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.71 КК України. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.190, ч.2 ст.186 КК України із застосування ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України, у вигляді 5 років позбавлення волі.

Так, прокурор послався на те, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував, що ОСОБА_8 скоїв декілька умисних тяжких кримінальних правопорушень, а також не врахував особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем мешкання характеризується негативно, вчинив злочин під час іспитового строку.

Окрім цього прокурор зазначив, що в резолютивній частині вироку суд першої інстанції при призначені покарання відповідно до ч.1 ст.71 КК України послався на принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, незважаючи на те, що на підставі положень ст.71 КК України застосовується принцип повного чи часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які просили вирок суду змінити та застосувати ст.69 КК України, дослідивши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

Кримінальне провадження судом першої інстанції розглянуто в порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України за згодою всіх учасників судового провадження, а сам обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою провину у вчинених злочинах, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України, а тому вирок в частині фактичних обставин справи, правильності кваліфікації дій обвинуваченого не перевіряється.

Зазначеним діям ОСОБА_8 суд дав належну правову оцінку та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України.

Відповідно до вимог ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції врахував ступень тяжкості вчинених ним злочинів, два з яких є тяжкими злочинами, а також враховано й дані про його особу, який раніше судимий за корисливий злочин та знову вчинив корисливі злочини в період випробувального терміну, неодружений, непрацюючий, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом визнано щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Посилання в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника щодо не врахування судом першої інстанції, що обвинувачений щиро покаявся, то ці обставини судом першої інстанції, при призначенні покарання, враховані. Доводи обвинуваченого та його захисника щодо наявності на утриманні ОСОБА_8 його брата, який є інвалідом 3-ї групи та мати, яка є особою похилого віку, його скрутне матеріальне становище, його характеристику з місця проживання, то ці обставини самі по собі не є підставами для зміни вироку та призначення йому покарання із застосуванням ст.69 КК України. За таких обставин, доводи обвинуваченого та його захисника в цій частині не підлягають задоволенню.

Разом з цим, даючи оцінку доводам прокурора щодо того, що в резолютивній частині вироку суд першої інстанції при призначені покарання відповідно до ч.1 ст.71 КК України послався на принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, незважаючи на те, що на підставі положень ст.71 КК України застосовується принцип повного чи часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

В порушення зазначеної статті при призначені покарання за сукупністю вироків суд першої інстанції помилково визначив покарання обвинуваченому ОСОБА_8 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим.

Так, відповідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в межах санкцій ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України із застосуванням вимог передбачених ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та із застосуванням ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового складання покарань призначених за цим вироком та за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 03.03.2015 року.

При цьому колегія суддів враховує роз`яснення п.25 Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за якими при застосуванні правил ст.71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком

З урахуванням того, що суд першої інстанції при призначенні покарання врахував дані про особу обвинуваченого та обставини кримінального правопорушення, а тому доводи прокурора про м`якість покарання, підлягають частковому задоволенню.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку в цій частині з постановленням3 нового вироку відповідно до положень передбачених п.2 ч.1 ст.420 КПК України.

Оскільки судом першої інстанції на підставі ч.5 ст.72 КК України, обвинуваченому ОСОБА_8 зараховано в строк відбування покарання за цим вироком строк попереднього ув`язнення з моменту його фактичного затримання, а саме з 24 вересня 2015 року по день оголошення вироку, а саме по 02 лютого 2016 року, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання за цим вироком строк попереднього ув`язнення, з 02 лютого 2016 року по день набрання вироком чинності, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 419, ч.1 ст.413, п.2 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 02 лютого 2016 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати, та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 нове покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст.190 КК України у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до цього покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 03.03.2015 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 02 лютого 2016 року по 31 травня 2016 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок від 02 лютого 2016 року залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, а ОСОБА_8 у той же самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Головуючий

Судді: