АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/870/16 Справа № 204/4772/14-к Слідчий суддя - ОСОБА_1 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія: ст. 185 КПК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 травня 2016 року

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

11 травня 2016 року розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження №0000500 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14 вересня 2015 року, відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, маючого середню освіту, неодруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: - 14 березня 2003 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 215-3, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі; - 11 травня 2006 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186, ст. 69 КК України до 2 років позбавлення волі; - 13 серпня 2008 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309, ст. ст. 75, 76 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік; - 24 лютого 2009 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі; - 22 грудня 2010 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі; - 19 червня 2014 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.

На зазначений вирок захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_9 , були подані апеляційні скарги, в яких:

- захисник ОСОБА_8 , просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_9 не винуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст. 185 КК України та виправдати його. В обґрунтування апеляційних вимог, захисник посилається на те, що вирок суду першої інстанції є неправомірним та незаконним, зважаючи на не доведеність вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 , а також через відсутність складу кримінального правопорушення. При цьому, захисник зазначає, що не встановлено предмет злочину, оскільки модель автомагнітоли, зазначена в обвинувальному акті не існує та ніколи не випускалася компанією Піонер. Вказані обставини підтверджуються тим, що у всіх матеріалах кримінального провадження, протоколах, процесуальних документах, обвинувальному акті зазначено автомагнітолу Піонер модель «DEN-2900 MP», однак потерпілий не підтвердив своє право власності на вказаний предмет, та як судом першої інстанції було не прийнято до уваги у якості доказу товарний чек ПП ОСОБА_10 від 13.05.2010 року. З фотографій вказаного об`єкту, які розміщені в «фото таблиці до протоколу огляду» взагалі не можливо ідентифікувати виробника і модель, оскільки на фронтальному фото назва виробника стерта, а на фото корпуса видно, що маркування (заводська наклейка із зазначенням виробника, моделі і серії) частково знищена, в результаті чого повну назву виробника встановити об`єктивно не можливо, а номер моделі затерто та невідома особа ручкою виправила номер моделі. Фактично зі вказаної фотокопії прочитати номер моделі не є можливим. Крім того, фототаблиця не завірена підписами понятих. Окрім того, важливим є те, що сайт компанії Піонер «pioneer-rus.ru» містить перелік всього модельного ряду марки Піонер. Серед вказаного переліку, модель «DEN-2900 MP» не зазначається. Крім того, захисник зазначає, що нею було направлено електронний запит офіційному представнику компанії Піонер через офіційний сайт компанії з питанням чи існує автомагнітола чи будь-яка інша продукція марки Піонер зазначеної моделі, було отримано офіційну відповідь, що така модель продукції компанії Піонер не існує. Отже, не встановлено об`єкт злочину, оскільки з матеріалів кримінального провадження не можливо встановити чи є потерпілий власником предмету крадіжки. Єдиним доказом, зібраним в ході досудового розслідування, який міг би підтвердити, що автомагнітола належала на праві власності (чи перебувала у користуванні) потерпілого є чек про її придбання, однак, як було зазначено вище судом першої інстанції було не прийнято до уваги у якості доказу даний чек. В ході досудового розслідування при в допиті, потерпілий пояснив, що він придбав авто «ГАЗ 2410» у ОСОБА_11 навесні 2013 року. В цей же період ним було придбано автомагнітолу для обладнання автомобіля, яку в подальшому було викрадено. Документи та упаковку магнітоли потерпілий, з його слів, викинув. Звертає увагу, що жодних доказів права користування, керування або власності на авто до матеріалів провадження не залучено, фактично слідством встановлено, що авто належить зовсім іншій особі, а право керування чи користування потерпілим взагалі перевірено не було. До того ж, чек щодо придбання автомагнітоли виданий в травні 2010 року, тобто через три роки до придання потерпілим автомобіля і магнітоли. На питання як могло так статися потерпілий у суді дати пояснення не зміг. Власника автомобіля допитано не було.

- обвинувачений ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції, вважає його незаконним та невмотивованим, не мотивуючи , чому саме вважає вирок суду незаконним та невмотивованим.

- в доповненнях до апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_9 просить зарахувати в строк ув`язнення весь термін перебування його під вартою, згідно ч. 5 ст. 72 КК України.

Стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 судом першої інстанції ухвалено обвинувальний вирок та йому призначено покарання за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі. На підставі ч.1, 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 червня 2014 року у вигляді 4 років 3 місяців позбавлення волі, остаточно призначено покарання у вигляді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_9 документально підтверджені витрати на залучення експерта, а саме 123 (сто двадцять три) гривні за проведення судової товарознавчої експертизи № 4479-15 від 08 вересня 2015 року на користь держави (ДНДІСЕ, м. Дніпропетровськ, вул. Набережна Леніна, 17, оф. 361, ).
Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_9 визнаний винним за скоєння кримінального правопорушення при наступних обставинах.

ОСОБА_9 , маючи не зняті та не погашені в установленому порядку судимості, повторно вчинив умисний злочин проти власності.

Так, ОСОБА_9 приблизно о 01.00 годині 23 січня 2014 року, знаходячись біля будинку № 15 по вул. Леваневського у м. Дніпропетровську, побачив припаркований автомобіль «ГАЗ-2410», державний номер НОМЕР_1 , що належить раніше йому незнайомому ОСОБА_7 .

Далі ОСОБА_9 , перебуваючи в зазначеному місці та у зазначений час, реалізуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, що виник раптово, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, діючи з корисливих мотивів, вчиняючи злочин повторно, шляхом розбиття скла задніх лівих дверцят автомобіля «ГАЗ-2410», державний номер НОМЕР_1 та проник до салону вищевказаного автомобіля, звідки таємно викрав чуже майно, що належить потерпілому ОСОБА_7 , а саме автомагнітолу «Pioneer DEH-2900MP», вартістю 279 гривень, після чого зник з місця злочину, отримавши реальну можливість розпорядитися викраденим майном, тим самим заподіяв потерпілому ОСОБА_7 матеріальний збиток на вищевказану суму.

В суді апеляційної інстанції прокурор проти апеляційних скарг захисника обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 заперечував та просив залишити їх без задоволення.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_9 підтримали апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 та просили її задовольнити у повному обсязі за доводами зазначеними в ній.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора, захисника та обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Тому суду слід неухильно додержуватися вимог про законність, обґрунтованість та вмотивованість вироку і ухвали в кримінальному провадженні.

Згідно вимог ст.. 91 КПК України, винесення обґрунтованого судового рішення є результатом пізнання судом обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Відповідно до вимог ст.. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору достатності та взаємоз`вязку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд першої інстанції, при винесенні вироку відносно ОСОБА_9 недостатньо обґрунтував та недостатньо вмотивував своє рішення, в якому не викладено відомостей про здійснення судової оцінки усіх досліджених у ході судового розгляду доказів.

Згідно матеріалів кримінального провадження, протоколів, процесуальних документів, обвинувального акту, зазначено авто магнітола Піонер модель «ДЕ№-2900 МР». Однак, потерпілий в судовому засіданні не підтвердив своє право власності на дну авто магнітолу, оскільки судом першої інстанції було не прийнято до уваги у якості доказу товарний чек ПП ОСОБА_10 від 13.05.2010 р. / а.п.17/. А єдиним доказом, зібраним в ході досудового розслідування, який міг би підтвердити, що авто магнітола належала на праві власності/ чи перебувала в користуванні/ потерпілого є чек про її придбання, однак судом першої інстанції було не прийнято до уваги у якості доказу даний чек.

Згідно до ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отримав у порядку, передбаченому ст.. 225 КПК України Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, посилатися на них.

Згідно матеріалів кримінального провадження, в ході досудового слідства було встановлено, що в ніч з 22.01.2014року на 23.01.2014 року невстановлена особа вчинила крадіжку авто магнітоли з автомобіля, який належить потерпілому ОСОБА_7 . З заявою про вчинення кримінального правопорушення потерпілий звернувся 26.02.2014р. В судовому засіданні в суді першої інстанції потерпілий вказав, що придбав автомашину «ГАЗ 2410»» навесні 2013року. В той же час ним було придбано авто магнітолу, яку в подальшому було викрадено. Потерпілий вказав , що документи та упаковку від авто магнітоли він викинув. Досліджуючи матеріали кримінального провадження, судом першої інстанції було встановлено, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази права користування, керування , право власності на автомобіль, слідством було встановлено, що автомобіль ГАЗ 2410 належить не ОСОБА_7 , а іншій особі, право керування чи користування потерпілим ОСОБА_7 взагалі перевірено не було. ОСОБА_7 було надано чек на придбання автомагнітоли в травні 2010 року / за три роки придбання потерпілим автомашини та авто магнітоли. Власник же автомашини ГАЗ 2410 допитаний судом першої інстанції не був.

Потерпілий в судовому засіданні в суді першої інстанції пояснив, що в ніч з 22.01.2014 на 23.01.2014 року та напередодні був сильний снігопад, снігу було так багато, що він не зміг заїхати до свого двору, тому і залишив машину на дорозі. Вказує на те, , що повернувся до машини об 23-00 , щоб частково очистити її від снігу. В 23-00 машина була ціла, а вранці його повідомили сусіди про розбите скло. Ці обставини не перевірялися та не були встановлені та допитані особи , які б могли підтвердити, що авто дійсно було ушкоджено та відбулася крадіжка. Потерпілий в судовому засіданні повідомив, що він, за попередньою домовленістю, зустрівся з працівниками міліції на ринку біля автовокзалу / працівники міліції здаля вказали йому на прилавок та запропонували йому роздивитись товар на предмет того, чи є на прилавку магнітолу. Зі слів потерпілого, він впізнав свою магнітолу, яку вилучили працівники міліції. Окрім того, потерпілий ОСОБА_7 в суді першої інстанції повідомив , що в ході слідчого експерименту, коли він почув від ОСОБА_9 , що останній знайшов камінь, яким розбив скло автомобіля, був здивований, оскільки було дуже багато снігу, каміння на землі ніде не було. Також, потерпілий повідомив суд, що при проведенні слідчого експерименту задав ОСОБА_12 питання , нащо той пошкодив замки дверей авто. При цьому, як виявилось, про цей факт пошкодження замків не знав ні ОСОБА_9 , ні працівники міліції. Зі слів потерпілого, ОСОБА_9 не знав, що авто обладнано сигналізацією та не знав , що злодій зачинив дверцята на замок після здійснення крадіжки. Працівники ж міліції дійшли згоди не відображати дані обставини злочину в протоколі, а саме : пошкодження замків, погодні умови, механізм проникнення до авто, наявність сигналізації та механізм її відключення , причину закриття дверей авто після вчинення крадіжки.

Колегія суддів дійшла висновку, що фактично обставини злочину було спотворено та замінено працівниками міліції при фіксації в протоколі результатів проведення слідчого експерименту, що в свою чергу порушує вимого ст.. 240 КПК України.

В апеляційній інстанції ОСОБА_9 , не визнаючи себе винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України, вказав, що крадіжку не скоював , вимушений був себе оговорити , надавав свідчення під примусом працівників міліції. Цей факт також перевірений не був.

Судом першої інстанції під час судового розгляду була допитані в якості свідка- ОСОБА_13 , яка зазначила , що наприкінці січня 2014 року вона купила у молодого чоловіка авто магнітолу «Пионер» за 80 грн., яку вона під`єднала до свого службового автомобіля. При цьому авто магнітола була в справному стані. Вдень 05 березня 2014 року до її робочого місця прийшли працівники міліції та запитали у неї, чи не купувала вона у невідомого їй чоловіка авто магнітолу «Піонер» , на що вона відповіла їм позитивно. Далі вона добровільно видала працівникам миліції цю авто магнітолу.

Судова колегія вважає, що встановити , яким чином було виявлено вказану магнітолу у ОСОБА_13 з матеріалів кримінального провадження неможливо такі дані відсутні, показання ж потерпілого та ОСОБА_13 спростовують обставини, наведені кожним з них.

Згідно до ст.. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Колегія суддів , перевіривши матеріали кримінального провадження , прийшла до висновку , що факт крадіжки автомагнітоли не підтверджується жодним доказом.

Як позначив Європейський суд з прав людини по справі «Капо проти Бельгії» № 42914/98, 13 січня 2005 року « В кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світі пункту 2 статті 6 Європейської Конвенції про захист з прав людини і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення».

Судова колегія дійшла до висновку , що суд першої інстанції допустив такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження, встановити істину, забезпечити права та законні інтереси учасників кримінального провадження та ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону істотно вплинули на законність і обґрунтованість вироку, тому є відповідно до вимог статей 412 КПК України безумовною підставою для скасування судового рішення відносно ОСОБА_9 та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

З урахуванням вищевказаного , колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції не може залишатися в силі, а підлягає скасуванню та призначенню нового судового розгляду у суді першої інстанції.

На підставі викладеного і керуючись ст.ст.404,405,409, 412, 419 КПК України , колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14 вересня 2015 року, відносно ОСОБА_9 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу залишити тримання під вартою до момента проведення підготовчого судового засідання, але не більше 60 діб.

судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4