АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 606/1287/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/223/16Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3,4 ст.187, п.6 ч.2 ст.115 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 серпня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , прокурора відділу прокуратури Тернопільської області ОСОБА_10 на вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 21 березня 2016 року, -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Іванків Борщівського району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 22 квітня 1999 року Борщівським районним судом Тернопільської області за ч.3 ст.140, ч.2 ст.17, ч.3 ст.81, ст.42 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, 05 липня 2001 року згідно ЗУ Про амністію замінено не відбуту частину покарання у вигляді позбавлення волі на умовне засудження з іспитовим строком 11 місяців 27 днів;
- 21 червня 2002 року Чемеровецьким районним судом Хмельницької області за ст.27, ч.3 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 08 серпня 2006 року по відбуттю покарання;
05 березня 2007 року Чемеровецьким районним судом Хмельницької області за ч.2 ст.121, ч.2 ст.289, ст.70 КК України до 8 років позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 28 листопада 2014 року по відбуттю покарання, -
визнано винним за ч.3,4 ст.187, п.6 ч.2 ст.115 КК України та призначено покарання:
- за ч.3 ст.187 КК України у виді 11 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна;
- за ч.4 ст.187 КК України у виді 12 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна;
- за п.6 ч.2 ст.115 КК України у виді 14 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 14 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 17 січня 2015 року з моменту фактичного його затримання та тримання під вартою та зараховано строк попереднього ув`язнення у строк покарання згідно ч.5 ст.72 КК України.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 продовжено до 21 вересня 2016 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 в користь ОСОБА_11 6400 гривень матеріальної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_7 в користь держави процесуальні витрати на загальну суму 2 782,68 гривень за проведення судових експертиз.
Вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку суду, 20 грудня 2014 року біля 19 год. 25 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи біля магазину Живі Квіти по вул.Шевчунка,22 в місті Чорткові, що належить ПП ОСОБА_11 , через скло вікна та вхідних дверей магазину побачив, що в магазині знаходиться тільки один продавець ОСОБА_12 , скориставшись тим, що у магазині покупців не було, а знаходилась тільки продавець, з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на розбійний напад на ОСОБА_12 та заволодіння чужим майном, грошовими коштами, що знаходились в даному магазині, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я, поєднаний з проникненням у інше приміщення, витягнув з кишені ножа, який приніс із собою та прикривши шарфом нижню частину свого обличчя, зайшов в магазин ІНФОРМАЦІЯ_2 , та погрожуючи ОСОБА_12 застосуванням насильства, небезпечного для її життя і здоров`я, а саме: ножем, заштовхав її в підсобне приміщення даного магазину. В підсобному приміщенні ОСОБА_7 , всупереч волі ОСОБА_12 , зв`язав їй манжетною гумкою для одягу, яку приніс із собою, руки. З метою наживи, в підсобному приміщенні магазину він відкрито заволодів грошовими коштами в сумі 200 грн. та акумулятором мобільного телефону «Samsung GT- S5300», вартістю 200 гривень, що належали ОСОБА_12 , чим завдав їй шкоди на загальну суму 400 гривень, а також, в торговому залі магазину Живі Квіти заволодів грошовими коштами в сумі 6400 грн., що належали приватному підприємцю ОСОБА_11 , які знаходились в шухлядах тумбочки торгового залу вказаного магазину, чим спричинив ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 400 гривень та ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 6400 гривень. Зачинивши ОСОБА_12 в підсобному приміщенні магазину ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_7 із викраденим з місця події втік.
15 січня 2015 року біля 17 год. 30 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в АДРЕСА_2 , не маючи при собі коштів, необхідних для оплати проїзду з м.Теребовлі до смт.Скала-Подільська Борщівського району Тернопільської області, де він проживає, побачив продавця ОСОБА_13 , яка закривала металеві ставні вітрини торгового павільйону, який розташований по АДРЕСА_3 , маючи при собі ножа, у нього виник злочинний намір, направлений на розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, грошовими коштами продавця торгового павільйону ОСОБА_13 , поєднаний із насильством небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний з проникненням у інше приміщення.
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_14 біля 17год. 35хв., дочекавшись, коли ОСОБА_13 закрила металеві ставні торгового павільйону та зайшла в середину павільйону, який знаходиться по АДРЕСА_2 та яким користується на праві оренди приватний підприємець ОСОБА_9 , переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, зайшов слідом за нею в торговий павільйон. Знаходячись в торговому павільйоні, ОСОБА_7 з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на розбійний напад на ОСОБА_13 , з метою заволодіння грошовими коштами у продавця торговельного павільйону ОСОБА_13 , поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для її життя і здоров`я, витягнув з кишені заздалегідь приготовленого для вчинення нападу ножа, направив його в сторону ОСОБА_13 , та погрожуючи їй застосуванням насильства, небезпечного для її життя чи здоров`я, а саме: ножем, запитав ОСОБА_13 про місце зберігання грошових коштів в павільйоні.
ОСОБА_13 сказавши, що гроші знаходяться біля каси торгового павільйону, і цим самим відвернувши увагу ОСОБА_7 , скоротила відстань між ними та вирвала у нього з руки ножа, після чого стала розмахувати ножем перед ОСОБА_7 , намагаючись нанести йому удари по тілу. Будучи обуреним поведінкою ОСОБА_13 , ОСОБА_7 став виривати із її рук свого ножа та повалив її на підлогу торгового павільйону. В ході боротьби ОСОБА_13 нанесла удари ножем по тілу ОСОБА_7 , внаслідок чого спричинила йому рани і садна першого пальця і долонної поверхні правої кисті, а також пошкодила його одяг, а саме штани та куртку.
Після цього, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин до ОСОБА_13 , маючи бажання подолати її опір з метою заволодіння чужим майном, грошовими коштами, що знаходились в торговому павільйоні, у ОСОБА_7 виник злочинний намір, направлений на позбавлення життя ОСОБА_13 з корисливих мотивів.
Скориставшись фізичною перевагою над ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , в ході боротьби, вирвав із її рук ножа, піднявся з підлоги на ноги та діючи з прямим умислом, направленим на позбавлення її життя з корисливих мотивів, умисно наніс ряд ударів ножем в різні ділянки тіла ОСОБА_13 , усвідомлюючи, що в результаті цього може настати її смерть та бажаючи цього, спричинив їй поранення шиї із ушкодженням крупних кровоносних судин (сонної артерії та яремних вен), вбив її з корисливих мотивів.
Скориставшись тим, що ОСОБА_13 , внаслідок спричинених їй тілесних ушкоджень, перестала чинити йому опір, перебуваючи в торговому павільйоні, що по АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 заволодів грошовими коштами в сумі 2820 гривень, які належали приватному підприємцю ОСОБА_9 , чим спричинив йому матеріальну шкоду на вказану суму та з місця події втік.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 21.03.2016р. скасувати у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального Закону та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Призначити повторно судово-психіатричну експертизу на вирішення якої поставити повторно наступні питання: чи перебував обвинувачений ОСОБА_7 на момент скоєння злочину в емоційному стані який міг істотно вплинути на його свідомість та поведінку, якщо так, то в якому саме; чи перебував обвинувачений ОСОБА_7 на момент скоєння злочину в стані фізіологічного афекту як психологічної підстави сильного душевного хвилювання.
Змінити вирок Чортківського районного суду перекваліфікувати його дії на ст.116 КК України.
У разі залишення апеляційної скарги без задоволення просить пом`якшити призначене покарання до мінімального із застосуванням ст.69 КК України, в зв`язку зі станом здоров`я.
Дослідити повторно усі висновки експертиз.
Вважає, що судом першої інстанції неправильно встановлені фактичні обставини кримінального провадження та неправильно кваліфіковано його дії, не вірно застосовано Закон про кримінальну відповідальність.
Посилається на те, що при прийнятті рішення, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. При ухваленні вироку суд посилається на його первинні покази, які були відібранні із застосуванням до нього фізичного та психологічного насильства.
Вважає, що судом не доведено в його діях склад злочину передбаченого ч.3 ст.187 КК України, оскільки злочин він вчиняв у робочий час магазину ІНФОРМАЦІЯ_2 , який знаходився у вільному доступі громадян, а тому його дії в частині кваліфікації з проникненням в інше приміщення, кваліфіковано невірно. Докази наведені судом першої інстанції не можуть служити, як докази його винуватості у інкримінованих йому злочинах.
Судом порушено вимоги ст.17 КПК України, а саме презумпція невинуватості та забезпечення доведеності його вини.
Судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку не наведено чому суд взяв до уваги первинні покази, дані на досудовому слідстві та не взяв до уваги його правдиві покази дані під час судового засідання.
Висновки суду першої інстанції про наявність в його діях складу злочину передбаченого ч.4 ст.187, п.6 ч.2 ст.115, ч.3 ст.187 КК України, не відповідають доказам, які були предметом дослідження та обставина провадження.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Чортківського районного суду від 21.03.2016р. скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вважає вирок суду незаконним та несправедливим, оскільки невідповідає правовим приписам, а суд першої інстанції не повно з`ясував фактичні обставини, що мали важливе значення для вирішення справи, чим порушив норми матеріального і процесуального права. Оскаржений вирок не відповідає вимогам ст.370 КПК України. У мотивувальній частині вироку суд не виклав жодних доводів сторони захисту викладених у судових дебатах та не дав їм відповідної оцінки. Суд не дав правової оцінки позиції обвинуваченого викладеної в його заяві, поданої на адресу суду. Суд не розкрив суті зібраних доказів, не проаналізував їх у контексті з конкретними доводами захисту та не розглянув доводи захисника про недопустимість наступних доказів.
Так, в обгрунтування доведеності вини ОСОБА_7 покладено такий доказ, як протокол негласної слідчої (розшукової) дії від 21.11.2015 року, пояснення особи з невстановленим процесуальним статусом ОСОБА_15 , який не був свідком. При цьому відсутні докази правомірності проведення даної слідчої дії. Протокол проведення слідчого експерименту складений 10 жовтня 2014 року, тобто раніше чим відбулася сама подія. Не підписані усі аркуші протоколів учасниками слідчих дій, як того вимагає ст.104 КПК України. Не надано доказів про залучення в якості спеціалістів осіб, які проводили фото і відео фіксацію обстановки і предметів, які долучені до протоколів як додатки, фотоілюстрації не зшиті та не підписані особами, які брали участь у проведенні слідчих дій, що суперечить вимогам ст.105 КПК України. Не всі протоколи є належними, оскільки відсутні вказівки на номер кримінального провадження в межах якого проводились дані процесуальні дії. Протокол отримання добровільно виданих речей від 15.01.2015 року не підписаний всіма понятими. Протокол обшуку від 17.01.2015р. проводився без згоди власника та без вмотивованої Ухвали відповідного суду, оскільки в матеріалах справи відсутні документи, згідно яких можна встановити власника даної земельної ділянки і відсутня ухвала суду на проведення відповідного обшуку. Аналогічна ситуація з проведеними оглядами автомобілів. Впізнання по епізоду за ч.3 ст.187 КК України за участю потерпілої ОСОБА_16 проводилось по фотовідбиткам (тільки лице) без участі захисника та обвинуваченого. В зв`язку з наведеним, вказані докази вважає недопустимими.
Вказане свідчить про порушення обвинуваченого права на захист та позбавлення права на ефективний засіб юридичного захисту, передбаченого ст.13 Європейської Конвенції з прав людини та основоположних свобод.
Вважає, що кваліфікація дій за ч.3 ст.187 КК України є невірною, оскільки сторона обвинувачення за час судового розгляду не надала жодного доказу про те, що на продавця ОСОБА_12 , був здійснений напад. Покази потерпілої ОСОБА_12 про те, що їй погрожували ножем, заштовхали в підсобне приміщення та в подальшому зв`язали гумкою, вважає неправдивими, оскільки жодні докази відсутні.
Також зазначає, що вхід у магазин є у вільному доступу, тому кваліфікація щодо проникнення в інше приміщення є невірною. Також відсутні докази щодо викрадених грошових коштів із каси в сумі 6 400грн.
Оскільки ОСОБА_7 із самого початку сприяв розслідуванню, вважає, що слід в даному кримінальному провадженні визнати як пом`якшувальні його вину обставини каяття та активне сприяння слідству.
Стверджує, що у ОСОБА_7 не було злочинного умислу на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині з корисливих мотивів оскільки після викрадення ОСОБА_7 грошових коштів, подальші події розвивались поза його волею, а тому вказані кримінальні правопорушення слід кваліфікувати окремо. Вказує, що ОСОБА_7 став жертвою та захищався, а нанесений ним удар в шию був випадковим.
В апеляційній скарзі прокурор відділу прокуратури Тернопільської області ОСОБА_10 просить вирок Чортківського районного суду від 21.03.2016р. скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.187 КК України у виді 11 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна; за ч.4 ст.187 КК України у виді 12 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна; за п.6 ч.2 ст.115 КК України у виді 15 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 15 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, прокурора, який просив вирок Чортківського районного суду від 21.03.2016р. скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 15 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають до часткового задоволення виходячи з наступного.
Згідно із ст.63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.
Стаття 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція), яка відповідно до вимог ч. 1 ст.9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року Законом України Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції проголошує, що кожен має право на справедливий суд і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обгрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального правопорушення.
Санкцією ч.2 ст.115 КК України передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі.
Частиною 3 ст.31 КПК України встановлено, що кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі 3-х професійних суддів, а за клопотанням обвинуваченого - судом присяжних у складі 2-х професійних суддів та трьох присяжних.
Відповідно до ст.384 КПК України прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. При цьому письмове роз`яснення прокурора додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду.
Якщо обвинувачений не виявив бажання реалізувати своє право на суд присяжних, суд під час підготовчого засідання зобов`язаний роз`яснити йому право на розгляд кримінального провадження щодо нього таким складом суду. Відмітка про це робиться у журналі судового засідання. Крім цього, таке роз`яснення фіксується за допомогою звукозаписувального технічного пристрою під час повного фіксування судового засідання (ч.5 ст.27 КПК України). Якщо обвинувачений не може визначитись з реалізацією такого права, то суд може оголосити перерву для прийняття ним остаточного рішення.
У відповідності до вимог статті 7 КПК України кримінальне провадження за формою і змістом повинно відповідати його загальним засадам, в тому числі такому, як забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції право на розгляд кримінального провадження за участю присяжних обвинуваченому ОСОБА_7 не роз`яснювалося, що слідує з журналу та аудіозапису підготовчого судового засідання.
Отже, розглянувши обвинувальний акт у підготовчому провадженні головуючий суддя вказаних вимог закону не дотримав, не роз`яснив ОСОБА_7 право на розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних, чим допустив істотне порушення прав обвинуваченого, в зв`язку з чим твердження захисника та обвинуваченого про порушення права на захист останнього, знайшли своє підтвердження в суді апеляційної інстанції.
Таким чином суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування судового рішення у даному кримінальному провадженні.
У відповідності до ч.2 ст.415 КПК України, колегія суддів призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи не достовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи покарання.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника та прокурора в частині скасування вироку підлягають частковому задоволенню.
З урахуванням наведеного, керуючись статтями 384, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
Ухвалила:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , прокурора відділу прокуратури Тернопільської області ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 21 березня 2016 року відносно ОСОБА_7 , яким його засуджено за ч.3,4 ст.187, п.6 ч.2 ст.115 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Залишити ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою до проведення судом першої інстанції підготовчого судового засідання, але не більше 60 діб.
Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2