АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
30 червня 2016 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_10 та адвоката ОСОБА_11 у кримінальному провадженні № 0001181 апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , в його інтересах адвоката ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду міста Чернівців від 28 листопада 2014 року відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Чортків Тернопільської області, мешканця АДРЕСА_1 , українця, одруженого, на утриманні має малолітню дитину, непрацюючого, з середньою освітою, судимого Першотравневим районним судом міста Чернівців 28 грудня 2012 року за ст.296 ч.2 КК України на два роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік, та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Червоноград Львівської області, мешканця АДРЕСА_2 , українця, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, судимого Червоноградським міським судом Львівської області 09 червня 2006 року за ст.296 ч.2, 71 КК України на три роки дев`ять місяців позбавлення волі, цим же судом 13 вересня 2010 року за ст.395 КК України на один місяць арешту,

в с т а н о в и л а :
Вироком районного суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винуватими та засуджені за ч.1 ст.14 ч.4 ст.187 КК України на вісім років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна за виключенням житла кожний, за ст.257 КК України вони виправдані. Запобіжний захід обвинуваченим залишений у виді тримання під вартою, строк відбування покарання їм обчислено з 18 січня 2014 року.

Справа № 11-кп/794/161/16 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_12
Категорія: ч.1 ст.14 ч.4 ст.187
КК України Доповідач: ОСОБА_1

Стягнуто з обвинувачених процесуальні витрати за проведення судових експертиз 13 080 гривень 51 коп. та вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок районного суду скасувати та закрити щодо обвинуваченого кримінальне провадження у зв`язку з недоведеністю участі ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення. Апелянт посилається на те, що в основу обвинувального вироку в порушення вимог ст.97 ч.4 КПК України суд поклав показання з чужих слів, на те, що відсутні докази, які би вказували на наявність у обвинувачених умислу на заволодіння коштами потерпілого у великому чи особливо великому розмірі та застосування ними зброї, а також на відсутність обов`язкових ознак організованої злочинної групи. Крім того, апелянт посилається на наявність провокації з боку правоохоронних органів та на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання.

Обвинувачений ОСОБА_7 та в його інтересах адвокат ОСОБА_8 в апеляційних скаргах просять перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.1 ст.14 ч.4 ст.187 КК України на ч.1 ст.14 ч.3 ст.186 КК України, посилаючись на те, що зі змісту записаних 18 січня 2014 розмов між учасниками злочину вбачається, що вони мали намір на відкрите викрадення майна потерпілого без ознак розбійного нападу, не доведено судом, що у обвинувачених була мета заволодіти майном у великих чи особливо великих розмірах, що ОСОБА_7 не брав участі у підготовці до злочину, не був заздалегідь обізнаний про план вчинення злочину.

Згідно вироку районного суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у грудні 2013 року ввійшли до складу організованої злочинної групи з метою вчинення нападу на потерпілого мешканця міста Чернівців ОСОБА_10 , яку організувала та очолила особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та яка оголошена у розшук, також до складу групи входив ОСОБА_13 та ще одна особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.

Організатор та керівник організованої злочинної групи з метою вчинення нападу на потерпілого розробив план вчинення злочину, розподілив ролі між учасниками злочинної групи, здійснював керівництво діями членів створеної групи, підшукав та придбав вогнепальну зброю та інші знаряддя для вчинення нападу, в т.ч. рукавички, транспорт, здійснював візуальне спостереження за потерпілим та збирав щодо нього інформацію.

Цей керівник організованої злочинної групи довів до відома учасників групи ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_13 та особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, план вчинення злочину щодо потерпілого, зазначені учасники групи приймали активну участь на всіх стадіях готування до вчинення злочину, здійснювали візуальне спостереження за потерпілим та збирали інформацію про його розпорядок дня, маршрути слідування тощо. Крім того, за вказівкою організатора ОСОБА_6 залучив до складу групи мешканця Львівської області ОСОБА_7 , а особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, забезпечив учасників групи транспортним засобом.

18 січня 2014 року приблизно о 05 годині організатор організованої групи та інша особа, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, а також ОСОБА_13 і обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 на автомобілі марки «Опель Вектра"

з реєстраційним номером НОМЕР_1 під керуванням особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, прибули до будинку АДРЕСА_3 з метою вчинення нападу на потерпілого ОСОБА_10 та заволодіння його коштами в сумі приблизно 200 000 гривень. При цьому організатор злочину передав знаряддя та засоби вчинення злочину: ОСОБА_6 пістолет марки «TROOPER 2/5 № 12 12-028818», радіостанцію «Моторола» та рукавиці, ОСОБА_7 - електрошокер та ніж, ОСОБА_13 - спеціальний засіб гумовий кийок ПР-73, а собі залишив радіостанцію «Моторола» та вогнепальну зброю пістолет «Carizma-22 Magnum», про наявність якої знали всі учасники групи та усвідомлювали можливість її застосування.

О 05 годині 30 хвилин 18 січня 2014 року після проведеного організатором групи інструктажу всі учасники групи прибули до будинку АДРЕСА_4 , де проживав потерпілий, та розмістились на визначені місця, очікуючи виходу потерпілого з будинку, однак учасники злочинної групи не довели свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від їх волі, були затримані працівниками міліції.

Заслухавши доповідача, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які підтримали доводи поданих апеляційних скарг, прокурора та потерпілого ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження, допитавши обвинувачених, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, судова колегія вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у готуванні до вчинення розбійного нападу на потерпілого з метою заволодіння майном потерпілого у великих розмірах, поєднаного із небезпечним для життя та здоров`я потерпілого насильством та з проникненням у сховище, повністю доведена сукупністю зібраних та досліджених судом першої інстанції доказів.

Як вбачається з показань потерпілого ОСОБА_10 в суді першої інстанції та під час розгляду справи апеляційною інстанцією, він є приватним підприємцем і щодня вранці приблизно о 06 годині на власному мікроавтобусі їздить на ринок «Калинівський» міста Чернівців, маючи при собі у сумці, яку носить на плечі «навхрест», не менше 200-300 тисяч гривень, інколи з ним гроші і в іншій валюті. У грудні 2013 року йому стало відомо, що група невідомих осіб слідкує за ним і його будинком, і він зрозумів, що на нього готується напад пограбування. Про це він повідомив відповідною заявою працівників УБОЗ УМВС України в Чернівецькій області. Приблизно о 06 годині 18 січня 2014 року, перебуваючи вдома, він почув гавкіт собак і через вікно побачив працівників міліції, які забігли на його подвір`я та затримали невідому йому особу. В цей день він приготував взяти з собою на ринок 210 000 гривень.

Згідно протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) (том 1 а.с.31-32) видно, що ОСОБА_10 23 грудня 2013 року звернувся до працівників УБОЗ УМВС України в Чернівецькій області з заявою про те, що група незнайомих йому осіб має намір вчинити його пограбування і заволодіти коштами в сумі понад 150 000 гривень.

Як вбачається зі змісту постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 24 грудня 2013 року (том 1 а.с.145-146), процесуальним прокурором прийнято рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину з аудіо-, відео фіксацією цієї негласної слідчої дії.

Про злочин, що готується стосовно потерпілого ОСОБА_10 , до працівників УБОЗ УМВС України в Чернівецькій області також надійшла заява свідка ОСОБА_13 29 грудня 2013 року (том 1 а.с.56-57). Стосовно зазначеного свідка старшим слідчим СВ СУ УМВС України в Чернівецькій області ОСОБА_14 винесена постанова про забезпечення його безпеки шляхом встановлення конфіденційності інформації про особу з заміною його біографічних даних на псевдонім ОСОБА_13 (том 1 а.с.55).

З показань обвинуваченого ОСОБА_6 в суді першої інстанції видно, що він частково визнав себе винуватим та показав, що взяти участь у пограбуванні йому запропонував ОСОБА_15 , який є його родичем, приблизно 10-11 січня 2014 року. А він у свою чергу залучив до грабежу ОСОБА_7 , який приїхав до нього у гості і з яким на автомобілі ОСОБА_16 він їздив до будинку потерпілого спостерігати за обстановкою. Приблизно о 05 годині 18 січня 2014 року він, ОСОБА_7 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 і ОСОБА_13 на автомобілі під керуванням ОСОБА_16 приїхали на вулицю Воробкевича до будинку АДРЕСА_4 , зайняли місця відповідно до попередньої домовленості, однак його і ОСОБА_7 затримали працівники міліції, у нього вилучили рукавиці, радіостанцію і пістолет «Флобер», який належить йому особисто та не є вогнепальною зброєю.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 підтвердив дані в місцевому суді показання та також показав, що ОСОБА_19 приїхав у місто Чернівці 15 січня 2014 року, на пропозицію ОСОБА_17 він залучив ОСОБА_7 до вчинення злочину, ОСОБА_17 і ОСОБА_19 познайомились лише 17 січня 2014 року. Вранці 18 січня 2014 року уже в салоні автомобіля він зрозумів, що вони повинні забрати сумку (вирвати) у потерпілого, ОСОБА_13 казав, що він спортсмен та «вирубить» потерпілого. Вранці в цей день ОСОБА_17 надав йому рукавиці та радіостанцію.

Обвинувачений ОСОБА_19 в суді першої інстанції винним себе визнав частково та показав, що 16 січня 2014 року приїхав у місто Чернівці в гості до ОСОБА_6 , вперше побачив всіх учасників злочину 18 січня 2014 року вранці, погодився на пропозицію ОСОБА_17 пограбувати «валютчика», при цьому саме він повинен був застосувати до потерпілого фізичну силу і зрізати сумку з грошима, він, обвинувачений, мав при собі електрошокер та ніж.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_19 показав, що приїхав у місто Чернівці 15 січня 2014 року до ОСОБА_6 в гості, 17 січня 2014 року йому запропонували «забрати сумку та заробити 5-6 тисяч гривень», один раз він з ОСОБА_6 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 їздив дивитись будинок потерпілого, ствердив, що електрошокер належить йому особисто, які предмети мали при собі інші учасники групи він не знав, його роль полягала у тому, щоби при виході потерпілого з будинку «притиснути» його і зірвати сумку.

Допитаний судом першої інстанції у якості свідка ОСОБА_13 показав, що познайомився з ОСОБА_15 у грудні 2013 року, останній запропонував йому вчинити напад на особу, яка займається обміном валюти, і про це він повідомив

працівників УБОЗ УМВС України в Чернівецькій області (том 4 а.с.95-96).

Як вбачається з протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 30 січня 2014 року (том 1 а.с.92-101), в результаті проведення аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_15 , яка проводилась на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Чернівецької області від 27 грудня 2013 року № 1981т, встановлено, що ОСОБА_15 у розмові з ОСОБА_13 30 грудня 2013 року говорить про те, що здійснювати напад «ніхто не хоче підписуватись», «Тополь» також не згоджується, що потрібен «інструмент» з іншої області, у аналогічній розмові 05 січня 2014 року ОСОБА_15 каже, що «Стьопа», відмовляючись, «каже відправляти людину на той світ не хоче», говорить, що «тут один варіант, глушити, лиш глушити, по другому немає варіантів, треба мати чим… це ж не набити, це життя забрати», «а якщо у нього кнопка на собі, а якщо буде відстрілюватись», «треба ствол з глушителем», далі говорить, що ствол у нього є, але він не хоче давати, чекає результату з Червонограду, що «третього треба по любому, один валить, один забирає сумку, а один за рульом, по другому ніяк». У розмові з ОСОБА_13 ОСОБА_15 16 січня 2014 року говорить, що він ввечері зустрічається «з пацанами», і що вони «сьогодні їхали рано дивитися», згідно записаної 18 січня 2014 року розмови між учасниками злочину,починаючи з 04 години 52 хвилин, видно, що ОСОБА_15 доводить до всіх учасників нападу їх ролі, говорить як кожному слід поводиться та що робити та зазначає, що «треба удар чи пів удару, щоб його уложити», «тільки різко, бо він дуже різкий», «Ваня стоїть ззаду… за дверима…, ти виходиш глушиш, Ваня добиває, ніж у тебе є, щоб ремінь перерізати».

Зі змісту протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 19 січня 2014 року (том 1 а.с.147-148), яка проводилась на підставі постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину, видно, що о 04 годині 22 хвилини автомобіль Опель-Вектра» під керуванням ОСОБА_20 виїхав з села Новий Киселів Кіцманського району Чернівецької області, о 04 годині 50 хвилин в автомобіль сіли ОСОБА_21 , ОСОБА_6 , ОСОБА_15 та ОСОБА_13 та заїхали у двір будинку № 9 вулиці Воробкевича міста Чернівців, о 05 годині 31 хвилина всі вийшли з автомобіля та ОСОБА_15 дістав з сумки та роздав присутнім рації, пістолет, електрошокер, рукавички. Після цього ОСОБА_21 , ОСОБА_6 , ОСОБА_15 та ОСОБА_13 пішли у напрямку вулиці Вільнюської, по дорозі ОСОБА_15 додатково довів злочинний план до відома всіх, потім ОСОБА_21 та ОСОБА_13 направились до будинку потерпілого, зайшли на подвір`я та чекали виходу ОСОБА_10 з будинку, де були затримані працівниками міліції.

З протоколу огляду місця події від 18 січня 2014 року (том 1 а.с,192-193) видно, що під час огляду виявлено та вилучено матерчаті рукавички чорного кольору та пістолет «Carizma-22 Magnum» та магазин з набоями, які визнані речовими доказами (том 1 а.с.219,232). Зазначений пістолет згідно висновку експерта № 540-К від 19 березня 2014 року (том 1 а.с.225-229) є вогнепальною зброєю короткоствольним гладкоствольним 9-ти мм пістолем, виготовлений заводським способом та придатний для пострілів шумовими, газовими патронами не смертельної дії, а також шротиною.

Вилучений 18 січня 2014 року в ході особистого обшуку ОСОБА_6 (том 2 а.с.226-231) пістолет марки «Flober Kall 4mm» за висновком експерта № 539-К від 20 березня 2014 року (том 2 а.с.17-21) до вогнепальної зброї не відноситься.

Досліджені судом першої інстанції та частково судом апеляційної інстанції докази достовірно вказують на те, що обвинувачені за попередньою змовою з іншими особами готувались до вчинення особливо тяжкого злочину нападу на потерпілого з метою заволодіння його майном у великих розмірах, поєднаного із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, та з проникненням у сховище. Дії обвинувачених правильно кваліфіковані за ч.1 ст.14 ч.4 ст.187 КК України.

Готуванням до злочину згідно ст.14 КК України визнається підшукування або пристосування засобів чи знарядь, підшукування співучасників або змова на вчинення злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, тяжких або особливо тяжких, усунення перешкод, а також інше умисне створення умов для вчинення злочину.

Судова колегія вважає, що твердження апелянтів про те, що у матеріалах кримінального провадження відсутні докази наявності умислу у обвинувачених на застосування стосовно потерпілого небезпечного для життя та здоров`я потерпілого насильства, а також доказів їх умислу на заволодіння майном (грошима) потерпілого у великих розмірах, є безпідставними.

Так, у судовому засіданні достовірно встановлено, що обвинувачені та інші особи, матеріали справи щодо яких виділені в окреме провадження, 18 січня 2014 року цілеспрямовано приїхали до будинку потерпілого з метою нападу на нього, для чого мали з собою два пістолети, ніж, електрошокер та гумовий кийок. Їх метою було одразу подавити можливий опір потерпілого та упередити його протидію нападу.

З досліджених судом отриманих досудовим слідством матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій вбачається, що учасники нападу планували напасти на потерпілого, «глушити його, уложити», як показував обвинувачений ОСОБА_7 «притиснути», а обвинувачений ОСОБА_6 показував, що ОСОБА_13 повинен був «вдарити, дезорієнтувати» потерпілого та вирвати сумку, оскільки ОСОБА_13 є спортсменом та «вирубить» потерпілого. Отже, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив спрямованість дій обвинувачених на застосування стосовно потерпілого небезпечного для життя чи здоров`я останнього насильства, дії обвинувачених мали бути несподіваними, раптовими і підступними, тобто реально небезпечними для потерпілого.

Заперечення адвоката ОСОБА_9 допустимості доказів, отриманих внаслідок проведення на досудовому слідстві негласних слідчих (розшукових) дій, є безпідставними, оскільки НСРД проведені згідно ухвал слідчого судді Апеляційного суду Чернівецької області відповідно до вимог чинного КПК України, яким не передбачено долучення до матеріалів кримінальної справи ухвал слідчих суддів, які є таємними.

У судовому засіданні також встановлено, що метою обвинувачених у результаті нападу на потерпілого було заволодіння його майном у великих розмірах, що станом на січень 2014 року складало суму більше 147 000 гривень (250 х 588 грн = 147 000 грн). Про те, що напад готувався на особу, яка щоденно займається

обміном валют, були поінформовані всі учасники нападу, в тому числі і обвинувачені, за планом нападники повинні були зірвати чи зрізати сумку з грошима, яка була пристосована для переміщення великих сум грошей. Згідно протоколу огляду (том 1 а.с.43-49) 18 січня 2014 року о 08 годині 50 хвилин оглянута спортивна матерчата сумка потерпілого, у якій знаходились гроші купюрами по сто гривень у кількості 20 пачок та дві пачки купюрами по 50 гривень, всього 210 000 гривень. Зазначені купюри не переписувались за номерами та не фотографувались окремо, оскільки ці гроші не були безпосередньо предметом, щодо якого вчинено злочин, обвинувачені вчинили дії лише по готуванню до вчинення злочину. Слідча дія - огляд грошей потерпілого проведена у відповідності до вимог ст.237 КПК України і підстав для визнання цього доказу недопустимим немає. Отже, підстав вважати, що обвинувачені не мали наміру на заволодіння майном потерпілого у великих або особливо великих розмірах, немає. Посилання апелянтів на те, що вони ніби-то мали на меті заволодіти лише 5000 доларів США, протирічить дослідженим в суді доказам, посилання адвоката ОСОБА_9 на те, що у зафіксованій 18 січня 2014 року в період приблизно 04 по 06 години розмові між обвинуваченими та іншими особами йшла мова про намір заволодіти лише 5000 доларів США не відповідають дійсності, оскільки в машині в той час йшла побутова розмова, зміст якої ніяк не пов`язаний з планами нападників на заволодіння певною судом грошей. Посилання адвоката ОСОБА_8 в апеляційній скарзі на те, що під час процедури затримання ОСОБА_6 на запитання слідчого повідомив про те, що він розраховував заволодіти приблизно 2-3 тисячами доларів США, не має ніякого доказового значення, оскільки суперечить наведеним вище доказам.

Судова колегія вважає, що у вироку суду допущено протиріччя в тій частині, що у фабулі вироку правильно встановлено, що метою обвинувачених було заволодіти грошима в сумі приблизно 200 000 гривень, що відповідає великому розміру, а при мотивуванні кваліфікації дій обвинувачених суд зазначив кваліфікуючу ознаку особливо великий розмір.

Підстав визнавати показання свідка ОСОБА_13 недопустимими у суду першої інстанції не було, оскільки цей свідок діяв згідно постанови про забезпечення його безпеки шляхом встановлення конфіденційності інформації про особу з заміною його біографічних даних на псевдонім. Судом правильно прийняті до уваги ті його показання, які підтверджені зафіксованими під час проведення НСРД матеріалами та процесуальними документами.

Безпідставними судова колегія також вважає посилання апелянта ОСОБА_9 на те, що злочин, інкримінований ОСОБА_6 , спровокований міліцією. Так, негласні слідчі (розшукові) дії досудовим слідством у даному кримінальному провадженні проведені у відповідності з вимогами кримінального процесуального кодексу. З показань обвинуваченого ОСОБА_6 видно, що вчинити злочин йому запропонував, «покликав з собою» ОСОБА_15 , і він же сказав взяти з собою ОСОБА_22 , що підтвердив у суді обвинувачений ОСОБА_7 . Зі змісту досліджених аудіо,- відеоматеріалів НСРД видно, що ініціатором нападу на потерпілого був ОСОБА_15 , так сама як і організатором дій групи 18 січня 2014 року. Посилання адвоката ОСОБА_9 на те, що згідно інформації з транспортних

телекомунікаційних мереж (том 1 а.с.104-140) у більшості випадків до ОСОБА_15 дзвонив ОСОБА_13 та підбурював, провокував ОСОБА_15 до вчинення злочину, судова колегія вважає неспроможними, оскільки зі змісту зафіксованих розмов вбачається, що розмови були на побутові теми і не містили інформації про схиляння ОСОБА_15 чи інших осіб до вчинення незаконних злочинних дій. А тому підстав вважати, що досудовим та судовим слідством порушено вимоги ст.271 ч.3 КПК України немає.

Разом з тим, судова колегія вважає, що в результаті дослідження матеріалів провадження не знайшла свого підтвердження така кваліфікуюча ознака розбою, інкримінована досудовим слідством, як вчинення злочину організованою групою. Згідно ч.3 ст.28 КК України злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувались у стійке об`єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи. Однією з обов`язкових ознак організованої групи є стійкість групи, про що може свідчити лише те, що між учасниками існують досить стабільні відносини у зв`язку з підготовкою або вчиненням злочину, група повинна характеризуватись розподілом функцій учасників групи.

Як вбачається з досліджених матеріалів провадження, організатор групи нападників певний час підшуковував співучасників для вчинення злочину і на кінець грудня 2013 року осіб, які би погодились на вчинення злочинних дій, не знайшов. Домовленість про вчинення нападу на потерпілого склалася фактично за кілька днів до 18 січня 2014 року, з ОСОБА_7 . ОСОБА_15 познайомився лише напередодні нападу, про конкретний план дій ОСОБА_15 розповів учасникам групи лише вранці 18 січня 2014 року, безпосередньо перед вчиненням нападу, що готувався. Той факт, що саме ОСОБА_15 певний час слідкував за потерпілим, його будинком, свідчить про те, що у групі, яка спонтанно сформувалась, не було стійкості та розподілу функцій.

Отже, судова колегія вважає, що обвинувачені разом з особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, діяли за попередньою змовою групою осіб, які до початку злочину домовились про спільне його вчинення. А тому з об`єму обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 слід виключити кваліфікуючу ознаку вчинення злочину організованою групою, вважати, що злочин ними вчинений за попередньо змовою групою осіб. Судом першої інстанції обвинувачені визнані невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ст.257 КК України та виправдані. Суд мотивував своє рішення тим, що у діях обвинувачених та осіб, матеріали справи щодо яких виділені в окреме провадження, відсутня обов`язкова ознака стійкість групи, яка створена саме для зайняття злочинною діяльністю, і сторона обвинувачення погодилась з таким висновком суду першої інстанції.

При вирішенні питання про призначення обвинуваченим виду та міри покарання суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.65 КК України врахував тяжкість ними вчиненого готування до вчинення особливо тяжкого злочину, наявність у ОСОБА_7 непогашеної судимості, а також дані про особу винних:

їх позитивні характеристики, наявність у ОСОБА_6 на утриманні малолітньої дитини.

Разом з тим, районний суд при призначенні обвинуваченим покарання безпідставно не застосував вимоги ст.68 КК України, згідно якої за вчинення готування до злочину строк або розмір покарання не може перевищувати половини максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті КК України, що інкримінована, і призначив покарання, що перевищує межу, передбачену ст.187 ч.4 та ст.68 КК України, допустивши неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Судова колегія вважає необхідним згідно ст.331 КПК України прийняти рішення про обрання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 запобіжного заходу. Так, приймаючи до уваги, що за вироком районного суду обвинуваченим призначено покарання у виді позбавлення волі, з метою запобігання ризикам переховування від суду та забезпечення виконання вироку районного суду, судова колегія вважає, що, керуючись ст.ст.177, 178, 183 ч.2 п.5 КПК України, стосовно обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 слід обрати запобіжний захід у виді тримання їх під вартою.

Керуючись ст.ст.404, 405,407, 408, 409 КПК України, судова колегія,

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , в його інтересах адвоката ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду міста Чернівців від 28 листопада 2014 року стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінити.

Виключити з об`єму обвинувачення кваліфікуючу ознаку ч.4 ст.187 КК України вчинення злочину організованою групою.
Пом`якшити обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання, вважати їх засудженими за ч.1 ст.14 ч.4 ст.187 КК України з застосуванням ст.68 КК України до покарання у виді позбавлення волі на сім років з конфіскацією всього майна за виключенням житла кожного.

Обрати обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою, взявши їх під варту з залу суду.

Решта вироку залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення. Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції, яким є Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ, протягом трьох місяців з дня оголошення ухвали, а обвинуваченими, які тримаються під вартою, в той же строк з моменту вручення їм копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2 ОСОБА_3