Справа № 456/3704/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/549/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2016 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Станків Стрийського р-ну Львівської області, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої

за ч.4 ст.190 КК України,

з участю: прокурора ОСОБА_7

захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

потерпілих: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_6 , прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_12 та потерпілих: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 09 березня 2016 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України та призначено покарання у виді позбавленні волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, яке є її власністю.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 застосовано запобіжний захід у виді домашнього арешту.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 32500 доларів США матеріальної шкоди, що за курсом, встановленим НБУ на день ухвалення вироку становить 861 155, 75 грн. та 20 000 грн. моральної шкоди; на користь ОСОБА_11 1500 доларів США матеріальної шкоди, що за курсом, встановленим НБУ на день ухвалення вироку становить 39 745, 65 грн. та 5000 грн. моральної шкоди.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Згідно із вироком суду ОСОБА_6 у період часу з 19 серпня 2005року по 18 червня 2006 року, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 в магазині« ІНФОРМАЦІЯ_2 », діючи умисно з корисливих мотивів, реалізовуючи свій єдиний злочинний умисел,спрямований на заволодіння чужими грошовими коштами, шляхом обману та зловживаннядовірою, достовірно знаючи про те, що квартира АДРЕСА_4 26.03.2004 року відчужена ОСОБА_13 і на момент досягненнядомовленостей з ОСОБА_10 щодо купівлі-продажу вказаної нерухомості перебувала узаставі за іпотечним договором від 13.04.2004р. та відповідно до витягу з реєстру праввласності на нерухоме майно від 18.08.2005р. не перебувала у її власності, переконавшипотерпілу ОСОБА_10 у вигідності купівлі вказаної квартири у неї з відтермінуваннямсплати грошових коштів, без укладення з потерпілими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 цивільно-правового договору та не перебуваючи з останніми у будь-яких юридичнооформлених договірних відносинах, назвавшись іменем « ОСОБА_14 », шляхом вчинення декількохепізодів заволоділа спільними грошовими коштами потерпілих ОСОБА_10 та її сина ОСОБА_11 , які проживали однією сім`єю та вели спільне господарство, у особливовеликих розмірах на загальну суму 34 000 доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУстаном на час вчинення злочину - 5,05 грн. за 1 долар США, становить 171 700 грн., якіпотерпілі сплатили в рахунок купівлі і оформлення квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 .
Так, з метою реалізації свого єдиного злочинного умислу, спрямованого на протиправне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з корисливих мотивів, обвинувачена ОСОБА_6 , маючи намір в момент заволодіння грошовими коштами не виконати зобов`язання, які випливали з усної домовленості з потерпілою ОСОБА_10 , 19.08.2005 року в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою АДРЕСА_3 , шляхом обману та зловживання довірою, отримала від останньої грошову суму в розмірі 20 000 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ станом на час вчинення злочину - 5,05 грн. за 1 долар США - становить 101 000 грн., яка була передана потерпілою ОСОБА_10 як аванс в рахунок частини суми за купівлю-продаж квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 .
Продовжуючи злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з корисливих мотивів, обвинувачена ОСОБА_6 , маючи намір в момент заволодіння грошовими коштами не виконати зобов`язання, які випливали з усної домовленості з потерпілою ОСОБА_10 , 11.11.2005 року в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_3 шляхом обману та зловживання довірою, отримала від останньої грошову суму в розмірі 7000 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ станом на час вчинення злочину - 5,05 грн. за 1 долар США становить 35 350 грн., яка була передана потерпілою ОСОБА_10 в рахунок частини суми за купівлю - продаж квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 .
Продовжуючи злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з корисливих мотивів, обвинувачена ОСОБА_6 , маючи намір в момент заволодіння грошовими коштами не виконати зобов`язання, які випливали з усної домовленості з потерпілою ОСОБА_10 , 06.12.2005 року в магазині «Мрія» за адресою АДРЕСА_3 , шляхом обману та зловживання довірою, отримала від останньої грошову суму в розмірі 3 000 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ станом на час вчинення злочину - 5.05 грн. за 1 долар США становить 15 150 грн., яка була передана потерпілою ОСОБА_10 в рахунок частини суми за купівлю - продаж квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 .
Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з корисливих мотивів, обвинувачена ОСОБА_6 , маючи намір в момент заволодіння грошовими коштами не виконати зобов`язання, які випливали з усної домовленості з потерпілою ОСОБА_10 , 11.01.2006 року в магазині «Мрія» за адресою АДРЕСА_5 , шляхом обману та зловживання довірою, отримала від останньої грошову суму в розмірі 3 000 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ станом на час вчинення злочину - 5,05 грн. за 1 долар США, становить 15 150 грн., яка була передана потерпілою ОСОБА_10 в рахунок частини суми за купівлю-продаж квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 .
Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з корисливих мотивів, обвинувачена ОСОБА_6 , маючи намір в момент заволодіння грошовими коштами не виконати зобов`язання, які випливали з усної домовленості з потерпілою ОСОБА_10 , 18.04.2006 року в магазині «Мрія» за адресою АДРЕСА_5 , шляхом обману та зловживання довірою, отримала від останньої грошову суму в розмірі 1 000 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ станом на час вчинення злочину - 5.05 грн. за 1 долар США становить 5 050 грн., яка була передана потерпілою ОСОБА_10 в рахунок частини суми за купівлю-продаж квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 .
На вирок суду обвинувачена ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу в якій вважає, що вирок є необґрунтованим та винесеним з порушенням норм матеріального та процесуального права. Вважає, що при винесенні рішення місцевий суд вийшов за межі пред`явленого їй обвинувачення, яке було змінено прокурором в ході судового розгляду. Не дослідивши ряд обставин, суд посилався на викрадений у неї записник та дописані рукою ОСОБА_10 різні цифри та запис, що вона віддала їй борг, суд не дослідив в цих записах цифр з яких більша половина написана ОСОБА_10 . Посилається на те, що висновком експертизи встановлено, що в цих оригіналах записів розписок є різні почерки і різними чорнилами, що свідчить про дописи не її рукою та їхній зміст невідомий, а в записнику, який викрав ОСОБА_13 , що стосувався їх особистих порахунків, був дописаний текст рукою ОСОБА_10 різними вигаданими сумами боргу, який взятий за основу та покладений в обвинувачення. Вважає, що показання потерпілих на які посилається суд є невірними, бо з них вбачається, що вона з свідком ОСОБА_13 була в групі та разом вчиняли щодо них злочин, однак його не притягують до відповідальності. Крім того, ОСОБА_13 на її думку бажаючи уникнути відповідальності надавав неправдиві показання та звинуватив її в злочині, якого вона не вчиняла. Вважає, що покази свідка ОСОБА_15 є надуманими, висновок почеркознавчої експертизи проведений експертом без відібрання в неї вільних зразків почерку та є зацікавленим в справі, тому вважає, що суд повинен був під час судового розгляду відібрати в неї такі зразки та призначити повторну почеркознавчу експертизу в незалежній установі, яка не підпорядкована ГУ МВСУ у Львівській області. В порушення норм КПК України, суд визнав доказом диск з звукозаписом судового засідання у цивільній справі за позовом ОСОБА_10 до неї, яка не розглядалася, оскільки позивач відмовилася від розгляду справи, а суддя ОСОБА_16 не міг би приймати участь у розгляді цієї кримінальної справи. Крім того, судді ОСОБА_1 і ОСОБА_17 , які проводили судові засідання в цивільній справі щодо неї та чоловіка повинні були заявити собі самовідвід, оскільки приймали рішення з тих самих підстав. Суд прийшов до висновку про її вину у вчиненому лише зі слів Повханичів та якихось дат на записах, не обґрунтувавши чому саме відхилені її покази та надані нею письмові документи. Разом з тим, в матеріалах справи є не скасована постанова про відмову в порушенні кримінальної справи відносно неї за ст.190 КК України від 28.04.2012 року, лише 31.12.2015 року суд виніс постанову про скасування такої за заявою ОСОБА_10 .

Просить скасувати вирок суду та постановити виправдувальний вирок, яким визнати її невинною у скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

На вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 09 березня 2016 року прокурор в кримінальному провадженні ОСОБА_12 подала апеляційну скаргу, в якій покликається на те, що не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій, вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченої та за своїм змістом є явно несправедливим. Суд не взяв до уваги, що вчиненням вказаного кримінального правопорушення, ОСОБА_6 спричинила потерпілим шкоду в особливо великих розмірах 171 700 грн., яка на час постановлення вироку залишилася не відшкодованою та не вжила ніяких заходів для відшкодування потерпілим шкоди, не враховано і особи обвинуваченої, те, що вона вже притягалася до кримінальної відповідальності, а саме звільнена від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України постановою Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 08 лютого 2011 року за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.358, ч.3 ст.358, ч.2 ст.192 КК України. Хоча судимість погашена, але дані обставини характеризують її як особу, схильну до вчинення корисливих злочинів. Разом з тим, під час судового розгляду не встановлено жодних обставин, які пом`якшують покарання, а тому підстави для призначення їй мінімальної міри покарання відсутні.

Просить скасувати вирок суду та постановити новий, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.4 ст.190 КК України у виді 7-ми років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 09 березня 2016 року потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 подали апеляційну скаргу в якій покликаються на те, що судом першої інстанції при винесенні вироку допущено однобічність та неповноту судового слідства, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженої. Вважають, що вирок суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання є занадто м`яким, дії обвинуваченої носять ознаки особливого цинізму та суспільної небезпеки, так як з огляду на її фізичний стан та загрозу смерті від онкозахворювання, скрутне матеріальне становище, обманула її, у зв`язку з чим вона повинна була позичати гроші, які досі не може повернути позичкодавцю. Злочин було вчинено щодо неї під впливом тяжких обставин, обвинувачена приходила дев`ять місяців та забирала в неї кошти на квартиру, якої в неї на продаж не було. Щоб ввести в оману суд, вона змінила свій почерк, тому і відмовилася від дачі зразка свого підпису на почеркознавчу експертизу. Своєї вини обвинувачена не визнала, не покаялася, завдані збитки добровільно не відшкодувала, вона двічі продавала квартиру, яка їй ніколи не належала та не надала підтверджуючих документів на право власності на квартиру. Потерпіла покликається, що ОСОБА_6 здійснила шахрайські дії, які не у 600 раз, а у 1200 раз перевищили розмір соціальної податкової пільги, що свідчить на її думку про недостатній рівень покарання визначеного судом. Крім того, під час розгляду справи обвинувачена вводила в оману суд з приводу стану здоров`я та була викрита, відмовлялася співпрацювати з слідством, не являлася до слідчого для оголошення підозри, уникала слідства, незаконно впливала на свідків, які надавали під присягою неправдиві свідчення. Вважає, що за 5 років відбування покарання ОСОБА_6 не змінить своєї звички до легкої наживи. Потерпілі просять змінити вирок суду в частині призначеного покарання з 5-ти років на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідача, обвинувачену ОСОБА_6 та її захисників, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченої, а апеляційні скарги прокурора та потерпілих заперечили, та пояснили, що оскільки судове слідство проведено неповно, доцільно було б призначити у даному провадженні новий судовий розгляд, думку прокурора, який підтримав подану прокурором та потерпілими апеляційну скаргу, а апеляційну скаргу обвинуваченої заперечив, та зазначив, що у випадку скасування оскаржуваного вироку, обраний ОСОБА_6 запобіжний захід у виді домашнього арешту слід залишити без змін, виступ потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які підтримали подану ними та прокурором апеляційні скарги, а апеляційну скаргу обвинуваченої заперечили, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що такі підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.

При апеляційному розгляді справи встановлено істотне порушення кримінального процесуального закону, яке відповідно до п.2 ч.2 ст.412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку та повернення справи на новий розгляд.

Відповідно до ч.1 ст.21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним та неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Ця норма закону є виконанням вимог Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в пункті 1 статті 6 якої закріплено право кожного на справедливий, публічний судовий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

З матеріалів справи вбачається, що під час підготовчого судового засідання кримінального провадження в суді першої інстанції 07.10.2014 року, обвинувачена ОСОБА_6 подала заяву про відвід суддів ОСОБА_1 та ОСОБА_17 з підстав того, що вони зацікавлені у вирішенні даної справи на користь потерпілої сторони, оскільки відмовили обвинуваченій та членам її сім`ї в задоволенні позову до ОСОБА_11 , третіх осіб ОСОБА_13 , ОСОБА_18 про витребування майна від добросовісного набувача. Цивільна справа, яка розглядалася даними суддями стосується безпосередньо повернення майна, а саме квартири за адресою: АДРЕСА_6 , яка незаконно була відчужена потерпілими в справі та це лягло в її обвинувачення в даному кримінальному провадженні.

07.10.2014 року ухвалою колегії суддів в складі головуючого-судді ОСОБА_1 та суддів: ОСОБА_16 , ОСОБА_17 . Стрийського міськрайонного суду Львівської області в задоволенні заяви ОСОБА_6 про відвід відмовлено з тих мотивів, що підстав, передбачених ст.75 КПК України, для відводу суддів немає.

Беручи до уваги наведене, враховуючи положення ст.9 КПК України, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року щодо права особи на справедливий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, апеляційний суд вважає, що заява обвинуваченої ОСОБА_6 про відвід суддів була обґрунтованою та підлягала до задоволення.

Суддями ОСОБА_1 та ОСОБА_17 почергово розглядалася цивільна справа за позовом ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_6 до ОСОБА_11 , третіх осіб: ОСОБА_13 , ОСОБА_18 про витребування майна від добросовісного набувача, предметом спору в якій була належна позивачам квартира, розташована за адресою: АДРЕСА_6 .

ОСОБА_11 та ОСОБА_18 є потерпілими в кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.4 ст.190 КК України, предметом даного злочину є квартира, розташована за адресою: АДРЕСА_6 .

Суддями ОСОБА_1 та ОСОБА_17 почергово було відмовлено в задоволенні позову сім`ї ОСОБА_22 , ці обставини перевірялися також при апеляційному розгляді справи, та можливо висловлювалася думка з приводу обставин справи.

Колегія суддів вважає, що враховуючи наведене, а також відповідно до положень ч.1 п.4 ст.75 КПК України, участь суддів ОСОБА_1 та ОСОБА_17 в розгляді кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1 ст.190 КК України була неможливою, а тому на підставі ст.80 КПК України, заявлений обвинуваченою відвід підлягав до задоволення.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд в суді першої інстанції, якщо в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

За таких обставин, колегія суддів прийшла до переконання, що постановлений вирок щодо ОСОБА_6 слід скасувати, і призначити у даному провадженні новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого необхідно постановити судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства, з урахуванням доводів апеляційних скарг та долучених до матеріалів справи заяв і клопотань учасників процесу.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 було обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту без електронних засобів контролю, із застосуванням до обвинуваченої обмежень, а саме: не відлучатись за межі Стрийського району Львівської області без дозволу суду; повідомляти суду про зміну свого місця проживання; не залишати місце фактичного проживання ( АДРЕСА_2 ) в період часу з 21 год. до 07 год.; не відвідувати місця продажу та розпиття алкогольних напоїв, бари, кафе, ресторани, паби.

З урахуванням заявленого у судовому засіданні клопотання прокурора, колегія суддів вважає, що обраний ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту без електронних засобів контролю слід залишити без змін до проведення у кримінальному провадженні підготовчого судового засідання, але не більше ніж на два місяці.

Керуючись ч. 2 ст. 376, ст.ст. 376, 405, 407, 411, 412, 415, 419, 422 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_6 , прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_12 та потерпілих: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 задоволити частково.

Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 09 березня 2016 року відносно ОСОБА_6 скасувати.

Призначити у даному кримінальному провадженні новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді домашнього арешту без електронних засобів контролю залишити без змін.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4