АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2160/16 Справа № 194/582/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 листопада 2016 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000178 від 04 квітня 2016 року, за апеляційною скаргою прокурора який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_6 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2016 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Чита Читинської області РФ, татарина, не маючого громадянства, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1.) 06 жовтня 2004 року Сєверодонецьким міським судом Луганської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі;
2.) 16 травня 2006 року Сєверодонецьким міським судом Луганської області за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;
3.) 16 квітня 2010 року Сєверодонецьким міським судом Луганської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільненого 30 січня 2014 року по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309 КК України

за участю учасників судового провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2016 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання:
- ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України - два роки позбавлення волі;
- ч. 1 ст. 309 КК України однин рік позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим,остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
У відповідності до ч.5 ст. 72 КК України, зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_7 з 04.04.2016 року до набрання вироком законної сили ,з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на проведення експертиз у сумі 1056,6 гривень на користь держави.

Згідно вироку суду, 04 квітня 2016 року приблизно о 10.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в районі автостанції по вул. Курській м. Тернівки Дніпропетровської області, не маючи спеціального дозволу ліцензії на придбання та зберігання наркотичних засобів, умисно, за одним з торгівельних павільйонів, незаконно придбав (знайшов) газетний згорток з речовиною рослинного походження масою 14,043 г., яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1/8.6/748 від 15 квітня 2016 року є «канабісом», який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса «канабісу» (в перерахунку на висушену речовину) становить 12,494 грами. Переконавшись у тому, що в газетному згортку дійсно знаходиться наркотична речовина «канабіс», ОСОБА_7 поклав газетний згорток з наркотичною речовиною «канабіс» в зовнішню кишеню одягнутої на ньому куртки та продовжив умисно,незаконно зберігати без мети збуту.

Цього ж дня, приблизно о 10.45 год., ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 13 по вул. Харківській у м. Тернівці Дніпропетровської області, помітив, що біля проїжджої частини чекає маршрутне таксі невідома йому жінка, а саме ОСОБА_9 , яка поклала свій мобільний телефон в кишеню свого пальто. В цей час, ОСОБА_10 , підійшовши ззаду до останньої, скориставшись тим, що ОСОБА_9 на нього уваги не звертає, умисно, відкрито, повторно вихопив з правої кишені пальта потерпілої її мобільний телефон марки «Nokia-222», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1909-16 від 14 квітня 2016 року на момент вчинення злочину складала 999 грн., в комплекті з сім-картою мобільного оператора «МТС», вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1909-16 від 14 квітня 2016 року на момент вчинення злочину складала15 грн., та не звертаючи увагу на оклики потерпілої ОСОБА_9 , яка просила повернути телефон, з місця скоєння злочину зник.

04 квітня 2016 року ОСОБА_7 , продовжуючи умисно, незаконно зберігати при собі вищевказаний газетний згорток з наркотичною речовиною «канабіс», був затриманий о 17.45 год. працівниками поліції у порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України та доставлений до Тернівського ВП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, де в ході проведення особистого огляду ОСОБА_7 у присутності двох понятих добровільно вказав працівникам поліції, що у нього в куртці знаходиться газетний згорток з наркотичною речовиною «канабіс».

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Прокурор вказує, що підставою для скасування вироку суду першої інстанції є те,що судом необґрунтовано було визнано обставинами які значно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину - активне сприяння в розкритті злочину та повне усунення заподіяної шкоди, тому застосування положень ст. 69 КК України прокурор вважає безпідставним.
Обґрунтовуючи вказані доводи, прокурор зазначає, що усунення заподіяної шкоди здійснено не обвинуваченим, а працівниками правоохоронних органів, якими обвинуваченого ОСОБА_7 було затримано на підставі ст. 208 КПК України, тому визнання судом повного усунення заподіяної шкоди обставиною яка пом`якшує покарання незаконне та підлягає виключенню з вироку. Як наслідок, на думку прокурора, не має підстав для застосування відносно ОСОБА_7 ст. 69 КК України, тому вирок суду підлягає скасуванню, оскільки призначене покарання ОСОБА_7 є не виправдано м`яким та недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень.
Прокурор просить ухвали новий вирок та призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, - 4 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 309 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Вислухавши суддю доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, думку обвинуваченого, який вважав, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню та просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно до ч. 1 , 2 ст. 409 КПК України, при вирішенні питання про наявність підстав для скасування або зміни судового рішення, суд апеляційної інстанції в даному провадженні має керуватися статтями 412 - 414 КПК України.

Відповідно до змісту вказаної норми закону, підставами для скасування або зміни зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку має містити формулюванню обвинувачення, визнаного судом, доведеним.
Суд не дотримався вказаних вимог закону, не сформулював обвинувачення, визнаного судом доведеним, а послався на висновки судової експертизи наркотичних засобів та висновки судово- товарознавчої експертизи, посилання на які можливо у вироку тільки як на докази по кримінальному провадженню.

Крім того, формулюючи обвинувачення за ч.1 ст. 309 КК України, суд взагалі не вказав кількість вилученого наркотичного засобу у ОСОБА_7 та мету обвинуваченого відносно зберігання вказаного наркотичного засобу( без мети збуту, або з метою збуту).
У відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як убачається із оригінального примірника технічного носія інформації судового засідання суду першої інстанції , головуюча хоч і зазначила про можливість здійснити розгляд у порядку ст. 349 КПК, проте не в повному обсязі роз`яснила наслідки такого розгляду, що також свідчить заява ОСОБА_7 ( а.п. 49) де обвинувачений зазначає що йому роз`яснено що фактичні обставини він може оскаржити в касаційному порядку, що вказує на те, що обвинувачений не зрозумів вимог ч.3 ст. 349 КПК,що в даному випадку є порушенням права на захист обвинуваченого.

Крім того, вказавши у вироку про розгляд кримінального провадження згідно до вимог ст. 349 КПК, суд послався у вироку на докази, які безпосередньо не досліджував у судовому засіданні, що свідчить про невмотивованість судового рішення та є підставою для його скасування у зв`язку з порушенням норм процесуального права ( ст. 370 КПК ).

Як убачається з оригінального примірника технічного носія інформації судового засідання суду першої інстанції , 26.07. 2016 року прокурор у судовому засіданні просив долучити до матеріалів кримінального провадження докази по кримінальному провадженню та дослідити їх у судовому засіданні( висновки експертиз та інше, а також дані про особу обвинуваченого). Суд долучив вказані докази, але безпосередньо не дослідив вказані докази та дані про особу обвинуваченого, що є порушенням вимог ст. 23 КПК, оскільки суд повинен безпосередньо досліджувати докази . Крім того, суд взагалі не визначив об`єм та порядок дослідження доказів по кримінальному провадженню,хоча насамперед при призначені покарання обвинуваченому, навіть при розгляді провадження у порядку ст. 349 КПК,повинен враховувати дані про особу обвинуваченого ( ст. 65 КПК).

Враховуючи те, що судом до кримінального провадження були долучені докази та дані про особу обвинуваченого,але не були досліджені судом першої інстанції, апеляційна інстанція позбавлена можливості досліджувати вказані докази, тому позбавлена можливості постановити рішення з урахуванням долучених до провадження доказів.

Вказані істотні порушення вимог кримінально процесуального закону перешкоджали суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

Оскільки у кримінальному провадженні згідно до ст. 404 КПК України, апеляційний суд встановив помилковість висновків суду , однак процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства , змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого мають бути усунені зазначене неправильне застосування кримінального процесуального закону, розглянуті доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості скоєного злочину.
Колегія суддів вважає необхідним зазначити, що суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання,на думку колегії суддів, судом першої інстанції, при обранні міри кримінального покарання обвинуваченому не були виконані вимоги ст. 65 КК України, відповідно до якої суд, з урахуванням тяжкості скоєного та особи засудженого, призначає покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення і попередження вчинення нових злочинів.
Правову позицію щодо дотримання справедливості Конституційний Суд України висловив у Рішеннях від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 у справі про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора та від 2 листопад 2004 року № 15-рп/2004 у справі про призначення судом більш м`якого покарання. Так, у Рішенні № 15-рп/2004 Конституційний Суд України зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Так, суд першої інстанції, мотивуючи свій висновок про призначення покарання послався на наявність пом`якшуючих обставин - щире каяття та активне сприяння в розкритті злочинів та повне усунення заподіяної шкоди. Як обтяжуючу обставину суд першої інстанції зазначив рецидив злочинів.
Колегія суддів звертає увагу на те,що суду при новому розгляді необхідно перевірити, чи залежали вказані судом пом`якшуючі обставини від обвинуваченого,враховуючи що повернення викраденого телефону здійснили працівники правоохоронних органів , а не обвинувачений.
Суду при новому розгляді необхідно ,обговорюючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 відповідно до ст. 65 КК України, врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, оскільки обвинуваченим вчинено тяжкий корисливий злочин, особу обвинуваченого, який неодноразово притягався до кримінальної відповідальності та висновків для себе не зробив, скоїв знову тяжкий злочин.
Під час нового судового розгляду необхідно врахувати викладене, ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі та дати на них вичерпну відповідь ,перевірити доводи прокурора щодо м`якості призначення покарання та якщо не буде встановлено інших пом`якшуючих обставин при встановлені вини в об`ємі обвинувачення, покарання слід вважати м`яким . З урахуванням встановленого судом слід ухвалити справедливе рішення, яке відповідає положенням ст. 370 КПК з урахуванням приписів ст.415 КПК.

Дотримуючись вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, стосовно обвинуваченого, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1-4 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачений може переховуватися від суду та правоохоронних органів оскільки не зареєстрований, не працевлаштований,що може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, а також обвинувачений може вчинити інше кримінальне правопорушення, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 15 грудня 2016 року.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
У х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду дніпропетровської області від 05 вересня 2016 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 309 КК України скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою продовжити до 15 грудня 2016 року.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді апеляційного суду
---------------------- -------------------------- ----------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4