Ухвала
іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 19 квітня 2016 року кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003849, за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 6 жовтня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 9 грудня 2015 року.

Вироком Комунарського районного суд м. Запоріжжя від 6 жовтня 2015 року

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Інгулець, Інгулецького району, Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 9 грудня 2015 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_8 .

У касаційній скарзі захисника порушується питання про зміну судових рішень через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, внаслідок суворості, у зв`язку з чим останній просить пом`якшити призначене засудженому судом покарання. Одночасно посилається на те, що розгляд у суді апеляційної інстанції відбувся з порушенням вимог ст. 412 КПК України, оскільки його належним чином не було повідомлено про дату, час і місце судового засідання. Крім того, вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки апеляційний суд не виправив допущені судом першої інстанції порушення.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, наприкінці серпня 2014 року, у нічний час, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом зламу хвіртки вікна, проник у приміщення, звідки таємно викрав майно ОСОБА_9 загальною вартістю 31400 гривень, завдавши потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 у період з 1 по 8 вересня 2014 року, шляхом зриву листа шиферу на горищі, проник в будинок за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав майно ОСОБА_10 загальною вартістю 750 гривень, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Згідно з вимогами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, перелік яких наведено у ст. 412 КПК України.

Ч. 1 ст. 412 КПК України передбачає, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На думку колегії суддів, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 судом апеляційної інстанції розглянуто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 405 КПК України апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 розділу V КПК України.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 315 КПК України з метою підготовки до судового розгляду суд визначає дату та місце проведення судового розгляду.

Згідно ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Вказаних вимог Закону суд апеляційної інстанції не дотримався, оскільки не повідомив належним чином захисника про день та час розгляду провадження в суді апеляційної інстанції та розглянув провадження за його відсутності.
Так, судом касаційної інстанції встановлено наступне.
Вироком Комунарського районного суд м. Запоріжжя від 6 жовтня 2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Не погоджуючись з вказаним вироком захисник, прокурор та засуджений звернулися з апеляційними скаргами.
В своїй апеляційній скарзі захисник зазначив наступну адресу: АДРЕСА_4 (т. 1 а. п. 175 - 177).
Відповідно до вимог ст. 401 КПК України суддя-доповідач при підготовці кримінального провадження до апеляційного розгляду вчиняє дії, необхідні для такого розгляду, в тому числі надсилає копії ухвали про відкриття апеляційного провадження учасникам судового провадження разом з копіями апеляційних скарг, інформацією про їхні права та обов`язки і встановлює строк, протягом якого можуть бути подані заперечення на апеляційну скаргу, після чого постановляє ухвалу про закінчення підготовки та призначення апеляційного розгляду.

У матеріалах кримінального провадження містяться листи, якими захиснику ОСОБА_6 надсилались документи, передбачені ст. 401 КПК України (т. 1 а. п. 196, 198). Зазначені повідомлення направлялись за адресою: вул. Космічна, 129-А, м. Запоріжжя (а. п. 204-207).

Проте, надсилаючи процесуальні документи за вказаною адресою, апеляційним судом не було враховано те, що в апеляційній скарзі захисника зазначена інша адреса. Не враховано й те, що згідно даних матеріалів провадження адреси, за якою апеляційний суд надсилав повідомлення, не існує ( т. 1 а. п. 53, 61, 63, 204, 206).

Даних про отримання захисником документів, передбачених ст. 401 КПК України, у матеріалах провадження немає, а відсутність вказаних даних може призвести до порушення процесуальних прав останнього.

Також, окремо, в матеріалах провадження міститься лист ( т. 1 а. п. 215) про перенесення розгляду провадження щодо ОСОБА_7 на 9 грудня 2015 року на 10.00 годину, проте, у матеріалах провадження відсутні будь-які об`єктивні дані про отримання вказаного повідомлення захисником (відсутні зворотні повідомлення, розписки, телефонограми ).

Як убачається з журналу судового засідання, а також з технічного носія інформації, який було відтворено судом касаційної інстанції, (т. 1 а. п. 226), суд, розпочинаючи розгляд провадження, не переконався належним чином про те, чи повідомлені учасники кримінального провадження про дату, час та місце проведення судового розгляду.

Ст. 6 «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод» щодо права на справедливий суд, встановлює, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.
Практика Європейського суду з прав людини, яка поряд з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до положень Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, під час розгляду справ українськими судами повинна використовуватись як джерело права.

Відповідно до п. 1 ст. 46 Конвенції та ст. 2 вказаного Закону України Рішення Європейського суду з прав людини є обов`язковим для виконання Україною.

Рішенням Європейського суду з прав людини від 21 липня 2011 року, яке вступило в законну силу 21 жовтня 2011 року, встановлено, що при розгляді справи за скаргою ОСОБА_11 в судах першої, апеляційної та касаційної інстанцій було допущено порушення ст. 3, п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема, й через те, що суд апеляційної інстанції розглянув подану ОСОБА_11 апеляцію на постанову місцевого суду без його участі та таким чином обмежив його право бути присутнім під час розгляду справи.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції 9 грудня 2015 року суддя-доповідач доповів зміст оскарженого судового рішення та доводи, викладені в апеляційній скарзі, вислухав думку учасників процесу, провів судові дебати та оголосив резолютивну частину судового рішення (т. 1 а. п. 226 - 229). При цьому не було з`ясовано чи всі учасники кримінального провадження належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду, а питання про можливість розгляду провадження у відсутність захисника взагалі не обговорювалося.

На думку колегії суддів касаційного суду, ця обставина призвела до порушення права засудженого на захист, зокрема позбавила його права мати захисника під час апеляційного розгляду провадження щодо нього, а також позбавила захисника права бути присутнім під час розгляду провадження за його апеляційною скаргою, давати пояснення з приводу поданої апеляції, виступати в судових дебатах тощо, а також скористатися іншими процесуальними правами, чим апеляційний суд допустив порушення вимог ст. 7 КПК України щодо дотримання принципів диспозитивності та змагальності сторін.
Тому, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження направленню на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, під час якого необхідно розглянути апеляційну скаргу і ухвалити законне й обґрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Інші доводи касаційної скарги підлягають перевірці при новому апеляційному розгляді.

Керуючись ст. ст. 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

постановила:

Касаційну скаргу захисника задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 9 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3