Номер провадження: 11-кп/785/1026/16
Номер справи місцевого суду: 492/221/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.10.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

судів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі апеляції обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Арцизького районного суду Одеської області від 06.06.2016 року по кримінальному провадженню №000591 від 08.09.2015 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 27.07.2015 року Саратським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4-х років 6-ти місяців позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнений від покарання з випробуванням строком на 1 рік 6 місяців, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,

обвинуваченого за ст. 185 ч.3 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Арцизького районного суду Одеської області від 06.06.2016 року ОСОБА_8 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України за злочин, скоєний до ухвалення вироку Саратського районного суду Одеської області від 27.07.2015 року (епізод крадіжки у потерпілого ОСОБА_10 ) у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки; в силу ч. 4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного за злочин, скоєний до ухвалення вироку Саратського районного суду Одеської області від 27.07.2015 року, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, частково приєднано невідбуту частину покарання і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; за ч. 3 ст. 185 КК України (епізоди крадіжок у потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ), які скоєні після постановлення вироку Саратського районного суду Одеської області від 27.07.2015 року, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; в силу ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків ОСОБА_8 до новопризначеного покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного йому відповідно ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Саратського районного суду Одеської області від 27.07.2015 року у виді 3-х років 6-ти місяців позбавлення волі, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 8 місяців.

Вказаним вироком ОСОБА_8 засуджений за вчинення злочинів, передбачених ст. 185 ч. 3 КК України, за наступних обставин.

В період часу з 20.10.2014 року по 28.10.2014 року, більш точну дату та час встановити не представилося можливим, ОСОБА_8 , діючи з метою таємного викрадення чужого майна, проник у квартиру АДРЕСА_2 , звідки умисно, таємно викрав холодильник марки «ENERGY SEVER», вартістю 850,00 гривень, який належить на праві приватної власності ОСОБА_10 , чим завдав останньому матеріальну шкоду на вказану суму. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 04.08.2015 року, приблизно о 22:00 годині, ОСОБА_8 , діючи з метою викрадення чужого майна, таємно проник до підвального приміщення будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав майно, яке належить на праві приватної власності потерпілій ОСОБА_11 , а саме: дві металеві каністри, б/в, об`ємом 20 л, загальною вартістю 700,00 гривень, вартістю 350,00 гривень за кожну; один лом, б/в, вартістю 65,00 гривень; один маховик на автомобіль марки «Газель», б/в, вартістю 405,00 гривень; один диск щеплення на автомобіль марки «Газель», б/в, вартістю 275,00 гривень; одну корзину щеплення на автомобіль марки «Газель», б/в, вартістю 620,00 гривень; два гальмових циліндра на автомобіль марки «Газель», б/в, загальною вартістю 390,00 гривень, із розрахунку 195,00 гривень за кожний; одну медогонку, б/в, вартістю 2 200,00 гривень та один алюмінієвий бідон, б/в, об`ємом 38 л, вартістю 460,00 гривень.

Зазначене майно в подальшому ОСОБА_8 за допомогою неповнолітнього свідка ОСОБА_13 , який не розумів протиправних дій ОСОБА_8 , переніс до місця мешкання останнього. Всього ОСОБА_8 таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_11 на загальну суму 5 115,00 гривень, чим завдав їй майнової шкоди на вказану суму, викраденим в подальшому розпорядився на власний розсуд.

Далі, 28.08.2015 року, приблизно о 20:00 годині, ОСОБА_8 , діючи з метою таємного викрадення чужого майна, таємно проник до підвального приміщення будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав майно, яке належить на праві приватної власності потерпілій ОСОБА_12 , а саме: два розкладних металевих ящика, б/в, загальною вартістю 360,00 гривень, із розрахунку 180,00 гривень за кожний; 400 штук болтів, розміром 14 мм, б/в, загальною вартістю 1 200,00 гривень, із розрахунку 3 гривні кожний; 200 штук гайок, розміром 14 мм, б/в, загальною вартістю 160,00 гривень, із розрахунку 0,80 гривень за кожну; одну металеву каністру, б/в, об`ємом 20 л, вартістю 350,00 гривень; один металевий лом, б/в, вартістю 65,00 гривень.

Всього ОСОБА_8 таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_12 на загальну суму 2 135,00 гривень, чим завдав їй майнової шкоди на вказану суму, після чого з місця скоєння злочину зник, а викраденим в подальшому розпорядився на власний розсуд.

В апеляції обвинувачений просить вирок суду скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, посилаючись на те, що судом суттєво порушено вимоги кримінального процесуального закону, а саме в порушенням ст. 68 КПК України йому не було надано перекладача з української мови, яку він не розуміє, на російську мову, також при першому допиті його не забезпечили захисником, та крім того, повний текст вироку йому не оголошували, а принесли вирок в ІТТ м. Арциз.

В апеляції захисник просить вирок суду в частині епізодів з потерпілими ОСОБА_11 та ОСОБА_12 скасувати, кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю складу злочину та вини в діях ОСОБА_8 та не встановлення достатності доказів для доведеності вини останнього, а вирок суду в частині епізоду з потерпілим ОСОБА_10 змінити, враховуючи невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, застосувати до ОСОБА_8 звільнення від відбування покарання з випробуванням згідно ст. 104 КК України. Також захисник просить додатково дослідити докази, долучені до матеріалів кримінального провадження в суді першої інстанції, на які немає посилань у вироку. Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що вирок є однобічним, судове слідство проведено неповно, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, та вказує на те, що суд не врахував порушення права обвинуваченого на захист. Також апелянт, посилаючись на міжнародну практику Європейського суду та на норми кримінального процесуального законодавства України, зазначає, що доведення вини обвинуваченого є обов`язком обвинувачення, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи.

Заслухавши доповідача, вислухавши захисника, який підтримав свою апеляцію та доводи апеляції обвинуваченого, самого обвинуваченого, який підтримав доводи своєї апеляції та апеляцію захисника, прокурора, який частково підтримав обидві апеляції та вважав за необхідне вирок суду скасувати і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, просив продовжити строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою для запобігання вчиненню інших злочинів обвинуваченим; розглянувши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню, а вирок скасуванню з призначенням нового розгляду, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 404 ч.2 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що до суду стосовно ОСОБА_8 надійшло два обвинувальних акти: обвинувальний акт № 0000591 по епізодах крадіжок у потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та № 0000717 по епізоду крадіжки у потерпілого ОСОБА_10 , які за своїм змістом не відповідають вимогам п. 5 ч.1 ст. 291 КПК України, відповідно до якого обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення.

Проте, як видно із обох обвинувальних актів, вони не відповідають цим вимогам, в них повністю відсутнє формулювання обвинувачення, що порушує право на захист обвинуваченого та позбавляє суд прийняти по справі законне рішення, оскільки відповідно до ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
При цьому ст. 337 встановлено, що судовий розгляд проводиться в межах висунутого обвинувачення.
Оскільки в обвинувальних актах відсутнє формулювання обвинувачення, то суд у вироку вийшов за межі своїх повноважень та сам його сформулював. До цього призвели необґрунтовані рішення суду про наявність підстав для призначення обвинувальних актів до судового розгляду.

В обвинувальному акті №0000717 зазначено за якою статтею КК України ОСОБА_8 повідомлено про підозру та надзвичайно стисло викладені обставини правопорушення, як вони були встановлені в ході досудового розслідування на 9-ти рядках, без зазначення способу проникнення в квартиру, а значить і способу здійснення крадіжки, без викладення наслідків злочину - яким чином розпорядився майном, чи місце його знаходження було встановлено, чи воно повернуто потерпілому. Формулювання обвинувачення відсутнє.

В обвинувальному акті № 0000591 наявні такі ж недоліки надзвичайно коротко викладені обставини кримінальних правопорушень, як вони були встановлені в ході досудового розслідування, що не відповідає вимогам ст. 91 КК України, оскільки не вказаний спосіб вчинення крадіжки значної кількості металевих предметів, які мали і значну вагу і об`єм, не вказані наслідки вчиненого злочину - чи викрадене було виявлено, чи повернуто потерпілим, що повернуто, якщо ні то де знаходиться. Формулювання обвинувачення взагалі відсутнє.
Як видно із вироку, суд сам встановлював спосіб вчинення крадіжки за допомогою іншої особи, та вказав це при формулюванні обвинувачення, що є недопустимим. Прокурор не скористався своїм правом на зміну обвинувачення в суді. Нормами КПК не передбачена можливість зміни обвинувачення в суді апеляційної інстанції.

Вказані істотні порушення норм КПК позбавляють апеляційний суд можливості прийняти рішення по суті обвинувачення, а тому виходячи з положень ч.6 ст. 9 КПК України такий вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду зі стадії підготовчого засідання, в ході якого необхідно вирішити питання про відповідність обвинувальних актів вимогам закону та прийняти мотивоване рішення відповідно до вимог ст. 314 КПК України.

Крім того, при розгляді апеляційних скарг було встановлено, що суд не дав належної оцінки представленим стороною обвинувачення доказам, а саме довідкам про вартість викраденого майна, оскільки в них вказані ціни нового майна, а в обвинувальних актах зазначено, що все викрадене майно було в користуванні. Обвинувачений пояснював, що він брав це майно, як металолом. Суд не взяв до уваги, що дані про вилучення майна, про його огляд відсутні. Надані прокурором протоколи огляду не містять даних про те, що саме це майно було викрадене, яке воно, в якому стані, в якій кількості та інше. Із всіх досліджених судом доказів та викладених в вироку, в тому числі із показів потерпілих та свідків, однозначно можна сказати тільки про вартість медогонки, яка була продана, зі слів обвинуваченого, за 1000 грн., а зі слів свідка за 1200 грн.

Вирок за своїм змістом не відповідає вимогам ст. 370 КПК України та вказує на неповноту судового розгляду.

Також при призначенні покарання суд безпідставно застосував ч.4 ст. 70 КК України, оскільки за вироком Саратського райсуду від 27.07.2015 року ОСОБА_8 був засуджений до покарання у виді позбавлення волі 4 роки 6 місяців зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, а за злочин щодо викрадення майна потерпілого ОСОБА_10 йому призначено реальне покарання у виді позбавлення волі, а тому ці вироки підлягали самостійному покаранню та мали бути враховані при призначенні покарання за ст. 71 КК України. В результаті неправильного застосування норми матеріального права призначене судом покарання за два злочини виявилось меншим ніж призначене вказаним вироком суду за один злочин.

Крім того, обвинувачений вказує в своїй апеляції на те, що суд його позбавив можливості бути присутнім при проголошенні вироку, а тільки вручили копію за місцем його утримання в ІТТ. Ці доводи матеріалами кримінального провадження не спростовуються, оскільки відповідно до звукозапису при видаленні суду в нарадчу кімнату, учасники судового засідання не були повідомлені про те, коли очікується проголошення вироку, в журналі судового засідання в день проголошення вироку 06.06.2016 року відсутні дані про присутність в судовому засіданні обвинуваченого, захисника, прокурора (а.п.151 т.2), на звукозапису прослуховується тільки текст вироку, дані про явку учасників відсутні. В порушення вимог ч.6 ст. 376 КПК України копія вироку була вручена обвинуваченому аж 13.06.2016 року, а прокурору і захиснику - 07.06.2013 року (а.п.158, 163 т.2).

Разом з тим, доводи обвинуваченого про те, що він не розуміє українську мову, якою вівся судовий процес, а перекладача йому не надали, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки як при отриманні копій обвинувальних актів, так і на протязі всього судового розгляду заяви про те, що обвинувачений не розуміє українську мову не робились, клопотання про необхідність залучення перекладача не заявлялись, відповідно до звукозапису судового за сідання - обвинувачений добре розуміє українську мову, він є українцем, громадянином України, народився в Україні.

З урахуванням наведеного колегія суддів приходить до висновку про істотне порушення судом при розгляді кримінального провадження та постановленні вироку вимог кримінального процесуального законодавства, а саме вимог ст. 314, 374 , 370 КПК України, а також неправильне застосування норм матеріального права, що потягло за собою постановлення незаконного, необґрунтованого та невмотивованого вироку, який на цій підставі підлягає скасуванню в повному обсязі з призначенням нового судового розгляду, зважаючи на те, що обвинувальні акти не відповідають вимогам закону, що позбавляє апеляційний суд можливості прийняти рішення по суті обвинувачення.

При цьому колегія суддів вважає необхідним задовольнити клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого для запобігання вчинення ним інших кримінальних правопорушень, оскільки, виходячи з даних про його особу - батьків не має, має своє житло, проте інколи проживає з бабусею, яка позитивного впливу на нього не має, про що свідчить вчинення ним корисливого злочину, за який вже засуджений та по даній справі стосовно нього до суду направлені обвинувальні акти у вчиненні корисливих злочинів як до вироку суду, так і після, засобів існування не має.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 416, 419, 7, 9 ч. 6 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задовольнити частково, вирок Арцизького районного суду Одеської області від 06.06.2016 року по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_8 - скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.

Запобіжний захід стосовно обвинуваченого залишити попередній тримання під вартою та продовжити його дію на 60 днів по 10.12.2016 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області: ОСОБА_2

ОСОБА_4

ОСОБА_3