Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________________
В И Р О К
Іменем України
15 листопада 2016 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в суді першої інстанції ОСОБА_5 на вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 09 вересня 2016 року у кримінальному провадженні №0000683 по обвинуваченню
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Здолбунів, Рівненської області, з середньою освітою, одруженого, непрацюючого, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) 16.07.2014 р. Здолбунівським районним судом Рівненської області за ч.1 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік; 2) 26.12.2014 р. Здолбунівським районним судом Рівненської області за ч.1 ст.263, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі , звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15-ч.1 ст.185 КК України,
з участю:
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
В С Т А Н О В И Л А:
________________________________________________________________________________ Справа № 11кп/787/627/2016 Головуючий у І-й інстанції : ОСОБА_9 Категорія : ч.3 ст.15-ч.1 ст.185 КК України Доповідач : ОСОБА_1

29 жовтня 2015 року ОСОБА_6 , в денний час доби, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи на території Південного парку станції Здолбунів Львівської залізниці, шляхом розрізання стальної труби на частини за допомогою газового різака, з корисливих мотивів, таємно викрав сім частин стальної труби Д-250 мм, довжиною 18,3 м., вагою 723,033 кг. та загальною вартістю 3795,92 грн. з розрахунку, що 1 м стальної труби відповідає 39,51 кг та вартістю 5,25 грн. за 1 кг. з урахуванням амортизаційного зносу 50, яка належить підрозділу «Рівненська дистанція водопостачання» регіональної філії «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця», чим спричинив останньому майнову шкоду на вказану суму. Проте, ОСОБА_6 не довів злочин до кінця, з причин, які не залежали від його волі, оскільки під час завантаження окремих частин стальної труби до автомобіля марки «Volkswagen», реєстраційний номер НОМЕР_1 з метою їх транспортування, автомобіль був виявлений та затриманий на місці злочину, а ОСОБА_6 , розуміючи те, що його дії пов`язані із заволодінням чужим майном помічені, з місця вчинення злочину втік.
Вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 09 вересня 2016 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15- ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 100 (ста) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) гривень. Відповідно до ч.3 ст.72 КК України ухвалено про самостійне виконання вказаного вироку та вироку Здолбунівського районного суду Рівненської області від 26 грудня 2014 року, яким ОСОБА_6 засуджений до 4 (чотирьох) років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2(два) роки.

Судом вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

В поданій на вирок суду апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою незаконне звільнення обвинуваченого від відбування покарання. В обґрунтування своїх вимог прокурор обґрунтовує тим, що суд не застосував ст.71 КК України та не визначив остаточне покарання за сукупністю вироків, призначивши ОСОБА_6 покарання лише у виді штрафу, в той час як необхідно до вказаного покарання приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 26.12.2014 року у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, оскільки злочин вчинений в період іспитового строку. Просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15-ч.1 ст.185 КК

України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1(один) рік. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового складання визначити остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волів на строк 4 (чотири) роки 1 місяць.

Від інших учасників судового провадження апеляційні скарги не надходили. Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15-ч.1 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі і обвинуваченого, в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України та не оспорюються в апеляційній скарзі прокурора.
Відповідно до ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (з послідуючими змінами), суд призначає покарання з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, яке має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Призначаючи ОСОБА_6 за ч.3 ст.15-ч.1 ст.185 КК України покарання у виді штрафу , суд першої інстанції мотивуючи своє рішення, визнав обставинами, які пом`якшують його покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину, особу обвинуваченого, який вчинив злочин невеликої тяжкості, по місцю проживання характеризується з позитивної сторони, має на утриманні двоє малолітніх дітей. Однак суд першої інстанції визначаючи обвинуваченому покарання за ч.3 ст.15-ч.1 ст.185 КК України у виді штрафу не урахував особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив новий злочин під час іспитового строку, наявність обставини, яка обтяжує покарання-рецидив злочину, що на думку колегії суддів, є таким, що за своїм видом не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Крім того, суд першої інстанції , визначивши покарання у виді штрафу в максимальному розмірі, передбаченому ч.1 ст.185 КК України, допустив порушення вимог ч.3 ст.68 КК України.
Також судом першої інстанції неправильно визначено ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, який відноситься не до невеликої тяжкості, а до середньої тяжкості.
Враховуючі вищенаведені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що призначене ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.15-ч.1 ст.185 КК України не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог ст.409 КПК України є підставами для скасування судового рішення.
Відтак , при призначенні ОСОБА_6 нового покарання за ч.3 ст.15-ч.1 ст.185 КК України , керуючись вимогами ст.65 КК України , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості , обставини, які пом`якшують його покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину, особу обвинуваченого, який по місцю проживання характеризується з позитивної сторони, має на утриманні двоє малолітніх дітей, вчинив злочин під час іспитового строку, вважає необхідним визначити йому покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч.1 ст.185 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду від 09 вересня 2016 року обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.15-ч.1 ст.185 КК України 25 жовтня 2015 року, після ухвалення (постановлення) вироку Здолбунівського районного суду Рівненської області від 26 грудня 2014 року , яким ОСОБА_6 призначено за ч.1 ст.263, ст.70 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі , звільнено від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки.
За таких обставин, суд першої інстанції зобов`язаний був визначити остаточне покарання ОСОБА_6 відповідно до вимог ст.71, ч.3 ст.78 КК України та роз`яснень абз.1, 2 п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (з послідуючими змінами), згідно яких за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. В такому випадку, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При застосуванні правил ст.71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Відповідно до абз.2 п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (з послідуючими змінами), невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК), за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання, перебування в медичному закладі тощо.
Таким чином, невідбутою частиною покарання за вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 26 грудня 2014 року, є покарання, від відбування якого ОСОБА_6 звільнений на підставі ст.75 КК України, а саме позбавлення волі строком 4 (чотири) роки.
На вищезазначені вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України суд першої інстанції не звернув уваги та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, призначення остаточного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.
За таких обставин, остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 колегія суддів визначає відповідно до положень ст.71, ч.3 ст.78 КК України.
Виходячи з викладеного, відповідно до п.4 ч.1, ч.2 ст.409 , п.п.2, 4 ч.1 ст.420 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, призначення остаточного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,
З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити .
Вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 09 вересня 2016 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15 ч.1 ст.185 КК України в частині призначеного покарання, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 засудити за ч.3 ст.15-ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 1 (один) рік.
На підставі ст.71,ч.3 ст.78 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 26 грудня 2014 року і призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки 1 (одного) місяця.
Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ учасниками судового розгляду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
С У Д Д І :

_______________ ________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3