Справа №468/1473/15-к 03.03.2016
УХВАЛА
03 березня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області в складі колегії суддів судової палати в кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
секретаря судового засідання: ОСОБА_4
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Новоєгорівка Баштанського району Миколаївської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 23.05.2014р. Баштанським райсудом Миколаївської області за ч.2 ст.263 КК України до покарання у виді 120 громадських робіт; 15.05.2015р. Баштанським райсудом Миколаївської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, відповідно до ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,
- за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України,
за участі:
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_5
захисника: ОСОБА_7
Провадження № 11-кп/784/121/16 Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_8
Категорія: ч. 2 ст. 190 ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_1
ВСТАНОВИВ :
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції
Прокурором подана апеляційна скарга, в якій він просить вирок суду скасувати. Визнати винним ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 190 КК України в обсязі висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акту. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 190 КК України 2 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_5 покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Баштанського райсуду Миколаївської області від 15.05.2015р. та остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.
Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 190 КК України 1 рік позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Баштанського райсуду Миколаївської області від 15.05.2015р. та остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
На обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор послався на те, що покарання, призначене ОСОБА_5 є явно несправедливим через м`якість. Вважає, що суд першої інстанції не в достатній мірі врахував тяжкість вчинених злочинів (середньої тяжкості), особу обвинуваченого, який раніше судимий за аналогічні корисливі та інші злочини, скоїв нові корисливі злочини, за місцем проживання характеризується виключно негативно, після звільнення з місць позбавлення волі, не вжив заходів до працевлаштування з метою забезпечення себе законним джерелом доходів. Звертає увагу, що в судовому засіданні обвинувачений повністю не визнав свою вину, що було спростовано, проте не в повній мірі враховано судом. Крім того, стверджує, що судом при призначенні покарання за сукупністю злочинів, застосовано найбільш м`який принцип визначення остаточного покарання - шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим. Зазначає, що в порушення вимог ч.ч. 1, 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374, ст. 411 КПК України, в описовій частині вироку суду в епізоді щодо протиправного заволодіння велосипедом марки «Салют», належним ОСОБА_9 , не зазначено об`єктивну сторону складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, а саме, що ОСОБА_5 , не маючи наміру повертати велосипед потерпілому ОСОБА_9 , привласнив його собі, розпорядившись ним на власний розсуд.
Обставини, встановлені судом першої інстанції
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 , будучи раніше засудженим за корисливі злочини, на шлях виправлення не став та скоїв нові злочини. 30.06.2015р. вночі ОСОБА_5 , знаходячись на території ФГ «Григоренко» в АДРЕСА_2 вирішив викрасти майно останнього. Реалізуючи свій умисел, впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_5 шляхом вільного доступу з трактору «Т-150» через трубку з баку злив 60 літрів дизельного палива вартістю 19 грн./л до трьох пластмасових каністр, об`ємом 20 літрів кожна.
Після цього, ОСОБА_5 із вказаними каністрами з паливом покинув територію ФГ і викраденим розпорядився на власний розсуд. Сума збитків, завданих ОСОБА_10 складає 1140грн..
Крім цього, на початку липня 2015 року ОСОБА_5 знову вирішив викрасти майно із території ФГ. Реалізуючи свій злочинний намір, впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_5 шляхом вільного доступу з комбайну «Нива» злив з баку 30 л дизельного палива вартістю 19 грн./л до двох пластмасових каністр. Після цього, ОСОБА_5 покинув територію ФГ та викраденим розпорядився на власний розсуд. Даним кримінальним правопорушенням потерпілому ОСОБА_10 було завдано матеріальних збитків на суму 570грн..
Також, 07.07.2015р. о 12.00 год. ОСОБА_5 прийшов до домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 . Далі, ОСОБА_5 , зловживаючи довірою свого знайомого ОСОБА_9 , попросив у нього велосипед «Салют» вартістю 350грн. для власних потреб та обіцяв що поверне його, на що потерпілий ОСОБА_9 погодився та добровільно передав велосипед у користування ОСОБА_5 .
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, та за ч. 2 ст. 190 КК України шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене повторно.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги з мотивів, викладених у ній; думки обвинуваченого, його захисника, які просили залишити вирок суду без зміни, а апеляційну скаргу без задоволення; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд прийшов до наступного висновку.
Відповідно до вимог ст. 370 ч.1 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом (ст. 370 ч.2 КПК України).
Крім того, згідно з п.п. 1 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначається, крім іншого, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Однак, вимог кримінального процесуального закону суд не дотримався.
Наведені у вироку суду 1 інстанції фактичні обставини вчинення ОСОБА_5 крадіжки майна потерпілого ОСОБА_10 (викрадення дизельного палива 30.06.2015р. та на початку липня 2015 року), що кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 185 КК України, підтверджені дослідженими судом доказами і апелянтом не оспорюються.
Разом з тим, під час формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, за епізодом заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчиненого повторно, як вірно зазначає апелянт, було втрачено сутність злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, не зазначено істотних обставин, які визначають сутність шахрайства.
Так, аналіз мотивувальної частини вироку (а.с. 149-150) та обвинувального акту (а.с. 2(зворот) свідчить про те, що формулювання обвинувачення за епізодом, передбаченим ч. 2 ст. 190 КК України, викладене в мотивувальній частині вироку істотно відрізняється від формулювання, що міститься в обвинувальному акті. Так, в мотивувальній частині вироку суду відсутні дані про те, що ОСОБА_5 , не маючи намірів повертати велосипед потерпілому ОСОБА_9 , привласнив його собі, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши цими діями потерпілому ОСОБА_9 матеріальних збитків на суму 350 грн.. Судом першої інстанції не вмотивовано, чому дана частина обвинувачення не була викладена у вироку. За таких обставин, апеляційний суд позбавлений можливості усунути такі порушення та ухвалити остаточне рішення.
Згідно з положеннями ст. 412 ч.1 КПК України вказане вище порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та є підставою для скасування або зміни вироку відповідно до вимог ст. 409 ч.1 п. 3 КПК України.
Згідно з вимогами п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду І інстанції і призначає новий розгляд у суді І інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п.п. 2,3,4,5,6,7 ч.2 ст. 412 КПК України.
Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання наявності таких істотних обставин, як суттєві відмінності у формулюванні обвинувачення, викладеного у обвинувальному акті, та, - визнаного судом доведеним.
Відповідно до ч.6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 цього Кодексу.
Значення загальних засад кримінального провадження полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Хоча у даному кримінальному провадженні встановлені порушення, передбачені ч.1 ст. 412 КПК України, але враховуючи наведені положення ч.6 ст. 9 КПК України та порушення судом І інстанції загальної засади кримінального провадження - законності (п. 2 ч.1 ст. 7 КПК України) ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді І інстанції в іншому складі суду.
Під час нового судового розгляду суду першої інстанції належить усунути порушення, вказані в даній ухвалі, та прийняти рішення згідно з вимогами закону.
З врахуванням вищевикладеного, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, оскільки апеляційний суд не вдається до розгляду інших підстав, викладених в апеляції, за умов скасування вироку з процесуальних підстав.
Крім того, у зв`язку зі скасуванням вироку суду першої інстанції та направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд, апеляційний суд вважає, що слід залишити раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_5 , оскільки не зменшилися ризики, передбачені ст. 177 КПК України, а саме: можливість вчиняти інші кримінальні правопорушення, переховуватися від суду, на що вказує те, що обвинувачений не має ні постійного місця проживання, ні стабільних та законних джерел доходу.
Керуючись ст.ст. 177, 405, 407, 412, 415, 416, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 10 грудня 2015 року відносно ОСОБА_5 скасувати. Призначити новий розгляд в суді першої інстанції, проте в іншому складі суду.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 залишити попередній тримання під вартою.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3