Справа №475/1044/15-к 05.04.2016

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 квітня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючої ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Коштове Доманівського району Миколаївської області, розлучений, має на утриманні 3-х неповнолітніх дітей, працює по найму, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 в цьому населеному пункті, раніше не судимий.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Забари Доманівського району Миколаївської області, розлучений, має на утриманні неповнолітню дитину, працює по найму, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимий.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець смт. Доманівка Миколаївської області, одружений, має на утриманні 2-х неповнолітніх дітей, працює по найму, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий.
Обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України.
_______________________________________________________________
провадження № 11- кп/784/179/16 головуюча у 1 інстанції ОСОБА_9
категорія: ст. 185 ч.3 КК України доповідач в апеляційній інстанції
ОСОБА_1 .
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_10
обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8
захисник ОСОБА_11 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
За змістом апеляційної скарги захисник ОСОБА_11 просить змінити вирок відносно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 Перекваліфікувати дії обвинувачених з ст. 185 ч. 3 КК України на ст. 185 ч.2 КК України, за якою кожному призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі. Звільнити обвинувачених від відбування покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році».
Короткий зміст судового рішення суду 1 інстанції.
Вироком Доманівського районного суду Миколаївської області від 28.12.2015 р. (з урахуванням виправлення допущеної в судовому рішенні описки ухвалою цього суду від 14.03.2016 р.) ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України, за якою кожному обвинуваченому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки зі звільненням від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку 1 рік 6 місяців, з покладенням обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти їй про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції відповідно до п. п. 2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України.
Постановлено стягнути з обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави по 143 грн. 22 коп. процесуальні витрати на залучення експерта.
Також вирішено питання щодо речових доказів.
Узагальнені доводи апелянта.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 посилається на однобічність та неповноту досудового слідства та судового розгляду, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Зазначає, що дії обвинувачених неправильно кваліфіковано за ст. 185 ч. 3 КК України за ознакою вчинення крадіжки, поєднаної з проникненням у сховище.
Посилається, що таке проникнення повинно бути незаконним, тобто, вчинено проти волі власника або уповноваженої ним особи. В судовому засіданні встановлено, що територія хлібозаводу, зокрема, булочного цеху, перебувала під охороною ОСОБА_12 і це підтверджено представником потерпілої сторони ОСОБА_13 . З оголошених в суді за клопотанням сторони захисту показань свідка ОСОБА_12 на досудовому слідстві вбачається, що обидві крадіжки металевої плитки з охоронюваної ним території обвинувачені вчинили за домовленістю з ним і він в подальшому отримав частину кошів від реалізації викраденого. На час судового розгляду ОСОБА_12 помер. Тому відповідно до вимог ст. 95 ч.4 КПК України суд не узяв до уваги показання ОСОБА_12 .
Однак, в судовому засіданні самі обвинувачені стверджували, що обидва рази ОСОБА_6 звертався до ОСОБА_12 з пропозицією викрасти плитку, продати на металобрухт та поділити кошти. ОСОБА_14 погодився та обіцяв піти з охоронюваної ним території і не заважати крадіжці, що і зробив. В подальшому він отримав частину коштів від продажу викраденого. Показання обвинувачених в цій частині нічим не спростовані.
Вказує, що за таких обставин обвинувачені проникли на територію булочного цеху з дозволу охоронця, а відтак, в їх діях відсутня кваліфікуюча ознака вчинення крадіжки, поєднаної з проникненням у сховище. Тому їх дії необхідно кваліфікувати за ст. 185 ч.2 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб.
Посилається на недотримання судом 1 інстанції правил оцінки доказів, передбачених ст. 94 КПК України та неумотивованість рішення суду в цій частині.
Також захисник зазначає про наявність підстав для застосування до обвинувачених п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році», оскільки у кожного з них є на утриманні неповнолітні діти.
Встановлені судом 1 інстанції обставини.
За вироком суду на початку вересня 2013 р., в денний час, ОСОБА_6 , знаходячись поблизу охоронюваної території колишнього хлібозаводу, розташованого по АДРЕСА_5 , який належить ОСОБА_15 , побачивши на землі біля булочного цеху купу бувшої у користуванні металевої плитки, розмірами 36х36 см., вирішив її викрасти. Він запропонував ОСОБА_8 та ОСОБА_7 викрасти плитку та здати на металобрухт, з чим вони погодилися.
Цього ж дня, приблизно о 23 год., ОСОБА_16 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , проник через отвір в огорожі на територію колишнього хлібозаводу, звідки таємно викрав 60 штук металевої плитки, загальною вагою 800 кг, яку переніс та подав через отвір у паркані ОСОБА_8 , яку той погрузив у причеп автомобіля ВАЗ-2106. Потім, під`їхавши до зернової бази, вони забрали там ОСОБА_7 , який на них чекав. Усі разом вони поїхали додому до ОСОБА_17 , якому продали плитку на металобрухт та розділили виручені кошти.
Власнику майна ОСОБА_15 завдана матеріальна шкода на суму 360 грн.
В середині вересня 2013 р. ОСОБА_6 знову запропонував ОСОБА_8 та ОСОБА_7 аналогічним способом викрасти металеву плитку з приміщення булочного цеху зазначеного хлібозаводу.
Цього ж дня, приблизно о 23 год., ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на автомобілі «ВАЗ 2106» під керуванням ОСОБА_8 приїхали до території хлібозаводу, маючи намір на повторне викрадення чужого майна.
ОСОБА_6 та ОСОБА_7 через отвір в огорожі проникли на територію хлібозаводу, звідки ОСОБА_16 через віконний отвір проник у булочний цех, в якому за допомогою монтировки зірвав з підлоги приблизно 60 штук металевої плитки, загальною вагою 800 кг. Через віконний отвір він передав її ОСОБА_7 , а той через отвір у паркані передав її ОСОБА_8 , який завантажив викрадену плитку у причеп автомобіля.
Після цього обвинувачені поїхали додому до ОСОБА_17 , якому продали плитку на металобрухт та розділили виручені кошти.
Власнику майна ОСОБА_15 завдана матеріальна шкода на суму 360 грн.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_11 , обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора про залишення вироку без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та додатково надані апеляційному суду, провівши за клопотанням захисника ОСОБА_11 на підставі ст. 404 ч.3 КПК України повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, щодо ролі іншої особи у злочині, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Фактичні обставини вчиненого обвинуваченими таємного викрадення майна чужого майна повторно та за попередньою змовою групою осіб стосовно часу, місця, способу вчинення злочину, а також обсягу та вартості викраденого майна, апелянтом не оспорюються. Враховуючи визначені ст. 404 ч. 1 КПК України межі перегляду судом апеляційної інстанції, в цій частині оскаржуваний вирок не переглядається.
З показань обвинуваченого ОСОБА_6 в суді 1 інстанції та в апеляційному суді вбачається, що на початку вересня 2013 р. він разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 працювали на території зернової бази у підприємця ОСОБА_18 . Зайшовши за потреби на розташовану поряд територію колишнього хлібозаводу, побачив неподалік від отвору в огорожі купу металевої плитки біля булочного цеху. Підійшов до охоронця ОСОБА_19 та повідомив йому про плитку. Разом з ним повернувся на те місце. ОСОБА_14 сказав, що хтось знов зірвав плитку. Під час їхньої розмови ОСОБА_14 повідомив, що можна забрати цю плитку, здати на металобрухт, щоб були кошти на вечерю.
Повернувшись на території зернової бази, повідомив ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про розмову з ОСОБА_14 та що той дозволив забрати металеву плитку. Вони на це погодилися. Потім підходив і сам ОСОБА_14 . Питав, чи будуть забирати плитку. Сказав йому, що заберуть її після роботи.
У вечірній час вдвох з ОСОБА_8 під`їхали на автомобілі до території колишнього хлібозаводу. Зайшов на територію через отвір в огорожі. Подав через нього плитку ОСОБА_8 . Той склав її в багажник автомобіля. Біля зернової бази забрали ОСОБА_7 . Він показав місце проживання ОСОБА_17 . Здали йому плитку на металобрухт. На отримані кошти купили їжу, спиртне, цигарки.
Через декілька днів забрали плитку у такій же спосіб. Спочатку розмовляв з охоронцем ОСОБА_14 . Повідомив йому, що бачив металеву плитку в іншому місці. І цього разу ОСОБА_14 дозволив її забрати. Втрьох під`їхали на автомобілі до території хлібозаводу. Зайшов на територію через отвір в огорожі. Металеву плитку брав з приміщення булочного цеху через розбите вікно. Переніс її до отвору в огорожі. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 звідти вантажили її в багажник автомобіля. Втрьох здали плитку на металобрухт ОСОБА_17 . Так само витратили гроші.
Обвинувачений ОСОБА_8 , не заперечуючи участі у викраденні металевої плитки разом з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з території колишнього хлібозаводу, в суді 1 інстанції та в апеляційному суді стверджував, що у вересні 2013 р. двічі ОСОБА_16 розповідав йому про розмову з охоронцем ОСОБА_14 стосовно металевої плитки на території колишнього хлібозаводу і що той дозволив її забрати. Керував автомобілем, на якому вивозили плитку. Втрьох здавали її на металобрухт ОСОБА_17 . На отримані кошти купували їжу, цигарки, горілку.
Обвинувачений ОСОБА_7 в суді 1 інстанції та в апеляційному суді також не заперечував участі у викраденні металевої плитки разом з ОСОБА_6 та ОСОБА_8 двічі у вересні 2013 р. з території колишнього хлібозаводу. Стверджував, що про місце знаходження плитки йому повідомив ОСОБА_6 . Він також розповів про розмову з охоронцем ОСОБА_14 і що той погодився на вивезення плитки. Величко показав місце проживання ОСОБА_17 , якому двічі здавали плитку на металобрухт. Отримані кошти витратили на їжу, цигарки, горілку. Особисто передавав ОСОБА_14 частину їжі та грошей на придбання горілки. Поділилися з ним тому, що він дозволив забрати плитку з охоронюваної ним території.
З показань в суді 1 інстанції представника потерпілого ОСОБА_13 вбачається, що станом на вересень 2013 р. територія колишнього хлібозаводу була під охороною. Працювали по змінах 3 охоронця з ПП «Фаворит М» ОСОБА_15 . Певний час охоронцем працював ОСОБА_12 . Не пам`ятає, в який саме період часу він працював та офіційно чи ні.
Також вказала, що територія колишнього хлібозаводу огороджена плитами. Одна сторона огорожі є спільною із огорожею зернової бази підприємця ОСОБА_18 . Частина території колишнього хлібозаводу огорожі не мала взагалі.
З довідки ПП «Фаворит М» від 29.03.2016 р. вбачається. що на підставі цивільно-правових договорів ОСОБА_12 надавав цьому підприємству послуги по охороні окремих об`єктів. Станом на вересень 2013 р. він здійснював охорону об`єктів (приміщень) колишнього хлібозаводу, в тому числі приміщення булочного цеху.
Як вбачається з обвинувального акту ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 висунуто обвинувачення у таємному викраденні чужого майна, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб та поєднаного з проникненням у інше сховище, що є неточним, оскільки відповідно до диспозиції ст. 185 ч.3 КК України кваліфікуючою ознакою даного злочину є вчинення крадіжки, поєднаної з проникненням у сховище чи інше приміщення. Такої кваліфікуючої ознаки даного злочину, як вчинення крадіжки, поєднаної з проникненням у інше сховище, закон не містить.
Згідно з текстом висунутого обвинувачення йдеться про крадіжку металевої плитки, яка знаходилася в купі на землі біля булочного цеху на території колишнього хлібозаводу (перший епізод) та яка була укладена на підлозі в приміщенні булочного цеху, розташованого на цій же території (другий епізод).
Згідно з розясненнями, що містяться в п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009 р. № 10 поняття «інше приміщення» включає різноманітні постійні, тимчасові, стаціонарні або пересувні будівлі чи споруди, призначені для розміщення людей або матеріальних цінностей (виробниче або службове приміщення підприємства, установи чи організації, гараж, інша будівля господарського призначення, відокремлена від житлових будівель, тощо). Під сховищем слід розуміти певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо), а також залізничні цистерни, контейнери, рефрижератори, подібні сховища тощо.
ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 висунуто обвинувачення у таємному викраденні чужого майна з охоронюваної території колишнього хлібозаводу, проникнення на яку здійснено через отвір в огорожі (перший епізод) та з розташованого на цій же території приміщення булочного цеху, проникнення в яке здійснено через віконний отвір (другий епізод).
Наведені вище показання обвинувачених, представника потерпілого ОСОБА_13 , а також відомості, які містяться в наданій апеляційному суду довідці ПП «Фаворит М» від 29.03.2016 р. свідчать про те, що станом на вересень 2013 р. ОСОБА_12 здійснював охорону об`єктів колишнього хлібозаводу в смт. Доманівка Миколаївської області.
Згідно з копією свідоцтва про смерть ОСОБА_12 помер ІНФОРМАЦІЯ_4 (а.с. 78). Хоча судом 1 інстанції за клопотанням сторони захисту досліджені надані під час досудового розслідування його показання стосовно обставин вчинення обвинуваченими на його змінах обох крадіжок металевої плитки у вересні 2013 р., суд не вправі обґрунтовувати судове рішення цими показаннями з урахуванням положень ст. 95 ч.4 КПК України.
Разом з тим, судом 1 інстанції залишені поза увагою показання самих обвинувачених стосовно попередньої домовленості з ОСОБА_12 на вчинення на його змінах обох крадіжок металевої плитки з охоронюваної ним території колишнього хлібозаводу, отримання ним за надання згоди на вивезення металевої плитки з цієї території частини грошей від продажу плитки на металобрухт та продуктів, придбаних на ці гроші.
Зазначені показання обвинувачених судом 1 інстанції у вироку взагалі не наведені і при оцінці доказів до уваги не приймалися, чим порушені вимоги ст. 94 КПК України.
Не дотримано судом 1 інстанції й положень ст. 62 ч.3 Конституції України про необхідність тлумачити усі сумніви щодо доведеності вини особи на її користь, що стосується і кваліфікації дій.
Оскільки нічим не спростовані твердження обвинувачених щодо попередньої домовленості з ОСОБА_12 на вчинення крадіжки металевої плитки з охоронюваної ним території, відсутня кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України. За таких обставин обвинуваченим фактично був наданий безперешкодний (вільний) доступ до охоронюваного майна. Тому в діях обвинувачених відсутнє «проникнення» в юридичному розумінні цього поняття.
Той факт, що станом на вересень 2013 р. територія колишнього хлібозаводу була огороджена, при цьому, лише частково, про що зазначили обвинувачені, не свідчить на користь протилежного, оскільки збереження майна власника на цій території забезпечувалося саме залученими підприємством ПП «Фаворит М» охоронцями, одним з яких був ОСОБА_12 .
Відомості, які містяться в протоколі огляду місця події від 25.05.2015 р. стосовно огородження території є неповними і стосуються іншого періоду часу. Цей протокол відображає стан території майже через 2 роки після події (а.с. 55-61).
З урахуванням викладеного, дії ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 підлягають перекваліфікації на ст. 185 ч.2 КК України як крадіжка чужого майна, вчинена повторно та за попередньою змовою групою осіб.
З огляду на межі судового розгляду, які визначаються межами висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, у апеляційного суду відсутні процесуальні підстави розглядати питання в площині іншої правової природи дій обвинувачених з урахуванням ролі у злочині іншої особи, яка мала доступ до викраденого майна у зв`язку з дорученою роботою.
Таким чином, висновки суду 1 інстанції в частині кваліфікації дій обвинувачених не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки ним не узято до уваги докази наведені показання обвинувачених, які могли істотно вплинути на його висновки.
З урахуванням викладеного, вирок суду 1 інстанції підлягає зміні на підставі ст.ст. 409 ч.1 п.2, 411 ч.1 п.2 КПК України.
При призначенні покарання ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості; обставину, що помякшує покарання визнання вини; дані про особу обвинувачених, які характеризуються позитивно, працюють по найму, раніше до кримінальної відповідальності не притягувалися, мають на утриманні неповнолітніх дітей.
Обставини, що обтяжують покарання, відсутні.
З урахуванням викладеного обвинуваченим необхідно призначити покарання за ст. 185 ч.2 КК України у виді обмеження волі.
Враховуючи вчинення ними злочину середньої тяжкості, наведені вище позитивні дані про особу обвинувачених, наявність у них міцних соціально-корисних звязків, родини та утриманців, а також обставини справи, які повязані з викраданням майна, суд дійшов висновку про можливість виправлення обвинувачених без відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладенням на них певних обовязків з числа передбачених ст. 76 КК України.
Обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 підпадають під дію п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 р. (зі змінами, внесеними 06.05.2014 р.), оскільки ними вчинено у вересні 2013 року злочин середньої тяжкості і на день набрання чинності цим законом вони мали дітей, яким не виповнилося 18 років: ОСОБА_6 - сина ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , доньку ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , доньку ОСОБА_22 , ІНФОРМАЦІЯ_7 (а.с. 85-86); ОСОБА_7 - доньку ОСОБА_23 , ІНФОРМАЦІЯ_8 (а.с. 83); ОСОБА_8 - доньку ОСОБА_24 , ІНФОРМАЦІЯ_9 , сина ОСОБА_25 , ІНФОРМАЦІЯ_10 (а.с. 81-82). За наявними даними обвинувачені не позбавлені батьківських прав.
В апеляційному суді ними надана згода на застосування амністії.
За таких обставин обвинувачені підлягають звільненню від відбування покарання на підставі вказаного вище закону про амністію.
З урахуванням викладеного, апеляційна скарга захисника ОСОБА_11 є обґрунтованою і підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 405,407, 419, 424, 425, 426, 532 КПК України, суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 задовольнити.
Вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 28 грудня 2015 року відносно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 змінити.
Дії ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 перекваліфікувати з ст. 185 ч. 3 КК України на ст. 185 ч. 2 КК України.
ОСОБА_6 призначити покарання за ст. 185 ч. 2 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку 1 рік з покладенням обовязків не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти їй про зміну місця проживання відповідно до ст. 76 ч.1 п.п. 2,3 КК України.
На підставі ст. 1 п. «в» Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 р. (зі змінами, внесеними 06.05.2014 р.) ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання.
ОСОБА_7 призначити покарання за ст. 185 ч.2 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку 1 рік з покладенням обовязків не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти їй про зміну місця проживання відповідно до ст. 76 ч.1 п.п. 2,3 КК України.
На підставі ст. 1 п. «в» Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 р. (зі змінами, внесеними 06.05.2014 р.) ОСОБА_26 звільнити від відбування покарання.
ОСОБА_8 призначити покарання за ст. 185 ч.2 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку 1 рік з покладенням обовязків не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти їй про зміну місця проживання відповідно до ст. 76 ч.1 п.п. 2,3 КК України.
На підставі ст. 1 п. «в» Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 р. (зі змінами, внесеними 06.05.2014 р.) ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання.
В іншій частині зазначений вище вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення.
Головуюча
Судді