Справа №583/1118/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/676/16а Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 вересня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження:

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 27 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Охтирка Сумської обл., зареєстрований по АДРЕСА_1 , проживаючий по АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 1 лютого 2012 року Роменським міськрайонний судом Сумської обл. за ст. 185 ч. 1 КК України до громадських робіт на строк 80 годин;

2) 2 серпня 2013 року Охтирським міськрайонний судом Сумської обл. за ст. ст. 185 ч. 2; 185 ч. 3; 15 ч. 2, 15 ч. 1, ст. 185 ч. 3 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, 13 серпня 2015 року звільнений у зв`язку з відбуттям покарання;

3) 29 грудня 2015 року Охтирським міськрайонний судом Сумської обл. за ст. 185 ч. 2 КК України до арешту на строк 3 місяці,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_8 , за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано 1 місяць позбавлення волі не відбутого покарання за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 29 грудня 2015 року, та остаточно визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць;

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на ухвалу Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 1 червня 2016 року, якою виправлено описку в резолютивній частині вироку Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 27 квітня 2016 року, відносно ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_8 , будучи неодноразово судимим, маючи не зняту та непогашену судимість, знову вчинив кримінальні правопорушення з корисливих мотивів.

17 січня 2016 року близько 15 ї години, ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні Охтирського районного будинку культури по вул. Незалежності, 8 в м. Охтирка Сумської обл., почув у роздягальні в одній із курток звук дзвінка мобільного телефону.

ОСОБА_8 , с користавшись відсутністю сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, діючи таємно, викрав з кишені куртки належні ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Nokia 230», моделі «RM 1172», вартістю 1501 грн., шкіряний чохол до телефону чорного кольору, вартістю 95 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 1596 грн.

Крім цього ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні Охтирського районного будинку культури по вул. Незалежності, 8 в м. Охтирка Сумської обл., скориставшись відсутністю сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, діючи таємно, викрав належну ОСОБА_10 зимову куртку «RLX» розміру XXL, сіро синього кольору з капюшоном, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 913,33 грн.

Крім того, перебуваючи на другому поверсі Охтирського районного будинку культури, побачивши через пройму відчинених дверей у приміщенні балкону концертної зали стелаж, на якому стояла коробка з магнітолою та колонкою, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, діючи таємно, викрав належні ОСОБА_11 портативну колонку радіоприймача марки «Atlanfa АТ 8812», вартістю 368 грн., магнітолу марки «Philips AZ 1880», вартістю 683 грн., флешку сірого кольору, ємністю на 2 Гб, вартістю 53 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 1104 грн.

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від прокурора у кримінальному провадженні в якій, не оспорюючи висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненому та юридичної кваліфікації його дій, ставиться питання про скасування вироку у з зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор мотивує свої вимоги тим, що суд, формулюючи в мотивувальній частині вироку обвинувачення відносно ОСОБА_8 за епізодами таємного викрадення майна потерпілих, не зазначив повторність як кваліфікуючу ознаку.

Крім того, прокурор зазначив, що суд першої інстанції в порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність визначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 , на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, помилково приєднав до призначеного покарання 1 місяць позбавлення волі, як не відбуте покарання призначене ОСОБА_8 за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 29 грудня 2015 року, оскільки цим вироком ОСОБА_8 призначалося покарання не у виді позбавлення волі, а у виді арешту.

Прокурор вважає, що відповідно до вимог ст. 71 КК України, до призначеного ОСОБА_8 покарання за ст. 185 ч. 2 КК України у виді одного року позбавлення волі необхідно приєднати не відбуте покарання призначене за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 29 грудня 2015 року, у виді 1 місяця арешту.

За наведених обставин прокурор, ставлячи питання про скасування вироку, просить ухвалити вирок судом апеляційної інстанції в мотивувальній частині якого викласти формулювання обвинувачення ОСОБА_8 про вчинення ним таємного викрадення майна потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 повторно. Крім того, визнати судом апеляційної інстанції ОСОБА_8 винним за ст. 185 ч. 2 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік та, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднати частково 1 місяць арешту не відбутого покарання за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 29.12.2015 року, і остаточно, з урахуванням ст. 72 ч. 1 КК України, визначити ОСОБА_8 до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць, залишивши при цьому в іншій частині вирок суду без зміни.

Також прокурором була подана апеляційна скарга на ухвалу Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 1 червня 2016 року, про виправлення описки, допущеної у вироку Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 27 квітня 2016 року, відносно ОСОБА_8 , в якій прокурор просить скасувати зазначену ухвалу суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції вказаною ухвалою змінив вирок, в частині призначення покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків, оскільки фактично замінив один вид покарання іншим, що було приєднано судом до призначеного покарання, а саме позбавлення волі на арешт.

Також прокурор зазначає, що в порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме ст. 379 КПК України, суд першої інстанції вказаною ухвалою доповнив ухвалений відносно ОСОБА_8 вирок, від 27 квітня 2016 року, в частині призначення покарання, посилаючись на ст. 72 КК України, чим додатково застосував кримінальний закон.

Заслухавши доповідь судді про обставини кримінального провадження та суть апеляційної скарги, прокурора на підтримку поданої прокурором у кримінальному провадженні апеляційної скарги, думку обвинуваченого про заперечення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується матеріалами провадження, належним чином дослідженні судом першої інстанції та ніким не оспорюються і під сумнів не ставляться.

Дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України кваліфіковані вірно.

Доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні про допущене судом першої інстанції істотне порушення вимог кримінального процесуального закону не може вважатись обгрунтованим, виходячи з того, що за змістом п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, суд у мотивувальній частині вироку зазначає формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків, вини і мотивів кримінального правопорушення. Формулювання обвинувачення повинно містити точний опис обставин справи з зазначенням ознак об`єктивної сторони складу злочину, визнаного судом доведеним.

У мотивувальній частині вироку відносно ОСОБА_8 судом першої інстанції сформульовані фактичні обставини і правова кваліфікація кримінального правопорушення, в якому останній судом обвинувачується та визнається винуватим.

У мотивувальній частині вироку суд вказав, що ОСОБА_8 , маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин, а потім зазначив обставини вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому вчинення таємного викрадення чужого майна, що належить потерпілим ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 .

Колегія суддів вважає, що такі обставини викладення судом у вироку формулювання обвинувачення, означає, що викрадення майна вказаних потерпілих було вчинено ОСОБА_8 повторно, що дає підстави колегії суддів для висновку про безпідставність твердження прокурора про не зазначення судом у мотивувальній частині вироку кваліфікуючої ознаки повторність.

Разом з тим, цілком слушними є доводи прокурора про призначення судом першої інстанції остаточного покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків з порушенням вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно положень ч. 1 ст. 72 КК України, при складанні покарань за сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий, при цьому одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.

Призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків, на підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного за даним вироком покарання у виді 1 року позбавлення волі не відбуте покарання за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 29 грудня 2015 року, у виді 1 місяця позбавлення волі, суд першої інстанції допустив неправильне застосування вказаної норми кримінального закону, оскільки за вказаним вироком ОСОБА_8 було призначено покарання у виді арешту на строк 3 місяці.

З урахуванням не відбутого ОСОБА_8 покарання у виді арешту, призначеного йому за вказаним вироком суд, у відповідності з ст. ст. 71 ч. 1; 72 ч. 2 КК України, повинен був вирішити питання по приєднання до призначеного покарання у виді позбавлення волі покарання за попереднім вироком у виді арешту.

Колегія суддів вважає, що допущена судом помилка при призначенні відносно ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків може бути виправлена судом апеляційної інстанції шляхом зміни вироку на підставі ст. ст. 408; 409 КПК України, а не шляхом скасування вироку з ухваленням нового вироку, як про це ставиться питання прокурором.

При цьому колегія суддів приймає до уваги те, що зміна вироку суду в частині рішення про призначення відносно ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків не погіршує становища ОСОБА_8 .

Колегією суддів встановлено, що після отримання судом апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні на вирок відносно ОСОБА_8 , ухвалою Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 1 червня 2016 року, було виправлено описку у вироку цього, від 27 квітня 2016 року, відносно ОСОБА_8 .

Зі змісту вказаної ухвали колегією суддів було встановлено, що свою вказівку в резолютивній частині вироку про приєднання до призначеного покарання 1 місяця позбавлення волі, як не відбутого ОСОБА_8 покарання за попереднім вироком, суд розцінив як допущену ним описку при складанні вироку, у зв`язку з чим вирішив її виправити, посилаючись при цьому на ч. 1 ст. 379 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Не дотримавшись вимог зазначеного кримінального процесуального закону і фактично вийшовши за межі наданих повноважень, суд першої інстанції під виглядом виправлення описки, виніс ухвалу, якою змінив зміст резолютивної частини вироку, від 27 квітня 2016 року, внісши при цьому зміни до його резолютивної частини, зазначивши, що підлягає заміні слова «одного місяця позбавлення волі» словами «одного місяця арешту, що згідно ст. 72 КК України відповідає одному місяцю позбавленню волі», змінивши тим самим зміст судового рішення, що є неприпустимим.

За наведених підстав ухвала суду про виправлення описки підлягає скасуванню, як така, що ухвалена судом з істотним порушенням кримінального процесуального закону.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404; 407 409; 412; 413; 418; 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 27 квітня 2016 року, відносно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ст. 185 ч. 2 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 71 КК України, ОСОБА_8 , за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднати частково 1 місяць арешту покарання за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 29 грудня 2015 року, і остаточно, з урахуванням положень ст.72 КК України, визначити до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.

В іншій частині вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 27 квітня 2016 року, відносно ОСОБА_8 залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні без задоволення.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_8 зарахувати у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 28 квітня 2016 року по 23 вересня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалу Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 1 червня 2016 року, про виправлення описки в резолютивній частині вироку Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 27 квітня 2016 року, відносно ОСОБА_8 скасувати.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі 3 х місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 в цей же строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4