Ухвала іменем україни 03 вересня 2015 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

Головуючого ОСОБА_11,
суддів:ОСОБА_12, ОСОБА_13,
з участю прокурора ОСОБА_14
розглянувши в судовому засіданні кримінальну справу за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_5 та потерпілої ОСОБА_6 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 17 грудня 2014 року та вирок Апеляційного суду Донецької області від 28 квітня 2015 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 17 грудня 2014 року

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, раніше судимого:

- 13 листопада 1997 року Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 141 КК України 1960 року до 3 (трьох) років позбавлення волі із застосуванням ст. 46-1 КК України з відстрочкою виконання вироку на 1 (один) рік;

- 14 серпня 1998 року Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст. 206 , ч. 2 ст. 141 , ст. ст. 42 , 43 КК України 1960 року до 4 (чотирьох) років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 19 лютого 1999 року Апеляційним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 206, п. «б» ст. 93, ст. ст. 42, 43 КК України 1960 року до 10 (десяти) років позбавлення волі, звільнений 12 вересня 2008 року за відбуттям строку покарання;

- 18 грудня 2012 року Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 296 , ч. 1 ст. 122 , ч. 1 ст. 263 , ч. 1 ст. 70 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі,

засуджено:

- за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

- за ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, покарання ОСОБА_5 визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 7 (сім) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним вироком Павлоградського міського суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2012 року, остаточно призначено покарання ОСОБА_5 у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

За вироком суду, 02 травня 2011 року близько 23.00 год. ОСОБА_5, керуючись корисливими мотивами, переслідуючи мету нападу, поєднаного з погрозою та застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров'я особи, щодо якої був здійснений напад, з метою заволодіння майном ОСОБА_7 і ОСОБА_6, за попередньою змовою групою осіб з особою, засудженою вироком Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя від 17 квітня 2013 року, а також із невстановленою в ході досудового слідства особою, щодо якої матеріали кримінальної справи виділені в окреме провадження, діючи узгоджено, скориставшись тим, що особа, засуджена вироком Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя від 17 квітня 2013 року, перебуває в дружніх відносинах з потерпілими, навмисно проникли в квартиру АДРЕСА_1. Там засуджена особа застосувала до ОСОБА_7 насильство, небезпечне для життя і здоров'я, що виразилося в нанесенні останньому двох ударів дерев'яною палицею в область голови, в результаті чого потерпілому були заподіяні легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я на строк понад 6, але не більше 21 дня. Невстановлена особа, демонструючи ОСОБА_6 травматичний пістолет, створила тим самим реальну загрозу застосування насильства, небезпечного для життя і здоров'я потерпілих, придушивши таким чином їх волю до опору. Крім того, останніх було зв'язано, чим обмежено їх у вільному пересуванні. Після чого всі троє заволоділи майном потерпілих на загальну суму 58 835 грн. Потім, з метою придушення можливого опору, застосовуючи невстановлений в ході досудового слідства предмет, завдали потерпілим кілька ударів в область голови; в результаті таких дій потерпілим були заподіяні легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я на термін понад 6, але не більше 21 дня. В подальшому всі троє з місця вчинення злочину зникли.

Крім того, цього ж дня ОСОБА_5 разом із вищевказаними особами, в ході вчинення зазначеного злочину, викрав офіційні документи, а саме: банківські пластикові картки з паролями доступу до них (пін-кодами) ПАТ КБ «Приватбанк» (рахунок НОМЕР_1) і ПАТ «Перший Український Міжнародний банк» (рахунок НОМЕР_2), видані на ім'я ОСОБА_6

03 травня 2011 року близько 04.53 год. ОСОБА_5, керуючись корисливими мотивами, умисно, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна за попередньою змовою в групі осіб з особою, засудженою вироком Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя від 17 квітня 2013 року, а також з невстановленою в ході досудового слідства особою, щодо якої матеріали кримінальної справи виділені в окреме провадження, за допомогою викрадених банківських пластикових карток, таємно, шляхом використання паролів доступу до них (пін-кодів) проник у сховище та, шляхом зняття грошових коштів, викрав гроші на загальну суму 7 000 грн. з банкоматів міста Маріуполя.

Вироком Апеляційного суду Донецької області від 28 квітня 2015 року вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 17 грудня 2014 року скасовано в частині призначеного ОСОБА_5 покарання.

Призначено ОСОБА_5 покарання:

- за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією майна;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

- за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, покарання ОСОБА_5 визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 8 (вісім) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним вироком Павлоградського міського суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2012 року, остаточно призначено покарання ОСОБА_5 у виді позбавлення волі строком на 9 (дев'ять) років з конфіскацією майна.

В решті вирок районного суду залишений без зміни.

У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_5 просить скасувати вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 17 грудня 2014 року та вирок Апеляційного суду Донецької області від 28 квітня 2015 року. При цьому, вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неповноту судового слідства.

В обґрунтування доводів касаційної скарги зазначає, що експертизи, на яких ґрунтується обвинувачення, проведені з порушенням чинного законодавства - Закону України «Про судову експертизу» та Інструкції «Про проведення судово-медичної експертизи», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я України № 6 від 17 січня 1995 року. Також, висновки експерта засновані на застарілих даних і припущеннях, що, в порушення ч. 2 ст. 327 КПК України 1960 року, не було враховано судами.

Засуджений вважає неповнотою та однобічністю судового слідства те, що судом не було допитано свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 Крім того, судом було безпідставно невраховано зміну показань потерпілої ОСОБА_6

У касаційній скарзі потерпіла ОСОБА_6 просить скасувати вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 17 грудня 2014 року і вирок Апеляційного суду Донецької області від 28 квітня 2015 року та визнати ОСОБА_5 невинуватим у вчиненні інкримінованих злочинів. При цьому, вказує на неправомірність, незаконність та необґрунтованість судових рішень.

В обґрунтування доводів касаційної скарги зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій не врахували того, що вона змінила свої показання в судовому засіданні районного суду, а взяли до уваги лише свідчення, надані в ході досудового слідства.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який не підтримав касаційні скарги засудженого та потерпілої, просив відмовити у їх задоволенні, обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 395 КК України касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в справі і додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого чи виправданого.

Відповідно до ст. 398 КПК України 1960 року в суді касаційної інстанції підставами для скасування або зміни вироку, ухвали, постанови є істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Вирішення питань, зазначених у касаційних скаргах, щодо невідповідності висновків, які викладені у постановлених у справі судових рішеннях, фактичним обставинам справи, а також здійснення оцінки доказів у кримінальній справі до повноважень касаційного суду не віднесено.

Згідно з положеннями ст. 367 КПК України 1960 року перегляд справ з підстав однобічності або неповноти дізнання, досудового чи судового слідства, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи віднесено до компетенції апеляційного суду.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитись з твердженнями засудженого та потерпілої про надання неналежної оцінки фактичним обставинам справи.

Так, згідно з вимогами ч. 1 ст. 323 КПК України 1960 року вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 334 КПК України 1960 року мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.

Згідно з ч. 3 ст. 378 КПК України 1960 року вирок апеляційного суду повинен відповідати вимогам, зазначеним у статтях 332-335 цього Кодексу. Крім того, у вироку апеляційного суду зазначається зміст вироку суду першої інстанції, суть апеляції, мотиви прийнятого рішення.

Суди першої та апеляційної інстанцій не в повній мірі дотримались вказаних вимог закону.

З матеріалів справи вбачається, що районний суд ретельно дослідив всі докази, зібрані у передбачений законом спосіб, дав їм оцінку, однак, визначив неправильну юридичну кваліфікацію дій засудженого. Не була виправлена помилка в кваліфікації дій ОСОБА_5 апеляційним судом.

Так, обґрунтовуючи доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчинені злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 357 КК України, суд взяв до уваги наступні докази:

- показання засудженого ОСОБА_5, надані на досудовому слідстві, з яких убачається що на початку травня він зустрівся з ОСОБА_10 (особою, засудженою вироком Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя від 17 квітня 2013 року) та ОСОБА_1 (невстановленою в ході досудового слідства особою, щодо якої матеріали кримінальної справи виділені в окреме провадження) і вони спланували вчинити напад на ОСОБА_7 задля викрадення наркотиків. Приготувавшись, вони проникли до квартири за адресою: АДРЕСА_1, та вчинили напад на ОСОБА_7 та ОСОБА_6 Чоловіка вони відвели до спальні, де поклали на ліжко, обличчям вниз та накрили ковдрою, а жінку перевели з кухні до залу, де поклали на диван та чимось накрили. Через деякий час ОСОБА_10 знайшов медичний шприц з «метадоном», який вони втрьох вжили, шляхом введення ін'єкції. Після цього він, ОСОБА_10 та ОСОБА_1 збирали різне майно ОСОБА_7. В подальшому, за дзвінком, приїхав його брат - ОСОБА_8, і ОСОБА_1 виніс на вулицю сумку з пограбованим майном, яку брат забрав і поїхав. Зі слів ОСОБА_1 він дізнався, що той перед виходом вдарив потерпілих по голові молотком. Потім всі роз'їхались окремо на таксі. Зранку наступного дня всі втрьох поїхали в центр Маріуполя, де зняли гроші з банківських карток, а ОСОБА_1 заклав викрадене золото. Отримані кошти вони поділили порівну. засуджений зазначив, що в нього був травматичний пістолет, який він за декілька днів до вчинення злочину щодо ОСОБА_7 віддав ОСОБА_1;

- протокол пред'явлення фотографій до впізнання, з якого убачається, що ОСОБА_8 впізнав ОСОБА_10 як співучасника злочину;

- протоколи пред'явлення фотографій до впізнання, з яких убачається, що ОСОБА_8 впізнав потерпілих ОСОБА_6 і ОСОБА_7, вказавши, що він разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_1 02 травня 2011 року вчинив злочин щодо них;

- показання потерпілої ОСОБА_6, надані на досудовому слідстві, з яких убачається, що 02 травня 2011 року близько 23.00 год., коли вона знаходилась вдома з чоловіком, до них прийшли: ОСОБА_10 і раніше не відомі їй ОСОБА_8 та ОСОБА_1. Двері їм відкрив чоловік ОСОБА_7 В подальшому вони здійснили напад на подружжя і зв'язали їм руки. При цьому в руках у ОСОБА_1 був пістолет. Вона лежала на підлозі в кухні обличчям вниз під наглядом ОСОБА_1 і чула як її чоловіка перетягували з коридору до спальні та як нападники проводили обшук в квартирі. Так продовжувалось близько години. Після, її відвели до спальні, де лежав обличчям вниз зі зв'язаними ногами і руками та закривавленим обличчям її чоловік. Там їх протримали приблизно до 03.30 год. під наглядом ОСОБА_1. Протягом цього часу вона чула як ОСОБА_8 і ОСОБА_10 складували майно, належне їй з чоловіком. Потім ОСОБА_1 змусив її зняти з себе і віддати йому всі золоті прикраси, лягти на диван в залі, перемотав її руки і ноги скотчем та накрив зверху пледом. Приблизно через 5 хв. хтось наніс їй у потиличну частину голови близько чотирьох ударів важким предметом, від яких вона втратила свідомість. Близько 04.00 год., коли в квартирі вже не було нападників, вона звільнилась від скотчу та побачила, що її чоловік без свідомості лежав у спальні на ліжку, головою до низу зі зв'язаними ногами і руками. Привівши чоловіка до тями, від нього вона дізналась, що його також декілька разів вдарили важким предметом по голові. Оглянувши квартиру, вона побачила, що зникли банківські електронні пластикові картки з пін-кодами до них, гроші, коштовності, мобільні телефони та інше майно;

- протокол пред'явлення фотографій до впізнання, з якого убачається, що потерпіла ОСОБА_6 впізнала ОСОБА_5, вказавши, що останній разом з іншими особами 02 травня 2011 року вчинив злочин щодо неї;

- висновки судово-медичної експертизи № 11 від 20 січня 2012 року, згідно з якими ОСОБА_6 були завдані легкі тілесні ушкодження, які спричинили короткочасний розлад здоров'я на строк не менше 6, але не більше 21 дня;

- висновки судово-медичної експертизи, з яких убачається, що ОСОБА_7 були завдані легкі тілесні ушкодження, які спричинили короткочасний розлад здоров'я на строк не менше 6, але не більше 21 дня, механізм та спосіб нанесення яких узгоджується з показаннями потерпілої ОСОБА_6;

- показання ОСОБА_10, надані на досудовому слідстві, з яких видно, що на початку травня 2011 року він зустрівся з ОСОБА_5 та ОСОБА_1. Всі троє хотіли вжити наркотик, але коштів на це у них не було, тому вони вирішили вчинити напад на ОСОБА_7, які проживають за адресою: АДРЕСА_1, для викрадення наркотиків. Про існування у останніх наркотичних засобів вони достовірно знали, так як він неодноразово придбавав їх у подружжя. Приготувавшись, вони проникли до квартири, де вчинили напад на ОСОБА_7 та ОСОБА_6 Так, він наніс два удари в область чола ОСОБА_7, який відкрив двері, від чого останній впав. При цьому у ОСОБА_1 був пістолет, який напередодні віддав йому ОСОБА_5 Чоловіка вони відвели до однієї з кімнат квартири, а жінку - з кухні до іншої кімнати. Після цього він шукав наркотичні засоби на кухні. В цей час ОСОБА_5 знайшов «метадон», який всі троє вжили. Після цього ОСОБА_5 і ОСОБА_1 почали заносити на кухню і складувати на столі золоті вироби, банківські картки разом з пін-кодами до них, та інші речі. В подальшому, за дзвінком, приїхав брат ОСОБА_5 - ОСОБА_8 і зайшов до квартири. Він з ОСОБА_5 і ОСОБА_8 винесли пакети з пограбованим майном і завантажили в автомобіль, на якому приїхав брат. Він (ОСОБА_10) взяв сумку з пограбованим майном, банківські карточки з пін-кодами до них і поїхав до дому ОСОБА_1. Зранку ОСОБА_1 розповів йому, що виходячи з квартири, він наніс молотком декілька ударів по головам потерпілих ОСОБА_7. В подальшому всі троє зустрілись, зняли гроші з банкоматів міста Маріуполя, заклали в ломбард золоті речі, продали мобільні телефони, а гроші поділили порівну. Дві сумки з косметикою забрав ОСОБА_5 і відвіз своїй дівчині ОСОБА_9;

- протокол відтворення обстановки і обставин події, з якого убачається, що ОСОБА_10 дав аналогічні пояснення тим подіям, які відбулися 2 і 3 травня 2011 року;

- протокол обшуку, в ході складання якого за місцем проживання ОСОБА_10 було виявлено і вилучено майно, належне потерпілим ОСОБА_7;

- протокол очної ставки, відповідно до якого ОСОБА_10 дав такі ж пояснення в ході проведення цієї слідчої дії з ОСОБА_8;

- показання ОСОБА_8, надані на досудовому слідстві, з яких убачається, що на початку травня 2011 року близько 23.00 год. йому на мобільний телефон зателефонував ОСОБА_1 і сказав, що потрібно на таксі приїхати до одного з будинків на бул. 50 років Жовтня. Після приїзду до вказаного місця, він піднявся до квартири разом з ОСОБА_1, який його зустрів. Там він побачив декілька великих господарських сумок і пакетів, які були заповнені шампунями і кремами. В подальшому він, його брат ОСОБА_5 і ОСОБА_10 винесли пакети та завантажили в таксі. Він сів в таксі і поїхав до себе додому. Наступного дня його брат, його дівчина і ОСОБА_1 приїхали до нього і забрали пакети;

- протокол відтворення обстановки і обставин події, з якого убачається, що ОСОБА_8 дав пояснення, які підтверджують його попередні покази;

- показання свідка ОСОБА_9, з яких убачається, що вона знайома з ОСОБА_5 з 2008 року і проживає з ним у цивільному шлюбі. Весною 2011 року, коли вона перебувала вдома у засудженого, ОСОБА_10 і ОСОБА_1 принесли йому сумку з різноманітною косметикою;

- протокол обшуку, в ході складання якого за місцем проживання ОСОБА_9 було виявлено і вилучено майно, належне потерпілим ОСОБА_7;

- виписки з банківських рахунків, з яких убачається, що зняття готівкових коштів, належних ОСОБА_6, 03 травня 2011 року відбулося з банкомата ПАТ КБ «Приватбанк» в Жовтневому районі міста Маріуполя (з рахунку НОМЕР_1 в сумі 6 300 грн.) та з банкомата ПАТ «Перший Український міжнародний банк» (з рахунку НОМЕР_2 в сумі 700 грн.).

Дії ОСОБА_5 щодо викрадення грошей з банкоматів кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України.

Однак, така кваліфікація не відповідає вимогам Кримінального кодексу України з огляду на наступне.

Так, ОСОБА_5 визнаний винним, зокрема, у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у сховище.

Логіко-граматичне тлумачення формулювання (словосполучення) «крадіжка, поєднана з проникненням у сховище» дає підстави вважати, що під проникненням до будь-якого приміщення слід розуміти:

а) фізичне входження, потрапляння до нього з метою заволодіння майном, що знаходиться у ньому;

б) доступ до майна, що знаходиться у сховищі, будь-яким способом (без фізичного входження до нього), який дає змогу заволодіти таким майном, вилучити його із приміщення.

Відповідно до положень постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне, недозволене, протиправне потрапляння (входження) до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.

Залежно від того, які фактичні ознаки складу суспільно небезпечного діяння будуть установлені, як ці ознаки будуть співвідноситися з ознаками складу злочину, що містяться у кримінально-правовій нормі, та від того, як вони трактуються й застосовуються на практиці, можна виділити фізичний та юридичний (психологічний) критерії розуміння поняття «проникнення».

Характерними рисами першого є:

а) факт входження чи потрапляння у сховище;

б) спосіб, місце, час та обставини (існуючий режим доступу до майна, яке там знаходилося), за яких відбулося входження чи потрапляння у сховище.

Характерними рисами другого є:

а) незаконність входження у сховище (за відсутності в особи права перебувати там, де знаходиться майно, на заволодіння яким спрямовані її дії);

б) мета, яку переслідує особа, що вчиняє таке входження, усвідомлення характеру (перебігу) вчинюваного нею суспільно небезпечного діяння, зокрема й факту незаконного проникнення (потрапляння чи входження) у сховище, передбачення наслідків свого діяння.

Факт входження, потрапляння у сховище чи поява у ньому іншим способом у поєднанні з іншими зовнішніми поведінковими проявами дають можливість визначити об'єктивну сторону суспільно небезпечного діяння. Із хронології та послідовності цих дій можна з'ясувати, зокрема, чи існували і які саме обмеження в доступі до майна, а також визначити, що, встановлюючи у певний спосіб безперешкодний (вільний) режим доступу до майна, його власник чи володілець не обмежує в цьому нікого, серед них, по суті, й особу, яка використовує такий спосіб доступу з умислом заволодіти чужим майном.

Зовнішній прояв діяння розкриває внутрішній (психологічний) процес діяння, окреслює суб'єктивне ставлення особи до вчинюваних нею дій, які в сукупності з іншими обставинами визначають кримінально-правовий зміст суспільно небезпечного діяння.

Під поняттям «сховище» слід розуміти певні місця чи ділянки території, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які обладнані огорожею чи технічними засобами або забезпечені іншої охороною: пересувні автолавки, рефрижератори, контейнери, сейфи та інші сховища.

Згідно з пунктом 1.2 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» банківський автомат - програмно-технічний комплекс, призначений для здійснення самообслуговування за операціями одержання коштів у готівковій формі, внесення їх для зарахування на відповідні рахунки, одержання інформації щодо стану рахунків, а також виконання інших операцій (оплата товарів, послуг) згідно з функціональними можливостями цього комплексу. Автоматизовані операції з видачі та прийому готівкових коштів здійснюються як з використанням платіжних карт, так і без таких. Грошові купюри в банкоматі розміщуються в касетах, що у спеціальному сейфі. Отже, за загальним визначенням банкомат є сховищем для грошей.

Водночас, згідно із Законом України «Про банки і банківську діяльність» та Положенням про порядок емісії спеціальних платіжних засобів і здійснення операцій з їх використанням, затвердженим постановою Правління Національного банку України № 223 від 30 квітня 2010 року (який був чинним станом на 02 травня 2011 року), одним із видів доступу до банківських рахунків є спеціальні платіжні засоби - пластикові банківські картки, які емітовані в установленому законодавством порядку та використовуються для ініціювання переказу коштів з рахунку платника або банку, а також для здійснення інших операцій, передбачених відповідним договором. Платіжні картки є власністю емітента (банку) і надаються ним відповідно до умов договору клієнту, в тому числі і фізичній особі - держателю спеціального платіжного засобу, який на законних підставах використовує платіжні картки.

Платіжна картка містить обов'язкові реквізити, що дають змогу ідентифікувати платіжну систему, емітента (банк) та держателя цього спеціального платіжного засобу.

Держатель платіжної картки для забезпечення безпеки здійснення платіжних операцій з її використанням зобов'язаний використовувати цей спеціальний платіжний засіб відповідно до вимог законодавства України, правил користування ним та умов договору, укладеного з емітентом (банком), дотримуватись правил безпеки та не допускати використання цього засобу сторонніми особами, для чого повинен надійно зберігати спеціальний платіжний засіб, пін-код та інші засоби, що дають змогу користуватися ним, а у випадку його втрати зобов'язаний негайно повідомити про це емітента (банк), який повинен негайно зупинити здійснення операцій з використанням цього спеціального платіжного засобу з внесенням до стоп-списку і його вилучення.

Аналіз зазначених норм чинного законодавства дає підстави для висновку, що юридична суть викрадення з використанням банківської платіжної картки та пін-коду до неї полягає у списанні коштів із банківського рахунку, а не в отриманні готівки певним способом. Картка та пін-код містять інформацію, яка взаємопов'язана з інформацією, якою володіє банк. Гроші видаються внаслідок обумовленої договором операції з рахунком. Розмір суми обмежений або сумою, яка розміщена на банківському рахунку, або ж лімітом операції за цією карткою.

Отже, всі банківські операції з використанням платіжної картки здійснюються її держателем, у тому числі особою, яка знайшла (викрала) цю банківську платіжну картку, на підставі та в межах договору, укладеного між банком-емітентом і клієнтом-держателем платіжної картки. Вставляючи картку до банкомату та проводячи відповідні операції з клавіатурою, винна особа безпосередньо отримує доступ не до сейфового відділення банкомату, а зв'язується з операційною системою банку-емітента, отримує доступ до рахунку і дає банку вказівку провести певну операцію. Фізичного проникнення до сховища (сейфу банкомату) не відбувається, як це, наприклад, має місце у випадку зламу такого банкомату.

На відміну від засобів, що дозволяють винній особі викрадати майно із приміщення, сховища чи житла без входу до них (гачок, шланг, надресирована тварина), банківська платіжна картка є засобом доступу до банківського рахунку, що існує в електронній формі, а не засобом доступу до сховища.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_5, викрадаючи гроші потерпілої, використав платіжну картку, тобто спеціальний платіжний засіб, за допомогою якого ініціював отримання коштів у готівковій формі в касі банку через банківський автомат відповідно до договору, укладеного між власником картки та банком. Внаслідок ініційованої операції банкомат видав належні потерпілій гроші, якими засуджений, фактично без проникнення у банкомат, заволодів.

За таких обставин, на підставі ст. 395 КПК України , вирок суду підлягає зміні, кваліфікуюча ознака «проникнення у сховище» підлягає виключенню, а дії засудженого перекваліфікації з ч. 3 на ч. 2 ст. 185 КК України , так як він таємно викрав чуже майно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з призначенням покарання у межах її санкції.

В частині кваліфікації дій засудженого за ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 357 КК України, колегія суддів зазначає, що у процесі досудового та судового слідства були встановлені і досліджені всі обставини, з'ясування яких мало значення для правильного вирішення справи. Тобто, характеризуючи об'єктивну та суб'єктивну сторони зазначених злочинів, були допитані всі особи, показання яких мають значення для справи, та проведені всі необхідні експертизи, а тому висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчинені вищевказаних злочинів підтверджуються сукупністю достатніх, допустимих та відносних доказів, зібраних у встановленому законом порядку і з достатньою повнотою досліджених судом, яким дана належна оцінка.

У зв'язку з цим доводи засудженого про порушення судом вимог кримінально-процесуального закону через те, що в судовому засіданні не були допитані усі свідки, а саме: ОСОБА_8 та ОСОБА_9 безпідставні.

Колегія суддів не погоджується з доводами касаційних скарг засудженого та потерпілої щодо неврахування судами зміни показань ОСОБА_6 в судовому засіданні районного суду, і прийняття до уваги лише тих свідчень, які вона давала в ході досудового слідства.

Дані показання логічні, послідовні та узгоджуються з іншими доказами. Також, суди правильно відкинули показання потерпілої в суді, оскільки вона разом з засудженим утримувалась в одному слідчому ізоляторі, і зміна її показань відбулась з метою ухилення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності.

Крім того, твердження ОСОБА_5 стосовно того, що експертизи, на яких ґрунтується обвинувачення, проведені з порушенням чинного законодавства - Закону України «Про судову експертизу» та Інструкції «Про проведення судово-медичної експертизи», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я України № 6 від 17 січня 1995 року, а також те, що висновки експерта засновані на застарілих даних і припущеннях, не знайшли своєї підтримки в суді касаційної інстанції, оскільки процедура проведення експертиз не суперечить вимогам чинного законодавства.

У зв'язку з цим доводи засудженого та потерпілої про порушення судом вимог кримінально-процесуального закону щодо оцінки доказів безпідставні.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 394 - 396 КПК України 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 та потерпілої ОСОБА_6 залишити без задоволення.

У відповідності до ст. 395 КПК України 1960 року, вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 17 грудня 2014 року та вирок Апеляційного суду Донецької області від 28 квітня 2015 року стосовно ОСОБА_5 змінити в частині його засудження за ч. 3 ст. 185 КК України.

Виключити з вироків кваліфікуючу ознаку злочину «проникнення в інше сховище» та перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, призначивши йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Вважати ОСОБА_5 засудженим:

- за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією майна;

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

- за ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, покарання ОСОБА_5 визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 8 (вісім) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним вироком Павлоградського міського суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2012 року, остаточно призначити покарання ОСОБА_5 у виді позбавлення волі строком на 9 (дев'ять) років з конфіскацією майна.

В решті вирок районного суду та вирок суду апеляційної інстанції залишити без зміни.

Судді:

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13