Справа № 11-264/12 Головуючий у І інстанції Мурашко І.А.
Категорія - Категорія ч. 2 ст. 365 КК України. Доповідач Лазоренко М. І.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 квітня 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_1
ОСОБА_2, ОСОБА_3

з участю: прокурора Гапеєвої Н.П.

підсудних ОСОБА_4, ОСОБА_5,

захисників адвокатів ОСОБА_6, ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Чернігові кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Деснянського районного суду м. Чернігова від 24 січня 2012 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Цією постановою кримінальна справа по обвинуваченню

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, відстороненого від посади міліціонера оперативного взводу РМОП «Беркут» УМВС України в Чернігівській області, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5, проживаючого: ІНФОРМАЦІЯ_6,

у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України,

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_8, українця, громадянина України, не одруженого, ІНФОРМАЦІЯ_9, відстороненого від посади міліціонера оперативного взводу РМОП «Беркут» УМВС України в Чернігівській області, раніше не судимого, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_10,

у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України, направлена прокурору м. Чернігова для організації проведення додаткового розслідування.

Органами досудового слідства ОСОБА_4 та ОСОБА_5 обвинувачуються в скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України, тобто, як дії службових осіб та працівників правоохоронного органу, які виразились у перевищенні влади, тобто, умисному вчиненню дій, які явно виходили за межі наданих їм прав та повноважень, що заподіяло істоту шкоду охоронюваним законом правам та інтересам громадян ОСОБА_8 та ОСОБА_9, що супроводжувалось стосовно них насильством, було болісним і таким, що ображає особисту гідність потерпілих діями, за відсутності ознак катування, вчинених групою осіб.

Згідно предявленого обвинувачення підсудні ОСОБА_4 та ОСОБА_5 скоїли злочин при наступних обставинах.

ОСОБА_4 та ОСОБА_5 працюючи міліціонерами оперативного взводу роти міліції особливого призначення «Беркут» УМВС України в Чернігівській області, маючи спеціальне звання прапорщик міліції, тобто, будучи працівниками правоохоронного органу та службовими особами, наділеними функціями представника влади, які, відповідно до ст. ст. 3, 5, 10 Закону України «Про міліцію», зобовязані запобігати та припиняти злочини, в своїй діяльності керуватися принципами законності, гуманізму, поваги до особи, ігнорували зазначені вимоги закону та перевищили надану їм владу у групі осіб за наступних обставин.

Так, згідно постової відомості від 10.02.2011 року, в ніч на 11.02.2011 року, ОСОБА_5 разом з ОСОБА_4, здійснювали охорону громадського порядку та профілактику злочинності у приміщенні нічного клубу «Світлофор», який знаходиться за адресою: м. Чернігів, вул. Пятницька, 50, тобто, виконували свої службові обовязки.

Біля 22-00 години до вказаного клубу разом зі своїми друзями зайшли ОСОБА_9 та ОСОБА_8, які мали намір пограти у більярд та відпочити, однак працівники охорони клубу без будь-яких пояснень відмовили їм в обслуговуванні та не дозволили піднятись на другий поверх закладу, у звязку з чим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зі своїми друзями звернулись до ОСОБА_5 та ОСОБА_4, як представників влади, щоб останні втрутились у конфлікт та у рамках наділених їм повноважень його розрішили.

У свою чергу працівники міліції ОСОБА_5 та ОСОБА_4 проігнорували вимоги вказаних осіб та, не встановивши причин конфлікту, у грубій формі наказали їм покинути приміщення клубу, але вони відмовились, оскільки протиправних дій не вчиняли та громадський порядок не порушували.

Після цього, ОСОБА_5 у присутності ОСОБА_4, перевищуючи владу та діючи в порушення ст. ст. 12, 13 Закону України «Про міліцію», що дають право працівникам міліції застосувати заходи фізичного впливу, в тому числі прийоми рукопашного бою, для припинення правопорушень, подолання протидії законним вимогам міліції, яка здійснюється із застосуванням сили, наблизився до ОСОБА_8 і без будь-яких пояснень почав відносно нього чинити дії, які явно виходять за межі наданих йому повноважень, а саме: застосовував фізичну силу виштовхував потерпілого до вхідних дверей, при цьому не давши змоги ОСОБА_8 забрати у гардеробі свій верхній одяг. При виході із приміщення нічного клубу, продовжуючи перевищувати свої владні повноваження, ОСОБА_5 заламав ОСОБА_8 руки за спину та в порушення ст. ст. 12, 14 Закону України «Про міліцію», що дозволяє працівникам міліції застосовувати спеціальні засоби лише у випадках і порядку, передбачених цим законом, одягнув на руки потерпілого спеціальний засіб наручники та вивів його із приміщення клубу. В свою чергу ОСОБА_4, бачачи, що його колега здійснює до громадян незаконні дії, які не сумісні з діями працівника міліції, не вжив заходів на їх припинення, а сам почав перевищувати свої владні повноваження.

ОСОБА_5 повів ОСОБА_8 до кімнати міліції, яка знаходиться з тильної сторони клубу «Світлофор», а ОСОБА_4 пішов за ним. У зазначеній кімнаті ОСОБА_5 продовжив застосовувати до ОСОБА_8 фізичну силу, а саме, підсічкою збив його з ніг. Коли ОСОБА_8 безпорадний лежав на підлозі, то ОСОБА_5 наніс біля 6-7 ударів рукою та ногою в область його голови та тулубу. Потім ОСОБА_5 з метою приниження особистої честі та гідності потерпілого, витягнув зі штанів ОСОБА_8 шкіряний пасок, яким став душити останнього, від чого той втратив свідомість і тільки після цього ОСОБА_5 припинив свої незаконні дії.

У цей час ОСОБА_4 завів до кімнати міліції ОСОБА_9, якого поставив обличчям до стінки та почав безпідставно його обшукувати, при цьому кілька разів ОСОБА_9 наніс удари руками в область тулубу та кінцівок. Потім, ОСОБА_4 повалив ОСОБА_9 на підлогу та продовжив наносити йому удари ногами по тулубу. ОСОБА_9 почав задихатися, так як від нанесених йому ударів у нього загострилася бронхіальна астма, на яку він страждав раніше. Він попросив ОСОБА_4 більше його не бити та дати води і тільки після цього ОСОБА_4 припинив свої незаконні дії.

Згідно висновку судово-медичної експертизи, ОСОБА_5 спричинив ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді: синця та забиття мяких тканин обличчя, саден обличчя, шиї, обох променево-запясткових суглобів, які могли утворитися 10.02.2001 року і відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Зазначені ушкодження виникли від дії тупих, твердих предметів, зокрема, садна лінійної форми на шиї утворилась від дії тупого предмету видовженої форми, яким міг бути шкіряний пасок.

Згідно висновку судово-медичної експертизи, ОСОБА_4 спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді забиття грудної клітки, які виникли від дії тупих, твердих предметів, могли утворитись 10.02.2001 року і відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Повертаючи справу на додаткове розслідування, суд першої інстанції вказав на неповноту та неправильність досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні.

На думку суду, в ході додаткового розслідування необхідно провести відтворення обстановки та обставин подій з участю підсудних, свідків, а при необхідності із участю потерпілих, з метою зясування хто де знаходився під час перебування потерпілих у кімнаті міліції та нанесення їм тілесних ушкоджень, після чого провести додаткову судово-медичну експертизу, в тому числі щодо можливості нанесення тілесних ушкоджень потерпілим іншими особами працівниками охорони клубу «Світлофор», дати правову оцінку діям потерпілих відповідно до показань свідків працівників охорони клубу «Світлофор», вирішити питання щодо обґрунтованості постанови про відмову в порушенні кримінальної справи відносно підсудних за ст. 365 КК України, після чого вирішити питання про притягнення до кримінальної відповідальності винних осіб.

В апеляції та доповненнях до апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить постанову суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду. Вважає, що зазначена постанова суду є незаконною, оскільки у суду є всі підстави для розгляду даної справи по суті, а виявлені недоліки досудового слідства можливо усунути в судовому засіданні шляхом надання органу досудового слідства судового доручення в порядку ст. 315-1 КПК України, а також шляхом зміни обвинувачення прокурором в ході судового слідства. Що стосується направлення кримінальної справи на додаткове розслідування з мотивів притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб, окрім підсудних ОСОБА_4 та ОСОБА_5, то дане питання можливо вирішити в порядку ст. 278 КПК України, повідомивши прокурора про злочин особою, яку не притягнуто до кримінальної відповідальності. Постанова про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за ст.365 КК України (т. 3 а.с. 12-14) долучена до матеріалів кримінальної справи помилково, оскільки являлась проектом, що і підтвердив під час допиту в якості свідка в судовому засіданні слідчий прокуратури ОСОБА_10. Оскільки в діях потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вбачались ознаки адміністративно-карних діянь, то підстав для прийняття рішення за вчинення злочину, передбаченого ст. 296 КК України, не було.

В запереченнях на вказану апеляцію адвокат ОСОБА_11 в інтересах обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5, адвокат ОСОБА_7, вважаючи постанову суду законною та обґрунтованою, просять її залишити без змін, а апеляцію без задоволення.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляцію, підсудних ОСОБА_4, ОСОБА_5, адвокатів ОСОБА_11, ОСОБА_7, які вважали постанову суду законною та обґрунтованою, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, наведені в апеляції, колегія суддів вважає, що апеляцію прокурора слід задовольнити частково з наступних підстав.

Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження, всупереч вимогам статей 22 та 64 КПК України, не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог ст. 281 КПК України, повернення кримінальної справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

З матеріалів справи, зокрема показів потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_8, а також свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13, (протокол судового засідання а.с. 18-22) вбачається, що останні, після роботи, у кафе «Орбіта» вживали спиртні напої. ОСОБА_9, ОСОБА_14 та ОСОБА_13 випили 0,5 літра горілки, а ОСОБА_8 випив 1 літр пива. Після чого останні прийшли у боулінг-клуб «Світлофор», але працівники охорони їх не пустили до приміщення клубу, так як останні перебували у стані алкогольного спяніння. У звязку з чим між ними та охороною клубу виник конфлікт. Протягом певного часу ОСОБА_9 та ОСОБА_8 сперечались з охоронцями клубу. Потім, вважаючи, що охоронці безпідставно їх не пустили до клубу, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 підійшли до працівників міліції ОСОБА_5 та ОСОБА_4 і запитали, чому їх не пускають до закладу, на що останні відповіли, що у клубу є правила і щоб вони йшли з клубу.

В подальшому, як показав потерпілий ОСОБА_9, до нього підійшов охоронець, заламав його, взяв за комір куртки ззаду та вивів на вулицю. Бажаючи забрати друзів, ОСОБА_9 знову підійшов до вхідних дверей клубу, але у цей час вийшов охоронець, який схватив ОСОБА_9 за комір куртки та наніс йому 3-4 удари долонею у праву сторону обличчя, у район щелепи, від яких у нього в подальшому зявились синці, і провів до кімнати міліції. Біля кімнати міліції підсудний ОСОБА_4 взяв ОСОБА_9 за ноги, а охоронець за руки і занесли до кімнати міліції, поставили обличчям до стіни. ОСОБА_4 обшукав його, при цьому наносив удари руками в область тулубу і ніг. Потім його хтось повалив на підлогу і почали бити. Хто його бив, ОСОБА_9 сказати не може, але впевнений, що його били декілька чоловік. Удари йому наносили по тулубу та ногам.

Потерпілий ОСОБА_8 також в судовому засіданні стверджував, що крім підсудних ОСОБА_5 та ОСОБА_4, йому наносили удари і інші особи, а саме: великий охоронець, який наносив ударив, в основному, по голові.

Крім того, потерпілі вказали, що саме охоронець ОСОБА_15 особисто їх бив і спричинив їм тілесні ушкодження. /т.4 а.с.23,24/.

В ході досудового слідства потерпілі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 також вказували, що їм тілесні ушкодження наносили не тільки підсудні, але й інші особи.

В той же час, допитані в судовому засіданні в якості свідків ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17., ОСОБА_18, ОСОБА_19 показали, що потерпілі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 перебували в стані алкогольного спяніння, нецензурно лаялись та ображали працівників клубу «Світлофор».

Перебування потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_8, а також свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13, у стані алкогольного спяніння підтверджується висновками медичних оглядів на стан спяніння.

Постановою Деснянського районного суду м. Чернігова від 01.03.2011 року, яка ухвалою апеляційного суду Чернігівської області від 13.05.2011 року залишена без змін, ОСОБА_9 притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 173 КУпАП та на нього накладено стягнення у вигляді штрафу.

Однак, у постановах про притягнення підсудних в якості обвинувачених вказано, що потерпілі протиправних дій не вчиняли та громадський порядок не порушували, а тілесні ушкодження їм заподіяли лише підсудні.

Згідно постанови про відмову у порушенні кримінальної справи від 01.06.2011 року слідчим в порушенні кримінальної справи відносно охоронців - працівників ТОВ «Балу» відмовлено за відсутністю в їх діях складу злочину, передбаченого ст. 365 КК України.

За таких обставин, суд першої інстанції, проаналізувавши покази потерпілих, свідків, підсудних та матеріали кримінальної справи, в постанові про направлення справи на додаткове розслідування обґрунтовано вказав про необхідність проведення додаткової перевірки слідчим шляхом на причетність працівників охорони клубу «Світлофор» до нанесення тілесних ушкоджень потерпілим, зясування місць знаходження підсудних, працівників охорони та інших осіб під час перебування потерпілих у кімнаті міліції та нанесення їм тілесних ушкоджень, оскільки зазначені обставини органом досудового слідства були досліджені поверхово та однобічно, а їх встановлення може вплинути на обсяг обвинувачення підсудних.

Також обґрунтованою є вказівка суду на необхідність дачі правової оцінки діям працівників охорони клубу, так як в матеріалах справи є постанова слідчого про відмову в порушенні кримінальної справи відносно працівників ТОВ «Балу» за відсутності в їх діях ознак злочину, передбаченого ст. 365 КК України, проте працівники охорони клубу не є субєктами злочину, передбаченого ст. 365 КК України.

Враховуючи покази свідків ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19 щодо вчинення протиправних дій потерпілими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відносно працівників клубу «Світлофор», також обґрунтованою є вказівка суду першої інстанції про необхідність дачі правової оцінки їх діям.

Крім того, 01.06.2011 року постановою слідчого Гамор А.І. в порушенні кримінальної справи відносно працівників РМОП «Беркут» ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на підставі п. 2 ст. 6 КПК України відмовлено за відсутністю в їх діях ознак злочину, передбаченого ст. 365 КК України (т. 3 а.с. 12-14).

01.06.2011 року постановою слідчого Гамор А.І. в порушенні кримінальної справи відносно працівників РМОП «Беркут» ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на підставі п. 2 ст. 6 КПК України відмовлено у частині заволодіння грошовими коштами за відсутністю в їх діях ознак злочину, передбаченого ст. 365 КК України (т. 3 а.с. 15-17).

16.06.2011 року ОСОБА_4 та ОСОБА_5 предявлено обвинувачення за ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України (т. 3 а.с. 27-29, 36-38).

За змістом п. 11 ст. 6 КПК України, предявлення підсудним обвинувачення за ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України можливе лише за умови скасування постанови про відмову в порушенні кримінальної справи.

В матеріалах кримінальної справи постанова про скасування постанови про відмову в порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 відсутня, що виключає можливість провадження у даній кримінальній справі.

Доводи, викладені в апеляції прокурора, що постанова про відмову в порушенні кримінальної справи відносно працівників РМОП «Беркут» ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на підставі п. 2 ст. 6 КПК України, за відсутністю в їх діях ознак злочину, передбаченого ст. 365 КК України (т. 3 а.с. 12-14), долучена до матеріалів справи помилково, оскільки являється проектом, апеляційним судом не можуть бути взяті до уваги, оскільки зазначена постанова оформлена належним чином, підписана слідчим, долучена до матеріалів справи і включена до опису документів, які є в матеріалах справи.

Отже, доводи апеляції прокурора, про необґрунтованість судового рішення є безпідставними, виявлена неповнота та неправильність досудового слідства не можуть бути усунені в судовому засіданні, а тому, кримінальна справа повернута на додаткове розслідування правильно.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з вказівкою суду на необхідність призначення додаткової судово-медичної експертизи для вирішення питання щодо можливості нанесення тілесних ушкоджень потерпілим іншими особами працівниками охорони клубу «Світлофор».

Відповідно до ч.1 ст. 75 КПК України експертиза призначається у випадках, коли для вирішення певних питань при провадженні в справі потрібні наукові, технічні або інші спеціальні знання.

До компетенції судово-медичних експертів входить вирішення питання щодо характеру, локалізації та механізму утворення тілесних ушкоджень, а не можливості нанесення тілесних ушкоджень потерпілим іншими особами, а саме: працівниками охорони клубу «Світлофор».

Доведення факту заподіяння тілесних ушкоджень особою відповідно до п. 1 ч. 64 КПК України є обставиною, яку повинен довести орган досудового слідства, а не експерт. Крім того, за наявної необхідності для зясування певних обставин справи слідчий, з власної ініціативи, має право призначити необхідну експертизу.

За таких обставин вказівку суду про необхідність проведення додаткової судово-медичної експертизи слід виключити з мотивувальної частини постанови суду.

В решті зазначену постанову слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 379 Кримінально-процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Деснянського районного суду м. Чернігова від 24 січня 2012 року, задовольнити частково.

Постанову Деснянського районного суду м. Чернігова від 24 січня 2012 року про повернення кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_4 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України, та ОСОБА_5 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України, прокурору м. Чернігова для організації проведення додаткового розслідування, змінити.

Виключити з мотивувальної частини постанови суду вказівку про необхідність проведення додаткової судово-медичної експертизи.

В решті зазначену постанову залишити без змін.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3