УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №274/1095/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст. 408 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 серпня 2015 року м.Житомир
Колегія суддів палати в кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області у складі:
головуючого.................. ОСОБА_2 ,
суддів............... ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:секретаря……………..… ОСОБА_5
прокурорів….. ОСОБА_6 , ОСОБА_7
обвинуваченого……..... ОСОБА_8
адвоката………………… ОСОБА_9
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляцією обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 15.05.2015 року, яким,-
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Будки Олевського району, Житомирської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано виннм у вчиненні злочин передбаченого ч.1 ст. 408 КК Україниу та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_8 не обрано.
згідно вироку, 17 вересня 2014 року о 21 год. 00 хв., військовослужбовець військової частини польова пошта НОМЕР_1 солдат ОСОБА_8 в порушення вимог ст. ст. 17, 65, 67 Конституції України, ст. ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, та ст.ст. 1,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом та з метою ухилення від проходження військової служби, знаючи про те, що він повинен проходити військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, без дозволу командування та без поважних причин, незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності, та самовільно залишив територію військової частини - польова пошта В НОМЕР_2 , яка знаходиться за адресою АДРЕСА_2 , та в подальшому ухиляється від проходження служби, проводить час на власний розсуд, обов`язки за посадою не виконує.
Кримінальна відповідальність за вчинення злочину, у вчиненні якого визнається винним ОСОБА_8 , передбачена ч.1 ст. 408 КК України.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, обвинувачений подав апеляційну скаргу в якій просить змінити вирок суду в частині призначеного йому покарання шляхом застосування ст. 75 КК України звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, поклавши на нього обов`язки передбачені ст. 76 КК України.
Вважає винесений вирок суду в частині призначеного покарання, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через його суворість, оскільки останнє призначено без врахування особи підсудного, сімейного стану, перебування на утриманні двох неповнолітніх дітей, поведінки на досудовому слідстві та в суді, а також в побуті до вчинення злочину, віку та щирого каяття, а також стану здоров`я, яке на даний час не дозволяє повернутись для подальшого проходження військової служби, що є підставами для зміни вироку в частині призначеного покарання.
Вказує, що суд, призначаючи покарання не врахував те, що він дійсно розкаявся у вчиненому злочині, активно сприяв як н досудовому слідстві так і в суді, повністю визнав вину.
Зазначає, що злочин вчинив за збігом тяжких для нього обставин, а саме: онкологічна хвороба дружини, відсутність коштів у сім`ї на лікування та утримання неповнолітніх дітей один з яких навчається, а також те, що він після вчиненого потрапив в ДТП та травмував хребет, що підтверджується доданими документами в зв`язку з чим згідно з медичними висновками на даний час непридатний до проходження військової служби в мирний час.
Військовим прокурором прокуратури Житомирського гарнізону подано заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 в якій він просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області вважає повним, всебічним та неупередженим, таким, що відповідає в повному обсязі характеру даного діяння.
Зазначає, що з моменту вчинення ОСОБА_8 протиправного діяння жодних дій на припинення ним злочину або згладження наслідків той не здійснив, а лише під час досудового розслідування та судового розгляду підтверджував факт вчинення злочину та свою винуватість, що не можна враховувати як щире каяття в розумінні ст. 66 КК України. Також, визнання вини та самого факту правопорушення є правом обвинуваченого та не відноситься до обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання.
Вказує, що судом першої інстанції при вирішенні питання щодо відповідальності ОСОБА_8 враховано пом`якшуючі обставини, у тому числі, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, стан здоров`я ОСОБА_8 та його дружини та призначено покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 1 ст. 408 КК України.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу частково та просили вирок суду першої інстанції скасувати, заперечення представників військової прокуратури проти задоволення апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів задовольняє апеляційну скаргу частково з наступних підстав.
Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку, крім іншого, повинно бути викладено:
формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Під час апеляційного розгляду даної кримінальної справи, стороною обвинувачення надана постанова голови Центральної військово-лікарської комісії МО України від 07.05.2014 р. про необхідність контрольного медичного обстеження ОСОБА_8 у ВМКЦ Центрального регіону(м.Вінниця) з наступним медичним оглядом ВЛК. Ці дані суду першої інстанції сторона обвинувачення своєчасно не надала.
Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про підстави мобілізації ОСОБА_8 та перебування його на військовій службі з березня до серпня 2014 року.
Дані про те, де він проходив службу та на яких підставах до цього часу відсутні.
Більш того, для відповідальності за ст.408 КК України необхідно довести наявність прямого умислу на залишення військової частини або місця служби з метою ухилення від військової служби, що має бути мотивовано належним чином у вироку суду.
З матеріалів справи вбачається, що в період мобілізації та проходження військової служби у ОСОБА_8 був збіг тяжких сімейних обставин -онкохвора дружина, неповнолітні діти та скрутне матеріальне становище.
Перед останнім залишенням військової частини, за таких же обставин ОСОБА_8 повертався до військової частини та звертався до командирів з проханням відпустити його додому, пояснюючи наведені вище обставини, що склались в його родині.
Під час останнього залишення військової частини ОСОБА_8 попав у дорожньо-транспортну пригоду, наслідком якої було його перебування в лікарні з встановленням у послідуючому інвалідності.
Всі наведені вище обставини мали бути ретельно досліджені в суді першої інстанції, оскільки мають суттєве значення для встановлення суб`єктивної сторони злочину та перевірки, чи являється ОСОБА_8 суб`єктом військового злочину взагалі.
Право суду на розгляд кримінального провадження в порядку передбаченому ч.3 ст. 349 КПК у випадку визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників судового провадження не оспорюються, не дає підстав для визнання доведеною вини обвинуваченого без наведення у вироку безперечних, а не сумнівних доказів, особливо, якщо наявні в матеріалах справи докази не тільки не підтверджують вину обвинуваченого а й ставлять під сумнів її доведеність або спростовують її.
Наведені обставини вносять сумнів у правову доцільність розгляду судом першої інстанції даного кримінального провадження в порядку передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.
За таких обставин, розгляд даного кримінального провадження за правилами ч.3 ст.349 КПК України колегія суддів визнає таким, що порушує право обвинуваченого на захист, а тому, керуючись вимогами ч.2 ст. 404 КПК України, не може визнати обвинувальний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 законним та обгрунтованим достатніми доказами, що дає підстави для його скасування з направленням справи справи на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого провадження.
Керуючись ст.ст.376,404,405,407,415 КПК України, колегія суддів
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 15.05.2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі зі стадії підготовчого провадження.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді: