АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 663/3956/13-к
Провадження №11кп/791/928/15 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 листопада 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 і захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 24 вересня 2014 року у кримінальному провадженні № 0001492 за обвинуваченням:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Михайлівка Скадовського району Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 02.10.2006 року Скадовським районним судом Херсонської області за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільненого з іспитовим строком 3 роки; 16.10.2007 року Скадовським районним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці, звільненого 08.10.2010 року по відбуттю строку покарання,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,
в с т а н о в и л а :
Зазначеним вище вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу з конфіскацією всього належного йому майна.
За обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України ОСОБА_7 визнано невинним та виправдано.
Строк відбування покарання Маку ОСОБА_9 рахується з 25.11.2013 року, з дня затримання.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати на проведення судової експертизи в розмірі 305,90 гривень.
Вирішено питання про речові докази.
ОСОБА_10 визнано винним у тому, що він 25.11.2013 року о 11:10 год., знаходячись на перехресті вулиць Рози Люксембург та Комунарів в м. Скадовську Херсонської області, незаконно, шляхом продажу за 400 гривень, збув ОСОБА_11 речовину, яка згідно висновку експерта № 1646-х від 26.11.2013 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено -ацетильованим опієм, масою 0,424 г. в перерахунку на суху речовину.
Разом з тим, із висунутого ОСОБА_12 обвинувачення виключено два епізоди злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, які були частиною обвинувачення.
Зокрема суд визнав недоведеним те, що ОСОБА_7 05.11.2013 року близько 12:50 год., знаходячись по вул. Комунарів в м. Скадовську Херсонської області, незаконно, шляхом продажу за 300 грн., збув ОСОБА_11 речовину, яка згідно висновку експерта № 1525-х від 08.11.2013 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - ацетильованим опієм масою 0,24 г. в перерахунку на суху речовину.
Також суд визнав недоведеною вину ОСОБА_7 за епізодом зберігання наркотичного засобу з метою збуту. ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що 25.11.2013 року в період часу з 12:10 год. до 12:40 год. в ході особистого обшуку у нього було виявлено та вилучено медичний шприц з речовиною, яка згідно висновку експерта № 1647-х від 26.11.2013 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - ацетильованим опієм, масою 0,343 г. в перерахунку на суху речовину, який ОСОБА_7 зберігав з метою збуту.
Окрім цього, ОСОБА_7 виправдано за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, а саме у тому, що він знаходячись на присадибній ділянці за місцем реєстрації, за адресою: АДРЕСА_1 , знайшов кущі конопель, з яких зірвав верхівки, які він в подальшому висушив, подрібнив та зберігав для власного вживання без мети збуту, після чого їх переніс до місця проживання ОСОБА_13 , до будинку по АДРЕСА_2 , де продовжив їх зберігати. Так, 25.11.2013 року в період часу з 14:00 год. до 14:55 год. під час проведення обшуку будинку за місцем тимчасового проживання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 , вилучено речовину яка згідно висновку експерта № 1645-х від 26.11.2013 року є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 202,24 г., яку ОСОБА_7 зберігав для власного вживання без мети збуту.
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок Скадовського районного суду у частині визнання його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, і закрити кримінальне провадження за цим обвинуваченням.
Він вважає недопустимим доказом протокол контрою за вчиненням злочину від 25.11.2013, оскільки у ньому не зазначено дати народження і місце проживання осіб які брали участь у відповідній слідчій дії, відсутні підписи усіх учасників, не зазначено про те, що на закупника ОСОБА_11 одягли технічні засоби.
Також вважає, що негласна слідча дія контроль за вчиненням злочину розпочата без належних підстав і всупереч ч. 1 ст. 271 КПК України. Відсутність оперативно-розшукової справи свідчить про те, що викладена у рапорті працівника міліції, інформація, яка була приводом для початку досудового розслідування, здобута незаконним шляхом. Окрім цього у рапорті не вказано джерела інформації та імені особи, яка вчинює злочин, а отже проведення оперативної закупівлі саме у ОСОБА_7 було необґрунтованим. Всупереч ч. 6 ст. 214 КПК слідчий не повідомив прокурора про підставу початку досудового розслідування. У ЄРДР всупереч п. 1, 2 ч. 5 ст. 214 КПК не внесено ім`я заявника або інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.
Крім того вказує, що у вироку неправильно викладені показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , а показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 і ОСОБА_18 під час допиту у судовому засіданні суперечать показанням, зафіксованим у протоколах допитів під час досудового розслідування, стосовно фактів вживання цими свідками наркотиків і систематичної їх купівлі у ОСОБА_7 .
На думку обвинуваченого показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 і ОСОБА_11 містять протиріччя щодо дати закупки і суми виданих грошей. ОСОБА_7 доводить, що оперативної закупки не було, а наявність у цих свідків судимості вказує на їх залежність від працівників міліції.
Також, ОСОБА_7 стверджує, що вилучені під час особистого обшуку 25 листопада 2013 року наркотики і гроші підкинули працівники міліції, а підпис у відповідному протоколі обшуку йому не належить.
Захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції у частині визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і закрити кримінальне провадження.
Він вважає недопустимими докази, отримані внаслідок проведення оперативної закупівлі 25 листопада 2013 року, оскільки відповідні дії органів досудового слідства були провокацією злочину і вчинені з порушенням вимог Кримінального процесуального кодексу. Це на думку захисника підтверджується низкою обставин, рапортом оперуповноваженого СКР Скадовського РВ УМВС у Херсонській області Карпова від 5 жовтня 2013 року, який був підставою для початку досудового розслідування, заснований на інформації, отриманій незаконно, оскільки сторона обвинувачення не надала суду матеріали оперативно-розшукової справи, яка мала б бути заведена відповідно до ст. 9 ЗУ Про оперативно-розшукову діяльність.
Крім того, органи слідства не мали конкретних і об`єктивних підстав вважати, що саме ОСОБА_7 здійснює злочинну діяльність, про яку зазначено у рапорті, і тому проведення щодо нього оперативної закупівлі суперечить ч. 1 ст. 271 КПК.
Вважає, що дії закупника ОСОБА_11 є підбурюванням ОСОБА_7 до вчинення злочину шляхом підвищення ціни на наркотичний засіб по відношенню до звичайної ціни, оскільки під час допиту у якості свідка ОСОБА_11 повідомив, що передав ОСОБА_7 400 гривень як оплату за 4 мл. ацетильованого опію, який останній мав купити у невстановленої особи за ціною 300 гривень. Крім того, вважає неправдивими показання ОСОБА_11 про те, що він заздалегідь у розмові телефоном домовився з ОСОБА_7 про закупівлю у нього наркотичного засобу, оскільки вони суперечать показанням понятих ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , які не були свідками зазначеної телефонної розмови. Також захисник посилається на те, що сторона обвинувачення не надала суду запису цієї розмови.
Вказує, що протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 05.11.2013 і від 25.11.2013 складені з порушенням вимог ч. 4, 5 ст. 104 і ст. 252 КПК, оскільки у них відсутні підписи понятих.
Також, суд неправильно виклав у вироку показання свідка ОСОБА_19 ..
Окрім доводів, які стосуються провокації злочину, захисник вказує на те, що експерту для дослідження (висновок від 26.11.2013 № 1646-х) було надано шприц об`ємом 5 мл., заповнений до відмітки 4,5 мл., але ОСОБА_11 у своїх показаннях стверджував, що отримав від ОСОБА_7 4 мл. речовини.
Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 і ч. 2 ст. 309 КК України за усіма епізодами обвинувачення
, та призначити покарання на підставі ст. 70 КК України строком на 7 років 6 місяців позбавлення волі у кримінально ви конаючій установі з конфіскацією всього належного йому майна, оскільки вважає надані суду докази належними, допустимими і достатніми.
Зокрема прокурор вважає необґрунтованим висновок суду про недопустимість доказів, отриманих внаслідок оперативної закупівлі, аудіо-відео контролю особи і особистого обшуку ОСОБА_7 . Він посилається на такі обставини.
Зазначає, що ОСОБА_7 власноручно зазначив у протоколі про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 26 грудня 2013 року про те, що ознайомився з матеріалами кримінального провадження і речовим доказами, заяв і клопотань не має. Показання ОСОБА_7 у судовому засіданні про те, що він не був ознайомлений з речовими доказами, не відповідають дійсності.
Крім того, у проведенні оперативних закупівель 5 і 25 листопада 2013 року у якості закупників взяли участь дві особи під одним псевдонімом ОСОБА_11 . Доставка одного з закупників у судове засідання виявилась неможливою через виїзд за межі України. Прокурор вважає, що неможливість допиту у судовому засіданні цієї особи як свідка не впливає на достатність наявних у справі інших доказів вчинення ОСОБА_7 збуту наркотичного засобу 5 листопада 2013 року, які суд не врахував.
Вказує, що ОСОБА_7 при проведенні особистого обшуку роз`яснювалися його права і обов`язки. У подальшому, проведено обшук за місцем тимчасового проживання ОСОБА_7 , під час якого він був відсутній. Після проведення обшуку ОСОБА_7 доставлено до Скадовського РВ УМВС України у Херсонській області, складено протокол затримання, у якому роз`яснені права і обов`язки та зафіксовано, що він відмовився від послуг захисника.
Вважає, що доводи обвинуваченого про те, що виявлені під час обушку за місцем тимчасового проживання наркотичні засоби йому не належать, нічим не підтверджені і не спростовують сформульованої стороною обвинувачення оцінки сукупності зібраних під час слідства доказів, які підтверджують вину ОСОБА_7 .
Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково, апеляційні скарги обвинуваченого та захисника просив залишити без задоволення, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 і захисника ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги і заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступного.
Вимогами п.3 ч.2 ст. 412 КПК України передбачено скасування судового рішення у разі, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч.3 ст. 376 КПК України після проголошення вироку головуючий роз`яснює обвинуваченому, захиснику, його законному представнику, потерпілому, його представнику, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження. Обвинуваченому, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, роз`яснюється право заявляти клопотання про доставку в судове засідання суду апеляційної інстанції.
З матеріалів провадження, журналу судового засідання від 24.09.2014 року (а.п.177), та запису на носію інформації, убачається що обвинувачений ОСОБА_7 , відносно якого обрана міра запобіжного заходу тримання під вартою, не був доставлений в залу судового засідання на оголошення вироку, що підтверджено також відсутністю в матеріалах провадження розписки про негайне вручення йому копії вироку, як це передбачено ч.6 ст. 376 КПК України. Відсутність обвинуваченого ОСОБА_7 в судовому засіданні при оголошенні вироку, також підтверджена відсутністю в матеріалах провадження, вимоги на його конвоювання з СІЗО м. Херсона, на 24. 09.2014 року.
Повідомленням з СІЗО також підтверджено, що вимога на доставку до суду ОСОБА_7 на 24.09.2014 року до СІЗО не надходила.
Крім того, обвинувачений в судовому засіданні апеляційного суду пояснив, що вирок було оголошено в його відсутність, в судове засідання його не доставляли.
Зазначене порушення є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки судом допущено порушення права на захист обвинувачуваного, гарантоване йому вимогами кримінального процесуального законодавства, Конституцією України, та Європейською Конвенцією.
Відповідно до п.15 ст.7 ст. 22 КПК України однією із засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода у поданні суду своїх доказів і доведенні перед судом їх переконливості. При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження в судовому засіданні 28.02.2014 року (а.п.47) стороною захисту було заявлено клопотання, яке підтримано обвинуваченим про перевірку законності заведення ОРД, судом зазначене клопотання відхилено, що свідчить про те, що суд, розглядаючи провадження щодо ОСОБА_7 , не дотримався вищезазначених вимог закону.
Приймаючи рішення по справі, щодо ОСОБА_7 , суд не звернув уваги на відсутність в матеріалах кримінального провадження рішення прокурора про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у обвинуваченого, а також на порушення Закону України « Про оперативно розшукову діяльність» при проведені такої закупівлі, що на думку судової колегії могло призвести до недопустимості доказів, якими обґрунтовано обвинувачення.
Таким чином, суд в силу ч. 1 ст. 412 КПК України допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, а саме вимог ст. 374 КПК України, яке перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Крім того, суд першої інстанції, розглядаючи дане кримінальне провадження залишив поза увагою, що процесуальним рішенням, яким прокурор висовує обвинувачення у вчиненні злочину, і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.
Зокрема, п.5 ч.2 ст. 291 КПК України визначає, що формулювання в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин вчиненого злочину з посиланням на положення закону і статті Закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно ч.1 ст. 337 КПК України, саме в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, проводиться судовий розгляд.
Відповідно до положень п. (а) ч.3 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року, кожен, кого обвинувачено у вчиненні злочину, має право бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення проти нього.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у них міститься обвинувальний акт /т.1, а.п. 2-3/, який не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення й правової кваліфікації вчинених злочинів ОСОБА_7 , як того вимагає п.5 ст. 291 КПК України.
Натомість, у вказаному обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 в порушення вимог кримінального процесуального закону, викладено тільки зміст підозри у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 307ч.2, та ч.2 ст. 309 КК України, що є порушенням вищезазначених норм закону.
Оскільки згідно з чинним кримінальним процесуальним законом обвинувачений має право знати, у чому він обвинувачується, обвинувальний акт повинен бути конкретним за своїм змістом, а неконкретність такого обвинувачення щодо ОСОБА_7 , також, порушує його право на захист і є істотним порушенням вимог КПК України.
З обвинувального акту наявного в матеріалах кримінального провадження не вбачається що підозрюваному ОСОБА_7 висунуто обвинувачення, оскільки слідчий складаючи обвинувальний акт обмежився лише констатацією факту, того, що ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні відповідних кримінальних правопорушень, на що суд першої інстанції не звернув уваги.
Наведене є також підставою для скасування рішення суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , відповідно до вимог п.1 ч.1 ст. 415 КПК України та призначення нового розгляду в суді першої інстанції із підготовчого судового засідання.
Вади допущені в ході досудового слідства позбавили можливості суд прийняти законне і обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами ст. 370 КПК України.
Що стосується запобіжного заходу тримання під вартою, обраного в ході досудового слідства відносно ОСОБА_7 судова колегія вважає за доцільне залишити її без змін, з урахуванням його репутації, негативної характеристики, неодноразових судимостей, відсутністю соціальних зв`язків, та крім того будь-яких нових обставин, щоб вказували на зменшення встановлених ст. 177 КПК України ризиків під час апеляційного розгляду не виявлено.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, перевірити позицію та доводи захисту, обвинуваченого та доводи прокурора, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції учасників процесу з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, з зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.
На підставі наведеного, керуючись вимогами ст. 404,407,412,415,418,419 КПК України, судова колегія,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 і захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого - задовольнити частково.
Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 24 вересня 2014 року у кримінальному провадженні № 0001492 щодо ОСОБА_7 скасувати, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, того ж суду, але в іншому складі.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 залишити - тримання під вартою, строком на 60 діб, тобто до 15 січня 2016 року (включно)
Ухвала набирає законної сили негайно, і оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2