Справа № 161/770/14-к Провадження №11-кп/773/195/15 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ст.185 ч.2 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 серпня 2015 року м. Луцьк

Апеляційний суд Волинської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора прокуратури міста Луцька, захисника обвинуваченого ОСОБА_10 ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 березня 2015 року, яким
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Луцьк Волинської області, українець, громадянин України, з неповною середньою освітою, одружений, працюючий помічником завідуючого господарством Палацу учнівської молоді, проживаючий у АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 03.02.2006 року Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ст.185 ч.2 КК України до 2 років обмеження волі, з іспитовим строком на 2 роки;
- 29.06.2006 року Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ст.ст.186 ч.2, 71 КК України до 4-х років 6 місяців позбавлення волі, 27.08.2010 року звільнений по відбуттю покарання;
- 09.01.2013 року Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ст.307 ч.2 КК України до 5-ти років позбавлення волі, з іспитовим строком на 3 роки, -
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбутого покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09.01.2013 року 2 (два) роки 6 (шість) місяців, остаточно ОСОБА_10 визначено покарання до відбуття у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.
Строк відбуття покарання ОСОБА_10 постановлено рахувати з моменту приведення даного вироку до виконання.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженка м. Луцьк Волинської області, українка, громадянка України, з середньою-спеціальною освітою, одружена, працююча бригадиром кіоску ТзОВ «Волиньтабак», проживаюча в АДРЕСА_1 , раніше судима:
- 30.06.2011 року Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ст.198 КК України до 1 року позбавлення волі, з іспитовим строком на 1 рік;
- 25.07.2011 року Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ст.ст.185 ч.1, 185 ч.2, 70 ч.1, 70 ч.4 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, з іспитовим строком на 3 роки;
- 14.12.2011 року Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ст.185 ч.2, 71 КК України до 3-х років позбавлення волі, постановою Уманського міського суду Черкаської області звільнено умовно-достроково на 1 рік 5 місяців 12 днів,-
визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та їй призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбутого покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14.12.2011 року 6 (шість) місяців, остаточно ОСОБА_7 визначено покарання до відбуття у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ст.79 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання із встановленням іспитового строку у межах строку, на який згідно із Законом жінку може бути звільнено із роботи у зв`язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною 7 (семи) річного віку, поклавши на останню обов`язки, передбачено ст.76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи чи навчання; періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
У справі вирішено питання речових доказів.
Розглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд, -
В С Т А Н О В И В :
Згідно з вироком суду ОСОБА_11 визнаний винним і засуджений за те, що він 20 жовтня 2013 року, близько 10 год., повторно, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу з приміщення магазину «23 Сім» за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрав товарно-матеріальні цінності, а саме: 4 пачки меленої кави «Якобс Монарх», вагою 75 г., кожна, вартістю 38,68 грн.; 1 пачку меленої кави «Якобс Монарх», вагою 500 г., вартістю 45,51 грн.; 1 пачку меленої кави «Якобс Монарх легендарний рецепт», вагою 75 г., вартістю 11,77 грн.; 2 пачки розчинної кави «Якобс Монарх», вагою 200 г. кожна, вартістю 131,94 грн.; 3 пачки розчинної кави «Якобс Монарх», вагою 75 г. кожна, вартістю 77,55 грн.; 1 пачку розчинної кави «Якобс Монарх», вагою 100 г., вартістю 39,23 грн.; 1 пачку кави «Екстра», вагою 200 г., вартістю 13,10 грн.; 2 пачки меленої кави «Продомо», вагою 250 г. кожна, вартістю 61,60 грн.; 3 пачки зернової кави «Продомо», вагою 500 г., кожна, вартістю 182,49 грн.; 1 пачку кави «Продомо», вагою 500 г., 53,71 грн.; 1 пачку кави «Продомо Naturmild», вагою 500 г., вартістю 53,71 грн.; 3 пачки кави «Класік», вагою 500 г. кожна, вартістю 161,13 грн.; акційний набір чаю «Тесс», вагою 200 г., вартістю 17,99 грн., чим заподіяв ТОВ «Клевер Сторс» матеріальну шкоду на загальну суму 888,41 гривні.
Крім того, обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , повторно, за попередньою змовою між собою, 21 жовтня 2013 року, близько 16 год. 41 хв., діючи з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу з приміщення магазину «23 Сім», що по АДРЕСА_3 , таємно викрали товарно-матеріальні цінності, а саме: 12 пачок масла «Селянське» 73,5%, вагою 200 г., кожна, вартістю 156 грн.; 1 пачку меленої кави «Якобс Монарх», вагою 500 г., вартістю 51,19 грн.; 2 пачки кави «Якобс Монарх», вагою 200 г., кожна, вартістю 142,38 грн., чим спричинили ТОВ «Клевер Сторс» матеріальну шкоду на загальну суму 349,57 гривень.
Вони ж, повторно, за попередньою змовою між собою, 28 жовтня 2013 року, близько 11 год. 40 хв., діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів та метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу з приміщення магазину «23 Сім», що по АДРЕСА_4 , таємно викрали матеріальні цінності, а саме: 1 пачку меленої кави «Якобс Монарх», вагою 500 г., вартістю 51,19 грн.; 1 пачку розчинної кави «Якобс Монарх», вагою 100 г., вартістю 43,99 грн.; одну банку кави «Якобс Монарх», вагою 500 г., вартістю 59,99 грн.; 1 пачку розчинної кави «Якобс Монарх», вагою 200 г. кожна, вартістю 73,59 грн.; 1 пачку кави «Карт Нуар», вагою 250 г., вартістю 41,59 грн.; 2 пачки кави «Продомо», вагою 250 г. кожна, вартістю 69,10 грн.; 2 пачки зернової кави «Продомо», вагою 500 г. кожна, вартістю 135,98 грн.; курячу ковбасу, вагою 0,728 г., вартістю 25,15 грн.; сардельки молочні оригінальні, вагою 0,956 г., вартістю 29,81 грн.; сосиски молодіжні, вагою 1 кг.210 г., вартістю 37,73 грн., чим спричинили ТОВ «Клевер Сторс» матеріальну шкоду на загальну суму 640,26 гривень.
Вони ж, повторно, за попередньою змовою між собою, 29 жовтня 2013 року, близько 14 год. 21 хв., діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів та метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу з приміщення магазину «23 сім», що по пр. Соборності, 37в в м. Луцьку, таємно викрали 3 пачки меленої кави «Якобс Монарх», вагою 250 г., вартістю 80,13 грн.; 2 пачки меленої кави «Якобс Монарх», вагою 500 г. кожна, вартістю 102,38 грн.; 2 пачки кави «Якобс Монарх», вагою 100 г. кожна, вартістю 87,98 грн.; 2 пачки меленої кави «Якос Монарх», вагою 250 г. кожна, вартістю 59,66 грн.; 2 пачки кави «Лаваца Крем густо», вагою 250 г. кожна, вартістю 100,78 грн.; 2 пачки масла «Селянське», вагою 200г. кожна, вартістю 22,32 грн., чим спричинили ТОВ «Клевер Сторс» матеріальну шкоду на загальну суму 453,25 гривні.
Вони ж, повторно, за попередньою змовою між собою, 30 жовтня 2013 року, близько 10 год. 43 хв., діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів та метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу з приміщення магазину «Наш Край», що по АДРЕСА_5 , таємно викрали 7 пачок масла «Селянське», вагою 200 г. кожна, вартістю 98,84 грн.; 16 пачок солодко-вершкового масла «Молочна родина», вагою 200 г. кожна, вартістю 198,40 грн., чим спричинили ФОП « ОСОБА_12 » матеріальну шкоду на загальну суму 297,24 гривні.
У поданій апеляції прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження і кваліфікацію дій обвинувачених, вважає, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених. Зазначає, що судом не враховано, що ОСОБА_11 обвинувачується у вчиненні 5 епізодів злочинної діяльності, а ОСОБА_7 у вчиненні 4 епізодів, які відносяться до категорії середньої тяжкості, раніше неодноразово судимі, відбували реальну міру покарання у виді позбавлення волі, ОСОБА_11 вчинив дані злочини під час іспитового строку, а ОСОБА_7 в період строку умовно-дострокового звільнення, свою вину не визнали, не розкаялися у вчиненому, негативно характеризуються за місцем проживання, що свідчить про їх підвищену суспільну небезпеку. Також судом у вироку не наведено жодних мотивів для звільнення обвинуваченої ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.79 КК України. Крім того, у даному випадку повторне звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим. До початку судового розгляду, в порядку ст.403 КПК України прокурор вніс зміни до апеляційної скарги, та підтвердив вимоги щодо ОСОБА_7 , а вирок Луцького міськрайонного суду щодо ОСОБА_10 просив залишити без змін. Просив вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.71 КК України призначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.
У поданій апеляції захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_9 вважає вирок суду незаконним, оскільки у його основу покладено припущення, неналежні та недопустимі докази сторони обвинувачення. Зазначає, що твердження обвинуваченого ОСОБА_10 щодо мотивів помсти представників потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , які є колишніми працівниками міліції і тісно співпрацюють з ОСОБА_14 , не було жодним чином піддане перевірці з боку суду. Крім того, дані особи не змогли підтвердити належність їм нібито викрадених ОСОБА_10 товарів та не надали документального підтвердження працевлаштованості у них будь-яких працівників, зокрема ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 . Вказує, що нелогічним та незаконним є посилання суду на спотворені ним обставини впізнання ОСОБА_19 обвинуваченого ОСОБА_10 , а також в цілому визнання її статусу як свідка та взяття до уваги її показів в той час, коли слідча дія за її участю визнана недопустимим доказом. Так само як і покази свідка ОСОБА_20 , який попередньо був учасником слідчого експерименту відтворення обстановки та обставин події 04.11.2013 року, який також визнаний недопустимим. Свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 давали непослідовні та невпевнені покази, однак, усі однозначно вказали, що акти ревізій не складалися і участі у підписанні таких актів не брали. Тому покази даних, можливо матеріально залежних від потерпілих осіб, не можуть судом братись до уваги з огляду на положення ст.370 КПК України. Зазначає, що відношення з магазинів з переліком викрадених товарів, рапорт про облік інформації, яка надійшла по телефону, протокол огляду місця події від 30.10.2013 року, протоколи огляду відеозапису від 05.12.2013 року, протокол огляду зошиту від 08.12.2013 року також не можуть братись до уваги судом, оскільки такі документи носять виключно суб`єктивний з боку потерпілих характер, об`єктивно не знайшли свого узгодження і підтвердження з іншими матеріалами справи. Що стосується оглянутих в судових засіданнях відеозаписів із магазинів, то ці докази є вкрай сумнівними і не можуть братись до уваги, оскільки не зафіксовано джерела і походження цих відеозаписів. Крім того, судом безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання про проведення судової фоноскопічної експертизи щодо даних відеозаписів. Просить вирок суду скасувати, постановити новий, яким ОСОБА_10 виправдати у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Захисник обвинуваченої ОСОБА_7 ОСОБА_8 у поданій апеляції вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню. Зазначає, що обвинувачення ОСОБА_7 має сумнівну основу, а обвинувальний вирок ґрунтується на показаннях свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які зацікавлені у результатах розгляду справи. Зокрема, дані свідки не підтвердили факт свого працевлаштування у потерпілих, давали непослідовні покази, вказали, що акти ревізій не складались і участі у підписанні таких актів вони не брали. Вказує, що слідчі дії проведені з залученням свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_19 проведені з грубим порушенням КПК України, а тому покази даних свідків не можуть бути доказами, що підтверджують вину ОСОБА_7 . Що стосується відеозаписів із магазинів, оглянутих в судових засіданнях, то такі докази є сумнівними і не можуть братись до уваги, оскільки зі слів представників потерпілих дані відеозаписи монтувались ними самостійно, без участі працівників міліції, оригінали відеозаписів уже не збережено, жодних експертиз не проводилось. Крім того, не зафіксовано джерела і походження цих відеозаписів ні судом, ні органом державного обвинувачення. Просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити за відсутністю в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляцій, міркування прокурора, який подану апеляцію з змінами підтримав та заперечив апеляції захисників обвинувачених, думку захисника ОСОБА_9 , обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника, які подані апеляції підтримали, просили задовольнити та заперечили апеляцію прокурора, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що подані апеляції підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.
Із матеріалів провадження вбачається, що при постановленні обвинувального вироку суд допустив неповноту, докази не були ретельно перевірені, а висновок суду є необґрунтованим і передчасним.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування вироку суду при розгляді справи в апеляційному суді є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого судового рішення.
Питання вирішення допустимості чи недопустимості доказів регламентовані вимогами ст.ст. 86-90 КПК України, положення яких передбачає такі процесуальні порушення, які тягнуть за собою безумовну недопустимість доказів, або ж їх допустимість залежить від розсуду суду.
Однак, суд порушив вимоги кримінально-процесуального закону щодо складання вироку, зокрема його мотивувальної частини. Розгляд справи провів поверхнево, в повній мірі не дослідив здобуті докази, належним чином не дослідив письмові матеріали справи не усунув суперечності які виникли під час проведення досудового та судового слідства та з врахуванням наведеного не дав їм належної оцінки при прийнятті остаточного рішення у справі. Винесене рішення, за своїм змістом ставить під сумнів законність та обґрунтованість прийнятого у цій справі вироку.
З цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так й ті, що виправдовують обвинувачених за кожним з епізодів обвинувачення, проаналізувати їх та дати остаточну оцінку кожного доказу з точки зору його належності, допустимості, достовірності і достатності.
Поза увагою суду залишились звернення обвинувачених про застосування до них насильства, що за їх твердженням примушувало їх визнавати свою винуватість і давати показання проти себе на досудовому слідстві, що суперечить загальним принципам та засадам кримінального провадження, передбачених ст.11 та ст.18 КПК України. Такі дані, отримані в судовому засіданні, судом не перевірені.
При визнанні винуватості обвинувачених суд послався на показання ряду свідків, які зазначали про пропажу товарів та вказували на вчинення крадіжок продуктів обвинуваченими у відповідності до відеозаписів.
В підтвердження вартості викраденого майна зазначено посилання на відношення з магазинів та зошит з записами з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », однак відсутні офіційні документи перевірок, які б стверджували про нестачу зазначених продуктів харчування в конкретний період часу. Разом з тим, посилання суду, як на доказ винуватості обвинувачених акт документальної ревізії, не відповідає дійсності, оскільки, як такий в матеріалах провадження відсутній і судом не досліджувався.
Без належної уваги і оцінки суду залишились обставини вилучення відео з магазинів «23 Сім» щодо обставин вчинених злочинів та зошита з записами з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».
Крім цього, у відповідності до вимог ст.87 КПК України судом було визнано недопустимими доказами ряд слідчих дій. Зокрема, такими визнано проведені слідчі експерименти з участю обвинувачених, що мали місце 04 листопада 2013 року, а також протоколи пред`явлення особи для впізнання від 10 січня 2014 року за участю обвинувачених з посиланням на порушення права на захист, однак без зазначення суті самого порушення.
З врахуванням наведеного, без належного обґрунтування залишилось те, що суд при цьому послався як на докази вини обвинувачених, а саме протоколи пред`явлення особи для впізнання від 25 грудня 2013 року за участю обвинувачених, які були проведені за схожих обставин до впізнань які передували тим, що були проведені 10 січня 2014 року і визнані недопустимими доказами.
Зважаючи на визнання недопустимими доказами у проведенні слідчих експериментів з участю Мойсеюків, суперечливим є посилання суду як на доказ вини обвинувачених на показання допитаного в ході судового слідства у якості свідка ОСОБА_20 , який приймав участь при проведенні вказаної слідчої дії як понятий. При цьому, поза увагою суду залишилось те, що він не був безпосереднім очевидцем вчинення протиправних дій, а дані ним показання є не послідовними.
В основі обвинувального вироку фактично перераховані докази, зазначені в своїй основі органом досудового розслідування в обвинувальному акті, однак, які залишились без належного дослідження і оцінки у судовому засіданні, та які стверджують лише факт вчинення кримінальних правопорушень.
За наведених вище обставин вбачається, що висновки суду, викладені у вироку є суперечливими, передчасними і зроблені без повного, всебічного й об`єктивного аналізу наявних у справі доказів.
Крім того, в порушення вимог ст.364 КПК України суд не надав право на промову в судових дебатах потерпілому ОСОБА_12 і представнику потерпілого ОСОБА_13 .
Так, з матеріалів провадження та з врахуванням змісту журналу судового засідання, а також аудіо запису, вбачається, що вказані особи після початкового допиту в судовому засіданні в подальшому розгляді участі не приймали і не звертались з заявами до суду про розгляд провадження у їх відсутності, а судом при цьому не вирішувалось питання про можливість подальшого судового розгляду у їх відсутності, що призвело до істотного порушення прав потерпілої сторони.
Оскільки апеляційним судом було виявлено істотні порушення кримінального процесуального кодексу, які апеляційна інстанція в межах поданих апеляційних скарг усунути не може, та які перешкодили прийняти законне та обґрунтоване рішення, а тому вирок суду відповідно до вимог ст.409 КПК України підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
В ході нового розгляду суду необхідно всебічно, повно і об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, дати належну оцінку всім доказам і залежно від встановленого прийняти законне і обґрунтоване рішення.
На підставі наведеного, і керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И В :
Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Луцького міськрайонного суду від 12 березня 2015 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України, у цьому ж суді в іншому складі суду.
Головуючий:
Судді: