АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/2150/2015 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 190 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу прокурора прокуратури Подільського району м. Києва ОСОБА_7 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2015 року у кримінальному провадженні № 0002427 стосовно обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

ОСОБА_8 , який народився

ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 25 листопада 2009 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

- 25 травня 2012 року Подільським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186,

ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільнений 07 серпня 2014 року

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2015 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та йому призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

Судом вирішено питання щодо процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Як встановив суд першої інстанції, ОСОБА_8 11 квітня 2015 року, приблизно о 22 год. 30 хв., знаходячись по вул. Світлицького, 21 в м. Києві, повідомив ОСОБА_9 , що йде до ломбардного відділення з метою отримання фінансового кредиту під заставу власного мобільного телефону, на що ОСОБА_9 попросив ОСОБА_8 провести в даній установі оцінку і його мобільного телефону «Samsung G7102 Galaxy Grand 2(White)».
Маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_8 , зловживаючи довірою ОСОБА_9 , взяв його мобільний телефон «Samsung G7102 Galaxy Grand 2(White)», та, не повідомивши про те, що не збирається його повертати, здав до ломбардного відділення, яке розташоване за адресою: м. Київ, пр-т Свободи, 15/1, в якому отримав фінансовий кредит під заставу вказаного мобільного телефону, розпорядившись грошима на власний розсуд, чим спричинив потерпілому

ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 3 766 грн. 33 коп.

Докази у кримінальному провадженні досліджені відповідно до вимог ч. 3

ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор прокуратури Подільського району м. Києва ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність винуватості ОСОБА_8 , правильність юридичної кваліфікації його дій, а також вид та розмір покарання, просить змінити вирок суду першої інстанції, виключивши з його мотивувальної частини вказівку суду на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , рецидив злочинів.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, оскільки не врахував, що рецидив злочинів утворює одночасно і повторність, яка передбачена ч. 2 ст. 190 КК України, як ознака, що впливає на кваліфікацію злочину, а тому, в порушення вимог ч. 4 ст. 67 КК України, помилково визнав обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидив злочинів і ця обставина підлягає виключенню.

Обвинувачений, захисник та потерпілий в суд апеляційної інстанції не з`явилися, про розгляд апеляційної скарги прокурора, в якій не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого, повідомлялися належним чином, але їх неявка не перешкоджає розгляду апеляційної скарги, оскільки участь обвинуваченого не є обов`язковою.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та правильність юридичної кваліфікації його дій, а також щодо призначеного судом першої інстанції обвинуваченому покарання колегія суддів не перевіряє, оскільки вони учасниками судового провадження не оспорюються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про допущену судом першої інстанції помилку при встановленні обставини, що обтяжує покарання обвинуваченому, рецидиву злочинів, то вони заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка із обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини Кримінального кодексу України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Вказана позиція законодавця зазначена і в п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04 червня 2010 року № 7, відповідно до якого, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частини статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Згідно з приміткою до ст. 185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження та вироку суду слідує, що дії ОСОБА_8 кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 190 КК України, при цьому правильно враховано і кваліфікуючу ознаку злочину повторність, оскільки судимості обвинуваченого за вчинення корисливих злочинів, які були пов`язані із незаконним заволодінням чужим майном, зокрема, за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 25 листопада 2009 року за ч. 2 ст. 185 КК України та за вироком Подільського районного суду м. Києва від 25 травня 2012 року за ч. 2 ст. 186 КК України не погашені, а тому рецидив злочинів був врахований для нього як ознака повторності останнього скоєного ним злочину і суд не повинен був зазначати цю обставину як таку, що обтяжує покарання.

За таких підстав, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, є слушними, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні шляхом виключення з його мотивувальної частини посилання суду на обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

При цьому зазначена зміна вироку, як вважає колегія судів, в даному випадку не є підставою для сумніву в обґрунтованості та законності вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Подільського району м. Києва ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2015 року стосовно ОСОБА_8 змінити, виключити з мотивувальної його частини посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання, рецидив злочинів.

В решті вирок Подільського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2015 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4