Справа № 11-1039/11
Провадження №11/290/1787/11
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : Рупак А. А.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2011 рокум. Вінниця

колегія суддів судової палати з кримінальних справ

апеляційного суду Вінницької області в складі:

головуючого Рупака А.А.

суддів Нагорняка Є.П., Бурденюка С.І.

з участю прокурора Миколайчука Д.Г.

адвокатів ОСОБА_2, ОСОБА_3,

ОСОБА_4, ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці справу за апеляціями прокурора, який брав участь в розгляді справи старшого помічника прокурора Ленінського району міста Вінниці ОСОБА_7 зі змінами, адвоката ОСОБА_4 в інтересах засуджених ОСОБА_8, ОСОБА_9, захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_10, адвоката ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_11, адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_8, засудженого ОСОБА_8, засудженого ОСОБА_10, засудженого ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду міста Вінниці від 13 липня 2011 року, яким

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК України та призначено покарання у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_5, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК України та призначено покарання у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_7, вулиця 50-річчя Перемоги 17, кв.10, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_8, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.ст.27 ч.5, 307 ч.3 КК України та призначено покарання у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_9, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_10, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_11, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

-07 травня 2009 року Дарницьким районним судом міста Києва за ч.1 ст.307 КК України до 5 (пяти) років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.307 ч.3 КК України та призначено покарання у вигляді у вигляді 9 (девяти) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дарницького районного суду міста Києва від 07.05.2009 року та остаточно призначено 10 (десять) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

Стягнуто з засуджених ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в рівних долях на користь НДЕКЦ при УМВС України у Вінницькій області 1766 (одну тисячу сімсот шістдесят шість) гривень 60 копійок судових витрат за проведення експертиз.

Вирішено питання про речові докази.

Відповідно до вироку суду, в жовтні місяці 2009 року ОСОБА_8, ОСОБА_9 за сприянням ОСОБА_10 та спільно з ОСОБА_11 а також з невстановленою слідством особою на імя ОСОБА_10 вступили в злочинну змову, спрямовану на незаконне придбання, перевезення, зберігання з метою збуту та збут психотропних речовин.

На реалізацію задуманого плану ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_9 16 жовтня 2009 року біля 15 години 00 хвилин в місті Вінниці прийшли до кафе «Іль Пассо» по вулиці Грушевського 70, де ОСОБА_9 пройшов всередину кафе, а ОСОБА_8 у невстановленої особи на імя ОСОБА_10 придбав 50 грам порошкоподібної речовини за ціною 100 гривень за один грам, яка містить 6,2649 грам психотропної речовини, обіг якої обмежений метамфетамін, та яку разом з ОСОБА_9 того ж дня о 16.00 годин за згодою ОСОБА_10 привезли до останнього додому по вулиці 50-річчя Перемоги 17, кв.10.

В свою чергу ОСОБА_10 усвідомлюючи протизаконність дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 надав останнім приміщення своєї квартири для незаконного зберігання психотропних речовин та ваги для її розважування.

В цей же день ОСОБА_9 в квартирі ОСОБА_10 в присутності останнього та ОСОБА_8 на раніше придбаних електронних терезах «Soehnle level» розважив порошкоподібну речовину на дві частини, одну з яких в розмірі 20 грам з вмістом метамфетаміну 2,5059 грам забрав з собою. Згадану речовину ОСОБА_8 збув ОСОБА_9 за ціною 110 гривень за один грам, отримавши частину обумовленої суми в розмірі 1000 гривень.

В свою чергу ОСОБА_9 10 грам речовини з вмістом метамфетаміну 1,2529 грам в цей же день на вулиці Шевченка збув невстановленій особі на імя Юрій за ціною 120 гривень за один грам, а інші 10 грам речовини загубив при невстановлених обставинах.

Решту 30 грам порошкоподібної речовини з вмістом метамфетаміну 3, 7589 грам ОСОБА_8 залишив зберігати в квартирі ОСОБА_10

Також 18.10.2009 року ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 домовився з ОСОБА_11 про збут останньому 20 грамів речовини з вмістом метамфетаміну, для чого в квартирі ОСОБА_10 на електронних терезах відважив 11,445 грам речовини з вмістом метамфетаміну 1,4340 грам, яку збув ОСОБА_12 за ціною 10 гривень за один грам, яку останній загубив при невстановлених обставинах.

Решту 18,5518 грам порошкоподібної речовини з вмістом метамфетаміну 2,3245 грам ОСОБА_8 19.10.2009 року о 00.45 годин в підїзді будинку ОСОБА_10 збув ОСОБА_11 за ціною 140 гривень за один грам, отримавши від останнього 100 доларів США та 1200 гривень.

При цьому 19.10.2009 року о 01,44 годині на залізничному вокзалі в місті Вінниці ОСОБА_11 був затриманий працівниками УСБУ у Вінницькій області, в якого було виявлено і вилучено 18,543 грами порошкоподібної речовини з вмістом метамфетаміну 2,3234 грами, яку він незаконно зберігав з метою збуту.

Крім цього під час обшуку в квартирі ОСОБА_10 було вилучено електронні терези «Soehnle level», з яких зі змивів встановлено наявність сухого залишку масою 0.0032 грами речовини з вмістом метамфетаміну 0,0000608 грам.

В апеляції прокурора зі змінами ставиться питання про скасування вироку через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотні порушення кримінально-процесуального закону та направлення справи на новий судовий розгляд. На думку прокурора суд під час зміни обвинувачення в суді ОСОБА_10 в порушення вимог ст.277 КПК України постанова про міну обвинувачення не була проголошена, про що свідчить протокол судового засідання. Під час формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, в порушення вимог ст.324 КПК України одна і та ж психотропна речовина, яка була предметом злочину вказана в одних випадках як мемфетамін, в інших як метамфетамін. Також в обвинуваченні, визнаного судом доведеним, зазначено про незаконне зберігання ОСОБА_10 психотропних речовин, проте його дії кваліфіковано за ст.ст.27 ч.5, 307 ч.3 КК України як пособництво у вчиненні злочину. На думку прокурора окрім зазначених обставин дії засуджених кваліфіковано іншим чином ніж предявлене обвинувачення.

В апеляції засудженого ОСОБА_8 зі змінами захисника ОСОБА_3, які погоджені з засудженим, ставиться питання про зміну вироку через неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання особі засудженого та обставинам злочину внаслідок суворості. В апеляції вказується, що загальна маса психотропної речовини (метамфетаміну), яка була предметом злочину, згідно висновку експерта складає 6,2649 грам та яка згідно таблиці №2 «Невеликі великі та особливо великі розміри психотропних речовин, які перебувають в незаконному обігу» складає великий розмір, тому дії засудженого слід кваліфікувати за ч.2 ст.307 КК України. При призначенні покарання слід врахувати, що ОСОБА_8 вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, визнав вину, зявився з повинною, сприяв розкриттю злочину, на його утриманні перебуває мати з онкологічним захворюванням. Дані про особу засудженого вказують на можливість звільнення його від відбування покарання з іспитовим строком.

Аналогічні вимоги викладені в апеляціях засудженого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_6

В апеляції засудженого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_2 ставиться питання про зміну вироку суду через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування кримінального закону. На думку апелянтів з огляду на наркозалежність ОСОБА_11 у справі відсутні докази про зберігання ним психотропних речовин з метою збуту та такі факти не встановлені, через що дії останнього слід кваліфікувати за ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту.

В апеляціях засудженого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_4 ставиться питання про скасування вироку та виправдання засудженого у звязку з недоведеністю у вчиненні злочину через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення кримінально-процесуального закону. На їх думку наявна у справі судово-хімічна експертиза проведена з порушенням кримінально-процесуального закону та є сфабрикованою, наявні у справі докази (результати оперативно-пошукових заходів) здобуті незаконним шляхом. Крім того серед порушень КПК України вказано на допит експерта в якості свідка.

Заслухавши доповідача, прокурора Миколайчука Д.Г., який підтримав доводи апеляції в межах внесених змін, засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_3, які просили перекваліфікувати дії засудженого з ч.3 ст.307 КК України на ч.2 ст.307 КК України та призначити покарання за цим законом звільнивши від відбування покарання з іспитовими строком, засудженого ОСОБА_10 та його захисників ОСОБА_13 та ОСОБА_5, які просили перекваліфікувати дії засудженого з ст.ст.27 ч.5, 307 ч.2 КК України на ст.ст.27 ч.5, 307 ч.2 КК України та призначити покарання за цим законом звільнивши від відбування покарання з іспитовими строком, засудженого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_2, які просять перекваліфікувати дії засудженого з ч.3 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання за цим законом, засудженого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_4 які просять вирок відносно засудженого скасувати та виправдати його за недоведеністю у вчиненні інкримінованого злочину, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора зі змінами підлягає до задоволення, а апеляції інших учасників процесу слід задовольнити частково.

Відповідно до ст.334 КПК України мотивувальна часина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. Проте дані вимоги судом не дотримані, оскільки в обвинуваченні, визнаного судом доведеним, одна і та ж психотропна речовина, яка була предметом злочину вказана в одних випадках як мемфетамін, в інших як метамфетамін. Також в обвинуваченні, визнаного судом доведеним, зазначено про незаконне зберігання ОСОБА_10 психотропних речовин, проте його дії кваліфіковано за ст.ст.27 ч.5, 307 ч.3 КК України як пособництво у вчиненні злочину.

Також відповідно до ч.3 ст.277 КПК України прокурор в судовому засіданні оголошує постанову про зміну обвинувачення в суді і вручає її копію підсудному, постанова долучається до справи. Проте в порушення зазначених вимог постанова про зміну обвинувачення не була оголошена в судовому засіданні (т.5, а.с.211), а лише долучена до матеріалів справи.

Крім цього дії засуджених кваліфіковані досудовим слідством та судом за ч.3 ст.307 КК України за кваліфікуючими ознаками незаконних дій з психотропними речовинами вчинених повторно, за попередньою змовою групою осіб та за ознакою особливо великого розміру психотропних речовин. Проте зазначена кваліфікація є сумнівною, оскільки загальна маса психотропної речовини (метамфетаміну), яка була предметом злочину, згідно висновку експерта складає 6,2649 грам та яка згідно таблиці №2 «Невеликі великі та особливо великі розміри психотропних речовин, які перебувають в незаконному обігу» не складає особливо великого розміру.

З наведених підстав частково підлягають до задоволення апеляції засудженого ОСОБА_8 зі змінами захисника ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_6

Стосовно доводів апеляції засудженого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_2, колегія суддів приходить до висновку про часткове її задоволення з огляду на наступне. В ході досудового слідства та судового розгляду справи ОСОБА_11 змінював свої показання щодо обставин придбання психотропних речовин, вказуючи в одних випадках про їх придбання у ОСОБА_8, в інших на їх придбання в місті Києві в іншої особи. Проте обґрунтовуючи винуватість засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК України (придбання та зберігання психотропних речовин з метою збуту) суд вказував на спростування показань ОСОБА_11 роздруківками телефонних розмов останнього з ОСОБА_8 Однак ОСОБА_11, як вбачається з його показань та доводів апеляції, не заперечує факту наявності в нього під час затримання психотропних речовин, проте заперечує факт їх придбання та зберігання з метою збуту. Натомість у вироку суд не дав оцінки та не спростував доводи підсудного про відсутність мети збуту ним вилучених психотропних речовин.

Доводи апеляції засудженого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_4 є частково обґрунтованими в частині необхідності дослідження розбіжностей у висновку експерта в частині концентрації метамфетаміну у вилученій психотропній речовини та у змиві з вилучених терезів. Проте усунення вказаної розбіжності можливе шляхом допиту експерта чи призначення експертизи судом. Інші ж доводи апеляції не заслуговують на увагу через наступне.

Вказуючи на порушення кримінально-процесуального закону при проведенні судово-хімічної експертизи №1438/122-Д, захист вказував на те, що під час проведення експертизи 22.10.2009 року надані дослідження терези не були визнані речовим доказом у справі. Проте кримінально-процесуальний закон не передбачає необхідності надання експерту обєктів, які попередньо визнані речовими доказами у справі.

Щодо доводів апеляції в частині незаконного джерела доказування колегія суддів відзначає, що в матеріалах справи наявні повідомлення апеляційного суду Вінницької області про надання дозволу на проведення відповідних оперативно-пошукових заходів щодо винних осіб та доручення до справи копії постанови судді з цього приводу кримінально-процесуальним законом не передбачено.

Стосовно доводів про порушення норм КПК під час допиту експерта, на думку колегії суддів вони є необґрунтованими. Оскільки з протоколу судового засідання (т.5, а.с.188-191) встановлено, що ОСОБА_14 та ОСОБА_15 допитувались судом в якості експертів.

За наведених обставин під час нового розгляду слід усунути вказані порушення та при доведеності вини підсудних з урахуванням осіб та обставин вчинення злочину слід призначити покарання, яке буде необхідним і достатнім для виправлення і перевиховання винних осіб.

Також колегія суддів вважає за можливе відносно ОСОБА_10 змінити запобіжний захід на раніше обраний (підписку про невиїзд), оскільки останній був взятий під варту разом з постановленням вироку.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь в розгляді справи старшого помічника прокурора Ленінського району міста Вінниці ОСОБА_7 зі змінами задовольнити, апеляції адвоката ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_9, захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_10, адвоката ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_11, адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_8, засудженого ОСОБА_8, засудженого ОСОБА_10, засудженого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду міста Вінниці від 13 липня 2011 року відносно ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_11 за ч.3 ст.307 КК України та ОСОБА_10 за ст.ст.27 ч.5, 307 ч.3 КК України скасувати, справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 залишити тримання під вартою, а відносно ОСОБА_10 змінити з утримання під вартою на підписку про невиїзд, звільнивши його з-під варти з зали суду.

Судді: