АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1680/15 Справа № 200/5095/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 вересня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула 15 вересня 2015 року у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження №0002354 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та старшого прокурора прокуратури Бабушкінського району м. Дніпропетровська ОСОБА_7 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 березня 2014 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дрезден Німеччина, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , мешкає за адресою АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого в скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.191 та ч.3 ст.191 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_10 .

В апеляціях:

-прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.191, ч.3 ст.191 КК України і призначити йому покарання за ч.2 ст.191 КК України у виді 2 років позбавлення волі, з позбавленням права займати керівні посади на всіх підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності строком на 2 роки. За ч.3 ст.191 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, з позбавленням права займати керівні посади на всіх підприємства установах, організаціях незалежно від форми власності строком на 3 роки. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворого призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, з позбавлення права займати керівні посади на всіх підприємствах, установах, організаціях незалежні від форми власності строком на 3 роки. В обґрунтування доводів своєї апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи доведеності вини і кваліфікацію дій ОСОБА_6 , вважає призначене останньому покарання таким, що не відповідає тяжкості вчиненого і особі обвинуваченого. Враховуючи те, що обвинувачений вину в скоєному злочині не визнав, щиросердно в скоєному не розкаявся, в повному обсязі завдану матеріальну шкоду потерпілим не відшкодував, прокурор призначене покарання вважає несправедливим внаслідок м`якості;
-обвинувачений просить обвинувальний вирок відносно нього скасувати та ухвалити свій вирок, яким в інкримінованих кримінальних правопорушеннях його виправдати. Свої апеляційні вимоги обвинувачений обґрунтовує тим, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, істотним порушенням норм кримінально процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність. Вказує, що висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а викладені у судовому рішенні висновки суду містять істотні суперечності. Вважає, що в матеріалах справи не має документального підтвердження отримання ОСОБА_6 , привласнення та використання у особистих цілях грошових коштів за вкладами №0203 від 27.11.2003р., №0102 від 04.12.2003р., №00202від 08.12.2003р., №2017 від 26.02.2004р., № 04/09-77 від 23.09.2004р., 02/03-001 від 02.03.2005р., № 1-23-005 від 23.04.2005р. В матеріалах провадження не має прибуткових ордерів за вказаними договорами, які були виписані особисто обвинуваченим, або інших документів, що підтверджували б факт отримання грошових коштів саме ОСОБА_6 , також в матеріалах провадження не має акту Бабушкінської податкової інспекції м.Дніпропетровська за результатами проведення позапланової або планової комплексної документальної перевірки господарської діяльності платника податків ДОКС «Офіцерський кредитний союз», за результатами якої обвинувачення мало б отримати документальні підтвердження або спростування вини та умислу його, як голови правління ДОКС на привласнення грошових коштів, не була призначена судово бухгалтерська експертиза. Під час обшуку в порушення вимог кримінального процесуального закону не було проведено опису вилученої в семи папках документації. Із врахуванням матеріалів кримінального провадження та за умови відсутності експертиз щодо фінансової діяльності ДОКС «Офіцерська кредитна спілка», матеріалів комплексної перевірки податковими органами господарської фінансової діяльності кредитної спілки, відсутності відповідної бухгалтерської та фінансової документації, незбереження посадовими особами, що проводили досудове слідство, вилученої при обшуках документації, наведене у вироку свідчить лише про те, що доказів у обвинувачення немає, і воно ґрунтується на припущеннях, неповних, необ`єктивних даних. Вважає, що умислу на привласнення грошових коштів у нього не було, оскільки, потерпілі неодноразово додавали кошти до своїх вкладів, отримували відсотки за них. Судом першої інстанції не прийнято до уваги факт погашення особисто ним заборгованості ДОКС «Офіцерський кредитний союз», перед потерпілими у сумі 25 000грн.; також вказує про те, що безпідставно обвинуваченням віднесені суми заборгованості ДОКС «Офіцерський кредитний союз» перед ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 щодо нього, оскільки за рішеннями Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська, що набрали законної сили в 2006 році за цивільним позовами ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 стягнуто заборгованість за вкладами, строки їх виконання сплинули у 2009 році та не можуть бути інкриміновані у 2012-2013 роках. Фактично в ході судових засідань свідок ОСОБА_15 підтвердив правдивість свідчень потерпілих про те, що ОСОБА_6 підписував ряд договорів від імені ДОКС «Офіцерська кредитна спілка», але не отримував особисто гроші, ці кошти отримували та видавали головний бухгалтер, касир та начальник кредитнодепозитного відділу. Також апелянт зазначає про те, що судове рішення підлягає скасуванню за наявності підстав для закриття провадження, у зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу злочину, оскільки отримання, присвоєння та розтрати грошових коштів вкладників не було, так як згідно посадових обов`язків голова кредитної спілки грошові кошти від вкладників не отримував. Спростовує доводи суду з приводу того, що вина обвинуваченого у скоєному підтверджується Роздруківкою даних про рух грошових коштів по НОМЕР_1 , який належить ДОКС «Офіцерська кредитна спілка, вилученої в ході проведення виїмки в Нагірному відділенні ДФ АТ «Індекс Банку», даний факт вважає необґрунтованим, оскільки ДОКС «Офіцерська кредитна спілка» мав ліміт каси у сумі 40 000грн., тобто посадові особи мали повне право не вносити грошові кошти, отримані спілкою від вкладників на розрахунковий рахунок, а видавати ці кошти у виді кредитів іншим особам. Статутом ДОКС передбачено, що кредитна спілка є юридичною особою та несе відповідальність за наслідками свої діяльності, і вищезазначені громадяни укладали угоди не з обвинуваченим особисто, а з кредитною спілкою, а також ні статутом ні трудовим договором не передбачається особиста майнова відповідальність керівника кредитної спілки за збитки, завдані юридичною особою. У зв`язку з чим, обвинувачений вважає, що у даному кримінальному провадженні відсутні склад, об`єкт та суб`єкт злочину. Досудовим та судом слідством не було встановлено та документально не підтверджено час, місце спосіб та інші обставини скоєння інкримінованого злочину, а відсутність грошових коштів на розрахунковому рахунку кредитної спілки отриманих від вкладників, не є доказом факту привласнення та розтрати грошових коштів. Призначене судом покарання вважає несправедливим та таким, що не відповідає його особі, який особисто погасив заборгованість ДОКС перед вкладниками, знаходиться під слідством 8 років, є тяжко хворим, має 2 неповнолітніх дітей та фактично сплив строк давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції ухвалено обвинувальний вирок, яким останнього визнано винним та йому призначено покарання за ч.2 ст.191 КК України - 2 роки позбавлення волі, з позбавленням права обіймати керівні посади на всіх підприємствах, установах, організаціях незалежно від форм власності строком на 1 рік; за ч.3 ст.191 КК України - 3 роки позбавлення волі, з позбавленням права обіймати керівні посади на всіх підприємствах, установах, організаціях незалежно від форм власності строком на 2 роки. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, до відбуття призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади на всіх підприємствах, установах, організаціях незалежно від форм власності строком на 2 роки.
Також зазначеним вироком з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_16 стягнуто спричинену матеріальну шкоду у сумі 18 400 гривень.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_6 визнаний винним за те, що він, в період з серпня 2003 року по квітень 2005 року заволодів чужим майном шляхом зловживання службовим становищем за наступних обставин.

Так, ОСОБА_6 , працюючи з 26 серпня 2003 року на посаді голови правління ДОКС «Офіцерська кредитна спілка», тобто будучі посадовою особою, на яку покладено організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, 27 листопада 2003 року в будівлі по вул. Південна, 8, оф. 1 у м. Дніпропетровську, маючи намір привласнить грошові кошти ОСОБА_17 , уклав з останнім договір вкладу № 0203 ш суму 2 000 грн. Однак ОСОБА_6 отримані кошти на рахунок ДОКС «Офіцерська кредитна спілка» не вніс, а присвоїв та розтратив їх.

04 грудня 2003 року ОСОБА_6 у вищезазначеній будівлі, зловживаючи своїм службовим становищем, повторно, з метою привласнення коштів ОСОБА_18 , уклав з останнім договір вкладу № 0102 на суму 20 000 грн., які в подальшому на розрахунковий рахунок організації не вніс, грошові кошти в розмірі 15 000 грн. повернув потерпілому на його вимогу, а кошти в розмірі 5 000 грн. присвоїв та розтратив, заподіявши ОСОБА_18 , матеріальної шкоди.

В тому ж місці та за тих же обставин ОСОБА_6 повторно присвоїв та розтратив грошові кошти: 08 грудня 2003 року ОСОБА_19 у розмірі 1 000 грн; 26 лютого 2004 року ОСОБА_20 у розмірі 2 650 грн; 23 вересня 2004 року ОСОБА_10 у розмірі 12 200 грн; 31 грудня 2004 року ОСОБА_12 у розмірі 20 000 грн; 02 березня 2005 року ОСОБА_13 у розмірі 2 000 грн; 23 квітня 2005 року ОСОБА_16 у розмірі 23 000 грн.
В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив задовольнити її у повному обсязі, а апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_9 просили задовольнити апеляційну скаргу першого, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Потерпілий ОСОБА_10 просив визнати обвинуваченого ОСОБА_6 винним в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора, пояснення обвинуваченого та його захисника, потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним кодексом.
Відповідно до вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Згідно ч.1 ст.94 КПК України, суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінюючи сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Разом з тим, зазначені вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції були порушені.
Так, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, вчинення якого інкримінується ОСОБА_6 , полягає в привласненні (як по даному провадженню), розтраті або заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 обвинувачувався та визнаний винним вироком суду в тому, що працюючи на посаді голови правління ДОКС «Офіцерська кредитна спілка», будучи посадовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, в період з 27 листопада 2003р по 25 квітня 2005 року скоїв злочини, передбачені ч.2 та ч.3 ст.191 КК України привласнення чужого майна, яке йому було ввірене, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно.
В підтвердження вини ОСОБА_6 , суд послався на показання свідка ОСОБА_21 , який підтвердив факт укладання договорів вкладу між ДОКС «Офіцерська кредитна спілка» та фізичними особами, який з боку спілки підписував обвинувачений, за якими грошові кошти отримувала головний бухгалтер спілки ОСОБА_22 , про що видавала прибутково-касові ордери, та в кабінеті якої зберігалася вся документація, та матеріали кримінального провадження, а саме: договори вкладів за підписом ОСОБА_6 , приходні касові ордери про отримання від потерпілих грошових коштів за договорами вкладів за підписом головного бухгалтера та касира, показання потерпілих, які підтвердили факт часткового отримання відсотків за вказаними вкладами, заяви потерпілих про повернення вкладів, роздруківку розрахункового рахунку ДОКС «Офіцерська кредитна спілка» № НОМЕР_2 в ДФ АТ «Індекс Банку», за якою кошти, отримані від вкладників, на розрахунковий рахунок не вносилися, рішення Держфінпослуг про зупинення ліцензії на отримання вкладів, після чого було укладено ще два договори вкладу з ОСОБА_16 та ОСОБА_13 , протоколи обшуку, відповідно даним яких встановлено відсутність фінансової документації Кредитної спілки за місцем проживання родини обвинуваченого, вказавши у вироку, що вказані докази підтверджують вину ОСОБА_6 та обставини привласнення ним ввірених йому грошових коштів.
Однак, як вбачається з технічних записів судових засідань, самі потерпілі ОСОБА_13 , ОСОБА_16 та ОСОБА_10 під час судового слідства, підтвердили, що після укладання договору вкладу, який від імені ДОКС «Офіцерська кредитна спілка» підписував ОСОБА_6 , грошові кошти, які були предметом договору вкладу, вони передавали без присутності обвинуваченого особисто головному бухгалтеру ДОКС «Офіцерська кредитна спілка» ОСОБА_22 , яка їм видала приходні касові ордери про отримання грошових коштів. Після чого в подальшому мало місце часткове нарахування та виплата відсотків за умовами вкладу.

Тобто, орган досудового слідства та суд, встановивши наявність договірних відносин між ДОКС «Офіцерська кредитна спілка» та потерпілими, обставини внесення потерпілими грошових коштів за приходно-касовими ордерами в ДОКС «Офіцерська кредитна спілка», про отримання цих грошових коштів головним бухгалтером спілки, по двох із них після рішення Держфінпослуг від 22 грудня 2004 року №197/10/1-1 про тимчасове призупинення ліцензії Спілки на залучення внесків членів кредитної спілки на депозитні рахунки, про часткове нарахування та виплату відсотків за умовами договорів, про неповернення Кредитною спілкою вкладів потерпілим, ні під час досудового слідства, ні в суді першої інстанції не встановив, яким саме чином, коли, за яких обставин ОСОБА_6 отримав та привласнив грошові кошти вкладників ДОКС «Офіцерська кредитна спілка» за зазначеними у судовому рішенні договорами вкладів. В повному обсязі не з`ясовано обставини, що підлягають встановленню у кримінальному провадженні, а саме: спосіб та інші обставини скоєння злочину, достовірно не встановлено механізм привласнення ОСОБА_6 грошових коштів. Встановивши, що ОСОБА_6 з метою заволодіння ввіреними йому грошима вкладників, які є потерпілими по справі, не вносив їх на розрахунковий рахунок ДОКС «Офіцерська кредитна спілка» в банк, слідством не було встановлено яким же чином, при яких обставинах він отримав від потерпілих грошові кошти, на який рахунок повинен був їх внести та при яких обставинах це не зробив, а привласнив їх.
Як суд першої інстанції так і апеляційний суд, розглядаючи апеляційні скарги обвинуваченого та його захисників, двічі повертав справу для проведення додаткового розслідування, вказуючи наряду з іншими порушеннями і на те, що слідством не було встановлено обставини привласнення ОСОБА_23 грошових коштів потерпілих та не надано доказів цьому, не встановлено механізм скоєння розкрадання Москаленком, не проведена судово-бухгалтерська експертиза. Так і не були перевірені обставини та законність укладення договору про сумісну діяльність ДОКС «Офіцерська кредитна спілка» та ТОВ «АБС», в результаті якої ДОКС «Офіцерська кредитна спілка» передало ТОВ «АБС» 250 тис. грн.
Виходячи з вищенаведеним, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції не з`ясовано всі обставини кримінального провадження, а дослідженим доказам не надано належної оцінки. Зазначені порушення кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, є істотними та такими, що могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тому вирок суду підлягає безумовному скасуванню.

При цьому, виходячи з положень ч. 3 ст. 404 КПК України та у відповідності до п.19 ч.1 ст.7 КПК України ч. 3 ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав в межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному проваджені вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом. Оскільки жодна із сторін в суді апеляційної інстанції клопотання про дослідження обставин та доказів не заявила, не ставили питання про це сторони і в своїх апеляціях, колегія судів в даному випадку позбавлена можливості безпосередньо дослідити докази та перевірити доводи апеляцій на стадії апеляційного розгляду зазначеного провадження з метою винесення остаточного рішення у кримінальному провадженню.
Таким чином, виходячи з положень ст. ст. 412,415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо, зокрема, судом першої інстанції було істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, які могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно ретельно перевірити доводи апеляцій учасників судового розгляду. При підтвердженні об`єму обвинувачення та кваліфікації дій обвинуваченого, доводи апеляції прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання внаслідок його м`якості, слід вважати обґрунтованими за умови доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, та невстановлені нових пом`якшуючих обставин.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404,405,407, 412, 415 КПК України, судова колегія,

у х в а л и л а:

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 березня 2014 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в тому ж суді в новому складі суду.

Апеляції обвинуваченого ОСОБА_6 та старшого прокурора прокуратури Бабушкінського району м. Дніпропетровська ОСОБА_7 задовольнити частково.

судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3