АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 грудня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні , в місті Черкаси, кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 17 березня 2015року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинськ, Дніпропетровської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, не одруженого, пенсіонера, раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України і призначено покарання у виді трьох років обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 , звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку один рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі п.п. 2-4 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 , не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції, повідомляти про зміну місця проживання роботи або навчання та періодично з`являтись на реєстрацію.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу залишено попередній особисте зобов`язання.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 у кримінальному провадженні задоволено. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 завдану матеріальну шкоду в сумі 164360 грн.

Вирішено долю речових доказів у відповідності до ст.100 КПК України.

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку районного суду ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він в період часу з 16.01.2009 року по 12.03.2010року, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, шахрайським шляхом заволодів майном свого знайомого ОСОБА_10 , за наступних обставин. Так в жовтні 2009 року ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_10 вкласти грошові кошти у сумі 3500 євро для придбання автомобіля «МАН» 2007 року випуску, який ОСОБА_9 придбає за кордоном, та який в подальшому буде проданий, а отримані кошти розділені між ними навпіл, завідомо немаючи наміру повертати грошові кошти власнику. Та будучи введеним в оману, 16.10.2009 року близько 12 год. 00 хв. ОСОБА_10 , перебуваючи біля «Будинку торгівлі», що за адресою: м. Черкаси, бул. Шевченка 207, грошові кошти в сумі 3500 євро, що згідно курсу гривні по відношенню до євро встановленого Національним банком України становило 41510 грн., передав ОСОБА_9 , якими останній умисно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою заволодів, умови домовленості не виконав, а отримані кошти використав на власні потреби. Продовжуючи реалізацію єдиного злочинного наміру, в березні 2010 року ОСОБА_9 знову запропонував ОСОБА_10 вкласти грошові кошти у сумі 3500євро для придбання автомобіля «Хонда Акоррд» 2008року випуску, який ОСОБА_9 придбає за кордоном, а грошові кошти після продажу автомобіля, будуть розділені між ними навпіл, завідомо не маючи наміру повертати отримані грошові кошти, та 12.03.2010 року в денний час перебуваючи біля «Будинку торгівлі», що за адресою: м. Черкаси бул. Шевченка 207, будучи введеним в оману ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 3500 євро, що згідно курсу гривні по відношенню до євро встановленого Національним банком України становило 38115 грн., передав ОСОБА_9 , якими останній умисно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою заволодів, умови домовленості не виконав, а отримані кошти використав на власні потреби. А всього ОСОБА_9 умисно з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою в ході реалізації єдиного злочинного наміру заволодів грошовими коштами, що належать ОСОБА_11 у сумі 7000 євро, що згідно курсу гривні по відношенню до євро встановленого Національним банком України становило 79625грн., що більше ніж у 183 рази перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, чим завдав потерпілому значну матеріальну шкоду.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, заступник прокурора Черкаської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуваний вирок в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, за яким засудити ОСОБА_9 за ч.2 ст.190 КК України та призначити йому покарання за вказаний злочин у вигляді штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. Обґрунтовуючи свої вимоги заступник прокурора посилається на те, що при постановленні вироку судом першої інстанції не взято до уваги вимоги ст.61 КК України, яка вказує на те, що покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок та жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років та до осіб які досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої та другої групи. Крім того, прокурором акцентовано увагу і на приписах ст.12 ЗУ «Про пенсійне забезпечення» та ст.26 ЗУ «Про загально обов`язкове державне пенсійне страхування», особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60 років, оскільки ОСОБА_9 досяг пенсійного віку - він входить до переліку осіб, яким у відповідності до вимог ст. 61 КК України не може бути призначено такий вид покарання як обмеження волі.

Потерпілий ОСОБА_10 до початку судового засідання звернувся із заявою про розгляд кримінального провадження без його участі.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 та просив задовольнити з наведених підстав, оскільки судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, обвинувачуваного ОСОБА_9 , який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги та просив призначити йому покарання у відповідності до чинного законодавства, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить висновку, що подана апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.

Так відповідно до ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновок суду про доведеність вини ОСОБА_9 у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), що завдало значної шкоди потерпілому при обставинах встановлених судом першої інстанції і викладених в вироку, підтверджуються зібраними органами досудового розслідування доказами та перевіреними в судовому засіданні, яким дано належну правову оцінку і ніким з учасників процесу не оспорюються дані обставини.

Дії ОСОБА_9 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), що завдало значної шкоди потерпілому вірно та не викликає сумнівів.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження в межах апеляційної скарги, колегією суддів встановлено, що є обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_9 .

Відповідно до ч.3 ст.61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

Згідно приписів ст.12 закону України «Про пенсійне забезпечення» від 05.11.1991року (із змінами та доповненнями) та ст.26 закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60 років.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачуваний ОСОБА_9 народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , якому на момент постановлення вироку виповнилось 60 років, що свідчить про те, що він досяг пенсійного віку у відповідності до ЗУ «Про пенсійне забезпечення» від 05.11.1991року (із змінами та доповненнями) та ст.26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування».

Вказане свідчить, що суд першої інстанції вищевказані вимоги закону не врахував і дійшов помилкового висновку, призначивши покарання ОСОБА_9 за ч.2 ст.190 КК України у виді обмеження волі.

Санкція ч.2 ст.190 КК України передбачає альтернативні покарання, поряд з обмеженням волі, покарання у виді штрафу або виправні роботи.

Проте, судом першої інстанції, не враховано цих обставин та призначено покарання ОСОБА_9 , яке суперечить вимогам ч.3 ст.61 КК України.

Крім того, у відповідності до положень ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

Оскільки злочин вчинений ОСОБА_9 відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості та з моменту вчинення злочину пройшло більше п`яти років обвинувачений підлягає звільненню від кримінальної відповідальності у відповідності до приписів ст. 49 КК України.

Пункт 1 ч.2 ст. 284 КПК України передбачає, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.284 цього кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

За таких обставин, колегія суддів приходить висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 підлягає до часткового задоволення, а вирок суду скасуванню в частині призначеного покарання із закриттям кримінального провадження.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 409, 417, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 17 березня 2015року відносно ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного покарання.

На підставі ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 190 КК України в зв`язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Кримінальне провадження закрити, а в частині задоволення цивільного позову потерпілого ОСОБА_10 у кримінальному провадженні про стягнення з ОСОБА_9 на його користь завданої матеріальної шкоди визначеної судом в сумі 164 360 грн. залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Головуючий :

Судді :