Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/805/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08.10.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кіровограда кримінальне провадження № 0000809 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 липня 2015 року.

Цим вироком:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Енергодар Запорізької області, громадянина України, українця, освіта середня, який не одружений, не працює, проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 КК України такий, що не має судимості,

засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто з участю:

- прокурора ОСОБА_7 ,

- захисника ОСОБА_8 ,

- обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 не заперечує правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження, але просить вирок суду першої інстанції змінити, пом`якшити призначене йому покарання, застосувати ст. 75 КК України і звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням іспитовим строком.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що винуватість у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення визнав повність, судовий розгляд відбувався відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України. Разом з цим, у нього не було захисника на досудовому слідстві та в суді першої інстанції. Зміст ч. 3 ст. 349 КПК України йому належним чином не роз`яснено, як не роз`яснено, що він позбавляється можливості оскаржувати фактичні обставини кримінального провадження.

Однак, погоджуючись із фактичними обставинами кримінального провадження, апелянт зазначає, що кваліфікація його діяння за ч. 2 ст. 186 КК України, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Так, кваліфікуючою ознакою даної норми кримінального закону є грабіж, поєднаний із застосування фізичного насильства, або погрозою його застосування, або вчинений повторно чи за попередньою змовою групою осіб. Жодна з вищезазначених ознак матеріалами кримінального провадження не підтверджується. Кваліфікація його діяння за ч. 2 ст. 186 КК України, як грабіж, вчинений повторно, не знайшла свого підтвердження обставинами кримінального провадження, проте визнана судом доведеною.

При призначенні покарання, суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 65 КК України і належно не врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, його особу, обставини, що пом`якшують покарання, а саме, що він має постійне місце проживання, характеризується позитивно, вважається таким, що не має судимості, щиро кається у вчиненому.

Зазначене, на думку апелянта, дає підстави при призначенні покарання застосувати ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 і захисника ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляції, прокурора, який просив у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого відмовити, а вирок суду першої інстанції залишити без змін, обговоривши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 3 ст. 349, 394, 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в суді, який ухвалив вирок, але в іншому складі суду з таких підстав.
Вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13.07.2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 - 5200 грн.

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він, вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно за таких обставин.

04.05.2015 року приблизно о 12.30 год. ОСОБА_6 знаходився в парку відпочинку, розташованому поряд з магазином «Оптовичок» за адресою: вул. Фрунзе, № 91 м. Знам`янка Кіровоградської області.

Помітивши золотий ланцюжок на шиї ОСОБА_9 , яка в цей час також перебувала в парку, у ОСОБА_6 виник умисел на відкрите викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, ОСОБА_6 наздогнав ОСОБА_9 за будинком № 91 по вул. Фрунзе м. Знам`янка Кіровоградської області та шляхом ривка, повторно, відкрито викрав належний останній золотий ланцюжок, вагою 11,16 г, вартістю 5133,15 грн.

З відкрито викраденим майном, ОСОБА_6 з місця злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 5133,15 грн.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Зокрема, в п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України визначено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 345 КПК України після ознайомлення обвинуваченого та інших осіб які беруть участь у судовому розгляді, з пам`яткою головуючий з`ясовує, чи зрозуміло їм права та обов`язки і у разі необхідності роз`яснює їх.

Дослідженням журналу судового засідання, а також технічного запису фіксування кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції формально виконав вимоги ч. 2 ст. 345 КПК України. Проте, безпосередньо не з`ясував у обвинуваченого ОСОБА_6 питання чи бажає він мати захисника, а якщо ні, то не поклав захист інтересів обвинуваченого на нього самого. Отже, суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 20 КПК України.

В апеляційній скарзі, а також колегії суддів, обвинувачений ОСОБА_6 заявив, що бажав мати захисника під час судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, але це питання у нього судом не з`ясовувалось. Судовий розгляд кримінального провадження проведено відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, які він не до кінця розумів, а також він не очікував, що суд за одне судове засідання розгляне кримінальне провадження.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального процесуального закону України, належно не з`ясував і не роз`яснив право обвинуваченого мати захисника, а з урахуванням доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , порушив його процесуальне право мати захисника і отримувати належну правовому допомогу.

При цьому, колегія суддів враховує, що в Олександрійському міськрайонному суді Кіровоградської області щодо ОСОБА_6 є кримінальне провадження за ч. 2 ст.186 КК України, у якому для надання обвинуваченому правової допомоги залучено захисника, що підтверджує доводи апеляції обвинуваченого про те, що він бажав мати захисника.

Про необхідність залучення захисника, свідчить той факт, що обвинуваченому були незрозумілі положення ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому суду неодноразово їх приходилось роз`яснювати, однак, як вказав в апеляції обвинувачений, він так і не зрозумів положення вказаної норми КПК України.

Ураховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не дотримано в повній мірі вимог ст. 20, 49 КПК України, судовий розгляд кримінального провадження проведено без участі захисника, в той час, коли ОСОБА_6 бажав мати захисника, чим порушено право обвинуваченого на захист.

До того ж відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження, журналу судового засідання, технічного запису фіксування кримінального провадження, а також тексту вироку суду першої інстанції, колегією суддів достовірно встановлено, що судовий розгляд кримінального провадження відбувся відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України і з грубим порушенням цієї норми кримінального процесуального закону.

Так, згідно обвинувального акту, ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що будучи в стані алкогольного сп`яніння, 04.05.2015 року приблизно о 12.30 год. за приміщенням магазину «Оптовичок» за адресою: вул. Фрунзе, № 91 м. Знам`янка Кіровоградської області, шляхом ривка, повторно із шиї ОСОБА_9 , відкрито викрав золотий ланцюжок, вагою 11,16 г,вартістю 5133,15 грн.

Після оголошення прокурором обвинувального акту і під час допиту в суді, обвинувачений ОСОБА_6 категорично заперечував, що інкриміноване йому кримінальне правопорушення вчинив у стані алкогольного сп`яніння.

У свою чергу, прокурор, згідно вимог ст. 338 КПК України не змінював обсяг обвинувачення ОСОБА_6 , не виключав з обвинувачення обставину, про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, яка відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України, обтяжує покарання та згідно ст. 65 КК України повинна враховуватись судом при призначенні покарання.

Однак, беручі до уваги, що обвинувачений ОСОБА_6 категорично заперечував, що вчинив кримінальне правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, а прокурор не змінив обсяг обвинувачення, суд першої інстанції не мав права розглядати кримінальне провадження відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.

За таких обставин, розгляд судом кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України порушено вимоги зазначеної норми кримінального процесуального закону, а також процесуальні права обвинуваченого, а саме право на захист і право на об`єктивний, всебічний та неупереджений судовий розгляд, визначені ст. 20,22 КПК України.

Наведені порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними, оскільки перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому вирок суду першої інстанції підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді, який ухвалив вирок, але в іншому складі суду.

Крім того, судом першої інстанції при ухваленні вироку допущено порушення вимог ст. 370, 374 КПК України, з огляду на те, що судове рішення є необґрунтованим і невмотивованим.

Так, судом при ухваленні вироку, не вказано і не вмотивовано з яких причин при викладенні обставин кримінального провадження не вказана обставина, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, яка інкримінована стороною обвинувачення.

У зв`язку із скасуванням вироку суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів не входить у вирішення питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції слід вирішити питання про залучення обвинуваченому ОСОБА_6 захисника, повно, всебічно і неупереджено перевірити доводи обвинуваченого на свій захист та ухвалити вмотивовано і законне судове рішення.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 залишити утримання під вартою, так як він з цим запобіжним заходом рахується за Олександрійським міськрайонним судом кіровоградської області.

На підставі викладеного та керуючись ст. 376, 404, 405, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13.07.2015 року щодо ОСОБА_6 , скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0000809 щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України в суді першої інстанції, який ухвалив вирок, але в іншому складі суддів.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 залишити утримання під вартою.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4