АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1657/15 Справа № 189/604/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 вересня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

судді - доповідача : ОСОБА_2 ,

суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні розглянувши матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002075 від 18 жовтня 2014 року, за апеляційною скаргою захисника - адвоката ОСОБА_6 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 липня 2015 року, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Водяне Кам`янсько-Дніпровського району Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 187, ч.1 ст.263, ч.1 ст.263-1 КК України, -

за участю:-прокурора ОСОБА_8

-захисника - ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 липня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним за ч.3 ст. 187, ч.1ст.263, ч.1 ст.263-1 КК України та призначено йому покарання:
-за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років і 6 місяців із конфіскацією всього належного йому майна;
-за ч. 1 ст. 263-1 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 3 місяці;
--за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років і 6 місяців із конфіскацією всього належного йому майна з ізоляцією засудженого ОСОБА_7 та поміщенням його в кримінально-виконавчу установу закритого типу.

Крім того, судом вирішено долю речових доказів.

Вироком суду першої інстанції встановлено, що 17.10.2014 року приблизно в період часу з 18-00 години по 18-15 годин ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_9 та є його житлом, діючи умисно, шляхом вибиття дверей будинку, проник до нього, де з метою скоєння розбою, скоїв напад на ОСОБА_9 та наніс йому обрізом мисливської рушниці один удар в ділянку голови, спричинивши ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді синця лівої залисини та садно скроневої ділянки ліворуч, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, після чого погрожуючи застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, що виразилось у демонструванні вказаного обрізу мисливської рушниці та висловлюванні наміру його застосування, вистрілив в бік ОСОБА_9 , проте не влучив.
Після чого, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, подавивши під час нападу волю потерпілого ОСОБА_9 до опору, відібрав з гаманця потерпілого грошові кошти в сумі 146 гривень, а також мобільний телефон марки «НТС»,вартість вищевказаного мобільного телефону складає 1087,90 гривень. Загальна сума матеріального збитку спричиненому ОСОБА_9 складає 1233,90 грн.
Крім того, влітку 2000 року, точна дата та час не встановлено, ОСОБА_10 подарував ОСОБА_7 вогнепальну зброю, а саме, мисливську рушницю ТОЗ - БМ 16 калібру № НОМЕР_1 , 1955 року випуску, яку останній без відповідного дозволу зберігав за адресою: АДРЕСА_3 .
Після чого, 17.10.2014року, точний час не встановлено, ОСОБА_7 перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 . діючи умисно, з вищевказаної рушниці шляхом вкорочення стволів до остаточної довжини 285 мм. та ложа зазначеної рушниці виготовив обріз, який без відповідного дозволу зберігав за вказаною адресою.
18.10.2014 року під час огляду території домоволодіння ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_3 , під виноградником, у купі листя, у білому поліетиленовому пакеті виявлено та вилучено вогнепальну зброю, яка є гладкоствольною вогнепальною зброєю - обрізом, виготовленим способом переробки двоствольної гладкоствольної мисливської рушниці моделі ТОЗ - БМ 16 калібру № НОМЕР_1 , 1955 року випуску, виробництва Тульського збройного заводу, шляхом вкорочення стволів до остаточної довжини 285 мм, та ложа зазначеної рушниці.
На даний вирок захисником ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 липня 2015 року частково змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 187 КК України КК України на ч. 1 ст. 187 КК України, виключивши з обвинувачення кваліфікуючу ознаку - розбій, поєднаний з проникненням у житло.

Також просить пом`якшити призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_7 в межах санкції кримінального закону.

Крім того, захисник вказує, що орган досудового розслідування - СВ Мар`їнського РВ ГУ МВС України в Донецькій області та прокурор, як сторона обвинувачення, встановили, що розбійний напад на ОСОБА_11 був скоєний ОСОБА_7 на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 (див. обвинувальний акт слідчого від 26.02.2015 та обвинувальний акт прокурора від 13.05.2015). Суд же встановив, що розбійний напад на ОСОБА_9 був скоєний ОСОБА_7 на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 .

Суд намагався встановити, як же правильно називається той населений пункт, де саме був скоєний розбійний напад на ОСОБА_12 . Але прокурори ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які підтримували державне обвинувачення у суді,так і не представили суду письмові докази, чому саме домоволодіння ОСОБА_9 знаходиться в с.Степанівка Мар`їнського району Донецької області, а домоволодіння ОСОБА_16 знаходиться у м. Курахово Донецької області, хоча в судовому засіданні на питання, на якій відстані знаходяться їхні будівлі, ОСОБА_16 показав, що відстань напряму (не по дорозі) від одного будинку до іншого є 50 метрів. Заперечень від потерпілого ОСОБА_12 на відповідь ОСОБА_16 суду не було.

В той же час місце злочинів, скоєних ОСОБА_16 як незаконне виготовлення вогнепальної зброї та її зберігання без передбаченого законом дозволу, чітко відображено і в обвинувальних актах, і в вироку. Це місце знаходиться в АДРЕСА_3 . В вироку відображена відповідь ОСОБА_16 , що місцевість, де скоєно злочин та де знаходяться їх дачні будинки, в народі називають село Степанівка, так як воно розташоване біля м. Курахово.

Таким чином, орган досудового розслідування та суд так і не встановили точне географічне найменування місця скоєння розбійного нападу на ОСОБА_9 та належність будинку/житла саме ОСОБА_9 .

Суд встановив, що 17.10.2014 ОСОБА_7 , діючи умисно, шляхом вибиття дверей будинку, який належить потерпілому ОСОБА_12 та є його житлом, проник до нього, де з метою скоєння розбою, скоїв напад на ОСОБА_9 .Способом проникнення ОСОБА_16 до будинку і житла потерпілого є вибиття дверей цього будинку обвинуваченим. З таким висновком захисник не згоден та вважає що ОСОБА_16 вибивав двері будинку не для того, щоб потрапити в будинок та скоїти напад, а щоб ОСОБА_12 саме вийшов з будинку для розмови.
Крім того захисник вказує на те,що у висновках судово- медичного експерта вказано про спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 , тоді як потерпілий по кримінальному провадженню- ОСОБА_9 . На думку захисника також не встановлено характеру спричинення тілесних ушкоджень потерпілому саме від удару дверима.

Захисник також вважає, що при встановлені фактів отримання потерпілим тілесних ушкоджень необхідно було провести додаткову судово- медичну експертизу з метою вирішення питання про можливість отримання ОСОБА_12 виявлених тілесних ушкоджень від удару дверима по голові. Не встановлено на думку захисника кількість травматичних дій, а тому захисник вважає що ні досудовим слідством, ні судом не встановлені обставини пригоди.

Захисник також вважає, що не встановлено коли і з якою метою був зроблений постріл та на думку захисника, ОСОБА_7 зробив постріл після розбійного нападу на потерпілого.

В апеляційній скарзі апелянт також вказує на те, що ні досудовим слідством ні судом не встановлено якою сумою грошей заволодів обвинувачений, т.я. починаючи с заяви про скоєння кримінального правопорушення до вироку суду, розмір грошевих коштів змінювалась від 140 гривень до 146 гривень. Не встановленим вважає захисник також і обставину,що кримінальне провадження скоєне відносно особи похилого віку, так як не вважає таким вік потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, який просив задовольнити апеляційну скаргу,думку прокурора, яка під час апеляційного розгляду заперечувала проти доводів апеляційної скарги захисника та просила ухвалу суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги захисника, колегія суддів вважає що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, підтверджується зібраними органами досудового розслідування та дослідженими у судовому засіданні доказами, які отримали належну правову оцінку.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.
Надаючи оцінку доказам у своїй сукупності, колегія суддів не має сумніву у їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому діяння, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
З огляду на те, що обвинувачений та його захисник не заперечують встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК України, колегія суддів відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України переглядає вирок суду лише в частині обвинувачення за ч. 3 ст. 187 КК України.
Вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, зокрема правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 187 КК України, за доводами апеляційної скарги захисника, колегія суддів зазначає наступне.
Матеріалами кримінального провадження встановлено, що органами досудового розслідування дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний з проникненням у інше приміщення.
В апеляційній скарзі захисник посилається на відсутність ознаки проникнення та вважає, що дії його підзахисного необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 187 КК України. З такою позицією сторони захисту колегія суддів погодитись не може.
Так, ч. 3 ст. 187 КК України передбачено відповідальність за розбій, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище.
Законодавчо встановлені ознаки кримінального правопорушення - розбою, поєднаного із проникненням у житло, інше приміщення чи сховище.
Під проникненням до будь- якого приміщення слід розуміти: а) фізичне входження, потрапляння до нього з метою заволодіння майном, що знаходиться в ньому, б) доступ до майна, що знаходиться в приміщенні будь-яким способом, який дає змогу заволодіти таким майном, вилучити його із приміщення.
Для вирішення питання про наявність або відсутність ознаки проникнення при вчиненні розбою, необхідно встановити мету, з якою особа ввійшла до приміщення.
Якщо суб`єкт злочину поставив собі за мету заволодіти майном, місце знаходження якого зумовлює вибір конкретного способу посягання, реалізація якого передбачає входження чи потрапляння в приміщення, незважаючи на режим доступу до нього (вільний чи заборонений), то фізичне опинення в такому приміщення з означеною ціллю є незаконним, а з вчиненням наступних дій із застосуванням насильства чи погроз його застосування з метою заволодіння майном має кваліфікуватися як розбій, поєднаний з проникненням у приміщення.
На переконання колегії суддів, ОСОБА_7 мав на меті саме заволодіння майном, що належить потерпілому.

Так, обвинувачений, з метою заволодіння майном потерпілого, озброєний обрізом, виготовленим способом переробки двоствольної гладкоствольної мисливської рушниці,та який був направлений на потерпілого, під погрозою застосування якого, наказав віддати гроші, завдавши при цьому удару рукояткою обрізу по голові потерпілому, а тому не є слушними доводи апелянта про відсутність кваліфікуючої ознаки - проникнення у житло.
Ключевим у вирішення питання про наявність чи відсутність ознаки проникнення при вчиненні розбою є встановлення того, з якою метою особа ввійшла у приміщення.
Обвинувачений поставив перед собі на меті заволодіти грошима потерпілого та став вибивати двері дому потерпілого. Потерпілому він став демонструвати обріз на вулиці, однак саме під погрозою обріза потерпілий погодився віддати свої гроші, та маючи при собі обріз та направляючи його на потерпілого, ОСОБА_16 саме увійшов до дому потерпілого та у домі потерпілого незаконно заволодів грошима та мобільним телефоном потерпілого, завдавши потерпілому тілесні ушкодження, а тому на переконання колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про наявність ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 17.10.2014 року, дослідженого судом першої інстанції та визнаного як допустимий доказ, та додатково дослідженого апеляційним судом, потерпілий зазначив, що раніше між ним та обвинуваченим ОСОБА_7 був конфлікт, під час якого останній вдарив його залізною трубою і зламав ребро, за що був засуджений і сплатив йому матеріальну та моральну шкоду у сумі 6000 гривень, що підтверджено довідкою від 30.11.2006 року №1741 та свідченнями свідка ОСОБА_17 , яка вказала, що раніше між її батьком та потерпілим склалися неприязні стосунки.
Відповідно до протоколу огляду домоволодіння АДРЕСА_2 від 18.10.2015 року з фототаблицями, який був досліджений судом першої інстанції, виявлено пошкодження замка на вхідних дверях та лутки, що свідчить про намагання обвинуваченого проникнути у домоволодіння потерпілого.
Таким чином, про наявність наміру вчинити розбійний напад свідчить поведінка обвинуваченого до вчинення злочину, зокрема те, що він вкоротив рушницю за допомогою електроболгарки, щоб обріз вмістився під курткою та був непомітним, з метою скоєння злочину щодо потерпілого прийшов до останнього та демонстрував вказаний обріз ,вимагав гроші. Погроза сприймалася потерпілим як реальна,після чого потерпілий віддав гроші, які знаходилися у домі.
За наявності досліджених та приведених у вироку доказів, на думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку про винність обвинуваченого в нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний з проникненням у інше приміщення та кваліфікація скоєного за ч. 3 ст. 187 КК України знайшла своє підтвердження у судовому засіданні.
Виходячи з того, що ОСОБА_7 під час проведення слідчих дій жодних клопотань чи зауважень не заявляв, та слідча дія була проведена з дотриманням вимог 240 КПК України, підстав для сумніву в допустимості цього доказу, а також в обґрунтованості посилання на нього у вироку у колегії суддів також відсутні.
За таких обставин, доводи захисника в частині проведення слідчих під час досудового розслідування, колегія суддів розцінює як необґрунтовані.
З огляду на те, що ОСОБА_7 визнав свою вину лише в частині інкримінованого обвинувачення, підстав вважати визнання вини та щире каяття пом`якшуючими покарання обставини, у суду першої інстанції були відсутні. За таких обставин, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції й в цій частині.
Крім того, колегія суддів не може погодитися з доводами захисника, про невідповідність вимогам закону висновків судово- медичної експертизи та їх належності до кримінального провадження з потерпілим ОСОБА_9 .

Як вбачається з матеріалів кримінального правопорушення ( ар.с. 48, 123 т.2) висновки експерта з приводу спричинення тілесних ушкоджень було зроблено відносно ОСОБА_9 , тобто потерпілого по даній справі. Дані висновки, згідно до технічного запису судового процесу, були дослідженні у судовому засіданні та не визивали питань у учасників судового розгляду. Крім того, ні потерпілий ОСОБА_9 , ні обвинувачений не заперечували про факт обстеження потерпілого у ході досудового розслідування, про що також свідчить наявність у матеріалах кримінального провадження повідомлень про призначення експертиз у тому числі і захиснику ( 120-122 т.2), а тому не можна погодитися с доводами захисника з приводу неналежності висновків експерта до даного кримінального провадження.
Захисник також вказує на те,що орган досудового розслідування та суд не встановили точне географічне найменування місця скоєння розбійного нападу на ОСОБА_9 та належність будинку/житла саме ОСОБА_9 , але з даними доводами не можна погодитися, оскільки згідно в матеріалах кримінального провадження та обвинувального акту встановлено, що злочин скоєно саме у домі 60 вулиці Орехово міста Курахове Марьїнського району Донецької області. Село Степанівка так цю територіальну одиницю називають мешканці даного населеного пункту, а тому суд вказав саме село Степанівка в душках,що не є підставою вважати що не встановлено місце скоєння злочину.

Ні обвинувачений та його захисник, ні потерпілий не заперечували що саме за вказаною адресою було скоєно злочин відносно потерпілого.

Крім того, досліджені в апеляційній інстанції докази підтверджують саме вказане місце скоєння злочину.

Захисником не надано ніяких доказів на спростування вказаного місця скоєння злочину, а тому колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційної скарги захисника з цього приводу.

Не погоджується колегія суддів також і з тим, що не встановлено коли і з якою метою був зроблений постріл та на думку захисника, та вважає що ОСОБА_7 зробив постріл після розбійного нападу на потерпілого.

Як вбачається з показів потерпілого ,знаходячись у домі потерпілого, обвинувачений тримав обріз та виникла осічка, а коли потерпілий промовив «Що ти мене убив», обвинувачений наніс удар обрізом в голову потерпілому. Саме вказана обстановка скоєння кримінального правопорушення, ще раз вказує на напад з метою заволодіння майном потерпілого з погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.

Колегія суддів також не погоджується з доводами апеляції відносно того, що не встановлено кому на праві власності належить домовладіння за АДРЕСА_2 . Як пояснював потерпілий та не заперечував в апеляційній інстанції захисник, вказане домовладіння належало батькові потерпілого та потерпілий після смерті батька проживав за даною адресою та саме там було скоєно злочин відносно потерпілого, що було судом першої інстанції взято до уваги при ухвалені вироку.

Однак,на думку колегії суддів є доводи захисника які підлягають задоволенню, а саме:
У ході судового розгляду потерпілий ОСОБА_9 називав суду точну суму коштів якими незаконно при розбійному нападі заволодів обвинувачений, однак даному факту суд першої інстанції не надав належної оцінки та допустився помилки, вказавши у вироку про те,що ОСОБА_7 заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 в сумі 146 гривень, але потерпілий неодноразово вказував саме на суму коштів- 141 гривня.
Дослідивши за клопотанням захисника в апеляційному суді протокол проведення слідчого експерименту на а.с. 77-91 т.2, колегія суддів прийшла до висновку, що вказана слідча дія була проведена з додержанням вимог КПК та підтверджує той факт, що на вимогу обвинуваченого, потерпілий передав обвинуваченому 2 купюри по 50 гривень та 2 купюри по 20 гривень та одну гривну обвинувачений вихватив з рук потерпілого. Таким чином, обвинувачений заволодів грошима потерпілого у сумі 141 гривня, що було підтверджено потерпілим у судовому засідання у суді першої інстанції, про що свідчить технічна запис судового розгляду.
Таким чином, колегія суддів у відповідності до ст. 404 КПК України має змогу змінити суму матеріальних збитків, та вказавши, що сума грошевих коштів якою заволодів обвинувачений становить- 141 гривня, загальна сума матеріального збитку спричиненому ОСОБА_9 ,, складає, 1228, 90 гривень.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції обґрунтовано привів у вироку обставини, які обтяжують покарання - скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Але, обґрунтовуючи призначення покарання, суд першої інстанції допустив помилку, вказавши як обставину обтяжуючу покарання - скоєння злочину відносно особи похилого віку. Органами досудового розслідування вказана обставина не визнавалася обтяжуючою, а тому суд вийшов за межи судового розгляду, що є підставою для зміни судового рішення, та виключенню з обвинувального вироку вказівку суду про наявність обтяжуючої покарання обставини - скоєння злочину відносно особи похилого віку.

З огляду на те, що ОСОБА_7 визнав свою вину лише в частині інкримінованого обвинувачення, підстав вважати щире каяття пом`якшуючою покарання обставиною, у суду першої інстанції були відсутні. За таких обставин, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції в цій частині.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги захисника.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів -

п о с та н о в и л а :
Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 липня 2015 року задовольнити частково.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 липня 2015 року відносно ОСОБА_7 , змінити: виключити обтяжуючу покарання обставину - скоєння кримінального правопорушення відносно особи похилого віку, вважати розмір похищених грошевих коштів- 141 гривня, а матеріальні збитки у зв`язку зі скоєним кримінальним правопорушенням на загальну суму-1228,90 гривень.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала апеляційного суду Дніпропетровської області може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим ОСОБА_7 , який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3