Ухвала

іменем україни

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_9,
суддів:ОСОБА_10, ОСОБА_11,
за участю прокурора ОСОБА_12,
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 22 вересня 2015 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 05 березня 2015 року.

Вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 03 грудня 2014 року

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, раніше судимого:

08 квітня 1997 року - Дзержинським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 142, ч. 2 ст. 206 КК (1960року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією майна, звільненого від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію» від 26 червня 1997 року;

18 грудня 1998 року - Харківським обласним судом за ст. 17 і п.п. «в», «з» ст. 93 КК (1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років, звільненого 03 липня 2009 року умовно-достроково на 3 роки 6 місяців 11 днів згідно з постановою Комсомольського міського суду Полтавської області від 26 червня 2009 року,

засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 187 КК - на строк 7 років 6 місяців; за ч. 2 ст. 189 КК - на строк 4 роки.

Відповідно до ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_5 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком і визначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він 09 травня 2012 року приблизно о 21.30 год. у стані алкогольного сп'яніння, діючи за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, прибули до кімнати АДРЕСА_1. ОСОБА_5 рукою та револьвером «Stalker» завдав потерпілій ОСОБА_6 кілька ударів у голову, пояснивши, що остання викрала у його дружини телефон. У цей же час особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, завдала ОСОБА_7 три удари кулаками в голову. ОСОБА_5 та вказана особа вимагали у ОСОБА_6 і ОСОБА_7 передати їм кошти в сумі 2000 грн за нібито викрадений телефон, погрожуючи застосувати фізичне насильство. Після відмови потерпілих ОСОБА_5 рукояткою револьвера вдарив ОСОБА_7 у підборіддя. Внаслідок зазначених протиправних дій потерпілим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 заподіяно легких тілесних ушкоджень.

Крім того, 10 травня 2012 року приблизно о 10.00 год. навпроти буд. № 223 по проспекту Героїв Сталінграда в місті Харкові ОСОБА_5, у стані алкогольного сп'яніння, будучи раніше судимим за скоєння розбійного нападу, напав на водія автомобіля «Деу Ланос» ОСОБА_8 та, приставивши останньому до шиї револьвер «Stalker», вимагав передати грошові кошти. Однак ОСОБА_8 вдалося відкрити водійські двері та вискочити з автомобіля.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 05 березня 2015 року вирок змінено, з обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 189 КК виключена кваліфікуюча ознака - повторність злочину. Також дії ОСОБА_5 перекваліфіковано з ч. 2 ст.187 КК на ч. l ст.187 КК та призначено за вказаний злочин покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Відповідно до ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_5 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до визначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Харківського обласного суду від 18 грудня 1998 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого через м'якість. Стверджує, що суд необґрунтовано виключив з обвинувачення за ч. 2 ст. 189 КК кваліфікуючу ознаку - повторність, а також перекваліфікував діяння засудженого з ч. 2 на ч. 1 ст. 187 КК через відсутність кваліфікуючої ознаки - вчинення розбою особою, яка раніше вчинила розбій. Вказує на те, що при звільненні ОСОБА_5 від відбування покарання на підставі акту амністії судимість за раніше скоєний розбій не була знята або погашена. Вважає призначене засудженому покарання несправедливим унаслідок м'якості.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.

Доводи прокурора про неправильне застосування кримінального закону, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

Виключивши з обвинувачення ОСОБА_5 кваліфікуючі ознаки «повторність» та «вчинення розбою особою, яка раніше вчинила розбій», суд апеляційної інстанції мотивував своє рішення положеннями ч. 4 ст. 32 КК, якою передбачено, що повторність відсутня, якщо судимість за раніше скоєний злочин було погашено або знято.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_5 був засуджений вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 08 квітня 1997 року за ч. 1 ст. 142, ч. 2 ст. 206 КК (1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та 09 серпня 1997 року був звільнений від відбування покарання на підставі ст. 5 Закону України «Про амністію» від 26 червня 1997 року.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про застосування амністії в Україні» від 01 жовтня 1996 року закон про амністію не може передбачати заміну одного покарання іншим чи зняття судимості стосовно осіб, які звільняються від відбування покарання. Законом України «Про амністію» від 26 червня 1997 року також не передбачено погашення чи зняття судимості.

Таким чином строк погашення судимості при звільненні особи від відбування покарання на підставі акту амністії обчислюється відповідно до ч. 3 ст. 55 КК (1960 року), виходячи з фактично відбутого покарання, з моменту звільнення від відбування покарання.

У даному випадку строк погашення судимості ОСОБА_5 становить три роки та обчислюється з моменту звільнення, тобто з 09 серпня 1997 року.

Перебіг цього строку був перерваний у зв'язку із засудженням ОСОБА_5 вироком Харківського обласного суду від 18 грудня 1998 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років та почав обчислюватись заново з моменту його умовно-дострокового звільнення 03 липня 2009 року відповідно до постанови Комсомольського міського суду Полтавської області від 26 червня 2009 року.

Розбійний напад, за який ОСОБА_5 засуджено вироком Комінтернівського районного суд м. Харкова від 03 грудня 2014 року, було скоєно 09 травня 2012 року, тобто до спливу трирічного строку погашення судимості за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 08 квітня 1997 року.

Отже, суд апеляційної інстанції, змінюючи вирок щодо ОСОБА_5, помилково застосував приписи ч. 4 ст. 32 КК, яка передбачає відсутність повторності у разі погашення попередньої судимості.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на допущені у мотивувальній частині ухвали описки, зокрема, у написанні дат постановлення вироку Дзержинського районного суду м. Харкова від 08 квітня 1997 року (в ухвалі -08 квітня 1977 року) та прийняття Закону України «Про амністію» від 26 червня 1997 року № 401 (в ухвалі - 26 серпня 1077 року).

Враховуючи викладене, ухвала апеляційного суду не може бути визнана законною та обґрунтованою, тому вона підлягає скасуванню, а справа направленню на новий апеляційний розгляд на підставах, передбачених ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року.

Під час нового розгляду справи апеляційному суду слід врахувати наведене, повно та всебічно дослідити обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, з врахуванням доводів касаційної скарги та постановити рішення у відповідності до вимог закону.

Керуючись статтями 394-396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК, колегія суддів

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 05 березня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

С у д д і :

ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_11