ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 вересня 2015 року м. Бориспіль
Бориспільський міськрайонний суд Київської області у складі

головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2

сторона обвинувачення прокурор ОСОБА_3 , ОСОБА_4

сторона захисту обвинувачений ОСОБА_5 , захисник ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бровари Київської області, громадянина України, освіта вища, працює на посаді головного бухгалтера ДП "Ейвон Косметікс Юкрейн", який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України, -

в с т а н о в и в :
ОСОБА_5 обвинувачується у тому, що він як службова особа підприємства умисно ухилився від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введеному у встановленому законом порядку, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у значних розмірах, тобто вчинив злочин передбачений ч. 1 ст. 212 КК України, за наступних обставин.

Дочірнє підприємство «Ейвон Косметікс Юкрейн» (надалі за текстом - ДП «Ейвон Косметікс Юкрейн»), яке зареєстроване виконкомом Бориспільської ради м. Бориспіль від 17.05.1997 за №19210 за юридичною адресою: Київська область, Бориспільський район, с.Щасливе, вул. Харківське шосе, 5 взято на податковий облік в органах Державної податкової служби 27.05.1997 за № 2516-04. Відповідно до наказу ДП "Ейвон Косметікс Юкрейн" від 23.09.1997 № 26-К, ОСОБА_5 у період з 1997 року по теперішній час займає посаду головного бухгалтера ДП "Ейвон Косметікс Юкрейн", тобто являється службовою особою підприємства із правом підпису у податкових звітах підприємства. Відповідно до п. 49.2 ст. 49 Податкового кодексу України платник податків зобов`язаний за кожний встановлений цим кодексом звітний період подавати податкові декларації щодо кожного окремого податку, платником якого він є, відповідно до цього Кодексу незалежно від того, чи проводив такий платник податку господарську діяльність у звітному періоді. Згідно ст. 67 Конституції України кожен зобов`язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом. Однак, ОСОБА_5 , діючи в порушення вимог законодавства, бажаючи уникнути виконання обов`язків перед бюджетом, умисно ухилився від сплати податку, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у значних розмірах.
Як стверджує сторона обвинувачення, ОСОБА_5 , працюючи головним бухгалтером ДП "Ейвон Косметікс Юкрейн", не сплатив податок на прибуток нерезидентів у II кварталі 2011 року, який входить в систему оподаткування, введеному у встановленому законом порядку, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у значних розмірах на загальну суму 1029582 грн. ОСОБА_5 , будучи, відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК України, службовою особою ДП "Ейвон Косметікс Юкрейн", не задекларував та не сплатив до бюджету податок на прибуток нерезидентів з виплат нерезидентам за виробництво та/або розповсюдження реклами, чим завдав державі збитків в сумі 1029582 грн.
В обґрунтування своєї позиції сторона обвинувачення посилається на те, що вищезазначені обставини підтверджуються актом № 400/22-40/24924140 від 29.07.2014 "Про результати окремої виїзної перевірки своєчасності та повноти оподаткування доходів нерезидентів із джерелом походження з України по договору № 02/01/09-88 від 02.01.2009 з компанією «SOHO SQUARE» США, що проводиться в рамках планової документальної виїзної перевірки за період з 01.01.2011 по 31.12.2013 по ДП "Ейвон Косметікс Юкрейн" за період з 01.04.2011 по 28.07.2014" та прийнятим на підставі акту податковим повідомленням-рішенням форми "Р" № від 07.08.2014. Відповідно до укладеного договору від 02.01.2009 про надання рекламних послуг, ДП "Ейвон Косметікс Юкрейн" 28.04.2011 перерахувало на користь компанії «SOHO SQUARE» США грошові кошти у розмірі 648284 доларів США за рекламні послуги, отримання яких підтверджується актом приймання - передачі послуг від 14.04.2011. Згідно п. 160.7 ст. 160 Податкового кодексу України (в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин), резиденти, які здійснюють виплати нерезидентам за виробництво та/або розповсюдження реклами, під час такої виплати сплачують податок за ставкою 20 відсотків суми таких виплат за власний рахунок.
Як вказано у обвинувальному акті, 27.07.2011 року головний бухгалтер ДП "Ейвон Косметікс Юкрейн" ОСОБА_5 , знаходячись в офісі підприємства заадресою: Київська область, Бориспільський район, с. Щасливе, вул. Харківське шосе, 5, усвідомлюючи, що ДП "Ейвон Косметікс Юкрейн" у квітні 2011 року перерахувало грошові кошти на адресу компанії «SOHO SQUARE» США за надані рекламні послуги у розмірі 648284 доларів США, що в еквіваленті у гривні складає 5147910,57 грн., не задекларував у р. 17 "сума податків, які утримуються при виплаті доходів (прибутків) нерезидентам за звітний (податковий) період" податкової декларації з податку на прибуток підприємства за II квартал 2011 року суму податку у розмірі 1029582 грн., чим порушив п. 160.7 ст. 160 Податкового кодексу України (в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин). На думку сторони обвинувачення, протиправність дій головного бухгалтера ДП "Ейвон Косметікс Юкрейн" ОСОБА_5 у частині порушення п. 160.7 ст. 160 Податкового кодексу України підтверджується висновком судово-економічної експертизи КНДІСЕ від 17.01.2015 № 17649/14-45. Таким чином, головний бухгалтер ДП "Ейвон Косметікс Юкрейн" ОСОБА_5 обвинувачується у тому, що він умисно не відобразив у податковій декларації з податку на прибуток підприємства за II квартал 2011 року суму податку на прибуток у розмірі 1029582 грн., що призвело до несплати вказаного податку до бюджету.
Вищевказане формулювання обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_5 , суд визнає недоведеним. ОСОБА_5 слід виправдати, тому що не доведено, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України, з огляду на наступне.

Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні свою вину у вчиненні злочину не визнав та показав, що дійсно з 1997 року працює на посаді головного бухгалтера ДП «Ейвон Косметікс Юкрейн». Зазначив, що підприємство сплачує великі податки. Розцінює ситуацію що сталась навколо нього, як звичайний податковий спір через неоднозначність податкового законодавства, а не як вчинений ним чи кимось злочин. Також він пояснив, що ситуацію пов`язану із несплатою спірного податку вони на підприємстві неодноразово обговорювали та прийшли до спільного висновку, що здійснені виплати на користь Компанії «SOHO SQUARE» не є доходом з джерелом походження з України, оскільки останні не здійснювали господарську діяльність на території України. Компанія «SOHO SQUARE» є резидентом США, яка здійснює свою господарську діяльність та сплачує податки в США. На думку обвинуваченого, положення податкового законодавства у даному випадку не підлягають застосуванню з урахуванням Конвенції між Урядом України та Урядом США про уникнення подвійного оподаткування.

В судовому засіданні обвинувачений також вказав на незаконність проведеної на підприємстві податковим органом окремої перевірки. Так, він пояснив, що 28.07.2014 року ОСОБА_7 не була у встановленому порядку допущена до окремої перевірки, про що було відображено у журналі реєстрації перевірок та повідомлено письмово Бориспільську ОДПІ ГУ Міндоходів у Київській області. Крім того, наказ начальника Бориспільської ОДПІ від 25.07.2014 року №533 в порушення вимог податкового закону був вручений саме у день початку проведення перевірки, а не за десять календарних днів до дня її проведення. Також, чинним податковим законодавством податковим органам не надано право у разі недопуску їх посадових осіб до проведення перевірки складати інший акт, крім акту про відмову у допуску до проведення перевірки, та відповідно, приймати податкові повідомлення-рішення за відсутності факту проведення перевірки.

В обґрунтування своїх заперечень стосовно протиправності проведеної податковим органом перевірки та прийнятих за її результатами рішень обвинувачений послався на висновки Київського окружного адміністративного суду викладені у постанові від 01 квітня 2015 року у справі за адміністративним позовом Дочірнього підприємства «Ейвон Косметікс Юкрейн» до Бориспільської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Київській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення рішення від 07 серпня 2014 року № та зобов`язання вчинити певні дії.

Також, обвинувачений підтвердив, що підприємством були сплачені грошові кошти у розмірі 1029582,00 грн., що визначені оскаржуваним податковим повідомленням-рішенням, оскільки спочатку підприємство не мало наміру витрачати час та кошти на довгий та складний процес оскарження відповідних рішень. Однак, як стверджує обвинувачений вказана обставина не свідчить про наявність в його діях вини у вчиненні злочину. Так як в судовому порядку було скасовано податкове повідомлення-рішення, то сплачені до бюджету грошові кошти будуть відображені у картці особового рахунку підприємства як надмірно сплачені грошові зобов`язання з податку на прибуток.

Долученими до справи доказами сторони обвинувачення не доводиться, що в діянні ОСОБА_5 є склад кримінального правопорушення, а саме об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України.

Як вбачається з матеріалів справи, ДП «Ейвон Косметікс Юкрейн» зареєстровано виконкомом Бориспільської ради м. Бориспіль від 17.05.1997 за №19210 за юридичною адресою: Київська область, Бориспільський район, с. Щасливе, вул. Харківське шосе, 5. Вказане підприємство взято на податковий облік в органах Державної податкової служби 27.05.1997 за № 2516-04, форма власності - дочірнє підприємство. Відповідно до наказу ДП "Ейвон Косметікс Юкрейн" від 23.09.1997 № 26-К, ОСОБА_5 у період з 1997 року по теперішній час займає посаду головного бухгалтера ДП "Ейвон Косметікс Юкрейн".
Судом встановлено, що у липні 2014 року завідувачем сектору контролю за валютними операціями та операціями у сфері ЗЕД управління податкового аудиту ОСОБА_7 на підставі наказу начальника Бориспільської ОДПІ ГУ Міндоходів у Київській області від 25.07.2014 №533 відповідно до пп. 20.1.4 п. 20.1 ст. 20, ст. 77, п. 82.1 ст. 82, пп. пп. 19.1.4, 19.1.8, 19.1.26, 19.1.34, 19.1.46 п. 19.1 ст. 19 ПК України, в рамках проведення планової документальної виїзної перевірки за період з 01.01.2011 року по 31.12.2013 року проведена перевірка з окремого питання, а саме перевірка своєчасності та повноти оподаткування доходів нерезидентів із джерелом походження з України по договору від 02.01.2009 №02/01/09-SS з компанією «SOHO SQUARE», США, по дочірньому підприємству «Ейвон Косметікс Юкрейн» за період з 01.04.2011 року по 28.07.2014.

За наслідками цієї перевірки складений акт від 29.07.2014 №400/22-40/24924140.

Згідно вищевказаного акту, перевіркою були встановлені порушення підприємством пункту 160.7 статті 160 ПК України, оскільки ним не сплачено податок на рекламу в сумі 1029582,00 грн у ІІ кварталі 2011 року по договору від 02.01.2009 №02/01/09-SS з компанією «SOHO SQUARE», США, та в порушення вимог п. 103.9 ст. 103 ПК України при виплаті доходу з походженням з України не подано до Бориспільської ОДПІ звіт про виплачений дохід у сумі 5147911,00 грн., утриманий та перерахований до бюджету податок на доходи нерезидента у строки та за формою, встановленими центральним органом державної податкової служби.

07 серпня 2014 року Бориспільською ОДПІ ГУ Міндоходів у Київській області винесено податкове повідомлення рішення №, яким на підставі акту перевірки за виявлені порушення збільшено ДП "Ейвон Косметікс Юкрейн" суму грошового зобов`язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб (код платежу - 11020500) у сумі 1029582,00 грн.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_7 , (працює на посаді заступника начальнику відділу податкового контролю ДПІ Печерського району м.Києва), показала що у липні 2014 року вона дійсно на підставі наказу начальника Бориспільської ОДПІ №533 в рамках проведення планової документальної виїзної перевірки за період з 01.01.2011 року по 31.12.2013 року проводила окрему перевірку своєчасності та повноти оподаткування доходів нерезидентів із джерелом походження з України по договору від 02.01.2009 №02/01/09-SS з компанією «SOHO SQUARE», США, по дочірньому підприємству «Ейвон Косметікс Юкрейн» за період з 01.04.2011 року по 28.07.2014. За наслідками цієї окремої перевірки 29.07.2014 року нею був складений акт, яким встановлені порушення податкового законодавства.

Свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні також пояснила, що спочатку на підприємство її допускали для проведення основної перевірки, проте згодом посадові особи підприємства поставили питання щодо незаконності її дій, недопущення до окремої перевірки та занесення відповідного запису в журнал реєстрації перевірок. Вона пояснила, що окремого направлення на перевірку в неї дійсно не було, оскільки в силі залишались попередні видані їй документи. Також, вона зазначила, що прибувши на підприємство вона повідомила усім про свої наміри, документи та матеріали нею були вже попередньо вивчені, проаналізовані ще в ході планової документальної виїзної перевірки, а тому необхідності щось додатково оглядати, витребувати не було. Повідомивши посадовим особам про те, що завтра буде складений акт перевірки, вона залишила підприємство. Крім того, свідок пояснила, що в резолютивній частині акту допущена технічна описка та помилково вказано, що не сплачено податок на рекламу, однак всі інші посилання та фактичні обставини зазначені в акті правильно.

Свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні пояснила, що працює на посаді заступника начальника Бориспільської ОДПІ і що 07.08.2014 року вона приймала рішення за результатами перевірки ДП «Ейвон Косметікс Юкрейн» про донарахування. Не дивлячись на допущені в акті помилки в частині виду податку, податкове повідомлення рішення було прийнято правильне без відповідних помилок. Також вона вказала, що під час розгляду скарг та заперечень ДП «Ейвон Косметікс Юкрейн» щодо акту перевірки, прийнятих рішень всі обставини були ретельно перевірені, виявлені порушення податкового законодавства знайшли своє підтвердження.

В обґрунтування незаконності проведеної ОСОБА_7 окремої перевірки та складеного за її результатами акту, а також протиправності винесеного ОСОБА_8 податкового повідомлення рішення, стороною захисту подано до суду копію постанови Київського окружного адміністративного суду викладені від 01 квітня 2015 року, залишену без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2015 року у справі за адміністративним позовом ДП «Ейвон Косметікс Юкрейн» до Бориспільської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Київській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення рішення від 07 серпня 2014 року № та зобов`язання вчинити певні дії, якими задоволений позов ДП «Ейвон Косметікс Юкрейн» та скасовано податкове повідомлення рішення від 07 серпня 2014 року №. Зазначені судові рішення були досліджені в судовому засіданні.

Як вбачається із змісту вказаних судових рішень, скасовуючи податкове повідомлення рішення, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що під доходом із джерелом походження з України розуміється дохід від будь-яких видів діяльності на території України, в тому числі доходи від провадження нерезидентом (постійним представництвом цього або іншого нерезидента) господарської діяльності на території України, за винятком доходів у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів/виконаних робіт/наданих послуг, переданих/виконаних/наданих резиденту від такого нерезидента (постійного представництва), у тому числі вартості послуг із міжнародного зв`язку чи міжнародного інформаційного забезпечення. Тобто, дохід із джерелом походження з України від господарської діяльності виникає у нерезидента у тому випадку, коли така діяльність здійснюється через постійне представництво на території України. Компанія «SOHO SQUARE» є резидентом Сполучених Штатів Америки, що здійснює свою господарську діяльність та сплачує податки в Сполучених Штатах Америки, що підтверджується відповідними сертифікатами від 12 квітня 2010 року та від 11 жовтня 2011 року, а тому виплата на користь Компанії «SOHO SQUARE» не є доходом з джерелом походження з України, оскільки остання не здійснювала господарську діяльність на території України.

Крім того, в своїх рішеннях адміністративні суди послались на те, що положення пункту 160.7 статті 160 ПК України не підлягають застосуванню у даному випадку з урахуванням Конвенції між Урядом України та Урядом США про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи та капітал від 04.03.1994. Так, статтею 9 Конституції України визначено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Згідно частини третьої статті 25 Конвенції між Урядом України та Урядом США про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи та капітал від 04.03.1994, виплати, які сплачуються резидентом Договірної Держави резиденту другої Договірної Держави, з метою визначення оподатковуваних прибутків першого згаданого резидента, будуть належати до врахувань за таких же умов, якщо б вони сплачувались резиденту першої згаданої Держави. Тобто, виплати, які здійснюються резидентами України на користь резидентів США, підлягають врахуванню для цілей оподаткування резидентів України за таких же умов, які застосовуються при виплаті на користь нерезидентів України. ПК України таку умову для врахування виплат (за виробництва реклами) на користь резидента України як сплату додатково 20% спеціального податку за рахунок власних коштів замовника не передбачає. Відповідно, такі ж тотожні умови мають застосовуватися за Конвенцією і при оплаті коштів резиденту США. При іншому застосуванні такий податок виступає додатковою (порівняно зі здійсненням аналогічних виплат резидентам України) умовою (обтяженням) для належного врахування таких виплат для цілей оподаткування.

Також, суди дійшли до висновку, що пункт 160.7 статті 160 ПК України у даному випадку не підлягає застосуванню з урахуванням принципу стабільності податкового законодавства, гарантованого підпункту 4.1.9 пункту 4.1 статті 4 ПК України, яким закріплено, що зміни до будь-яких елементів податків та зборів не можуть вноситися пізніш як за шість місяців до початку нового бюджетного періоду, в якому будуть діяти нові правила та ставки. Так, пункт 160.7 статті 160 ПК України було прийнято 02.12.2010, який набрав чинності 01.01.2011. До прийняття ПК України, у тому числі пункту 160.7 статті 160 ПК України пунктом 13.6 статті 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» прямо було передбачено, що резиденти, які здійснюють виплати нерезидентам від наданих рекламних послуг на території України, сплачують податок за ставкою 20 відсотків від суми таких виплат за власний рахунок. Відповідно, на період здійснення позивачем виплати на користь Компанії «SOHO SQUARE» (станом на 28.04.2011) пройшло менше 6 місяців з моменту прийняття нових правил оподаткування доходів нерезидентів, тому нові зміни не підлягали застосуванню у квітні 2011 року.

При ухваленні судових рішень суди встановили, що під час проведення у липні 2014 року перевірки податковий орган діяв не у відповідності до частини другої статті 19 Конституції України, згідно якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Так, начальником Бориспільської ОДПІ ГУ Міндоходів у Київській області на підставі плану графіку перевірок на ІІ квартал 2014 року, керуючись пп. 20.1.4 п. 20.1 ст. 20, ст. 77, п. 82.1 ст. 82 ПК України винесено наказ від 25.07.2014 №533, яким призначено окрему позапланову документальну виїзну перевірку ДП «Ейвон Косметікс Юкрейн» в рамках проведення планової документальної виїзної перевірки, яка проводиться за період з 01.01.2011 по 31.12.2013 року з питання своєчасності та повноти оподаткування доходів нерезидентів із джерелом походження з України по договору від 02.01.2009 №02/01/09-SS з Компанією «SOHO SQUARE»; проведення перевірки доручено завідувачу сектору контролю за валютними операціями та операціями у сфері ЗЕД управління податкового аудиту ОСОБА_7 .

28.07.2014 року на підставі вказаного наказу ОСОБА_7 28.08.2014 року в рамках проведення планової документальної виїзної перевірки здійснено вихід на проведення окремої перевірки, проте остання на підставі пункту 81.1 статті 81 ПК України не була допущена до перевірки, про що свідчить запис від 28.07.2014 року №5 в журналі реєстрації перевірок. Про зазначені обставини позивач 28.07.2014 року повідомив Бориспільську ОДПІ ГУ Міндоходів у Київській області листом від 28.07.2014 року №4120 (зареєстрований контролюючим органом за №8497/10).

Пунктом 77.3 ПК України заборонено проведення документальної планової перевірки за окремими видами зобов`язань перед бюджетами, крім правильності обчислення, повноти і своєчасності сплати податку з доходів фізичних осіб та зобов`язань за бюджетними позиками і кредитами, що гарантовані бюджетними коштами. Окрім цього, згідно наказу начальника Бориспільської ОДПІ ГУ Міндоходів у Київській області від 25.07.2014 року №533, останній в порушення пункту 77.4 статті 77 ПК України вручений у день початку проведення перевірки 28.07.2014 року, а ні за десять календарних днів до дня її проведення.

Таким чином, адміністративні суди дійшли до висновку, що згідно податкового законодавства податкові органи не мають права у разі недопуску їх посадових осіб до проведення перевірки складати інший акт, крім акту про відмову у допуску до проведення перевірки, та відповідно приймати податкові повідомлення-рішення за відсутності факту проведення перевірки. За результатами розгляду адміністративної справи, судами були визнані протиправним та скасоване податкове повідомлення рішення від 07 серпня 2014 року №.

Суд погоджується із доводами сторони захисту відносно того, що компанія «SOHO SQUARE» є резидентом США і саме в США здійснює свою господарську діяльність, сплачуючи відповідні податки та обов`язкові платежі, в тому числі сплативши податок в рамках договору від 02.01.2009 року №02/01/09, що підтверджується відповідними сертифікатами від 12 квітня 2010 року та від 11 жовтня 2011 року, а також довідкою від 12.08.2015 року, які дослідженими в судовому засіданні. Тому виплата на користь Компанії «SOHO SQUARE» не є доходом з джерелом походження з України, оскільки остання не здійснювала господарську діяльність на території України.

Враховуючи зазначене, суд вважає що, стороною обвинувачення не доведено, що обвинуваченим в даному випадку порушено приписи п. 160.7 ст. 160 Податкового кодексу України (в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин), а також не доведено, що у нього виник обов`язок по сплаті податку на прибуток підприємства за II квартал 2011 року.
При цьому, судом відкидається як доказ сторони обвинувачення - акт перевірки про результати окремої виїзної перевірки, тому що з долучених до справи судових рішень адміністративних судів вбачається, що така перевірка була проведена з порушенням вимог податкового законодавства., а виявлені нею порушення податкових норм, які були зафіксовані у такому акті перевірки та які були підставою для винесення в подальшому податкового повідомлення рішення, під час судового оскарження цього рішення не підтвердилися. З цих підстав відкидаються судом і показання свідка ОСОБА_7 , яка проводила перевірку та складала акт.

Також, судом відхиляються посилання прокурора на рішення ГУ Міндоходів у Київській області про розгляд скарг ДП "Ейвон Косметікс Юкрейн", відповіді Бориспільської ОДПІ на заперечення ДП "Ейвон Косметікс Юкрейн", листи ДП "Ейвон Косметікс Юкрейн", оскільки зазначеними документами взагалі не підтверджуються винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 212 КК України, вказані документи лише підтверджують ту обставину, що ДП "Ейвон Косметікс Юкрейн" не погоджувалось із фактом проведення перевірки, її висновками та оскаржувало їх у встановленому законом порядку. Також, на підтвердження цієї обставини стороною захисту долучені наступні документи, які були досліджені в судовому порядку: лист головного бухгалтера про №4120 від 28.07.2014 ДП «Ейвон Косметікс Юкрейн» про відмову у допуску до незаконної перевірки на підставі п.81.1 ПК України направлений до Бориспільської ОДПІ ГУ Міндоходів у Київській області; заперечення та зауваження до акту перевірки №4137 від 04.08.2014 року адресовані Бориспільській ОДПІ ГУ Міндоходів у Київській області, лист ДП «Ейвон Косметікс Юкрейн» №4138 від 05.08.2014 року про порушення при наданні повідомлення про розгляд заперечень та недійсність повідомлення та лист від 5231 від 24.10.2014 року адресовані Бориспільської ОДПІ ГУ Міндоходів у Київській області.

Відкидається як доказ сторони обвинувачення податкове повідомлення рішення від 07.08.2014 №, тому що на момент розгляду справи зазначене податкове повідомлення рішення скасовано постановою Київського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2015 року, яка залишена без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2015 року. З цих же підстав відкидаються судом і показання свідка ОСОБА_8 , яка виносила таке податкове повідомлення рішення.

Судом встановлено, що у жовтні 2014 року ДП "Ейвон Косметікс Юкрейн" добровільно сплатило грошові зобов`язання у розмірі 1029582,00 грн., що визначені оскаржуваним податковим повідомленням-рішенням, що підтверджується копією платіжного доручення від 24.10.2014 №53461 та не заперечується сторонами. У листі від 24.10.2014 року №5231 підприємство зазначило, що не дивлячись на незгоду із рішеннями податкового органу та допущені ним порушення, ДП "Ейвон Косметікс Юкрейн" прийняло рішення не оскаржувати податкове повідомлення-рішення. Водночас, згодом постановою Київського окружного адміністративного суду викладені від 01 квітня 2015 року, яка залишена без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2015 року було зобов`язано Бориспільську ОДПІ відобразити суму у розмірі 1029582,00 грн у картці особового рахунку ДП «Ейвон Косметікс Юкрейн» як надмірно сплачені грошові зобов`язання з податку на прибуток, тому що з урахуванням неправомірності податкового повідомлення-рішення від 07.08.2014 №, сплачені підприємством до Державного бюджету України грошові кошти у сумі 1029582,00 грн. у розумінні підпункту 14.1.115 пункту 14.1 статті 14 ПК України є надміру сплаченими грошовими зобов`язаннями з податку на прибуток та підлягають відображенню у картці особового рахунку ДП «Ейвон Косметікс Юкрейн» як надмірно сплачені грошові зобов`язання з податку на прибуток. На думку суду, сам факт сплати в жовтні 2014 року підприємством грошового зобов`язання у розмірі 1029582,00 грн., з урахуванням усіх досліджених в судовому засіданні доказів, не підтверджує винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 212 КК України.
В судовому засіданні було досліджено доказ обвинувачення - висновок експерта від 17.01.2015 №17649/14-45 за результатами проведеної судово-економічної експертизи, із змісту якого вбачається, що на підставі наданих на дослідження письмових документів експерт дійшов до висновку про несплату ДП «Ейвон Косметікс Юкрейн» податку на доходи із джерелом походження з України, отримані нерезидентом в сумі 1029582,00 грн., а також про підтвердження такої несплати документально та нормативно.

В судовому засіданні під час допиту експерт ОСОБА_9 підтвердила, що вона дійсно склала висновок від 17.01.2015 року №17649/14-45. Разом із тим, експерт зазначила, що слідчим було направлено їй на дослідження обмежений пакет документів без будь-яких довідок та сертифікатів, що Компанія «SOHO SQUARE» є резидентом США і здійснює там свою господарську діяльність, сплачуючи відповідні податки в США. За наявності таких документів під час дослідження висновок експерта був би зовсім протилежним.

Як вбачається із вступної частини висновку експерта, разом із постановою від 17.12.2014 року щодо проведення судово-економічної експертизи на дослідження були надані лише договір про надання рекламних послуг з додатком, акт приймання - передачі послуг, банківська виписка по рахунку за 2011 рік, акт перевірки про результати окремої виїзної перевірки, податкове повідомлення рішення, пояснення, запити, протоколи допиту свідків. При цьому, як підтвердив експерт, на дослідження не надавались довідки чи сертифікати, що Компанія «SOHO SQUARE» є резидентом США і здійснює там свою господарську діяльність, сплачуючи відповідні податки в США.

Приймаючи до уваги показання експерта в сукупності з дослідженими в судовому засіданні документами (сертифікати від 12 квітня 2010 року, від 11 жовтня 2011 року, довідку Компанія «SOHO SQUARE» від 12.08.2015 року ), суд відкидає як доказ сторони обвинувачення висновок експерта, який не ґрунтується на матеріалах провадження та усіх наявних доказах.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Отже, всебічно, повно й неупереджено дослідивши всі обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ сторони обвинувачення та сторони захисту, суд вважає, що стороною обвинувачення не подано належних та допустимих доказів на підтвердження наявності в діянні ОСОБА_5 обов`язкових ознак об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України, а саме, що у обвинуваченого виник правовий обов`язок по сплаті податку на прибуток підприємства за II квартал 2011 року, що обвинувачений ухилився від його сплати і внаслідок цього до бюджету фактично ненадійшли кошти у значних розмірах.
Відповідно до статті 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Таким чином, ОСОБА_5 слід виправдати, оскільки не доведено, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_5 не застосовувався.

Документи, надані учасниками судового провадження на підставі ст. 100 КПК України слід залишити в матеріалах кримінального провадження.

На підставі ст. 124 КПК України у зв`язку із ухваленням виправдувального вироку витрати на залучення експерта не підлягають стягненню з обвинуваченого.

Клопотання про вирішення судом питання речових доказів сторонами не заявлялось.

Керуючись ст.ст. 368, 373, 374 КПК України, ч. 1 ст. 212 КК України, суд
в и р і ш и в :
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні щодо вчинення ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України та виправдати.
Документи, надані учасниками судового провадження на підставі ст. 100 КПК України - залишити в матеріалах кримінального провадження.

На вирок суду може бути подана апеляційна скарга до апеляційного суду Київської області через Бориспільський міськрайонний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, вважається, що вирок не набрав законної сили.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору. Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Суддя: ОСОБА_1