Справа № 423/706/13-к
Провадження № 11кп/782/197/15
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 жовтня 2015 року м. Сєвєродонецьк
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянула у приміщенні Сєвєродонецького міського суду Луганської області у м.Сєвєродонецьку Луганської області апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 на вирок Попаснянського районного суду Луганської області від 12 червня 2013 року у кримінальному провадженні №000067, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Привілля Луганської області, громадянин України, маючий базову середню освіту, не працює, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 24.04.2009 р. Лисичанським міським судом Луганської області за ч. 2 ст. 263 КК України до 1 року позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком 1 рік;

2) 19.04.2010 р. Лисичанським міським судом Луганської області за ч. 3 ст. 185, ст. 69 КК України до 1 року позбавлення волі, відповідно до ст. 71 КК України частково приєднано покарання за попереднім вироком від 24.04.2009 р. та остаточно призначено 1 рік 6 місяців позбавлення волі; звільнився 19.10.2011 р. у зв`язку з відбуттям строку покарання;

3) 24.01.2012 року Лисичанським міським судом Луганської області за ч.1 ст.309 КК України до 6 місяців арешту,

визнаний винним та засуджений за ч.2 ст.307 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією усього належного йому майна.

Згідно ч.4 ст.70, ч.1 ст.72 КК України до призначеного покарання приєднано три місяці позбавлення волі за вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 24.01.2012 p., та остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 років 9 місяців з конфіскацією усього належного йому майна,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він 23 листопада 2011 року приблизно о 12 годині 50 хвилин, знаходячись на залізничному вокзалі станції Попасна Донецької залізниці, незаконно збув ОСОБА_9 за 40 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено каннабіс, масою в перерахунку на суху речовину 5,8 грама.

Крім того, 24 листопада 2011 року приблизно о 14.10 годині ОСОБА_7 , діючи повторно, знаходячись на залізничному вокзалі ст. Попасна Донецької залізниці, незаконно збув ОСОБА_9 за 40 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено каннабіс, масою в перерахунку на суху речовину 5,1 грама.

У той же день о 14 годині 15 хвилин ОСОБА_7 був затриманий працівниками міліції та при проведенні його особистого огляду в лівій кишені дублянки працівниками міліції було виявлено та вилучено грошові кошти в розмірі 80 гривень, а також паперовий пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено каннабісом, масою в перерахунку на суху речовину 5,9 грама, який ОСОБА_7 незаконно зберігав з метою збуту.

Судом першої інстанції частину обвинувачення було визнано необґрунтованою та недоведеною, а саме в частині незаконного виготовлення та придбання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено каннабісу з метою збуту.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , який здійснював захист Шевцова у суді першої інстанції, просить скасувати вирок, ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого виправдати. Посилається на те, що Шевцов своєї вини не визнав і пояснював, що кримінальне провадження щодо нього було сфальсифіковане працівниками міліції. При порівнянні свідчень свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вбачаються розбіжності в свідченнях в частині поведінки Шевцова при проведенні оперативних закупок, крім того свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не пам`ятають, чи були освітлені руки Шевцова ультрафіолетовою лампою при затриманні. Вважає, що суд безпідставно не допитав свідка ОСОБА_13 , який в ході досудового слідства пояснював, що Шевцова йому підселили працівники міліції і це може бути підтвердженням фальсифікації матеріалів справи.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , посилаючись на неповноту та однобічність досудового слідства, порушення кримінально-процесуального закону, просить скасувати вирок та прийняти справедливе рішення. Мотивує свої вимоги тим, що справа щодо нього сфальсифікована, докази його винуватості відсутні, а свідки дали неправдиві показання. Зазначає, що наркотичні засоби у нього не вилучались, а при його огляді вони знаходились на підвіконні залізничного вокзалу. Під час додаткового розслідування не були виконані вказівки апеляційного суду.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційних скарг, були заслухані:

прокурор, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, пославшись на законність та обґрунтованість вироку в частині визнання судом доведеності формулювання обвинувачення за обставин, викладених у вироку;

обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 , які підтримали вимоги апеляційних скарг обвинуваченого та захисника ОСОБА_8 , пославшись на їх доводи, обвинувачений уточнив, що просить скасувати вирок та закрити провадження

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого, захисника та прокурора, дослідивши матеріали провадження та наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів доходить наступних висновків.

Захисник ОСОБА_8 звернувся до суду с заявою про відмову від апеляційної скарги в інтересах ОСОБА_7 .

Відповідно до вимог ч.1 ст. 403 КПК України захисник обвинуваченого може відмовитися від апеляційної скарги тільки за згодою обвинуваченого.

Обвинувачений ОСОБА_7 не згоден з відмовою захисника ОСОБА_8 від апеляційної скарги, отже, колегія суддів апеляційного суду розглядає апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , не зважаючи на наявність його відмови від апеляційних вимог.

Висновки суду про винність ОСОБА_7 у вчинені вказаних злочинів за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, які судом досліджені і проаналізовані в їх сукупності, їм дана належна оцінка.

Зокрема, суд першої інстанції, надаючи оцінку показанням обвинуваченого ОСОБА_7 , вірно встановив, що його свідчення про невизнання своєї вини, фальсифікацію матеріалів справи та доказів, не відповідають дійсності та спростовуються показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , фактичними даними, що містяться в протоколах слідчих та оперативних дій, висновками експертів.

Так, свідок ОСОБА_9 в суді першої інстанції пояснив, що він 23 та 24 листопада 2011 року приймав участь в оперативних контрольованих закупках, в ході яких він придбав у обвинуваченого ОСОБА_7 марихуану. Пакунки з марихуаною у нього відразу після проведення закупок в присутності понятих вилучали працівники міліції.

Свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 в суді першої інстанції пояснили, що вони у якості понятих контролювали проведення оперативних закупок наркотичного засобу у обвинуваченого ОСОБА_7 , які проводились 23 та 24 листопада 2011 року на залізничному вокзалі м. Попасна. В ході проведення цих закупок вони бачили, як особа, що проводила оперативну закупку та обвинувачений ОСОБА_7 зустрічались. Відразу після чого у особи, яка проводила закупку вилучалась речовина рослинного походження.

Окрім того, свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_10 пояснили, що у обвинуваченого ОСОБА_7 були вилучені кошти. Також свідки поясняли, що за результатами проведення оперативних заходів складалися відповідні протоколи, зауважень до змісту яких вони не мали.

Всупереч апеляціям захисника та обвинуваченого суттєвих розбіжностей в показаннях, які ставили б під сумнів показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 і свідчили про те, що вони обумовлюють ОСОБА_7 не встановлено.

Показання вказаних свідків узгоджуються між собою та з іншими доказами, які наявні в справі.

Зокрема, проведення контрольованих оперативних закупок особливо небезпечного наркотичного засобу у обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджуються фактичними даними, які містяться в протоколах огляду та вручення грошових купюр ОСОБА_9 від 23 листопада 2011 року та протоколу огляду, обробки та вручення грошових купюр ОСОБА_9 від 24 листопада 2011 року та протоколах оперативних закупок, які були проведені 23 та 24 листопада 2011 року, згідно з якими у ОСОБА_9 , який проводив оперативні закупки, була виявлена та вилучена речовина рослинного походження.

Матеріали справи не містять будь-яких свідчень невідповідності між купюрами, що вручалися ОСОБА_9 для оперативної закупки та купюрами, що були вилучені у ОСОБА_7 та направлені експертові.

Відповідно до висновків експерта речовина рослинного походження, вилучена 23 та 24 листопада 2011 року у ОСОБА_9 , є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом, масою в перерахунку на суху речовину 5,8 грамів та 5,1 грамів, відповідно.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що наркотичні засоби у нього не вилучались, а при їх огляді вони знаходились на підвіконні залізничного вокзалу, спростовуються фактичними даними, які містяться в протоколі огляду місця події, який проводився 24 листопада 2011 року, зміст якого підтвердили свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , які пояснили, що вони були присутні в той час, як працівники міліції оглядали ОСОБА_7 , у якого з кишені одягу, відповідно до зазначеного протоколу, були вилучені кошти, які раніш були вручені ОСОБА_9 для проведення оперативних закупок, та речовина рослинного походження.

Згідно з висновком експерта, речовина рослинного походження, яка була вилучена у ОСОБА_7 , є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом, масою в перерахунку на суху речовину 5,9 грама.

Колегією суддів ретельно вивчалися вказівки суду касаційної інстанції щодо необхідності надати оцінку доводам апеляційної скарги захисника, який ніби вказував на три наявних в судовому провадженні судово-хімічних експертизи, висновки яких є суперечливими.

Вивченням апеляційної скарги захисника не встановлено доводів, зазначених в ухвалі суду касаційної інстанції, не містить таких доводів також апеляційна скарга обвинуваченого.

Разом з тим не встановлено протиріч у висновках судово-хімічних експертиз, з огляду на те, що кожна з трьох експертиз мала різний об`єкт дослідження перші дві проводилися щодо речовин рослинного походження, які вилучалися у ОСОБА_9 23 та 24 листопада 2011 року відповідно, а третя - щодо речовини рослинного походження, яка вилучалася безпосередньо у ОСОБА_7 . Щодо кожної з вилучених і досліджених речовин експерти дійшли однакових висновків, визнавши кожну із них особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом.

При цьому не встановлено будь-яких даних, які свідчили б про те, що гроші чи наркотичні засобі були підкинуті ОСОБА_7 працівниками міліції.

Посилання обвинуваченого на те, що в нього не виймалися особисті речі і не проводилася експертиза щодо них, не відтворювалося місце самої закупки та відсутній її відеозапис, відсутні відбитки його пальців на вилученому пакеті, не впливають на повноту слідства, оскільки наданими органами досудового слідства і дослідженими в судовому засіданні доказами, які суд обгрунтовано визнав допустимими, доведено вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення.

Отже доводи обвинуваченого та його захисника про відсутність доказів на підтвердження встановлених судом обставин, які також перевірялися судом першої інстанції, свого підтвердження не знайшли та спростовуються наведеними доказами.

При цьому суд навів належні доводи та мотиви неврахування окремих доказів, зокрема фактичних даних, які містяться в протоколі відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_7 .

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого про те, що суд безпідставно не допитав свідка ОСОБА_13 , який в ході досудового слідства пояснював, що Шевцова йому підселили працівники міліції і це може бути підтвердженням фальсифікації матеріалів справи.

Дійсно, при розгляді справи судом першої інстанції не був допитаний свідок ОСОБА_13 , у зв`язку з чим показання даного свідка, відповідно до ч.4 ст.95 КПК України, не покладені в обґрунтування висновків суду.

Даний свідок не був очевидцем кримінального правопорушення і не обізнаний щодо обставин його вчинення.

Відповідно до ч.1 ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя та суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Свідчення ОСОБА_13 щодо обставин поселення в його оселі ОСОБА_7 не встановлюють наявності чи відсутності таких фактів та обставин, що мають значення для доведеності обставин вчинення кримінального правопорушення, винуватості чи невинуватості у його вчиненні ОСОБА_7 , отже обґрунтовано не прийняті судом у якості доказів у кримінальному провадженні. Всупереч доводам апеляції захисника, свідчення ОСОБА_13 ніяким чином не підтверджують і не спростовують твердження обвинуваченого про фальсифікацію матеріалів справи.

Також обґрунтовано суд не знайшов підстав для допиту у якості свідків працівників міліції, які затримували і конвоювали Шевцова, та слідчого ОСОБА_15 , який проводив досудове розслідування.

Всупереч доводам апеляційних скарг обвинуваченого та захисника підстав вважати, що матеріали кримінальної справи були сфальсифікованими, немає.

Зазначені доводи спростовуються, в тому числі проведеною прокуратурою перевіркою.

Постановою заступника Попаснянського прокурора з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері від 19 листопада 2012 року було відмовлено в порушенні кримінальної справи на підставі п. 2 ст. 6 КПК України 1960 року щодо працівників ЛВ на ст. Попасна УМВС України на Донецькій залізниці за ст.ст. 364, 365, 366, 373 КК України.

Твердження ОСОБА_7 про те, що наркотичні засоби йому підкинули працівники міліції на залізничному вокзалі м.Попасна в той час, коли він 19.10.2011 року після звільнення з місць позбавлення волі повертався додому не відповідають дійсності: фактично він був затриманий під час збуту наркотичних засобів більш ніж через місяць 24.11.2011 року.

Доводи обвинуваченого про те, що не були виконані вказівки суду, які містилися в ухвалах про направлення справи на додаткове розслідування, також не відповідають дійсності.

Зокрема, постанова Попаснянського районного суду від 20.06.2012 року про повернення справи на додаткове розслідування, на яку посилається обвинувачений, була скасована ухвалою апеляційного суду від 17.08.2012 року, отже, зазначені в цій постанові вказівки органам досудового слідства були визнані безпідставними і не підлягали виконанню.

В подальшому справа була направлена для проведення додаткового розслідування ухвалою апеляційного суду від 05.03.2013 року з єдиної причини порушення права ОСОБА_7 на захист, зокрема, апеляційний суд дійшов висновку, що ОСОБА_7 через фізичну ваду відсутність правої руки, не міг самостійно захищати свої інтереси. Під час додаткового розслідування ОСОБА_7 був наданий захисник, інших вказівок органу досудового слідства ухвала апеляційного суду не містила. Судом першої інстанції докази, отримані без участі захисника, обгрунтовано були визнані недопустимими і не були враховані при постановленні вироку.

Суд першої інстанції, перевіривши всі доводи ОСОБА_7 на свій захист, всебічно та повно дослідивши наявні у справі докази та давши їм належну оцінку, правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ч.1 ст.309 КК України, а також вчинення цих дій повторно.

З огляду на викладене, доводи ОСОБА_7 та його захисника про необґрунтованість обвинувачення, проведення досудового розслідування та судового провадження в суді першої інстанції з порушеннями кримінального процесуального закону, однобічність досудового слідства і судового розгляду справи є безпідставними.

Суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу винного, який раніше судимий, і призначив покарання за сукупністю злочинів, згідно з вимогами ч.4 ст.70, ч.1 ст.72 КК України, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які давали б підстави для зміни чи скасування вироку, по справі не встановлено, через що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника ОСОБА_8 задоволенню не підлягають.

Керуючись п. 1 ч. 1 ст. ст. 407, 419, 426 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Попаснянського районного суду Луганської області від 12 червня 2013 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена учасниками судового провадження до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:
_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3