Справа № 159/4151/15-к Провадження №11-кп/773/93/16 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. ст. 289 ч.3, 263 ч.2 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 лютого 2016 року місто Луцьк
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Волинської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого та цивільного позивача - ОСОБА_7 , його представника- адвоката ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0000423 від 15 квітня 2015 року за апеляційними скаргами заступника прокурора області ОСОБА_13 , потерпілого та цивільного позивача ОСОБА_7 , а також захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - ОСОБА_11 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 15 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Пожог Любешівського району Волинської області, зареєстрований та проживаючий в АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, неодружений, не працює, неповнолітніх утриманців не має, з середньою освітою, згідно ст. 89 КК України раніше не судимий, -

засуджений за ч.3 ст. 289 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 3 (трьох) років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу залишено попередній особисте зобов`язання.

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та мешканець АДРЕСА_2 , українець, громадянин України, працює підсобним працівником Ковельської металобази, з середньою освітою, одружений, на утриманні має одну неповнолітню дитину, раніше не судимий, -

засуджений за ч.3 ст. 289 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 3 (трьох) років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна; за ч. 2 ст. 263 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі .

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід ОСОБА_10 до вступу вироку в законну силу залишено попередній домашній арешт.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 задоволено частково. Стягнуто солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_7 50 000 (п`ятдесят тисяч) грн. у відшкодування моральної шкоди, а також 10 000 (десять тисяч) грн. - вартості отриманої правової допомоги.
Також стягнуто з ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_7 2650, 80 грн. у відшкодування матеріальної шкоди.
Вироком вирішено долю речових доказів та стягнуто на користь держави за проведення експертиз 582 (п`ятсот вісімдесят дві) грн. 09 коп. з ОСОБА_9 та 888 (вісімсот вісімдесят вісім) грн. 99 коп. з ОСОБА_10 .
Розглядаючи справу в апеляційному порядку, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Волинської області,

В С Т А Н О В И Л А :
Згідно з вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винними у тому, що 15 квітня 2015 року в період часу з 00 години до 01 години в смт.Голоби Ковельського району Волинської області по вулиці Вокзальній вони, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою групою осіб, із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров'я потерпілого, яке полягало в нанесенні ОСОБА_7 ударів ногами та руками по тулубу та голові і спричиненні останньому тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров'я, незаконно заволоділи його автомобілем «Опель-кадет», 1988 р.в., д.н. НОМЕР_1 , вартістю 43281 грн., після чого спричинили пошкодження даного транспортного засобу, чим завдали потерпілому матеріальної шкоди на суму 5650, 80 грн.

Крім того, 15 квітня 2015 року в період часу з 11 год. 20 хв. по 12 год. 30 хв. в селі Жмудче Ковельського району під час проведення огляду місця події у вказаному автомобілі «Опель-кадет» працівниками міліції виявлено та вилучено належний ОСОБА_10 ніж, що відноситься до холодної зброї, якого останній носив при собі без передбаченого законом дозволу.

У поданій на вирок апеляційній скарзі потерпілий та цивільний позивач ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинувачених, просить вирок щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати, ухваливши щодо них новий вирок, яким призначити їм покарання у межах санкції ч. 3 ст. 289 КК України, без застосування ст. 69 КК України, та змінити їм запобіжні заходи на тримання під вартою. Також просить задовольнити повністю його цивільний позов, стягнувши з обвинувачених на його користь 100 000 (сто тисяч) грн. моральної шкоди, 5650,80 грн. матеріальної шкоди та 10 000 (десять тисяч) грн. витрат на правову допомогу. Посилається на те, що суд, призначаючи обвинуваченим покарання за ч.3 ст.289 КК України безпідставно застосував ст. 69 КК України, не врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії особливо тяжких, та даних про особи ОСОБА_9 і ОСОБА_10 . Зокрема, не враховано, що ОСОБА_9 вчинив злочин за попередньою змовою групою осіб, у стані алкогольного сп`яніння, що є обставиною, яка обтяжує його покарання, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, не відшкодував завдану шкоду, що свідчить про те, що він не бажає ставати на шлях виправлення. Крім того, ОСОБА_10 з метою залякування демонстрував холодну зброю (ніж). Також, суд при вирішенні цивільного позову не врахував його сильний фізичний біль, значні тілесні ушкодження та душевні страждання.

В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання особам обвинувачених та тяжкості кримінальних правопорушень, внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити за ч.3 ст. 289 КК України 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, ОСОБА_10 - за ч.3 ст. 289 КК України 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст. 263 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі та за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст. 70 КК України - 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Посилається на те, що суд, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 і ОСОБА_10 покарання, дійшов неправильного висновку про наявність обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та безпідставно застосував положення ч.1 ст. 69 КК України, не мотивувавши своє рішення. Вважає, що фактично суд, всупереч вимогам Закону, послався лише на обставини, які характеризують обвинувачених, а не на обставини, які пом`якшують їх відповідальність. Також не враховано судом, що злочин, передбачений ч.3 ст. 289 КК України, відноситься до категорії особливо тяжких.

У поданій на вирок апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 просить вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_10 скасувати, виправдати його за ч.2 ст.263 КК України і призначити йому за ч.3 ст. 289 КК України покарання без конфіскації майна та із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України, а також зменшити суми відшкодування моральної шкоди, стягнутої з ОСОБА_10 в користь потерпілого ОСОБА_7 . Посилається на те, що обвинувачення ОСОБА_10 за ч.2 ст. 263 КК України ґрунтується лише на показаннях потерпілого, які мають сумнівний характер та не відповідають показанням усіх свідків. Також покарання, призначене ОСОБА_10 за ч.3 ст. 289 КК України, за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Так, поза увагою суду залишилась та обставина, що потерпілий своєю віктивною поведінкою сам спровокував вчинення протиправних дій щодо себе, оскільки, маючи усну домовленість з обвинуваченим та отримавши від нього пальне в автомобіль, відмовився виконувати свої зобов`язання. Також, крім тих обставин, які пом`якшують відповідальність ОСОБА_10 , з`ясувалось, що його дружина ОСОБА_16 , якій недавно виповнилось 18 років, перебуває у стані вагітності. Крім того, сам ОСОБА_10 є особою молодого віку, який вже встиг побувати в зоні АТО в складі добровольчих батальйонів, створив сім`ю, почав виховувати дітей. У зв`язку із складною ситуацією з працевлаштуванням не зміг зразу відшкодовувати збитки потерпілому, хоча вже після вироку суду він відшкодував потерпілому повністю матеріальну та частково моральну шкоду. Ці обставини свідчать про те, що виправлення і перевиховання ОСОБА_10 можливе без ізоляції від суспільства. Також суд, вирішуючи цивільний позов, всупереч вимогам ч. 3 ст. 23 ЦК України, постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» № 4 від 31.03.1995 року, безпідставно стягнув в користь потерпілого надто велику суму моральної шкоди. Зокрема, не було враховано, що ОСОБА_7 нанесено тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких. Також потерпілий перебував у стані алкогольного сп`яніння і своєю поведінкою спровокував насильницькі дії обвинувачених щодо себе. Він є особою молодого віку, а тому в нього швидко відновився стан здоров`я.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційних скарг, пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 , які підтримували свою апеляційну скаргу та заперечували апеляційну скаргу прокурора і потерпілого, пояснення потерпілого і прокурора, які просили скасувати вирок та ухвалити новий, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_12 , які просили апеляційні скарги прокурора та потерпілого залишити без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора, потерпілого та цивільного позивача ОСОБА_7 , а також захисника ОСОБА_11 до задоволення не підлягають.

Висновки суду про винність ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 289 ч. 3, 263 ч.2 КК України, а ОСОБА_9 - ч.3 ст. 289 КК України, підтверджуються зібраними в кримінальному провадженні та дослідженими в судовому засіданні доказами.

Висновки суду про винність ОСОБА_9 і ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України, ніким не оскаржуються. Діям обвинувачених у цій частині дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється.

Посилання захисника ОСОБА_11 в своїй апеляційній скарзі на те, що суд безпідставно дійшов висновку про вчинення ОСОБА_10 злочину, передбаченого ч.2 ст. 263 КК України, не підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Згідно показань в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_10 , він мав при собі ножа, з яким мав намір поїхати на передову в зону проведення АТО, хоча даним ножем потерпілому не погрожував.

Як убачається із досліджених в судовому засіданні показань потерпілого ОСОБА_7 , ОСОБА_10 мав при собі ножа, і це був не кухонний ніж, яким погрожував йому та приставляв до горла.

Дані показання обвинуваченого ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_7 об`єктивно стверджуються протоколом огляду місця події від 15 квітня 2015 року, згідно якому в селі Жмудче Ковельського району Волинської області на присадибній ділянці поблизу будинку 27 по вулиці Молодіжній виявлено автомобіль марки «Опель Кадет», д.н. НОМЕР_1 , у якому в кишені передніх дверцят зі сторони пасажира виявлено ніж з деревяним руківям довжиною 25.5 см., ширина леза 34 мл., товщина - 4 мл., який було вилучено.
Як пояснював з цього приводу потерпілий ОСОБА_7 , під час руху автомобіля від АЗС ОСОБА_10 сидів на передньому сидінні пасажира поряд з водієм.

Висновком експерта № 489 від 16.06.2015 року стверджується, що наданий на дослідження ніж, який був вилучений під час огляду місця події 15.04.2015 року з автомобіля Опель-Кадет, відноситься до клинкової холодної зброї з коротким клинком, виготовлений саморобним способом.
Під час огляду ножа 23 липня 2015 року (а.с. 73) потерпілий ОСОБА_7 вказав на ніж, якого було вилучено під час огляду місця події, як саме той ніж, якого він бачив в руках у ОСОБА_10 на території АЗС смт. Голоби.
Будь-яких даних про те, що ОСОБА_10 мав дозвіл на носіння холодної зброї, в матеріалах кримінального провадження немає.
Таким чином на підставі зазначених доказів суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що ОСОБА_10 носив з собою холодну зброю без передбаченого законом дозволу, тобто вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 263 КК України.
Призначаючи покарання ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , суд першої інстанції у відповідності до вимог ст. ст. 50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених ними злочинів, дані про їх особи, обставини, які пом`якшують та обтяжують їх покарання, а також інші обставини які впливають на ступінь їх відповідальності.

Так, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вчинили злочин, який відносяться до категорії особливо тяжких, а ОСОБА_10 і злочин середньої тяжкості, ОСОБА_9 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, обидва повністю не відшкодували завдані злочином збитки потерпілому, у зв`язку з чим суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про неможливість виправлення та перевиховання обох обвинувачених без ізоляції від суспільства, призначивши їм основне покарання у виді позбавлення волі.

Разом з тим, суд врахував і обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , а також дані про їх особи.
Зокрема, те, що ОСОБА_9 позитивно характеризується, визнав свою вину та розкаявся у скоєному, виріс та виховувався у багатодітній сімї, є особою молодого віку, приймав менш активну участь у вчиненні злочину, не перешкоджав досудовому розслідуванню та судовому розгляду, почав відшкодовувати завдані потерпілому збитки.

ОСОБА_10 вперше притягується до кримінальної відповідальності, працює, позитивно характеризується, визнав свою вину, добровільно відшкодував заподіяну матеріальну шкоду. Він є особою молодого віку, одружений та має на утриманні малолітню дитину та дружину, що перебуває у стані вагітності, за власною ініціативою добровільно у складі ДУК брав участь у бойових діях в зоні АТО.

Крім того, суд врахував і поведінку потерпілого, який попередньо погодився відвезти обвинувачених в село Переспа та отримав від них пальне в свій автомобіль, проте відмовся виконувати свої обіцянки, що в певній мірі спровокувало вчинення протиправних дій щодо нього.
Аналізуючи дані обставини, які пом`якшують покарання обвинувачених, та у своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України, із урахуванням даних про особи обвинувачених, суд першої інстанції, умотивувавши своє рішення, обґрунтовано дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_9 і ОСОБА_10 основного покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст. 289 КК України.
А тому обґрунтовано призначив ОСОБА_9 і ОСОБА_10 покарання за ч.3 ст. 289 КК України із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України, а ОСОБА_10 , крім того, визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст. 70 КК України із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Покарання, призначене судом ОСОБА_9 і ОСОБА_10 відповідає вимогам закону, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а тому підстав для його посилення чи застосування ст. 75 КК України, про що ставиться питання в апеляційних скаргах, колегія суддів не вбачає.

Колегія суддів також знаходить, що вирішуючи розмір відшкодування моральної шкоди ОСОБА_7 у сумі 50000 гривень, суд першої інстанції в повному обсязі врахував моральні та фізичні страждання потерпілого від вчинених щодо нього кримінальних правопорушень і вирішив його цивільний позов у повній відповідності з вимогами законодавства, а також принципами розумності, виваженості й справедливості.

Також суд із урахуванням заподіяння потерпілому злочином матеріальної шкоди в сумі 5650,80 грн., добровільним йому відшкодуванням ОСОБА_10 3000 грн., обґрунтовано стягнув з ОСОБА_9 решту суми матеріальної шкоди - 2650,80 грн.

Таким чином, підстав для зміни вироку в частині стягнення з обвинувачених в користь потерпілого грошового відшкодування моральної шкоди, про що ставиться питання в апеляційних скаргах як потерпілого і цивільного позивача, так і захисника, колегія суддів також не вбачає.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Волинської області,

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги заступника прокурора області ОСОБА_13 , потерпілого та цивільного позивача ОСОБА_7 , а також захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 15 грудня 2015 року щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_10 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом.
Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_2