Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
27 січня 2016 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:
Головуючого судді - ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000390, щодо
- ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Новопавлівка Врадіївського району Миколаївської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , до засудження фактично перебуваючого в м.Рівне, громадянина України, з базовою середньою освітою, не працюючого, судимого 23 травня 2014 року Рівненським міським судом за ч.2 ст.186, ч.4 ст.70 КК України до чотирьох років і шести місяців позбавлення волі й відбуваючого покарання за вказаним вироком,
обвинуваченого за ст.395 КК України,
на вирок Березнівського районного суду Рівненської області від 17 листопада 2015 року, з участю:
прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_5
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Березнівського районного суду Рівненської області від 17 листопада 2015 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.395 КК України, та з застосуванням ч.1 ст.72 КК України йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три місяці.
На підставі ст.71, підпункту «а» п.1 ч.1 ст.72 КК України остаточне покарання ОСОБА_5 визначено шляхом часткового складання покарань за даним вироком та за вироком Рівненського міського суду від 23 травня 2014 року за ч.2 ст.186, ч.4 ст.70 КК України у виді чотирьох років двох місяців і двох днів позбавлення волі з урахуванням відбутого ним, остаточне покарання ОСОБА_5 призначено на строк чотири роки і п`ять місяців позбавлення волі.
Відбуття покарання ОСОБА_5 визначено рахувати з 17 листопада 2015 року.
Згідно вироку суду, ОСОБА_5 , щодо якого постановою Березнівського районного суду від 27 січня 2014 року було встановлено адміністративний нагляд на строк 1 /один/ рік, 28 липня 2014 року з метою ухилення від адміністративного нагляду, самовільно залишив постійне місце проживання в с.Велике Поле Березнівського району Рівненської області.
Не погодившись з вироком суду прокурор, що брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_7 оскаржила його в апеляційному порядку.
У поданій прокурором апеляційній скарзі з доповненнями вона, не оспорюючи відповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що суд першої інстанції не застосував закон, який підлягав застосуванню. Просить оскаржуваний вирок суду в частині призначеного покарання змінити та визнати ОСОБА_5 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.395 КК України та призначити йому покарання у виді арешту на строк 3 /три/ місяці. На підставі ст.71, п.п.«а» п.1 ч.1 ст.72 КК України, остаточне покарання ОСОБА_5 призначити шляхом часткового складання покарань у вигляді позбавлення волі на строк 4 /чотири/ роки і 5 /п`ять/ місяців. Також просить зарахувати обвинуваченому ОСОБА_5 в строк відбування покарання строк його перебування в Рівненському слідчому ізоляторі Управління пенітенціарної служби України в Рівненській області з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Початок строку відбування покарання рахувати з 17 листопада 2015 року.

Свою позицію мотивує тим, що відповідно до ст.12 КК України злочин, передбачений ст.395 КК України, є злочином невеликої тяжкості. Санкція за вчинення вказаного злочину передбачає покарання у виді арешту на строк до 6 /шести/ місяців. Однак, у порушення ст.65 КК України та ч.4 ст.347 КПК України, судом у резолютивній частині вироку ОСОБА_5 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк три місяці, з посиланням на ч.1 ст.72 КК України. Вказує, що згідно ст.409 КПК України, однією з підстав для зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Також вказує, що на виконання ухвали Березнівського районного суду Рівненської області від 28.05.2015 року про скасування звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням та направлення на відбування призначеного покарання засудженого ОСОБА_5 у кримінально виконавчу установу, - працівниками Березнівського РВ УМВС України в Рівненській області 20.07.2015 року засудженого ОСОБА_5 було розшукано та поміщено до Рівненського слідчого ізолятору Управління пенітенціарної служби України в Рівненській області, де останній перебуває й надалі.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи прокурора ОСОБА_6 на підтримку поданої прокурором який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який не заперечував щодо зміни вироку суду в частині призначеного покарання згідно вимог апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Винність ОСОБА_5 у порушенні правил адміністративного нагляду, при обставинах викладених у вироку, підтверджується зібраними в ході досудового розслідування та дослідженими в судовому засіданні доказами, які вірно судом кваліфіковані за ст.395 КК України.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ст.395 КК України є вірною та в поданій апеляційній скарзі не оспорюється.

Разом з тим, наведені в апеляційній скарзі прокурора твердження щодо необхідності зміни вироку суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_5 покарання та зарахування у строк відбування покарання строку перебування обвинуваченим в слідчому ізоляторі є слушними.

Так, відповідно до ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити із класифікації злочинів, критерії якої передбачені ст.12 КК України, а також із особливостей конкретного злочину та обставин його вчинення.

Постановою Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним й достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.

Виходячи з приписів ст.12 КК України, злочин, передбачений ст.395 КК України, є злочином невеликої тяжкості, санкція за вчинення останнього передбачає покарання у виді арешту на строк до шести місяців.

Разом з тим, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції призначено ОСОБА_5 покарання у виді «позбавлення волі», що не передбачено санкцією інкримінованої обвинуваченому ОСОБА_5 ст.395 КК України.

Колегія суддів розцінює як обгрунтовані й доведені вимоги апеляційної скарги прокурора й щодо зарахування обвинуваченому ОСОБА_5 в строк відбування покарання строку його перебування в Рівненському слідчому ізоляторі Управління пенітенціарної служби України в Рівненській області з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Так, на підставі ч.5 ст.72 КК України (зі змінами, внесеними відповідно до Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Як встановлено безпосередньо у ході апеляційного розгляду матеріалів кримінального провадження, Березнівським районним судом Рівненської області 28.05.2015 року винесено ухвалу про скасування звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням та направлення на відбування призначеного покарання засудженого ОСОБА_5 у кримінально виконавчу установу. На виконання вказаної ухвали, працівниками Березнівського РВ УМВС України в Рівненській області 20.07.2015 року засудженого ОСОБА_5 було розшукано та поміщено до Рівненського слідчого ізолятору Управління пенітенціарної служби України в Рівненській області, де останній перебуває й надалі.

Враховуючи наведене, суд істотно порушив вимоги кримінального закону, що в свою чергу перешкодило йому ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин, колегія суддів вбачає обгрунтовані підстави для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора щодо зміни вироку суду в частині призначеного обвинуваченому покарання з мотивів неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Березнівського районного суду Рівненської області від 17 листопада 2015 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання змінити.

Призначити ОСОБА_5 покарання за ст.395 КК України у виді арешту на строк 3 /три/ місяці.
На підставі ст.71, п.п.«а» п.1 ч.1 ст.72 КК України, остаточне покарання ОСОБА_5 призначити шляхом часткового складання покарань за вироком Березнівського районного суду Рівненської області від 17 листопада 2015 року та за вироком Рівненського міського суду від 23 травня 2014 року - позбавлення волі на строк 4 /чотири/ роки 5 /п`ять/ місяців.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_5 рахувати з 17 листопада 2015 року .

В строк відбування покарання зарахувати ОСОБА_5 строк його попереднього ув`язнення з 20 липня 2015 року по 27 січня 2016 року, в розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Березнівського районного суду Рівненської області від 17 листопада 2015 року щодо ОСОБА_5 залишитибез змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3