АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/813/15 Справа № 708/675/15-к Категорія: ч.2 ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 вересня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинувачуваного ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Чигиринського району ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 17 липня 2015 року, яким відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

24.10.2012 року Чигиринським районним судом за ч.1 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком в 1 рік;

19.12.2013 року тим же судом за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком в 2 роки, -

затверджено угоду від 17 липня 2015 року, укладену між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілою ОСОБА_10 про примирення.

Визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, і призначено йому покарання - один рік обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком в один рік.

На підставі п.2, п.3 та п.4 ч.1 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти дану інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично заявлятися до даного органу для реєстрації.

На підставі ст.71 К України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Чигиринського районного суду від 19.12.2013 року у виді 2 років 8 місяців позбавлення волі і остаточно визначено покарання - три роки два місяці позбавлення волі.

Обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою, взявши його під варту із зали суду, визначено рахувати строк відбування покарання з моменту взяття під варту тобто з 17.07.2015 року.

Вирішено долю речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку районного суду ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він будучи раніше судимим за вчинення крадіжок чужого майна, на шлях виправлення не став та повторно 02.06.2015 року о 19год.30хв., перебуваючи на території подвір`я дачного домогосподарства ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_1 , таємно з корисливих мотивів шляхом вільного доступу до накриття господарської споруди, що знаходиться на вищевказаній території, викрав велосипед марки «Україна» вартістю 900 гривень, чим завдав потерпілій збитків на вказану суму..

Прокурор Чигиринського району ОСОБА_8 не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, вважає що вирок суду першої інстанції підлягає скасування у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону. Яке на думку прокурора полягало в тому що визнаючи винуватим ОСОБА_7 та призначаючи покарання за сукупністю вироків (ст.71 КК України) суд першої інстанції в порушення вимог ст.78 КК України призначив покарання з застосування ст.75 КК України з порушенням, що не мав робити при затверджені угоди. Тому прокурор Чигиринського району ОСОБА_8 просив призначити новий судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 в суді першої інстанції.

Адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинувачуваного ОСОБА_7 просить вирок місцевого суду змінити, затвердити угоду про примирення від 17.07.2015 року і призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України один рік обмеження волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком в один рік. На підставі п.2, п.3 та п.4 ч.1 ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти дану інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично заявлятися до даного органу для реєстрації. На підставі ст.71 К України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Чигиринського районного суду від 19.12.2013 року у виді 2 років 8 місяців позбавлення волі і остаточно визначети покарання - три роки два місяці позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком в один рік. На підставі п.2, п.3 та п.4 ч.1 ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти дану інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично заявлятися до даного органу для реєстрації. Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт посилається на те, що судом незаконно та необґрунтовано, призначено ОСОБА_7 суворіше покарання ніж було узгоджено в угоді про примирення сторін.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляціну скаргу та просив задовольнити з наведених підстав, і заперечив щодо задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , обвинувачуваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу та просили задовольнити її і призначити покарання ОСОБА_7 в межах укладеної угоди між потерпілим та обвинувачуваним, та просили відхилити апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить висновку, що подана апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а у задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 необхідно відмовити, виходячи з наступних підстав.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України.

Відповідно до п.1 ст.468 КПК України у кримінальному провадженні може бути укладена угода про примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим.

Згідно п.3 ст.469 КПК України угода про примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена у провадженні щодо кримінальних проступків, злочинів невеликої чи середньої тяжкості та у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження встановлено, що інкримінований ОСОБА_7 злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, відповідно до ст. 12 Кримінального кодексу України відноситься до злочинів середньої тяжкості, внаслідок яких шкода завдана приватним інтересам конкретно: фізичної особи, яка є потерпілим, а тому при додержанні зазначених вище вимог та права засудженого на захист, така норма закону може бути застосована.

Пунктом 7 ст.474 Кримінального процесуального кодексу України регламентовано обов`язок суду перевірити угоду на відповідність вимогам цього кодексу (зокрема, щодо змісту та порядку укладення угоди) і закону.

Проте судом першої інстанції не перевірено належним чином угоду про примирення та не в повному обсязі з`ясовано чи можливо затвердити угоду в разі вчинення особою підозрюваного протягом іспитового строку нового злочину.

Відповідно до ч.3 ст.78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Статтею 71 КК України визначено, що суд призначає покарання за сукупністю вироків у випадку, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Разом з тим, суд першої інстанції вказані вимоги закону не виконав, а отже допустив порушення принципу законності судового рішення (ст.370 КПК України), що є наслідком істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7 за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Отже з цього слідує, що при укладанні угоди суд першої інстанції повинен був керуватись лише положенням ст.71 КК України при призначені покарання.

Проте суд всупереч вимогам ст.78 КК України та ст.71 КК України затвердив угоду з призначенням покарання з застосуванням ст.75 КК України що є неприпустимим у даному випадку.

З вказаного слідує, що угода укладена з порушенням вимог ст. 78 КК України, а тому суд першої інстанції, керуючись ч. 7 ст. 474 КПК України, повинен був відмовити у затвердженні угоди, провести судовий розгляд у загальному порядку дослідження доказів, та призначити покарання на підставі ст.ст. 71, 72 КК України.

Відповідно до ст. 331 КПК України під час судового розгляду суд має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого. Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців. Копія ухвали вручається обвинуваченому, прокурору та направляється уповноваженій службовій особі місця ув`язнення. До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Враховуючи вимоги ст.331 КПК України та те, що вирок суду підлягає скасуванню колегія суддів вважає, що обраний судом першої інстанції запобіжний захід тримання під вартою відносно ОСОБА_7 підлягає беззаперечному скасуванню та останній має бути звільненим з під варти в залі суду.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Чигиринського району ОСОБА_8 задовольнити повністю, а у задоволенні апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 відмовити.

Вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 17 липня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції в загальному порядку в іншому складі.

Запобіжний захід тримання під вартою відносно ОСОБА_7 скасувати, звільнити останнього з під варти з зали суду.

Головуючий :

Судді :