У Х В А Л А
слідчого судді
25.12.2015 року м.Львів

Слідчий суддя Франківського районного суду м.Львова ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участю потерпілого ОСОБА_3 , представника потерпілого ОСОБА_4 , розглянувши в судовому засіданні скаргу потерпілого ОСОБА_3 на постанову слідчого Франківського ВП м.Львова ГУНП у Львівській області ОСОБА_5 від 20.11.2015р. про відмову в задоволенні клопотання потерпілого ОСОБА_3 у кримінального провадженні, внесеному до ЄРДР №0002839 від 02 жовтня 2015р.,-
встановив:
17 листопада 2015 р. потерпілий ОСОБА_3 подав слідчому ОСОБА_5 клопотання про призначення по справі судово-фоноскопічної експертизи, поставивши перед експертом наступні питання: який зміст розмов, які містяться в наданих ОСОБА_3 аудіозаписах розмов між ним та ОСОБА_6 і ОСОБА_7 ; які частини записаних розмов належать ОСОБА_3 , які ОСОБА_6 , які ОСОБА_7 .
15 грудня 2015 р. слідчим ОСОБА_8 було надано потерпілому ОСОБА_3 копію постанови від 20 листопада 2015 р. про відмову в задоволенні цього клопотання.
На думку заявника, постанова є незаконною та підлягає скасуванню з наступних підстав. Оскаржувана постанова обґрунтована слідчим з покликанням на рішення Конституційного суду № і 2-рп/2011 від 20 жовтня 2011 р., згідно якого визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальному провадженні можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог КПК, на ст. 260 КПК України, згідно якої аудіо- та відео контроль особи є різновидом втручання в приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, на ст. 66 КПКУ, згідно якої, нібито, подані фізичною чи юридичною особою речі або документи не відповідають вимогам допустимості доказів, що вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод, закріплених в Конституції України. Однак, таке обґрунтування оскаржуваної постанови на думку скаржника є помилковим, оскільки відповідно до рішення Конституційного суду № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 р. у справі № 1-31/2011, в аспекті конституційного подання щодо суб`єктів одержання доказів у кримінальній справі в результаті здійснення оперативно-розшукової діяльності положення першого речення частини третьої статті 62 Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, слід розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність" особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності. ОСОБА_3 зазначає, що не здійснював цілеспрямованих дій щодо збирання і фіксації доказів дачі та отримання хабара. ОСОБА_3 фіксував свої особисті розмови з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 виключно з метою фіксації їх дій щодо перешкоджання йому в користуванні кімнатою АДРЕСА_1 і нічого не знав про те, що вони давали хабар посадовим особам ТзОВ «Львівавтокомплектація» за те, що їм було надано кімнати в гуртожитку, в тому числі і к. № 222, в якій проживає ОСОБА_3 разом із своєю сім`єю. ОСОБА_6 та ОСОБА_7 самі, з власної ініціативи при цьому розповіли скаржнику, що давали такий хабар і такі розмови спонтанно записалися на мобільний телефон. Дані аудіозаписи надані ОСОБА_3 слідчому у встановленому КПК України порядку, тому вони є такими, що отримані законно і є речовими доказами в кримінальному провадженні, а відтак, потребують дослідження експертами шляхом проведення судово-фоноскопічної експертизи, в призначенні якої ОСОБА_9 безпідставно відмовив.
Відповідно до ст. 19 Конституції України, ніхто не може бути примушений робити те,що не передбачено законодавством, а посадові особи органів державної влади зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Ст. 260 КПК України, на яку покликається слідчий, регламентує порядок проведення аудіо-, відеоконтролю особи на підставі ухвали слідчого судді. До потерпілого дана процесуальна норма не має ніякого відношення.
Ст. 66 КПК України, на яку покликається слідчий, визначає права і обов`язки свідка і не має ніякого відношення до клопотання потерпілого про призначення експертизи. Ст. 87 КПК України визначає, які саме докази є недопустимими, а саме ті, які отримані слідчим чи прокурором внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією України, законами України, міжнародними договорами. Ч. 4.2 ст. 87 КПК України визначає перелік істотних порушень прав людини, які вчинені виключно слідчим чи прокурором при проведенні процесуальних дій - здійснення процесуальних дій без дозволу суду, якщо такий потребується, отримання доказів внаслідок катування, порушення права особи на захист, отримання показань чи пояснень особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань, порушення права на перехресний допит, отримання показань від свідка, який надалі буде визнаний підозрюваним чи обвинуваченим. Всі ці порушення прав може вчинити лише слідчий чи прокурор при провадженні досудового розслідування
або суд при судовому розгляді. Жодна правова норма чинного законодавства України, не забороняє потерпілому здійснювати запис своїх власних розмов. Потерпілий ОСОБА_3 просить скасувати постанову слідчого Франківського ВП м. Львова ГУНП у Львівській області ОСОБА_5 від 20 листопада 2015 р. про відмову в задоволенні клопотання потерпілого Кліща кримінальному провадженні, внесеному до СРДР за № 0002839 від 02 жовтня 2015 р. та зобов`язати слідчого Франківського ВП м. Львова ГУНП у Львівській області Леньо відібрати зразки усного мовлення в потерпілого ОСОБА_3 , ОСОБА_6 і ОСОБА_7 та призначити в кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0002839 від 02.10.2015 р., судово-фоноскопічну експертизу,поставивши перед експертом наступні питання: який зміст розмов, які містяться в наданих ОСОБА_3 аудізаписах між ОСОБА_3 та ОСОБА_6 і ОСОБА_7
які частини записаних розмов належать ОСОБА_3 , які ОСОБА_6 , які ОСОБА_7 .
В судове засідання з`явилися потерпілий ОСОБА_3 та представник ОСОБА_3 ОСОБА_4 . Слідчий в судове засідання не з`явився, при причини неявки не повідомив, що не є перешкодою для розгляду скарги.
Розглянувши скаргу ОСОБА_3 , заслухавши пояснення ОСОБА_3 та його представника на підтримання скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, слідчий суддя дійшов висновку, що скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України внесено до ЄРДР за №0002839 від 02.10.2015р. на підставі заяви ОСОБА_3 про скоєння злочину.
Відповідно до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Належність та допустимість доказів визначаються ст.ст.85-90 КПК України.
Як зазначив в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_3 він не здійснював цілеспрямованих дій щодо збирання та фіксації доказів дачі та отримання хабара.
Віповідно до рішення Конституційного суду України від 20.10.2011 р. №12-рп/2-11 в аспекті конституційного подання щодо суб`єктів одержання доказів у кримінальній справі в результаті здійснення оперативно-розшукової діяльності положення першого речення частини третьої статті 62 Конституції України ( 254к/96-ВР ), відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, слід розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність" ( 2135-12 ).
Конституційний Суд України виходить з того, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні. При оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього та подані в порядку, передбаченому частиною другою статті 66 Кодексу ( 1001-05 ), необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних.

А отже, слідчий суддя вважає, що слідчий, не з`ясувавши всіх обставини справи, передчасно дав оцінку аудіозаписам потерпілого, як такі, що одержані з порушенням вимог КПК України, неправильно застосував офіційне тлумачення першого речення частини третьої статті 62 Конституції України ( 254к/96-ВР ), надане в рішенні Конституційного суду України від 20.10.2011р. №12-рп/2011, ст.260 КПК України .

Оскільки за допомогою судово- фоноскопічної експертизи можна встановити обставини, які відповідно до ст.91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, скарга потерпілого ОСОБА_3 підставна та підлягає до задоволення.

З врахуванням вищенаведеного, керуючись ст.ст.303-307 КПК України, слідчий суддя, -

У Х В А Л И В:
Постанову слідчого Франківського ВП м.Львова ГУНП у Львівській області ОСОБА_5 від 20 листопада 2015р. про відмову в задоволенні клопотання потерпілого ОСОБА_3 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0002839 від 02.10.2015 р. скасувати.

Зобов`язати слідчого Франківського ВП м.Львова ГУНП у Львівській області ОСОБА_5 відібрати зразки усного мовлення в потерпілого ОСОБА_3 , ОСОБА_6 і ОСОБА_7 та призначити в кримінальному провадженні, внесеному до Є РДР за №0002839 від 02.10.2015 р., судову фоноскопічну експертизу, поставивши перед експертом наступні питання:
1)який зміст розмов, які містяться в наданих ОСОБА_3 аудізаписах між ОСОБА_3 та ОСОБА_6 і ОСОБА_7 ;
2)Які частини записаних розмов належать ОСОБА_3 , які ОСОБА_6 , які ОСОБА_7 .
Ухвала остаточна та оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1