Справа № 465/4517/13-к Головуючий у 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11/783/108/15 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 грудня 2015 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7
засудженого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_8 за ч.3 ст. 368 КК України за апеляціями прокурора, засудженого ОСОБА_8 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 23 березня 2015 року
в с т а н о в и л а :
Вироком Франківського районного суду м. Львова від 23 березня 2015 року
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
раніше не судимий, працює директором
ПП "Стрий Експрескомфортбуд", проживає
за адресою:
АДРЕСА_1 ,
засуджений за ч.3 ст. 368 КК України ( в редакції чинній на час вчинення злочину) на п`ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням функцій представника влади, строком на один рік з конфіскацією майна.
ОСОБА_8 позбавлено рангу державного службовця.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки.
На підставі ст. 76 КК України ОСОБА_8 зобов`язано періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи, повідомляти ці органи про зміну місця проживання та праці.
Строк відбування основного покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
Строк відбування додаткового покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту набрання вироком законної сили.
Вирішено питання речових доказів та судових витрат.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено заставу.
ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він, працюючи на посаді головного спеціаліста відділу регуляторної політики в землекористуванні та експлуатації надр Державного управління охорони навколишнього природного середовища у Львівській області, виконуючи функції представника влади та будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, всупереч інтересам служби, з наміром власного збагачення та з корисливих мотивів - одержання хабара, невстановленого дня, в жовтні 2011 року, перебуваючи біля адміністративного приміщення Державного управління охорони навколишнього природного середовища у Львівській області, що у м. Львові на вул. Стрийській, 98, одержав від ОСОБА_9 (який діяв на підставі доручення Милятинської сільської ради про представлення інтересів забудовників кварталу, що знаходиться в с. Ріпнів Буського району Львівської області, в усіх державних органах влади з метою виготовлення технічної документації на земельні ділянки для будівництва і обслуговування житлового будинку та господарських споруд) в якості хабара гроші в сумі 100 доларів США, що згідно з курсом Національного банку України становить 797,70 грн., за виготовлення та видачу висновків про погодження проектів відведення земельних ділянок в с. Ріпнів Буського району Львівської області у власність ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 .
Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на вимагання та одержання хабара від ОСОБА_9 за виготовлення та видачу висновків про погодження проектів відведення земельних ділянок в с. Ріпнів Буського району Львівської області, ОСОБА_8 , працюючи на посаді головного спеціаліста відділу регуляторної політики в землекористуванні та експлуатації надр Держуправління, виконуючи функції представника влади та будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, всупереч інтересам служби, з наміром власного збагачення та з корисливих мотивів - одержання хабара невстановленого дня в листопаді 2011 року, перебуваючи в приміщенні кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що на АДРЕСА_2 , висловив вимогу ОСОБА_9 про передачу йому хабара в сумі 1000 доларів США та 1000 грн. за виготовлення та видачу висновків про погодження проектів відведення земельних ділянок в с. Ріпнів Буського району Львівської області у власність ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , переконуючи та запевняючи його у тому, що у випадку не передачі грошей такі висновки підготовлені та видані не будуть. Будучи поставленим в умови, за яких відмова від передачі ОСОБА_8 хабара в сумі 1000 доларів США та 1000 грн. могла потягнути порушення його законних прав та інтересів, а також законних прав та інтересів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , розуміючи, що без передачі зазначеної суми хабара не буде виготовлено та видано висновки про погодження проектів відведення земельних ділянок в с. Ріпнів Буського району Львівської області у власність вказаним особам, ОСОБА_9 був змушений погодитись на такі протиправні вимоги ОСОБА_8
27 грудня 2011 року близько 14.30-15.00 год. ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що на АДРЕСА_2 , за попередньою домовленістю із ОСОБА_8 передав, а останній одержав від нього частину обумовленої суми хабара - 1000 грн. та 500 доларів США, що за курсом Національного банку України становить 3994,65 грн., за виготовлення та видачу висновків про погодження проектів відведення земельних ділянок в с. Ріпнів Буського району Львівської області у власність ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 . Одержавши вказану суму грошей, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 про необхідність передачі решти частини хабара, переконуючи та запевняючи його в тому, що у випадку не передачі грошей такі висновки підготовлені та видані не будуть.
Будучи поставленим в умови, за яких відмова від передачі ОСОБА_8 решти частини хабара в сумі 500 доларів США могла потягнути порушення його законних прав та інтересів, а також законних прав та інтересів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , розуміючи, що без передачі зазначеної суми хабара не буде виготовлено та видано висновки про погодження проектів відведення земельних ділянок в с. Ріпнів Буського району Львівської області у власність вказаним особам, ОСОБА_9 був змушений погодитись на такі протиправні вимоги ОСОБА_8
10 січня 2012 року близько 15.00-15.30 год. ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що на АДРЕСА_2 , за попередньою домовленістю із ОСОБА_8 передав, а останній одержав від нього решту частину обумовленої суми хабара - 4000 грн. за виготовлення та видачу висновків про погодження проектів відведення земельних ділянок в с. Ріпнів Буського району Львівської області у власність ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .
Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на вимагання та одержання хабара від ОСОБА_9 за виготовлення та видачу висновків про погодження проектів відведення земельних ділянок в с. Ріпнів Буського району Львівської області, ОСОБА_8 , працюючи на посаді головного спеціаліста відділу регуляторної політики в землекористуванні та експлуатації надр Держуправління, виконуючи функції представника влади та будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, всупереч інтересам служби, з наміром власного збагачення та з корисливих мотивів - одержання хабара під час цієї ж зустрічі 10 січня 2012 року близько 15.00-15.30 год., перебуваючи в приміщенні кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що на АДРЕСА_2 , висловив вимогу ОСОБА_9 про передачу йому хабара в сумі 4000 доларів США та 4000 грн. за виготовлення та видачу висновків про погодження проектів відведення земельних ділянок в с. Ріпнів Буського району Львівської області у власність ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_34 , переконуючи та запевняючи його в тому, що у випадку не передачі грошей такі висновки підготовлені та видані не будуть.
Будучи поставленим в умови, за яких відмова від передачі ОСОБА_8 хабара в сумі 4000 доларів США та 4000 грн. могла потягнути порушення законних прав та інтересів ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , розуміючи, що без передачі зазначеної суми хабара не буде виготовлено та видано висновки про погодження проектів відведення земельних ділянок в с. Ріпнів Буського району Львівської області у власність вказаним особам, ОСОБА_9 був змушений погодитись на такі протиправні вимоги ОСОБА_8 .
17 січня 2012 року ОСОБА_9 , усвідомлюючи незаконність вимог ОСОБА_8 , звернувся до правоохоронного органу з відповідною заявою про вимагання хабара, давши згоду прийняти участь у заходах по викриттю злочинної діяльності вказаного працівника Державного управління охорони навколишнього природного середовища у Львівській області.
17 січня 2012 року близько 19.20 19.50 год., ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні кафе-бару " ІНФОРМАЦІЯ_2 " на АДРЕСА_2 , за попередньою домовленістю із ОСОБА_8 передав, а останній одержав від нього хабар в сумі 36 000 грн. за виготовлення та видачу висновків про погодження проектів відведення земельних ділянок в с. Ріпнів Буського району Львівської області у власність ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_34 , після чого ОСОБА_8 , був затриманий співробітниками УДСБЕЗ ГУ МВС України у Львівській області, а предмет хабара був вилучений.
Таким чином ОСОБА_8 в період з жовтня 2011 року по січень 2012 року вимагав та одержав від ОСОБА_9 хабар на загальну суму 45 792,35 грн. за виготовлення та видачу висновків про погодження проектів відведення земельних ділянок в с. Ріпнів Буського району Львівської області у власність ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 .
В апеляції засуджений ОСОБА_8 просить вирок скасувати, а кримінальну справу щодо нього провадженням закрити. Вважає вирок незаконним і покликається на те, що суд, з`ясувавши обставини справи, невірно дав їм кваліфікацію; кримінальна справа щодо нього порушена безпідставно. Ще на початку досудового слідства він був позбавлений права ознайомитись з усіма матеріалами кримінальної справи. В матеріалах кримінальної справи є клопотання ОСОБА_9 про передачу йому слідчим технічної документації на земельні ділянки, постанова слідчого про передачу цих справ (які повинні бути предметом дослідження і які були речовими доказами) ОСОБА_9 , лист слідчого до ОСОБА_9 про передачу на зберігання останньому двадцяти п`яти проектів та чотирьох висновків, проте дані документи пропали у ОСОБА_9 , а тому з`ясувати обставини справи в судовому засіданні є неможливим. Суд не дав оцінки діям ОСОБА_9 , який в судовому засіданні заявив, що він здійснював запис на власний диктофон та телефон, які є у нього вдома і які не вилучались слідством. Йому було відмовлено в ознайомленні з ухвалою Апеляційного суду Львівської області про надання дозволу на проведення оперативних заходів щодо нього. У судовому засіданні допитані свідки ствердили, що жодних коштів він ні від кого не вимагав, жодного разу вони не звертались за висновками у Державне управління охорони навколишнього природного середовища. У судовому засіданні встановлено з показань голови сільської ради ОСОБА_39 , що ОСОБА_9 до сьогодні не виготовив технічної документації та не користується земельною ділянкою, яка нібито йому виділена. Рішення сільської ради по земельних ділянках відсутні. Згідно з його посадовою інструкцією в його обов`язки не входило складання проектів землеустрою, тобто він не є суб`єктом даного злочину. Крім того, даних проектів взагалі не потрібно згідно із законом. Щодо грошей, які на думку слідства були передані йому, то походження цих грошей йому невідоме, як і їх сума у різних процесуальних документах. Слідство проведено упереджено, оскільки суд, допитавши свідка ОСОБА_40 , виклав її показання у вироку, проте такі не відповідають дійсності. ОСОБА_41 як понята, пояснила, що не була присутня при поміченні коштів, а другий понятий - свідок ОСОБА_42 не був допитаний в судовому засіданні.
В апеляції прокурор ОСОБА_7 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати винним та засудити ОСОБА_8 за ч.3 ст. 368 КК України на шість років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на три роки з конфіскацією майна та на підставі ст. 54 КК України позбавити 6 категорії державного службовця. Вважає вирок щодо ОСОБА_8 незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке є явно несправедливим через м`якість. Ні на досудовому слідстві, ні в судовому засіданні ОСОБА_8 вину у вчиненні злочину не визнав. Суд, призначаючи засудженому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, повною мірою не врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, дані, що характеризують особу, та інші обставини кримінального провадження, чим допустив порушення вимог ст. 65 КК України. Судом не взято до уваги те, що протиправні дії ОСОБА_8 віднесено до категорій корупційних. Суд першої інстанції дійшов висновку про можливість застосування до ОСОБА_8 положення ст. 75 КК України, не мотивуючи застосування вказаної норми закону. Враховуючи, що додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю передбачене санкцією статті, за якою засуджено ОСОБА_8 , є обов`язковим, то суд, застосовуючи норму ст.75 КК України, мав зазначити у вироку, від якого саме покарання звільняється особа. Відповідно до ст. 77 КК України конфіскація майна не може бути призначена як додаткове покарання у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням. Судом не вказано конкретного рангу державного службовця, якого згідно з вироком відповідно до ст. 54 КК України слід позбавити засудженого ОСОБА_8 . Відповідно до ст. 76 КК України контроль за поведінкою засуджених здійснює кримінально-виконавча інспекція за місцем проживання засудженого, однак судом покладено на засудженого обов`язок періодично з`являтись для реєстрації до неіснуючого органу кримінально-виконавчої системи. Внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність ОСОБА_8 призначено покарання, яке не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого і є явно несправедливим через м`якість.
В ході апеляційного розгляду прокурор подану ним апеляцію підтримав, просить її задоволити, а апеляцію засудженого - залишити без задоволення.
Засуджений ОСОБА_8 подану ним апеляцію підтримав, покликаючись на викладені в ній мотиви, апеляцію прокурора заперечив та пояснив, що на даний час він працює, за час, що минув з 2012 року, він до юридичної відповідальності не притягався, одружився, виховує малолітню дитину, 2014 року народження, утримує сім`ю.
Провівши у справі часткове судове слідство, заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, пояснення засудженого, обговоривши наведені в апеляціях доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляції слід задоволити частково з таких підстав.
Висновок суду про винуватість засудженого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011, чинного на час скоєння злочину), за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам справи.
Такий висновок суду підтверджується сукупністю зібраних і перевірених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку, а саме: показаннями в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_24 , ОСОБА_26 ; даними на досудовому слідстві й перевіреними в судовому засіданні показаннями свідків ОСОБА_50 , ОСОБА_51 , ОСОБА_27 , ОСОБА_13 , ОСОБА_21 , ОСОБА_29 , ОСОБА_20 , ОСОБА_28 , ОСОБА_22 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_12 , ОСОБА_39 , протоколами слідчих дій, висновками криміналістичних експертиз.
Дії засудженого правильно кваліфіковані за ч.3 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011, чинного на час скоєння злочину) як одержання хабара у значному розмірі службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням хабара.
Апеляційні доводи ОСОБА_8 про незаконність вироку, порушення вимог кримінально-процесуального закону при проведенні досудового слідства, про відсутність в його діях складу злочину колегія суддів до уваги не бере як безпідставні, виходячи з таких мотивів.
Перевіркою матеріалів кримінальної справи встановлено, що суд першої інстанції, всебічно, повно та об`єктивно розглянувши всі обставини справи в їх сукупності, відповідно до ст. 67 КПК України 1960 року оцінив зібрані у справі докази і дав у вироку аналіз усіх доказів, які ствердили обвинувачення.
При цьому суд правильно не взяв до уваги показання ОСОБА_8 про те, що злочину він не вчиняв, оскільки такі показання спростовуються зібраними у справі доказами.
Кримінальна справа була порушена щодо ОСОБА_8 за ч.3 ст. 368 КК України в порядку ст. 94 КПК України 1960 року (т.1 а.с.1-3), і, як вбачається з протоколу від 09 березня 2012 року, після закінчення досудового слідства обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_52 в повному обсязі було ознайомлено з матеріалами кримінальної справи відповідно до ст.ст. 218-220 КПК України 1960 року (т.3 а.с.158-159).
Те, що під час досудового слідства потерпілому ОСОБА_9 були передані на відповідальне зберігання проекти відведення земельних ділянок (т.2 а.с.316), не вплинуло на всебічність і повноту дослідження обставин справи та на правильність висновків суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину.
Покликання ОСОБА_8 на показання свідків про те, що він коштів у них не вимагав і вони у Державне управління охорони навколишнього природного середовища за висновками не звертались, не можуть бути підставою скасування судового рішення, оскільки питанням оформлення необхідних документів займався безпосередньо ОСОБА_9 , якому Милятинською сільською радою було дано доручення представляти інтереси забудовників кварталу у всіх державних органах з метою виготовлення технічної документації на земельні ділянки (т.3 а.с.36).
Докази, які лягли в основу обвинувального вироку, відповідають критеріям належності, допустимості та достатності в їх сукупності для ухвалення обвинувального вироку. Аудіозаписи розмов ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , допустимість яких як доказів апелянт ставить під сумнів, у вироку як докази обвинувачення не наведені, а тому й відсутня їх оцінка судом.
Те, чи виготовлена на даний час ОСОБА_9 технічна документація на виділену земельну ділянку, чи користується він цією ділянкою та чи прийняте сільською радою рішення з приводу земельних ділянок, не пов`язано з питанням доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину й не викликають сумнів у законності вироку.
Доводи ОСОБА_8 про те, що він не є суб`єктом злочину, не ґрунтуються на нормах закону, й колегія суддів їх до уваги не бере. На час вчинення злочину ОСОБА_8 працював на посаді головного спеціаліста відділу регуляторної політики в землекористуванні та експлуатації надр Державного управління охорони навколишнього природного середовища у Львівській області, виконував функції представника влади та займав відповідальне становище, виконував дії в межах своїх повноважень, й таким чином особа засудженого відповідає ознакам спеціального суб`єкта злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.
Твердження ОСОБА_8 про невідоме походження коштів та їх суму, які були предметом злочину, не відповідають матеріалам справи. Так, з протоколу огляду та помічення грошових коштів від 17 січня 2012 року вбачається, що грошові кошти в сумі 32 000 грн. були отримані зі спецвидатків кошторису МВС для використання їх у проведенні дослідчої перевірки на підставі ст. 97 КПК України за заявою ОСОБА_9 щодо вимагання в останнього в якості хабара грошових коштів головним спеціалістом відділу регуляторної політики в землекористуванні та експлуатації надр Державного управління охорони навколишнього природного середовища у Львівській області ОСОБА_8 (т.1 а.с.18-20). Крім цього, як пояснив потерпілий ОСОБА_9 , 17 січня 2012 року він передав ОСОБА_8 4000 грн. начебто за надання консультацій та 32000 грн. за виготовлення та видачу висновків про погодження проектів відведення земельних ділянок, які останній перерахував та поклав у внутрішню кишеню куртки.
Дані про порушення вимог кримінально-процесуального закону в ході збирання та закріплення доказів у справі відсутні, а відповідно немає підстав для оцінки доказів, які лягли в основу вироку, як недопустимих чи недостовірних.
Щодо показань свідків ОСОБА_50 та ОСОБА_51 , то суд правомірно оголосив у судовому засіданні їх показання, дані на досудовому слідстві, оскільки свідок ОСОБА_41 в судовому засіданні пояснила, що обставин події не пам`ятає, а свідок ОСОБА_42 у судове засідання не з`явився.
Доводи апеляції прокурора про порушення судом вимог ст.ст. 65, 75 КК України та невідповідність призначеного засудженому покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок його м`якості колегія суддів до уваги не бере як безпідставні.
Суд з дотриманням вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини справи, особу засудженого, який на обліку в психіатра та нарколога не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, раніше не судимий, що є обставиною, яка пом`якшує покарання; відсутність обставин, які обтяжують покарання, і призначив засудженому покарання, визначене санкцією ч.3 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011), у виді п`яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням функцій представника влади, строком на один рік.
Відповідно до ч.1 ст. 75 КК України (в редакції, чинній на час скоєння засудженим злочину), якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував і вказав у мотивувальній частині вироку на зазначені в ст. 75 КК України обставини: тяжкість вчиненого злочину, особу винного, обставини справи.
Саме з врахуванням цих обставин суд першої інстанції дійшов правильного висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання й на підставі ст. 75 КК України звільнив його від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки та з покладенням на нього передбачених п.3, п.4 ч.1 ст. 76 КК України обов`язків.
Крім цього колегія суддів враховує, що ОСОБА_8 вперше притягається до кримінальної відповідальності; за місцем проживання і місцем роботи характеризується виключно позитивно; з моменту вчинення злочину (жовтень 2011 року - січень 2012 року) минув значний проміжок часу, протягом якого ОСОБА_8 правопорушень не вчиняв, працевлаштувався, одружився, утримує сім`ю, виховує малолітню дитину, 2014 року народження, й з огляду на викладене на даний час не представляє підвищеної суспільної небезпеки.
Тому колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України в умовах постійного контролю протягом встановленого судом іспитового строку за умови виконання засудженим покладених на нього обов`язків належною мірою забезпечить досягнення визначеної ст. 50 КК України мети покарання.
З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для визнання призначеного ОСОБА_8 покарання явно несправедливим внаслідок м`якості, а також для висновку про неправильне застосування кримінального закону (ст.ст. 65, 75 КК України).
Доводи прокурора про віднесення вчинених ОСОБА_8 діянь до корупційних, як на підставу скасування вироку й призначення більш суворого покарання без застосування ст. 75 КК України, колегія суддів до уваги не бере, оскільки на час скоєння засудженим злочину Кримінальний кодекс України не містив поняття корупційного злочину і засудження за злочин, передбачений ч.3 ст. 368 КК України, не перешкоджало застосуванню ст. 75 КК України.
Покликання в апеляції на те, що засуджений вини у вчиненні злочину не визнав, як на підставу погіршення становища засудженого, не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки невизнання підсудним вини не є обставиною, яка обтяжує покарання.
Крім того, при обранні міри покарання суд врахував відсутність обставин, які обтяжують покарання, і вказав це у вироку.
Колегія суддів визнає обґрунтованими апеляційні доводи прокурора щодо неправильності призначення судом додаткового покарання у виді конфіскації майна при звільненні засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Санкцією ч.3 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011) передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.
Відповідно до ст. 77 КК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться у п.19 постанови від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня. При прийнятті такого рішення у вироку мають бути наведені відповідні мотиви, посилатися на ст.69 КК України непотрібно.
Отже з вироку суду першої інстанції слід виключити призначене ОСОБА_8 додаткове покарання конфіскацію майна.
За змістом ст. 75 КК України особу може бути звільнено від відбування лише основного покарання з випробуванням, в тому числі від покарання у виді позбавлення волі.
Вироком суду ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011) на п`ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням функцій представника влади, строком на один рік.
Вироком суду також визначено строк відбування ОСОБА_8 додаткового покарання у виді позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням функцій представника влади, з моменту набрання вироком законної сили.
Отже із змісту вироку, яким визначено реальне відбуття засудженим додаткового покарання, вбачається, що положення ст.ст. 75, 76 КК України застосовані лише до основного покарання у виді позбавлення волі.
Відповідно слід вважати, що ОСОБА_8 цим вироком засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011) на п`ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням функцій представника влади строком на один рік, та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки.
Апеляційні вимоги прокурора щодо позбавлення ОСОБА_8 права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, задоволенню не підлягають, оскільки на час вчинення злочину засуджений виконував функції представника влади (про що було зазначено в обвинувальному висновку та встановлено вироком суду), й з врахуванням положень ст. 55 КК України та відповідно до санкції ч.3 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011) вироком суду засудженого позбавлено права обіймати посади, пов`язані із здійсненням функцій представника влади.
Не підлягають задоволенню і апеляційні вимоги прокурора про позбавлення засудженого 6 категорії державного службовця, оскільки відповідно до ст. 54 КК України засуджена особа може бути позбавлена за вироком суду військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу, а не категорії державного службовця.
Допущена в резолютивній частині вироку неточність щодо найменування установи, яка здійснює контроль за поведінкою осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням (на що обґрунтовано звертає увагу прокурор в апеляції), підлягає виправленню. Відповідно до ст. 76 КК України в резолютивній частині вироку слова "орган кримінально-виконавчої системи" підлягають заміні словами "кримінально-виконавча інспекція" у відповідних відмінках.
У решті вирок слід залишити без зміни.
Керуючись ст.ст. 365, 366, 367 КПК України 1960 року, колегія суддів
у х в а л и л а :
Апеляції прокурора, засудженого ОСОБА_8 задоволити частково.
Вирок Франківського районного суду м. Львова від 23 березня 2015 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Виключити призначене ОСОБА_8 додаткове покарання - конфіскацію майна.
Вважати ОСОБА_8 звільненим на підставі ст. 75 КК України від відбування основного покарання у виді п`яти років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком три роки.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку на те, що "Строк відбування основного покарання засудженому рахувати з моменту звернення вироку до виконання".
У резолютивній частині вироку при визначенні покладених на ОСОБА_8 обов`язків, передбачених п.3, п.4 ч.1 ст. 76 КК України, слова "органи кримінально-виконавчої системи" замінити словами "кримінально-виконавча інспекція" у відповідних відмінках.
У решті вирок залишити без зміни.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4