Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/122/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.02.2016 року м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0000412 стосовно ОСОБА_8 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 18 листопада 2015 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчука Полтавської області, українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, одруженого, що не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-14 травня 2014 року Крюківським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч.1 ст. 187 КК України до 4 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, судимість не знята та непогашена у встановленому законом порядку.

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1рік.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 14 травня 2014 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно при слідуючих обставинах.

29 серпня 2015 року близько 13.00 год. обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи на березі річки Дніпро в с. Успенка Онуфріївського району Кіровоградської області, побачив належний ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Fly» модель BL 4019, який лежав під одягом останньої, в цей час у ОСОБА_8 виник умисел спрямований на таємне викрадення вказаного мобільного телефону.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_8 , скориставшись відсутністю на березі річки ОСОБА_9 , повторно таємно викрав належний їй мобільний телефон марки «Fly» модель BL 4019, вартістю 235,00 грн. із урахуванням зносу, в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 13 грн. 50 коп., а всього заволодів майном потерпілої ОСОБА_9 на загальну суму 248 грн. 50 коп., після чого ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити вирок, вказуючи на те, що суд при призначенні йому надто суворого та несправедливого покарання не врахував даних про його особу, стан здоров`я, сімейний стан, наявність у нього на утриманні двох малолітніх дітей, постійного місця проживання та роботи по найму, а також сприяння слідству у розкритті даного кримінального правопорушення.

Наведені обставини, на думку обвинуваченого ОСОБА_8 не знайшли своєї належної та об`єктивної оцінки під час розгляду справи судом першої інстанції, що вплинуло на законність та обґрунтованість оскаржуваного ним вироку.

Заслухавши доповідача, провівши за клопотанням захисника-адвоката ОСОБА_7 судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого ОСОБА_8 та дослідження його характеризуючих даних, в дебатах думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_8 і просив суд залишити вирок районного суду без змін, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , які просили суд скасувати вирок суду, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та права обвинуваченого на захист, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.

Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину та про винуватість обвинуваченого у його вчиненні з достовірністю випливають з матеріалів справи.

Для цього у вироку повинні бути проаналізовані і оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які як підтверджують висновок суду, так і спростовують його.

Проте, ці вимоги закону під час розгля дуданої справи судом не виконані.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто такі порушення вимог Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Зокрема, в п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України визначено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 345 КПК України після ознайомлення обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у судовому розгляді, з пам`яткою головуючий з`ясовує, чи зрозуміло їм права та обов`язки і у разі необхідності роз`яснює їх.

Під час перегляду вироку, колегією суддів апеляційного суду, шляхом прослуховування звукозапису судових засідань перевірено, що суд після встановлення особи обвинуваченого ОСОБА_10 , з`ясовував чи вручена йому пам`ятка про його процесуальні права та обов`язки, однак суд не роз`яснив обвинуваченому його право скористатись послугами адвоката і, в такий спосіб забезпечити ОСОБА_10 право на захист.

Крім того, при вирішенні питань про призначення справи до судового розгляду, суд залишив поза увагою факт грубого та очевидного порушення слідчим СВ Онуфрієвського РВ УМВС ОСОБА_11 , який розслідував дану кримінальну справу, права ОСОБА_10 на захист ( а.п. 25-28), яке вразилось у тому, що ОСОБА_10 нібито відмовився від захисника, при тому, що згідно ч.2 ст. 54 КПК України відмова від захисника або його заміна повинні відбуватись виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування.

При встановленні особи обвинуваченого ОСОБА_10 , суд також не з`ясував і не врахував того, що ОСОБА_10 ще в дитинстві отримав важку травму голови, закінчив вечірню школу у 21 рік і хоча на диспансеру обліку в психіатричній лікарні по місцю проживання не перебуває, проте, ОСОБА_10 явно проявляє ознаки розумової відсталості.

Колегія суддів відмічає, що забезпечення обвинуваченому права на захист згідно зі ст. 129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 Кримінального процесуального кодексу України віднесено до загальних засад кримінального провадження.
Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

У ст. 20 КПК, що розкриває зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення; право збирати і подавати докази; братии особисту участь у кримінальному провадженні; користуватись правовою допомогою захисника; реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК.
В даному випадку, суд при розгляді даної справи формально виконав вимоги ч. 2 ст. 345 КПК України, у обвинуваченого ОСОБА_10 безпосередньо не з`ясував чи бажає він мати захисника, що є порушенням вимог ст. 20 КПК України.

Крім того, під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_10 пояснив, що телефон він не викрадав, а знайшов на березі річки, що дільничним інспектором с. Успенка, Онуфрієвського району в приміщенні сільської ради, до приїзду працівників Онуфрієвського РВ до нього застосовувались психологічний тиск та фізичне насильство, а тому він змушений був зізнатись у крадіжці, підписував всі документи, які давав йому слідчий, не читаючи їх та не розумуючи їх зміст.

При таких обставинах, колегія суддів вважає, що участь захисника в данному кримінальному провадженні є обов`язковою ( п.3 ч.2 ст.52 КПК України ), а право ОСОБА_10 на захист повинно бути забезпечено ( ст. 49 КПК України ).

Крім того, згідно звукозапису судового засідання обвинувачений ОСОБА_8 та потерпіла ОСОБА_12 давали показання щодо обставин цієї справи, які мали розбіжності щодо дійсного місця знаходження мобільного телефону, однак їх показання у вироку наведені неповністю.

Суд, мотивуючи своє рішення, формально вказав, що обвинувачений свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочині визнав повністю і дав показання, які відповідають пред`явленому обвинуваченню.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що ухвалюючи за результатами розгляду даного кримінального провадження вирок, суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 370 КПК України, так як допустив порушення права обвинуваченого ОСОБА_8 на захист, що стало наслідком його не законності, не обґрунтованості та не вмотивованості, а також порушив вимоги ст. 374 КПК України щодо вимог до змісту вироку.

Таким чином, колегія суддів дійшла до висновку, про те, що під час досудового розслідування та судового розгляду право обвинуваченого ОСОБА_8 на захист порушено, а вимоги кримінального процесуального закону України при ухваленні вироку не дотримані.

Наведені порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними, оскільки перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому вирок суду першої інстанції підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді, який ухвалив вирок, але в іншому складі суду.

У зв`язку із скасуванням вироку суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів не входить у вирішення питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час судового розгляду даного кримінального провадження, суду першої інстанції слід всебічно, повно та неупереджено його розглянути, з`ясувати та дослідити всі доводи, в тому числі обвинуваченого ОСОБА_8 щодо застосування працівниками органу внутрішніх справ до нього недозволених методів досудо вого слідства, під час ухвалення вироку не допустити виявлені недоліки та ухвалити вмотивоване, законне і справедливе судове рішення, надавши оцінку всім доказам, дослідженим при судовому розгляді кримінального провадження.
Оскільки, запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою, обраний судом при ухваленні вироку, який скасовано, то в розумінні положень ст. ст. 176-179, 194 та ст. 331 КПК України, колегія суддів вважає, що з метою забезпечення виконання ОСОБА_8 його процесуальних обов`язків, а також виконання ним вироку суду, ОСОБА_8 слід обрати запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.5 ст. 194 КПК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 18 листопада 2015 року в кримінальному провадженні № 0000412 стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України - скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Обрати ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання строком на 60 днів, а саме з 12.00 год. 03 лютого 2016 року до 12.00 год. 02 квітня 2016 року.

Зобов`язати обвинуваченого ОСОБА_8 :

- прибувати за першим викликом до слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;

- утримуватися від спілкування із свідками та потерпілим по справі.

Попередити обвинуваченого ОСОБА_8 , що в разі невиконання покладених на нього зобов`язань, запобіжний захід буде замінено на більш суворий.

Обвинуваченого ОСОБА_8 з-під варти звільнити негайно.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4