Справа №485/1681/15-к 17.12.2015 17.12.2015 17.12.2015
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 грудня 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря: ОСОБА_4
за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 23 вересня 2015 року у відношенні
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Казанка, Казанківського району, Миколаївської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст. 307 КК України.
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.
Провадження № 11-кп/784/822/15 Головуюча у 1-й інстанції: ОСОБА_8 Категорія: ч.1ст.309, ч.2 ст. 307 КПК України Доповідач апеляційної інс-нції: ОСОБА_1 .
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_9
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_7 .
Короткий зміст вимог апеляційних скарг:
Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок суду змінити та пом`якшити йому покарання.
Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 просять вирок суду скасувати, призначивши новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції:
Вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 23 вересня 2015 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст. 307 КК України та призначено покарання

- за ч.1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією усього особисто належного майна.

На підставі ст.70 КК України призначити за сукупністю злочинів остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі строком на 6 років 3 місяці з конфіскацією усього особисто належного майна.

Вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 23 вересня 2015 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією усього особисто належного майна.

Узагальнені доводи апелянтів:
Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 вважають, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Апелянти стверджують, що суд першої інстанції невірно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, невірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України, замість ч.1 ст. 307 КК України, оскільки не було доведено такої кваліфікуючої обставини, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Заперечують існування попередньої змови з ОСОБА_5 на збут наркотичного засобу.

Вважають, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінально процесуального закону, а саме в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації судового засідання від 17.09.2015 року.

В доповненнях до своєї апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання не було враховано, що він щиро розкаявся у вчиненому злочині та визнав свою вину. Також суд не врахував знаходження у нього на утриманні двох неповнолітніх дітей, які часто хворіють. Саме хвороба молодшої доньки змусила його здійснити злочин, щоб на отримані кошти придбати ліки для дочки.

Просить вирок суду змінити ,застосувавши вимоги ст. 75 КК України, та звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

Стверджує, що працівники міліції своїми діями спровокували його на продаж наркотичних засобів.

Також апелянт зазначає, що судом першої інстанції в порушення вимог діючого законодавства не були допитані всі свідки.

На думку ОСОБА_5 вирок суду першої інстанції відносно нього є занадто суворим та таким, що не відповідає тяжкості скоєного злочину.

Просить вирок суду змінити ,застосувавши вимоги ст. 69 КК України.

В запереченнях на апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 прокурор зазначає, що вони є не обґрунтовані.

Просить відмовити в задоволенні цих апеляційних скарг, а вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 23 вересня 2015 року залишити без змін.

Встановлені судом першої інстанції обставини:

Відповідно до вироку суду, обвинувачений ОСОБА_6 , приблизно 02 липня 2015 року, більш точно дати не встановлено, з виявлених раніше в районі сміттєзвалища на околиці м. Снігурівка рослин коноплі зірвав листя та суцвіття та на автомобілі «Москвич-412» перевіз їх до приміщення гаражу № НОМЕР_1 , що знаходиться на території гаражного кооперативу «Луч», де виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс вагою 23,568гр .

В подальшому ОСОБА_6 переніс канабіс до місця свого проживання в кв. АДРЕСА_3 , де незаконно зберігав для власного вживання, без мети збуту.

Крім того, 08 липня 2015 року, обвинувачений ОСОБА_5 домовився із ОСОБА_10 , який діяв у рамках контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, про збут останньому особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу.

09 липня 2015 року, приблизно о 12 год. 35 хв., ОСОБА_5 вступив у злочинну змову з ОСОБА_6 про спільний збут вказаного наркотичного засобу. За розподілом ролей, ОСОБА_6 мав придбати та надати ОСОБА_5 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс для оплатної реалізації.

Реалізуючи злочинний умисел, у період часу, приблизно з 12 год. 37 хв. по 14 год. 54 хв. ОСОБА_6 прийшов до належного йому гаражу, розташованого за вищевказаною адресою, де подрібнив листя рослини коноплі, незаконно виготовивши особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс у кількості не менше 25,19 гр., який розподілив по сірниковим коробкам та паперовим згорткам.

Про наявність підготовленого для збуту ОСОБА_10 наркотичного засобу, ОСОБА_6 телефоном повідомив ОСОБА_5 та вони домовились зустрітись у м. Снігурівка на площі ім. Б. Хмельницького для передачі наркотичного засобу.

Приблизно о 15год. 20 хв., ОСОБА_6 на автомобілі «Москвич-412» привіз на площу ім. Б. Хмельницького вищезазначений наркотичний засіб та став чекати ОСОБА_5 .

Близько 15 год. 30 хв., біля Снігурівської ЗОШ № 3 яка розташована по вул. Чайковського, 55, у м. Снігурівка, ОСОБА_5 зустрівся із ОСОБА_10 , та отримав від нього грошові кошти у сумі 400 грн. на оплату наркотичного засобу.

Після цього, ОСОБА_5 пішов у обумовлене місце на зустріч до ОСОБА_6 . У салоні автомобіля ОСОБА_5 передав ОСОБА_6 отримані від покупця грошові кошти у сумі 400 грн., а той в свою чергу надав, для подальшого збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, вагою 9, 907гр. у двох сірникових коробах.

З них ОСОБА_5 відсипав для власного вживання 1, 201 гр., решту наркотичного засобу у кількості 8, 706 гр. відразу після цього збув ОСОБА_10 ..

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини:
Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_6 та його захисника на підтримку своїх апеляційних скарг, вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , який просив пом`якшити йому покарання, думку прокурора, який просив залишити апеляційні скарги апелянтів без задоволення, а вирок без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційний суд прийшов до наступних висновків.

Вина ОСОБА_6 у незаконному придбанні, виготовленні, перевезенні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.309 КК України, та у незаконному придбанні, виготовленні, зберіганні, перевезенні з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, тобто у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст. 307 КК України, та вина обвинуваченого ОСОБА_5 у незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст. 307 КК України при викладених у вироку обставинах підтверджена сукупністю доказів, досліджених судом, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.

Обставини вчинення злочину ОСОБА_6 та ОСОБА_5 та доведеності їх вини в інкримінованих їм злочинах, судом першої інстанції встановлені вірно і ці обставини засудженими фактично не оспорюються.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 оспорюючи висновки суду стосовно кваліфікації дій ОСОБА_6 , стверджують про відсутність попередньої змови між ОСОБА_6 та ОСОБА_5 на збут наркотичних засобів іншій особі, а тому просять перекваліфікувати дії ОСОБА_6 на ч.1 ст. 307 КК України.

Однак такі твердження апелянтів є хибними, та спростовуються наступними доказами, дослідженими судом першої інстанції.

Як в суді першої інстанції, так і при апеляційному розгляді справи обвинувачений ОСОБА_6 пояснив, що він у червні 2015 року на сміттєзвалищі за м. Снігурівка виявив три кущі дикорослої коноплі, які він зірвав, висушив, подрібнив руками, та переніс за місцем проживання, де і зберігав для власного вживання.

Вранці 09 липня 2015 року йому зателефонував знайомий ОСОБА_5 , з яким він зійшовся на грунті вживання наркотичних засобів та просив продати канабіс. Він погодився, бо були потрібні гроші на ліки для доньки. Прямуючи до місця призначеної зустрічі заїхав у гараж, де зберігав канабіс, який розклав у сірникові короби та у паперові згортки. Ціну визначив у 200 грн. за короб.

На автомобілі "Москвич" він приїхав на пл. ім. НОМЕР_2 .Хмельницького де чекав на ОСОБА_5 біля магазину "Все для дому". Коли прийшов ОСОБА_5 він передав йому дві коробки з коноплею, а той повернувшись через деякий час, віддав йому 400 грн. Після цього був затриманий працівниками міліції.

Заперечував попередню змову між ним та ОСОБА_5 на вчинення збуту наркотичних засобів, вказує, що не знав кому саме останній буде передавати наркотичний засіб.

Однак пояснення ОСОБА_6 , щодо відсутності попередньої змови з ОСОБА_5 на збут наркотичних засобів спростовуються дослідженими судом першої інстанції доказами.

Зокрема обвинувачений ОСОБА_5 в суді першої інстанції пояснив, що 08 липня 2015 року йому зателефонував його знайомий ОСОБА_10 і просив продати йому наркотики.

Після чого він зателефонував ОСОБА_6 , та попросив його про продаж канабісу. Останній погодився. І на наступний день коли вони зустрілись в призначеному місці на пл. Б.Хмельницького в м. Снігурівка ОСОБА_6 дав йому дві коробки з канабісом, які він збув в дворі ЗОШ № 3 ОСОБА_10 , в свою чергу останній дав йому гроші в сумі 400 грн., які він передав ОСОБА_6 .

Показання обвинуваченого ОСОБА_5 повністю узгоджуються з показами свідка ОСОБА_10 , який в суді першої інстанції пояснив, що дійсно 08 липня 2015 року брав участь у оперативній закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_5 , з яким був попередньо знайомий і у якого вже придбавав за гроші наркотичні засоби. Останній завів його у двір ЗОШ №3 та взявши 400 грн. сказав йому чекати та кудись пішов.

Повернувшись приблизно за десять хвилин ОСОБА_5 передав йому коноплю у двох сірникових коробах, вміст яких перевірив на місці. Наркотичний засіб після закінчення оперативної закупки він передав слідчому.

Наведені показання свідка ОСОБА_10 є послідовними та узгоджуються з дослідженим у суді першої інстанції протоколом проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки з застосуванням аудіо та відео контролю та відео запису слідчої дії, з якого вбачається, що ОСОБА_10 зустрівся з ОСОБА_5 та передав йому гроші в розмірі 400 грн., а останній передав йому дві коробки з канабісом. Гроші і коробки з канабісом в подальшому були передані слідчому. Видана речовина була поміщена у пакет та опечатана. За висновком експерта № 1270 від 09 липня 2015 року видана ОСОБА_11 речовина у двох сірникових коробках є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом.

Також показання обвинуваченого ОСОБА_5 та свідка ОСОБА_10 узгоджуються з дослідженим у суді першої інстанції протоколом негласної слідчої дії № 54/749т від 22.07.2015 року( а.к.п. 92-95), про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж телефонів з абонентськими номерами НОМЕР_3 та НОМЕР_4 , якими користувався ОСОБА_5 .

З якого вбачається, що 09 липня 2015 року о 12год.37 хв. зафіксована розмова ОСОБА_5 з ОСОБА_6 , який користувався номером мобільного оператора НОМЕР_5 , телефон вилучено при проведенні затримання після вчинення злочину, у ході якої ОСОБА_5 повідомляє про приїзд з м. Миколаєва покупця наркотичного засобу, а ОСОБА_6 погоджується надати наркотичний засіб для продажу. У ході перемовин о 14год. 54 хв. ОСОБА_6 називає ціну наркотичного засобу, яку погоджує інший обвинувачений та просить про належне наповнення коробів. О 15год.02 хв. зафіксовано розмову обвинувачених про те, що покупець затримується і його треба почекати. О 15 год. 22 хв. ОСОБА_5 повідомляє ОСОБА_6 , що покупець вже їде на місце зустрічі та він має передати наркотичний засіб у погодженому місці.

Тобто характер розмов між обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_5 свідчить про те, що між ними відбулася змова стосовно місця, часу, способу вчинення злочину, тобто спільне його вчинення із розподілом ролей і усвідомлення досягнення спільної мети.

На думку колегії, суд першої інстанції, обґрунтовано вказав на таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочину за попередньою змовою.

Крім того, ч.2 ст. 307 КК України також передбачає іншу кваліфікуючу ознаку, а саме збут особливо небезпечних наркотичних засобів, що найшло своє підтвердження висновком судово- хімічної експертизи №1270 від 09.07.2015 року.( а.к.п. 166- 170), яка була досліджена судом, і ця кваліфікуюча ознака обвинуваченими не оспорювалась.

Тому доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_6 із ч.2 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 307 КК України з огляду на недоведеність попередньої змови на збут наркотичних засобів є безпідставними.

Дослідивши докази в їх сукупності, суд дійшов правильного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 в незаконному придбанні, виготовленні, зберіганні, перевезенні з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України , а саме у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Твердження ОСОБА_6 що робітники міліції своїми діями спровокували його на продаж наркотичного засобу є необгрунтованими, оскільки вони свого підтвердження не знайшли та спростовуються сукупністю досліджених доказів по справі, якім суд дав оцінку.

Крім того, як вбачається з показань самого ОСОБА_6 , в суді першої інстанції він підтвердив, що погодився на пропозицію ОСОБА_5 продати наркотичні засоби, оскільки йому були потрібні кошти на лікування доньки, що вказує на відсутність будь-яких провокаційних дій з боку працівників міліції.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_6 , що судом першої інстанції в порушення вимог діючого законодавства не були допитані всі свідки по справі, а саме ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 є безпідставними, оскільки, як вбачається з матеріалів справи ці свідки судом належним чином викликались, але в зв`язку з тим, що судом було в достатній мірі досліджені інші докази, що підтверджували вину обвинувачених в інкримінованих їм злочинах , прокурор відмовився від повторного виклику і допиту свідків. З такою позицією сторони обвинувачення погодились ОСОБА_6 та інші учасники судового провадження, які не заперечували проти закінчення кримінального провадження без допиту вищевказаних свідків, що підтверджується журналом судового засідання( а.к.п. 246) та аудіо записом на технічному носії.

Щодо доводів ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 про допущення судом істотних порушень вимог кримінально процесуального законодавства, а саме про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації судового засідання від 17.09.2015 року, то вказане не відповідає фактичним обставинам.

Апеляційним судом було перевірено наявність технічного носія інформації судового засідання від 17.09.2015 року, який був долучений до матеріалів кримінального провадження. Записи на диску було прослухано та встановлено, що дійсно 17.09.2015 року частина судового засідання ( час вчинення запису з 16: 45: 25- 17:15:00) відсутня. Але на технічному носію інформації судового засідання від 22.09.2015 року ( час вчинення запису 13:12:03-13:12:43) є запис, коли суддею було оголошено про технічне пошкодження носія аудіо запису від 17.09.2015 р., після чого учасниками судового провадження були повторно досліджені у судовому засіданні всі письмові докази, запис про дослідження яких, по технічним обставинам, не був зафіксований на технічному носію 17.09.2015 року.

Отже, судом не допущено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження, а тому апеляційні скарги апелянтів задоволенню не підлягають.

Як вбачається з вироку, при призначенні покарання засудженому ОСОБА_5 відповідно до вимог ст. 65 КК України судом враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, та данні про особу засудженого, його молодий вік, те, що він раніше не судимий, позитивну характеристику за місцем проживання, не працює, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Вимоги ст. 69 КК України передбачають її застосування за наявності кількох обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, які в даному кримінальному провадженні відсутні.

Відповідно до вироку, обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_5 не встановлено.

З огляду на характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпеку, роль ОСОБА_5 у його вчиненні, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для пом`якшення йому покарання, з застосуванням ст.. 69 КК України, та призначення більш м`якого покарання ніж передбачено законом, про що просить обвинувачений.

Отже, покарання ОСОБА_5 призначено у відповідності до вимог ст.. 65 67 КК України, з урахуванням ступені тяжкості вчиненого злочину та його ролі у вчиненні злочину, наведених даних про особу . На думку суду апеляційної інстанції, покарання ОСОБА_5 , призначене в мінімальних межах санкції статті обвинувачення, є необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Тому є безпідставними твердження обвинуваченого, що суд першої інстанції призначив йому суворе покарання, яке не відповідає ступені тяжкості та особі обвинуваченого.

Що стосується покарання засудженому ОСОБА_6 то суд відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, та данні про особу винного.

Як вбачається з вироку ці вимоги закону при призначенні покарання ОСОБА_6 дотримані. Суд врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відносяться до тяжкого злочину, та до злочину середньої тяжкості.

Судом враховано дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Обставин, які пом`якшують покарання та обставин, що обтяжують покарання, суд не встановив.

Отже покарання ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст.ст. 65-67 КК України, в мінімальних межах санкції статті обвинувачення яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та попередження ним нових злочинів.

З огляду на характер та ступень тяжкості вчинених злочинів, їх суспільну небезпеку, активну роль ОСОБА_6 у їх вчиненні, та дані про його особу, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для застосування ст.. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що судом першої інстанції при призначенні йому покарання не було враховано те, що він щиро розкаявся у вчиненому злочину та визнав свою вину є безпідставними, оскільки обвинувачений, в суді першої інстанції оспорював кваліфікацію своїх дій та роль в скоєному злочині.

А тому суд першої інстанції не зазначив такі пом`якшуючи обставини, як щире каяття та визнання своєї вини.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що судом першої інстанції при призначенні йому покарання, не враховано знаходження у нього на утриманні дружини та двох неповнолітніх дітей також є безпідставними, так як сам факт наявності у обвинуваченого дружини та двох неповнолітніх дітей не є підставою для пом`якшення обвинуваченому покарання.

З огляду на наведене, апеляційні скарги апелянтів задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 23 вересня 2015 року відносно них - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3