Справа №490/1960/15-к 07.10.2015 07.10.2015 07.10.2015
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 жовтня 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючої ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
прокурора ОСОБА_7
Прокурор в апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок в частині призначеного ОСОБА_6 покарання змінити.
Провадження №11-кп/784/726/15 Головуючий першої інстанції: ОСОБА_8
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_1
Визнати ОСОБА_6 засудженим на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за оскаржуваним вироком за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі та вироком апеляційного суду Миколаївської області від 15.06.2015р. за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі до остаточного покарання у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі. Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 12.02.2015р., яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднано покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 08.04.2015р. (в редакції вироку апеляційного суду Миколаївської області від 15.06.2015р.) у вигляді 3 років позбавлення волі, та остаточно за сукупністю вироків призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 12.02.2015р., яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов`язку, передбаченого п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України, ухвалено виконувати самостійно.

Вирішено питання про речові докази.

На обґрунтування своїх вимог, не оскаржуючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурор посилається на неправильне застосування судом 1-ої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання. Зазначає, що крадіжки майна, у вчиненні яких ОСОБА_6 визнано винним за оскаржуваним вироком, скоєно 30.01.2015р., тобто до ухвалення вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 12.02.2015р. та вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 08.04.2015р., який скасовано вироком апеляційного суду Миколаївської області від 15.06.2015р. із ухваленням нового вироку. При цьому останнім вироком на підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі за цим вироком та 3 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням на 2 роки на підставі ст.ст. 75, 76 КК України за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 12.02.2015р. з самостійним виконанням обох вироків. З огляду на зазначене, апелянт вважає, що при призначенні обвинуваченому остаточного покарання за оскаржуваним вироком суду належало застосувати норми ч. 4 ст. 70 КК України.

Судом 1-ої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 , будучи раніше засудженим за вчинення злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України, знову вчинив низку злочинів проти власності за таких умов.

30.01.2015р. близько 16.30 год. він, перебуваючи в магазині мобільних аксесуарів «КМТ», розташованому в будинку АДРЕСА_2 , таємно заволодів двома однаковими парами навушників марки «Monster beats» моделі «AL-502», заподіявши цим матеріальну шкоду на загальну суму 377 грн. Після цього з місця вчинення злочину ОСОБА_6 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

30.01.2015р. близько 17.00 год. він, перебуваючи в магазині «Атлантік», розташованому в будинку 48-А по вул. Спаській у м. Миколаєві таємно заволодів чоловічими трусами «atlantik MH-844 S/Nie/S» та «atlantik MH-863 4XL/GRF/S» Після цього з місця вчинення злочину ОСОБА_6 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши ФОП ОСОБА_9 матеріальну шкоду у загальному розмірі 295,60 грн.

Дії ОСОБА_6 судом 1-ої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій апелянт не оспорює. А тому в цій частині вирок судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується покарання, то суд 1-ої інстанції при його призначенні врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, та пом`якшуючі покарання обставини, а саме: щире каяття обвинуваченого, сприяння у розкритті злочину, відшкодування завданої злочином шкоди.

Разом з тим, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання суд 1-ої інстанції помилково застосував правила ст. 71 КК України.

Так, вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 12.02.2015р. ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язку, передбаченого п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 08.04.2015р. ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію. Вироком апеляційного суду Миколаївської області від 15.06.2015р. скасовано вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 08.04.2015р. та ухвалено новий, яким ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі за вказаним вироком та покарання у виді 3 років позбавлення волі за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 12.02.2015р. за ч. 2 ст. 185 КК України зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку 2 роки з покладенням на нього обов`язку, передбаченого п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, з самостійним виконанням обох вироків.

При цьому, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що злочини, за які ОСОБА_6 засуджено оскаржуваним вироком, вчинено ним 30.01.2015р., тобто до ухвалення вищезазначених вироків.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в ч.ч. 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

З огляду на зазначене, при призначені ОСОБА_6 остаточного покарання за оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції слід було керуватися правилами ч. 4 ст. 70 КК України, тобто призначати остаточне покарання не за сукупністю вироків, а за сукупністю злочинів.

Таким чином, судом 1-ої інстанції було застосовано кримінальний закон, який в даному випадку не підлягав застосуванню, а саме: призначення остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України, та не застосовано кримінальний закон, який підлягав застосуванню ч. 4 ст. 70 КК України.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

У зв`язку із застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, та не застосуванням закону, який підлягає застосуванню, вирок суду 1-ої інстанції підлягає зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, у зв`язку з необхідністю застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 408, 409 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 30 липня 2015 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення остаточного покарання змінити.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі та вироком апеляційного суду Миколаївської області від 15.06.2015р. за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання - 3 роки 2 місяці позбавлення волі, а вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 12.02.2015р., яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язку, передбаченого п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України, не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, - виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, касаційні скарги можуть бути подані до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуюча

Судді