Ухвала

іменем україни

13 серпня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_7,

суддів: ОСОБА_8, ОСОБА_9,

при секретарі ОСОБА_11,

за участю прокурора ОСОБА_10,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на вирок Апеляційного суду м. Києва від 6 квітня 2015 року щодо ОСОБА_1,

в с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 27 листопада 2014 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, який народився в селі Лучинець, Мурованокуриловецького району, Вінницької області, який проживає в АДРЕСА_1 раніше не судимого

засуджено:

за ч. 2 ст. 358 КК України на 1 рік обмеження волі;

за ч. 3 ст. 358 КК України на 3 роки обмеження волі;

за ч. 4 ст. 358 КК України на 1 рік обмеження волі;

за ч. 1 ст. 191 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з особистою матеріальною відповідальністю строком на два роки;

за ч. 3 ст. 191 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з особистою матеріальною відповідальністю строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України , за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_1 визначено остаточне покарання - у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з особистою матеріальною відповідальністю строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

На підставі ст.76 КК України на ОСОБА_1 покладено відповідні обов'язки.

У порядку вирішення цивільного позову постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь ТОВ "Сенеж Україна" матеріальну шкоду в розмірі 88 471 грн. 73 коп.

Вироком вирішено питання про речові докази та судові витрати в кримінальному провадженні.

ОСОБА_1 визнано винним у злочинах, вчинених за наступних обставин.

ОСОБА_1, працюючи відповідно до строкового договору від 21.03.2011 р. та трудового договору №12 від 1.01.2012 р. на посаді торгівельного агента ТОВ "Сєнєж Україна", зареєстрованого в м. Києві по вул.Курській, 10, а фактичне місце розташування: м. Київ, вул. Магнітогорська, 1-в, згідно договору про повну матеріальну відповідальність від 21.03.2011 р. та 1.01.2012 р., був матеріально-відповідальною особою.

У невстановлені досудовим слідством час та місці, ОСОБА_1 шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей у видаткові накладні про отримання товару приватним підприємцем ОСОБА_4 у графі "отримав", власноруч підробляв рукописний текст "ОСОБА_4", тобто підробляв офіційні документи з метою подальшого звітування перед керівництвом ТОВ "Сєнєж Україна". Так в період часу з 2.06.2011 р. по 26.12.2011 р., перебуваючи в приміщенні офісу ТОВ "Сєнєж Україна" по вул. Магнітогорській, 1-в у м. Києві, використавши завідомо підроблені документи (в кількості 43 штук), пред'явив їх керівництву ТОВ "Сєнєж Україна" на підтвердження отримання продукції приватним підприємцем ОСОБА_4

Крім того, ОСОБА_1, повторно, у невстановлені досудовим слідством час та місці, шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей у договір поставки №Р2012-1510-099 від 26.03.2012 р. між ТОВ "Сєнєж Україна" в особі торгового агента ОСОБА_1 та приватним підприємцем ОСОБА_3 у графі "покупець", власноруч підробив підпис від імені покупця ОСОБА_3, тобто повторно підробив офіційний документ, та перебуваючи в офісі ТОВ "Сєнєж Україна" по вул. Магнітогорській, 1-в у м. Києві, пред'явив його керівництву ТОВ "Сєнєж Україна".

Продовжуючи свої дії, охоплені єдиним умислом, ОСОБА_1, діючи з метою подальшого звітування перед керівництвом ТОВ "Сєнєж Україна", у невстановлені досудовим слідством час та місці, шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей в акт звіряння №148 взаємних розрахунків станом за період 2012 р. між ТОВ "Сєнєж Україна" та приватним підприємцем ОСОБА_3 у графі "покупець", власноруч підробив підпис від імені покупця ОСОБА_3, тобто підробив офіційний документ, та перебуваючи в офісі ТОВ "Сєнєж Україна" по вул. Магнітогорській, 1-в у м. Києві, пред'явив його керівництву ТОВ "Сєнєж Україна".

Реалізуючи надалі свої дії, охоплені єдиним умислом, ОСОБА_1, у невстановлені досудовим слідством час та місці, шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей у видатковій накладній №6610 від 8.10.2012 р. про отримання товару приватним підприємцем ОСОБА_3 у графі "отримав" власноруч підробив підпис від імені покупця ОСОБА_3, тобто підробив офіційний документ, з метою подальшого звітування перед керівництвом ТОВ "Сєнєж Україна" про отриману продукцію приватним підприємцем ОСОБА_3, та пред'явив її керівництву ТОВ "Сєнєж Україна".

Крім того, в період часу з 25.04.2013 р. по 24.10.2013 р., ОСОБА_1, знаходячись в приміщені офісу №14 ТОВ "Сєнєж Україна" по вул. Магнітогорській, 1-в у м. Києві, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на привласнення чужого майна, яке йому було ввірене, діючи умисно, з корисливих мотивів, під час виконання своїх обов'язків в якості торгового агента ТОВ "Сєнєж Україна", достовірно знаючи, що між ТОВ "Сєнєж Україна" та ФОП ОСОБА_3 будь-яких господарських операцій не відбувалося, використовуючи особистий електронний ключ доступу до програмного забезпечення "1С", встановленому на персональному комп'ютері у зазначеному офісі, вносив у вказане програмне забезпечення недостовірну інформацію про попереднє замовлення ФОП ОСОБА_3 продукції ТОВ "Сєнєж Україна".

Реалізуючи свої злочинні дії, ОСОБА_1 у вказаний період часу на складі ТОВ "Сєнєж Україна" отримував лакофарбову продукцію, за збереження якої ніс повну матеріальну відповідальність, тобто заволодівав ввіреним йому майном шляхом привласнення, та з метою звітування перед керівництвом ТОВ "Сєнєж Україна" про отриману продукцію приватним підприємцем ОСОБА_3, продовжуючи свої дії, охоплені єдиним умислом, у невстановлені досудовим слідством час та місці, шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей, підробляв офіційні документи - видаткові накладні про отримання товару приватним підприємцем ОСОБА_3, які у період з 25 квітня 2013 р. до кінця 2013 р., перебуваючи в офісі ТОВ "Сєнєж Україна" по вул. Магнітогорській, 1-в у м. Києві, використав, пред'явивши керівництву ТОВ "Сєнєж Україна" з метою прикриття недостачі за отримані товарно-матеріальні цінності, лакофарбову продукцію різноманітних найменувань і кількості. Всього ОСОБА_1 під час виконання своїх обов'язків в якості торгового агента ТОВ "Сєнєж Україна" за період часу з 25.04.2013 р. по 24.10.2013 р. привласнив чуже майно, що належить ТОВ "Сєнєж Україна", ввірене йому, яке призначалося начебто для ФОП ОСОБА_3 на загальну суму 138455,80 грн. та розпорядився ним на власний розсуд.

При цьому, діючи з метою прикриття факту привласнення лакофарбової продукції ТОВ "Сєнєж Україна", ОСОБА_1, діючи від імені ОСОБА_3, здійснював часткову оплату на загальну суму 55726 грн.

Отже, в результаті вчинення зазначених умисних дій ОСОБА_1 спричинено матеріальної шкоди ТОВ "Сєнєж Україна" на загальну суму - 82729,80 грн.

У подальшому, ОСОБА_1, використовуючи анкетні дані ФОП ОСОБА_5, з метою повторного привласнення чужого майна, належного ТОВ "Сєнєж Україна", що було ввірене йому, діючи з корисливих мотивів, використовуючи свої повноваження в межах своєї посадової Інструкції торгівельного агента, в період часу з 1.11.2013 р. по 7.11.2013 р., знаходячись у приміщенні офісу №14 ТОВ "Сєнєж Україна" по вул. Магнітогорській, 1-в у м. Києві, з використанням особистого електронного ключа доступу до програмного забезпечення "1С", персонального комп'ютера в зазначеному офісі, вніс у вказане програмне забезпечення недостовірну інформацію про попереднє замовлення ФОП ОСОБА_5 продукції ТОВ "Сєнєж Україна". Після чого у вказаний період часу отримав на складі ТОВ "Сєнєж Україна" лакофарбову продукцію для реалізації ФОП ОСОБА_5 різноманітних найменувань і кількості, а всього на загальну суму - 5701,93 грн.

Таким чином ОСОБА_1 під час виконання своїх обов'язків в якості торгового агента ТОВ "Сєнєж Україна" повторно привласнив в період часу з 1.11.2013 р. по 7.11.2013 р. чуже майно, а саме ввірену йому лакофарбову продукцію, належну ТОВ "Сєнєж Україна", яка призначалася начебто для ФОП ОСОБА_5, розпорядився нею на власний розсуд, спричинивши ТОВ "Сєнєж Україна" матеріальних збитків у вказаному розмірі.

Всього ОСОБА_1, являючись матеріально-відповідальною особою, в період із 25.04.2013 р. до 7.11.2013 р. привласнив ввірені йому товарно-матеріальні цінності ТОВ "Сєнєж Україна", завдавши йому матеріальні збитки в загальному розмірі 88431,73 грн.

Вироком Апеляційного суду м. Києва від 6 квітня 2015 року вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_1 покарання за ч.3 ст. 190, ч.2 ст. 358, ч. 3 ст. 358 КК України та в частині визначеного йому остаточного покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України скасовано, та постановлено новий вирок, яким ОСОБА_1 призначено покарання:

за ч.2 ст. 358 КК України - 2 роки обмеження волі;

за ч.3 ст. 358 КК України - 3 роки позбавлення волі;

за ч.3 ст. 190 КК України - 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з покладенням особистої відповідальності за ввірені товарно-матеріальні цінності строком на 2 роки 6 місяців.

Постановлено вважати ОСОБА_1 засудженим вироком Деснянського районного суду м. Києва від 27 листопада 2014 року до покарання:

за ч.1 т. 191 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з покладенням особистої відповідальності за ввірені товарно-матеріальні цінності строком на 2 роки;

за ч.4 ст. 358 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з покладенням особистої відповідальності за ввірені товарно-матеріальні цінності строком на 3 роки.

У решті вирок суду залишено без зміни.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 20 квітня 2015 року постановлено виправити описки, допущені в абзацах 2 та 6 резолютивної частини вироку Апеляційного суду м. Києва від 6 квітня 2015 року. Зокрема замість посилання суду на засудження ОСОБА_1 за ст. 190 КК вказано ст.191 КК.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_2 просить судове рішення скасувати вказуючи на допущене неправильне застосування кримінального закону, істотне порушення кримінально-процесуального закону та невідповідність призначеного ОСОБА_1 покарання його особі внаслідок суворості. Зазначає про те, що досудове слідство не зібрало достатніх доказів для доведеності вини ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.1,3 ст. 191 КК України. При цьому вважає за необхідне звільнити ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності за ч.ч. 2,3,4 ст. 358 КК України на підставі ЗУ «Про амністію у 2014 році». Крім того звертає увагу на те, що апеляційний суд призначив ОСОБА_1 покарання за ч. 3 ст. 190 КК України, хоча у вчиненні даного злочину його не було обвинувачено. Також вказує на те, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_1 не взяв до уваги належним чином наявні по справі пом'якшуючі обставини та дані про особу засудженого внаслідок чого призначив надмірно суворе покарання. Крім того зазначає, що представник цивільного позивача ОСОБА_6 не був належним чином наділений повноваженнями для представництва в суді, а цивільний позов було вирішено не правильно.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення касаційної скарги, дослідивши викладені в касаційній скарзі доводи та перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Вирок суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим і відповідати вимогам ст. 370 КПК України. Вказаних вимог закону суд апеляційної інстанції не дотримався.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження суд апеляційної інстанції, скасувавши вирок районного суду в частині призначеного покарання та постановив новий вирок яким ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 190 КК України, тобто у вчиненні злочину обвинувачення у вчиненні якого ОСОБА_1 не пред'являлось.

При цьому постановлена апеляційним судом ухвала від 20 квітня 2015 року, якою внесено зміни у вирок апеляційного суду, на думку колегії суддів суду касаційної інстанції, є такою, що не ґрунтується на законі, оскільки виходячи з положень ст. 379 КПК України суд має право виправити в судовому рішення лише допущені описки та очевидні арифметичні помилки. Питання щодо неправильно застосування норм кримінального закону та призначення покарання допущеного судом апеляційної інстанції віднесено до компетенції суду касаційної інстанції і не є опискою, яка може бути виправлена судом самостійно.

Крім того колегія суддів не може не звернути увагу на те, що суд апеляційної інстанції, прийнявши рішення про виправлення статті кримінального кодексу в резолютивній частині вироку, не вирішив питання щодо аналогічних помилок допущених в мотивувальній частині судового рішення.

Також заслуговують на увагу доводи касаційної скарги захисника про неналежну мотивацію у вироку призначення покарання у виді позбавлення волі.

Так, ч.3 ст. 191 КК України, за якою ОСОБА_1 визнано винним судом першої інстанції, передбачає покарання у виді обмеження волі строком від 3 до 5 років або позбавлення волі на строк від 3 до 5 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на строк до 3 років.

Суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення про призначення покарання за даним обвинуваченням, визначив покарання у виді позбавлення волі, що є більш суворим видом покарання, однак не навів належне обґрунтування свого рішення щодо його виду та розміру.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що під час апеляційного розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_1 суд аналізував його заперечення на апеляційну скаргу прокурора, які містять апеляційні вимоги, про що вказав у своєму вироку. З огляду на наведене, апеляційний суд фактично розглянув апеляційну скаргу засудженого, не вирішивши питання про її прийняття, чим в тому числі порушив права інших учасників процесу.

Зважаючи на вищенаведене, вирок апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Приймаючи рішення про скасування вироку апеляційного суду, колегія суддів враховує, що під час досудового слідства та за результатами розгляду справи в суді першої інстанції щодо ОСОБА_1 запобіжний захід не обирався. ОСОБА_1 був взятий під варту апеляційним судом в порядку виконання вироку. Тому у зв'язку із скасуванням вироку апеляційного суду він підлягає звільненню з місць позбавлення волі.

Новий апеляційний розгляд справи суду необхідно провести з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням наведених вище обставин та дослідженням доводів захисника щодо доведеності вини ОСОБА_1 по окремим статтям КК України.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 434-439 КПК України , колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_2 задовольнити.

Вирок Апеляційного суду м. Києва від 6 квітня 2015 року щодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, з-під варти звільнити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9