ВИРОК
Іменем України
Дата документу 11.12.2015
Октябрський районний суд м. Полтави у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1 ,
за участю: секретаря - ОСОБА_2 ,
прокурора - ОСОБА_3 ,
захисника ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, за обвинуваченням:
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 03.02.2011 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч.2 ст.309, ч.1,2 ст.307, 70 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією ? майна, звільненого 18.10.2013 року умовно-достроково на не відбутий термін 1 рік 6 місяців 11 днів, а 29.01.2015 року ухвалою Октябрського районного суду м. Полтави звільненого від відбування покарання на підставі ст.2 ЗУ «Про амністію у 2014 році»,
у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України,
29.07.2014 року в період часу із 19.15 до 19.40 год. ОСОБА_5 , маючи на той час не погашену в установленому законом порядку судимість, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , повторно, умисно, незаконно збув ОСОБА_6 1 мл. психотропної речовини, обіг якої обмежений метамфетаміну, масою 0,035 грам по ціні 120 грн.
Цього ж дня 29.07.2014 року приблизно о 20.30 год. ОСОБА_5 неподалік будинку № 11 по вул. Р.Люксембург у м. Полтаві повторно, умисно, незаконно, з метою збуту зберігав при собі в сумці та перевозив на таксі по м. Полтава психотропну речовину, обіг якої обмежений - метамфетамін, розфасований в семи шприцах різної ємності, загальною масою 0,628 грама.
Також 29.07.2014 року ОСОБА_5 повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, умисно, незаконно, без мети збуту зберігав при собі в сумці та перевозив на таксі по м. Полтава особливо-небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою 0,0052 грама, що знаходився у скляному флаконі - до 20.30 год., доки був затриманий працівниками міліції, а всі наркотичні засоби та психотропні речовини вилучені.
Окрім того, органами досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується у тому він у невстановлений час та невстановленому місці, незаконно придбав з метою подальшого збуту психотропну речовину, обіг якої обмежений метамфетамін, яку в подальшому незаконно зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 . 16.07.2014 року в період часу з 10.55 год. по 11.15 год. ОСОБА_5 , повторно, за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно збув ОСОБА_7 за 120 грн. 1 мл. психотропної речовини, обіг якої обмежений метамфетаміна, масою 0,0043 грама.
Обвинувачений ОСОБА_5 свою вину не визнав. Показав суду, що 29.07.2015 року у вечірній час він приїхав до свого товариша ОСОБА_8 на вул. Духова, 11 м. Полтави, де взяв для себе консервації, після чого викликав таксі та, вийшовши на вулицю, зустрів свого друга Сергія «Клішню» (прізвища не знає). Останній попрохав підвезти його, після чого вони разом з ним та ОСОБА_9 сіли в таксі і поїхали до магазину «Фіалка», що по вул. Жовтневій м. Полтави. Там ОСОБА_5 вийшов із таксі та зустрів свого знайомого ОСОБА_10 « ОСОБА_11 » (прізвища не знає), із яким переговорив. У цей час ОСОБА_12 «Клішня» вийшов з автомобіля і пішов у своїх справах, а він після цього знову сів до таксі та поїхав до себе додому на вул. Рози Люксембург м. Полтави. Під`їхавши до двору, він вийшов з автомобіля після чого одразу був затриманий працівниками міліції. В подальшому його обшукали та просвітили руки ультрафіолетовою лампою. При цьому заборонених речей чи грошей у нього при собі виявлено не було, руки не світились. В подальшому працівники міліції обшукали сумку, яка зовні схожа на його та виявили у ній його паспорт, який лежав зверху, далі інші його ж документи. Також у цій сумці було виявлено шприци з невідомою речовиною та пусті шприци, які, як він зазначив, йому не належать та ймовірно були підкинуті працівниками міліції. Цього ж дня при освідуванні було виявлено, що він тверезий. Також він заперечив, що придбавав, перевозив чи зберігав, а також збував кому-небудь наркотичні засоби чи психотропні речовини в тому числі, як 29.07.2015 року так і 16.07.2015 року. Просив виправдати його та звільнити з-під варти.
Провина ОСОБА_5 за ч.2 ст.307 КК України (по епізодах перевезення і зберігання з метою збуту, а також збуту наркотичного засобу 29.07.2014 року), та за ч.2 ст.309 КК України підтверджується:
- постановою прокурора ОСОБА_3 від 25.07.14 року про проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі «оперативної закупки» психотропної речовини метамфетаміну в кількості 1 мл. за ціною 120 грн. у ОСОБА_5 (т.1 а.с.73-74).
- постановою слідчого від 29.07.14 про використання помічених грошових коштів в сумі 120 грн. (т.1 а.с.75).
- протоколом від 29.07.14 року про помічення грошових коштів в сумі 120 грн., які використовувались при проведенні оперативної закупки люмінесцентним порошком та олівцем жовтого кольору (т.1 а.с.76-77).
- протоколом від 29.07.2014 року огляду покупця ОСОБА_6 та вручення йому вказаних грошових коштів для проведення оперативної закупки. (т.1 а.с. 78).
- протоколами від 29.07.2014 року, відповідно яких, у покупця ОСОБА_6 вилучено 1 мл речовини білого кольору в шприці, яку він придбав у ОСОБА_5 приблизно о 19.30 год. біля будинку №75/2 по вул. Жовтневій м. Полтави (т.1 а.с.79,86).
- висновком судово-хімічної експертизи №1092 від 12.08.2014 року, згідно якого вилучена у ОСОБА_6 рідина масою 0,035 грам є метамфетаміном ( т.1 а.с.82-85).
- даними відеозапису оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_5 , відповідно якого видно, як ОСОБА_5 з темною сумкою в руках вийшов із автомобіля та зустрів чоловіка, судячи із обстановки спілкування, раніше знайомого. При цьому вказаний чоловік відрахував та передав ОСОБА_5 гроші та взяв у ОСОБА_5 за його згоди із сумки шприц із рідиною. В судовому засіданні ОСОБА_5 впізнав себе на відеозаписі, вказавши, що зустрічався із Андрієм «Кешиком», однак заперечив збут психотропної речовини. Також судом було прослухано звукозапис судового засідання Октябрського районного суду м. Полтави від 19.11.2014 року, під час якого легендована особа ОСОБА_13 під присягою підтвердив суду, що здійснював оперативну закупку «винта» у ОСОБА_5 , а після його придбання в кількості близько 1 мл. по ціні 120 грн. видав його працівникам міліції. Як свідчить повідомлення УБНОН УМВС України в Полтавській області від 15.10.2015 року, залегендована особи ОСОБА_6 помер (т.3 а.с.11), що не спростовується і ОСОБА_5 , який також підтвердив, що особа із якою він спілкувався біля магазину «Фіалка» - «Кешик» ОСОБА_10 помер. За вказаних обставин, дослідження показань свідка ОСОБА_13 від 19.11.2014 року, які ним були дані суду із наданням можливості сторонам його допитати, хоча і в іншому складі суду, не суперечить засадам безпосереднього дослідження доказів. З огляду на це, суд приймає такі показання в якості допустимого доказу обвинувачення.
- протоколом особистого обшуку від 29.07.2014 року, у ході якого в сумці, що була з ОСОБА_5 при затриманні, вилучено: дві скляні пляшки з речовиною та згорток паперу; скляну пляшку темного кольору з рідиною; 7 шприців заповнені прозорою рідиною (2 об`ємом по 5 мл. - до позначки 5; об`ємом 6 мл.- до позначки 6; 2 об`ємом 2 мл. - до позначки 1; 2 об`ємом 2 мл. - до позначки 1,5); скляну пляшку з порошковою речовиною; шматок паперу, два мобільні телефони Нокіа С2 (т.1 а.с.148-153).
- висновками судово-хімічних експертиз № 1090 від 12.08.2014 та №1091 від 12.08.14, встановлено, що у вилучених в ОСОБА_5 рідинах виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, масою: 0,151 грам, 0,098 грам, 0,291 грам, 0,027 грама, 0,026 грама, 0,015 грама, 0,020 грама (т.1 а.с. 232-240, т.2 а.с.3-10).
- висновком судово-хімічної експертизи № 1094 від 18.08.2014 року, згідно яких, на нашаруваннях речовин світло-коричневого кольору, які знаходилися на поверхні гумової пробки та скляному флаконі, закритому гумовою кришкою, міститься метамфетамін. Залишки речовини темно-коричневого кольору, які знаходились у скляному флаконі містять особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,0052 грама. (т.1 а.с. 244-247).
- висновком судово-хімічної експертизи № 1096 від 14.08.2014 року, про те, що вилучена у ОСОБА_5 суміш порошкоподібних речовин білого та червоно-коричневого кольорів містить прекурсор ефедрин. (т.1 а.с. 226-229).
- постановою та протоколом освідування від 29.07.2014 під час якого при просвіченні рук ОСОБА_5 ультрафіолетовою лампою нашарувань на долонях не виявлено, але виявлено на пальцях рук. (т.1 а.с.155-156). Указаний протокол в частині виявлення за допомогою лампи нашарувань не береться судом до уваги в якості допустимого доказу, позаяк слідчим порушена процедура його складення. Зокрема, ним була допущена дописка у вже складений протокол відомостей про нашарування на пальцях рук, що підтвердила сама слідча ОСОБА_14 . В іншій частині даних про недопустимість протоколу не встановлено, тому в частині проведення змивів з рук ОСОБА_5 та працівника міліції приймається до уваги.
- висновком експерта № 162 від 28.09.2014 року, встановлено на змивах з долонь ОСОБА_5 сліди спеціальної хімічної речовини, яка співпадає наданими на дослідження зразками, якими помічались грошові купюри для оперативної закупки. Водночас, на змивах з долонь працівника міліції таких нашарувань не виявлено (т.1 а.с.216- 223).
- протоколами огляду вилучених у ОСОБА_5 мобільних телефонів Нокіа С5, при якому з`ясовано, що в ньому міститься сім картка МТС № НОМЕР_1 , сім картка Київстар № НОМЕР_2 , сім картка Лайф № НОМЕР_3 (т.2 а.с.63-67).
При цьому речові докази у справі досліджувались судом безпосередньо.
- протоколом № 9/1940т, від 06.08.2014 року про результати здійснення оперативно-технічного заходу - зняття інформації з телекомунікаційних мереж, а також аудіо записами за номером мобільного телефону № НОМЕР_1 , із контексту яких вбачаються приховані та відкриті перемовини з указаного номера, що належав ОСОБА_5 , із 16.06.2014 року по 16.07.2014 року щодо реалізації останнім прихованого в розмовах товару.
Зокрема, під час цих розмов фігурують тези:
- «ангідрид продається?», на що з мобільного телефону ОСОБА_5 надано відповідь, що він сам шукає це та домовляється із приводу його отримання та запитує про кількість, яка необхідна і про ціну;
- «ну це 6 кубів получається» в контексті частини розрахунку ОСОБА_5 за придбання велосипеду;
- «нам полторушку надо будет», на що з мобільного телефону ОСОБА_5 надано відповідь «Хорошо», після чого узгоджено місце зустрічі та необхідність взяти останнім «машини» - «двушки» чи «п`ятірки»;
- «а один можеш, зараз я взяв би», на що з мобільного телефону ОСОБА_5 надано відповідь «Да»;
- «я тобі два наллю» по ціні 180 грн;
- «Едік, потрібно півтора, зможеш?, тільки щоб один і половина окремо», на що з мобільного телефону ОСОБА_5 надано відповідь « ОСОБА_15 ,є»;
-«полторушку», на що з мобільного телефону ОСОБА_5 надано відповідь «Хорошо без проблем»;
-«з білим допоможеш?», на що з мобільного телефону ОСОБА_5 надано схвальна відповідь;
- «по білому тиша, по чорному зараз взнаю, як раз їду за чорним», - повідомлено з мобільного телефону ОСОБА_5 в контексті продажу однієї одиниці товару;
- «як завжди потрібен один» повідомлено з мобільного телефону ОСОБА_5 в контексті продажу однієї одиниці товару;
- «чуєш, якщо потрібно буде хоч чорне, хоч біле, телефонуй» , «ніхто на нього не скаржився» повідомлено з мобільного телефону ОСОБА_5 в контексті продажу товару;
- «у мене є чорненький», «тепер роблю не так, а хто дає під замовлення», «робити по 1 кубів, по 400 гривень виторгу», «зараз замовляти, а лише потім роблю», - повідомлено з мобільного телефону ОСОБА_5 в контексті обговорення виготовлення та продажу товару за гроші;
- «чотири вже замовили 6 кубів вважай, і теж зараз шукаю одного чи двох по одному», - повідомлено з мобільного телефону ОСОБА_5 в контексті обговорення виготовлення та продажу товару за гроші;
- «два з половиною є?», на що з мобільного телефону ОСОБА_5 надана схвальна відповідь.
- «виходь з баяном», - повідомлено з мобільного телефону ОСОБА_5 .
Указані приховані телефонні розмови з мобільного телефону ОСОБА_5 також підтверджують його причетність до незаконного обігу наркотичних засобів (т.1 а.с.180-201).
Допитані в судовому засіданні в якості свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які були присутні в якості понятих, підтвердили факт, зміст та результати проведеної у ОСОБА_5 оперативної закупки психотропної речовини. Зазначили, що 29.07.2014 року в приміщенні Октябрського ПМУ УМВС були присутні при помітці грошових купюр, далі по вул. Жовтневій біля розважального центру «Листопад» в їх присутності закупний був оглянутий, сторонніх речей при ньому не було виявлено. Далі йому були вручені гроші в сумі 120 грн. для відповідної закупівлі і він пішов, а коли повернувся видав шприц з 1 мл. речовини світлого кольору. Вказали, що про всі дії складались відповідні документи, які вони підписували, а вилучена речовина була упакована, опечатана та скріплена їх підписами. В подальшому вони були також присутні і при огляді сумки, вилученої у ОСОБА_5 на задньому сидінні автомобіля таксі. При цьому підтвердили, що із вказаної сумки були вилучені шприци з рідиною, а також виявлені документи ОСОБА_5 .
Зацікавленості понятих у ході та результатах слідчих дій не встановлено. При цьому посилання на це обвинуваченого не знайшли свого достовірного підтвердження, а базуються на припущеннях, які не приймаються до уваги, з огляд на засади змагальності сторін.
Свідки, які являються працівниками ВБНОН ПМУ УМВС України в Полтавській області ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 пояснили суду, що 29.07.2014 року у ОСОБА_5 проводилась оперативна закупка психотропної речовини метамфетаміна, в ході якої легендовані особа ОСОБА_6 придбала у ОСОБА_5 1 мл. метамфетаміну за 120 грн., після чого видала цю психотропну речовину, яка була вилучена. В подальшому почали переслідування ОСОБА_5 , який пересувався на таксі та затримали його біля його будинку по вул. Р.Люксембург, 11 м. Полтави. При цьому його схопили та утримували за руки, після чого ОСОБА_18 за згодою таксиста вилучив із автомобіля сумку, яка була на задньому сидінні, звідки вийшов ОСОБА_5 та із якої в подальшому вилучили наркотичні засоби та психотропні речовини згідно протоколу. До ОСОБА_5 заходів фізичного чи психологічного впливу не застосовували. Детально описали хід проведених дій, що відповідає даним, зафіксованих у протоколах, наведених вище.
Свідок ОСОБА_21 суду зазначив, що 29.07.2015 року він працював у службі таксі «054». У вечірній час його викликали на вул. Духова,10. Там в автомобіль сіли 3 чоловіків. Спереду сидів чоловік з однією рукою. Позаду сіли ОСОБА_5 та інший чоловік. Попросили їхати на вул. Р.Люксембург,11 м. Полтави, однак побіля магазину «Фіалка». Під`їхавши до вказаного магазину попросили зупинити. Там один з чоловіків, який сидів позаду вийшов з автомобіля, після чого через деякий час вони поїхали. Обставин збуту психотропної речовини він не бачив та з автомобіля не виходив. Далі вони під`їхали до АДРЕСА_3 , де ОСОБА_5 вийшов із автомобіля, після чого його затримали працівники міліції. В подальшому за його згодою, із заднього сидіння, де сидів ОСОБА_22 , вилучили зелену сумку. Із переднього сидіння, де сидів однорукий чоловік вилучили клітчату сумку з консервацією. Також зазначив, що вилучені сумки йому не належать, а їх із собою принесли вказані клієнти.
Свідок ОСОБА_23 суду показав, що з ОСОБА_5 товаришує біля 30 років. Вказав, що не має однієї руки. 29.07.2014 року він зустрівся з ОСОБА_5 , після чого набрав консервації щоб дати останньому і викликали таксі. На таксі вони з ОСОБА_5 та ще одним його товаришем доїхали до магазину «Фіалка», де останній чоловік вийшов з автомобіля. Також біля Магазину «Фіалка» виходив і Епельбаум, який сидів на задньому сидінні, однак чи зустрічався з ким не бачив, бо свідок сидів на передньому сидінні. По прибуттю до вул. Р.Люксембург,11 м. Полтави, ОСОБА_5 вийшов з автомобіля, після чого його затримали працівники міліції. В подальшому із заднього сидіння вилучили сумку.
Свідок ОСОБА_14 підтвердила, що 29.07.2015 року вона прибула на місце затримання ОСОБА_5 по АДРЕСА_3 , де приймала участь у проведенні обшуку сумки, яка була виявлена при ОСОБА_5 , в якій були вилучені шприци з психотропною речовиною та наркотичними засобами. У даній сумці також було виявлено паспорт та інші документи ОСОБА_5 . Крім того, зазначила, що проводила змиви з рук ОСОБА_5 та працівників міліції, які упакувала та направила на експертизу.
Свідки ОСОБА_24 та ОСОБА_25 підтвердили, що 29.07.2015 року близько 18 години, однак точного часу вони не пам`ятають був затриманий ОСОБА_5 та проводився огляд його речей в тому числі сумки, яка стояла на землі. Більш детальних обставин не повідомили.
Не вилучення у ОСОБА_5 грошових коштів, що використовувались при проведенні оперативної закупки, а також сумки та його особистих документів не спростовує обвинувачення, оскільки факт передачі грошових коштів під час закупки був зафіксований на відеозапис, а факт вилучення наркотичних засобів із сумки та виявлення там крім психотропних речовин і наркотичних засобів ще й особистих документів ОСОБА_5 підтверджується відеозаписом слідчої дії та свідченнями очевидців слідчої Порох ОСОБА_26 , оперуповноваженого ОСОБА_18 , понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . Крім того, з моменту передачі ОСОБА_5 грошових коштів та їх пошуком минув певний проміжок часу в тому числі поза полем зору працівників міліції, під час чого ОСОБА_5 мав змогу їх приховати.
Оцінюючи вказані докази, суд приходить до висновку про їх належність, допустимість, взаємоузгодженість та достатність для підтвердження висунутого проти ОСОБА_5 обвинувачення за ч.2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України (по епізодах від 29.07.2014 року). З огляду на це доводи захисту про необхідність виключення указаних доказів як недопустимих відхиляються.
При цьому суд зазначає наступне.
Проведення негласних та гласних слідчих дій у ОСОБА_5 29.07.2015 року здійснювалось під контролем прокуратури і суду, в рамках операції по боротьбі з незаконним обігом наркотичних засобів. У ході прослуховування, з дозволу Апеляційного Суду, телефонних розмов ОСОБА_5 , як особи, яка перебувала в полі зору міліції, оскільки раніше вже засуджувалась, у тому числі за злочини, пов`язані із незаконним обігом наркотичних засобів, були отримані дані про причетність останнього до незаконного зберігання та збуту наркотичних засобів. Подальші дії працівників міліції свідчать, що вони приєднались до протиправної поведінки ОСОБА_5 , а не спровокували її. При цьому, суд зважає на кількість вилучених у ОСОБА_5 психотропних речовин, їх розфасовку по шприцах, виявлення великої кількості пустих шприців, відсутність даних про вживання ним особисто психотропних речовин (про що свідчить перебування його у тверезому стані на момент затримання і зняття з наркообліку ще в 2011 році), а також попередні приховані телефонні переговори із іншими особами з приводу «невідомого рідкого товару», пов`язаного із ангідридом, що вимірюється «кубами» та «баянами», приховування цієї діяльності, відсутність у нього будь-яких легальних джерел доходів, попередній злочинний досвід, власне попереднє вживання наркотиків. З цього слідує, що відповідне кримінальне правопорушення певно було би вчинено і без втручання міліції. Отже порушень вимог Конвенції про захист прав та основоположних свобод і правових позицій висловлених у рішенні ЄСПЛ від 09.06.1998 року по справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії» не вбачається.
Водночас, при оцінці допустимості доказів за ч.2 ст.307 КК України (по епізоду від 16.07.2014 року) суд, здійснюючи аналіз чинного кримінально-процесуального законодавства, приходить до наступного.
Частиною 3 статті 62 Конституції України визначено, що вина особи має доводитись в законному порядку, а обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.
Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відноситься принцип законності, який поміж іншого визначає, що закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати кримінально-процесуальному кодексу 2012 року. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому кодексу (ст.7,9 КПК України).
Визнання обвинуваченого винним у вчиненні злочину за умови доведеності у встановленому кримінально-процесуальним законом порядку його вини надійно захищає його від необґрунтованого, свавільного притягнення до кримінальної відповідальності.
Виходячи з вимог ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.
Стаття 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» у визначенні правових підстав та порядку проведення оперативної закупки відсилає до ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» та КПК України.
Пунктом 2 частини 1 статті 8 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» передбачено право підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України (Пункт 2 частини першої статті 8 із змінами, внесеними згідно із Законами N 5463-VI від 16.10.2012, N 406-VII від 04.07.2013) .
Таким чином, Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність», шляхом внесення відповідних до нього змін, приведений у відповідність до КПК України 2012 року, тому визначає права оперативних підрозділів щодо проведення оперативної закупки лише за умови дотримання вимог ст.271 КПК України, на відміну від попередніх редакцій цього закону, які за час дії КПК України 1960 року допускали її самостійне застосування.
Зі змісту ст.271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин та проводиться у тому числі в формі оперативної закупки.
Зважаючи, що контроль за вчиненням злочину відноситься до негласних слідчих (розшукових) дій, застосуванню підлягають положення параграфу 1 глави 21 «Загальні положення про негласні слідчі дії».
Відповідно ч.2 ст.246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені в тому числі ст.271 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.
Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину (ч.4 ст.246 КПК України).
Проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ (ч.6 ст.246 КПК України).
Одним з обов`язкових реквізитів постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії є найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер (п.1 ч.1 ст.251 КПК України).
Таким чином, оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за постановою прокурора, уповноваженою на те особою слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого.
Положення п.2 ст.10 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» в частині можливості використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні мають тлумачитись через призму базових норм КПК України, в тому числі у даному випадку ст. ст. 86, 271 КПК України та лише за умови їх неухильного дотримання.
Як убачається із матеріалів справи, 16.07.2014 року оперативна закупка наркотичних засобів у ОСОБА_5 проведена на підставі постанови від 18.06.2014 року начальника Октябрського РВ ПМУ УМВС України в Полтавській області ОСОБА_27 в рамках оперативно-розшукової справи «Захист» №13/14 від 22.05.2014 року, тобто до внесення відомостей про злочин в ЄРДР (16.07.2014 року) та не уповноваженою особою, у зв`язку з чим не може вважатися законною підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Відповідно протокол огляду грошових купюр, від 16.07.2014 року, протоколи про хід оперативної закупки від 16.07.2014 року виконані працівниками СБНОН Октябрського РВ ПМУ УМВС України в Полтавській області без понятих та відповідного доручення слідчого, тому не уповноваженими особами, у зв`язку з чим визнаються недопустимими (т.1 а.с.49-53).
Із викладених вище міркувань, зважаючи на недотримання встановленої КПК України процедури проведення оперативної закупки, показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_18 щодо її обставин, а також матеріали відео зйомки та висновок експерта № 976 від 17.07.2014 року (т.1 а.с.56-60) не можуть бути визнані допустимим та достатніми доказами через застереження, викладені у статті 86 КПК України.
За таких обставин ОСОБА_5 необхідно виправдати за ч.2 ст.307 КК України (по епізоду збуту психотропної речовини від 16.07.2014 року) за недоведеністю його участі у вчиненні злочину.
Враховуючи доведене обвинувачення, дії ОСОБА_5 слід кваліфікувати за ч.2 ст.307 КК України (по епізоду від 29.07.2014 року), як незаконне зберігання, перевезення, з метою збуту, а також збут психотропної речовини, обіг якої обмежений - метамфетаміну, повторно.
Крім того, його дії необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.309 КК України як незаконне зберігання та перевезення наркотичного засобу опію ацетильованого без мети збуту, повторно особою, яка раніше судима за ст.307 КК України.
Кваліфікуюча ознака за ч.2 ст.307 та ч.2 ст.309 КК України «незаконне придбання психотропних речовин і наркотичних засобів та їх зберігання за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 » підлягає виключенню із обвинувачення ОСОБА_5 , позаяк не є доведеною під час судового розгляду справи та не є належним чином описаною навіть у обвинувальному акті від якого обвинувачений мав можливість захищатися. Орган досудового розслідування обмежився неприпустимими формулюваннями, як то: «у невстановлений час та невстановленому місці придбав». Водночас, виготовлення наркотичних засобів та психотропних речовин ОСОБА_5 у провину не ставиться.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, суд враховує характер та ступінь тяжкості злочинів, які відносяться до тяжкого та середньої тяжкості.
Також суд бере до уваги особу обвинуваченого, який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, коли мав не погашену у встановленому законом порядку судимість та під час умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за ряд аналогічних тяжких злочинів, в тому числі за збут схожої психотропної речовини, у зв`язку з чим на шлях виправлення не став. На обліках в наркологічному та психіатричному диспансерах не перебуває, ніде не працює, хоча одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, задовільно характеризується.
Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.
Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про не можливість виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів без ізоляції від суспільства та з урахуванням особи обвинуваченого і конкретних обставин справи вважає за необхідне призначити йому покарання в межах санкцій інкримінованих йому статей із застосуванням ч.1 ст.70 КК України. При цьому обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину не вбачається, у зв`язку з чим положення ст.69 КК України застосовані бути не можуть.
Долю речових доказів необхідно вирішити відповідно ст.100 КПК України.
Судові витрати у справі підлягають стягненню із обвинуваченого на користь держави в межах доведеного обвинувачення в сумі (3640, 16 294,84 = 3345,32 грн.) (т.1 а.с.2, 55).
З огляду на встановлені обставини справи, запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 до вступу вироку в законну силу необхідно залишити тримання під вартою, з метою забезпечення виконання даного вироку та уникнення ризиків ухилення обвинуваченого від суду і продовження злочинної діяльності.
Керуючись ст.ст. 368, 370, 374 КПК України, суд,
ОСОБА_28 визнати винуватим за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України (по епізодах від 29.07.2014 року), ч.2 ст.309 КК України і призначити йому покарання:
- за ч.2 ст.307 КК України (по епізодах від 29.07.2014 року) на 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, що належить обвинуваченому;
-за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі;
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років із конфіскацією ? частини майна, що належить обвинуваченому.
За ч.2 ст.307 КК України (по епізоду від 16.07.2014 року) ОСОБА_5 - визнати невинуватим та виправдати за недоведеністю його участі у вчиненні злочину.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили залишити - тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_5 рахувати із 11 грудня 2015 року, зарахувавши термін затримання і тримання під вартою з 29.07.2014 року до 11.12.2015 року.
Стягнути із обвинуваченого ОСОБА_5 на користь держави судові витрати за проведення судово-хімічних експертиз в сумі 3345 (три тисячі триста сорок п`ять) грн. 32 коп.
Речові докази у справі: 2 мобільні телефони марки Нокіа, вилучені у ОСОБА_5 конфіскувати в дохід держави; флеш карти та СД диски з записами слідчих дій зберігати при справі; посуд, наркотичні засоби та психотропні речовини, прекурсори, медичні шприци, марлеві тампони знищити.
Вирок може бути оскаржений в Апеляційний суд Полтавської області протягом 30 днів із дня його проголошення через Октябрський районний суд м. Полтави.

Роз`яснити обвинуваченому та його захиснику права: подати клопотання про помилування, ознайомитись із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження, заявити клопотання про доставку обвинуваченого в судове засідання суду апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно вручити обвинуваченому і прокурору.

СуддяОСОБА_1