АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 грудня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000267 за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 19 червня 2015 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 19 червня 2015 року ОСОБА_5 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 190 КК України та виправдано за відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення.
Цивільний позов АТ «Родовід Банку» залишено без розгляду.
Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів, віднесено на рахунок держави.
Вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.
Скасовано накладений під час досудового розслідування арешт на майно ОСОБА_5 та юридичних осіб.

Обгрунтовуючи свої висновки про відсутність в діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, суд у вироку зазначив, що стороною обвинувачення не надано доказів, що обвинувачений мав прямий умисел та корисливий мотив щодо заволодіння кредитними коштами АТ «Родовід Банк» шляхом обману, а тому судом не встановлено, що в діях ОСОБА_5 наявні ознаки суб`єктивної сторони вказаного злочину.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок відносно ОСОБА_5 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, та частково задовольнити цивільний позов АТ «Родовід Банк», стягнути із ОСОБА_5 38 240 747, 25 гривні.
За доводами прокурора суд, оцінюючи надані стороною обвинувачення докази, дійшов помилкового висновку про відсутність у ОСОБА_5 заздалегідь спланованого умислу на шахрайське заволодіння коштами АТ «Родовід «Банк», і як наслідок, про відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

У поданих запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_9 просить вирок Подільського районного суду м. Києва від 19 червня 2015 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни. При цьому посилається на те, що суд повністю встановив всі дійсні обставини справи, об`єктивно їх дослідив, надав правильну оцінку доказам, наданим сторонами кримінального провадження, в результаті чого дійшов правильного та обґрунтованого висновку про наявність обставин, які виправдовують ОСОБА_5 .

Іншими учасниками судового провадження апеляційні скарги на вирок суду першої інстанції не подані.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на підтримання апеляційної скарги, доводи представника АТ «Родовід Банк» на підтримання апеляційної скарги прокурора, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши та перевіривши матеріали кримінального провадження №0000267, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачувався у тому, що він у липні 2007 року, перебуваючи у м. Києві, прийняв рішення про заволодіння коштами АТ «Родовід Банк» в особливо великих розмірах шляхом обману працівників банку. Для цього він вирішив укласти з вказаною банківською установою кредитний договір, а коштами, отриманими на виконання умов укладеного договору, заволодіти і використати на власний розсуд.

Для реалізації злочинного плану, направленого на заволодіння коштами банку,

05.07.2007 ОСОБА_5 звернувся із письмовою заявою до АТ «Родовід Банк», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Сагайдачного, 17, про надання йому кредиту в сумі 5 025 000 доларів США строком на 36 місяців під 14 % річних на споживчі цілі.
При цьому з метою отримання вказаних кредитних коштів та для подальшого заволодіння ними ОСОБА_5 ввів працівників вказаного банку в оману стосовно стабільності свого фінансового стану, і 05.07.2007, знаходячись в приміщенні АТ «Родовід Банк» за вищевказаною адресою, в особисто поданій анкеті клієнта банку вказав завідомо неправдиві відомості про те, що він щомісячно отримує окрім заробітної плати та дивідендів від підприємницької діяльності інші прибутки у розмірі 700 000 гривень, які в дійсності не отримував.

10.07.2007 у приміщенні АТ «Родовід Банк» за адресою: м. Київ, вул. Сагайдачного, 17, на підставі отриманих від ОСОБА_5 документів із завідомо неправдивими відомостями кредитно-інвестиційним комітетом вказаного банку, членів якого було введено в оману, прийнято рішення про надання ОСОБА_5 кредиту в сумі 5 025 000 доларів США строком на 36 місяців під 14% річних на споживчі цілі. Для забезпечення виконання зобов`язань по кредитному договору банком вирішено отримати в іпотеку нежитлове приміщення за адресою: м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 30/10, про що складено протокол 10.07.07/02-ВК.

11 липня 2007 року між АТ «Родовід Банк» в особі Віце-президента-директора Київського регіонального департаменту ОСОБА_10 та ОСОБА_5 укладено кредитний договір №77.2/СК-253.07.2 на загальну суму 5 025 000 доларів США строком до 11.07.2010, при виконанні умов якого ОСОБА_5 у вказаному банку відкрито відновлювальну кредитну лінію на суму 5 025 000 доларів США. Вказані кредитні кошти у сумі 5 025 000 доларів США на підставі заяви про видачу готівки від 11.07.2007 №1275_106 ОСОБА_5 отримав готівкою 11.07.2007 у касі АТ «Родовід Банк» за адресою: м. Київ, вул. Сагайдачного, 17, а після цього використав на власний розсуд.
28.09.2007 як забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором від

11.07.2007 №77.2/СК-253.07.2 на підставі договору іпотеки від 28.09.2007, укладеного між АТ «Родовід Банк» та ТОВ «Театраль», банку передано в іпотеку належне товариству високоліквідне нежитлове приміщення (літ. А), розташоване за адресою: м. Київ, вул. Б.Хмельницького, 30/10, оціночною вартістю 6 282 790 доларів США.
В той же день приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_11 у зв`язку з посвідченням договору іпотеки накладено заборону відчуження на нежитлове приміщення (літ. А), що розташоване за адресою: м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 30/10, про що внесено відомості за №5750342 до Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна.

При цьому з метою надання законного вигляду своїм злочинним діям ОСОБА_5 сплатив як погашення кредиту незначну суму коштів, а також сплачував незначні суми для погашення заборгованості по нарахованим банком відсоткам за користування кредитними коштами.

Зокрема, ОСОБА_5 у період з 06.09.2007 по 09.02.2009 сплатив 250 002, 69 доларів США як часткове погашення заборгованості за кредитним договором від 11.07.2007 №77.2/СК-253.07.2.
10 червня 2009 року в результаті критичного погіршення фінансового стану АТ «Родовід Банк» Кабінетом Міністрів України прийнято рішення про його капіталізацію, відповідно до якого держава в особі Міністерства фінансів України отримала 99,9 % акцій зазначеного банку.
3.07.2009 відповідно до додаткової угоди №1 до кредитного договору від 11.07.2007 №77.2/СК-253.07.2 АТ «Родовід Банк» змінено форму кредитування ОСОБА_5 з відновлювальної кредитної лінії в доларах США на невідновлювальну кредитну лінію в гривні та здійснено перерахунок залишку заборгованості по вказаному кредитному договору станом на момент укладання додаткової угоди із 5 024 999 доларів США на 38 240 747, 25 гривні.
12.11.2009 ОСОБА_5 , продовжуючи злочинні дії по заволодінню коштами банку в особливо великих розмірах, з метою звільнення від обтяжень переданого в іпотеку високоліквідного нежитлового приміщення, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 30/10, звернувся в АТ «Родовід Банк» із листом про укладення договору іпотеки неіснуючої земельної ділянки.
При цьому ОСОБА_5 ввів працівників АТ «Родовід Банк» в оману, надавши їм завідомо неправдивий державний акт серії ЯД №924249 про право власності на неіснуючу земельну ділянку, а також завідомо неправдиві документи, що характеризують цю ділянку, та про наявні щодо неї обмеження, а саме: довідки управління земельних ресурсів у Обухівському районі Головного управління земельних ресурсів у Київській області від 29.07.2009 №04-425 та від 29.07.2009 №08-136, довідки Української міської ради Обухівського району Київської області від 02.10.2009 №02-40 та від 02.10.2009 №02-41, рішення сесії Української міської ради Обухівського району Київської області від 03.08.2009 №23 та висновок управління земельних ресурсів у Обухівському районі Головного Управління земельних ресурсів у Київській області від 29.07.2009 №09-07/232.
В дійсності зазначена земельна ділянка не існувала, а документи про право власності на неї та стосовно її характеристик були підроблені, про що ОСОБА_5 було достовірно відомо.
13.11.2009 у приміщенні АТ «Родовід Банк» за результатами розгляду листа ОСОБА_5 та наданих ним завідомо неправдивих документів укладено угоду про внесення змін до кредитного договору від 11.07.2007 №77.2/СК-253.07.2, відповідно до умов якої у якості забезпечення зобов`язань по вказаному кредитному договору банку надано в Іпотеку неіснуючу земельну ділянку площею 20,1763 га, що розташована на території Української міської ради Обухівського району Київської області.
У той же день між АТ «Родовід Банк» в особі Тимчасового адміністратора ОСОБА_12 та ОСОБА_13 представником власника земельної ділянки ОСОБА_14 укладено договір іпотеки, відповідно до умов якого банку у якості забезпечення зобов`язань по вказаному вище кредитному договору, укладеному із ОСОБА_5 , передано в іпотеку неіснуючу земельну ділянку з кадастровим номером :03:002:0085, загальною площею 20,1763 га.

У подальшому 17.12.2009 ОСОБА_5 звернувся у банк із письмовою заявою про погашення заборгованості по вказаному кредитному договору за рахунок передачі на баланс банку неіснуючої земельної ділянки, а також підтримав цю пропозицію під час зустрічей із працівниками банку, на яких обговорювались питання стосовно погашення кредитної заборгованості.
Як наслідок злочинних дій ОСОБА_5 18.12.2009 у приміщенні АТ «Родовід Банк» між ОСОБА_5 та АТ «Родовід Банк» в особі заступника голови Правління ОСОБА_15 укладено договір про припинення дії кредитного договору від 11.07.2007 №77.2/СК-253.07.2 та про повне погашення кредитної заборгованості ОСОБА_5 за рахунок передачі на баланс банку неіснуючої земельної ділянки з кадастровим номером :03:002:0085 площею 20,1763 га.
Таким чином, за твердженнями сторони обвинувачення, ОСОБА_5 шляхом обману, отримав в АТ «Родовід Банк» кредит на споживчі цілі в сумі 38 240 747, 25 гривень та зобов`язання по якому погасив за рахунок передачі на баланс банку права власності на неіснуючу земельну ділянку, спричинивши АТ «Родовід Банк» шкоду в сумі 38 240 747, 25 грн. у виді неповернутих кредитних коштів, що в шістсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Ці дії ОСОБА_5 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 4 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначені вимоги закону судом першої інстанції виконані належним чином, оскільки виправдувальний вирок щодо ОСОБА_5 був ухвалений компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог відносно кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом, на підставі об`єктивно з`ясовних обставин, які підтверджені наведеними у ньому доказами, що були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав ухвалення даного вироку.

Так, суб`єктивна сторона заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство) характеризується наявністю прямого умислу та корисливого мотиву. Обман і зловживання довірою при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість про вигідність або обов`язковість передачі йому майна чи права на нього, а потерпілий, будучи введеним в оману, сам добровільно передає винному майно чи право на нього.

Відповідно до правової позиції, що викладена у Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 6.11.2009 № 10, отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання.

Тобто при укладенні кредитного договору умисел на неповернення грошових коштів має виникнути у винної особи до моменту одержання грошових коштів чи до моменту прийняття власником грошових коштів рішення про їх надання у позику.

Обвинувачений ОСОБА_5 стверджував, що він мав намір повертати банку одержані в кредит грошові кошти, і не знав, що документи про право власності на земельну ділянку площею 20, 1763 га є підробленими.

Також з показань обвинуваченого вбачається, що з 1989 року він займається ресторанним бізнесом, в 2000 році ним та його партнерами було відкрито ресторанну мережу «Козирна карта», яка розвивалась в основному з кредитних джерел. У 2007 році компанія «Козирна карта» мала кредитні відносини з різними банками, у тому числі з АТ «Родовід Банк». Оформленням кредиту в АТ «Родовід Банк» займалась юридична служба компанії, а він як перша особа підписував відповідні документи. При цьому кредитний договір з банком укладався ним як фізичною особою, а кредит видавався на споживчі цілі та готівкою. Такі умови отримання кредиту були запропоновані самим банком. Кредит забезпечувався приміщенням ресторану «Дежавю», яким володіло товариство «Театраль», що входило до мережі «Козирна карта», а в наданих банку документах була зазначена достовірна інформація про його доходи, оскільки він отримував заробітну плату в двох компаніях, а також мав інші доходи у виді дивідендів від підприємницької діяльності та від продажу власної нерухомості. Отримані ним кредитні кошти були направлені на розвиток бізнесу, а зобов`язання за договором виконувались близько двох років у повному обсязі. Проте внаслідок фінансової кризи 2008 року компанія «Козирна карта» опинилася у скрутному матеріальному становищі, у зв`язку з чим намагалась домовитися про реструктуризацію кредитів. В АТ «Родовід Банк», яке вже мало тимчасову адміністрацію, повноваження на це були відсутні, тому даному банку пропонувались різні способи погашення кредиту, зокрема, і шляхом передачі у власність приміщення ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Однак такі умови банку не підійшли, і єдиний варіант, на який погоджувався вказаний банк, був запропонований службою банку, а саме, що майно, отримане в іпотеку у виді приміщення ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 » має бути замінене на земельну ділянку, яку продавали треті особи, а він, ОСОБА_5 , мав виплатити цим особам кошти у 2012 році, тобто ту суму, яку він винен банку. Такі умови його влаштовували, оскільки кошти підлягали сплаті через певний час без нарахування відсотків. Усвідомлюючи, що заміна майна, яке перебувало в іпотеці, являється ініціативою банку, він перевіркою цієї земельної ділянки не займався, оскільки був впевнений, що це зробила служба безпеки банківської установи. Про те, що земельної ділянки, запропонованої на заміну приміщення ресторану «Дежавю», не існувало, він дізнався після укладення відповідного договору.

Судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження були досліджені надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_5 докази, зокрема, були допитані свідки:

- ОСОБА_16 , який показав, що надавав ОСОБА_5 юридичні послуги, зокрема, у 2007 році, коли останній отримував кредит в АТ «Родовід Банк» як фізична особа на споживчі цілі. При цьому він, свідок, займався всіма необхідними для отримання кредиту документами ОСОБА_17 та передавав їх до банку. Зокрема, це були документи фінансового характеру та документи про наявне у ОСОБА_5 майно, про місце його роботи, сімейний стан тощо. Надані документи перевірялись банком, їх зміст відповідав дійсності. До 2009 року ОСОБА_5 виконував свої фінансові зобов`язання за кредитним договором, а у подальшому у нього виникли матеріальні труднощі, тому банку в рахунок погашення кредиту пропонувалось різне майно, в тому числі предмет іпотеки приміщення ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Проте банк виступив з ініціативою заміни предмету іпотеки на земельну ділянку третьої особи ОСОБА_14 , якій ОСОБА_5 мав виплатити суму заборгованості по кредиту в 2012-2013 роках. Свідок наполягав, що ні ним, ні ОСОБА_5 документи щодо земельної ділянки не перевірялись, оскільки цим питанням повинен був займатись банк;

- ОСОБА_18 , яка показала, що в 2007 році була директором ресторану «Дежавю», приміщенням якого забезпечувався отриманий ОСОБА_5 кредит. Оформленням кредиту займався юрист ОСОБА_19 , якому вона надавала необхідні, у тому числі підписані нею, документи;

- ОСОБА_10 , яка працювала віце-президентом директором Київського регіонального департаменту АТ «Родовід Банк», та яка повідомила, що у 2007 році ОСОБА_5 було видано кредит як фізичній особі на розвиток бізнесу. До кінця 2008 року проблем з погашення кредиту ОСОБА_5 не виникало, а коли такі проблеми виникли, то організацією погашення кредиту займався головний офіс банку;

- ОСОБА_20 , яка з грудня 2009 року являлась членом кредитного комітету АТ «Родовід Банк», та яка показала, що на засіданні кредитного комітету розглядалися питання щодо погашення проблемної заборгованості по кредитному договору із ОСОБА_5 за рахунок прийняття на баланс банку земельної ділянки. Так, у 2009 році мала місце прострочена заборгованість по виплаті відсотків та на основі засідань кредитного комітету розглядались документи по можливості посилення застави, оскільки оцінювачами банку була переглянута оцінка предмету іпотеки приміщення, розташованого по вул. Б.Хмельницького у м. Києві, і на той час вона складала 2 млн. доларів США. Тому кредитним комітетом була висунута вимога передачі в заставу додаткового забезпечення, яким виявилась земля в Обухівському районі Київської області, що оцінювалась в 5, 5 млн. доларів США. У зв`язку з цим кредитний комітет прийняв позитивне рішення щодо прийняття земельної ділянки на баланс і закриття кредитного договору, і заміна предмету іпотеки за даним кредитним договором була ініціативою банку;
- ОСОБА_21 , який повідомив, що в березні 2009 року в AT «Родовід Банк», де він на той час обіймав посаду віце-президента, було введено тимчасову адміністрацію. У вересні 2009 року з розмови, що відбулась з радником тимчасового адміністратора і членом банківського комітету Верховної Ради України, він дізнався про наявність у них дорогої високоліквідної землі, яка знаходилась в Обухівському районі Київської області, та про намір оформити додаткову заставу під кредити, з якими банк мав проблеми. У подальшому, оформивши по кредитах заміну застав з даною землею, в тому числі по кредиту ОСОБА_5 , з`ясувалось, що ці землі не існують, а чи знав ОСОБА_5 про недійсність земельних актів, йому не відомо;

- ОСОБА_14 , яка показала, що власником земельної ділянки у Київській області ніколи не була і будь-яких довіреностей з цього приводу у нотаріуса не оформляла; про AT «Родовід Банк» їй нічого не відомо, та ОСОБА_5 до неї ні з якими проханнями не звертався;

- ОСОБА_12 , який показав, що в червні 2009 року за рекомендацією Кабінету Міністрів України був призначений тимчасовим адміністратором AT «Родовід Банк», а в грудні 2009 року банку був представлений на той час народний депутат України, який виказував зацікавленість щодо заставного майна у виді земельних ділянок, що знаходились в Обухівському районі Київської області, або заміни раніше оформленого майна на ці земельні ділянки по кредитах банку;

- ОСОБА_22 , який показав, що будучи приватним підприємцем з основним видом діяльності у виді розпорядчих робіт з оформлення державних актів на земельні ділянки в одному з районів Київської області, він оформленням права власності на земельні ділянки в Обухівському районі Київської області, в тому числі на ОСОБА_14 , ніколи не займався. Що ж стосується виданого його підприємством бланку державного акту, то на прохання начальника земельних ресурсів іншого району Київської області він залишав певну кількість чистих бланків, а яким чином останній ними розпорядився, йому не відомо, і ОСОБА_23 чи його представники з проханнями щодо цього до нього не звертатись.

- ОСОБА_24 , яка показала, що за договором з компанією «Бізнес Консалтинг» складала звіт експертної оцінки належної ОСОБА_14 земельної ділянки в Обухівському районі Київської області. При цьому з ОСОБА_14 та із ОСОБА_5 вона не спілкувалась, на земельну ділянку не виїжджала, а документи щодо неї отримала від директора вищезгаданої компанії;

- ОСОБА_25 , яка в листопаді 2009 року працювала директором компанії «Бізнес Консалтінг», що займалась оціночною діяльністю, будучи акредитованою в AT «Родовід Банк», та яка повідомила, що підписувала складений ОСОБА_24 звіт оцінки земельної ділянки, що належала ОСОБА_14 , при цьому, хто надавав відповідні документи та оплачував роботу, вона не пам`ятає;

- свідки ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , які працювали в АТ «Родовід Банк», та які повідомили, що детальною інформацією щодо кредитного договору із ОСОБА_5 не володіють.

Виходячи із змісту показань вказаних свідків, які вони давали безпосередньо у судовому засіданні, суд обґрунтовано визнав їх недостатніми для підтвердження висунутого ОСОБА_5 обвинувачення, оскільки свідки не підтвердили обставини, які б свідчили про наявність у ОСОБА_5 умислу на заволодіння кредитними коштами АТ «Родовід Банк» шляхом обману та про його обізнаність щодо підробки документів на право власності на земельну ділянку.

Судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження крім допиту свідків буди досліджені і інші, надані стороною обвинувачення на обґрунтування винуватості ОСОБА_5 докази, зокрема:

- анкета клієнта банку, у якій ОСОБА_5 зазначено, що він щомісячно отримує окрім заробітної плати та дивідендів від підприємницької діяльності інші доходи у розмірі 700 000 грн. (т. 2, а.с.п. 74-77);

- кредитний договір №77.2/СК-253.07.2 на суму 5 025 000 доларів США строком до 11.07.2010 під 14 % річних (т. 2, а.с.п. 87-94);

- довідки із державних податкових інспекцій Печерського та Шевченківського районів міста Києва щодо отримання ОСОБА_5 заробітної плати і дивідендів (т. 2, а.с.п. 300-302, 304-305);

- заява про видачу готівки від 11.07.2007, згідно якої ОСОБА_5 отримав грошові кошти готівкою 11.07.2007 у касі AT «Родовід Банк» (т. 2, а.с.п. 95);
- договір іпотеки від 28.09.2007, укладений між AT «Родовід Банк» та ТОВ «Театраль», згідно якого банку передано в іпотеку належне товариству високоліквідне нежитлове приміщення (літ. А), розташоване за адресою: м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 30/10, оціночною вартістю 6 282 790 доларів США (т. 2, а.с.п. 100-102);

- договір №1 від 03.07.2009 про внесення змін до кредитного договору №77.2/СК-253.07.2 від 11.07.2007, згідно якого змінено форму кредитування ОСОБА_5 з відновлювальної кредитної лінії в доларах США на невідновлювальну кредитну лінію в гривні та здійснено переведення залишку заборгованості за кредитами, наданими йому за договором №77.2/СК-253.07.2 від 11.07.2007 в доларах США, в національну валюту України гривні (т. 2, а.с.п. 189).

Дослідивши надані сторонами кримінального провадження докази та оцінивши їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору їх достатності, суд першої інстанції дійшов висновку, що стороною обвинувачення не надано доказів тому, що ОСОБА_5 шляхом обману отримав в АТ «Родовід Банк» кредит на споживчі цілі в сумі 38 240 747, 25 грн. та зобов`язання по якому погасив за рахунок передачі на баланс банку неіснуючої земельної ділянки, діючи при цьому умисно та керуючись корисливим мотивом.

Обгрунтовуючи свої висновки, суд першої інстанції зазначив, що із наданих суду доказів слідує, що ОСОБА_5 надав АТ «Родовід Банк» достовірні відомості щодо свого фінансового стану та на законних підставах 11.07.2007 уклав кредитний договір з банком на суму 5 025 000 доларів США, які в той же день готівкою отримав у власність, набувши цивільно-правових обов`язків щодо їх повернення у визначені договором строки. При цьому для забезпечення виконання зобов`язань по кредитному договору банком було отримано в іпотеку високоліквідне нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_2 . В рахунок погашення заборгованості ОСОБА_5 сплатив банку значну суму грошових коштів і надалі продовжує виконувати взяті на себе зобов`язання в частині повернення кредитних коштів за кредитним договором.

Такі встановлені судом обставини об`єктивно підтверджуються вищенаведеними, а також іншими безпосередньо дослідженими під час судового розгляду доказами у їх сукупності, які узгоджуються між собою.

При цьому доводи сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_5 з метою отримання кредитних коштів та подальшого заволодіння ними вказав в анкеті клієнта банку неправдиві відомості щодо розміру його щомісячних доходів, судом першої інстанції були належним чином перевірені та обґрунтовано визнані неспроможними, оскільки спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Так, у поданій до банку анкеті клієнта ОСОБА_5 зазначено відомості про те, що він щомісячно отримує крім заробітної плати та дивідендів від підприємницької діяльності інші прибутки у розмірі 700 000 грн. І отримання таких фактичних прибутків підтверджено під час судового розгляду даними, що містяться у декларації про доходи ОСОБА_17 , одержані ним з 1 січня по 31 грудня 2006 року (тобто в рік, що передував року отримання кредиту), поданій ним до Державної податкової інспекції у Печерському районі міста Києва 14.03.2007 (т. 10, а.с.п. 24 - 26), договорі купівлі-продажу будинку від 14.05.2007 (т. 10, а.с.п. 40-41), договорі купівлі-продажу земельної ділянки від 14.05.2007 (т. 10, а.с.п. 42-43), договорі купівлі-продажу будинку від 11.06.2007 (т. 10, а.с.п. 44-45), договорі купівлі-продажу земельної ділянки від 11.06.2007 (т. 10, а.с.п. 46-47). З вказаних документів вбачається, що на момент отримання кредиту в АТ «Родовід Банк» ОСОБА_5 крім заробітної плати мав інші доходи, зокрема, від відчуження власного нерухомого майна у 2006 році в розмірі 3 858 000 гривень, у першій половині 2007 року в розмірі 3 894 656 гривень, а також у вигляді отриманих у АБ «Престиж» кредитних коштів у розмірі 850 000 гривень.

Цей же розмір доходів ОСОБА_5 підтверджено і листом ДПІ у Печерському районі м. Києва №7839/9/23-1009 від 8.06.2011 (т. 2, а.с.п. 300-302). І таким чином, сукупний інший дохід ОСОБА_5 становив 8 602 656 гривень, що повністю відповідає розміру інших доходів в розмірі 700 000 гривень, про які він вказав в анкеті клієнта, та спростовує твердження сторони обвинувачення про відсутність у нього таких доходів, і як наслідок зазначення ним в анкеті завідомо неправдивих відомостей про це.

Що ж стосується доводів прокурора в апеляційній скарзі про те, що операції з продажу ОСОБА_5 нерухомості не можуть свідчити про отримання ним постійних доходів, то вони є непереконливими, оскільки в анкеті, в якій ОСОБА_5 було запропоновано банком повідомити відомості, необхідні для його обслуговування, такі вимоги щодо даних про фінансовий стан позичальника відсутні.

Судом першої інстанції були належним чином перевірені та обґрунтовано визнані такими, що не знайшли свого підтвердження, і доводи сторони обвинувачення про те, що з метою надання законного вигляду своїм злочинними діям ОСОБА_5 сплатив банку незначну суму коштів за кредитним договором.

Так, згідно листа AT «Родовід Банк» №20-11-б.б./7035 від 19.11.2013 в рахунок погашення заборгованості по кредитному договору ОСОБА_5 в період з 11.07.2007 року по 2009 рік сплачено на користь AT «Родовід Банку» 1 347 086, 66 доларів США та 52374, 87 грн., і вказана сума є досить значною (т. 9, а.с.п. 200).

Більше того, із досліджених судом першої інстанції наданих стороною захисту копій квитанції вбачається, що ОСОБА_5 вживав заходів щодо погашення заборгованості за кредитним договором і в подальшому, зокрема, з серпня 2012 року по червень 2015 року (т. 10, а.с.п. 48-57, а.с.п. 100-106).

Колегія суддів вважає безпідставними і доводи прокурора про те, що після отримання кредиту у 2007 році ОСОБА_5 , продовжуючи злочинні дії по заволодінню кредитними коштами банку та з метою звільнення від обтяжень переданого в іпотеку високоліквідного нежитлового приміщення у 2009 році звернувся в АТ «Родовід Банк» із листом про укладення договору іпотеки неіснуючої земельної ділянки, надавши завідомо неправдиві документи про право власності на неї, достовірно знаючи, що вони підроблені, чим ввів працівників банку в оману, та як наслідок таких злочинних дій 18.12.2009 було укладено договір про припинення кредитного договору від 11.07.2007 № 772/СК-253.07.2 та повне погашення кредитної заборгованості ОСОБА_5 за рахунок передачі на баланс банку неіснуючої земельної ділянки, і такі дії ОСОБА_5 охоплювалися єдиним умислом і є складовою одного процесу.

Так, із досліджених судом першої інстанції та наведених вище доказів вбачається, що на момент укладення кредитного договору цивільно-правова відповідальність позичальника ОСОБА_5 перед кредитором АТ «Родовід Банк» була повністю забезпечена майном відповідно до договору іпотеки, укладеного 28.09.2007 між майновим поручителем обвинуваченого ТОВ «Театраль» та АТ «Родовід Банк», а саме нежитловим приміщенням загальною площею 522, 80 кв.м., яке знаходиться у будинку №30/10 по вул. Б.Хмельницького у м. Києві, вартістю 6 282 790 доларів США, що на час отримання кредитних коштів реально перевищувала вартість самого кредиту (т. 2, а.с.п. 100-102); в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором ОСОБА_5 сплатив значну суму коштів (т. 9, а.с.п. 200) та з певною періодичністю продовжував і продовжує сплачувати грошові кошти банку (т. 10, а.с.п. 48-57, а.с.п. 100-106).

Крім того, з досліджених судом наданих стороною захисту доказів вбачається, що протягом тривалого часу після отримання кредиту ОСОБА_5 крім внесення до банку платежів, вживав інших заходів щодо погашення своїх боргових зобов`язань перед останнім, зокрема, неодноразово, а саме 14.10.2011, 2.11.2011, 12.12.2011, 5.03.2012 звертався до ПАТ «Родовід Банк» з листами, в яких викладав свої пропозиції щодо сплати боргу (т. 10, а.с.п. 58, 59, 61-62, 65-66).

Вказані обставини спростовують доводи сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_5 не мав наміру повертати банку отримані в кредит грошові кошти, а наведені докази свідчать про його належну поведінку під час виконання взятих на себе цивільно-правових обов`язків згідно укладеного з АТ «Родовід Банк» кредитного договору, а звідси - і про відсутність у його діях будь-яких ознак, які б свідчили про його наміри отримати та не повернути кошти банку шляхом обману.

За вказаний обставин є обгрунтованим і висновок суду про те, що отримавши у 2007 році кредитні кошти законно, тобто без застосування обману чи шляхом зловживання довірою банківських працівників, ОСОБА_5 відповідно до положень ст. 1046 Цивільного кодексу України набув статусу власника цих коштів, маючи законне право розпоряджатися ними, а відповідно АТ «Родовід Банк», добровільно припинивши своє право власності на передані позичальнику ОСОБА_5 кредитні кошти, право вимагати їх повернення у разі настання відповідних подій та за підстав, передбачених кредитним договором, а тому дії щодо обставин припинення кредитного договору, які мали місце у 2009-2010 роках, не можуть бути підтвердженням вчинення шахрайських дій на момент одержання кредитних коштів за договором від 11.07.2007 №772/СК-253.07.2.
Крім того, під час судового розгляду кримінального провадження стороною обвинувачення не були спростовані і твердження ОСОБА_5 про його необізнаність, що документи, які стосуються права власності на неіснуючу земельну ділянку, що стала предметом договору іпотеки у 2009 році, є підробленими.

Більше того, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_22 стверджував, що бланк серії ЯД №924249, на якому виготовлений акт про право власності на земельну ділянку, датований 2007 роком, був ним отриманий і переданий іншим особам у 2009 році, тобто після укладення кредитного договору № 772/СК-253.07.2, що мало місце 11.07.2007.

Колегія суддів вважає непереконливими і твердження прокурора в апеляційній скарзі про допущені судом першої інстанції процесуальні порушення через посилання на показання свідка ОСОБА_43 та наданий ним науковий висновок, оскільки підготовлений членом Науково-консультативної ради при Верховному Суді України, членом Науково-консультативної ради при Вищому спеціалізованому суді України з розгляду цивільних і кримінальних справ, завідувачем кафедри кримінального права та кримінології юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка, кандидатом юридичних наук, професором ОСОБА_44 науковий висновок щодо правової оцінки дій ОСОБА_5 та його пояснення що стосуються викладеної ним у висновку правової позиції всупереч доводами прокурора не оцінювалися судом як докази, визначені положеннями ст. ст. 95, 98 КПК України.

При цьому колегією суддів у стадії перегляду кримінального провадження в апеляційному порядку не виявлено будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок.

Вирок суду першої інстанції за своїм змістом відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України, в ньому зазначено формулювання обвинувачення, яке пред`явлено ОСОБА_5 і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Крім того, згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключено якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Разом з тим, в апеляційній скарзі та в ході апеляційного розгляду прокурор, хоча і вказував на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, проте клопотання про повторне дослідження цих обставин, а також про дослідження доказів кримінального провадження, у тому числі і під час безпосереднього з`ясування цього питання колегією суддів в порядку ч. 2 ст. 405 КПК України, не заявив.

Таким чином, встановивши відсутність в матеріалах кримінального провадження достатніх доказів, які були б предметом дослідження суду першої інстанції та об`єктивно і беззаперечно підтверджували винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про виправдання обвинуваченого за ч. 4 ст. 190 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 19 червня 2015 року у кримінальному провадженні №0000267 відносно ОСОБА_5 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3