АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/1294/15 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 640/3953/15-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 190 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
30.09.2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 29.04.2015 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Вказаним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньою освітою, одружений, що має неповнолітнього сина 2009 року народження, не працює, раніше судимий 16.12.2003 р. Апеляційним судом Харківської області за ч.3 ст.15, п.п.1, 6, 12 ч.2 ст. 115 КК України до 11-ти років позбавлення волі, Московським районним судом м. Харкова 24.02.2015 р. за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України на 2 роки, який мешкає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджений за ч. 2 ст.190 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком 2 роки та покладанням обов`язків, передбачених п.п. 2,3 ч. 1 ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 1500 грн.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в сумі 147, 60 грн.
Відповідно до вироку, 31 січня 2015 року приблизно о 20.30 год. ОСОБА_7 , знаходячись на зупинці громадського транспорту, що розташована за адресою: м. Харків, вул Гв. Широнінців, 88, маючи умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, діючи повторно, з корисливих мотивів, зловживаючи довірою раніше незнайомої йому ОСОБА_8 , під приводом здійснення телефонного дзвінка, попрохав у останньої належний їй мобильний телефон ТМ "EXPLAY Vega", вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи 3014,02 грн., не маючи наміру його повертати, а збираючись шляхом обману, заволодіти вказаним майном та обернути його у свою власність. ОСОБА_8 довіряючи ОСОБА_9 та віруючи в його добропорядність та чесність, передала йому вищевказаний мобільний телефон. Отримавши від потерпілої телефон, роблячи вигляд, що спілкується із співрозмовником, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_9 відійшов від потерпілої та зник з викраденим майном, обернувши його на власну користь і розпорядившись їм у подальшому на свій розсуд, чим спричинив потерпілій майнову шкоду на суму 3014, 02 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить постановити новий вирок та призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 3 років позбавлення волі, вирок Московського райсуду м. Харкова від 24.02.2015 року виконувати самостійно. Звертає увагу на те, що обвинувачений є неодноразово судимою особою, на шлях виправлення не став, завдану шкоду не відшкодував. Зазначив, що судом порушені вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, у зв`язку з тим, що у вироку не вказано про виконання вироку Московського районного суду м. Харкова від 24.02.2015 року.
Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, обвинуваченого, який не заперечував проти апеляції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів приходить до висновку про необхідність її часткового задоволення, виходячи з наступного.

Суд правильно встановив фактичні обставини по справі, обґрунтовано прийшов до висновку про наявність вини в діях ОСОБА_7 та кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 190 КК України.

Справа розглянута в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, обвинувачений фактичні обставини справи не оскаржував і докази не перевірялись, доводи прокурора в апеляції про неправильне застосування ст. 75 КК України та неправильне призначення покарання за ч. 4 ст. 70 КК України обґрунтовані, оскільки порушуються умови застосування ст. 75 КК України та районним судом не призначене остаточне покарання відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України.

Так, визнаючи винним ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України та призначаючи йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд першої інстанції не прийняв до уваги, що суд може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо із врахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи дійде висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.

В той же час встановлено, що ОСОБА_7 будучи раніше судимим 16.12.2003 року за скоєння особливо тяжкого умисного злочину за п.п.1, 6, 12 ч.2 ст. 115 КК України, звільнившись з міць позбавлення волі, на шлях виправлення та перевиховання не став та скоїв нові умисні кримінальні правопорушення.
Крім того, ОСОБА_7 був засуджений вироком Московського районного суду м. Харкова 24.02.2015 року за 2 епізоди таємного викрадення майна громадян 30.08.2014 року та 04.09.2014 року до 1 року 6 місяців позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України.
Слід зазначити, що ОСОБА_9 не відшкодував шкоду, заподіяну його протиправними діями.
Таким чином, звільнення ОСОБА_9 за вироком Київського районного суду м. Харкова від 29.04.2015 року за ч. 2 ст. 190 КК України на підставі ст. 75 КК Україниє неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

При призначенні покарання, апеляційний суд виходить з принципів, що передбачені ст.ст. 65-67 КК України, враховує дані про особу обвинуваченого, не працюючого, маючого малолітню дитину, раніше судимого, визнавшого провину, обставини вчиненого злочину, його тяжкість, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання та вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді реального позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 190 КК України, що буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчиненню нових злочинів.

З урахуванням даних про особу, обставин вчинення злочину, його тяжкість, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, необхідно призначити покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді реального позбавлення волі

Крім цього, призначаючи покарання ОСОБА_9 29.04.2015 року Київський районний суд не врахував вирок Московського районного суду м. Харкова від 24.02.2015 року, чим порушив вимоги ч. 4 ст. 70 КК України., згідно з якою в разі, коли після постановлення вироку в справі буде встановлено, що підсудний винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Згідно з п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» - коли особа, щодо якої було застосовано таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Виходячи з наведених положень, суд призначає ОСОБА_7 покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407, ст. 418, 420, 376 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Харкова від 29.04.2015 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Вирок Московського районного суду м. Харкова від 24.02.2015 р., яким ОСОБА_7 засуджений за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки виконувати самостійно.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 за цим вироком рахувати з 30.09.2015 року.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, що тримається під вартою у той же строк з дня отримання копії вироку.
Головуючий
Судді: