АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Категорія:ч.1 ст.368-3 КК України З.Н.Т.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 жовтня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем ОСОБА_5 , ОСОБА_6
за участю прокурора ОСОБА_7
захисника адвоката - ОСОБА_8 ,
обвинуваченої ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури м.Полтави, обвинуваченої ОСОБА_9 на вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 13.02.2015 року,-

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с.Сьомаки Старовиживського району Волинської області, громадянка України, освіта вища, неодружена, працює на посаді секретаря закладу об`єднання громадян „Полтавська обласна автомобільна школа Всеукраїнська спілки автомобілістів, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,

засуджена:

-за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.;

-за ч.3 ст.15, ч.4 ст.27, ч.1 ст.368-3 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 3 400 грн., відповідно до ст.96-2 КК України, без спеціальної конфіскації.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді штрафу в розмірі 3 400 грн., відповідно до ст.96-2 КК України, без спеціальної конфіскації.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати в розмірі 491, 92 грн.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_9 визнана винною в наступному.

ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді секретаря закладу об`єднання громадян „Полтавська обласна автомобільна школа Всеукраїнської спілки автомобілістів, 14.07.2014 року, близько 13.00 год., у службовому приміщенні вказаного закладу за адресою: м.Полтава, вул.Пушкіна, 31/25 умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману, заволоділа грошовими коштами потерпілого слухача цієї автошколи ОСОБА_10 в сумі 1 300 грн.

При цьому протягом червня середини липня 2014 року у приміщенні даного закладу та за допомогою телефонного зв`язку, ОСОБА_9 умисно схилила ОСОБА_10 до надання службовим особам вказаного закладу юридичної особи приватного права за її посередництва неправомірної вигоди для вчинення ними дій з використанням наданого їм службового становища, а саме забезпечення успішного складання ОСОБА_10 внутрішнього іспиту, що надає право на отримання свідоцтва про проходження підготовки водія та складання іспитів на право керування транспортними засобами категорії „В в зазначеній сумі, яку не мала наміру передавати, не вчинивши усіх дій, які вважала необхідними для надання неправомірної вигоди з причин, що не залежали від її волі, після чого була викрита працівниками міліції.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, та ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_9 за ч.1 ст.190, ч.4 ст.27, ч.1 ст.369 КК України, та призначити їй покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, в сумі 850 грн., за ч.4 ст.27, ч.1 ст.369 КК України у виді штрафу в розмірі 550 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, в сумі 9 350 грн., відповідно до ст.96-2 КК України, без спеціальної конфіскації. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді штрафу в сумі 9 350 грн., відповідно до ст.96-2 КК України, без спеціальної конфіскації. Зазначає в апеляційній скарзі, що суд першої інстанції безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_9 з ч.4 ст.27, ч.1 ст.369 КК України на ч.3 ст.15, ч.4 ст.27, ч.1 ст.368-3 КК України, оскільки зібраними в ході досудового розслідування доказами доведено, що ОСОБА_9 підбурила ОСОБА_10 до надання неправомірної вигоди службовим особам закладу об`єднання громадян «Полтавська обласна автомобільна школа всеукраїнської спілки автомобілістів» та службовим особам міського реєстраційного екзаменаційного відділу при ВДАІ Полтавської області за здачу іспитів та отримання за їх результатами посвідчення водія на право керування транспортними засобами категорії «В».
Обвинувачена ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати в та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 у пред`явленому обвинуваченні невинуватою та виправдати її, оскільки ухвалюючи вирок, суд вийшов за межі судового розгляду та визнав обвинувачену винною у вчиненні кримінального правопорушення поза межами висунутого обвинувачення при цьому нове обвинувачення у кримінальному провадженні ОСОБА_9 не пред`являлось. Окрім того, судом не надано належної правової оцінки об`єктивно з`ясованим під час судового розгляду обставинам, встановленими дослідженими доказами. Зокрема, судом не враховано, що обвинувачена жодних грошових коштів не вимагала, а показання потерпілого мають істотні суперечності, які ставлять під сумнів їх правдивість. Окрім того, вказує на недопустимість, як доказу в даному провадженні, матеріалів проведених негласних слідчих дій у вигляді аудіо, відео контролю за особою ОСОБА_9 протоколів №№3/1985, 3/2117, 3/2052, що залишилося поза увагою суду першої інстанції.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, обвинувачену ОСОБА_9 та в її інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подану обвинуваченою апеляційну скаргу з підстав в ній зазначених, прохали вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_9 скасувати, а провадження в справі закрити, відповідно, відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, прокурора, який подану ним апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі та прохав постановити щодо ОСОБА_9 новий вирок в обсязі обвинувачення, пропонованому прокурором, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченої ОСОБА_9 задоволенню не підлягають з таких підстав.

Суд обґрунтовано визнав ОСОБА_9 винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених, ч.1 ст.190 КК України, заволодіння чужим майном, шляхом обману (шахрайство) та передбачених ч.3 ст.15, ч.4 ст.27, ч.1 ст.368-3 ч.2 ст.187 КК України, як підбурювання до замаху на надання службовій особі юридичної особи приватного права неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує неправомірну вигоду дії з використанням наданих їй повноважень.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні цих злочинів за встановлених у вироку обставин відповідають фактичним обставинам справи і підтверджується доказами, зібраними і перевіреними в передбаченому законом порядку.

Твердження обвинуваченої ОСОБА_9 про те, що її вина не ґрунтується на доказах, позбавлені підстав і спростовуються наявними в матеріалах справи доказами, в тому числі показаннями потерпілого ОСОБА_10 , даними ним в суді першої та апеляційної інстанції, свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , даними протоколів за результатами оперативно-розшукових заходів від 10.07.2014, 22.07.2014 та 30.07.2014 року, даними протоколів огляду грошових купюр від 14.07.2014 року та обшуку від 14.07.2014 року.

Так, в ході судового розгляду ОСОБА_10 підтвердив суду, що з метою отримання ним посвідчення водія, навесні 2014 року він був зарахований до автошколи. З огляду на зайнятість на роботі поза межами м.Полтави, відвідувати заняття він не мав можливості, тому з огляду на пропозицію, що надійшла в телефонному режимі від ОСОБА_9 - надати грошові кошти в сумі 1300 грн. за те, щоб не відвідувати заняття та здати внутрішній іспит, він звернувся до правоохоронних органів з відповідною заявою. 14.07.2014 року приїхавши до м.Полтави, в приміщенні ПМУ УМВС України в Полтавській області його було споряджено спеціальними пристроями та помічені належні йому кошти хімічною речовиною, після чого пішов до ОСОБА_9 та передав їй обумовлену нею раніше суму грошей, тобто 1300 грн.

Допитані в ході судового розгляду свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , директор закладу об`єднання громадян „Полтавська обласна автомобільна школа Всеукраїнська спілки автомобілістів та викладач зазначеної автошколи відповідно,зазначили, що ОСОБА_10 , слухач школи, систематично пропускав заняття, при здачі внутрішніх іспитів в автошколі особисто присутнім не був, а оцінки були йому виставлені за результатами поточних оцінок. Додаткова угода на навчання зі ОСОБА_10 не укладалася. Окрім того, ОСОБА_11 суду пояснив, що 14.07.2014 року під час обідньої перерви до нього в кабінет зайшли працівники міліції, які провели обшук кабінету та приймальні. При цьому секретар закладу ОСОБА_9 визнала, що взяла в ОСОБА_10 грошові кошти та показала, де вони знаходяться.

Свідок ОСОБА_13 , головний бухгалтер автошколи дала суду свідчення про те, що 14.07.2014 року вона перебувала на робочому місці. По поверненню з обідньої перерви побачила працівників міліції, які проводили обшук в кабінеті секретаря ОСОБА_9 . Вказала, що до її службових обов`язків входить в тому числі і прийняття коштів від слухачів за послуги на підставі укладених договорів, про що видає відповідні квитанції. В разі необхідності додаткового навчання має бути обов`язково укладений додатковий договір та при отриманні плати видаватися відповідна квитанція.

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_12 інспектор Полтавського МРЕВ ДАІ пояснив, що знає ОСОБА_9 , як викладача автошколи, що періодично подавала документи навчальних груп для здачі іспитів на тримання посвідчення водія. Вказав, що жодних пропозицій неправомірної вигоди від неї не отримував.

За даними протоколів за результатами оперативно-розшукових заходів від 10.07.2014 року, 22.07.2014 року та 30.07.2014 року, проведених на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області , відповідно до телефонних розмов між ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , вбачається, що ОСОБА_9 спонукає ОСОБА_15 до передачі їй за здачу внутрішніх іспитів грошові кошти.

За даними протоколу огляду від 14.07.2015 року було оглянуто та оброблено спеціальною хімічною речовиною препаратом «Промінь 1» грошові купюри номіналом 50 грн., в кількості 32 купюри на суму 1600 грн., які вручені ОСОБА_10 для використання при перевірці відомостей його заяви.

Згідно протоколу обшуку від 14.07.2014 року, із сейфа в кабінеті ОСОБА_9 автошколи, розташованої по АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 1100 грн. та зі столу 200 грн., що при освітленні лампою ультрафіолетового випромінювання мають світіння яскравим жовто-зеленим кольором. Мали світіння при освітленні лампою і руки ОСОБА_9 .

За даними висновку судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв №154 від 06.08.2014 року, на вилучених у ОСОБА_9 грошових купюрах та марлевих тампонах (змиви з рук ОСОБА_9 ) виявлено нашарування спеціальних хімічних речовин, які збігаються з наданим на експертизу зразком люмінофору за фізико-хімічними властивостями та мають спільну родову належність.

Враховуючи вищеведене, суд першої інстанції обгрунтовано дійшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.3 ст.15, ч.4 ст.27, ч.1 ст.368-3 КК України, наведені у вироку суду докази на підтвердження вини обвинуваченої належним чином перевірені судом, узгоджуються між собою, добуті без будь-яких порушень кримінального процесуального законодавства.

В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вироку суду першої інстанції та постановлення апеляційним судом нового вироку з огляду на те, що судом першої інстанції безпідставно перекваліфіковані дії ОСОБА_9 з ч.4 ст.27, ч.1 ст.369 КК України на ч.3 ст.15, ч.4 ст.27, ч.1 ст.368-3 КК України.
Перекваліфіковуючи дії обвинуваченої з ч.4 ст.27, ч.1 ст.369 КК України на ч.3 ст.15, ч.4 ст.27, ч.1 ст.368-3 КК України, суд вказав, що прокурором в ході судового розгляду не доведено схиляння ОСОБА_10 обвинуваченою до надання неправомірної вигоди працівникам Полтавського МРЕВ ДАІ, а встановлено такі дії лише щодо осіб об`єднання громадян «Полтавська обласна автомобільна школа Всеукраїнської спілки автомобілістів», яке являється юридичною особою приватного права. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, оскільки таких доказів прокурором не надано і в ході апеляційного розгляду.
Водночас, відповідно до Правового Висновку Верховного Суду України у справі про перегляд судового рішення з підстав неоднакового застосування судом касаційної інстанції норми статті 190 КК у сукупності з нормою статті 369 КК щодо подібних суспільно небезпечних діянь, що потягло ухвалення різних за змістом судових рішень, дії ОСОБА_9 слід було б кваліфікувати саме як підбурювання до закінченого замаху на надання службовій особі юридичної особи приватного права неправомірної вигоди, а не як незакінчений замах, як вказав суд першої інстанції. Однак, враховуючи, що в апеляційній скарзі прокурора питання про кваліфікацію дій обвинуваченої, як замах на злочин, взагалі не порушувалося, колегія суддів позбавлена можливості прийняти рішення щодо уточнення кваліфікації обвинуваченої за ст.15 КК України.
З урахуванням викладеного, апеляційна скарга прокурора є безпідставною та задоволенню не підлягає.

Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення і апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_9 .

Доводи апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_9 про те, що в зв`язку з перекваліфікацією її дій за вироком суду, порушено право на захист, оскільки нове обвинувачення їй не пред`являлося та його суть не роз`яснювалася, є неспроможними, оскільки об`єктивна сторона злочинів, передбачених ч.1 ст.369 та ч.1 ст.368-3 КК України є тотожною, а перекваліфікація дій обвинуваченої з огляду на суб`єкт злочину не змінює суті пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення.

Не заслуговує на увагу і ствердження обвинуваченої ОСОБА_9 щодо недопустимості доказів в кримінальному провадженні, а саме матеріалів проведених негласних слідчих дій у вигляді аудіо, відео контролю за особою ОСОБА_9 , зняття інформації з транспортних телекомунікацій мереж оператора мобільного зв`язку (протоколи за №№3/1985, 3/2117, 3/2052). Так, зазначені негласні слідчі дії проводилися на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області, відповідно до вимог Кримінального процесуального закону за відсутності обставин, які б вказували на наявність сумнівів в законних підставах для її винесення. Інших обставин, які б слугували підставою для визнання цих доказів недопустимими обвинувачена не зазначила.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга обвинуваченої задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги старшого прокурора прокуратури м.Полтави та обвинуваченої ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 13.02.2015 року відносно ОСОБА_9 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4