Провадження №11-кп/772/795/2015
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 вересня 2015 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого: ОСОБА_2 ,

суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

з участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянув «21» вересня 2015 року у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 22 червня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, студента 4-го курсу НАВС, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 408 ч.1 КК України, і призначено покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Як встановлено вироком суду, 21 липня 2014 року, приблизно, о 15.00 год. обвинувачений ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , в порушення вимог cт. cт. 17, 65 Конституції України, cт. cт. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», положень Військової присяги, cт. cт. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом та з метою ухилитися від військової служби взагалі, знаючи про те, що він повинен продовжувати проходити військову службу за контрактом до оголошення демобілізації, враховуючи стан у державі, незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності та територіальної Цілісності України - самовільно без поважних причин залишив військову частину НОМЕР_1 , яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 та в подальшому, маючи об`єктивну можливість повернутись на. службу, проводив час на власний розсуд, не маючи наміру повернутись у військову частину. Крім того, не приймав ніяких заходів для повернення на військову службу, проживаючи в м. Вінниці, неодноразовими вимогами командування військової частини НОМЕР_1 щодо повернення до військової частини нехтував та заперечував свою приналежність до військової служби за контрактом, чим вчинив дезертирство.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 ставить питання про скасування вироку Вінницького міського суду від 22.06.2015р. у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, тому вважає, що кримінальне провадження підлягає закриттю, оскільки вина обвинуваченого обґрунтована неналежними та недопустимими доказами.

Апеляційна скарга мотивована тим, що відповідно до стаття 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції. Дії ОСОБА_8 на думку захисника повністю відповідають Конституції України.

ОСОБА_8 , уклав контракт про проходження військової служби дія якого закінчилась 11 липня 2014 року, тому він подав рапорт на звільнення, таким чином його дії пов`язані із залишенням місця служби є законними і відповідали умовам контракту, а дії командира військової частини НОМЕР_1 щодо видачі наказу №154 від 11.07.2014 року про продовження ОСОБА_8 контракту понад встановлений термін на невизначений час, в односторонньому порядку суперечать ст. 64 Конституції. Зазначеним наказом командира військової частини обмежувались права ОСОБА_8 передбачені Конституцію України, оскільки воєнного або надзвичайного стану в Україні оголошено не було, а особливий період Конституцією не передбачений. Наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 11.07.2014 року №154 про продовження дії контракту у письмовому виді до ОСОБА_8 доведено не було, а лише в усній формі йому повідомлено, що дія контракту продовжена на невизначений час, тому вважає, що дії ОСОБА_8 пов`язані з припиненням військової служби по закінченні дії контракту були законними, а дії командування частини неправомірними, тому у ОСОБА_8 був відсутній прямий умисел на скоєння дезертирства.

Крім того захисник у своїй апеляції вказує в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції у вирокові послався, як на доказ, на акт статутної експертизи, який на його думку є недопустимим доказом оскільки отриманий з порушеннями закону. До того ж особа, яка здійснювала таку експертизу була допитана в суді першої інстанції у якості свідка по даному кримінальному провадженню, що є порушенням кримінально-процесуального закону.

В апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_6 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 22 червня 2015 року щодо ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 408 КК України, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції, встановивши, що ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 408 КК України, в умовах особливого періоду та під час проведення АТО і призначив йому покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та його особі. Як убачається із вироку, судом не встановлено обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, однак міра покарання призначена майже мінімальна згідно санкції статті.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити та заперечував проти задоволення апеляційної скарги адвоката, адвоката ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу адвоката просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду про винність ОСОБА_8 у вчиненні дезертирства за обставин викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтуються на сукупності доказів, які досліджені в судовому засіданні є правильними і обґрунтованими та правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст. 408 КК України.

Твердження адвоката у апеляційній скарзі про те, що продовження контракту солдату ОСОБА_9 на невизначений термін до оголошення рішення про демобілізацію обмежувало його конституційні права і свободи не відповідає дійсності, оскільки жодних обмежень його прав встановлених ст.ст. 24,25,27,28,29,40,47,51,52,55,56,57,58,59,60,61,62,63 Конституції України, допущено не було.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що дії ОСОБА_9 пов`язані з умисним припиненням виконання військового обов`язку зумовленого Законом України «Про загальний військовий обов`язок і військову службу» були направлені на невиконання ним конституційного обов`язку встановленого ст. 65 Конституції України, щодо захисту Вітчизни та територіальної цілісності України.

Як вбачається з матеріалів кримінально провадження та вироку суду у ОСОБА_8 дійсно 11 липня 2014 року закінчувався термін дії трирічного контракту. Однак відповідно до вимог ч. 9 ст. 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, які проходять службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації. Згідно ст. 1 Закону України «Про оборону України» особливий період це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. Рішення про мобілізацію у 2014 році було оголошено Указами Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 та від 21 липня 2014 року № 607/2014, які були затвердженні Верховною Радою України відповідними Законами України.

За таких обставин, продовження дії контракту понад встановлені строки в односторонньому порядку, не можна вважати порушенням прав ОСОБА_8 , оскільки ці обмеження передбачені відповідними законами і вони не зачіпають його особисті чи політичні права і свободи, тому всупереч твердженню в апеляції, рішення командування військової частини НОМЕР_1 про продовження контракту солдату ОСОБА_9 на невизначений термін до оголошення рішення про демобілізацію було законним, не суперечило Конституції та вимогам Європейської конвенції з прав людини, а дії обвинуваченого пов`язані з умисним розірванням правового зв`язку з державою в особі командування військової частини НОМЕР_1 , які були зумовлені виконанням військового обов`язку, навпаки є протиправними.

Необґрунтованим є й твердження в апеляції захисту, що командуванням військової частини не було належним чином доведено вимоги законів ОСОБА_8 , про продовження йому дії строку контракту та настання відповідальності у разі його відмови продовжувати військову службу.

Вказане твердження спростовується показами свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які були допитані в суді першої інстанції і суд обґрунтовано послався на їх покази, як докази у вироку.

Так, допитаний в суді свідок ОСОБА_10 - начальник штабу стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 пояснив, що 21 липня 2014 року ОСОБА_8 закінчив проходити військово-лікарську комісію, прийшов до військової частини, де йому було доведено наказ, що у нього продовжується термін служби за контрактом на невизначений строк до виходу закону про демобілізацію. Йому зателефонував начальник групи комплектування проходження служби особовим складом ОСОБА_11 , який повідомив, що в присутності командира військової частини ОСОБА_15 , він довів до ОСОБА_8 наказ про продовження служби за контрактом та провів з ним роз`яснювальну роботу щодо чинного законодавства, однак обвинувачений відмовився продовжувати службу. Він телефонував обвинуваченому, розмовляв з його матір`ю, однак вони стверджували, що дія контракту закінчилась і ОСОБА_8 служити не буде.

Свідок ОСОБА_11 - начальник групи комплектування проходження служби особовим складом військової частини НОМЕР_1 пояснив суду, що в липні 2014 року відбулося засідання атестаційної комісії та відповідно до вимог законодавства комісією було прийнято рішення про продовження контракту солдату ОСОБА_8 на невизначений термін до оголошення рішення про демобілізацію. Згідно з рапортом солдата ОСОБА_8 про звільнення у запас, його було направлено 23 червня 2014 року на проходження військово- лікарської комісії УМВС України у Вінницькій області для встановлення ступеня придатності до військової служби. ОСОБА_8 проходив ВЛК до 21 липня 2014 року. Вранці 21 липня 2014 року ОСОБА_8 прийшов до військової частини НОМЕР_1 після проходження ВЛК та наполягав на своєму звільненні з військової служби в зв`язку із закінченням дії контракту. Він, Забіяка, роз`яснив йому, що на даний час ОСОБА_16 не може бути звільнений згідно із Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу», Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» та Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

Свідок ОСОБА_17 - начальник юридичної служби у військової частини НОМЕР_1 суду пояснював, що 21 липня 2014 року до нього звернувся капітан ОСОБА_11 і попросив провести роз`яснювальну роботу з солдатом ОСОБА_8 щодо продовження останньому дії контракту на невизначений термін до оголошення демобілізації, в зв`язку з тим, що той відмовляється надалі продовжувати військову службу за контрактом. Він провів таку роз`яснювальну роботу, посилаючись на Указ Президента України №303/2014 від 17 березня 2014 року «Про часткову мобілізацію», cт.1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», в якій зазначено, що є особливим періодом, cт. 23 ч. 9 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», яка передбачає, що у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, у яких закінчився строк військової служби, встановлений цією статтею, військова служба , а для військовослужбовців,-, які проходять службу за контрактом - дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації. Крім того, він роз`яснив солдату ОСОБА_9 вимоги статей Кримінального кодексу України щодо невиконання наказу, самовільного залишення військової частини або місця служби - дезертирства та ухилення від військової служби шляхом самокалічення або іншим способом. ОСОБА_8 сказав, що все зрозумів, однак наступного дня 22 липня 2014 року він дізнався, що ОСОБА_8 не вийшов на службу до військової частини НОМЕР_1 .

Що стосується посилання адвоката в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції послався у вироку, як на доказ, на акт статутної експертизи, який на його думку є недопустимим оскільки отриманий з порушеннями закону, то воно є частково обґрунтованим, однак питання про виключення цього доказу з вироку в апеляції не ставиться, а його виключення не вплине на правильність кваліфікації дії ОСОБА_18 та не є підставою для скасування вироку.

Не погоджується суд апеляційної інстанції і з твердженням прокурора в апеляції, що призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, оскільки воно призначене у межах санкції ч. 1 ст. 408 КК України та з урахуванням ступеню тяжкості.

Однак при цьому прокурор правильно вказує на те, що суд першої інстанції неналежно дослідив особу обвинуваченого.

Так суд першої інстанції вказав у вирокові лише на те, що ОСОБА_8 , до кримінальної відповідальності притягується вперше та характеризується посередньо за місцем служби.

Між тим апеляційним судом під час апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_8 добровільно вступив на військову службу за контрактом, службу проходив з бажанням, за період служби дисциплінарних стягнень не мав, з метою підвищення свого професійного рівня та для подальшого просування по службі вступив до Національної академії внутрішніх справ, де навчається на 4 курсі. Виходячи зі змісту службової характеристики ОСОБА_8 , на службі він характеризувався позитивно.

Також апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_8 відмовився від подальшого проходження служби під впливом своєї матері, яка боялась за його життя та здоров`я, у разі направлення його для виконання службових завдань у зону дії АТО, крім того ОСОБА_8 на момент скоєння дезертирства внаслідок свого психоемоційного стану помилково сприймав діюче законодавство в частині продовження дії його контракту понад встановлені строки, що стало причиною його умисного ухилення від військової служби.

Зазначене вище, апеляційний суд відносить до пом`якшуючих обставин і приходить до переконання, що виправлення ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства із застосуванням до нього положень ст. 75 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,408, 419 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 22 червня 2015 року, щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.1 ст. 408 КК України змінити.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням та встановити йому іспитовий строк 2 ( два) роки.

Згідно з п. 2, 3 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 , не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально - виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді:

З оригіналом вірно: