Ухвала

іменем україни

17 вересня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_9,

суддів: ОСОБА_10, ОСОБА_11,

при секретарі ОСОБА_12,

за участю прокурора ОСОБА_13,

представника цивільного

позивача ОСОБА_1,

захисника ОСОБА_2,

засудженої ОСОБА_3,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002522, за обвинуваченням

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки м. Харкова, громадянки України, мешканки м. Харків,

АДРЕСА_1,

такої, що не має судимості,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком Київського районного суду м. Харкова від 17 листопада 2014 року ОСОБА_3 засуджено:

- за ч. 2 ст. 191 КК України до 5 (п'яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посаду чи займатися певною діяльністю на строк 2 (два) роки;

- за ч. 1 ст. 366 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посаду чи займатися певною діяльністю на строк 1 (один) рік.

На підставі ст. 70 КК України , за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_3 призначено покарання у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посаду чи займатися певною діяльністю на строк 2 (два) роки.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України , ОСОБА_3 звільнено від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності.

Постановлено стягнути з ОСОБА_3 на користь ТОВ «Спецвогнеізоляція» витрати на відшкодування майнової шкоди в сумі 2546 гривен 85 копійок; на користь держави судові витрати за проведення судово-економічних та почеркознавчої експертиз в сумі 12483 гривні 50 копійок.

Вироком Апеляційного суду Харківської області від 13 березня 2015 року вирок районного суду щодо ОСОБА_3 в частині призначеного покарання скасовано та постановлено свій вирок, відповідно до якого ОСОБА_3 визнано винною:

- за ч. 2 ст. 191 КК України та призначено покарання у виді п' яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з розпорядженням товарно-матеріальними цінностями строком на два роки;

- за ч. 1 ст. 366 КК України та призначено покарання у виді дв ох років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з розпорядженням товарно-матеріальними цінностями строком на один рік.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України , за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_3 покарання у виді п'яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з розпорядженням товарно-матеріальними цінностями строком на два роки.

На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 , ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_3 звільнено від призначеного покарання у зв'язку із закінченням строків давності. В решті вирок залишити без змін.

У касаційній скарзі прокурор, який брав участь в розгляді кримінального провадження, порушує питання про скасування вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_3 у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам, неповнотою досудового розслідування та судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій не надали належної оцінки всім наявні у матеріалах провадження доказам, належним чином не спростували доводи сторони обвинувачення про кваліфікацію дій засудженої за ч. 5 ст. 191 КК України та належним чином не дотрималися вимог кримінального процесуального закону під час зміни обвинувачення в суді.

У касаційній скарзі представник потерпілого ТОВ «Спецвогнеізоляція» - ОСОБА_1 посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону, просить змінити вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_3 в частині відшкодування матеріальної шкоди. Своє прохання обґрунтовує тим, що суд допустив неправильне застосування законодавства при вирішенні питання про розмір відшкодування матеріальної шкоди. Крім цього вважає, що кваліфікація дій ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 191 КК України є невірною, оскільки в її діях наявний склад кримінального правопорушення передбачений ч. 5 ст. 191 КК України.

На касаційну скаргу прокурора від захисника засудженої ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_2 надійшли письмові заперечення.

Згідно з вироком апеляційного суду ОСОБА_3 визнано винною та засуджено за те, що вона працюючи згідно наказу № 10 від 1 жовтня 2005 року головним бухгалтером ТОВ «Спецвогнеізоляція», будучи посадовою особою, та одночасно представляючи інтереси ОСОБА_4 як фізичної особи-підприємця в усіх установах та організаціях (в тому числі банківських), з усіх питань, пов'язаних з веденням підприємницької діяльності та ведення бухгалтерського та інших видів обліку на підставі виданої ним довіреності, переслідуючи умисел, спрямований на внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, діючи з дозволу ФОП ОСОБА_4 та директора ОСОБА_5, володіючи інформацією щодо усіх контрагентів, руху грошей по розрахунковому рахунку, використовуючи ключі доступу ТОВ «Спецвогнеізоляція» до системи «клієнт-банк» в АКБ «Укрсоцбанк» по рахунку вказаної фірми № НОМЕР_3, у період часу з 28 квітня 2007 року по 30 червня 2009 року, формувала електронні платіжні доручення, куди умисно вносила недостовірну інформацію, а саме отримувачі грошових сум по вказаним ОСОБА_3 платежам були різні постійні контрагенти ТОВ «Спецвогнеізоляція», а банк та номер рахунку отримувача завжди був розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_4 НОМЕР_2 у АКІБ «Укрсиббанк», які потім за допомогою ключів доступу до системи «Клієнт-Банк» відправляла на зазначений рахунок для перерахування належних ТОВ «Спецвогнеізоляція» грошових коштів.

Таким чином, ОСОБА_3, у період часу з 28 квітня 2007 року по 23 червня 2009 pоку, будучи головним бухгалтером ТОВ «Спецвогнеізоляція», при складанні та відправки електронною системою «Клієнт-Банк» сімдесяти восьми платіжних доручень ТОВ «Спецвогнеізоляція» на адресу: ТОВ «Прушинські», ВДК у Київському районі, ПФ у Київському районі, Київський РЦЗ, ПП «Рекламне агентство Центральний регіон», ТОВ «Альянс», ТОВ ТК «Велтон Телеком», ТОВ «Вілком», умисно внесла в них завідомо неправдиві відомості щодо кодуЄДРПОУ, банк та номер рахунку отримувача, а саме, гроші завжди відправлялись ОСОБА_3 на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_4, код НОМЕР_1, № НОМЕР_3 у АКІБ «Укрсиббанк».

Крім того, ОСОБА_3, діючи з дозволу ФОП ОСОБА_4 та директора ТОВ «Спецвогнеізоляція» ОСОБА_5, володіючи інформацією щодо усіх контрагентів, руху грошей по розрахунковому рахунку, використовуючи ключі доступу ТОВ «Спецвогнеізоляція» до системи «Клієнт-Банк» в АКБ «Укрсоцбанк» по рахунку вказаної фірми № 1210 та довіреність і чекову книжку ФОП ОСОБА_4, його ключ доступу до системи «Клієнт-Банк» в АКІБ «Укрсиббанк» по розрахунковому рахунку № НОМЕР_3, 23 червня 2009 року сформувала електронне платіжне доручення № 305 від 23.06.2009 року на адресу ВДК у Київському районі на суму 2546,85 грн. з призначенням платежу ПДВ за травень 2009 року, відправлено 30.06.2008 року, куди внесла недостовірну інформацію, а саме отримувача грошових сум по вказаному платежу був ВДК У Київському районі, а банк та номер рахунку отримувача був розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_4 № НОМЕР_3 у АКІБ «Укрсиббанк», які потім за допомогою ключів доступу до системи «Клієнт-Банк» відправила на зазначений рахунок для перерахування належних ТОВ «Спецвогнеізоляція» грошових коштів. Після виконання АКБ «Укрсоцбанк» (банком відправника) грошової операції за сформованим та відправленим ОСОБА_3 платіжним дорученням та нарахуванням вказаною нею грошової суми на рахунок отримувача, ОСОБА_3 по чековій книжці ФОП ОСОБА_4 та на підставі його довіреності, зняла готівку у розмірі 2546,85 грн. у відділенні №978 ХФ АКІБ «Укрсиббанк», розташованому за адресою: м. Харків, пл. Конституції , 26, та привласнила зазначену суму.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_13, який підтримав касаційні скарги, думку представника цивільного позивача - ОСОБА_1, яка підтримала касаційні скарги, думку засудженої ОСОБА_3 та її захисника ОСОБА_2, які заперечували проти задоволення касаційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що подані касаційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Згідно ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

При розгляді доводів касаційних скарг колегія суддів виходить із фактичних обставин кримінального провадження, встановлених судом.

Доводи касаційних скарг прокурора та представника потерпілого про перекваліфікацію дій засудженої ОСОБА_3 із ч. 2 ст. 191 КК України на ч. 5 ст. 191 КК України є необґрунтованими і спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Так, з показань ОСОБА_3 вбачається, що вона з 1 жовтня 2005 року по 30 червня 2009 року працювала в ТОВ «Спецвогнеізоляція» на посаді головного бухгалтера, вела бухгалтерський та фінансовий облік, мала довіреність від ОСОБА_4 як фізичної особи - підприємця на ведення справ в усіх установах та організаціях (в тому числі банківських), з усіх питань, пов'язаних з веденням підприємницької діяльності та ведення бухгалтерського та інших видів обліку. З моменту прийняття її на роботу, вона разом з директором ОСОБА_5, переоформила у нотаріуса картки підпису для банку, де у директора було право першого підпису, у неї право другого підпису. Потім банк зареєстрував та видав їй її електронний підпис. Всі платіжні документи приймались банком до виконання тільки при наявності 2 електронних підписів: перша директора, друга її - головного бухгалтера. В зв'язку з укладанням договору оренди приміщення, було укладено договір суборенди між ТОВ та ФОП ОСОБА_4 на 30000 грн. Для зняття грошей з рахунку ФОП ОСОБА_4, останній видав їй довіреність та чекову книгу. З цього моменту вона виконувала вказівки директора ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_4, створювала платежі в клієнт-банку на оплату послуг оренди чи оплату товару від ФОП ОСОБА_4 Директор підписував ці платіжні документи своїм електронним підписом, потім підписувала вона, та лише при наявності двох електронних підписів платіжні доручення проводились банком. Після перерахування грошей від ФОП ОСОБА_4, вона в банку знімала гроші, привозила у офіс та передавала їх дружині директора - ОСОБА_6, яка займалась приходом та розходом грошей. Щодо перерахування грошей з рахунку на рахунок ФОП ОСОБА_4 з невірними реквізитами пояснила випадковою помилкою при оформленні платіжного доручення. Але банк не повернув платіж, а перерахував гроші на рахунок ФОП ОСОБА_4 Гроші, які вона зняла з рахунку передала ОСОБА_6, пояснивши, що це гроші іншому постачальнику. Про зазначене вона повідомила директора та його заступнику. Через декілька днів директор сказав, що такі платежі при податковій перевірці можуть не помітити, тому треба іноді такі платежі проводити, і це питання було погоджено з ФОП ОСОБА_4 В подальшому за усним розпорядженням директора чи його заступника, вона оформлювала такі платіжні доручення, на яких ставив свій підпис директор і другий електронний підпис вона, як головний бухгалтер. Гроші перераховувались з рахунку ТОВ на ФОП ОСОБА_4, вона їх знімала та передавала директору, чи його дружині, чи заступнику директора. При цьому пароль електронного підпису директора вона не знала, і він сам вводив свій підпис в електронні платіжні доручення. Також зазначила, що така передача грошових коштів стосувалась не тільки 371178 грн., які їй інкриміновані, а платежів на суму в розмірі близько 1200000 грн., які були перераховані з рахунку фірми на рахунок ФОП ОСОБА_4, були нею зняті, і передані не ОСОБА_4, а ОСОБА_5, або ОСОБА_6, або ОСОБА_7

Не заперечує ОСОБА_3 того факту, що гроші за останнім платіжним дорученням № 305 від 23.06.2009 pоку, зняті нею з рахунку ФОП ОСОБА_4 в розмірі 2546,85 грн. вона не передала ОСОБА_5, а обернула їх на свою користь, оскільки їй довгий час не виплачувалась заробітна плата, тобто в рахунок погашення заробітної плати. Наполягає, що умислу на привласнення чи заволодіння грошовими коштами ТОВ вона не мала, шкоди ТОВ не спричинено. Мало місце неправильне оформлення документів, а саме платіжних доручень по вказівці та безпосередній участі директора ОСОБА_5 з метою отримання грошових коштів, які директор та його дружина витрачували на потреби підприємства.

Окрім показань ОСОБА_3, в судовому засіданні були досліджені докази, які давали суду підстави прийти до висновку про доведеність обвинувачення лише в частині привласнення коштів на суму 2546,85 грн. та внесення завідомо неправдивих відомостей до офіційних документів, а в іншій частині не доведеним, виходячи з наступного.

Суд дослідивши всі докази у провадженні встановив, що в зв'язку з укладанням договору оренди приміщення ТОВ «Спецвогнеізоляція», було укладено договір суборенди між ТОВ та ФОП ОСОБА_4 з щомісячною оплатою 30000 грн. Для зняття грошей з рахунку ФОП ОСОБА_4, останній видав ОСОБА_3 довіреність та чекову книгу. З цього моменту вона виконувала вказівки директора ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_4, складала платіжні документи в системі клієнт-банк на оплату послуг оренди чи оплату товару від ФОП ОСОБА_4 Директор ОСОБА_5 підписував ці платіжні документи своїм електронним ключем, потім підписувала ОСОБА_3 своїм електронним ключем, та лише при наявності двох електронних підписів платіжні доручення проводились банком. Після перерахування грошей від ФОП ОСОБА_4, ОСОБА_3 в банку знімала гроші, привозила у офіс, де передавала директору чи його заступнику, або дружині директора - ОСОБА_6 Про передачу частини знятих у банку ОСОБА_3 грошей, отриманих за дорученням від імені ОСОБА_4, не заперечували директор ОСОБА_5, його дружина ОСОБА_6, заступник директора ОСОБА_8, але яку саме суму грошових коштів, пояснити не змогли.

Згідно висновку судово-економічної експертизи від 10 червня 2010 року встановлено, що: не можливо визначити на яку суму були отримані ОСОБА_3 грошові кошти з розрахункового рахунку ФОП ОСОБА_4 При цьому на підставі даних наведених в реєстрі виписок банку по зазначеному розрахунковому рахунку в АКІБ «Укрсиббанк» за період з 01.01.2007 року по 18.12.2008 року та з 15.01.2009 року по 31.07.2009 року з розрахункового рахунку було видано грошові кошти на загальну суму 1270800 грн.; з поточного рахунку ТОВ «Спецвогнеізоляція» на банківські реквізити ФОП ОСОБА_4 з зазначенням інших контрагентів перераховано грошові кошти в сумі 371197,78 грн.; сума грошових коштів в розмірі 371197,78 грн. перерахована з поточного рахунку ТОВ «Спецвогнеізоляція» на банківські реквізити ФОП ОСОБА_4 з зазначенням інших контрагентів, за своєю економічною суттю є збитком лише у разі якщо це призводить до втрати активів ТОВ «Спецвогнеізоляція» внаслідок необґрунтованого перерахування цієї суми (т.4 а.с.151-155).

Зазначений висновок експертизи не містить даних щодо документального підтвердження суми спричиненої ТОВ «Спецвогнеізоляція» шкоди, а також причини виникнення нестачі та від дій яких осіб вона настала.

Таким чином, факт переведення за підробленими платіжними дорученнями коштів ТОВ «Спецвогнеізоляція» на рахунок ФОП ОСОБА_4, а в подальшому зняття цих коштів у розмірах та датах зазначених в обвинувальному акті, встановлено доказами дослідженими судом та не оскаржувались учасниками кримінального провадження в судовому порядку.

Ці факти встановлені, як показаннями самої засудженої, так і письмовими доказами: платіжними дорученнями та квитанціями про зняття коштів.

Як вбачається із матеріалів справи, за період з 28 квітня 2007 року по 23 червня 2009 року незважаючи на систематичні безтоварні перерахування коштів в розмірі 371197,78 грн. недостача товарно-матеріальних цінностей на ТОВ «Спецвогнеізоляція» не виявлена.

В теперішній час в провадженні органу досудового слідства знаходиться кримінальне провадження за ч. 5 ст. 191 , ч. 2 ст. 366 КК України - за фактом розкрадання та привласнення грошових коштів із каси підприємства на протязі 2007-2009 років на суму 371197,78 грн. та внесення неправдивих відомостей у платіжні доручення директором ТОВ «Спецвогнеізоляція» ОСОБА_5 (т.12 а.с.108-110).

Виходячи з викладеного, суд першої інстанції обґрунтовано виключив з обвинувачення ОСОБА_3, а саме привласнення нею коштів в сумі 368650,93 грн., і кваліфікував її дії за ч. 2 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України , а тому доводи касаційних скарг в частині перекваліфікації дій ОСОБА_3 задоволенню не підлягають.

Суд апеляційної інстанції ретельно перевірив доводи апеляційних скарг учасників кримінального провадження і правильно визнав їх, в частині кваліфікації дій засмудженої, необґрунтованими. Усі наведені в апеляційних скаргах доводи, у тому числі й ті, які за своїм змістом аналогічні доводам касаційних скарг, належним чином перевірено і спростовано із зазначенням відповідних мотивів прийнятого рішення.

Суд касаційної інстанції погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, оскільки вони підтверджуються матеріалами кримінального провадження та ґрунтуються на вимогах закону.

Призначене ОСОБА_3 покарання відповідає характеру і ступеню тяжкості вчиненого нею злочинів, всім обставинам справи і є необхідним та достатнім для виправлення засудженої.

З призначеним покаранням колегія суддів погоджується, оскільки воно відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України та є необхідним і достатнім для виправлення засудженої та попередження скоєння нових злочинів.

Апеляційний розгляд справи проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, вирок апеляційного суду відповідає вимогам ст. 420 КПК України.

Даних, які б свідчили, що у справі неправильно застосовано кримінальний закон чи допущено істотне порушення кримінального процесуального закону, колегією суддів не встановлено.

Керуючись статтями 433-436 КПК, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Касаційні скарги прокурора, який брав участь в розгляді кримінального провадження, та представника потерпілого ТОВ «Спецвогнеізоляція» - ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Вирок Апеляційного суду Харківської області від 13 березня 2015 року щодо ОСОБА_3 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ______________________ ___________________

ОСОБА_9 ОСОБА_11 ОСОБА_10