Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
20 січня 2016 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:
Головуючого судді - ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000658, щодо
- ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Більська Воля, Володимирецького району Рівненської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з неповною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше не судимого,
обвинуваченого за ст.336 КК України,
на вирок Володимирецького районного суду Рівненської області від 17 листопада 2015 року, з участю:
прокурора - ОСОБА_7
обвинуваченого - ОСОБА_5
захисника обвинуваченого - ОСОБА_6
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Володимирецького районного суду Рівненської області від 17 листопада 2015 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.336 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 /два/ роки.
Судом також вирішено питання речових доказів наявних у матеріалах кримінального провадження.
Згідно вироку суду, військовозобов`язаний ОСОБА_5 11 серпня 2015 року був призначений до команди № НОМЕР_1 , й того ж дня був викликаний до ІНФОРМАЦІЯ_2 , де йому було вручено повістку на військову службу за мобілізацією. Однак, будучи придатним до військової служби, не маючи, відповідно до ст. 23 ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», права на відстрочку від призову на військову службу за мобілізацією, ОСОБА_5 13 серпня 2015 року до ІНФОРМАЦІЯ_3 не прибув без поважних причин, та у складі команди № НОМЕР_1 в розташування військової частини не відбув для подальшого проходження військової служби.

Суд визнав ОСОБА_5 винним за ст.336 КК України, в ухиленні від призову за мобілізацією.
Не погодившись з вироком суду, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_6 оскаржив його в апеляційному порядку.
Зокрема, у поданій апеляційній скарзі, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 , не оспорюючи вирок та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ст.336 КК України, вважає що вирок підлягає зміні через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та особі останнього, внаслідок надмірної суворості. Просить суд обрати його підзахисному ОСОБА_5 більш м`яке покарання. Вказує, що судом при обранні міри покарання не було враховано в повній мірі даних про особу обвинуваченого (відсутність судимостей, адміністративних стягнень), склад його сім`ї (наявність на утриманні матері похилого віку, сестри інваліда), матеріальний стан. Крім того зазначає, що суд грубо порушив вимоги ч.4 ст.95 КПК України, відповідно до якої суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, зокрема, - судом було «досліджено» показання т.в.о.начальника Володимирецького ОРВК ОСОБА_8 , які він дав на досудовому слідстві, також суд посилається на показання ОСОБА_5 з протоколу допиту його як підозрюваного.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просить пом`якшити покарання, думку прокурора ОСОБА_7 , який просить вироку суду залишити без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково з таких підстав.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про винність ОСОБА_5 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення, при обставинах викладених у вироку, підтверджується зібраними в ході досудового розслідування та дослідженими в судовому засіданні доказами, є обґрунтованим.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ст.336 КК України є вірною та в поданій апеляційній скарзі не оспорюється.

Як вбачається з матеріалів провадження та пояснень ОСОБА_5 в ході апеляційного розгляду, він повністю визнав свою вину. Зокрема, підтвердив встановлені досудовим та судовим слідством обставини вчинення ним ухилення від призову за мобілізацією. Пояснив, що доглядає хвору матір та сестру інваліда 3 групи з дитинства. Вони проживають на хуторі, який знаходиться далеко від сільської ради та районного центру. Соціальних працівників немає, а тому злякався, що як буде призваний по частковій мобілізації і у його відсутності не буде кому доглядати рідних і він їх втратить.

Показання ОСОБА_5 узгоджуються з іншими матеріалами кримінального провадження.

Судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, віднесеного законом до злочинів середньої тяжкості, особу ОСОБА_5 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, а також те, що обвинувачений у вчиненому не розкаявся, що унеможливлює застосування норм ст.75 КК України щодо останнього, і обрав ОСОБА_5 покарання в межах закону, застосувавши мінімальний розмір покарання встановленого санкцією інкримінованої обвинуваченому статті КК України.

Обтяжуючих вину обставин в суді першої інстанції не встановлено.

Разом з тим, наведені в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого твердження щодо необхідності обрання йому більш м`якого покарання, як такого що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі є слушними.

Так, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.

Зокрема, приписами ст.17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

Європейський суд з прав людини у справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року) та «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) зазначив, що «досягнення справедливого балансу між інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16.10.2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, суд всупереч засадам призначення покарання, передбачених ст.65 КК України, призначаючи ОСОБА_5 покарання не вказав жодної з інших підстав, які б свідчили про те, що засуджений не може бути виправленим без ізоляції від суспільства. На думку колегії суддів, суд хоч і дав оцінку особі обвинуваченого, однак належно не врахував склад його сімї й те, що обвинувачений є єдиним годувальником сімї, на утриманні останнього знаходиться особа похилого віку та сестра інвалід.

Зокрема, згідно довідки Більськовільського сільського голови № 1716 від 27.08.2015р. склад сім`ї гр. ОСОБА_5 такий: племінниця ОСОБА_9 1995 р/н; мати ОСОБА_10 1944 р/н; брат ОСОБА_11 1978 р/н; сестра ОСОБА_5 1973 р/н. (т.1 а.с.53) З довідки Більськовільського сільського голови № 1715 від 27.08.2015р. вбачається, що на даний час ОСОБА_5 проживає в с.Рудка Володимирецького району разом з матір`ю та сестрою. (т.1 а.с.54) В поясненнях, наданих під час судового засідання суду першої інстанції 17.11.2015 р. обвинувачений підтвердив факт проживання ним з матір`ю і сестрою.

Крім того, суд першої інстанції не врахував як обставини, котрі пом`якшують покарання обвинуваченому відповідно до ст.66 КК України сприяння у розкриттю злочину, вчинення злочину внаслідок збігу сімейних обставин. Зокрема, суд не врахував, що ОСОБА_5 з самого початку визнавав свою вину, сприяв досудовому слідству не ухиляючись від явок до слідчого, давав послідовні показання, та що він доглядає за хворою матір`ю похилого віку та сестрою інвалідом 3 групи з дитинства по зору.

На думку колегії суддів суд першої інстанції обираючи ОСОБА_5 міру покарання у виді позбавлення волі необхідно було зважити й на те, що така міра покарання повністю унеможливить участь обвинуваченого як єдиного годувальника у сімї у догляді за його хворою матір`ю похилого віку та сестрою, яка є інвалідом по зору.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, колегія суддів бере до уваги, що скоєний злочин законом віднесений до категорії злочинів середньої тяжкості, особу ОСОБА_5 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, перебування у нього на утриманні хворої похилого віку матері та сестри інваліда 3 групи з дитинства, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння в розкритті злочину, збіг тяжких сімейних обставин, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

За таких обставин, колегія суддів вбачає достатньо підстав для задоволення вимог апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо зміни вироку суду з мотивів невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_5 внаслідок суворості, висновки суду першої інстанції в даному контексті розцінюються як невідповідаючі у повній мірі особі ОСОБА_5 та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення.

На думку колегії суддів в ході апеляційного розгляду провадження встановлені достатні підстави вважати, що виправлення ОСОБА_5 та попередження вчинення ним нових злочинів можливо досягти без його ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з покладенням обов`язків передбачених ст.76 КК України.

За вимогами ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Згідно положень ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок Володимирецького районного суду Рівненської області від 17 листопада 2015 року не є обґрунтованим, а тому підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Вирок Володимирецького районного суду Рівненської області від 17 листопада 2015 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання - змінити, задовольнивши апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 .

Призначити ОСОБА_5 покарання за ст.336 КК України позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 /один/ рік 6 /шість/ місяців.
На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_5 слідуючі обов`язки:
не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції,
повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання;
В решті вирок Володимирецького районного суду Рівненської області від 17 листопада 2015 року щодо ОСОБА_5 залишитибез змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3