АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер судової справи: 653/473/15-к
Провадження №11-кп/791/796/15 Головуючий у 1-й інст.:
ОСОБА_1
Категорія: ст.121 ч.1 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

іменем України
24 листопада 2015 року м.Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі :

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6

з участю прокурора ОСОБА_7

представника потерпілого ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11

обвинуваченого ОСОБА_12

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м.Херсоні апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_10 та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 13.07.2015р. по кримінальному провадженню №0002456 щодо:

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Новогригорівка Генічеського району Херсонської області, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком :

ОСОБА_12
засуджений за ст.121 ч.1 КК України на 5 років позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу. Строк відбування покарання рахувати з 13.07.2015р. Запобіжний захід обраний взяття під варту.

За вироком суду з ОСОБА_12 стягнено на користь ОСОБА_13 в розмірі 4 568,68 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 20 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

За вироком суду вирішено питання щодо судових витрат по справі.

ОСОБА_12 визнаний винним та засуджений за те, що він 15.12.2014р. приблизно о 20 год. 30 хв. знаходячись перед входом у подвір`я домоволодіння АДРЕСА_1 , умисно, на ґрунті раптово виниклої неприязні, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, наніс один удар дерев`яною палицею, в ліву половину тулубу ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді розриву селезінки, що призвело до внутрішньочеревної кровотечі, та необхідності хірургічного втручання для видалення селезінки, а також крововиливи лівої половини області грудної клітини на рівні 8-10 ребер, які згідно з висновком судово-медичної експертизи відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, по критерію небезпеки для життя в момент заподіяння.

В апеляційній скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_10 вказує на незаконність вироку суду через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість. Вважає, що в діях обвинуваченого наявна необережна форма вини, оскільки, будучи людиною похилого віку, він злякався, коли потерпілий з товаришем прийшли до нього додому вночі та поводили себе агресивно. Так, дії ОСОБА_12 слід кваліфікувати за ст.128 КК України. Огляд місця події 15.12.2014р. за участю обвинуваченого та потерпілого не проводився, знаряддя злочину не встановлювалося та не вилучалося. В описовій частині протоколу слідчого експерименту від 26.12.2014р. не вказано місце проведення слідчої дії. Протоколи слідчих експериментів від 24.12.2014р. та від 26.12.2014р. є неналежними доказами, оскільки не відповідають вимогам КПК України. Форма вини, мотив і мета вчинення обвинуваченим злочину не встановлювалися. На його думку, покази потерпілого та свідків є суперечливими та неправдивими. Суд не взяв до уваги, що дати проведення судово-медичних експертиз не відповідають датам складання самих висновків судово-медичних експертиз. Вважає, що висновок первинної № 225/Г від 23.12.2014р. та додаткової №2/225/Г від 9.01.2015р. судово-медичних експертиз є недопустимими доказами, оскільки при їх проведенні експерт користувався лише даними візуального обстеження потерпілого, амбулаторною карткою потерпілого з поліклініки Генічеської ЦРЛ, проігнорувавши дані, викладені в історії хвороби потерпілого, який знаходився на стаціонарному лікуванні в хірургічному відділенні Генічеської ЦРЛ, що суперечить вимогам п.3.4 Інструкції про проведення судово-медичної експертизи, затвердженої наказом №6 від 17.01.1995р. МОЗ України. 27.02.2015р. підозрюваному було повідомлено про завершення досудового розслідування, надано доступ до матеріалів досудового розслідування, а повторна судово-медична експертиза №7/Н була проведена 28.02.2015р., що виключає допустимість даного доказу. В резолютивній частині вироку вказано, що з ОСОБА_12 стягнено на користь ОСОБА_13 матеріальну шкоду в розмірі 4 568,68 грн. та 20 000 грн. моральної шкоди, проте по батькові потерпілого ОСОБА_14 . До позовної заяви потерпілого про стягнення майнової шкоди додано копії фіскальних чеків на купівлю медикаментів, проте відсутній лист призначення саме цих медикаментів. Суд не мав права визначати вид колонії для відбування покарання обвинуваченим. Суд незаконно обрав щодо ОСОБА_12 запобіжний захід у виді тримання під вартою, оскільки клопотань від сторін з цього приводу не надходило. Просить вирок скасувати, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_12 винним за ст.128 КК України та призначити покарання не пов`язане з позбавленням або обмеженням волі. Запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_12 скасувати.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 вказує на незаконність вироку суду через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через тяжкість. Вважає, що в діях обвинуваченого наявна необережна форма вини, оскільки, будучи людиною похилого віку, він злякався, коли потерпілий з товаришем прийшли до нього додому вночі. Так, протоколи слідчих експериментів від 24.12.2014р. та від 26.12.2014р. є неналежними доказами, оскільки проведені без участі обвинуваченого, що порушує його право на захист. В судовому засіданні потерпілий просив не позбавляти ОСОБА_12 свободи, однак у вироку суд вказав зовсім протилежне. Суд не взяв до уваги, що обвинувачений вже виплатив потерпілому 5000 грн. Суд не зважив на вік обвинуваченого, 63 роки, та не обґрунтував неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства. Просить вирок змінити, на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням.

Вислухавши суддю-доповідача; доводи захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_12 про підтримання своїх апеляційних скарг, про зміну вироку, звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та про звільнення його з-під варти в залі суду; доводи потерпілого ОСОБА_9 та його представника ОСОБА_8 , які не заперечували проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту; також думку прокурора, який просив залишити апеляційні скарги захисників без задоволення, а вирок суду без змін; розглянувши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційних скарг захисників, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню.

Суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Цих вимог судом не дотримано.

Так, відповідно до ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, в мотивувальній частині вироку належить зазначити: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Згідно зі ст.337 ч.1 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно зі ст.291 ч.2 п.5 КПК України, обвинувальний акт, серед інших відомостей, має містити формулювання обвинувачення.

В порушення зазначених вимог закону, в обвинувальному акті щодо ОСОБА_12 (т.2 а.п.2-3). вказано у чому підозрюється, а не обвинувачується останній. Не зважаючи на це, суд у підготовчому судовому засіданні не виявив невідповідність вимогам ст.291 ч.2 п.5 КПК України обвинувального акту та не повернув останній прокурору в порядку ст.314 ч.3 п.3 КПК України.

Окрім того, згідно з чинним кримінальним процесуальним законом, обвинувачений має право знати у чому він обвинувачується, а тому обвинувальний акт має бути конкретним за своїм змістом. Неконкретність обвинувального акту, коли в ньому не викладено обвинувачення, а замість цього в ньому міститься формулювання підозри порушує право особи на захист.

Вказані порушення закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що тягне за собою безумовне скасування вироку.

Враховуючи наявність недоліків обвинувального акту, що перешкоджають розгляду справи по суті, суд апеляційної інстанції не вправі ухвалити новий вирок. Оскільки чинний Кримінальний процесуальний кодекс України, крім випадків, передбачених ст.ст.412 ч.2 п.2-7, 415 ч.1 КПК України, не регулює питання подальшого спрямування кримінального провадження, коли апеляційний суд повинен скасувати вирок суду першої інстанції через його незаконність, при цьому ухвалити новий вирок не має права, тому керуючись загальними засадами кримінального провадження на підставі ст.ст.9 ч.6, 7 ч.1 п.1, п.2, п.13, п.14, п.15 КПК України, мають бути застосовані правила ст.ст.412 ч.1, ч.2 п.2-7, 415 ч.1 п.1 КПК України, тобто вирок має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції.

Крім того, відповідно до ст.223 ч.8 КПК України, слідчі (розшукові) дії не можуть проводитись після закінчення досудового розслідування, крім їх проведення за дорученням суду. Досудове розслідування вважається закінченим на підставі ст.283 ч.2 п.3 КПК України після звернення прокурора до суду з обвинувальним актом.

Як видно з матеріалів кримінального провадження повторна судово-медична експертиза потерпілого ОСОБА_9 на підставі постанови слідчого проведена 28.02.2015р. (т.1 а.п.22-23, т.2 а.п.117-119), тоді як прокурор вже звернувся з обвинувальним актом до суду 27.02.2015р. (т.2 а.п.1-3). Не зважаючи на це, суд у вироку послався, як на доказ вини обвинуваченого, на вказаний висновок експерта, що є неприпустимим.

Апеляційний суд за клопотанням прокурора у судовому засіданні відповідно до ст.332 КПК України призначив по кримінальному провадженню щодо ОСОБА_12 повторну судово-медичну експертизу з метою встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень потерпілого ОСОБА_9 ; при цьому організацію проведення експертизи доручено прокурору у кримінальному провадженні. Для проведення експертизи, експертною установою було витребувано карту стаціонарного хворого ОСОБА_9 та амбулаторну карту останнього. Оскільки на запит суду, особа, якій доручено надати вказані документи, їх не надала, зокрема карту амбулаторного хворого потерпілого, суд апеляційної інстанції не в змозі провести експертизу. Враховуючи, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, вказана експертиза має бути призначена та проведена після надходження кримінального провадження до суду першої інстанції.

З урахуванням того, що запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_12 був обраний лише за вироком суду, який підлягає скасуванню, до цього запобіжний захід обвинуваченому не обирався, тому запобіжний захід у виді тримання під вартою має бути скасований.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 412 ч.1, ч.2 п.2-7, 415 ч.1 п.1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_10 та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 13.07.2015р. щодо ОСОБА_12 скасувати.

Призначити по кримінальному провадженню №0002456 за обвинуваченням ОСОБА_12 за ст.121 ч.1 КК України новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суддів зі стадії підготовчого засідання.

Запобіжний захід ОСОБА_12 у виді тримання під скасувати, звільнивши його з-під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили одразу після її проголошення та оскарженню не підлягає.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Надіслати не пізніше наступного дня після постановлення ухвали її копію учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Судді :