Провадження № 11-кп/792/10/16
Справа № 672/583/15-к Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 січня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене 6 квітня 2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000128, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 22 травня 2015 року,-

В с т а н о в и л а:
Вироком Городоцького районного суду Хмельницької області від 22 травня 2015 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. В. Яромирка Городоцького району Хмельницької області, мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:
- 21 жовтня 2003 року Городоцьким районним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі, з випробуванням, з іспитовим строком на два роки;
- 30 листопада 2004 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 121, ст.ст. 70, 71 КК України на сім років шість місяців позбавлення волі, звільнений 29 березня 2011 року згідно постанови Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 21 березня 2011 року умовно-достроково з невідбутим строком у вісім місяців;
- 7 квітня 2015 року за ч. 3 ст. 185 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на один рік, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді арешту строком на чотири місяці.
Запобіжний захід домашній арешт до вступу вироку в законну силу змінено на тримання під вартою із зали суду.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з 22 травня 2015 року.
Питання про речові докази вирішено згідно ст. 100 КПК України.

ОСОБА_7 визнано винним в тому, що 26 березня 2015 року близько 15 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в лісовому масиві поблизу с. В. Яромирка, зі сторони с. Лісоводи Городоцького району, виявив велосипед ОСОБА_9 .. Достовірно знаючи про належність останньому даного велосипеда, ОСОБА_7 вирішив його викрасти.
Реалізовуючи свій злочинний намір, скориставшись тимчасовою відсутністю ОСОБА_9 , в присутності ОСОБА_10 , яка усвідомлювала протиправний характер дій ОСОБА_7 і в усній формі намагалась їх припинити, з корисливих мотивів, повторно, умисно відкрито викрав велосипед марки «Україна» вартістю 436 грн. 35 коп.
В своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість призначеного покарання, ухвалити новий вирок , яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України призначити 4 роки позбавлення волі, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 7 квітня 2015 року щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно. В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказував, що при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів суд не застосував положень ч. 4 ст. 70 КК України, що є обов`язковим. Також при призначенні покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, суд безпідставно визнав щире каяття обвинуваченого та заподіяння незначної шкоди потерпілому обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому, та повернення викраденого не може вважатись добровільним відшкодуванням обвинуваченим збитків, завданих злочином, не врахував обтяжуючої покарання обвинуваченого обставини рецидиву злочинів, тому в суду не було підстав для застосування положень ч. 1 ст. 69 КК України при призначенні покарання.
Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого, який заперечував проти апеляційної скарги прокурора; пояснення прокурора в підтримання доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання скасуванню в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухваленням нового вироку з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_9 , вчиненого повторно, за викладених у вироку обставинах, грунтуються на зібраних в провадженні та досліджених в судовому засіданні доказах, ніким з учасників судового провадження не оспорюються.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 26 березня 2015 року близько 15 год. 30 хв., перебуваючи в лісовому масиві поблизу с. В. Яромирка, зі сторони с. Лісоводи Городоцького району, виявив велосипед ОСОБА_9 . Достовірно знаючи про належність останньому даного велосипеда, ОСОБА_7 вирішив його викрасти. Реалізовуючи свій злочинний намір, скориставшись тимчасовою відсутністю ОСОБА_9 , в присутності ОСОБА_10 , яка усвідомлювала протиправний характер дій ОСОБА_7 і в усній формі намагалась їх припинити, з корисливих мотивів, повторно, умисно відкрито викрав велосипед марки «Україна» вартістю 436 грн. 35 коп.
Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно.
Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування чи зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню, що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

Згідно положень ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне та додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю чи частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» в разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду та розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Однак суд першої інстанції при призначенні покарання таких умов не дотримався.

Як видно з вироку суду за відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, яке було вчинене 26 березня 2015 року, тобто за злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, судом першої інстанції, з застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, ОСОБА_7 було призначене покарання в виді арешту строком на чотири місяці.

Незважаючи на ті обставини, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Городоцького районного суду Хмельницької області від 7 квітня 2015 року за ч. 3 ст. 185 КК України, на три роки позбавлення волі, звільнений від відбування цього покарання з випробуванням, з іспитовим строком на один рік, суд першої інстанції, призначивши обвинуваченому ОСОБА_11 покарання, яке слід відбувати реально, за злочин, який був вчинений ним 26 березня 2015 року, (тобто до ухвалення вироку суду від 7 квітня 2015 року, яким обвинуваченого звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, та який підлягав самостійному виконанню), не визначив обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю злочинів, не послався на положення ч. 4 ст. 70 КК України, що є неправильним застосуванням кримінального закону та підставою для скасування вироку суду першої інстанції. Вказавши в мотивувальній частині вироку про необхідність самостійного виконання вироку Городоцького районного суду Хмельницької області від 7 квітня 2015 року, в резолютивній частині вироку таке рішення свого відображення взагалі не знайшло.

Що ж стосується доводів прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону, а саме застосування положень ч. 1 ст. 69 КК України, при призначенні покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, а також призначення судом першої інстанції обвинуваченому покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, то такі доводи прокурора на увагу не заслуговують з наступних підстав.

Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні покарання суд першої інстанції враховував, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин; підставно обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку; обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів; суд також враховував дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризувався позитивно, повністю визнавав свою вину у вчиненому. Врахувавши наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, особу обвинуваченого, який повністю визнавав свою вину, незначний розмір викладеного майна, яке потерпілому повернуто, суд дійшов обгрунтованого висновку про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, з застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, та перейти до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції ч. 2 ст. 186 КК України, арешту.

Колегія суддів враховує також позицію потерпілого ОСОБА_9 в суді першої інстанції, який просив суворо не карати обвинуваченого, вказував на відсутність будь-яких претензій до обвинуваченого.

При призначенні покарання суд першої інстанції суд першої інстанції в повній мірі врахував всі обставини, в тому числі і ті, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі.

Погоджуючись з обраним видом та строком покарання, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання, яке слід відбувати реально, є таким, яке буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання, ніж призначене судом першої інстанції, апелянт не наводить.

Згідно повідомлення начальника Шепетівської виправної колонії (№98) ОСОБА_7 (якому вироком суду першої інстанції від 22 травня 2015 року до набрання вироком законної сили запобіжний захід було змінено на тримання під вартою із зали суду) 22 вересня 2015 року був звільнений з цієї установи по відбуттю строку покарання (а.м.к.п. 183). Фактично в період часу з 22 травня 2015 року по 28 липня 2015 року (до ухвалення апеляційним судом попереднього вироку) ОСОБА_7 перебував в статусі обвинуваченого, що відповідно до п. «в» абз. 4 ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ) дає підстави для зарахування цього періоду попереднього ув`язнення з розрахунку: одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні арешту.

Інші підстави для скасування чи зміни вироку суду в межах поданої апеляційної скарги в колегії суддів відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-

У х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 22 травня 2015 року в частині призначення покарання ОСОБА_7 скасувати.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України, з застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, до покарання в виді чотирьох місяців арешту.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання в виді чотирьох місяців арешту та вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 7 квітня 2015 року виконувати самостійно.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ) в строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 в період часу з 22 травня 2015 року по 28 липня 2015 року включно (з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні арешту) та з врахуванням відбутого покарання в період часу з 29 липня 2015 року по 22 вересня 2015 року включно, вважати ОСОБА_7 таким, що повністю відбув призначене покарання в виді арешту.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2