АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 656/801/14-к
Провадження №11-кп/791/413/15 Головуючий у 1-й інст.:
ОСОБА_1
Категорія: ст.185 ч.1 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

іменем України

29 грудня 2015 року м.Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі :

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м.Херсоні апеляційну скаргу прокурора та апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 на вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 19.02.2015р. по кримінальному провадженню №0001061 щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Херсона, гр-на України, проживаючого по АДРЕСА_1 ,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком :

ОСОБА_8
виправданий за ст.ст.185 ч.1, 357 ч.3 КК України у зв`язку з недоведеністю, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим. Запобіжний захід не обраний.

За вироком суду вирішено питання щодо речових доказів по справі.

ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні злочинів, а саме:

Епізод №1.
8.10.2014р. близько 14 год. 25 хв., на території колишнього ставка в смт.Іванівка Херсонської області, ОСОБА_8 умисно, таємно, незаконно заволодів паспортом громадянина України ОСОБА_7 серії НОМЕР_1 з метою помсти.

Епізод №2.
8.10.2014р. близько 14 год. 30 хв., на території колишнього ставка в смт.Іванівка Херсонської області, в стані алкогольного сп`яніння, умисно, з метою незаконного заволодіння чужим майном, керуючись мотивами корисливої зацікавленості, шляхом вільного доступу вчинив крадіжку мобільного телефону «Самсунг ОТ-Е 2121 В», б/в, вартістю 300 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 300 грн.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на незаконність та необґрунтованість вироку суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Так, суд помилково прийшов до висновку, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.185 ч.1, 357 ч.3 КК України. Суд безпідставно не прийняв до уваги докази вини обвинуваченого. Під час досудового слідства жодних скарг від обвинуваченого про порушення його Конституційних прав та свобод, застосування щодо нього недозволених методів слідства не надходило, даний факт обвинувачений підтвердив і в судовому засіданні. Обвинувачений добровільно видав працівникам міліції викрадені речі, що підтверджується заявами ОСОБА_8 від 8.10.2014р., складеними в довільній формі. Суд не надав належної оцінки показам потерпілого, який чітко зазначив, що саме ОСОБА_8 викрав у нього мобільний телефон і паспорт, та показам обвинуваченого, який зізнався, що незаконно заволодів паспортом і мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_7 , та в подальшому мав можливість реально розпорядитися вказаним майном. Для огляду в суді потерпілий надав інший телефон, оскільки телефон, переданий йому на зберігання, віддав в ремонт, але чи забрав з ремонту, не пам`ятав. Суд не надав належної оцінки протоколу слідчого експерименту від 14.10.2014р., відповідно до якого ОСОБА_8 показав місце, де він вчинив крадіжку паспорта та мобільного телефону потерпілого ОСОБА_7 . Просить вирок скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ст.357 ч.3 КК України та призначити покарання у вигляді 1 місяця арешту, та за ст.185 ч.1 КК України й призначити покарання у вигляді 2 місяців арешту. Відповідно до ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити покарання у вигляді 2 місяців арешту.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 вказує на незаконність та необґрунтованість вироку суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Обвинувачений ОСОБА_8 фактично залишився не покараним. Він для огляду в суді надав інший телефон, оскільки телефон, переданий йому на зберігання, та який є предметом кримінального провадження, забув вдома. Вважав, що в суді не має значення, який саме телефон буде пред`явлений для огляду. Коли після судового засідання прийшов до судді, щоб показати викрадений телефон, остання перебувала у нарадчій кімнаті і його туди не пустили. Може надати суду телефон у будь-який час. Просить вирок щодо ОСОБА_8 скасувати, постановити новий обвинувальний вирок.

Вислухавши суддю-доповідача; думку прокурора про підтримання апеляційних скарг, які просив задовольнити з підстав зазначених в них, просив вирок скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ст.357 ч.3 КК України та призначити покарання у виді 1 місяця арешту, та за ст.185 ч.1 КК України й призначити покарання у вигляді 2 місяців арешту, відповідно до ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначити покарання у виді 2 місяців арешту; доводи потерпілого ОСОБА_7 , який не підтримав апеляційні скарги, не заперечував, що події могли відбуватися так, як зазначив ОСОБА_8 ; доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про залишення вироку без змін, апеляційних скарг без задоволення, оскільки він не мав умислу викрадати мобільний телефон і паспорт потерпілого, а взяв їх через відсутність останній і через те що не можна було залишати їх без нагляду, хотів повернути речі потерпілому; розглянувши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають.

Вина ОСОБА_8 за ст.ст.185 ч.1, 357 ч.3 КК України не доведена, про що суд обґрунтовано зробив висновок на підставі досліджених та належним чином оцінених доказів, а доводи апеляційних скарг які це заперечують позбавлені підстав.

Так, частина наданих суду доказів не вказує на ОСОБА_8 , як на особу, що вчинила злочин; частина доказів була отримана з порушенням закону, а тому правильно визнана судом недопустимими.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів не визнав та показав, що з потерпілим вживав спиртні напої на природі. Під час цього вони посварились і потерпілий кудись пішов, залишивши на стовпчику робочу куртку, а під курткою - паспорт та мобільний телефон. Він почекав потерпілого 30 хвилин. Оскільки йому треба було йти, а речі потерпілого міг забрати інший, розуміючи, що для одержання нового паспорту необхідний час та гроші, він вирішив провчити потерпілого. З цією метою взяв паспорт та мобільний телефон потерпілого, маючи намір їх віддати через деякий час. При цьому він не переслідував ніяких корисливих мотивів. Він не знав, де проживає потерпілий, але знав спільних знайомих, через яких, і мав намір зв`язатися із потерпілим та повернути паспорт та мобільний телефон. Він пішов та у центрі селища його затримала міліція. В міліції він віддав паспорт і мобільний телефон.

Суду не були надані докази, які б беззаперечно спростовували показання обвинуваченого про те, що він паспорт та мобільний телефон потерпілого взяв не з метою викрадення, а у зв`язку з тим, що потерпілого довго не було на місці і речі останнього, які б залишились без нагляду, міг забрати інший.

Навпаки, такі показання обвинуваченого непрямо підтверджуються показаннями самого потерпілого, про те, що вони з ОСОБА_8 вживали спиртні напої на природі, згодом він пішов по нужді, а паспорт та мобільний телефон залишив на місці під курткою. Приблизно через 30 хвилин він повернувся, проте обвинуваченого, паспорту та мобільного телефону не було. Він заявив у міліцію та через годину до міліції привели обвинуваченого, який видав паспорт, мобільний телефон та пояснив, що не мав наміру їх будь-яким чином використати, а хотів лише провчити потерпілого не залишати такі речі.

Надані суду письмові заяви ОСОБА_8 (а.п.34, 37), в яких викладені показання останнього про добровільну видачу паспорту та мобільного телефону, судом першої інстанції правомірно на підставі ст.87 КПК України визнані в якості недопустимих доказів.

Так, згідно зі ст.95 ч.4 КПК України, суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатись на них. Як видно із вказаних письмових заяв, в них фактично коротко викладені показання ОСОБА_8 .

З показань обвинуваченого та потерпілого у суді видно, що вказані заяви про видачу паспорту та мобільного телефону ОСОБА_8 були зроблені після його затримання, тобто після набуття ним згідно зі ст.42 ч.1 КПК України статусу підозрюваного. При цьому, всупереч вимогам ст.42 ч.3 КПК України, ОСОБА_8 не були роз`яснені його права, зокрема право мати захисника та право не говорити ні чого з приводу підозри проти нього.

Враховуючи, що слідчий експеримент під час досудового розслідування фактично відбувався у формі перевірки показань обвинуваченого на місці, суд обґрунтовано відкинув протокол вказаної слідчої дії, оскільки показання ОСОБА_8 в ході неї спростовані показаннями обвинуваченого та потерпілого під час судового розгляду про відсутність у ОСОБА_8 умислу на викрадення.

Також судом обґрунтовано відкинуто, як неналежний доказ, надану суду постанову від 9.10.2014р. про визнання речовими доказами паспорту та мобільного телефону та приєднання їх до матеріалів кримінального провадження, оскільки у вказаній постанові міститься посилання на проведення огляду цих речей під час огляду місця події; при цьому, сам протокол огляду місця події суду наданий не був. Відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування (а.п.3), в якому на підставі ст.109 ч.2 п.1 КПК України повинні міститись найменування процесуальних дій, проведених під час досудового розслідування, така слідча дія, як огляд місця події не зазначена.

Вказане викликає сумнів у законності здобуття речових доказів у справі, їх процесуального оформлення та ідентифікацію.

Крім того, із технічного запису судового процесу видно, що суду першої інстанції для дослідження в судовому засіданні був наданий мобільний телефон, який не має відношення до кримінального провадження. При цьому, потерпілий ОСОБА_7 спочатку стверджував, що це саме той телефон, який повернув обвинувачений і який йому дали на зберігання працівники міліції; потім пояснював, що телефон, який є предметом злочину, він здав в ремонтну майстерню, де його розібрали на запчастини, а щоб показати щось суду він взяв інший телефон. Згодом потерпілий пояснив, що насправді мобільний телефон, який є предметом злочину, він викинув і надати суду не може, а телефон що був наданий суду йому дав працівник міліції. Неодноразові звернення суду до потерпілого та прокурора з вимогою надати для дослідження у судовому засіданні телефон, який визнаний речовим доказом, - залишились без виконання. Після з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами головуючий у справі суддя згідно зі ст.363 ч.1 КПК України з`ясував у учасників судового провадження, чи бажають вони доповнити судовий розгляд. Ні прокурор, ні потерпілий не побажали доповнювати судовий розгляд.

З огляду на викладене, доводи апелянтів, щодо неповноти судового розгляду, зокрема: не дослідження мобільного телефону, що є предметом злочину, який нібито знаходився у потерпілого вдома є безпідставними та сумнівними.

Відповідно до ст.ст.7 ч.1 п.15, 22 ч.1, ч.2 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом; сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Як видно з журналу судового засідання та технічного запису судового процесу, сторона обвинувачення не надала суду для дослідження речовий доказ: мобільний телефон, вимоги суду щодо надання предмету злочину були проігноровані, а намагання підмінити в судовому засіданні речовий доказ судом були виявлені. При таких обставинах доводи апелянтів щодо можливості дослідження мобільного телефону у суді апеляційної інстанції суперечать вимогам ст.404 ч.3 КПК України.

Довідка фізичної особи - підприємця ОСОБА_9 про вартість мобільного телефону марки «Самсунг GT-E 2121 В», б/в, чорного кольору (а.с.40) не викриває обвинуваченого у вчиненні злочину, а лише вказує на вартість мобільного телефону. При цьому судом обґрунтовано враховано те, що в довідці відсутні посилання на індивідуальні ознаки мобільного телефону, зокрема на ІМЕІ, що ставить під сумнів, який телефон був наданий на оцінку.

Ствердження апеляційної скарги прокурора про те, що суд помилково прийшов до висновку, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.185 ч.1, 357 ч.3 КК України суперечить встановленим обставинам справи. Так, суд визнав ОСОБА_8 невинуватим не через відсутність складу злочину, як зазначає апелянт, а у зв`язку з недоведеністю його винуватості.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що під час досудового слідства жодних скарг від обвинуваченого про порушення його Конституційних прав та свобод, застосування щодо нього недозволених методів слідства не надходило, - не підтверджує вину ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що потерпілий в суді чітко зазначив, що саме ОСОБА_8 викрав у нього мобільний телефон і паспорт, а обвинувачений зізнався, що незаконно заволодів паспортом і мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_7 суперечать наведеним доказам. Так, з показань потерпілого у суді видно, що ОСОБА_8 після його затримання стверджував, що не мав наміру вчиняти крадіжку. З показань обвинуваченого в суді випливає, що він речі потерпілого взяв щоб вони не пропали, оскільки вони залишились без нагляду, а також щоб провчити потерпілого не залишати речи; при цьому мав намір речі повернути.

Зауваження апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_7 про те, що обвинувачений ОСОБА_8 фактично залишився не покараним, - є безґрунтовним, оскільки на підставі наданих доказів, в тому числі показань потерпілого, суд зробив правомірний висновок про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів.

Таким чином, суд першої інстанції, оцінивши зазначені докази в їхній сукупності з точки зору їх належності та допустимості, у відповідності зі ст.62 Конституції України, по якій всі сумніви щодо доведеності провини особи трактуються на його користь, і по який обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і на доказах, добутих незаконним шляхом, - прийшов до правильного висновку про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчинені інкримінованих злочинів. При таких обставинах доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом не дана належна оцінка зібраним по кримінальному провадженню доказам не відповідає дійсності.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б були підставами для скасування або зміни вироку, - не встановлено.

Вирок суду належним чином мотивований, має однозначні судження і не має припущень, його висновки конкретні і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому доводи апеляційної скарги, які це заперечують являються безпідставними.

Керуючись ст.ст.404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора та апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 19.02.2015р. щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Надіслати не пізніше наступного дня після постановлення ухвали її копію учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Судді :