Справа № 703/2807/15-к р.
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 вересня 2015 року Смілянський міськрайонний суд Черкаської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_1
при секретарі ОСОБА_2
з участю прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
захисника ОСОБА_5
- за ч. 1 ст. 321, ч. 2 ст. 307 КК України, -
в с т а н о в и в:
Досудовим слідством ОСОБА_7 звинувачується в тому, що він 2 березня 2015 року близько 16 години перебуваючи біля загальноосвітньої школи № 7, що по вул. Б. Хмельницького в м. Сміла, Черкаської області, незаконно зберігаючи при собі з метою збуту дві таблетки білого кольору, незаконно збув, продавши за 169 грн. особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_8 вказані таблетки, які згідно висновку експертизи № 2/0379 від 27.03.2015 року містять в своєму складі сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол), маса якого в речовині становить 0.0508 г та 0.0497 г відповідно.
Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 1 ст. 321 КК України, як незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут сильнодіючих лікарських засобів.
Він же, обвинувачується в тому, що 2 березня 2015 року близько 16 години перебуваючи біля загальноосвітньої школи № 7, що по вул. Б. Хмельницького в м. Сміла, Черкаської області, незаконно зберігаючи при собі з метою збуту медичний шприц ємкістю 6 мл з рідиною коричневого кольору, який він придбав за невстановлених слідством обставин, незаконно збув, продавши за ті ж самі 169 грн. особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_8 вказаний медичний шприц з рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку експертизи № 2/380 від 6.03.2015 року містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат з макової соломи, маса наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину становить 0.032 г.
Також обвинувачується в тому, що 20 березня 2015 року близько 16 години перебуваючи поблизу автозаправки «МІГ», що по вул. Кармелюка в м. Сміла Черкаської області, незаконно придбав, з метою подальшої реалізації, у невстановленої слідством особи медичний шприц ємкістю 6 мл з рідиною коричневого кольору, яку незаконно зберігаючи при собі неподалік вказаної автозаправки незаконно збув, продавши за 200 грн. особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 , та яка згідно висновку експерта № 2/480 від 23.03.2015 року містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, маса наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину становить 0.059 г.
Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст. 309 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту та незаконному збуті наркотичних засобів та сильнодіючих лікарських засобів не визнав та пояснив, що дійсно 2 березня 2015 року його знайомий ОСОБА_10 запропонував спільно придбати та вжити наркотичний засіб ацетильований опій, на що він погодився. Зустрівшись з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 він та ОСОБА_11 дали ОСОБА_13 гроші на придбання ацетильованого опію. Особисто він дав ОСОБА_13 75 грн. ОСОБА_13 взяв гроші і через деякий час приніс ацетильований опій і дав йому 1мл, який він собі і вколов, а ОСОБА_11 отримав свою порцію опію. Крім опію ОСОБА_13 тут же через нього передав ОСОБА_11 ще якісь пігулки, які він йому приніс. 20 березня 2015 року знову на прохання ОСОБА_11 вони зустрілись спочатку втрьох він, ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , а потім до них приєднались ще якісь хлопці. Знову зібрали ОСОБА_13 гроші, з якими він кудись пішов та приніс ацетильований опій. Він, ОСОБА_14 , дав ОСОБА_13 80 грн., за які отримав від нього 1.2 мл ацетильованого опію, який відразу ж собі вколов. ОСОБА_11 свою порцію ацетильованого опію забрав і знову кудись пішов. Через деякий час він був затриманий працівниками міліції.
Дослідивши матеріали справи суд вважає, що вина ОСОБА_7 в скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 321 та ч. 2 ст. 307 КК України не доведена, а тому він підлягає виправданню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Проте, органом досудового слідства вказані вимоги закону не виконані і обставини справи належним чином не з`ясовані, а тому рішення про притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності прийнято без передбачених для цього підстав.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження свої висновки щодо вини ОСОБА_7 в скоєнні кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних та сильнодіючих лікарських засобів орган досудового розслідування обґрунтовував доказами (відомостями) про злочини та особу, яка їх вчинила, отриманими у спосіб проведення негласних слідчих (розшукових) дій в порядку контролю за вчиненням злочинів.
Відповідно до ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Досудове слідство по епізоду незаконного збуту Пилявським двох таблеток димедролу та медичного шприца з концентратом макової соломи в кількості 0.032 г особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_8 було розпочато 2 березня 2015 року. В цей день було здійснено огляд та помітку грошових купюр (а.с. 9-10 т.1); здійснено огляд покупця та вручення йому грошей (а.с. 11, т.1), проведено саму оперативну закупку та вилучено у особи зі зміненими анкетними даними ОСОБА_8 шприца з рідиною коричневого кольору та двох пігулок, які він придбав у Пилявського (а.с. 12, т.1).
Разом з тим, відомості про ці події до ЄРДР були внесені лише 3 березня 2015 року. Відтак, як сама оперативна закупка, так і досудове розслідування по ній розпочалось і проводилось до внесення відомостей в ЄРДР, а тому незаконно, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 256 КПК України отримані при проведенні негласних слідчих дій результати можуть використовуватись в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих дій під час досудового розслідування.
Крім цього, відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії як контроль за вчиненням злочину.
Рішення прокурора про проведення негласної слідчої дії приймається у формі постанови на підставі ст. 251 КПК України.

Проте, зазначена постанова прокурора, яка є правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій 2.03.2015 року, в матеріалах кримінального провадження відсутня.

По епізоду незаконного збуту ОСОБА_7 опію ацетильованого ОСОБА_9 20.03.2015 року у вказаний день було проведено допити свідків ОСОБА_15 (а.с. 28, т.1); ОСОБА_16 (а.с. 30, т.1); проведено огляд та помітку грошових купюр (а.с. 66, т.1); здійснено огляд покупця та вручення йому грошей (а.с. 67, т.1); проведено саму оперативну закупку ацетильованого опію та вилучення у особи зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 медичного шприца з рідиною коричневого кольору (а.с. 68, т.1).

Разом з тим, вказані відомості були внесені до ЄРДР лише 21.03.2015 року (а.с. 64, т.1). Тому і по цьому епізоду оперативна закупка та досудове розслідування було розпочато і проводилось незаконно.

Посилання прокурора на те, що оперативна закупка 20.03.2015 року була проведена на підставі постанови Смілянського міжрайонного прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 10.03.2015 року, винесеної в ході розслідування кримінального провадження № 0000313 розпочатого 3.03.2015 року, а тому відповідає вимогам кримінально процесуального законодавства, суд вважає безпідставними, оскільки відомості про це кримінальне правопорушення до ЄРДР було внесено 21.03.2015 року (а.с. 64, т.1), а обидва кримінальні провадження об`єднані в одне лише 19.05.2015 року (а.с. 101, т.1). За логікою прокурора, розпочавши досудове розслідування по епізоду повторного збуту Пилявським наркотичного та сильнодіючого лікарського засобу 20.03.2015 року і провівши в цей день ряд слідчих (розшукових дій), як він стверджує в рамках розслідування кримінального провадження № 0000313 від 3.03.2015 року, він міг таким же чином провести і інші процесуальні дії та завершити його розслідування без внесення даних про нього в ЄРДР, що, звичайно ж, суперечить вимогам кримінально-процесуального законодавства. Тому така позиція прокурора не ґрунтується на законі.

Надана прокурором в судовому засіданні постанова № 303 н/т від 3.02.2015 року про проведення оперативної закупки особою зі зміненими анкетними даними ОСОБА_8 (а.с. т.2), винесена начальником СБНОН Смілянського МВ ОСОБА_17 , не є належною процесуальною підставою для проведення такої оперативної слідчої дії, оскільки цей документ було винесено вже після того як дана оперативна закупка була проведена. Крім цього, начальник СБНОН не є тією посадовою особою, яка уповноважена приймати такі рішення та ще й за відсутності відповідної постанови прокурора.

Безпідставними є також посилання прокурора на надане ним доручення № 614 н/т без дати згідно якого слідчий на підставі ст. 40 КПК України доручив працівникам СБНОН Смілянського МВ провести негласні слідчі (розшукові) дії стосовно ОСОБА_6 , а саме аудіо-відеоконтроль його особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з належного йому мобільного телефону НОМЕР_1 та проведення контролю за вчиненням злочину (а.с. т.2). При цьому суд виходить з того, що в цьому документі відсутнє доручення слідчого провести саме оперативну закупку. Натомість слідчий доручає органу дізнання провести контроль за вчиненням злочину, хоча прийняття такого рішення не відноситься до його компетенції. При цьому в постанові прокурора від 10.03.2015 року про проведення оперативної закупки (а.с. 92, т.1) пунктом № 2 надано право слідчому на проведення саме оперативної закупки, який, на підставі ст. 40 КПК України, вправі передоручити її проведення відповідному оперативному підрозділу органів внутрішніх справ. Проте, слідчий здійснив передоручення органу дізнання не оперативної закупки, а контролю за вчиненням злочину, хоча в згаданій постанові прокурора про це навіть не йдеться.

Суд вважає, що визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведення її вини, а обвинувальний вирок може ґрунтуватися тільки на переконливих та безспірних доказах.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. А в ст. 87 КПК України зазначено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Таким чином зібрані органом досудового розслідування докази, зокрема протокол № 532 н/т огляду та помітки грошових купюр від 2.03.2015 року (а.с. 9, т.1); протокол № 533 н/т огляду покупця та вручення йому грошових купюр від 2.03.2015 року (а.с. 11, т.1); протокол № 534 н/т вилучення від 2.03.2015 року (а.с. 12, т.1), як процесуальні дії проведені незаконно, а також висновки експертиз наркотичних засобів № 2/380 від 6.03.2015 року (а.с. 16, т.1), експертизи сильнодіючих та отруйних речовин № 2/0379 від 27.03.2015 року (а.с. 54, т.1); протоколи огляду речових доказів від 10.03.2015 року (а.с. 20, т1), від 20.03.2015 року (а.с. 23, т.1); від 25.03.2015 року (а.с. 77, т.1); від 18.05.2015 року (а.с. 97, т.1) та від 28.03.2015 року (а.с. 58, т.1); протокол № 714 н/т від 5.03.2015 року про результати аудіо-відеоконтролю особи та зняття інформації з транспортних та телекомунікаційних мереж (а.с. 22, т.1); протокол огляду та помітки грошових купюр № 730 від 20.03.2015 року (а.с. 66, т.1); протокол № 731 н/т від 20.03.2015 року огляду покупця та вручення йому грошових купюр (а.с. 67, т1); протокол № 732 н/т про вилучення шприца з рідиною коричневого кольору у ОСОБА_9 від 20.03.2015 року (а.с. 68, т.1); висновок експертизи наркотичних засобів № 2/480 від 23.03.2015 року (а.с. 73, т.1); протокол № 1084 н/т від 15.05.2015 року про результати проведення негласних слідчих розшукових дій (а.с. 94, т1); протокол № 733 н/т від 21.03.2015 року про результати контролю за вчиненням злочину (а.с. 95, т.1) є недопустимими доказами, якими суд не може обґрунтовувати вину обвинуваченого.

Показання на досудовому слідстві свідків осіб зі зміненими анкетними даними ОСОБА_8 та ОСОБА_9 (а.с. 121, 123, т.1) про те, що вони на прохання працівників міліції придбавали у обвинуваченого пігулки та рідину коричневого кольору не можуть бути допустимими доказами, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 95 КК України суд може обгрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання. Суд не вправі обгрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатись на них. До того ж, вказані особи були допитані не слідчим чи прокурором, а оперуповноваженим СБНОН. При цьому прокурор не зміг забезпечити можливість допиту судом вказаних свідків, хоча з матеріалів відеозапису та показань обвинуваченого вбачається, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 це одна і та ж особа. Сам же суд, в силу того, що анкетні дані вказаних осіб органом досудового слідства змінені, позбавлений можливості здійснити їх виклик та допит.

Показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 (працівників міліції) про те, що в ході проведених ними оперативних закупок 3 та 20 березня 2015 року обвинувачений збував ацетильований опій та димедрол особам зі зміненими анкетними даними не можуть бути безспірними доказами його вини, оскільки вказані дії ними були проведені з грубими порушеннями кримінально-процесуального законодавства.

Суд вважає, що визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведення її вини, а обвинувальний вирок може ґрунтуватися тільки на переконливих та безспірних доказах.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Тому оскільки як досудовим слідством, так і прокурором не надано належних доказів причетності обвинуваченого до інкримінованих йому дій, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних та сильнодіючих лікарських засобів, то він підлягає виправданню за недоведеністю в їх скоєнні.

Процесуальні витрати за проведення експертиз наркотичних засобів та сильнодіючих і отруйних речовин в сумі 1399 грн. 63 коп. підлягають віднесенню на рахунок держави, а доля речових доказів вирішенню згідно ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 373, 374 КПК України, суд, -

з а с у д и в:

ОСОБА_6 за обвинуваченням в скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 321 та ч. 2 ст. 307 КК України визнати невинуватим та виправдати за недоведеністю в їх скоєнні.

Обраний щодо ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді застави відмінити, а саму заставу в сумі 20000 грн. повернути особі яка її внесла.

Процесуальні витрати за проведення експертиз наркотичних засобів та сильнодіючих і отруйних речовин в сумі 1399 грн. 63 коп. віднести на рахунок держави.

Речові докази: поліетиленовий пакет білого кольору (а.с 90, т.1), який знаходиться в Смілянському МВ і в якому знаходяться сейф-пакети експертної служби УМВС України з медичними шприцами з наркотичними засобами, частинами таблеток білого кольору (димедрол) знищити. Картки пам`яті та диски ДВД залишити в матеріалах кримінального провадження, а особисті речі повернути ОСОБА_6 .

Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду Черкаської області через міськрайсуд протягом 30 днів.

Головуючий: ОСОБА_1