Ухвала
іменем україни
19 січня 2016 рокум. Київ

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі колегії:

головуючоїОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засіданняОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції засудженого ОСОБА_6

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0000516 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 04 грудня 2013 року Іллічівським районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК, за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 24 березня 2015 року,
в с т а н о в и в:

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 26 грудня 2014 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового складання покарання за цим вироком і покарання, призначеного вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 04 грудня 2013 року, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Стягнуто з засудженого на користь потерпілих матеріальну шкоду.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 11 січня 2013 року близько 03:15 год., перебуваючи у приміщенні комп`ютерного клубу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого на АДРЕСА_2 , діючи повторно, таємно викрав зі столу належні ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 310 грн.

31 січня 2013 року близько 16:00 год., перебуваючи у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » на проспекті Перемоги, 7 в Орджонікідзевському районі м. Маріуполя Донецької області, ОСОБА_6 , діючи повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав з прилавку належне ОСОБА_8 майно, вартістю 1 335 грн.

04 травня 2013 року близько 12:00 год., перебуваючи на узбережжі Азовського моря на вул. Виноградній у Ордженікідзевському районі м. Маріуполя Донецької області, ОСОБА_6 , діючи повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав належне ОСОБА_9 майно, вартістю 824 грн.

04 травня 2013 року близько 18:00 год., перебуваючи неподалік спеціалізованої школи № 40 на вул. Володимирській поблизу будинку № 6/34 в Орджонікідзевському районі м. Маріуполя Донецької області, ОСОБА_6 , діючи повторно, шляхом ривку відкрито викрав з шиї потерпілої ОСОБА_10 золотий хрестик, вартістю 1 200 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 24 березня 2015 року вирок місцевого суду в частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК скасовано, а кримінальне провадження у цій частині закрито за недоведеністю винуватості засудженого у вчиненні злочину.

У частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 змінено. Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового складання зазначеного покарання та покарання, призначеного вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 04 грудня 2013 року, постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Виключено із мотивувальної частини вироку щодо ОСОБА_6 посилання на рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання.

У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вказує, що не зважаючи на наявність клопотання прокурора під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції про допит потерпілої ОСОБА_10 в порушення вимог ст. 404 КПК її так і не було допитано. Таким чином, не дослідивши безпосередньо докази по справі, на думку прокурора, апеляційний суд прийняв необґрунтоване рішення про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК з підстав недоведеності його винуватості у вчиненні злочину.

Захисник ОСОБА_11 подав заперечення на касаційну скаргу, в яких вказує на законність і обґрунтованість ухвали апеляційного суду та просить відмовити у задоволення касаційної скарги прокурора. Крім того зазначає про необхідність перерахунку призначеного засудженому покарання на підставі положень ч. 5 ст. 72 КК в редакції закону від 26 листопада 2015 року.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку касаційної скарги, засудженого, який заперечив проти задоволення касаційної скарги та просив застосувати до нього положення ч. 5 ст. 72 КК, звільнивши його з-під варти за відбуттям строку покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих стороною обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.
Переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , апеляційний суд не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону, які істотно порушив.
Апеляційний суд дійшов висновку, що обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК є недоведеним, пославшись при цьому на показання потерпілої ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_12 , дані протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 , а також дані договору заставної операції з ломбардом.
Між тим цими ж доказами в обвинувальному вироку винуватість ОСОБА_6 у вчиненні грабежу обґрунтував і місцевий суд, який безпосередньо досліджував докази.
Отже, апеляційний суд не мав права дати іншу оцінку вказаним доказам, ніж дав суд першої інстанції, безпосередньо не дослідивши їх.
Крім того, встановивши в ухвалі поверхневість допиту місцевим судом потерпілої ОСОБА_10 , а також за наявності відповідного клопотання прокурора, згідно з вимогами ч. 3 ст. 404 КПК апеляційний суд зобов`язаний був безпосередньо дослідити докази, допитати потерпілу та свідків, чого він не зробив.

Таким чином, на думку колегії, висновок апеляційного суду про недоведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні грабежу є передчасним, адже рішення цього суду про скасування обвинувального вироку в частині обвинувачення засудженого за ч. 2 ст. 186 КК та закриття кримінального провадження у цій частині ухвалено з істотним порушенням кримінального процесуального закону, що могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
За таких обставин ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого слід врахувати вказівки касаційного суду, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційних скаргах, безпосередньо дослідити необхідні докази за наявності для цього підстав, у сукупності проаналізувати їх і постановити законне й обґрунтоване рішення, навівши докладні мотиви його ухвалення.
Враховуючи, що ухвала апеляційного суду скасовується, тому клопотання про застосування щодо засудженого положень ч. 5 ст. 72 КК не підлягає розгляду, а повинно вирішуватись за результатами нового розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, суд

п о с т а н о в и в:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 24 березня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_13 ОСОБА_3