Єдиний унікальний номер 235/2956/14-к Номер провадження 11-кп/775/15/2016

ВИРОК

Іменем України

13 січня 2016 року місто Артемівськ

Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

з участю

прокурора ОСОБА_5

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши кримінальне провадження по обвинуваченню

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця шахти 32П Сніжнянського району Донецької області, громадянина України, з вищою освітою, розлученого, пенсіонера, який мешкає в будинку АДРЕСА_1

у вчиненні злочину, передбаченого ст.ст.15 ч.2 і 191 ч.5 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Селидове Донецької області, громадянина України, з базовою вищою освітою, одруженого, має неповнолітніх дітей ІНФОРМАЦІЯ_3 та ІНФОРМАЦІЯ_4 , який мешкає в квартирі АДРЕСА_2 , працюючого механіком ДП «Шахта ім.Коротченка»

у вчиненні злочину, передбаченого ст.ст.15 ч.2 і 191 ч.5 КК України,

встановив:

Вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 13 травня 2015 року ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнано невинуватими у пред`явленому їм обвинуваченні за ст.ст.15 ч.2 і 191 ч.5 КК України, і виправдано за недоведеністю вчинення ними даного кримінального правопорушення.

Згідно цього вироку, суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність пред`явленого Мегельбею та Алексєєнку обвинувачення в тому, що ОСОБА_12 , будучи виконувачем обов`язків директора державного підприємства (ДП) «Шахта імені Д.С. Коротченка» та ОСОБА_13 , будучи директором ТОВ «Метстройсервіс», в період з початку квітня до кінця грудня 2013 року, за попередньою змовою між собою, шляхом зловживання своїм службовим становищем і складання фіктивних договорів та інших документів на поставку насосного агрегату АНПШ 160/210 вартістю 1 050 000 гривень, намагались заволодіти державними бюджетними коштами у вищевказаній сумі, однак не довели свої дії до кінця з причин, які не залежали від їх волі.

В обґрунтування висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_13 та ОСОБА_12 цього злочину суд першої інстанції послався на те, що покладені стороною обвинувачення в основу обвинувачення докази, досліджені в судовому засіданні, свідчать про те, що сам факт замаху на заволодіння бюджетними грошовими коштами мав місце, але беззаперечно доведено, що обвинувачені його не вчиняли, оскільки згідно висновку судово-почеркознавчої експертизи не встановлено, що платіжне доручення №316 від 26.12.2013 року підписане саме ОСОБА_12 , а ОСОБА_13 не підписував жодного документу, пов`язаного з поставкою насосного агрегату на шахту ім.Коротченка; показаннями обвинувачених, свідків також встановлено, що ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у 2013 році не були знайомі, ОСОБА_14 не був у місті Селидово та на шахті ім.Коротченка; суперечності у доказах щодо причетності обвинувачених до замаху на заволодіння державними бюджетними коштами не усунуті, а всі сумніви мають тлумачитися на користь обвинувачених.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_5 просить скасувати вирок суду першої інстанції і ухвалити новий вирок, яким визнати винними ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ст.ст.15 ч.2 і 191 ч.5 КК України і призначити покарання: ОСОБА_8 у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням його права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки з конфіскацією майна; ОСОБА_9 у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням його права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки з конфіскацією майна. В обґрунтування скарги посилається на те, що суд першої інстанції неправильно встановив обставини справи, переважно лише перелічив у вироку досліджені докази, не провівши їх аналіз, не дав у вироку будь-якої оцінки окремим доказам, наданим суду стороною обвинувачення, внаслідок чого безпідставно дійшов висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_12 та ОСОБА_13 замаху на заволодіння бюджетними грошовими коштами в особливо великому розмірі, тобто злочину, передбаченого ст.ст.15 ч.2 і 191 ч.5 КК України, обвинувачення у вчиненні якого було пред`явлено їм органом досудового розслідування. Крім цього, суд у вироку неправильно встановив дані про особи обвинувачених.

В апеляційному суді прокурор ОСОБА_5 підтримав апеляційну скаргу і просив прийняти рішення, зазначене у його скарзі.

Обвинувачені ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , захисники ОСОБА_6 і ОСОБА_7 висловили думку про необхідність відхилення апеляційної скарги прокурора і залишення без зміни вироку суду першої інстанції, вважаючи його законним та обґрунтованим.

Апеляційний суд приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції у вироку визнано встановленим, що факт замаху на заволодіння бюджетними грошовими коштами мав місце і фактично визнав, що відомості, зазначені в договорі №21/06/13 від 21.06.2013 року між ТОВ «Метстройсервіс» і ДП «Шахта імені Д.С. Коротченка» на зберігання з правом користування насосного агрегату АНПШ 160/210 вартістю 1 050 000 гривень, в акті прийому-передачі цього насосного агрегату №21/06/13 від 21.06.2013 року, в договорі поставки вищевказаного насосного агрегату №12/08-1 від 13.08.2013 року та накладній №6 від 28.08.2013 року про передачу насосного агрегату є неправдивими, тобто, зазначені документи є фіктивними, оскільки фактично зазначений насосний агрегат з ТОВ «Метстройсервіс» на ДП «Шахта імені Д.С. Коротченка» не передавався і не поставлявся (т.3 а.с.1-7, 13-17).

Ні в суді першої інстанції, ні в апеляційному суді обвинувачені ОСОБА_13 і ОСОБА_12 не оспорювали того, що фактично поставка і передача на шахту вказаного в цих документах насосного агрегату за договором поставки вищевказаного насосного агрегату №12/08-1 від 13.08.2013 року ними не здійснювалась. Обвинувачений ОСОБА_13 підтвердив і те, що ним не здійснювалась передача вказаного насосного агрегату і на підставі договору №21/06/13 від 21.06.2013 року між ТОВ «Метстройсервіс» та ДП «Шахта імені Д.С. Коротченка» на зберігання насосного агрегату з правом користування ним.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_12 не оспорював факт підписання ним вищевказаних договору №21/06/13 від 21.06.2013 року між ТОВ «Метстройсервіс» і ДП «Шахта імені Д.С. Коротченка» на зберігання з правом користування насосного агрегату АНПШ 160/210 вартістю 1 050 000 гривень та акту прийому-передачі цього насосного агрегату №21/06/13 від 21.06.2013 року.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_13 про те, що він не підписував жодного з вищезазначених документів і що цими документами займався позаштатний працівник ТОВ «Метстройсервіс» ОСОБА_15 не можуть бути взяті до уваги, оскільки ці твердження суперечать фактичним обставинам справи та іншим доказам.

У всіх вищевказаних документах зазначено, що від ТОВ «Метстройсервіс» вони укладені і підписані директором цього ТОВ ОСОБА_9 і останній не заперечував того, що саме він був директором ТОВ «Метстройсервіс» на час складання та підписання цих документів. Крім цього, згідно показань самого ОСОБА_13 він був єдиною працевлаштованою особою цього ТОВ, наявні в цих документах підписи директора ОСОБА_13 завірені печаткою цього ТОВ.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_13 стосовно участі так званого нештатного працівника ТОВ «Метстройсервіс» ОСОБА_15 у складанні та підписанні вищевказаних фіктивних документів не можуть бути взяті до уваги, оскільки ці твердження суперечать даним вищевказаних документів про те, що вони складені і підписані директором ТОВ «Метстройсервіс» ОСОБА_9 , а не ОСОБА_16 .

Крім цього, в апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_13 визнав, що він ніколи особисто не бачив і не зустрічався з ОСОБА_15 , а згідно актового запису про смерть, наданого суду стороною обвинувачення, ОСОБА_15 помер ІНФОРМАЦІЯ_5 , у зв`язку з чим він фізично не міг брати участь у складанні та підписанні вищевказаних фіктивних документів від 13 серпня та від 28 серпня 2013 року (т.4 а.с.47-49).

Однак, будь-якої оцінки даним, зазначеним в цьому актовому запису про смерть ОСОБА_15 , суд першої інстанції не дав у своєму вироку.

Висновок суду першої інстанції про те, що згідно висновку судово-почеркознавчої експертизи ОСОБА_13 не підписував жодного документу, пов`язаного з поставкою насосного агрегату на шахту ім.Коротченка, суперечить змісту висновків цієї експертизи, в яких зазначено про неможливість вирішити питання чи виконані підписи у вищезазначених документах ОСОБА_9 у зв`язку з виявленням під час експертного дослідження як збігів так і розбіжностей загальних та окремих ознак, які обумовлені малим обсягом графічної інформації, стислістю і простотою будови підписів, недостатньою кількістю та якістю зразків підпису ОСОБА_13 , наданих на дослідження в якості порівняльного матеріалу, а також великою варіаційністю виконання зазначених зразків.

Тобто, у висновку експерта не зазначено про те, що підписи від імені ОСОБА_13 виконані не ним, як про це вказано у вироку суду першої інстанції, а зазначено лише про неможливість експерта дійти однозначного висновку про те чи ОСОБА_13 виконані підписи від його імені з наведених у висновку експерта причин і такий висновок свідчить, що експерт не виключив можливість виконання підписів у вказаних документах самим ОСОБА_13 .

Аналогічний висновок експертизи зроблений і щодо підписів від імені Мегельбея в договорі на зберігання з правом користування насосного агрегату та акті прийому-передачі цього насосного агрегату №21/06/13 від 21.06.2013 року, в договорі поставки вищевказаного насосного агрегату №12/08-1 від 13.08.2013 року та накладній №6 від 28.08.2013 року про передачу насосного агрегату, а також в платіжному дорученні №316 від 26 грудня 2013 року, що надійшло до відділення державної казначейської служби, на перерахування 1050000 гривень з рахунку ДП «Шахта імені Д.С. Коротченка» на рахунок ТОВ «Метстройсервіс». Тому такі висновки експертизи також не виключають можливості виконання цих підписів ОСОБА_12 і не спростовують інших доказів та фактичних обставин, які свідчать про причетність ОСОБА_17 та ОСОБА_12 до підписання вищевказаних фіктивних документів.

За клопотанням прокурора апеляційним судом були досліджені показання в суді першої інстанції свідка ОСОБА_18 , який був головою комітету з конкурсних торгів ДП «Шахта імені Д.С. Коротченка», на якому було прийнято рішення про здійснення процедури закупівлі за державні бюджетні кошти насосного агрегату АНПШ 160/210 у одного учасника торгів ТОВ «Метстройсервіс», і який пояснив суду, що кандидатуру цього ТОВ, як єдиного учасника торгів, йому запропонував в.о. директора ДП «Шахта імені Д.С. Коротченка» Мегельбей.

Навівши у вироку вищенаведені показання свідка ОСОБА_19 , суд першої інстанції не дав будь-якої оцінки цим показанням і не зазначив які обставини підтверджують чи спростовують показання вказаного свідка.

У той же час, зазначені показання свідка ОСОБА_19 узгоджуються з іншими доказами у справі, які спростовують твердження обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про відсутність змови між ними на укладання вищевказаних фіктивних договорів і свідчать про їх спільну участь в укладанні цих договорів.

Згідно документації про проведення конкурсних торгів відносно придбання державним підприємством «Шахта імені Д.С. Коротченка» насосного агрегату АНПШ 160/210, 15 липня 2013 року було проведено засідання комітету з конкурсних торгів ДП «Шахта імені Д.С. Коротченка», на якому було прийнято рішення про здійснення процедури закупівлі за державні бюджетні кошти насосного агрегату АНПШ 160/210 у одного учасника торгів ТОВ «Метстройсервіс».

Згідно довідки про зміни до плану використання бюджетних коштів на 2013 рік, погодженої першим заступником Міністра енергетики та вугільної промисловості 09.07.2013 року державному підприємству «Шахта імені Д.С. Коротченка» були виділені додаткові бюджетні кошти на придбання обладнання в сумі 1 050 000 гривень, які були взяті на облік Державною казначейською службою в місті Селидове 11.07.2013 року (т.5 а.с.127-128).

Дані зазначених документів повністю узгоджуються з вищенаведеними показаннями свідка ОСОБА_19 .

Не відповідає фактичним обставинам справи і висновок суду першої інстанції у вироку про те, що надані суду стороною обвинувачення аудіо записи телефонних розмов обвинувачених та інших осіб при проведенні негласних слідчих дій, не можуть бути прийняті як докази вини обвинувачених з посиланням на те, що «ці докази не несуть доказової бази щодо вчинення обвинуваченими інкримінованого злочину».

Підстави з яких суд першої інстанції дійшов такого висновку, у вироку не зазначені.

У той же час, відповідно до положень ст.256 КПК України такі аудіо записи можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування.

За клопотанням прокурора апеляційним судом були повторно досліджені аудіо записи телефонних розмов обвинувачених з іншими особами, зокрема, ОСОБА_12 з керівником Державної казначейської служби в місті Селидове ОСОБА_20 , з яких вбачається, що вказані особи обговорювали питання стосовно можливості перерахування грошових коштів в сумі 1 050 000 гривень за платіжним дорученням, що надійшло від ДП «Шахта імені Д.С. Коротченка»; свідка ОСОБА_21 з невстановленою особою на ім`я ОСОБА_22 про необхідність надання інформації ОСОБА_13 щодо особи ОСОБА_15 , який помер і на якого можна вказати як на особу, яка нібито була причетна до дій, пов`язаних з укладанням договорів від імені ОСОБА_13 .

В суді першої інстанції свідок ОСОБА_20 підтвердила факт обговорення цих питань з Мегельбеєм по телефону, а також пояснила, що платіжне доручення №316 від 26 грудня 2013 року було підписане Мегельбеєм, зразки підпису якого були в державному казначействі. Наведені обставини в сукупності з іншими вищенаведеними доказами також підтверджують причетність ОСОБА_12 до підписання і передачі платіжного доручення на перерахування грошових коштів в сумі 1 050 000 гривень на рахунок ТОВ «Метстройсервіс».

Обвинувачений ОСОБА_13 в апеляційному суді підтвердив, що свідок ОСОБА_23 дійсно є його знайомим у зв`язку з чим зміст зазначеної телефонної розмови в сукупності з іншими вищенаведеними обставинами про фізичну неможливість участі ОСОБА_16 у складанні та підписанні фіктивних документів свідчать про те, що версія ОСОБА_13 про можливу причетність ОСОБА_16 до укладання фіктивних угод є надуманою з метою уникнення ОСОБА_13 від відповідальності за свої дії.

Стороною обвинувачення суду було надано платіжне доручення №316 від 26.12.2013 року, яке було вилучено у Державної казначейської служби в місті Селидове, згідно якого ДП «Шахта імені Д.С. Коротченка» перераховує на рахунок ТОВ «Метстройсервіс» 1 050 000 гривень на підставі договору №12/08-1 від 13.08.2013 року. В цьому в платіжному дорученні зазначено, що вказане платіжне доручення державною казначейською службою не прийнято до виконання у зв`язку з недостатністю невикористаних відкритих асигнувань у частині загального фонду державного бюджету (т.5 а.с.124).

Сукупність усіх вищенаведених обставин свідчить про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора стосовно того, що суд першої інстанції не проаналізував усі докази та обставини справи, не дав їм належної оцінки у вироку, внаслідок чого безпідставно дійшов висновку про невинуватість ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Наявні у справі докази підтверджують причетність обвинувачених до складання і підписання фіктивних договорів на поставку насосного агрегату та актів прийому-передачі цього насосного агрегату вартістю 1 050 000 гривень з наступним поданням платіжного доручення на перерахування державних бюджетних коштів до державної казначейської служби.

Крім того, суд першої інстанції неправильно встановив дані про особу обвинувачених, вказавши у вироку прізвище ОСОБА_12 як « ОСОБА_24 », а дані по батькові ОСОБА_13 вказав « ОСОБА_25 », тоді як фактично він є ОСОБА_26 .

Тому вирок суду першої інстанції як такий, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, відповідно до вимог ст.ст.411, 420 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом свого вироку.

З урахуванням вищенаведеного апеляційний суд приходить до висновку про доведеність пред`явленого Мегельбею та ОСОБА_13 обвинувачення у вчиненні злочину за таких обставин.

ОСОБА_8 , який з 25 лютого 2010 року виконував обов`язки директора державного підприємства (ДП) «Шахта імені Д.С. Коротченка», та ОСОБА_27 , який з 1 квітня 2013 року обіймав посаду директора ТОВ «Метстройсервіс», обидва, будучи службовими особами, за пропозицією ОСОБА_8 на початку квітня 2013 року домовилися про складання фіктивних документів про перерахування державних бюджетних грошових коштів на розрахунковий рахунок ТОВ «Метстройсервіс» з метою подальшого заволодінням цими коштами.

З цією метою був укладений договір №21/06/13 від 21.06.2013 року між ТОВ «Метстройсервіс» в особі ОСОБА_27 та ДП «Шахта імені Д.С. Коротченка» в особі ОСОБА_8 на зберігання з правом користування насосного агрегату АНПШ 160/210 вартістю 1 050 000 гривень, а також акт прийому-передачі №21/06/13 від 21.06.2013 року в місті Селидове Донецької області, згідно яких директор ТОВ «Метстройсервіс» ОСОБА_27 здав а в.о. директора ДП «Шахта імені Д.С. Коротченка» ОСОБА_8 прийняв зазначений насосний агрегат. Фактично ж вказаний насосний агрегат на шахту не поставлявся.

15 липня 2013 року було проведено засідання комітету з конкурсних торгів ДП «Шахта імені Д.С. Коротченка», на якому було прийнято рішення про здійснення процедури закупівлі за державні бюджетні кошти насосного агрегату АНПШ 160/210 у одного учасника торгів ТОВ «Метстройсервіс».

Після цього від імені вказаних юридичних осіб були складені фіктивні документи: договір поставки вищевказаного насосного агрегату №12/08-1 від 13.08.2013 року та накладна №6 від 28.08.2013 року, складеної в м.Краматорськ Донецької області, згідно якої директор ТОВ «Метстройсервіс» ОСОБА_27 здав а в.о. директора ДП «Шахта імені Д.С. Коротченка» ОСОБА_8 прийняв зазначений насосний агрегат. Фактично ж вказаний насосний агрегат на шахту не поставлявся.

9 липня 2013 року по коду програмної класифікації видатків 1101070 КЕКВ 3210 було відкрито асигнування ДП «Шахта імені Д.С. Коротченка» в сумі 1 050 000 гривень і 11 липня 2013 року Управлінням Державної казначейської служби України в місті Селидове були взяті на облік бюджетні зобов`язання ДП «Шахта імені Д.С. Коротченка» в сумі 1 050 000 гривень на підставі договору №12/08-1 від 13.08.2013 року.

26 грудня 2013 року з державного підприємства «Шахта імені Д.С. Коротченка» до Державної казначейської служби в місті Селидове надійшло платіжне доручення №316 від 26.12.2013 року про перерахування на рахунок ТОВ «Метстройсервіс» 1 050 000 гривень на підставі договору №12/08-1 від 13.08.2013 року, Однак вказана сума не була перерахована на рахунок ТОВ «Метстройсервіс» і зазначене платіжне доручення було повернуто державному підприємству «Шахта імені Д.С. Коротченка» у зв`язку з недостатністю невикористаних відкритих бюджетних асигнувань.

Таким чином, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою групою осіб, шляхом зловживання своїм службовим становищем виконали усі дії, направлені на заволодіння державними грошовими коштами в сумі 1 050 000 гривень, яка більше ніж у 600 разів перевищує неоподатковуваний розмір доходів громадян, який у 2013 році становив 573 гривні 50 копійок і є особливо великим розміром. Однак злочин не було закінчено з причин, які не залежали від їх волі. Тому їх дії мають бути кваліфіковані як закінчений замах на заволодіння чужим майном в особливо великому розмірі шляхом зловживання службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, тобто, за ст.ст.15 ч.2 і 191 ч.5 КК України.

При призначенні покарання апеляційний суд враховує, що обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вчинили злочин, який згідно положень ст.12 КК України є особливо тяжким, конкретні обставини його вчинення, а саме що злочин є незакінченим і реальної матеріальної шкоди їх діями не було завдано, дані про особу кожного з обвинувачених, зокрема, що вони раніше не судимі, позитивно характеризуються.

З урахуванням зазначених обставин суд вважає можливим призначити їм покарання в мінімальних межах санкції ст.191 ч.5 КК України.

Враховуючи наведене, керуючись вимогами ст.ст.404, 407, 411, 420 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Красноармійського міськрайоннго суду Донецької області від 13 травня 2015 року щодо ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасувати.

Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.ст.15 ч.2 і 191 ч.5 КК України, і призначити йому покарання: у виді 7 (семи) років позбавлення волі з позбавленням його права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією ? частини належного йому майна.

Визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.ст.15 ч.2 і 191 ч.5 КК України, і призначити йому покарання: у виді 7 (семи) років позбавлення волі з позбавленням його права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією ? частини належного йому майна.

Строк покарання обчислювати з дня взяття під варту ОСОБА_8 і ОСОБА_9 на виконання цього вироку.

Зарахувати у строк відбутого покарання: ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення в період з 24 січня по 7 лютого 2014 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення в період з 22 по 30 січня 2014 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на судові рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення цього вироку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді: