Справа № 740/317/15 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/193/2016
Категорія - ч.1 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 лютого 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, які зареєстровані в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 0000314, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 10 грудня 2015 року, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Мінгечаур, Азербайджан, громадянина України, одруженого, що має на утриманні двох неповнолітніх дітей, дочку ОСОБА_9 2007 року народження та сина ОСОБА_10 2014 року народження, приватного підприємця, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

що обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

З участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_11 ,

представника потерпілого ОСОБА_12 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 10 грудня 2015 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 1700 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Ніжинської міської ради 17 238 гривень 40 копійок в рахунок відшкодування заподіяної матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 638 гривень 64 копійки процесуальних витрат за проведення експертиз.

Захисник ОСОБА_6 не погодившись з вироком суду в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 звернулась з апеляційною скаргою в якій просить вирок місцевого суду скасувати, а провадження щодо її підзахисного закрити в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Доводи своєї апеляційної скарги обґрунтовує тим, що висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а твердження суду ґрунтуються на припущеннях. Зазначає про те, що у судовому засіданні та під час досудового слідства так і не було здобуто доказів того, що саме ОСОБА_7 оплатив та пригнав автомобіль КАМАЗ та автокран на полігон. Показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ніяким чином не вказують на умисел ОСОБА_7 вчинити крадіжку чи на його причетність до крадіжки, в той час як показання свідка ОСОБА_15 повністю спростовують все обвинувачення пред`явлене її підзахисному. Вказує на те, що 14 серпня 2013 року відбувалось вже друге завантаження агрегатів бульдозеру та їх вивозу з території полігону, однак ні органи досудового розслідування, ні суд під час розгляду справи на це уваги не звернули і не встановили, хто ж надавав автокран для погрузки трактору першого разу і яким чином це може бути пов`язано з крадіжкою. Так і залишилось не встановленим хто ж саме із робітників здійснював погрузку агрегатів трактору, з урахуванням того, що сторонні люди на полігоні були відсутні. В той же час суд не надав оцінки показанням свідка ОСОБА_15 , який вказав, що на полігоні було два чоловіки не української національності і саме вони надавали йому команди. Звертає увагу і на той факт, що про зникнення трактору було заявлено за сплином майже року.

Як встановив суд, ОСОБА_7 , будучи працівником за цивільно-правовим договором на полігоні твердих побутових відходів комунального підприємства «ВУКГ» Ніжинської міської ради, що розташований по вул. Прилуцька м. Ніжина, з метою викрадення агрегатів бульдозеру Т-130 МГ без кабіни, відвалу та гусениць, загальною вартістю 17 238,40 грн., який належить КП «ВУКГ», 14.08.2013 року, близько 10 години прибув на власному автомобілі на вказаний полігон, куди разом з ним в цей час прибули вантажний автомобіль КАМАЗ 43101 д.н.з. НОМЕР_1 , який належить Ніжинському міжрайонному управлінню водного господарства під керуванням водія ОСОБА_15 на невстановлений автокран на базі автомобіля МАЗ під керуванням невстановленої особи, які не були обізнані зі злочинними намірами ОСОБА_7 ..

Після цього, за вказівкою ОСОБА_7 невстановлена особа водій автокрана на базі автомобіля МАЗ завантажив агрегати бульдозеру Т-130 МГ без кабіни, відвалу та гусениць на трал належного автомобіля КАМАЗ 43101 д.н.з. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_15 .

Діючи з метою таємного заволодіння агрегатами бульдозеру Т-130 МГ без кабіни, відвалу та гусениць, ОСОБА_7 повідомив оператору полігону ОСОБА_16 про отримання згоди начальника вищевказаного підприємства ОСОБА_17 на їх вивіз.

В подальшому за вказівкою ОСОБА_7 на вказаному автомобілі КАМАЗ до Ніжинської дільниці ПАТ «Чернігіввторчормет» були вивезені агрегати бульдозеру Т-130 МГ без кабіни, відвалу та гусениць, які були розвантажені тим же автокраном, а в подальшому вивезені невстановленими особами.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу з підстав у ній наведених та просили скасувати вирок суду, а кримінальне провадження закрити, представника потерпілого ОСОБА_12 , яка вважала вирок суду першої інстанції законним та просила про залишення апеляційної скарги без задоволення, міркування прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, вважав вирок суду законним та обґрунтованим і просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає що вона підлягає частковому задоволенню, за наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Однак, цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Відповідно до п. 6 ч.1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу суду і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Положення ст. 409 КПК України встановлюють одні й ті ж самі підстави як для скасування, так і для зміни судового рішення. Оцінюючи характер виявлених порушень, виходячи із обставин кожної конкретної справи, апеляційний суд може прийняти рішення про зміну або про скасування вироку чи ухвали суду першої інстанції.

На відміну від ст. 409 КПК України, у ч.1 ст. 415 КПК України зазначені підставі за наявності яких суд апеляційної інстанції у будь - якому випадку зобов`язаний скасувати судове рішення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою скасування судового рішення може бути неповнота судового розгляду, під час якого залишаються недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного та справедливого рішення.

При цьому, апеляційний суд обмежений вимогами апеляційних скарг, про що зазначено у ст. 404 КПК України.

Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, за який його засуджено, за обставин, встановлених місцевим судом і викладених у вироку, протирічить наявним в матеріалах провадження доказам.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України не визнав та наполягав на тому, що до вчинення вказаної крадіжки він не має жодного відношення, не заперечує лише факт присутності на полігоні під час завантаження агрегатів бульдозера, яку пояснив виконанням своїх обов`язків.

Його доводи щодо заперечення своєї вини наведеними в вироку суду показаннями свідків та матеріалами справи не спростовані.

Так, згідно показань свідка ОСОБА_18 слідує, що того дня, він прийшов з полігону на прохідну, та побачив КАМАЗ і автокран. Зазначив,що ОСОБА_7 ходив біля техніки, а коли до нього звернулась ОСОБА_16 , то він їй дав телефон, по якому вона розмовляла з ОСОБА_17 , а потім вона сказала, що цим питанням займається керівництво. Як саме вантажили бульдозер особисто він не бачив, однак після того, як поїхав тягач, ОСОБА_7 поїхав за ним.

При цьому, доказів того, що ОСОБА_17 підтвердив вказані обставини судом першої інстанції не наведено, а ОСОБА_7 такий факт заперечує. Окрім того, не з`ясовано які ж питання вирішувало керівництво в особі ОСОБА_17 щодо агрегатів бульдозеру Т-130 МГ.

Показаннями свідка ОСОБА_16 , що в день погрузки бульдозера на полігон заїхала техніка, а саме КАМАЗ і кран, на полігоні тоді сторонніх не було, тільки ОСОБА_7 та ОСОБА_18 , а після завантаження бульдозера, техніка з полігону поїхала, в тому числі поїхав і ОСОБА_7 , підтверджується лише факт присутності останнього на місці скоєння кримінального правопорушення. Показів того що він керував процесом завантаження вказаного агрегату свідком не надано. При цьому ОСОБА_16 своїми свідченнями не стверджувала про факт розмови з ОСОБА_17 саме 14.08.2013 року, вказані обставини заперечував і ОСОБА_7 ..

Свідок ОСОБА_15 у судовому засіданні в суді першої інстанції підтвердив лише факт того, що за дорученням ОСОБА_19 приїхав на полігон з метою перевезти трактор на Чермет. Коли він заїхав на полігон дві особи не слов`янської національності показали йому жестами куди під`їхати, як стати, а чи був там ОСОБА_7 він повідомити не зміг. Зазначив, що коли приїхав на Чермет щоб розвантажитись, то ці чоловіки вже були там.

При цьому свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_16 про перебування на полігоні двох осіб не слов`янської національності не показували.

Свідок ОСОБА_20 у судовому засіданні суду першої інстанції підтвердила той факт, що відбувалась погрузка бульдозеру, при цьому зазначила, що його намагались погрузити кілька разів. Зазначила, що ОСОБА_7 був присутнім під час погрузки, але які саме він вчиняв дії вказати не змогла.

Свідок ОСОБА_21 у судовому засіданні суду першої інстанції показав, що ОСОБА_7 був присутнім на полігоні, і коли до нього звернулась з питанням ОСОБА_16 , то він дав їй телефон та набрав ОСОБА_17 , після чого вона сказала, що бульдозер вивозиться за вказівкою керівництва. Однак, доказів такого факту судом не наведено, оскільки наявність вказаних обставин ОСОБА_7 категорично заперечив, а свідок ОСОБА_16 не повідомляла.

При цьому, виникає питання, яким чином свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_20 могли бути очевидцями вказаних подій, коли свідок ОСОБА_16 , стверджувала що коли в день завантаження бульдозера на полігон заїхала техніка, а саме КАМАЗ і кран, то на полігоні тоді сторонніх не було, а знаходились лише ОСОБА_7 та ОСОБА_18 ..

А тому, колегія суддів вважає, що суд належним чином не проаналізував та не дав вірну юридичну оцінку показанням вищевказаних свідків, безпідставно визнавши їх допустимими доказами у кримінальному провадженні на підтвердження доведеності винуватості обвинуваченого, оскільки вони протирічать один одному та є суперечливими , а будь яких заходів щодо усунення протиріч суд першої інстанції не вжив.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги захисника про те, що висновки суду, викладені у вироку, суперечать зібраним у кримінальному провадженні доказам, а показаннями свідків інкриміноване ОСОБА_7 обвинувачення взагалі спростовується.

Виклад фактичних обставин кримінального правопорушення це не тільки констатація події, що відбулась. З викладеного обвинувачення, як обвинуваченому, так і іншим учасників провадження, в тому числі і суду повинно бути зрозуміло в чому обвинувачується особа, а також на підставі чого орган досудового розслідування чи прокурор прийшов до висновку, що особа вчинила саме таке кримінальне правопорушення і, чому дії обвинуваченого кваліфікуються саме за тією чи іншою статтею Кримінального Закону.

Вказаних вимог не дотримався слідчий при складанні обвинувального акту від 17.01.2015 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000314 23.10.2013 року, ні прокурор, що склав новий обвинувальний акт від 09.11.2015 року по результатам розгляду даного кримінального провадження.

Колегія суддів вважає, що відсутність чіткого та конкретного формулювання обвинувачення з зазначенням всіх складових, передбачених ч. 2 ст. 291 КПК України, перешкоджали суду призначити до розгляду та повно і всебічно розглянути кримінальне провадження.

Кожна особа має право знати в чому її звинувачують.

Так, пунктом «а» частини третьої статті шостої Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України №475/97-ВР від 17 липня 1997 року, передбачено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

У пункті першому частини третьої статті сорок другої КПК України зазначено, що підозрюваний, обвинувачений має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують.

Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що формулювання обвинувачення має бути викладене так, щоб чітко були зазначені основні обставини, що підлягають доказуванню в кримінальному процесі, зокрема, подія кримінального провадження (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) - п.1 ч.1 ст. 91 КПК України, та обвинувачення не має бути суперечливим.

Так, стверджуючи про те, що ОСОБА_7 давав вказівки при завантажуванні агрегатів бульдозера, а також запевнив, що вчиняє вказані дії з дозволу керівництва, прокурор, а в подальшому суд першої інстанції не навели жодного доказу, які б ці обставини доводили. При цьому, викликає питання про те, яким чином прокурор в складеному ним обвинувальному акті, та суд в ухваленому вироку встановили факт надання вказівок водію автокрана, з врахуванням того, що обвинувачений вказаний факт заперечує, а особа водія автокрана взагалі не встановлена, а допитані в суді свідки такого не стверджували. При цьому, відсутні також докази того, що ОСОБА_7 давав будь-які вказівки водію автомобіля КАМАЗ 43101 д.н.з. НОМЕР_1 ОСОБА_15 .. Жодним доказом вказані обставини не доводяться, а свідченнями обвинуваченого та свідка ОСОБА_15 взагалі спростовуються.

Окрім того, так і залишилось не з`ясованими питання, хто замовляв автокран на базі автомобіля МАЗ та трал належного автомобілю КАМАЗ 43101 д.н.з. НОМЕР_1 під керуванням водія ОСОБА_15 для завантаження агрегату бульдозера Т-130 МГ, яким чином та на підставі чого кабіна, відвал та гусениці були відокремлені та де вони поділись, не перевірено також хто дозволив заїхати на охороняєму територію полігону, обладнаного шлагбаумом та за наявності охорони. Не з`ясовано також питання, на підставі яких документів чи домовленостей водій ОСОБА_15 автомобілем КАМАЗ 43101 д.н.з. НОМЕР_1 доставив агрегати бульдозеру до Ніжинської дільниці ПАТ «Чернігіввторчормет», не встановлено осіб, які його прийняли, а в подальшому вивезли агрегати бульдозеру.

При цьому, прокурором, при складанні обвинувального акту в судовому засіданні, та судом при винесенні вироку не враховано той факт, що ОСОБА_7 працював на полігоні твердих побутових відходів комунального підприємства «ВУКГ» Ніжинської міської ради за цивільно-правовим договором від 21 липня 2013 року, за яким останньому було зазначено про виконання певного обсягу робіт в термін 20 днів і дія договору тривала до 20 серпня 2013 року. До того ж, в матеріалах кримінального провадження знаходиться локальний кошторис комунального підприємства «ВУКГ» на послуги пов`язані з виконанням земляних робіт від 01.08. 2013 року, виконаних за допомогою автомобіля КАМАЗ 43101 та автокрана НОМЕР_2 , яким суд не надав належну правову оцінку, при цьому, ніяким чином не оцінив наявний в матеріалах провадження подорожній лист на водія ОСОБА_15 з використанням автомобіля КАМАЗ 43101 д.н.з. НОМЕР_1 .

При оцінці доказів колегія суддів враховує зміст ст. 62 Конституції України, ст. 2 КПК України щодо завдань кримінального провадження, ст.ст. 7,9,17 та ст. 18 КПК України щодо загальних засад кримінального провадження, зокрема, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, свободи від самовикриття.

Згідно ч.3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Згідно ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою не винуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім покаранням, яке ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Аналізуючи вище викладені докази окремо та в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, вказаних вимог не дотримався та передчасно прийшов до висновку, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення знайшло своє підтвердження в судовому засіданні у повному обсязі та в що в його діях є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суддів зі стадії підготовчого судового засідання.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419 - 420, 421, 376 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 10 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд матеріалів кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду зі стаді підготовчого судового засідання.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та подальшому оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_22 ОСОБА_23 ОСОБА_24