Ухвала
іменем україни

19 січня 2016року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі
судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши в судовому засіданні у межах кримінального провадження № 0000403 касаційну скаргу прокурора на вирок Придніпровського районного суду м. Черкас від 03 грудня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 10 лютого 2015 року щодо ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

Указаним вироком, залишеним без зміни апеляційним судом,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, неодноразово судимого, востаннє за вироком від 13 листопада 2007 року за ч. 2 ст. 186 КК із застосуванням статей 69, 71 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців; звільненого 06 листопада 2010 року після відбуття строку покарання,

засуджено за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік вісім місяців десять днів.
Вирішено питання про долю речових доказів та судові витрати.

За вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 11 вересня 2011 року близько 08.30 год. неподалік с. Пекарів Канівського району Черкаської області незаконно без мети збуту для власного вживання придбав наркотичний засіб, зібравши з дикорослих рослин коноплі пилок, з якого виготовив наркотичний засіб і поклав його у кишеню штанів, а також зірвав два паростки коноплі, які поклав у пакет і, незаконно зберігаючи при собі, перевіз громадським транспортом до будинку АДРЕСА_2 , де залишив на клумбі для висихання. 13 вересня 2011 року в денний час ОСОБА_6 зібрав висушені рослини коноплі, переніс у квартиру АДРЕСА_3 і виготовив із них шляхом подрібнення наркотичний засіб. Частину цього засобу він вжив, а решту незаконно зберігав за місцем проживання без мети збуту. 19 червня 2012 року близько 11.00 год. під час санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 було виявлено й вилучено згортки та пакети з наркотичним засобом канабісом вагою 0,046, 0,60, 6,35, 0,30, 0,83, 1,93 г відповідно (в перерахунку на суху речовину), а також пластикову пляшку, два мундштуки та пластмасову коробку, у змивах з яких було виявлено наркотичний засіб екстракт канабісу вагою 0,64 г (у перерахунку на суху речовину).
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ 15 квітня 2015 року відмовив прокурору на підставі п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою на вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного, в якій указувалося на незаконність судових рішень у частині призначення ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК покарання, крім одного року восьми місяців, ще й у днях.
Постановою Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 01 жовтня 2015 року за заявою прокурора в порядку перегляду судових рішень у зв`язку з неоднаковим застосуванням судом касаційної інстанції норм кримінального закону (ст. 73 КК стосовно можливості обчислення покарання у днях) вищевказану ухвалу касаційного суду скасовано, а провадження направлено на касаційний розгляд.
У касаційній скарзі прокурор просить змінити вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ст. 73 КК), оскільки вважає, що покарання у днях за ч. 1 ст. 309 КК призначено неправильно, і посить вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік вісім місяців.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, обговоривши доводи, викладені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.
Подія злочину, доведеність винуватості ОСОБА_6 у його вчиненні, кримінально-правова оцінка діяння за ч. 1 ст. 309 КК відповідно до вимог ст. 433 КПК колегією суддів не перевірялись, оскільки законність та обґрунтованість вироку в цій частині не оскаржувалися.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні засуженому покарання є обґрунтованими.

У вищезазначеній постанові від 01 жовтня 2015 року в цьому провадженні зроблено такий висновок щодо застосування норми права ст. 73 КК, який згідно зі ст. 458 КПК є обов`язковим для всіх судів загальної юрисдикції, що застосовують у своїй діяльності зазначену статтю КК:

із законодавчого визначення та судової практики випливає, що відповідно до ст. 73 КК строкові покарання обчислюються в різних вимірах, якими є: 1) роки (позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, обмеження волі, позбавлення волі на певний строк); 2) місяці та роки (виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців); 3) місяці (арешт); 4) години (громадські роботи). Отже, строки покарань не можуть обчислюватись у тижнях, декадах тощо.
У певних випадках може виникнути потреба в обчисленні строкових покарань в одиницях вимірювання, відмінних від перелічених вище, у тому числі у днях. Обчислення строків покарання у днях допускається при: 1) заміні покарання іншим; 2) складанні остаточного покарання (здійснюється, як уже зазначалося, при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків); 3) зарахуванні попереднього ув`язнення у порядку застосування ч. 5 ст. 72 КК.
Попереднє ув`язнення відповідно до ст. 1 Закону України від 30 червня 1993 року № 3352-XII «Про попереднє ув`язнення» є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Зазначене дає підстави зробити висновок, що попереднє ув`язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до постановлення вироку у справі. Водночас зрозуміло, що фактично воно означає перебування особи в умовах ізоляції від суспільства і за характером обмежень, покладених на особу, фактично прирівнюється до позбавлення волі як виду покарання. Тому відповідно до норм кримінального права суди повинні обов`язково зараховувати попереднє ув`язнення у строк покарання, що призначається судом, а не враховувати цей строк, призначаючи покарання.
З огляду на викладене суди повинні спершу призначити один із видів основного покарання за нормою, що передбачає відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, керуючись зальними засадами призначення покарання, а потім зарахувати строк попереднього ув`язнення. І лише зарахування строку попереднього ув`язнення у фактично призначене покарання для визначення його остаточного розміру може бути обчислено у днях.
Отже, призначене ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк один рік вісім місців десять днів не відповідає нормам закону України про кримінальну відповідальність з огляду на положення ст. 73 КК.
За таких обставин вирок місцевого суду та ухвала апеляційного (оскільки останній не виправив помилки) підлягають зміні на підставі ст. 438 КПК у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність шляхом пом`якшення засудженому покарання за ч. 1 ст. 309 КК у виді позбавлення волі до одного року восьми місяців.
Керуючись статтями 433, 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Придніпровського районного суду м. Черкас від 03 грудня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 10 лютого 2015 року щодо ОСОБА_6 змінити, пом`якшити призначене за ч. 1 ст. 309 КК покарання у виді позбавлення волі до одного року восьми місяців.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3