Єдиний унікальний номер 240/693/15-к
Номер провадження 11-кп/775/56/2016

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 січня 2016 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області

в складі: головуючого судді ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання: ОСОБА_4
за участю: прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Артемівська Донецької області апеляційну скаргу прокурора прокуратури Олександрівського району на вирок Олександрівського районного суду Донецької області від 22.09.2015 року, у кримінальному провадженні № 0000149 від 25 квітня 2015 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с.м.т.Олександрівка Олександрівського району Донецької області, не працюючого, освіта середня-спеціальна, не одруженого, раніше судимого: 1 квітня 2010 року Олександрівським районним судом Донецької області за ч. 1 ст. 309 , ч. 2 ст. 315, ч. 1 ст. 317 КК України до позбавлення волі, строком на 5 років, звільненого 3 червня 2014 року відповідно до Закону України «Про амністію у 2014 році», 9 червня 2015 року Олександрівським районним судом Донецької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт, мешкаючого в АДРЕСА_1 ;
якого визнано винним та засуджено за ст. 185 ч.3 КК України - у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі, за ст. 15 ч.3, ст.185 ч.3 КК України у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. У відповідності до ст.70 ч.1 КК України, ОСОБА_6 призначене остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 ч.1 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Олександрівського районного суду від 09.06.2015 року у виді 100 годин громадських робіт, що відповідно до ст.72 КК України відповідає 12,5 дням позбавлення волі, остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців 10 днів позбавлення волі.
ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_6 визнано винним в тому, що 24 квітня 2015 року, о 22 годині він, будучи раніше засудженим за скоєння корисливого злочину, за попередньою змовою з особою, яка знаходиться в розшуку, з метою здійснення крадіжки чужого майна повторно прийшов до господарської будівлі, що розташована поблизу будинку АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_8 .
ОСОБА_6 та особа, відносно якої оголошено розшук, за допомогою підібраного на місці каменя зірвали навісний замок вхідних дверей господарської будівлі, проникли до приміщення, звідки викрали кутову шліфувальну машинку марки «DWT» моделі «WS-125LV» серійний номер 070, вартістю 165 грн.
Продовжуючи злочинні дії, того ж дня, 24 квітня 2015 року біля 23 години 50 хвилин ОСОБА_6 , за попередньою змовою з особою, яка знаходиться в розшуку, з метою здійснення крадіжки чужого майна повторно прийшов до господарської будівлі, що розташована поблизу будинку АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_9 .
За допомогою підібраного на місці каменя ОСОБА_6 та особа, відносно якої оголошено розшук, зірвали навісний замок вхідних дверей господарської будівлі, проникли до приміщення, звідки викрали тачку садову марки «Forte» моделі «WB 6407А», вартістю 405 грн. ,
Завдана матеріальна шкода ОСОБА_8 згодом була відшкодована повністю, шляхом повернення викраденого, а матеріальна шкода, завдана потерпілому ОСОБА_9 залишилась не відшкодованою .
28 травня 2015 року в період часу з 2 до 5 години ОСОБА_6 та особа, яка знаходиться в розшуку, діючи за попередньою змовою групою осіб, з метою здійснення крадіжки повторно прибули до залізничної станції «Золоті Пруди», що розташована по вул. Залізнична, буд № 6 с.м.т. Олександрівка Олександрівського району Донецької області, що перебуває на балансі Красноармійської дистанції колії.
За допомогою металевого костиля вони зірвали навісний замок на вхідних дверях підсобної будівлі залізничної станції Реалізуючи злочинний намір та керуючись корисливими мотивами ОСОБА_6 разом із зазначеною особою винесли з підсобного приміщення два домкрати, марки ДК-20, вартістю по 2370 грн., два рихтувальника, марки РГУ-1М, вартістю по 16200 грн., п`ять колійних ключів, вартістю по 84 грн., кірку, вартістю 90 грн., а всього майна на суму 37650 грн.
Однак обвинувачений, діючи разом з іншою особою, з причин, що не залежали від їх волі не довели до кінця свій задум на скоєння крадіжки, бо були затримані бригадиром Красноармійської дистанції колії ОСОБА_10 . Завдана матеріальна шкода відшкодована поверненням зазначеного майна.
В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок стосовно ОСОБА_6 є незаконним та підлягає зміні в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Апелянт прохає змінити вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ст. 185 ч.3 КК України у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі, за ст. 15 ч.3, ст.185 ч.3 КК України у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. У відповідності до ст.70 КК України, ОСОБА_6 призначити остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.4 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання і покарання за вироком суду від 09.06.2015 року у виді 100 годин громадських робіт, що відповідно до ст.72 КК України відповідає 12,5 дням позбавлення волі, остаточно призначити покарання у виді 3 років 6 місяців 10 днів позбавлення волі. Крім того, апелянт прохає виключити із мотивувальної частини вироку посилання на те, що обвинувачений був раніше засуджений за вчинення корисливого злочину.
Заслухавши доповідача, прокурора, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги, обвинуваченого і захисника, які не заперечували проти цього, перевіривши судову справу та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду зміні, за таких підстав.

Фактичні обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення апелянтом не оскаржуються.

Як вбачається з положень ст. 409 КПК України, підставою для зміни вироку, зокрема, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке згідно зі ст. 413 КПК України, може бути у виді незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, що і було допущено судом першої інстанції.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Встановлено, що ОСОБА_6 раніше судимий вироком Олександрівського районного суду Донецької області від 9 червня 2015 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт. Вироком від 22.09.2015 року ОСОБА_6 засуджено за злочини, вчинені 24.04.2015 року та 28.05.2015 року, тобто до постановлення вироку 09.06.2015 року.
Однак, приймаючи рішення про призначення ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, після складання покарань, відповідно до ч.1 ст.70 КК України, застосував ст.71 КК України, а не ст.70 ч.4 КК України, що є неправильним.
Відповідно до вимог ст.70 ч.4 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 цього Кодексу.
Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне остаточне покарання призначити з застосуванням ст..70 ч.4 КК України. Крім того, колегія суддів погоджується із апелянтом про необхідність виключення із мотивувальної частини посилання на те, що ОСОБА_6 був раніше засуджений за корисливий злочин, за тих підстав, що він був судимий за злочини, передбачені ст.ст.309 ч.1, 315 ч.2, 317 ч.1 КК України, які не є корисливими.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 413, 418-420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И ЛА:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.
Вирок Олександрівського районного суду Донецької області від 22.09.2015 року стосовно ОСОБА_6 - змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим к покаранню: за ст. 185 ч.3 КК України - у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі, за ст. 15 ч.3, ст.185 ч.3 КК України у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
У відповідності до ст.70 ч.1 КК України, ОСОБА_6 призначити остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.4 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання і покарання за вироком Олександрівського районного суду від 09.06.2015 року у виді 100 годин громадських робіт, що відповідно до ст.72 КК України відповідає 12,5 дням позбавлення волі, остаточно призначити покарання у виді 3 років 6 місяців 10 днів позбавлення волі. Виключити із мотивувальної частини вироку посилання на те, що ОСОБА_6 був раніше засуджений за скоєння корисливого злочину. Згідно ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 21 серпня 2015 року по 14 січня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

На ухвалу сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення цієї ухвали.

Судді: