Номер провадження: 11-кп/785/207/15
Номер справи місцевого суду: 523/8355/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.11.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 14.08.2013 року, яким

ОСОБА_7 , який: народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Недригайлів Сумської області, є громадянином України, офіційно не працює, проживає по АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-26.12.2000 року Недригайлівським районним судом Сумської області за ч. 2 ст. 140; 17, 140 ч. 2, 42, 43 КК України в редакції 1960 року до двох років і шести місяців позбавлення волі;

-29.01.2003 року Недригайлівським районним судом Сумської області за ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 185, 69, 70, 71 КК України до шести років і шести місяців позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і призначено покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі; на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на два роки і встановленням обов`язків: періодично з`являтись для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції, не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи,

встановив:
Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 29.12.2012 року, близько 22 год., знаходячись на розі вулиць Виставочної та Воробйова в м. Одесі, з метою відкритого викрадення чужого майна, підійшов до ОСОБА_10 та вирвав з її рук сумку вартістю 250 грн., у якій знаходились паспорт громадянина України, ідентифікаційний код, мобільний телефон «Нокіа» вартістю 300 грн. з сім карткою «Київстар», на рахунку якої знаходилось 20 грн., мобільний телефон «Самсунг» вартістю 259 грн. з сім-карткою «МТС», на рахунку якої знаходилось 30 грн., окуляри вартістю 500 грн., гаманець вартістю 50 грн., у якому знаходились грошові кошти у розмірі 550 грн., банківська картка «Імексбанку», на рахунку якої знаходилось 1000 грн., спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 2959 грн.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що вирок суду першої інстанції є незаконним і необґрунтованим, оскільки судовий розгляд був неповним.

Так, суд не дослідив докази, які підтверджують його непричетність до вчинення злочину, що йому інкримінується, а саме: не допитав свідка ОСОБА_11 ; не розглянув і не прийняв рішення по його клопотанню щодо перевірки дислокації його мобільного телефону і телефонних розмов на період вчинення злочину; не перевірив показання свідка ОСОБА_12 , які є суперечливими та недостовірними, оскільки, відповідно до його показань, учасники події мали б пересуватись у протилежному напрямку, а також, він не міг би спостерігати за діями працівників міліції, оскільки вони прибули через 40-50 хв., а свідок, за його показаннями, перебував на місці події близько 7 хв.; суд не дав об`єктивної оцінки показанням потерпілої, хоча встановлено, що вона перебувала у стані алкогольного сп`яніння.

Окрім того, суд порушив його право на захист, оскільки не задовольнив клопотання захисника про ознайомлення з матеріалами справи. Суд приймав активну участь у допиті свідків обвинувачення, а запитання та клопотання захисника, необґрунтовано відхиляв.

За таких підстав обвинувачений просить вирок суду скасувати, а провадження у справі закрити.

- прокурор, зазначив, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і обґрунтовано кваліфікував дії обвинуваченого, але призначив надто м`яке покарання.

При цьому суд не мотивував у вироку підстави для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

За таких обставин прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого, його захисника та прокурора, які підтримали кожний свою апеляційну скаргу та заперечував проти доводів апеляційної скарги іншої сторони, допитавши свідка ОСОБА_11 , дослідивши інформацію операторів мобільного зв`язку, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню за наступних підстав.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, що йому інкримінується органом досудового слідства, суд першої інстанції у вироку послався на наступні докази:

- показання потерпілої ОСОБА_13 , яка пояснила суду, що обвинувачений вирвав у неї сумку з речами, але вона наздогнала його, а працівники міліції доставили його до райвідділу;

- показання свідка ОСОБА_14 (дільничного інспектора Хаджибеївського ВМ Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області), який показав суду, що виїжджав на місце злочину. Потерпіла розповіла йому, що обвинувачений напав на неї та вирвав сумку з речами. Коли він запропонував обвинуваченому поїхати до райвідділу для з`ясування обставин справи, бачив у нього на обличчі рану, закриту медичним пластиром;

- показаннями свідка ОСОБА_12 , який пояснив суду, що бачив хлопця, у якому в подальшому впізнав обвинуваченого, за яким бігла жінка. Коли вони зупинились, він почув, що жінка вимагала повернути їй сумку, яку обвинувачений у неї викрав. Він підійшов ближче і побачив на обличчі у обвинуваченого пластир. Потім під`їхав автомобіль з працівниками міліції і він залишив їм свої координати.

Обвинувачений ОСОБА_7 пояснив суду апеляційної інстанції, що він знаходився біля будинку ОСОБА_15 і чекав, коли той перевдягнеться. У цей час до нього підійшла потерпіла і стала вимагати повернути їй сумку. Він пояснив жінці, що не викрадав в неї сумку, але вона не вгамовувалась. Він зателефонував ОСОБА_15 , повідомив про те, що з ним сталося і коли той вийшов, вони пішли у напрямку Обласної дитячої лікарні. Потерпіла пішла за ними, а біля лікарні вони зупинились, щоб пояснити їй, що не вони викрали в неї сумку. Оскільки потерпіла не вгамовувалась, вони зателефонували до міліції і викликали наряд. Аналогічні пояснення він давав під час досудового розслідування і не визнавав своєї вини у суді першої інстанції. В останньому судовому засіданні він визнав себе винуватим, щоб його звільнили з-під варти, після чого оскаржив вирок, оскільки злочину не вчиняв.

Відповідно до приписів ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Статтею 85 КПК України передбачено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Аналіз доказів, на які посилається суд першої інстанції у вироку, свідчить про те, що зазначені докази об`єктивно не доводять винуватість обвинуваченого у вчинені інкримінованого йому злочину.

Так, потерпіла ОСОБА_13 наполягає на тому, що відкрите викрадення її майна скоїв ОСОБА_7 , а обвинувачений це послідовно заперечує.

Свідок ОСОБА_14 не є очевидцем події, а свідок ОСОБА_12 , відповідно до його пояснень у суді першої інстанції (а.с. 78-79), не бачив моменту відкритого викрадення майна потерпілої, а спостерігав за потерпілою та обвинуваченим у той час, коли вони повертались від будинку ОСОБА_15 в напрямку лікарні.

З показань потерпілої ОСОБА_13 , які вона дала суду першої інстанції (а.с. 75-76), випливає, що особу, яка вирвала з її руки сумку, вона бачила зі спини, після чого переслідувала близько 500 м і не втрачала з виду. Обличчя обвинуваченого вона побачила коли наздогнала біля двору. Викрадене майно їй не повернули.

Якщо виходити з того, що показання потерпілої є достовірними, то не з`ясовано, де знаходиться викрадена у неї сумка, адже ОСОБА_13 стверджує, що не втрачала з виду обвинуваченого. У такому разі, якщо сумку викрав ОСОБА_7 , а під час переслідування ОСОБА_13 не втрачала з ним візуальний контакт, то потерпіла мала б бачити, коли і куди зникла її сумка.

ОСОБА_7 послідовно заперечує свою причетність до вчинення злочину, а свідок ОСОБА_14 показав, що при огляді території біля двору, сумка знайдена не була (а.с. 78).

Показання ОСОБА_7 про те, що він телефонував ОСОБА_15 щоб повідомити про претензії до нього з боку ОСОБА_13 , підтверджуються роздруківкою телефонних з`єднань абонентського номеру НОМЕР_1 (телефон ОСОБА_16 ), з якої видно, що 29.12.2012 року о 22 год. 34 хв. 13 сек. було здійснено з`єднання з абонентом НОМЕР_2 (телефон ОСОБА_15 ) тривалістю 13 сек.

Встановленим є також той факт, що ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , не зумівши переконати ОСОБА_10 у тому, що вони не причетні до викрадення у неї сумки, за своєю ініціативою зателефонували до відділу міліції (це підтверджує у своїх показаннях потерпіла /а.с. 50/) та дочекались приїзду наряду міліції.

Окрім того, ані у обвинуваченого, ані на прилеглій до місця події території, не знайдена сумка потерпілої чи будь-які речі, які у неї були викрадені.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Статтею 92 КПК України передбачено, що обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Наявні матеріали кримінальної справи очевидно свідчать про те, що слідчий та прокурор не виконали вимог зазначених норм кримінального процесуального закону та не прийняли жодних заходів для належного збирання та перевірки доказів.

Так, слідчим не проведений огляд місця події та прилеглої до нього території для відшукання речей потерпілої. Слідчий та прокурор не ініціювали, у передбаченому законом порядку, отримання дозволу на обшук, на доступ до інформації про дислокацію мобільних телефонів потерпілої та підозрюваного для здійснення заходів, спрямованих на відшукання речових доказів у кримінальному провадженні.

З роздруківки телефонних з`єднань абонентського номеру НОМЕР_3 (телефон потерпілої ОСОБА_13 ), випливає, що останнє з`єднання з телефоном потерпілої мало місце 29.12.2012 року о 19 год. 46 хв. 32 сек. У період з цього часу 29.12.2012 року по 30.01.2013 року, з телефону потерпілої не здійснено жодного з`єднання з іншими абонентами. За цей період часу на зазначений номер телефону потерпілої було здійснено сімдесят два дзвінка різними абонентами, але з`єднання не відбувались.

Ця обставина може свідчити про те, що мобільний телефон потерпілої дійсно був викрадений 29.12.2012 року.

Аналіз обставин справи та доказів, на які посилається суд першої інстанції у вироку, дозволяють дійти висновку про те, що 29.12.2012 року, близько 22 год., у потерпілої ОСОБА_13 було відкрито викрадено майно, перелік якого наведений вище.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає, що органом досудового розслідування не надано достатньо доказів для безсумнівного висновку про те, що зазначений злочин вчинив саме ОСОБА_7 .

Так, відповідно до приписів ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Аналогічні принципи закріплені у ст. 62 Конституції України.

На перевірку доводів сторони захисту та сторони обвинувачення, викладених у апеляційних скаргах, суд апеляційної інстанції приймав заходи для допиту свідка ОСОБА_12 та потерпілої ОСОБА_13 .

Обидві судові повістки повернулись до суду, оскільки свідок ОСОБА_12 не проживає за адресою, зазначеною у матеріалах кримінального провадження, а потерпіла не прибула до поштового відділення за повісткою.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 23 КПК України, сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом, але сторона обвинувачення свій обов`язок, не виконала, а можливість примусового приводу потерпілої у судове засідання не передбачена діючим кримінальним процесуальним законом.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Об`єктивно, єдиним прямим доказом у справі є показання потерпілої щодо обставин події, але вона не бачила обличчя особи, яка відкрито викрала у неї сумку.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що прокурор не довів, що відкрите викрадення майна ОСОБА_13 вчинив саме ОСОБА_7 , оскільки показання потерпілої заперечуються показаннями обвинуваченого, інших доказів об`єктивного характеру, прокурор не надав, а можливості їх отримати у теперішній час, - вичерпані.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Суд апеляційної інстанції вважає, що, у даному випадку, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, викладених у судовому рішенні, полягають у тому, що суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, що йому інкримінується органом досудового розслідування, але ці висновки не підтверджуються достатніми доказами.

Таким чином, кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, підлягає закриттю у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпаністю можливості їх отримати.

Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, застосований до обвинуваченого судом першої інстанції при ухваленні вироку, підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 17, п. 3 ст. 284, 404, 405, п. 5 ч. 1 ст. 407, 409, 419 КПК України, Апеляційний суд Одеської області, -

ухвалив:
У задоволенні апеляційної скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 14.08.2013 року стосовно ОСОБА_7 , - відмовити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 14.08.2013 року стосовно ОСОБА_7 , - скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості і вичерпаності можливості їх отримати.

Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, застосований до ОСОБА_7 судом першої інстанції при ухваленні вироку, - скасувати.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді Апеляційного суду Одеської області: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4