Справа №11-438/10 Головуючий у суді у 1 інстанції -
Номер провадження - Суддя-доповідач - ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

УХВАЛА

2010 року вересня 23 дня. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого - Ященка В.А.

суддів - Демченка М.О., Сахнюка В.Г.

з участю прокурора - Варфоломеєвої Н.П.

засудженого - ОСОБА_2

захисника - ОСОБА_3

представника цивільного позивача - ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Суми кримінальну справу за апеляціями прокурора, який затвердив обвинувальний вирок ОСОБА_5 захисника ОСОБА_3 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 2 липня 2010 року, яким -

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судимий,

засуджений за ч.3 ст. 365 КК України з застосуванням ст. 69 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на

1 рік 6 місяців.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки покладені на нього обовязки:

- періодично зявлятися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ВАТ „Охтирська швейна фабрика 80340 грн. у відшкодування матеріальної шкоди.

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_6 наказом № 745-о від 20 липня 2000 року Державної даткової адміністрації України призначений з 20 липня 2000 року на посаду начальника Охтирської об'єднаної державної податкової інспекції у Сумській області та йому присвоєно спеціальне звання радника податкової служби 1 рангу.

Відповідно до Закону України «Про державну податкову службу в Україні» та нормативних актів є службовою особою, оскільки займає посаду, повязану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно- господарських функцій.

Працюючи на посаді начальника Охтирської ОДПІ і будучи службовою особою, ОСОБА_6 вчинив злочин у сфері службової діяльності за наступних обставин.

Так ОСОБА_6 достовірно обізнаний з Першою податковою вимогою, від 1 листопада 2001 року про розмір податкової заборгованості ВАТ „Охтирська швейна фабрика в сумі 4182,4 грн. та з рішенням Господарського суду Сумської області від 24 грудня 2001 року, яким було визнано недійсною нараховану ВАТ Охтирська швейна фабрика пеню в розмірі 78082 грн., а також про укладений Охтирською ОДПІ з даним підприємством Договір розстрочення відстрочення податкових зобовязань від 27 лютого 2002 року на суму 23000 грн. на строк до 27 листопада 2002 року.

Рішенням господарського суду Сумської області від 16 грудня 2004 року було встановлено, що фактична сума податкового боргу ВАТ „Охтирська швейна фабрика складала 11380 грн. 58 коп., та була повністю забезпечена податковою заставою, зареєстрованою в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна 6 липня 2000 року за № 56-500.

ОСОБА_6 діючи всупереч Інтересам служби та охоронюваним'' інтересам ВАТ „Охтирська швейна фабрика не перевіривши дійсну суму податкового боргу підприємства, реалізовуючи свій злочинний умисел, затвердив рішення № 2231 від 12 березня 2002 року податкового керуючого ОСОБА_7І, про застосування заходів погашення податкового боргу платника податків за рахунок стягнення його активів відносно ВАТ „Охтирська швейна фабрика та припустив складання та направлення посадовими особами Охтирської ОДПІ Другої податкової вимоги до ВАТ „Охтирська швейна фабрика № 2/3 від 13 березня 2002 року у розмірі 111645 грн. 52 коп., що на 100264 грн. 74 коп. не відповідало дійсності.

ОСОБА_6 3 вересня 2002 року за № 9042 спрямував до ВАТ Охтирська швейна фабрика" претензію на суму заборгованості підприємства, яка виникла протягом 2002 року по податках і платежах до бюджетів всіх рівнів в розмірі 33796 грн. станом на 2002 рік з вимогою погашення податкового боргу у місячний термін та попередженням підприємства, що у разі відхилення претензії, залишення іі без відповіді або задоволення, матеріали щодо примусового стягнення заборгованості за рахунок активів без визнання банкрутом' будуть спрямовані у встановлений термін до господарського суду.

12 вересня 2002 року ОСОБА_6Л являючись службовою особою, діючи всупереч інтересам служби та охоронюваним інтересам ВАТ "Охтирська швейна фабрика", перевищуючи свої службові повноваження, діючи з прямим умислом, порушуючи порядок стягнення податкового боргу, не надавши можливість ВАТ «Охтирка швейна фабрика» в особі уповноваженого органу самостійно визначити склад І черговість продажу своїх активів, самостійно визначив склад активів ВАТ "Охтирська швейна фабрика", які підлягають продажу, надавши 12 вересня 2002 року усну вказівку своєму підлеглому - податковому керуючому ОСОБА_8 примусово описати активи ВАТ "Охтирська швейна фабрика", а саме приміщення магазину на першому поверсі № 13-14 проетажного плану та другого поверху адміністративної будівлі № 32-54 поетажного плану за адресою м. Охтирка вул. Жовтнева. 4. Своїми діями ОСОБА_6Л, порушив порядок стягнення податкового боргу, передбачений п.п. 10.1.3 п. 10.1. ст. 10 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами", згідно якого платник податків самостійно визначає склад і черговість продажу своїх активів, виходячи з принципів збереження цілісності майнового комплексу, що забезпечує ведення його основної виробничої діяльності, та повного погашення суми податкового боргу. Якщо податковий керуючи вирішує, що платник податків визначає для продажу активи, чия звичайна ціна є завідомо нижчою, ніж сума податкового боргу, такий податковий керуючий зобовязаний самостійно визначити склад активів, що підлягають продажу, виходячи із принципів збереження цілісності майнового комплексу та з урахуванням того, що звичайна (оціночна) вартість таких активів не перевищує двократного розміру податкового боргу.

12 вересня 2002 року за вказівкою ОСОБА_6 ОСОБА_8 описав вказане начальником Охтирської ОДПІ нерухоме майно підприємства, а саме - частину цілісного майнового комплексу ВАТ "Охтирська швейна фабрика" - магазин на першому поверсі та другий поверх адміністративного будинку ВАТ "Охтирська швейна фабрика" за адресою м. Охтирка, вуї. Жовтнева. 4,, де розташовані всі адміністративні служби підприємства, які безпосередньо забезпечують його функціонування, склавши два акти: акт опису активів, самостійно виділених платником податків для продажу від 12 вересня 2002 року та акт опису активів № 38 від 12 вересня 2002 року на підставі рішення начальника Охтирської ОДПІ від 12 березня 2002 року № 2231, в яких зазначені одні і ті ж активи: приміщення магазину на першому поверсі (№ 13-14 поетажного плану) та другий поверх адміністративного будинку (№ 32-54 поетажного плану). Дані акти опису були затверджені начальником Охтирської ОДПІ ОСОБА_6

Продовжуючи злочинну діяльність ОСОБА_6Л, без відома власника описаних приміщень та їхньої згоди на погашення податкових зобовязань за рахунок примусового продажу активів, без звернення до господарського суду з позовними вимогами, спрямував документи на продаж активів до біржі не направивши до підприємства навіть копії активів оцінки.

Будучи обізнаним про спрямованість до господарського суду заяви про банкрутство підприємства та введення відповідно до ухвали господарського суду мараторію на задоволення вимог кредиторів перевищуючи свої службові повноваження ОСОБА_6 уклав договори купівлі продажу частки майна ВАТ яке відноситься до цілісного майнового комплексу з фізичними особами на загальну суму 80 340 грн. і використав ці кошти. І тим самим спричинив ВАТ «Охтирська швейна фабрика» шкоду на вищезазначену суму.

В поданій апеляції адвокат засудженого ОСОБА_3 просить скасувати вирок суду і винести ухвалу про закриття провадження по справі якою закрити матеріали справи відносно засудженого за ч.3 ст. 365 КК України на підставі ч.2 ст. 6 КПК України. В мотивах до прийняття такого рішення вказує на те що судом не було встановлено яке саме перевищення з боку засудженого відбулося та в чому воно виражалось при цьому перелічив дії які стосовно п.5 Постанови пленуму Верховного Суду України визначені як такі, що підлягають зясуванню судом під час розгляду справ передбачених ч.3 ст. 365 КК України. Не визначення цього є грубим порушенням ст. 22 КПК України, так як начальник ОД ПІ не мусить нести відповідальності за підлеглих йому осіб, які і проводили відповідно до займаних посад дії, що привели до зазначених в описовій частині вироку наслідкам.

Також в апеляції адвокат не погоджується і із стягненням які визначив суд за спричинення матеріальної шкоди на визначену суму, тому що ця сума надійшла до бюджету держави і повинна бути відшкодована державою а не засудженим, і в звязку з цим у підприємства відносно якого дії засудженого визнані незаконним мусить виникнути податкова заборгованість. Та і ще нарахована пеня.

Крім цього в апеляції адвокат посилається на осіб які мусять нести відповідальність за ті дії, які вмінені його підзахисному як незаконні.

Прокурор який затвердив обвинувальний висновок ОСОБА_9 в поданій апеляції навівши мотиви на підтримання кваліфікації дій засудженого ОСОБА_6 зач. З ст. 365 КК України вважає що призначене судом покарання є занадто мяким і не відповідає вимогам ст. 65 КК України .Він вважає що судом не в повній мірі було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину та його наслідки а саме заподіяння шкоди на суму 80 340 грн. а також те що було зірвано виробний процес та завдані збитки підприємству.

Також посилається на невизнання вини самим засудженим І посилання при цьому на дії підлеглих а тому просить вирок суду скасувати за мякістю як не відповідаючий ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого і постановити новий вирок яким призначити засудженому покарання за ч.3 ст. 365 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади повязані з виконанням організайно - розпорядчих чи адміністративно господарських обовязків строком на 1 рік шість місяців.

Заслухавши доповідь судді, засудженого ОСОБА_6 і його захисника ОСОБА_3, які підтримали апеляцію адвоката і заперечували проти задоволення апеляції прокурора, прокурора Ворфоломеєву Н.П., яка підтримала апеляцію прокурора, і заперечувала проти задоволення апеляції адвоката, законного представника цивільного позивача ОСОБА_10, яка вважала що вирок суду в частині цивільного позову є обґрунтованим і законним, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи викладені в апеляціях колегія суддів вважає що вони задоволенню не підлягають.

Дослідивши зібрані органами досудового слідства докази давши їм все сторонню оцінку суд цілком обґрунтовано і законно прийшов до висновку про доведеність вини засудженого ОСОБА_6Л у вчиненні злочину за обставин зазначених у вироку і вірно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 365 КК України як перевищення служоовою особою повноважень, що спричинило тяжкі наслідки.

Той факт що ОСОБА_6 займаючи посаду начальника Охтирської обєднаної державної податкової інспекції у Сумській області був службовою особою оскільки займав посаду пов'язану з виконанням організаційно -розпорядчих та адміністративно - господарських функцій в апеляціях ніким не оскаржується.

Щодо невизнання вини засудженим у вчиненні злочину як під час досудового слідства, так і в суді з посиланням при цьому на те, що відповідальність мусять нести підлеглі йому по службі особи то суд першої інстанції спростував такі покази і навів для цього необхідні мотиви.

Свідки ОСОБА_11 і ОСОБА_12, які працюють керівниками ВАТ «Охтирська швейна фабрика», пояснили що в 2002 році від діяльності Охтирської ОДПІ їх підприємству була спричинена шкода на суму, яка визначена у вироку. Було продано частку із цілісного виробничого комплексу, яку неможливо виділити, і від цього був порушений виробничий процес. Про те що підприємство об явлено банкрутом а також про те що проводились торги їхнім нерухомим майном вони до відома не ставились. А рішення Охтирської податкової інспекції щодо нарахування їм сум заборгованості по податках вони оскаржували, і судом ці суми були значно зменшені.

Були допитані в судовому засіданні і підлеглі працівники засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_13, ОСОБА_14 ОСОБА_15 і вони пояснили що про всі дії щодо реалізації майна ВАТ «Охтирська швейна фабрика» в 2002 році в рахунок заборгованості по податках, які були на незначну суму, було достовірно відомо їх керівнику ОСОБА_6, і всі дії проводились або за його вказівкою, або за його дозволом.

Судом були досліджені в судовому засіданні і покладені в основу вироку і документальні докази які відображають послідовність дій Охтирської налогової інспекції в 2002 році, щодо стягнення заборгованості по податках з ВАТ «Охтирська швейна фабрика» із яких вбачається цілий ряд порушень діючого законодавства як при нарахуванні заборгованості, так і під час дій направлених на відшкодування нарахованої заборгованості.

Підтверджена документально і сума спричинених діями засудженого матеріальних збитків, а тому суд цілком обґрунтовано стягнув їх із засудженого в цивільному порядку в рахунок відшкодування завданої шкоди.

Вищевикладене колегія суддів вважає як таким що відповідає вимогам закону, а апеляційні вимоги захисника ОСОБА_16 безпідставними а апеляцію в цілому такою що не підлягає задоволенню.

Щодо інших осіб, які на погляд засудженого, і про це зазначено в апеляції захисника, мусять нести відповідальність за вчинення злочину то органами досудового слідства прийнято рішення. По ряду осіб матеріали слідства виділені в окреме провадження для вирішення питання про дослідну перевірку і в разі необхідності порушення проти них кримінальних справ і проведення досудового слідства.

Що стосується призначеного судом покарання з застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на визначений вироку строк з випробуванням і з іспитовим строком відповідно до ст. ст. 75. 76 КК України то воно, на думку колегії суддів відповідає вимогам ст. 65 КК України. При призначенні покарання судом було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки і характер, дані про особу винного та обставини, що обтяжують та помякшують його покарання в тому числі і ті на які посилається прокурор в апеляції вважаючи що воно занадто мяке і в звязку з цим просить постановити новий вирок з призначенням покарання без застосування ст. 75 КК України.

Суд цілком обґрунтовано врахував те, що з дня вчинення злочину пройшов тривалий час і засуджений нових злочинів не вчиняв, а також врахував вік засудженого, його позитивні характеристики, а тому виходячи з цього колегія суддів вважає, що вимоги прокурора щодо призначення більш суворого покарання безпідставними і не знаходить підстав до задоволення апеляції прокурора.

На підставі викладеного і керуючись ст. ст. 362, 366, 377 КПК України колегія судді в,-

УХВАЛИЛА:

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 02 липня 2010 року відносно ОСОБА_6 залишити без зміни, а апеляцію його захисника ОСОБА_3 і прокурора, який затверджував обвинувальний висновок ОСОБА_5, - без задоволення.

СУДДІ:

ОСОБА_17 ОСОБА_1 ОСОБА_18