Номер дела местного суда: 11 - 1692/11
Председательствующий в 1-й инстанции Корой
Докладчик Олініченко В. В.
АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ОДЕССКОЙ ОБЛАСТИ
08.12.2011 года г. Одесса
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Одесской области в составе:
председательствующего судьи Олиниченко В.В.,
судей: - ОСОБА_1, ОСОБА_2,
с участием прокурора - Коздобы Л.М.,
в присутствии осужденного - ОСОБА_3,
рассмотрев в открытом судебном заседании в г. Одессе уголовное дело по апелляции осужденного на приговор Малиновского районного суда г. Одессы от 08.08.2011 г., которым
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец ІНФОРМАЦІЯ_2, украинец, гражданин Украины, ІНФОРМАЦІЯ_3, женатый, имеющий несовершеннолетнего ребенка ІНФОРМАЦІЯ_4, инвалид 2-й группы, не работающий, зарегистрирован и проживающий по адресу: ІНФОРМАЦІЯ_5, ранее судимый:
06.11.2009 г. Киевским районным судом г. Одессы по ст. 309 ч. 1 УК Украины к штрафу в размере 850 гривен,
- по ст. 307 ч. 2 УК Украины к 5 годам лишения свободы с конфискацией всего личного имущества;
- по ст. 321 ч. 1 УК Украины к 1 году лишения свободы;
- в силу ст. 70 УК Украины путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно назначено к отбытию наказания 5 лет лишения свободы с конфискацией всего личного имущества;
- приговором постановлено в соответствии со ст. 72 УК Украины назначенное ОСОБА_3 приговором Киевского районного суда г. Одессы от 16.11.2009 г. наказание в виде штрафа в размере 850 гривен исполнять самостоятельно;
- с осужденного ОСОБА_3 в пользу НИЭКЦ при ГУМВД Украины в Одесской области взыскано судебные издержки в сумме 3 649 гривен 12 копеек,
У С Т А Н О В И Л А:
Указанным приговором ОСОБА_3 осужден за совершение преступлений при следующих обстоятельствах:
В период времени с конца января по начало февраля 2010 г., путем присвоения найденного, ОСОБА_3 приобрел сильнодействующее лекарственное средство «Димедрол» №10, которое, согласно приказу Министерства охраны здоровья № 490 от 17.08.2007 г., включено в перечень сильнодействующих лекарственных препаратов и подлежат предметно-количественному учету в заведениях охраны здоровья.
Указанное сильнодействующее лекарственное средство «Димедрол» №10, ОСОБА_3 стал хранить по месту своего жительства в ІНФОРМАЦІЯ_6, с целью дальнейшего сбыта.
Реализуя свой преступный умысел, ОСОБА_3 09.02.2010 г. около 14:00 часов, в парадной своего дома незаконно сбыл ОСОБА_4 одну упаковку с 10 таблетками сильнодействующего лекарственного средства «Димедрол» №10. В этот же день у ОСОБА_3 в ходе личного досмотра было обнаружено и изъято такое же средство, в количестве 250 упаковок, в каждой из которых находилось по 10 таблеток.
Кроме того, 26.02.2010 г. в дневное время ОСОБА_5, возле дома № 70 по ул. Лазарева в г. Одессе, у неустановленного следствием лица незаконно приобрел наркотическое средство диацетилморфин (героин), спрятанное в картофель, с целью последующего сбыта осужденному ОСОБА_6, содержащемуся в Одесской исправительной колонии № 14. В этот же день примерно в 17 часов 30 минут ОСОБА_3 прибыл в ОИК № 14 со стороны ул. Краснова, где через основное ограждение периметра перебросил картофель с наркотическим средством в охраняемую зону в район локального участка № 4.
В апелляции осужденный ОСОБА_3 считает приговор несправедливым, так как имело место односторонность и необъективность как досудебного, так и судебного следствия, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и, как следует, из смысла апелляции, просит его отменить.
Заслушав докладчика, осужденного, который уточнил требования своей апелляции и заявил, что просит суд смягчить назначенное ему наказание, а если это невозможно, то с учетом того, что по ст. 321 ч.1 УК Украины он виновным себя признает полностью, а по ст. 307 ч.2 УК Украины виновным себя не признает приговор отменить, а дело направить в тот же суд на новое рассмотрение, прокурора, частично поддержавшего апелляцию осужденного, просившего приговор изменить, исключить из назначенного наказания дополнительную меру в виде конфискации имущества, так как в деле нет данных о корыстных мотивах, рассмотрев материалы уголовного дела и обсудив доводы апелляции, коллегия судей считает, что апелляция осужденного подлежит частичному удовлетворению, а приговор изменению, по следующим основаниям.
Как видно из содержания апелляции, а также пояснений в апелляционной инстанции, осужденный не оспаривает свою виновность в совершении преступления по ст. 321 ч.1 УК Украины, в связи с чем в силу ст. 365 УК Украины апелляционным судом приговор в этой части не проверяется.
Что касается совершения ОСОБА_3 преступления по ст. 307 ч.2 УК Украины, то его вина подтверждается исследованными судом и приведенными в приговоре доказательствами.
Так, ОСОБА_3 в судебном заседании не отрицал того факта, что действительно перебрасывал через забор ИТК-14 определенный предмет, но утверждал, что это был мобильный телефон, который он хотел передать содержащемуся там ОСОБА_7, с которым ранее совместно содержался под стражей в ОСИ, и с которым по телефону договорились о совершении таких действий. Однако тот факт, что он перебрасывал мобильный телефон, опровергается собранными доказательствами.
Свидетель ОСОБА_8, сотрудник ОИК № 14, возвращаясь после работы по ул. Краснова, видел движущийся по тротуару мопед, на котором находилось 2 человека, одним из которых был подсудимый, именно он слез с мопеда и бросил какой-то предмет, после чего свидетель задержал ОСОБА_3 и доставил в штаб колонии.
Свидетель ОСОБА_9, оперуполномоченный ОИК №14, после сообщения о задержании ОСОБА_3, осматривал территорию возможного приземления переброшенного ОСОБА_3 предмета и на крыше 4-го локального участка была обнаружена картошка, перемотанная скотчем, при вскрытии которой в ней оказалось кристаллообразное сыпучее вещество (л.д.192-193 т.2), что полностью согласуется с данными протокола осмотра и изъятия от 26.02.2010 г. с фототаблицами и схемой ( л.д.7-14 т.1).
Осмотр территории проводился в присутствии понятых ОСОБА_10 и ОСОБА_11, которые также показали, что был обнаружен картофель со спрятанным внутри сыпучим веществом (л.д.194-195 т.2, 82-85 т.1).
Согласно заключению эксперта № 399 от 10.03.2010 г. обнаруженное в картофеле вещество является особо опасное наркотическим средством героином (л.д.49-52 т.1).
Что касается назначенной осужденному меры наказания, то она соответствует требованиям ст. 65 УК Украины.
Как видно из приговора суда, при избрании меры наказания, суд учел степень тяжести содеянного, обстоятельства, отягчающие и смягчающие наказание, данные о личности виновного, в том числе характеризующие его, состояние здоровья, наличие инвалидности, рецидив преступления и пришел к обоснованному выводу, что исправление подсудимого возможно лишь в условиях изоляции от общества. При этом с учетом состояния здоровья и наличия инвалидности определил ОСОБА_3 минимально возможное наказание в виде лишения свободы, предусмотренное санкциями как ст. 321 ч.1 так и ст. 307 ч. 2 УК Украины и при назначении наказания по совокупности совершенных преступлений применил самый мягкий принцип поглощения менее строгого наказания более строгим. Из материалов дела усматривается, что ОСОБА_3 ранее неоднократно привлекался к уголовной ответственности: 10.02.2003 г. Киевским районным судом г. Одессы по ст.ст. 140 ч. 2 (УК Украины 1960 г.), 185 ч. 3, 15, 185 ч. 3 УК Украины, в силу ст. 70 УК Украины был осужден к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с применением ст.ст. 75,104 УК Украины с испытательным сроком 2 года; 13.07.2005 г. Малиновским районным судом г. Одессы по ст.ст. 187 ч. 3, с применением ст.ст. 69, 71 УК Украины к 3 годам 7 месяцам лишения свободы, с применением ст. 75 УК Украины с испытательным сроком 2 года, в том числе и за совершение тяжких преступлений, однако суд давал ему возможность стать на путь исправления, дважды применяя к ст. 75 УК Украины, а также при последней судимости было наказание не связанное с лишением свободы в виде штрафа. Однако ОСОБА_3 на путь исправления не стал и продолжил совершать преступления. При таких обстоятельствах коллегия судей не находит оснований для смягчения назначенного осужденному основного наказания.
Вместе с тем суд при назначении наказания по ст. 307 ч. 2 УК, а затем и по совокупности совершенных преступлений необоснованно назначил ОСОБА_3 дополнительное наказание в виде конфискации имущества, так как материалы дела и предъявленное ему обвинение не содержат данных о том, что наркотическое вещество он сбывал, преследуя корыстный мотив.
Согласно ст. 400-25 УПК Украины решения Верховного ОСОБА_8 Украины, принятое за результатами заявления про пересмотр судебного решения по мотивам неодинакового применения судом кассационной инстанции одних и тех же норм уголовного закона, являются обязательными для всех судов Украины.
Постановлением Верховного ОСОБА_8 Украины от 04.04.2011 г. установлено, что при назначении наказания суд руководствуется ст. 65 УК Украины, где указаны принципы назначения наказания, а также указано, что оно назначается в соответствии с положениями Общей части УК. В данном случае суду необходимо было руководствоваться положениями ч.2 ст. 59 УК Украины о том, что конфискация имущества устанавливается за тяжкие и особо тяжкие корыстные преступления и может быть назначена только в случаях, специально предусмотренных в Особенной части УК.
При таких обстоятельствах приговор подлежит изменению, конфискация имущества подлежит исключению из назначенного наказания.
Что касается вопроса правильности назначения наказания по совокупности приговоров, то апелляция прокурора по этому вопросу не поступала, в силу ст. 365 УПК Украины апелляционный суд не вправе в этой части изменить приговор.
Руководствуясь ст.ст. 362, 365, 366, 367, 373 УПК Украины, коллегия судей, -
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Апелляцию осужденного ОСОБА_3 удовлетворить частично, постановленный в отношении него приговор Малиновского районного суда г. Одессы от 08.08.2011 г. - изменить, исключить из назначенного наказания по ст. 307 ч. 2 УК Украины и из окончательного наказания, назначенного на основании ст. 70 УК Украины, дополнительную меру наказания в виде конфискации имущества, изложив резолютивную часть приговора в части назначения наказания в следующей редакции:
« - по ст. 307 ч. 2 УК Украины 5 лет лишения свободы без конфискации имущества;
- по ст. 321 ч. 1 УК Украины - 1 год лишения свобод;
- в силу ст. 70 УК Украины путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно к отбытию определить 5 лет лишения свободы без конфискации имущества».
В остальной части приговор оставить без изменения.
Судьи апелляционного суда
Одесской области: ОСОБА_12