Дата документу Справа № 313/320/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 313/320/15-к Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/1566/15 Доповідач у 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.ст. 307 ч.2, 309.ч.1, 317 ч.1
КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2015 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів- ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 02 червня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мелітополя, Запорізької області, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 09 квітня 1996 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ст. ст. 81 ч.4, 140 ч.2, 140 ч.3, 42 КК України (1960 року) на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна; звільнився 17 вересня 1999 року на підставі ст. ст. 1-А, 2 Закону України про амністію» від 16 липня 1999 року;

- 19 вересня 2000 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ст. ст. 81 ч.3, 140 ч.2, 208, 42 КК України (1960 року) на 5 років позбавлення волі; звільнився 11 травня 2005 року по відбуттю строку покарання;

- 01 квітня 2008 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ст. 186 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки;

- 16 червня 2010 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області скасовано випробувальний термін та ОСОБА_7 направлений в місця позбавлення волі на термін 5 років; 25 серпня 2010 року Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області постанова Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області скасована, матеріали справи направлені на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду, ОСОБА_7 звільнений з під варти; 01 листопада 2010 року ухвалою Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області відмінено випробувальний термін встановлений вироком Мелітопольського міськрайонного суду від 01 квітня 2008 року та ОСОБА_7 визнаний таким, який підлягає направленню для відбуття призначеного покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років;

виправдано за ст. 307 ч. 2 КК України за недоведеністю у вчинені вказаного злочину;

засуджено

- за ст. 309 ч.1 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- за ст. 317 ч. 1 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 01 квітня 2008 року та остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Постановлено строк відбування покарання рахувати з часу тримання ОСОБА_7 під вартою, а саме - 02 березня 2015 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишити у вигляді тримання під вартою.

Постановлено судові витрати на залучення експерта для проведення судової хімічної експертизи № 189 від 12 лютого 2015 року покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 .

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь Науково дослідного експертно криміналістичного центру при ГУМВС України в Запорізькій області в розмірі 737,88 грн.

Питання речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно вироку, ОСОБА_7 , в третій декаді травня 2014 року, в денний час, маючи прямий умисел , направлений на незаконне придбання, перевезення, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, у лісосмузі, розташованій на південній околиці села Новоуспенівка, Веселівського району, Запорізької області, висадив у ґрунт насіння коноплі, яка надалі виросла в кількості 4 кущів. Після чого у першій декаді жовтня 2014 року, точна дата слідством не встановлена, в денний час, зірвав зазначені 4 кущі коноплі, та за допомогою мопеда «Рига» перевіз їх за місцем свого мешкання до будинку АДРЕСА_2 , де залишив на горищі кухні, для просушування та зберігання, з метою подальшого вживання.

Після чого, в третій декаді листопада 2014 року, точна дата слідством не встановлена., в денний час, із вищевказаних 4 кущів, які знаходились на горищі будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 за допомогою металевого сита, на столі в приміщенні кухні, яка розташована на території вказаного домоволодіння, перетер листя, тим самим виготовив наркотичний засіб, щоб надалі його вжити шляхом куріння, та помістив його наступним чином: в 1 полімерний пакет, зеленого кольору, який поклав в полімерний пакет коричневого кольору, та залишив його в шафі спальної кімнати будинку, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_2 ; в 1 паперовий згорток, який залишив в шафі, розташованій у гаражу на території вказаного домоволодіння; насипом помістив в поліетиленовий пакет, який залишив на багажнику мопеду «Рига» в гаражі вказаного домоволодіння; в 1 полімерний пакет рожевого кольору, який помістив в 1 полімерний пакет, синього кольору, який залишив на підлозі кухні вказаного домоволодіння, з метою подальшого вживання, шляхом куріння, де зберігав до того часу, коли у період часу з 11-25 годин по 13-00 годин 02 лютого 2015 року співробітниками Веселівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області було проведено обшук зазначеного домоволодіння за місцем мешкання ОСОБА_7 , під час якого; в правій руці ОСОБА_7 оглянуто і вилучено 1 паперовий згорток, з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс (марихуана), масою 1,221 г в перерахунку на суху речовину; на території його домоволодіння, оглянуто і вилучено: 1 полімерний пакет, зеленого кольору, який знаходився в полімерному пакеті, коричневого кольору, в шафі спальної кімнати будинку, з речовиною рослинного походження яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс (марихуана), масою 61,867 г в перерахунку на суху речовину; 1 паперовий згорток, який знаходився в шафі, розташовані у прибудові гаражу на території вказаного домоволодіння з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс (марихуана), масою 0,391 г в перерахунку на суху речовину; поліетиленовий пакет в яком насипом знаходилась речовина рослинного походження, який знаходився на багажнику мопеду «Рига» в гаражі вказаного домоволодіння, з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс (марихуана), масою 19,671 г в перерахунку на суху речовину; 1 полімерний пакет, рожевого кольору, який знаходився в 1 полімерному пакеті рожевого кольору, який знаходився в 1 полімерний пакеті, синього кольору, який знаходився на підлозі кухні вказаного домоволодіння, з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс (марихуана), масою 6,619 г в перерахунку на суху речовину.

Таким чином, ОСОБА_7 за місцем свого проживання на території домоволодіння АДРЕСА_2 , незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуану) загальна маса якого в перерахунку на суху речовину, складає 89, 769 г.

Крім цього, в другій декаді листопада 2014 року, точна дата слідством не встановлена, в денний час, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій прямий умисел на незаконне виготовлення наркотичних засобі, за місцем свого проживання в кухні, яка розташована на території домоволодіння АДРЕСА_2 , взяв 10 пластикових пляшок, при цьому, з однієї пляшки відрізав верхню її частину, виготовивши відкриту ємкість для води, а з 9 інших пляшок зрізав нижні частини, виготовивши 9 кальяних частин для куріння. Після чого, взяв металевий наперсток та помістив його у горловину верхньої частини пляшки,у подальшому міняв верхні частини пляшки, тобто приготував ємність для поміщення коноплі, виготовивши таким чином саморобний пристрій для вживання наркотичного засобу шляхом куріння.

За допомогою вказаного саморобного пристрою ОСОБА_7 вживав шляхом куріння виготовлений ним наркотичний засіб канаус (марихуану).

Після вживання наркотичних засобів, ОСОБА_7 з вищевказаних 9 фрагментів пляшок, відділяв нашарування речовини, з характерним запахом коноплі, залишилась на внутрішніх стінках пляшок, та клав його до паперового згортка з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс (марихуана), який залишив в шафі, розташованій у прибудові гаражу на території вказаного домоволодіння, після чого залишив 3 саморобних пристрої на столі кухні, а 7 інших саморобних пристроїв помістив в поліетиленовий пакет, який залишив на багажнику мопеда «Рига», який знаходився в гаражі на території вказаного домоволодіння, до того часу, коли у період асу з 11-25 годин до 13-00 години 02 лютого 2015 року співробітниками Веселісвького РВ ГУМВС України в Запорізькій області було проведено обшук зазначеного домоволодіння за місцем мешкання ОСОБА_7 , під час якого оглянуто і вилучено 1 паперовий згорток, який знаходився в шафі, розташованій в прибудові гаражу на території домоволодіння, з смоло-подібною речовиною, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною), масою 0,49 г в перерахунку на суху речовину, а також в поліетиленовому пакеті, який знаходився на багажнику мопеда «Рига», оглянуто і вилучено 7 фрагментів пластикових пляшок з нашаруванням речовини коричневого кольору, з характерним запахом коноплі, яке є особливо небезпечним наркотичним засобом екстракт канабісу, масою 3,185 г в перерахунку на суху речовину, та на столі кухні, що розташована на території вказаного домоволодіння, оглянуто і вилучено 3 фрагменти пластикових пляшок, полімерну кульку та вмонтований в гумову трубку порожнистий металевий циліндр з перфорованим дном з нашаруванням речовини коричневого кольору, з характерним запахом коноплі, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом екстракт канабісу (марихуани), масою 0,566 г в перерахунку на суху речовину.

Таким чином, ОСОБА_7 за місцем свого проживання на території домоволодіння АДРЕСА_2 , зберігав без мети збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт канабісу (марихуани), загальною масою 4,241 г в перерахунку на суху речовину.

Крім цього, ОСОБА_7 приблизно наприкінці третьої декади листопада 2014 року, точна дата слідством не встановлена, у денний час доби, маючи прямий умисел на надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів. П усній домовленості, безоплатно, незаконно надавав ОСОБА_8 , приміщення колишньої лазні, розташованої на території домоволодіння АДРЕСА_2 , за місцем проживання ОСОБА_7 , для незаконного вживання наркотичних засобів, де ОСОБА_8 , за допомогою саморобного пристрою для вживання наркотичних засобів, розташованих у зазначеному приміщенні колишньої лазні, вживав шляхом куріння особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс (марихуану). Своїми діями ОСОБА_7 створив ОСОБА_8 сприятливі умови для вживання наркотичних засобів.

Крім цього, ОСОБА_7 , 01 січня 2015 року, в денний час, діючи з прямим умислом, направленим на виготовлення та зберігання наркотичних засобів, за місцем свого мешкання, у спальній кімнаті приміщення житлового будинку АДРЕСА_2 , з раніше заготовлених висушених 4 рослин коноплі виготовив наркотичний засіб шляхом подрібнення листя конопель через металеве сито, та розфасував їх в 1 скляну банку, яку закрути кришкою зеленого кольору, ємністю по 2 л. кожна, які надалі зберігав в шафі спальної кімнати житлового будинку за вказаною адресою, до того часу, коли у період часу з 11 - 25 год. по 13 - 00 год. 02 лютого 2015 року співробітниками Веселівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області було проведено обшук зазначеного домоволодіння за місцем мешкання ОСОБА_7 , під час якого в шафі спальної кімнати житлового будинку за вказаною адресою, оглянуто і вилучено: 1 банку, яка була закручена кришкою зеленого кольору, ємністю п 2 л., яка знаходилась в шафі спальної кімнати будинку, з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс (марихуана), масою 49,214 г в перерахунку на суху речовину, та 1 банку, яка була закручена кришкою червоного кольору, ємністю по 2 л., яка знаходилась в шафі спальної кімнати будинку, з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс (марихуана), масою 67,114 г в перерахунку на суху речовину. Тобто, ОСОБА_7 незаконно виготовив та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану), масою 113,328 г в перерахунку на суху речовину.

В апеляційній скарзі обвинуваченій ОСОБА_7 вважає, що судом при застосуванні ст. 71 КК України та визначенні остаточного покарання безпідставно не включено в строк відбуття покарання, строк знаходження його під вартою за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 01 квітня 2011 року, а саме з 16 червня 2010 року по 25 серпня 2010 року. Просить змінити вирок суду, зарахувати до строку відбуття покарання строк перебування його під вартою з 16 червня 2010 року по 25 серпня 2010 року за вироком Мелітопольського місьрайонного суду Запорізької області та призначити 3 роки позбавлення волі.

Заслухавши доповідача; пояснення та останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 на підтримання апеляційної скарги; пояснення прокурора, на підтримання своїх доводів про часткове задоволення апеляційної скарги ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав

Як вбачається з вироку, суд у мотивувальній частині вироку, у порушення вимог ст. 374 КПК України, при виправданні ОСОБА_7 не вказав,що досудовим розслідуванням йому ще пред*явлено обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України, яке не є доведеним, а зазначив формулювання обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, як доведене. У подальшому не вмотивував підстави для виправдання ОСОБА_7 та не зазначив мотиви з яких суд відкидає докази обвинувачення. Не вказав також, що при відсутності у діях ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, існує наявність іншого злочину, який також підлягає кваліфікації.

Оскільки висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності, вирок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, що є порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення і є підставою для скасування судового рішення як незаконного згідно ч.1 ст.412 КК України.

Такі істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, позбавили можливості і апеляційний суд прийняти рішення по суті, тому вирок підлягає скасуванню с призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 02 червня 2015 року стосовно ОСОБА_7 скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити тримання під вартою.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення,оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий :

Судді: