АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/8372/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/395/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.296 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 грудня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю :

секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 18.08.2015 року стосовно ОСОБА_8 ,-

встановилA:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Старе місто Підгаєцького району Тернопільської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, розлученого, котрий має на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , котрий зареєстрований у АДРЕСА_1 , не судимого

засуджено за ч.1 ст.296 КК України на 4 роки обмеження волі

Згідно з вироком 18 листопада 2013 року, близько 17 год.00 хв., у ОСОБА_8 , який перебував в громадському місці в салоні тролейбуса №1 борт №9, що курсує по маршруту Збаразьке кільце масив Дружба, який знаходився на зупинці громадського транспорту по вул. Мазепи в м. Тернополі, виник злочинний умисел, спрямований на вчинення хуліганства.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 18 листопада 2013 року, близько 17 год. 00 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи в громадському місці в салоні тролейбуса №1 борт №99, що курсує по маршруту Збаразьке кільце масив, який знаходився на зупинці громадського транспорту по вул. Мазепи в м. Тернополі, грубо порушуючи громадський порядок та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, демонструючи байдуже ставлення до суспільних відносин, які забезпечують спокій громадян, а також дотримання правил поведінки у побуті, з метою самоутвердитися у очах сторонніх, що на той момент перебували поблизу, діючи із особливою зухвалістю, яка виразилась у застосуванні фізичного насильства, безпричинно умисно наніс два удари кулаком руки в обличчя кондуктора тролейбуса №1 борт №99 ОСОБА_10 , внаслідок чого спричинив її синці повік лівого ока з поширенням на ліву половину спинки носа, ліві виличну та підочну ділянки лівої щоки, які за ступенем тяжкості належать до легких тілесних ушкоджень.

В результаті злочинних дій ОСОБА_8 було грубо порушено громадський порядок, а саме суспільні відносини, які забезпечують нормальні умови життя людей, спокійний відпочинок і дотримання правил поведінки в побуті, а також заподіяно шкоду особистим інтересам потерпілою ОСОБА_10 , наданих її Конституцією України правом на повагу до гідності, свободу та особисту недоторканість.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить даний вирок відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити кінцеве покарання за ч.1 ст.296 КК України із застосуванням вимог ст.ст.69 та 75 КК України та звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України. В частині призначення ОСОБА_8 покарання захисник вирок суду вважає незаконним та необґрунтованим, так як судом призначено покарання, яке за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, як стверджує захисник в вироку, суд взагалі не мотивував необхідність призначення ОСОБА_8 такої суворої міри покарання та не врахував всіх пом`якшувальних відповідальність обставин та даних щодо особи обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, визнав вину та щиро розкаявся у вчиненому, має на утриманні неповнолітню дитину. Виходячи із наведеного, захисник вважає, що виправлення ОСОБА_8 можливе без його ізоляції від суспільства і в суду були підстави застосувати до нього статті 69 та 75 КК України. Також захисник вважає, що судом порушено право ОСОБА_8 на захист, оскільки після проголошення вироку йому не було роз`яснено його прав відповідно до ч.3 ст.376 КПК України, що є підставою для скасування вироку суду.

Заслухавши доповідь судді, думку захисника ОСОБА_7 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу, думку прокурора ОСОБА_6 , яка вважає вирок суду законним та обґрунтованим, а апеляційна скарга задоволенню не підлягає, розглянувши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, наведених у вироку, та кваліфікація його дій за ч.1 ст.296 КК України в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому ці обставини колегією суддів не переглядаються у відповідності до ч.1 ст. 404 КПК України

Згідно з вироком при призначенні покарання ОСОБА_8 суд відповідно до вимог ст.65-67 КК України враховував ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини справи, процесуальну поведінку обвинуваченого, який протягом досудового розслідування та судового розгляду двічі оголошувався в розшук, обставину, яка обтяжує його покарання, а саме вчинення злочину, щодо особи похилого віку, особу винного, котрий не працює, а тому приходить до переконання про доцільність призначення йому покарання у вигляді обмеження волі.

Разом з тим, з врахуванням того, що ОСОБА_8 притягується до кримінальної відповідальності вперше, обставин, які пом`якшують його покарання, до яких суд відносить визнання вини та наявність на утриманні неповнолітньої дитини, суд не вбачив необхідності призначати ОСОБА_8 максимальний строк покарання, передбачений санкцією статті обвинувачення.

Щодо обставини, яка обтяжує покарання, то згідно обвинувального акту обставини, які обтяжують покарання, відсутні. Тобто органом досудового розслідування така обставина, яка обтяжує відповідальність, як вчинення злочину щодо особи похилого віку, ОСОБА_8 не вмінялася.

У відповідності до ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

За змістом частини 3 вказаної статті суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині, що покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Таким чином, врахувавши за власною ініціативою обставину, яка обтяжує покарання, суд першої інстанції порушив межі судового розгляду.

Окрім того, вказаним суд першої інстанції порушив принцип диспозитивності, встановлений ст.26 КПК України.

Адже згідно ч.3 ст.26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Виходячи із наведеного, вказана обставина, яка обтяжує покарання в порядку ч.2 ст.404 КПК України, має бути виключена з мотивувальної частини вироку.

Щодо посилання в вироку на поведінку обвинуваченого під час досудового розслідування та розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, то ця обставина наведена в плані характеристики особи ОСОБА_8 , а не як обставина, яка обтяжує покарання.Тому доводи захисника з цього приводу не заслуговують на увагу.

Посилання захисника в апеляційній скарзі на те, що процесуальна поведінка обвинуваченого на стадії досудового слідства є способом захисту особи від обвинувачення і вона не повинна була врахуватися судом при призначенні ОСОБА_8 міри покарання, колегія суддів вважає безпідставними.

Адже у відповідності до ч.7 ст.42 КПК України обвинувачений зобов`язаний прибути за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, а в разі неможливості прибути за викликом у призначений строк заздалегідь повідомити про це зазначених осіб.

Окрім того, за змістом ч.3 ст.65 КК України покарання призначається особі з врахуванням особи винного.

Також згідно п.4 ч.1 ст.91 КПК України обставини, що характеризують особу обвинуваченого, підлягають доказуванню в кримінальному провадженні.

До таких обставин належать не тільки ці, що характеризують поведінку особи винного до вчинення злочину, але й ті, що характеризують його поведінку під час і після цього.

Тому доводи захисника з цього приводу не ґрунтується на вимоги закону.

Щодо доводів захисника, наведених в апеляційній скарзі щодо порушення права обвинуваченого на захист, оскільки після проголошення вироку йому не були роз`яснені всі права, передбачені ч.3 ст.376 КПК України, то колегія суддів це не вважає істотним порушенням, яке тягне за собою скасування вироку суду.

Адже з моменту проголошення вироку починається строк, встановлений для апеляційного оскарження, і цим обвинувачений та захисник скористалися, подавши апеляційну скаргу, в якій навели всі доводи, в силу яких вони вважають вирок суду незаконним та необґрунтованим.

Тому ці доводи колегією суддів до уваги не беруться.

Також стверджування захисника, наведені в апеляційній скарзі, про те, що ОСОБА_8 позитивно характеризується за місцем проживання, не відповідають дійсності, оскільки такої характеристики в матеріалах кримінального провадження немає. В матеріалах є довідка ЖКК ТОВ Тернопільбуд на акт обстеження по факту проживання мешканців, згідно яких ОСОБА_8 зареєстрований в АДРЕСА_2 в гуртожитку на ліжкомісце, але вказаною адресою не проживає.

Підстав застосовувати ст.69 КК України до ОСОБА_8 , як про це просить захисник в апеляційній скарзі, немає, оскільки санкція ч.1 ст.296 КК України передбачає покарання в виді обмеження волі до п`яти років, тобто без встановлення найнижчої межі і інші більш м`які види покарання.

Разом з тим, доводи захисника, наведені в апеляційній скарзі, про призначення ОСОБА_8 занадто суворого покарання заслуговують на увагу, чим частково задовольняється його апеляційна скарга.

З висновком суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання в виді обмеження волі колегія суддів погоджується, оскільки виходячи із тяжкості вчиненого ним злочину, обставин його вчинення, позиції потерпілої та особи обвинуваченого, призначення йому менш суворого виду покарання, передбаченого санкцією ч.1 ст.296 КК України, буде недостатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з тим, призначивши ОСОБА_8 покарання в виді обмеження волі в розмірі близькому до максимального, встановленого в санкції вказаної статті, суд першої інстанції в порушення ст.65 КК України не повністю врахував дані щодо особи обвинуваченого, який раніше не судимий , має на утриманні неповнолітню дитину, він визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому , що є обставиною, яка пом`якшує покарання.

З врахуванням цих обставин колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_8 покарання в виді двох років обмеження волі і таке покарання буде необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з тим, колегія суддів не вбачає підстав звільняти обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, як про це просить захисник в апеляційній скарзі, оскільки виходячи із тяжкості вчиненого ним злочину та особи винного, яка конкретизується його поведінкою після вчиненого злочину та інших наведених обставин провадження, не можна зробити висновок про можливість його виправлення без відбування покарання.

Тому вирок суду підлягає зміні, чим частково задовольняється апеляційна скарга захисника.

Виходячи із наведеного, керуючись ст.ст.26, 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛилA:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 18 серпня 2015 року в частині засудження ОСОБА_8 змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за ч.1 ст.296 КК України на два роки обмеження волі.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України з мотивувальної частини вироку виключити посилання на обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину щодо особи похилого віку.

В решті вказаний вирок суду залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді - три підписи

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2