Номер провадження: 11-кп/785/1253/15
Номер справи місцевого суду: 496/2431/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.11.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого: судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретарів: ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,

прокурора: ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000140 від 10.02.2015 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 20.07.2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Усатове Біляївського району Одеської області, українець, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, не одружений, не працюючий, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений:

-за ч.2 ст. 307 КК України - до покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі;

-за ч.1 ст. 317 КК України - до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

У відповідності зі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш тяжкого покарання більш тяжким, остаточно призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Міра запобіжного заходу відносно обвинуваченого у вигляді тримання під вартою залишена без змін. Строк відбування покарання обчислений з моменту фактичного затримання, тобто з 27.04.2015 року, -

встановив

Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 засуджений за скоєння злочинів, які були ним вчинені за наступних обставин:

09.02.2015 року близько 12.30 годин ОСОБА_8 , в ході проведення санкціонованої оперативної закупівлі наркотичних засобів в с. Усатове Біляївського району Одеської області збув особі, анкетні дані якої змінено в цілях забезпечення безпеки особи - ОСОБА_10 , один медичний шприц загальним об`ємом 5,0 мл з рідиною коричневого кольору приблизним об`ємом 2,5 мл., яка згідно висновку експерта від 26.02.2015 року № 264 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,1228 гр.

Крім того 02.04.2015 року близько 12.00 години ОСОБА_8 , за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , в ході проведення санкціонованої оперативної закупівлі збув закупнику ОСОБА_10 , анкетні дані якого змінено з метою забезпечення безпеки особи, один медичний шприц об`ємом 2,0 мл з рідиною коричневого кольору приблизним об`ємом 2,5 мл, який згідно висновку експерта від 03.04.2015 року № 483 містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, кількісний вміст якого становить 0,0018г.

Крім того ОСОБА_8 , надав ОСОБА_11 гаражне приміщення, розташоване за адресою: АДРЕСА_1 для вживання раніше збутого ОСОБА_11 наркотичного засобу.

Крім того, 07.04.2015 року близько 12 годин 54 хвилин, в ході проведення санкціонованої оперативної закупівлі наркотичних засобів, ОСОБА_8 , за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , збув закупнику ОСОБА_11 , анкетні дані якого змінено з метою забезпечення безпеки особи, один медичний шприц об`ємом 5,0 мл з рідиною коричневого кольору приблизним об`ємом 3,0 мл, який згідно висновку експерта від 30.04.2015 року № 502 містить наркотичний засіб об`ємом 3,2 мл., обіг якого обмежено - метадон, кількісний вміст якого становить - 0,0024 г; а також містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса опія ацетильованого по сухому залишку становить 0,041 г.

Опій ацетильований включений в «Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року і внесений до списку особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Метадон включений в «Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 pоку і внесений до списку наркотичних засобів, обіг яких обмежено.

В апеляціях:
Обвинувачений ОСОБА_8 просить пом`якшити призначене йому судом покарання.

Захисник ОСОБА_9 , діючий в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , не погоджуючись з вироком суду в апеляційній скарзі зазначив, що вважає його таким, який суперечить вимогам закону та винесений з порушення норм матеріального права.

Вважає, що судом першої інстанції не враховані усі обставини, які пом`якшують покарання, а саме те, що ОСОБА_8 раніше до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався, скоїв злочин вперше, позитивно характеризується.

Крім того вважає, що призначаючи його підзахисному покарання, суд не в повній мірі врахував дані, про особу обвинуваченого та його відношення до скоєного та належним чином не обґрунтував рішення щодо необхідності ізоляції ОСОБА_8 від суспільства.

При цьому захисник вказав, що ОСОБА_8 є молодим чоловіком, вів тихий і скромний образ життя, конфліктні ситуації не створював, до всіх ставився з повагою, мав постійне місце роботи, в скоєні злочину зізнався, сприяв слідству, щиро розкаявся, що на його думку давало суду можливість призначити його підзахисному покарання з застосуванням вимог ст.69 та 75 КК України.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання - змінити, призначивши ОСОБА_8 покарання зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням, з урахуванням норм ст.ст. 69 та 75 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані ними апеляції; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляцій посилаючись на законність прийнятого судом 1-ї інстанції рішення та обвинуваченого, який в судових дебатах та останньому слові прохав пом`якшити призначене йому покарання; вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду обвинувального акту та постановленні вироку щодо ОСОБА_8 районний суд не дотримався.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового засідання та звукозапису фіксації судового процесу, судовий розгляд відносно обвинуваченого ОСОБА_8 був проведений у відповідності до положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до положень ч.ч. 3, 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Як зазначено в обвинувачені та вироку суду, ОСОБА_8 , в ході проведення санкціонованих оперативних закупівель, за місцем свого проживання, в с. Усатове Біляївського району Одеської області у різний період часу, а саме 09.02.2015 року, 02.04.2015 року та 07.04.2015 року збув особі, анкетні дані якої змінено в цілях забезпечення безпеки особи - ОСОБА_10 наркотичні засоби та 02.04.2015 року надав цій особі приміщення для вживання раніше збутого ним наркотичного засобу.

При цьому, у судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений, визнавши себе винним в інкримінованих йому злочинах, надав свідчення у яких зазначив, що збув наркотичні засоби своїй колишній співмешканці на ім`я ОСОБА_12 , від якої отримував кошти на їх придбання та в подальшому разом з нею вживав ці наркотичні засоби і цієї ж особі надав приміщення для їх вживання. Ці обставини також були підтверджені обвинуваченим і в ході апеляційного розгляду.

Враховуючи встановлені апеляційним судом обставини, судова колегія вважає, що обвинуваченим не були визнані фактичні обставини інкримінованих йому злочинів, які зазначені в обвинувальному акті та вироку суду, оскільки збут ним наркотичного засобу та надання приміщення для вживання наркотичних засобів вказаній особі, яка є особою жіночої статі, свідчить про фактичне викладення обвинуваченим обставин, які суперечать обставинам, викладеним в обвинувальному акті та ставлять під сумнів обставини проведення оперативних закупок особою чоловічої статі, як про це зазначено в обвинувальному акті та вироку суду.

При цьому колегія суддів вважає, що викладені обвинуваченим обставини підлягали перевірці при розгляді судом обвинувального акту, дослідженню відповідних доказів та інших матеріалів на підтвердження чи спростування обставин вчинення злочинів, в тому числі надання правової оцінки законності проведення оперативних закупівель наркотичних засобів.

Крім того, підлягали перевірці та наданню відповідній правовій оцінці ті обставини, що якщо ОСОБА_8 дійсно є розповсюджувачем наркотичних засобів, як стверджує обвинувачення і суд першої інстанції, незрозуміло з яких причин, після вдалого проведення першої оперативної закупки 09.02.2015 року, він не був викритий, затриманий, а його злочинна діяльність не була припинена, що є прямим обов`язком працівників органів внутрішніх справ.
Наведене свідчить про невиконання судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України, оскільки отримавши покази обвинуваченого, які фактично не були показами про визнання вини в повному обсязі та суперечили обставинам викладеним в обвинувальному акті, суд зобов`язаний був в повному обсязі провести судовий розгляд та дослідити всі доказі, якими обґрунтовувалось обвинувачення. Недотримання районним судом вимог ст. 349 КПК України призвело до однобічності та неповноти судового слідства, не дослідження таких обставин, з`ясування яких може мати суттєве значення для правильного і всебічного розгляду справи.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України та згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 8 Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві, складаючи вирок, суд зобов`язаний додержувати вимог ст. 374 КПК України. Засуджений має право знати, у вчиненні якого злочину його визнано винним. У мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст.110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст.291 КПК України.

Відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посилання на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. «а» п.3 ст.6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки в ньому викладені лише обставини, які встановлені слідчим за результатами досудового розслідування та зазначено, що ОСОБА_8 висунута підозра у вчиненому злочині та відсутнє формулювання обвинувачення.

Разом з цим відповідно до мотивувальної частини оскаржуваного вироку районного суду, суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 та ч.1 ст.317 КК України, як незаконне зберігання з метою збуту, незаконний збут наркотичних засобів, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинені повторно та надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів. (а.с.76-77).

Таким чином, обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 та ч.1 ст.317 КК України, за якими він був засуджений районним судом, органом досудового розслідування, у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, не було висунуте.

Суд першої інстанції на вищезазначене порушення вимог закону уваги не звернув і за відсутності висунутого ОСОБА_8 обвинувачення, ухвалив щодо нього обвинувальний вирок, що є неприпустимим.

Вищевказані порушення вимог КПК України хоча і не зазначені в ч.2 ст.412 та ч.1 ст.415 КПК України, як підстава для безумовного скасування рішення суду першої інстанції, але з урахуванням положень ч.6 ст.9 КПК України визнаються апеляційним судом суттєвим, з наступних підстав.

Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Відповідно до положень ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.

Таким чином враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України та встановлених порушень, а саме неналежного виконання районним судом вимог ст. 349 КПК України при проведенні судового розгляду та відсутності висунутого ОСОБА_8 обвинувачення, який суперечив вимогам положень ст.2 КПК України, суд фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримався визначеної законом процедури судочинства, в зв`язку з чим колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК України та ст.ст. 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції, судом встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, доводи апеляції обвинуваченого, з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не обговорює, але ж вони підлягають обов`язковій ретельній перевірці при новому судовому розгляді в суді першої інстанції, в іншому складі суду, згідно з вимогами розділу IV КПК України, як це передбачено ст. 416 КПК України.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляції обвинуваченого та його захисника, скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання.

Разом з тим, вирішуючи питання про запобіжний захід, з урахуванням прийнятого апеляційним судом рішення про скасування вироку та з урахуванням встановлених судовою колегією обставин, апеляційний суд вважає за необхідне змінити раніше обраний ОСОБА_8 запобіжний захід з утримання під вартою на домашній арешт з забороною залишати житло у певний час доби, який на думку апеляційного суду є достатнім для запобігання існуючих ризиків можливості перешкоджання ним кримінальному провадженню та покласти на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2, 3, 6, 8 ч. 5 ст. 194 КПК України, в тому числі зобов`язати його, як особу, яка страждає на хворобу - полінаркоманію та потребує примусового лікування, пройти курс лікування від наркотичної залежності.

Приймаючи зазначене рішення, апеляційний суд виходить з того, що наявні у справі матеріали не містять будь які посилання щодо необхідності застосування виняткового запобіжного заходу та неможливості застосування більш м`якого запобіжного заходу і такі обставини не були вказані прокурором у суді при розгляді апеляції.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

постановив
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області 20.07.2015 року відносно ОСОБА_8 - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000140 від 10.02.2015 року відносно ОСОБА_8 в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 змінити на домашній арешт, заборонивши залишати місце свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , з 21 години до 6 години наступного дня, терміном на 2 місяці з дня постановлення ухвали.

Покласти на підозрюваного ОСОБА_8 обов`язки, передбачені п.п. 1, 2, 3, 6, 8 ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:

- прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;

- не відлучатися із населеного пункту у якому він зареєстрований та проживає без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та місця роботи;

- пройти курс лікування від наркотичної залежності;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт для виїзду за кордон (у разі існування такого), або інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;

Роз`яснити підозрюваному ОСОБА_8 що в разі невиконання, покладених на нього обов`язків, до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід та накладене грошове стягнення.

Звільнити ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 з під варти негайно в залі суду.

Виконання ухвали апеляційного суду Одеської області про застосування ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту та контроль за його поведінкою покласти на співробітників Біляївського РВ ГУМВС України в Одеській області.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 . ОСОБА_13 .