АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 598/485/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/66/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.389 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 лютого 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Кременецької місцевої прокуратури ОСОБА_9 на ухвалу Збаразького районного суду Тернопільської області від 30 грудня 2015 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цією ухвалою
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з вищою освітою, непрацюючого, раніше несудимого, -

звільнено від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.190, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України, а дане кримінальне провадження закрито, у зв`язку із його примиренням з потерпілою у даному кримінальному провадженні ОСОБА_10 , з підстав, передбачених ст.46 КК України.

Речовий доказ у кримінальному провадженні довіреність, зареєстровану в реєстрі за №1220 від 01.07.2013 року посвідчену приватним нотаріусом Збаразького районного нотаріального округу ОСОБА_11 залишено в матеріалах кримінального провадження.

Відповідно до ухвали суду, у червні 2013 року, перед виїздом за межі України, ОСОБА_10 домовилась із ОСОБА_7 про те, що останній знайде їй покупця для продажі належного їй автомобіля Сітроен-берлінго д.н.з. НОМЕР_1 . При цьому потерпіла ОСОБА_10 , залишила ОСОБА_7 в салоні вищезгаданого транспортного засобу, видані на її ім`я свідоцтво про реєстрацію даного автомобіля та паспорт громадянина України, однак не уповноважила його на здійснення будь-яких дій, направлених на відчуження автомобіля.

Надалі, ОСОБА_7 у липні 2013 року, вирішив використати особисті довірливі стосунки з ОСОБА_10 , з метою заволодіння грошовими коштами вирученими від продажі належного потерпілій автомобіля Сітроен-берлінго д.н.з. НОМЕР_1 .

Реалізувавши задумане, ОСОБА_7 маючи в своєму розпорядженні паспорт громадянки України ОСОБА_10 прийшов разом із невстановленою слідством особою жіночої статі до приватного нотаріуса Збаразького районного нотаріального округу ОСОБА_11 , з метою отримання довіреності для розпорядження належним потерпілій автомобілем Сітроен-берлінго д.н.з. НОМЕР_1 .

В подальшому, ОСОБА_7 , розуміючи та усвідомлюючи протиправний характер та значення своїх дій, кульковою ручкою, виконав рукописний текст із зазначенням прізвища, ім`я та по-батькові ОСОБА_10 та підписи від імені останньої в офіційному документі довіреності, зареєстрованій в реєстрі за №1220 від 01.07.2013 року та посвідченій приватним нотаріусом Збаразького районного нотаріального округу ОСОБА_11 , згідно якої, ОСОБА_10 нібито уповноважує ОСОБА_7 продавати за ціну і на умовах на свій розсуд, здавати в оренду, обміняти, укладати договір позички, заставляти належний їй автомобіль Сітроен-берлінго д.н.з. НОМЕР_1 .

Надалі, з метою доведення кримінального правопорушення до завершення, ОСОБА_7 , використовуючи завідомо підроблений офіційний документ довіреність, зареєстровану в реєстрі за №1220 від 01.07.2013 року, посвідчену приватним нотаріусом Збаразького районного нотаріального округу ОСОБА_11 , згідно якої ОСОБА_10 уповноважує ОСОБА_7 продати за ціну і на умовах на свій розсуд, здавати в оренду, обміняти, укладати договір позички, заставляти належний їй автомобіль Сітроен-берлінго д.н.з. НОМЕР_1 , 04.07.2013 року вказаний автомобіль зняв з обліку в Центрі ДАІ №6101, що у м.Тернопіль та продав його жителям м.Косів Івано-Франківської області.

Внаслідок цього, 11.07.2013 року, проведено вторинну реєстрацію вказаного автомобіля у Косівському ВРЕВ та зареєстровано останній за жителькою м.Косів Івано-Франківської області ОСОБА_12 .

В результаті вказаних дій, що виразились у продажі автомобіля марки Сітроен-берлінго д.н.з. НОМЕР_1 , вартістю 55 000 грн., належного ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , шляхом зловживання довірою, заволодів чужим майном, а саме отриманими від реалізації автомобіля грошовими коштами, чим заподіяв ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 55 000 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.358 КК України за ознаками підроблення офіційного документу, який видається приватним нотаріусом, і який надає права або звільняє від обов`язків, з метою використання його підроблювачем, тобто підроблення офіційного документа, ч.4 ст.358 КК України за ознаками використання завідомо підробленого документу довіреності, ч.1 ст.190 КК України за ознаками заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, тобто шахрайство.

В апеляційній скарзі заступник керівника Кременецької місцевої прокуратури ОСОБА_9 просить ухвалу Збаразького районного суду Тернопільської області від 30 грудня 2015 року скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, мотивуючи це неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23.12.2005 року Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності, такою, яка вчинила злочин уперше, вважається особа, котра раніше не вчиняла злочинів або раніше вчинила злочин, що вже втратив правове значення. Вчинення триваючого або продовжуваного злочину, двох або більше злочинів невеликої тяжкості, які утворюють сукупність (за винятком реальної), не може бути перепоною для застосування ст.45 КК України.

Посилається на те, що вищевказані вимоги законодавства судом першої інстанції не виконані, оскільки вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.358 КК України та кримінальні правопорушення, передбачені ч.4 ст.358, ч.1 ст.190 КК України утворюють реальну сукупність, а тому підстав вважати, що він вчинив вказані правопорушення вперше немає, і як наслідок відсутня одна із умов для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст.46 КК України.

Вважає, що звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.190, ч.1 ст.358, ч. 4 ст.358 КК України, на підставі ст.46 КК України, у зв`язку з примиренням останнього з потерпілою та закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , прийнято з порушенням закону України про кримінальну відповідальність.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а ухвалу Збаразького районного суду Тернопільської області від 30 грудня 2015 року без змін, мотивуючи це тим, що вимоги в апеляційній скарзі прокурора нічим не обґрунтовані.

Вказує на вірне врахування судом, що кримінальні правопорушення у скоєнні яких обвинувачується ОСОБА_7 , відносяться до невеликої тяжкості, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, повністю відшкодував потерпілій завдані їй збитки, а також примирення обвинуваченого з потерпілою.

Заслухавши доповідача суддю апеляційного суду, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив скасувати ухвалу суду першої інстанції і призначити новий судовий розгляд, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які просили ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу заступника керівника Кременецької місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, провівши судові дебати, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга заступника керівника Кременецької місцевої прокуратури ОСОБА_9 підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

За змістом ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За змістом п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції при звільненні ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності та закритті кримінального провадження відносно нього за ч.1 ст.190, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України, з підстав, передбачених ст.46 КК України допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення кримінального процесуального закону.

Так, з матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_7 маючи в своєму розпорядженні паспорт потерпілої ОСОБА_10 , прийшов із невстановленою слідством особою жіночої статі до приватного нотаріуса ОСОБА_11 та виконавши в офіційному документі дорученні особисто від імені потерпілої рукописний текст із зазначенням прізвища, імя та по - батькові ОСОБА_10 та підписи від імені останньої, отримав цей підроблений офіційний документ, який уповноважував його продати за ціну і на умовах на свій розсуд, здавати в оренду, обміняти, укладати договір позички, заставляти належний ОСОБА_10 автомобіль Сітроен-берлінго д.н.з. НОМЕР_1 ., чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.358 КК України підроблення офіційного документу, який видається приватним нотаріусом, і який надає права або звільняє від обов`язків, з метою використання його підроблювачем, тобто підроблення офіційного документа.

В подальшому, переслідуючи мету незаконного заволодіння коштами вирученими від продажу вказаного автомобіля, шахрайським шляхом, зокрема зловживання довірою потерпілої, використовуючи завідомо підроблений офіційний документ довіреність, він зняв автомобіль Сітроен-берлінго д.н.з. НОМЕР_1 . з обліку та продав його жителям м.Косів Івано-Франківської області, а отримані кошти привласнив, заподіявши потерпілій матеріальної шкоди на суму 55 000 грн., чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.358 КК України використання завідомо підробленого документу та кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, тобто шахрайство.

Відповідно до ч.1 ч.2 ст.33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. При цьому не враховуються злочини, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом. При сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Вчинені ОСОБА_7 злочини (кримінальні правопорушення), передбачені ч.4 ст.358 КК України використання завідомо підробленого документу та ч.1 ст.190 КК України, утворюють ідеальну сукупність цих злочинів, оскільки особа одним діянням вчинила два злочини.

Водночас, вчинене ОСОБА_7 , кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.358 КК України та кримінальні правопорушення, передбачені ч.4 ст.358, ч.1 ст.190 КК України утворюють реальну сукупність злочинів, а саме різними самостійними діями особа вчиняє два чи більшу кількість злочинів. Таким чином за реальної сукупності є дві чи більше дії, кожна з яких є самостійним злочином.

За змістом ст.46 КК України особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості або необережний злочин середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона примирилася з потерпілим та відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.

Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного суду України №12 від 23.12.2005 року Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності, такою, яка вчинила злочин уперше, вважається особа, котра раніше не вчиняла злочинів або раніше вчинила злочин, що вже втратив правове значення. Вчинення триваючого або продовжуваного злочину, двох або більше злочинів невеликої тяжкості, які утворюють сукупність (за винятком реальної), не може бути перепоною для застосування ст. 45 КК України.

Отже, вчинені обвинуваченим ОСОБА_7 кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.358, ч.4 ст.358, ч.1 ст.190 КК України утворюють реальну сукупність і правових підстав вважати, що він вчинив вищевказані кримінальні правопорушення вперше немає.

За вказаних обставин, відсутня одна із умов для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності і закриття кримінального провадження відносно нього, з підстав, передбачених ст.46 КК України, а саме умова вчинення особою злочину невеликої тяжкості вперше.

Із вищенаведеного слідує, що судом першої інстанції при винесенні ухвали про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження відносно нього за ч.1 ст.358, ч.4 ст.358, ч.1 ст.190 КК України, з підстав, передбачених ст.46 КК України допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування даної ухвали і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів прийшла до переконання про необхідність скасування оскаржуваної ухвали та призначення нового розгляду у Збаразькому районному суді Тернопільської області, зі стадії підготовчого судового засідання.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, п.6 ч.1 ст.407, п.3 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412 , ст. 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника керівника Кременецької місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Ухвалу Збаразького районного суду Тернопільської області від 30 грудня 2015 року про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 358, ч.4 ст.358, ч.1 ст.190 КК України і закриття відносно нього кримінального провадження, на підставі ст.46 КК України, у зв`язку із його примиренням з потерпілою у даному кримінальному провадженні ОСОБА_10 скасувати.

Призначити новий розгляд даного кримінального провадження в Збаразькому районному суді Тернопільської області, зі стадії підготовчого судового засідання.

Судді:
___________________ _________________ _________________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2