Справа № 366/2493/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/931/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 20 28.10.2015

УХВАЛА
Іменем України
28 жовтня 2015 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 , ОСОБА_10
обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення прокуратури Київської області ОСОБА_13 зі змінами та доповненнями до апеляційної скарги заступника прокурора Київської області ОСОБА_14 на вирок Іванківського районного суду Київської області від 15.06.2015 року, яким

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженця м. Києва, українця, гр..України, освіта середня базова, одруженого, утриманців немає, не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 1 ст. 187 КК України і призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_15 від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 2 (два) роки та покладено обов`язки передбачені п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уроженця м. Єреван, Вірменина, гр..Вірменії, освіта середня, не одруженого, утриманців немає, раніше не судимого, на території України, який проживає в АДРЕСА_2 ,

засуджено за ч. 1 ст. 187 КК України і призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_16 від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 2 (два) роки та покладено обов`язки передбачені п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Нова Костянтинівка Летичівського району Хмельницької області, українця, гр.України, освіта незакінчена вища, одруженого, який має на утриманні одну неповнолітню дитину, не працюючого, раніше не судимого в силу ст. 89 КК України, зареєстрованого в АДРЕСА_3 , фактично проживаючого в АДРЕСА_4 ,

засуджено за ч. 1 ст. 396 КК України і призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 2 (два) роки та покладено обов`язки передбачені п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Звільнено ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання відповідно до п. «в» ст. 1.10 Закону України «Про амністію у 2014 році».

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уроженця м.Васильків Київської області, українця, гр. України, з вищою освітою, не одруженого, який не має утриманців, не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого в АДРЕСА_5 , фактично проживаючого в АДРЕСА_6 ,

засуджено за: ч. 1 ст. 187 КК України і призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 263 КК України і призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_12 призначено шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_12 від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 2 (два) роки та покладено обов`язки передбачені п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Зараховано ОСОБА_15 у строк відбуття покарання час перебування під вартою в ІТТ з 27.03. 2014 року по 20.01. 2015 року.

Зараховано ОСОБА_17 строк відбуття покарання час перебування під вартою в ІТТ з 27.03.2014 року по 20.01.2015 року.

Зараховано ОСОБА_12 у строк відбуття покарання час перебування під вартою в ІТТ з 02.04. 2014 року по 11.06. 2014 року.

Зараховано ОСОБА_11 у строк відбуття покарання час перебування під вартою в ІТТ з 02.04. 2014 року по 20.01. 2015 року.

Міру запобіжного заходу, до набрання вироком законної сили, ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , залишено попередню.

Міру запобіжного заходу, до набрання вироком законної сили, ОСОБА_11 скасовано.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Згідно вироку суду ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 засуджено за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 396, ч. 1 ст. 263 КК України, вчинених за наступних обставин.

26.03.2014 року приблизно о 22 год., невстановлені особи запропонували ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 за винагороду надати послуги з охорони об`єктів (не конкретизуючи точно яких). ОСОБА_11 , як особі, що займається приватними перевезеннями, замовили саме цю послугу.

Після цього ОСОБА_18 та невстановлена особа на ім`я ОСОБА_19 , використовуючи автомобіль «Mersedes Benz GL» реєстраційний номер НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_18 , а також ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та невстановлена особа на ім`я ОСОБА_20 , використовуючи автомобіль «Peugeot 407» реєстраційний номер НОМЕР_2 під керуванням останнього, ОСОБА_12 , ОСОБА_21 та невстановлена особа на ім`я ОСОБА_22 , використовуючи автомобіль марки «Skoda fabia» реєстраційний номер НОМЕР_3 під керуванням ОСОБА_23 , та інші невстановлені особи, які керували автомобілями «Land Rover» та «Toyota Land Cruser 100» (всього в кількості біля 10-12 чоловік), 27.03.2014 року приблизно о 3 год. домоволодіння ОСОБА_24 , розташованого в АДРЕСА_7 .

Невстановлені особи, з числа прибулих, та ОСОБА_18 вдягли маски і рукавиці, які заздалегідь взяли з собою. ОСОБА_15 , ОСОБА_12 і ОСОБА_16 залишались з відкритими обличчями.

Після цього зазначені невстановлені особи перелізли через паркан, проникнувши таким чином на територію вказаного домоволодіння. Перебуваючи там, ці особи проникли до приміщення охорони і, погрожуючи ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 та ОСОБА_32 , які там перебували, застосуванням зброї, тобто насильства, небезпечного для життя та здоров`я, вивели останніх з приміщення на вулицю. Після цього, вивівши з ладу систему відеонагляду, відчинили ворота, які ведуть на територію вказаного домоволодіння.

В подальшому ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 через вже відчинені ворота проникли на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_7 . Вже опинившись на цій території ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , зрозуміли злочинний характер дій зазначених невстановлених осіб. Проте, не відмовились від виконання вказівок, які їм надавались ОСОБА_18 , і, перебуваючи на території господарства ОСОБА_24 , разом з іншими невстановленими особами, фактично сприяли з міркувань хибного товариства досягненню діями інших осіб злочинного результату у вигляді заволодіння чужим майном шляхом нападу, що поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, спрямований на заволодіння майном у великих розмірах.

Зокрема, невстановлені, впевнившись у відсутності спротиву виведених з будинків осіб, проникли до житлових будинків, які знаходяться на території господарства, де заволоділи майном ОСОБА_24 , а саме:

-мисливською гладкоствольною двоствольною рушницею моделі «Beretta-S06», 12-го калібру, №С НОМЕР_4 , вартістю 815 212,00 грн.;

-мисливською гладкоствольною двоствольною рушницею моделі «Beretta 687 EELL», 12-го калібру, № НОМЕР_5 , вартістю 150 273,00 грн.;

-мисливським нарізним двоствольним карабіном моделі «Sodia Werner», калібру 375 Н&Н, № НОМЕР_6 , вартістю 240592,85 грн.;

-ножем торгової марки «Супутник», вартістю 624,00 грн.;

-ножем з зображенням Тризуба-герба України, вартістю 750,00 грн.;

-ножем торгової марки «Кизляр», вартістю 9000,00 грн.;

-ножем торгової марки «Marttiini», вартістю 2141,00 грн.;

-мисливським ножем марки виробника «ЗОК» (Златоуст), вартістю 2100,00 грн.,

-на загальну суму 1220692,85 грн.,

-мисливським нарізним двоствольним карабіном моделі «Karl Hauptmann» 8x57/5.6x50R Mag №233307, мисливським нарізним карабіном моделі «Karf Hauptmann», калібру 300 Win Mag. № НОМЕР_7 , мисливською комбінованою рушницею моделі «Karf Hauptmann» 20/ 9.3x74R, № НОМЕР_8 , мисливською комбінованою рушницею моделі «Karl Hauptmann», калібру 20/30-06, № НОМЕР_9 , мисливською комбінованою рушницею моделі «Karl Hauptmann», калібру 30R/5,6+50R Mag, № НОМЕР_10 , мисливським нарізним карабіном моделі «Karl Hauptmann», калібру НОМЕР_11 , № НОМЕР_12 , мисливською двоствольною рушницею моделі «Pervgini & Visini MOD. MAESTRO» 20-го калібру ствол № НОМЕР_13 зі змінним стволом № НОМЕР_14 , мисливською гладкоствольною двоствольною рушницею моделі «Piotti» 20-го калібру, № НОМЕР_15 , мисливською гладкоствольною рушницею моделі «Cosmi «Самсон», 12-го калібру, № НОМЕР_16 , мисливським нарізним карабіном моделі «Pervgini & Visini», калібру 270 Win, № НОМЕР_17 , мисливським нарізним карабіном моделі «Scheiring» калібру 60x50R, № НОМЕР_18 , мисливським нарізним карабіном моделі «Pervgini & Visini», калібру 9,3x74R, № НОМЕР_19 ), 1 штик-ножем, 6 кортиками, 5 мисливськими ножами, 5 оптичними прицілами до зброї, шубою з шкури вовка, шубою з шкури лисиці, телевізором марки «Samsung VE 32-5500», двома відеосерверами «Spotter 16/16», відеосервером «Bolter Bostar», ноутбуком «Asus», які матеріальної цінності для потерпілого не представляють.

Далі, вони ж, проникнувши до господарської будівлі, а саме будинку охорони, заволоділи майном ОСОБА_26 - мобільним телефоном «Samsung GT-S8530», вартістю 441,29 грн. та мобільним телефоном «Samsung GT-C3322i», трьома сім-картками операторів мобільного зв`язку «Київстар», «МТС», «Life», які матеріальної цінності для потерпілого не представляють;

Там же заволоділи майном ОСОБА_25 , а саме:

-жилетом тактичним торгової марки «BLACKHAWK!», вартістю 1763,00 грн.;

-курткою чоловічою торгової марки «WOODLINE», вартістю 6982,00 грн., на загальну суму 8745,00 грн.

Крім того, зазначені невстановлені особи, з автомобіля «Нива» реєстраційний номер НОМЕР_20 , який знаходився на території вказаного домоволодіння, заволоділи майном ОСОБА_25 , а саме: барсеткою, в якій знаходились документи на ім`я ОСОБА_25 - паспорт громадянина України; паспорт громадянина України для виїзду за кордон; картка фізичної особи платника податків; посвідчення особи, яка постраждала внаслідок аварії на ЧАЕС; посвідчення єгеря; посвідчення оператора заправних станцій; посвідчення судді Федерації стортингу України; картка «ОТП-банк», картка «Приватбанк»; свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів марок «Нива» та «Audi», які матеріальної цінності для потерпілого не представляють.

Зазначені вище предмети невстановленими особами були поміщені до автомобілів «Mersedes Benz GL» реєстраційний номер НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_18 , «Peugeot 407» реєстраційний номер НОМЕР_2 під керуванням невстановленої особи на ім`я ОСОБА_20 , і з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, а викраденим майном розпорядилися на свій розсуд.

Своїми протиправними діями невстановлені особи завдали потерпілому ОСОБА_24 матеріальних збитків на суму 1 220 692,85 грн., потерпілому ОСОБА_25 матеріальних збитків на суму 8745,00 грн., потерпілому ОСОБА_26 на суму 441,29 грн., заволодівши шляхом вчинення розбійного нападу майном на загальну суму 1 229 879,14 грн., тобто на суму, яка у шістсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, тобто, відповідно до примітки 4 ст. 185 КК України, є особливо великим розміром. ОСОБА_12 , ОСОБА_16 і ОСОБА_33 , дій щодо заволодіння майном не вчиняли, їх умисел, після того, як зрозуміли протиправний характер дій осіб, з якими вони мали охороняти територію, не був спрямований на заволодіння цим майном, тим більше у особливо великих розмірах.

Дочекавшись ОСОБА_12 та невстановлену слідством особу на ім`я ОСОБА_22 , які після вчинення розбійного нападу, сіли до автомобіля марки «Skoda fabia», реєстраційний номер НОМЕР_3 , ОСОБА_11 відвіз їх на вказаному автомобілі з с. Білий Берег Іванківського району Київської області до м. Києва, отримавши за це грошову винагороду від невстановленої слідством особи в сумі 800 грн.

За таких обставин, ОСОБА_11 , 27.03.2014, близько 3 год., діючи всупереч інтересам правосуддя в частині забезпечення своєчасного виявлення, припинення та розкриття злочинів, усвідомлюючи протиправність діянь вчинених ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , особою, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження, невстановленою слідством особою на ім`я ОСОБА_22 , та іншими невстановленими слідством особами на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_7 , та переховуючи у зв`язку з цим факт здобутого злочинним шляхом зброї та майна, а також факт надання ОСОБА_12 та невстановленим слідством особам автомобіля марки «Skoda fabia» білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_3 , який знаходився у користуванні ОСОБА_11 , без домовленості про таке заздалегідь, ОСОБА_11 приховав в такий спосіб вчинення ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , особою, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження та іншими невстановленими слідством особами особливо тяжкого злочину.

Крім того, ОСОБА_12 , діючи умисно, не маючи передбаченого законом дозволу, у невстановлені дату та час, замовив по інтернет-магазину та придбав у невстановленої особи, пістолет, перероблений саморобним способом зі стартово-шумового пістолету «STALKER - MOD. 914-S» № НОМЕР_21 , калібру 9мм Р.А.К. та 2 патрони калібру 9мм Р.А., які незаконно зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_6 , і який був 02.04.2014 під час обшуку, проведеного за місцем проживання ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_6 виявлений та вилучений. Відповідно до висновку судово-балістичної експертизи від 29.04.2014 №341ВКЕ він являється вогнепальною зброєю, а саме пістолетом переробленим саморобним способом з стартово-шумового пістолета «STALKER - MOD. 914-S» № НОМЕР_21 , калібру 9мм Р.А.К., виробництва (АТАК arms ltd., Туреччина), шляхом видалення з каналу ствола заглушки та вмонтування ствольної вставки, який придатний для неодноразового проведення пострілів, а також 2 патрони, один з яких відповідно зазначеного висновку судово-балістичної експертизи є боєприпасом до вогнепальної зброї калібру 9мм Р.А., а інший є боєприпасом, переробленим саморобним способом за типом пістолетних патронів калібру 9мм Р.А., шляхом встановлення металевого шарика.

В апеляційній скарзі, з урахуванням змін та доповнень до неї, прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що вирок суду першої інстанції є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду), неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості.

Висновки суду в частині відсутності в діях ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_12 кваліфікуючих ознак за ч. 4 ст. 187 КК України «вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у приміщення, в особливо великих розмірах» не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду. В порушення вимог ст. 65 КК України, суд першої інстанції прийняв рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, належним чином не мотивувавши його. Суд не дав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_34 відповідно до ст. 12 КК України злочин, передбачений ч. 1 ст. 187 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів. Крім того, ОСОБА_34 вчинив умисне кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263 КК України. Виходячи зі змісту ст. 66 КК України щире каяття ґрунтується на визнанні особою своєї провини, виявленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію, що склалася. Даних про оцінку ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_35 своїх дій судом у вироку не наведено, на момент розгляду матеріалів кримінального провадженні обвинувачені не працевлаштувались.

Окрім того, технічні носії інформації від 08.12.2014, 22.12.2014 та 26.12.2014 із записом судового засідання не прослуховуються та не відтворюються в повному обсязі, що свідчить про недійсність відповідних процесуальних дій в судовому засіданні та отриманих внаслідок їх вчинення результатів. Технічний носій інформації судового засідання від 05.03.2015 взагалі відсутній, що унеможливлює з`ясування всіх обставин, які досліджувались в ході даного судового засідання, що також тягне за собою наслідки, передбачені ч. 6 ст. 107 КПК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, посилаючись на її необґрунтованість та безпідставність.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , щодо необґрунтованості апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, а провадження призначенню до нового судового розгляду у суді першої інстанції, з наступних підстав.

Згідно ч. 3, 4, 6 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Так, судом апеляційної інстанції встановлено, що хоча до матеріалів кримінального провадження приєднано технічний носій інформації, однак частина записів судових засідань від 08.12.2014, 22.12.2014 та 26.12.2014 мають погану якість, в зв`язку з чим неможливо прослухати хід судового засідання та перевірити доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора. Також на технічному носії, де міститься аудіо запис судового засідання від 26.08.2014, за вказану дату записано судове засідання в іншому кримінальному провадженні.

У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є зокрема - істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

За таких обставин вирок підлягає скасуванню, а провадження призначенню до нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно прийняти міри до всебічного, повного та об`єктивного розгляду справи, ретельно перевірити зібрані у справі докази, доводи сторони обвинувачення, дати їм належну оцінку та вірно кваліфікувати дії обвинувачених, фіксування судових засідань проводити у відповідності до вимог кримінального процесуального кодексу.

У разі підтвердження вини обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, покарання призначити з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, постановивши законний та обґрунтований вирок.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
Апеляційну скаргу начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення прокуратури Київської області ОСОБА_13 , зі змінами та доповненнями до апеляційної скарги заступника прокурора Київської області ОСОБА_14 - задовольнити.

Вирок Іванківського районного суду Київської області від 15.06.2015 року відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 у суді першої інстанції.

Головуючий :

Судді :