Дата документу Справа № 334/5369/14-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/1291/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст.296 ч.4 КК УкраїниСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 вересня 2015 року м.Запоріжжя
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

представника потерпілого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги представників потерпілого ОСОБА_10 і ОСОБА_7 , які діють в інтересах потерпілого ОСОБА_11 , на вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 27 квітня 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжі, проживає в АДРЕСА_1

визнано винним і засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_9 визнано винним і засуджено за те, що він 26.05.2012р. о 20.00 год. знаходячись біля входу в магазин, розташований на території АЗС по вул. Маршала Чуйкова, 14 «В» в м.Запоріжжі, діючи умисно, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, нехтуючи правилами поведінки та загально прийнятими нормами моралі, існуючими у суспільстві, наніс два удари правою рукою по обличчю потерпілого ОСОБА_11 . Після чого, продовжуючи свої хуліганські дії, обвинувачений ОСОБА_9 , маючи умисел на спричинення потерпілому ОСОБА_11 тілесних ушкоджень із застосуванням вогнепальної зброї із хуліганського мотиву витягнув із своєї «барсетки» самозарядний пістолет «ПМ-РФ», призначений для пальби патронами несмертельної дії, який є короткоствольною вогнепальною зброєю, та здійснив декілька пострілів в його сторону, через що, потерпілий ОСОБА_11 отримав вогнепальне поранення, яке кваліфікується, як легке тілесне ушкодження, що потягло за собою короткочасний розлад здоров`я, та два поверхневих /дотичних/ поранення шиї та вушної раковини зліва, які кваліфіковані, як легкі тілесні ушкодження. Після чого, обвинувачений втік з місця скоєння злочину.

Дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.4 ст.296 КК, як умисні дії, які грубо порушують громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжуються особливою зухвалістю, які вчинені із застосуванням вогнепальної зброї.

Йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_9 звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків передбачених ст.76 КК.

Частково задоволено цивільний позов. З обвинуваченого на користь потерпілого на відшкодування матеріальної шкоди стягнуто 632,47 грн., моральної 45000 грн.

Вирішено питання речових доказів і судових витрат.

В апеляційних скаргах обидва представники потерпілого ставлять питання про скасування вироку суду. При цьому адвокат ОСОБА_7 вимагає призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції, оскільки на його переконання, провадження розглядалось упередженим суддею, який підлягав відводу, про що заявлялось під час розгляду справи.

В решті доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 повністю збігаються з доводами і обґрунтуваннями адвоката ОСОБА_10 , який вимагав скасувавши вирок суду лише в частині розміру призначеного покарання і способу його відбування та в частині вирішення питання за цивільним позовом, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання у виді 7 років позбавлення волі і стягнути з нього на користь потерпілого 131532,47 грн. на відшкодування матеріальної і моральної шкоди.

В обґрунтування таких вимог обидва апелянти зазначали, що підстав для звільнення ОСОБА_9 від призначеного йому покарання у виді позбавлення волі не вбачається, оскільки той вчинив тяжкий злочин, не розкаявся у його вчиненні, вину у вчиненні хуліганських дій не визнав, пробачення у потерпілого не просив, шкоду не відшкодував.

У запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_8 вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, оскільки вирок суду відповідає вимогам закону.

Заслухавши доповідь судді, представника потерпілого ОСОБА_7 , який наполягав на задоволенні своєї скарги та прокурора, яка вважала за необхідне скасувати вирок лише в частині звільнення ОСОБА_9 від призначеного йому покарання; вислухавши обвинуваченого і його захисника, які заперечили проти доводів і вимог обох апеляційних скарг, вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим; перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що обидві апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Судова колегія критично ставиться до доводів апеляційних скарг, в яких наголошується на неправильній кваліфікації судом дій обвинуваченого, оскільки на переконання апелянтів в діях ОСОБА_9 вбачаються ознаки злочину, передбаченого ст.15, ч.1 ст.115 КК замах на умисне вбивство.

Відповідно до ст.337 КПК «Визначення меж судового розгляду» судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи. Суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Зі змісту кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 було висунуто обвинувачення за ч.2 ст.125 КК. Проте згодом у відповідності до ч.2 ст.337 КПК прокурор висунув додаткове остаточне обвинувачення за ч.4 ст.296 КК. В зв`язку з чим, суд першої інстанції за жодних обставин не вправі був самостійно перекваліфікувати дії ОСОБА_9 на ст.15, ст.115 КК, оскільки це погіршувало б становище обвинуваченого. Якби суд дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_9 саме цього складу злочину, він мав би виправдати обвинуваченого за ч.4 ст.296 КК. Проте ніхто з учасників процесу, і апелянти зокрема, не ставив і не ставить питання про закриття кримінального провадження за ч.4 ст.296 КК за відсутністю в діях ОСОБА_9 даного складу кримінального правопорушення.

Більш того, судова колегія повністю погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого саме ч.4 ст.296 КК за наведених в оскарженому вироку суду обставин. Судова колегія апеляційного суду вважає їх такими, що встановлено й судом апеляційної інстанції.

Так з обставин справи вбачається, що протиправні дії щодо потерпілого ОСОБА_9 вчинено на вулиці, в людному місці, біля входу до магазину, т.т. в громадському місці у присутності декількох осіб. Мотивом грубого порушення обвинуваченим громадського порядку була його явна неповага до суспільства. Ця явна (очевидна як для винної особи, так i для потерпілого і оточуючих) неповага до суспільства і встановлених в ньому правил поведінки виразилась в чіплянні обвинуваченого до потерпілого під час їх спільного перебування в самому магазині, вимозі обвинуваченого до потерпілого вийти на вулицю «розібратись по-чоловічому», фактично безпричинному завданні потерпілому, якого обвинувачений до того ніколи не знав, тілесних ушкоджень спочатку руками, а потім й травматичною зброєю. Тим самим, ОСОБА_9 прагнув показати свою зневагу до існуючих правил i норм поведінки в суспiльствi. Усвідомлюючи свою потенційну перевагу завдяки наявності у себе вогнепальної зброї, ОСОБА_9 бажав самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, зокрема потерпілого, протиставити себе іншим громадянам, які були присутні під час конфлікту. Удар потерпілому ОСОБА_9 наніс першим. Зброю ОСОБА_9 дістав зі своєї сумочки згідно данних записів з камер спостереження в момент, коли життю і здоров`ю обвинуваченого абсолютно нічого не загрожувало.

Обов`язковою ознакою хуліганства є вчинення таких умисних дій, що супроводжувались зокрема особливою зухвалістю. За ознакою особливої зухвалості хуліганством визнається, крім іншого, грубе порушення громадського порядку, яке супроводжувалося насильством iз заподіянням потерпiлiй особi тiлесних ушкоджень та пошкодженням її майна. Всі ці ознаки було встановлено судом першої інстанції на підставі належних і допустимих доказів, досліджених під час судового розгляду.

Дійшовши висновку про відсутність в діях обвинуваченого ознак замаху на вбивство, суд правильно зазначив, що замах на вбивство, може мати місце лише за наявності прямого умислу на позбавлення життя потерпілого. Якщо такий умисел не встановлений, замах на вбивство відсутній, а вчинене обвинуваченим слід кваліфікувати за наслідками, що сталися. Пленум Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочин проти життя і здоров`я особи» звернув увагу на те, що у випадках, коли особа, завдаючи іншій особі тілесні ушкодження, свідомо допускає настання будь-яких наслідків, у тому числі й смерті, вона не може бути притягнута до відповідальності за замах на вбивство. Тобто, злочин не може бути кваліфікований як замах на вбивство, коли винний діє з неконкретизованим умислом, допускаючи можливість, як заподіяння будь-якої шкоди здоров`ю, так і настання смерті. Тому, відповідальність у цих випадках повинна наставати лише за наслідками, які фактично були заподіяні.

Крім того, критеріями, якi можуть бути покладені в основу вiдмежування хулiганства вiд інших злочинів, є спрямованість умислу, мотиви, цiлi винного та обставини вчинення ним кримінально караних ОСОБА_12 , що супроводжувалися погрозами вбивством, заподiянням тiлесних ушкоджень, вчиненi винним щодо членiв сім`ї, родичiв, знайомих i викликанi особистими неприязними стосунками, неправильними дiями потерпiлих тощо, слiд квалiфiкувати за статтями КК, якими передбачено вiдповiдальнiсть за злочини проти особи.

Як вбачається з матеріалів справи дії ОСОБА_9 правильно кваліфіковано саме як хуліганські, оскільки вони вчинені щодо незнайомої обвинуваченому особи, при цьому такі дії поєднанi з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю, про що наведено вище в даному вироку апеляційного суду.

Отже, за наведених обставин, судова колегія критично ставиться до заперечень апеляційних скарг щодо неправильної кваліфікації судом дій обвинуваченого. Апеляційний суд погоджується з висновком районного суду, який критично поставився до невизнання ОСОБА_9 своєї вини за ч.4 ст.296 КК з одночасним визнанням ним своєї вини за ч.2 ст.125 КК.

Судова колегія не погоджується із запереченнями апеляційної скарги ОСОБА_7 щодо розгляду кримінального провадження упередженим суддею, який підлягав відводу. Такий висновок судової колегії, ґрунтується на змісті записів технічного носія, згідно якого всі заявлені представниками потерпілих клопотання, як і заявлений судді відвод, вирішено в установленому законом порядку. Критичне ставлення апелянта до судових рішень за заявленими клопотаннями не можуть беззаперечно свідчити про упередженість суду в цій справі. Передбачених ст.ст.75, 76 КПК підстав, за яких суддя не мала права розглядати дане кримінальне провадження не вбачається.

Вирішуючи питання щодо заперечень апеляційних скарг ОСОБА_7 і ОСОБА_10 про допущену судом неповноту судового розгляду, судова колегія не вбачає підстав для погодження з такими доводами, оскільки суд, задовольняючи клопотання сторони обвинувачення, допитав під час судового розгляду судових експертів ОСОБА_13 і ОСОБА_14 . Дав їм належну правову оцінку їх показанням і поклав їх в основу обвинувального вироку, яким визнав винним ОСОБА_9 у пред`явленому йому остаточному обвинуваченні за ч.4 ст.296 КПК.

Апелянти в апеляційних скаргах зазначають, що судом першої інстанції було відмовлено у задоволенні клопотань про призначення повторної експертизи та проведення слідчого експерименту, що на їх переконання не дало змогу встановити події злочину в повному обсязі та дати належну оцінку діям обвинуваченого.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, якщо вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, лише за клопотанням учасників судового провадження.

Проте в порушення зазначеної норми процесуального закону апелянтами не заявлялось у відповідності до п.5 ч.2 ст.396 КПК клопотань про дослідження якихось доказів чи дослідження обставин справи.

Крім того, судова колегія наголошує на тому, що суд визнав повністю доведеним обвинувачення за ч.4 ст.296 КК висунуте прокурором ОСОБА_9 . Останній вирок суду взагалі не оскаржив.

Більш того, апелянти зазначають, що неповнота судового розгляду вплинула не на кваліфікацію злочину, а на призначення покарання. Проте питання призначення покарання вирішується у відповідності до загальних засад передбачених ст. 65 КК, де поряд із кваліфікацією дій винної особи враховується й ряд інших чинників.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_10 щодо рішення суду про часткове задоволення цивільного позову ОСОБА_11 зведено до того, що потерпілий просто з цим «не погоджується за обставин викладених в самому цивільному позові». Жодних обґрунтованих спростувань висновків суду в цій частині таке заперечення не містить.

Разом з тим, судова колегія в цій частині вироку суду першої інстанції повністю погоджується. Суд обґрунтовано відмовив в задоволенні вимоги потерпілого про відшкодування йому 30900 грн., які він витратив на курс лікування у приватного психолога, оскільки шкода, завдана фізичній особі неправомірними діями, відшкодовується особою, яка її завдала, в сумі прямих і підтверджених витрат на відновлення здоров`я, засвідчених медичними висновками. Судом встановлено, що потерпілому спричинені легкі тілесні ушкодження. У ОСОБА_11 не був підтверджений діагноз посттравматичної енцефалопатії та цефалгії. Тому, потрачена потерпілим сума 30900 грн. на курс реабілітації у приватного психолога є виключно його ініціативою, яка не має причинного зв`язку з тілесними ушкодженнями, отриманими ним 26.05.2012 року.

Стягнуті на відшкодування завданої моральної шкоди 45000 грн., за умови раніше сплачених потерпілим 5000 грн., на переконання судової колегії є достатньою сумою для відшкодування завданих ОСОБА_11 душевних страждань з огляду на обставини справи і тяжкість отриманих тілесних ушкоджень.

Вирішуючи питання про правильність визначення судом першої інстанції виду і розміру призначеного ОСОБА_9 покарання, судова колегія виходить з такого.

Згідно з ч.1 ст.75 КК, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Суд першої інстанції, обираючи вид та міру покарання, яке необхідно призначити ОСОБА_9 , урахував, що вчинене ним кримінальне правопорушення відповідно до ст.12 КК є тяжким злочином, а також зважив на дані, що характеризують особу винного, та на обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання обвинуваченого.

Зокрема, суд зважив на часткове визнання винуватості та каяття обвинуваченого, а також те, що ОСОБА_9 має родину, працює, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, в силу ст.89 КК, він вважається не судимим, частково відшкодував потерпілому матеріальну та моральну шкоду, тяжких наслідків по справі не настало, з моменту скоєння злочину минуло майже три роки, за яких обвинувачений створив родину, працює, вибачився перед потерпілим і не заперечує проти відшкодування йому завданої шкоди. Наведені обставини дали суду підстави вважати, що виправлення обвинуваченого та його перевиховання можливе без ізоляції від суспільства.

Проте на переконання судової колегії суд першої інстанцій в цій частині порушив вимоги ст.75 КК, оскільки при звільненні обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням судом не в повній мірі були враховані дані про особу винного, що свідчить про незаконність та необґрунтованість вироку суду в цій частині.

Так, суд при призначенні покарання вірно взяв до уваги, що обвинуваченим вчинено тяжкий злочин, за який передбачено покарання лише у виді позбавлення волі.

Проте суд безпідставно, як пом`якшувальну покарання обставину, послався на розкаяння обвинуваченого у вчиненому. Оскільки часткове визнання вини унеможливлює повне каяття особи у вчиненому нею діянні. Обвинувачений визнав себе винним лише у спричиненні легких тілесних ушкоджень, а не у кваліфікованому хуліганстві, що є геть іншим складом кримінального правопорушення, тому й часткового визнання обвинуваченим вини судова колегія не вбачає.

Звільняючи ОСОБА_9 від призначеного йому покарання, суд послався на часткове відшкодування потерпілому матеріальної та моральної шкоди. Проте суд не взяв до уваги, що востаннє таке перерахування в розмірі 5000 грн. мало місце аж 26.07.2014 року, т.т. більше ніж через 2 роки після скоєння злочину та за 9 місяців до ухвалення вироку. Протягом цього часу ОСОБА_9 попри наявність у нього місця роботи, а відтоді й постійного джерела доходів, заходів на відшкодування спричиненої ним шкоди не вчиняв, що свідчить про його самоусунення від вирішення даної проблеми і покладення всіх витрат з реабілітації потерпілого на самого потерпілого.

Та обставина, що обвинувачений раніше притягався до кримінальної відповідальності не може позначитись на кваліфікації його дій і не може бути обтяжуючою покарання обставиною, оскільки ОСОБА_9 в силу ст.89 КК є особою, що не має судимості. Проте обставини, за яких його раніше було притягнуто до кримінальної відповідальності за умисне спричинення тяжких тілесних ушкоджень, можна взяти як такі, що характеризують особу обвинуваченого. Зміст вироку, яким ОСОБА_9 раніше було притягнуто до кримінальної відповідальності, вказує на те, що обвинувачений є особою схильною до насильства. Він здатен на завдання тілесних ушкоджень, в тому числі й за допомогою пристосованих для цього знарядь чи предметів. Тому позитивна характеристика обвинуваченого, на яку посилався суд в своєму вироку, об`єктивно спростовується змістом вироку Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 23.05.2005 року і обставинами справи, встановленими під час судового і апеляційного розгляду.

Судова колегія також звертає свою увагу на те, що ОСОБА_9 достеменно знаючи, що він поцілив з пістолету у життєво важливий орган потерпілого з вкрай близької відстані, втік з місця пригоди, не вчинивши дій, направлених на надання першої медичної допомоги. Маючи в розпорядженні легковий автомобіль з медичною аптечкою, обвинувачений маючи для цього змогу не надав можливості скористатися медичною аптечкою та не запропонував відвезти потерпілого до медичної установи, залишивши потерпілого по суті в безпорадному стані.

Та обставина, що тяжких наслідків у справі не настало, не може розцінюватись, як пом`якшувальна покарання обставина, на що посилався суд, оскільки це сталося не завдяки якихось активних дій обвинуваченого, спрямованих на усунення чи зменшення завданої ОСОБА_9 шкоди. Так, суд не врахував, що на місці злочину обвинуваченим було здійснено не три постріли, а аж шість (майже вся обойма), про що вказує кількість вилучених з місця злочину стріляних гільз з пістолету ОСОБА_9 . Суд не врахував, що лише завдяки щасливій випадковості, не залежній від волі обвинуваченого, потерпілий ОСОБА_11 залишився живим та довічно не скаліченим. Адже два поверхневих /дотичних/ поранення шиї та вушної раковини зліва спричинені в результаті пострілу з вогнепальної зброї у випадку прямого влучання в голову чи шию з близької відстані призвели б до значно тяжчих наслідків. Саме ці обставини спонукали потерпілого і його представників вимагати кваліфікації дій обвинуваченого за більш тяжким злочином та призначити більш суворе покарання.

Створення обвинуваченим родини та його голослівне незаперечення проти відшкодування завданої шкоди, яка протягом тривалого часу за відсутності об`єктивних перепон обвинуваченим не відшкодовувалась, не є достатніми і обґрунтованими підставами для звільнення ОСОБА_9 у відповідності до ст.75 КК від відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення волі.

Разом з тим, судова колегія звертає свою увагу на те, що з часу ухвалення оскаржуваного вироку дружина обвинуваченого ОСОБА_15 завагітніла і в теперішній час термін вагітності складає 21-22 тижні. Суд розцінює дану обставину як пом`якшувальну покарання обставину, а тому з урахуванням інших пом`якшувальних обставин, вважає за можливе призначити мінімальне покарання передбачене санкцією даної статті.

Проте, судова колегія також зважає й на те, що потерпілий не просто просить, а вимагає суд про сурове покарання обвинуваченого, що свідчить на нещирість ОСОБА_9 під час його вибачення перед ОСОБА_11 , яке мало місце лише під час останнього слова.

За таких обставин вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_9 покарання підлягає скасуванню.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги представників потерпілого ОСОБА_10 і ОСОБА_7 , які діють в інтересах потерпілого ОСОБА_11 , задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 27 квітня 2015 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.4 ст.296 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_9 обчислювати з моменту фактичного приведення вироку до виконання.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу його проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4