Справа№11/2190/1482/2012 Головуюча у 1-й інстанції Черниш О.Л.
Категорія: ч.2 ст.27, ч.3 ст.364, Доповідач Черства Є.О.
ч.1 ст.366 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2012 року

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області у складі :

Головуючої судді: Черствої Є.О.

Суддів: Чупини С.П., Післєгіної Є.О.

За участю прокурора: Пержинського А.А.

Адвоката: ОСОБА_1

Обвинувачених: ОСОБА_2, ОСОБА_3

Розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Комсомольського районного суду Херсонської області від 24 лютого 2012 року,-

в с т а н о в и л а :

Цим вироком: ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

раніше не судимого,-

виправдано за ч.2 ст.27, ч.1 ст.366, ч.2 ст.27, ч.3 ст.364 КК України в звязку з недоведеністю його участі у вчиненні злочину.

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_2,

раніше не судимого,

виправдано за ч.2 ст.27, ч.1 ст.366, ч.2 ст.27, ч.3 ст.364 КК України в звязку з недоведеністю його участі у вчиненні злочину.

Міра запобіжного заходу відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у виді підписки про невиїзд скасована.

Постановлено зняти арешт на вкладання, цінності та майно ОСОБА_2 та ОСОБА_3, знято заборону начальника БТІ м. Херсона на реєстрацію будь-яких юридичних дій по переєрестрації ОСОБА_2 квартири АДРЕСА_1 девізії у м. Херсоні; ОСОБА_3 квартири АДРЕСА_2.

Вирішене питання щодо речових доказів.

Органами досудового слідства ОСОБА_2, майор податкової міліції, та ОСОБА_3, капітан податкової міліції звинувачуються в тому, що вони, будучи на підставі наказу № 416-0 від 14.10.2008 року старшими оперуповноваженими відділення протидії незаконному відшкодуванню податку на додану вартість та виявлення злочинів у кредитно-фінансовій сфері головного відділу податкової міліції Державної податкової інспекції у м. Херсоні, на яких відповідно до посадової інструкції від 22.09.08 року, Законом України "Про державну податкову службу в Україні", Законом Україні "Про міліцію", Кримінально-процесуальним Кодексом України, Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність", покладено обов'язки здійснення правоохоронної функції держави, виявлення і припинення злочинів, а відповідно, будучи наділеними владними повноваженнями, вступивши у злочинну змову між собою, скоїли службові злочини.

Так, ОСОБА_2, в листопаді 2008 року, здійснюючи функції старшого оперуповноваженого вказаного відділення ГВПМ ДПІ у м. Херсоні, за власною ініціативою, почав проведення перевірки приватного підприємства "Торговий дім" Стройцентр ", директором якого є ОСОБА_4, з метою виявлення ознак фіктивності в занятті підприємницькою діяльностю засновниками і службовими особами даної фірми.

21 листопада 2008 року між ОСОБА_2 і його безпосереднім начальником ОСОБА_3, який у вказаний час виконував обов'язки начальника відділення протидії незаконному відшкодуванню ПДВ та виявленню злочинів у кредитно-фінансовій сфері головного відділу податкової міліції Державної податкової інспекції у м. Херсоні, виникла змова, суть якої зводилася до того, щоб по засобам фальсифікації матеріалів дослідчої перевірки за даним фактом, відобразивши в них дані про те, що ПП "Торговий дім" Стройцентр ", створений ОСОБА_4 без мети проведення підприємницької діяльності, а лише за винагороду від невстановлених осіб, коли насправді ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не володіли об'єктивними даними про скоєний злочин, а

Створили видимість результативності та продуктивності своєї роботи з виявлення незаконних схем ухилення від оподаткування.

Потім, переслідуючи єдиний умисел, спрямований на вчинення службового підроблення, майор податкової міліції ОСОБА_2, діючи спільно з капітаном податкової міліції ОСОБА_5, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, за адресою: м. Херсон, вул. Ілюші Кулика ,143-А, 21.11.2008 року, використовуючи службовий комп'ютер, набрав текст пояснення ОСОБА_4, в якому вказав від імені ОСОБА_4, що він на прохання чоловіка на ім'я Віктор, за винагороду в 500 гривень, в кінці липня 2008 року, погодився зареєструвати на своє ім'я як суб'єкт підприємницької діяльності ПП "Торговий дім" Стройцентр" та передав йому для цієї мети копію свого паспорта та ідентифікаційного коду, після чого зазначена фірма була зареєстрована на його ім'я. Ніякого відношення до діяльності даної фірми він не має, документи фінансового обліку і податкової звітності не підписував, договору не укладав і просив вжити заходів до припинення діяльності ПП Торговий Дім "Стройцентр", зняттю з реєстрації без його участі.

Після цього ОСОБА_2 підписав зазначене пояснення, як уповноважена особа правоохоронного органу, яке його відібрало у особи, яка дала пояснення, а ОСОБА_3 виконав власноруч рукописні записи та підписи від імені ОСОБА_4, імітуючи підпис ОСОБА_4, використовуючи з цією метою ксерокопію паспорта останнього, яка перебувала у ОСОБА_2

Зазначене пояснення є повністю недостовірним документом, так як ОСОБА_4 викладеного в ньому пояснення не давав, його не читав і не підписував.

Після цього, продовжуючи реалізовувати єдиний умисел з ОСОБА_3, спрямований на вчинення зловживання владою по засобам службового підроблення, ОСОБА_2, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, за вищевказаною адресою, склав рапорт на ім'я начальника ГВПМ ДПІ в м. Херсоні від 21.11.08 року, в якому вказав завідомо-недостовірну інформацію про те, що він при виконанні покладених на нього обов'язків виявив ознаки злочину, передбаченого ст. 205 КК України, у зв'язку з тим, що ПП Торговий Дім "Стройцентр" створений з метою прикриття незаконної діяльності, щодо яких існує заборона, в зв'язку з чим просить керівника зареєструвати даний матеріал перевірки та прийняти рішення відповідно до чинного законодавства. Після складання завідомо недостовірного офіційного документу ОСОБА_2 підписав його і надав разом з матеріалами перевірки, в яких знаходилося пояснення ОСОБА_4 від 21.11.08 р., керівнику ГВПМ ДПІ у м. Херсоні.

Зазначений рапорт є повністю недостовірним документом, так як ОСОБА_2 не опитував ОСОБА_4

Пояснення особи, відповідно до ст. 97 КПК України, є офіційний документ, у зв'язку з тим, що є джерелом фіксації фактичних даних, і як одна з підстав, яка впливає на ухвалення рішення про порушення

кримінальної справи чи іншого рішення, передбаченого вищевказаною нормою права.

Рапорт працівника правоохоронного органу, яким він доповідає керівнику правоохоронного органу про виявлене правопорушення або вчинений злочин, є офіційним документом у зв'язку з тим, що у відповідності зі ст. 94 КПК України, виступає документом, яким фіксується інформація про безпосереднє виявлення органом дізнання ознак злочину, а відповідно - це привід для порушення кримінальної справи.

Крім того, майор податкової міліції ОСОБА_2, будучи представником правоохоронного органу, на якого покладено законами України, а також службовою інструкцією, здійснення правоохоронної функції держави і з цією метою він наділений владними повноваженнями, спрямованими на виявлення та припинення злочинів, 21.11.08 року вступив у злочинну змову з в.о. начальника вищевказаного відділення ГВПМ ДПІ у м. Херсоні, капітаном податкової міліції ОСОБА_3, суть якого зводилася до того, щоб, не проводячи об'єктивну роботу, з використанням покладених на нього повноважень, спрямованих на виявлення ознак злочинів у сфері незаконного ухилення від сплати податків, а використання передбачених ним повноважень, в особистих злочинних цілях, спрямованих на створення видимості результативності їх діяльності з виявлення злочинних проявів у сфері оподаткування, по засобам створення завідомо недостовірних документів, які послужать підставою для прийняття рішення в порядку ст. 97 КПК України, і, як результат, позитивним критерієм в оцінці їх діяльності.

З метою реалізації єдиного злочинного умислу, майор податкової міліції ОСОБА_2, діючи спільно з в.о. начальника вищевказаного відділення ГВПМ ДПІ у м. Херсоні ОСОБА_3, зловживаючи наданими йому повноваженнями, передбаченими, в тому числі, і ст.ст. 94, 97 КПК України, 21.11.08 року створив завідомо недостовірний документ, пояснення ОСОБА_4 від 21.11.08 року, в якому останній зізнається у створенні фіктивного суб'єкта підприємницької діяльності - ПП Торговий Дім "Стройцентр", і підписав його від свого імені, як особи, уповноваженої на відібрання пояснень, а ОСОБА_3 виконав у зазначеному документі рукописні записи і підписав його від імені ОСОБА_4

ОСОБА_2, продовжуючи реалізовувати єдиний злочинний намір з ОСОБА_3, спрямованим на зловживання своїм службовим становищем для створення позитивної видимості і оцінці їхньої роботи з боку керівництва ГВПМ ДПІ у м. Херсоні, створив і видав рапорт на ім'я начальника ГВПМ ДПІ у м. Херсоні, в якому вказав завідомо недостовірну інформацію про те, що він при виконанні покладених на нього обов'язків виявив ознаки злочину, передбаченого ст.205 КК України, у зв'язку з тим, що ПП Торговий Дім "Стройцентр", створений з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких існує заборона, у зв'язку з чим просить керівника зареєструвати даний матеріал перевірки та прийняти рішення відповідно до чинного законодавства. Після складання завідомо недостовірного офіційного документу, ОСОБА_2 підписав його і надав разом з матеріалами перевірки, в яких знаходилося пояснення ОСОБА_4 від 21.11.08 року керівнику ГВПМ

ДПІ у м. Херсоні, проінформувавши останнього про результативність своєї діяльності відділення в цілому.

Співробітники правоохоронного органу, яким є податкова міліція, ОСОБА_2 і ОСОБА_3, своїми злочинними діями заподіяли істотну шкоду суспільству і державі, у зв'язку з тим, що суспільство делегувало державі владу, для того, щоб вона в особі своїх уповноважених представників здійснювало, в тому числі, й правоохоронну функцію, а уповноважені представники держави ОСОБА_2 та ОСОБА_3, скоївши злочин, замість того, щоб їх припиняти і виявляти, дискредитували тим самим державу в особі її громадян і суспільства в цілому.

Таким чином, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 інкримінується скоєння злочинів, передбачених ч.2 ст.27, ч.1 ст.366 України, а саме - співвиконання у скоєнні службового підроблення, тобто складання і видача службовою особою недостовірного офіційного документу, ч.2 ст.27, ч.З ст.364 КК України, а саме - співвиконання у зловживанні владою, тобто умисне в особистих інтересах використання службовою особою влади, всупереч інтересам служби, що спричинило заподіяння істотної шкоди державним і громадським інтересам, вчинене працівником правоохоронного органу.

У апеляції прокурор, який приймав участь у розгляді справи у суді першої інстанції, вказує на те, що виправдувальний вирок щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 є незаконним та необґрунтованим і підлягає безумовному скасуванню у звязку з допущеними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, а також невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки: в порушення вимог ст.334 КПК України, суд на вказав, чому ним не прийняті до уваги докази, надані стороною обвинувачення; безпідставно та необґрунтовано на законі суд дійшов висновку, що висунуте обвинувачення ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не знайшло свого підтвердження в ході судового слідства, вказавши, що відповідно до вимог ст.366 КК України, рапорт не є офіційним документом, а лише формою звернення особи, працюючої в правоохоронних органах, і сам по собі він не створює ніяких правових наслідків; суд у своєму рішенні стверджує, що вказане пояснення не направлялося громадянином на адресу прокуратури району, проте поштова реєстрація конверту свідчить про інше, який в подальшому був оглянутий та долучений до матеріалів справи; висновки суду про те, що зібрані по справі докази отримані незаконним шляхом, а обвинувачення ґрунтується лише на припущеннях є безпідставними та надуманими, оскільки винність ОСОБА_2 та ОСОБА_3О повністю підтверджується матеріалами справи, яким суд не надав належної оцінки. Просить виправдувальний вирок щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Інші учасники процесу апеляції не подавали.

Вислухавши суддю-доповідача по справі; думку прокурора, який підтримав апеляцію та просить її задовольнити; обвинувачених, ОСОБА_2 та ОСОБА_3, які заперечували проти поданої апеляції прокурора та прохали виправдувальний вирок щодо них залишити без зміни, адвоката ОСОБА_1, яка заперечувала проти поданої апеляції прокурора і прохала її залишити без задоволення; провівши судові дебати, де учасники процесу залишилися при тій же думці; перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню із слідуючих підстав.

Відповідно до ст.366 КК України, службовим підробленням є внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення документів, а також складання і видача завідомо неправдивих документів.

Так, офіційним документом, відповідно до чинного законодавства, є передбачена законом матеріальна форма одержання, зберігання, використання і розповсюдження інформації, яка має юридичне значення, шляхом фіксації її на папері, магнітній, кіно-, відео-, фотоплівці, дискеті або іншому носії, що складається і видається службовою особою від імені органів державної влади, органів місцевого самоврядування, обєднань громадян, а також підприємств, установ та організацій будь-якої форми власності, які посвідчують конкретні факти і події, що мають юридичне значення, складені належним чином за формою і мають необхідні реквізити (штамп, печатку, номер, дату, підпис). Злочин, передбачений відповідною статтею кримінального кодексу, вважається закінченим з моменту підроблення або складання завідомо неправдивого документу, незалежно від подальшого його використання.

Відповідно до ст.364 КК України, зловживання владою або службовим становищем - є умисне, з корисливих мотивів чи в інших інтересах або в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Так, відповідно до кримінального закону, істотна шкода, якщо вона полягає у заподіянні шкоди нематеріального виміру, є оціночною категорією, і її питання вирішується органом досудового слідства, прокурором або судом з урахуванням конкретних обставин справи і в межах своєї компетенції. Зокрема, істотною шкодою визнається порушення охоронюваних Конституцією України чи іншими законами прав та свобод людини та громадянина, підрив авторитету та престижу органів державної влади чи місцевого самоврядування, порушення громадської безпеки та громадського порядку, створення обстановки й умов, що утруднюють виконання підприємством, установою, організацією своїх функцій, приховування злочинів.

У звязку з вищенаведеним посилання у виправдувальному вироку суду першої інстанції на те, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не було завдано значної шкоди державним чи громадським інтересам, є хибним та не обґрунтованим.

Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_2 та ОСОБА_3, зловживаючи своїм службовим становищем, з особистої зацікавленості, всупереч інтересам служби, склали завідомо неправдиве пояснення від імені ОСОБА_4 (т.1 а.с.197), в якому ОСОБА_4 начебто підтвердив факт фіктивності даного підприємства і просив зняти його з реєстрації. Це пояснення ОСОБА_2 підписав як уповноважена особа правоохоронного органу, а ОСОБА_3, також зловживаючи службовим становищем, виконав власноручно запис від імені ОСОБА_4: «з моїх слів записано вірно і мною прочитано», і розписався за ОСОБА_4, підробивши його підпис. В подальшому, передавши це пояснення ОСОБА_2, ОСОБА_3, таким чином сприяв ОСОБА_2 в подальшій підробці документів. ОСОБА_2 того ж дня, 11.11.2008 року, написав рапорт на ім'я начальника ГВПМ ДПІ м. Херсона, в якому вказав, посилаючись на підроблені пояснення від імені ОСОБА_4, що він виявив ознаки злочину по створенню фіктивного підприємства Торговий Дім «Стройцентр». Просив зареєструвати рапорт та прийняти рішення, відповідно до чинного законодавством. Підписавши рапорт, він його разом з підробленим поясненням ОСОБА_4 надав керівнику. Таким чином, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 проінформували останнього про результативність своєї і всього відділення роботи в цілому. Обидва усвідомлювали, що зафіксовані в поясненні і рапорті відомості можуть надалі мати вигідне для них обох юридичне значення. Згодом фальсифікація, скоєна ОСОБА_2 та ОСОБА_3 була розкрита.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонській області від 19 жовтня 2010 року (а.с.346-348, т.3), яка набула законної сили, були дані вказівки суду першої інстанції, з метою прийняття законного, обґрунтованого судового рішення, врахувати, «що призначене засудженим покарання за вироком Комсомольського районного суду м.Херсона від 18 червня 2010 року ОСОБА_2 та ОСОБА_3 слід вважати таким, яке відповідає вимогам ст.65 КК України», виконати вимоги ст.334 КПК України, а також усунути інші недоліки.

Але суд першої інстанції при новому розгляді справи знехтував даними вказівками, постановивши виправдувальний вирок щодо обох обвинувачених по справі, не дивлячись на те, що колегія суддів не поставила під сумнів висновки суду першої інстанції при постановленні обвинувального вироку ті фактичні обставини справи, що складене ОСОБА_2 та ОСОБА_3 завідомо неправдиве пояснення від імені ОСОБА_4 є саме документом, який має юридичне значення, про що вірно зазначив і прокурор у своїй апеляції.

Тому обвинувальний вирок щодо обох обвинувачених не можна визнати законним та обґрунтованим, він підлягає безумовному скасуванню, з направленням справи на новий судовий розгляд, в ході якого необхідно врахувати вищевикладене, звернути увагу на всі доводи, викладені в апеляції прокурором, що приймав участь у розгляді справи у суді першої інстанції, ретельно дослідити всі докази по справі, дати їм належну юридичну оцінку, і керуючись вимогами закону, прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.365; 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора задовольнити.

Вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від 24 лютого 2012 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скасувати.

Справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, в іншому складі суддів.

Судді: