Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/654/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.10.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників адвокатів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 0001218 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника-адвоката ОСОБА_7 та захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 30.04.2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, гр. України, не працюючого, не одруженого, без постійного місця проживання, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 30.05.2003 року Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185, ст. 104 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;

- 09.04.2004 року тим же судом за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 69, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі;

- 03.12.2007 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст. 296 КК України на 3 роки позбавлення волі, 25.05.2010 року за постановою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14.05.2010 року звільнений умовно достроково на 6 місяців 19 днів,

визнано винним та засуджено за ч.3 ст. 185 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 121 КК України на 9 (дев`ять) років позбавлення волі, за ч.4 ст. 187 КК України на 11 (одинадцять) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю та за ч.1 ст. 263 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 11(одинадцять) років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Кислиці Ізмаїльського району Одеської області, громадянина України, українця, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого: АДРЕСА_2 , без постійного місця проживання, раніше судимого:

- 08.04.1991 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст. 140 КК України (в ред.1960р.) на 1 рік 6 місяців позбавлення волі,

- 13.08.1993 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.3 ст. 140 КК України (в ред.1960р.) на 3 роки позбавлення волі,

- 01.07.1998 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст. 140, ч.3 ст. 140, ст. 42 КК України на 4 роки позбавлення волі,

- 21.10.2003 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 188 КК України на 5 років позбавлення волі, 06.10.2006 року за постановою Олександрівського районного суду Кіровоградської області на підставі ст. 81 КК України звільнений умовно достроково на 1 рік 07 місяців 12 днів,

визнано винним та засуджено за ч.3 ст. 185 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі, за ч.3 ст. 136 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Стягнутоз ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь держави судові витрати по 672 грн. 54 коп., з кожного.

Вирішено долю речових доказів по справі.

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_9 вчинив умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого, а також вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень (розбій), таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у інше приміщення та придбання, носіння і зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

ОСОБА_10 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням в інше приміщення та ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, при можливості надати таку допомогу або неповідомлення про такий стан особи належним установам чи особам, якщо це спричинило смерть потерпілого.

Кримінальні правопорушення вчинені за таких обставин.

Так, 03 квітня 2013 року приблизно в 08.00 год. ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, прийшли до підсобного приміщення, яке розташоване навпроти будинку АДРЕСА_3 і належить потерпілому ОСОБА_11 , де ОСОБА_9 за допомогою пасатижів відігнув металеві двері та зламав замок на них. Після чого, обвинувачені проникли до вищевказаного підсобного приміщення, звідки таємно, а ОСОБА_9 ще й повторно, викрали 4 мішка соняшникового насіння, загальною вагою 200 кг., вартістю 2 грн. 25 коп. за 1 кілограм, на суму 450 грн., мідний електрокабель ВВГ 3х2.5 довжиною 150 метрів, вартістю 3 грн. за 1 погонний метр, на суму 450 грн., оприскувач для дерев, вартістю 130 грн. та колісний стальний диск до автомобіля ВАЗ «R13», вартістю 182 грн. 50 коп., чим спричинили потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1212 грн. 50 коп.

Крім цього, 12.08.2013 року близько 07.00 год. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , на розі вулиць Червоноселянська та Жуковського в м. Кіровограді зустріли малознайомого їм ОСОБА_12 , який запропонував пригостити їх горілкою за власний рахунок. Після придбання горілки, вони втрьох направились до лісосмуги, що знаходиться біля ДНЗ «Ластівка», розташованого по вул. Преображенській, 101 в м. Кіровограді, де стали вживати спиртні напої.

У цей же день, точного часу органом слідства не встановлено, після того, як горілка закінчилась, ОСОБА_9 став вимагати у ОСОБА_12 гроші для придбання горілки, але останній від цього відмовився, що розлютило ОСОБА_9 і він з метою відібрати у ОСОБА_12 гроші, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, став наносити численні удари кулаками в обличчя та по тулубу потерпілого ОСОБА_12 , від яких останній впав на землю. Незважаючи на усні спроби ОСОБА_10 зупинити його дії, ОСОБА_9 , з метою заволодіння грішми потерпілого та спричинення йому тілесних ушкоджень, продовжив наносити численні удари ОСОБА_12 ногами по голові та тулубу, а потім схопив його за нижню частину штанів і почав тягти по землі. При цьому наніс ще один удар ногою по голові потерпілого від чого останній втратив свідомість. Після цього, з метою відкритого заволодіння чужим майном, ОСОБА_9 в присутності ОСОБА_10 стягнув штани з ОСОБА_12 до нижньої частини ніг та з кишені штанів відкрито викрав гроші, належні ОСОБА_12 , в сумі 50 грн.

Заволодівши грішми потерпілого, ОСОБА_9 продовжив наносити йому численні удари ногами в різні частини тулубу, а потім, піднявши із землі гребінець, який випав з кишені штанів ОСОБА_12 , засунув цей гребінець до прямої кишки потерпілого та запальничкою запалив штани ОСОБА_12 . Умисними протиправними діями ОСОБА_9 спричинив ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді: а) закритої черепно мозкової травми: крововилив під м`які мозкові оболонки скроневої частки правої півкулі мозку, тім`яно затилочних часток і лобно скроневих часток лівої півкулі мозку по конвексітальній поверхні, крововилив під м`які мозкові оболонки перешийка з переходом на обидві півкулі мозочку по конвексітальній поверхні; набряк речовини головного мозку; синець в окружності лівого ока з переходом на щічну область, садно лівої виличної області обличчя; садно поверхневого краю лівої орбіти, садно і рана лівої вушної раковини, рана кута нижньої щелепи зліва; крововилив в слизову верхньої губи в центрі, коровилив в слизову нижньої губи декілька зліва від центру; перелом нижньої щелепи зліва між 3-м і 4-м зубами, крововилив у білкову область лівого ока; б) садин у верхньої третини лівого плеча по зовнішній поверхні та по передній поверхні правого колінного суглобу, синця в області верхньої треті правого передпліччя по поверхневої поверхні; в) опікові поверхні в області живота з переходом на тазові області, в області обох нижніх кінцівок ІІІ-ІV АБ ступеню загальною площею 12 % тіла; г) закритої тупої травми грудної клітини; крововиливу в м`язи грудної клітини, перелому 8 ребра зліва по середній під`мязовій лінії і 9-го ребра зліва по задній під`мязовій лінії, перелому 7-го ребра справа по середній під`мязовій лінії. Стосовно живих осіб названі тілесні ушкодження, згідно висновку судово медичної експертизи № 685 від 20.09.2013 року відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, які небезпечні для життя в момент їх спричинення.

ОСОБА_10 , знаходячись на місці вчинення злочину та будучи присутнім при спричиненні потерпілому ОСОБА_12 тілесних ушкоджень та підпалу його одягу ОСОБА_9 з неповагою до прав людини на життя і безпеку, нехтуючи моральними нормами, що зобов`язують надавати допомогу людям, які перебувають у небезпечному для життя стані та позбавлені можливості вжити заходів до самозбереження, усвідомлюючи, що ОСОБА_12 потребує негайної медичної допомоги та розуміючи, що дії ОСОБА_9 можуть спричинити тяжкі наслідки для життя і здоров`я ОСОБА_12 , маючи можливість надати допомогу останньому або повідомити про його небезпечний для життя стан заклади швидкої медичної допомоги чи інших осіб, які могли б надати йому допомогу. Таку допомогу ОСОБА_12 не надав, заклади швидкої медичної допомоги чи інших осіб, які б могли надати допомогу не повідомив, залишивши ОСОБА_12 в небезпеці, що спричинило смерть останнього.

Вчинивши вище перелічені злочинні дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з місця вчинення злочину зникли. 12.08.2013 року близько 22 год. 40 хв. потерпілого ОСОБА_12 доставлено до Кіровоградської обласної лікарні, де ІНФОРМАЦІЯ_3 о 03 год. 25 хв. останній помер, внаслідок отриманої комбінованої травми: закритої черепно мозкової травми з крововиливом під м`які мозкові оболонки, набряку речовини головного мозку та опіку полум`ям ІІІ-ІV АБ ступеня загальною площею 12 % тіла.

Крім цього, в квітні 2013 року, точної дати слідством не встановлено, ОСОБА_9 , проходячи через смітник, що розташований навпроти будинку № 107 по вул. Преображенській в м. Кіровограді, побачив на землі пакет з 8 набоями, оглянувши набої ОСОБА_9 зрозумів, що це боєприпаси. З метою незаконного придбання та зберігання бойових припасів без мети збуту, ОСОБА_9 підібрав вищевказаний пакет з 8 набоями, чим вчинив незаконне придбання бойових припасів без передбаченого законом дозволу. Після цього, поклав вищевказаний пакет з 8 набоями в кишеню штанів, який переніс до гаражу, що знаходиться біля будинку АДРЕСА_4 , де під бетонним парапетом заховав вказаний пакет з набоями, чим вчинив носіння та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

04.09.2013 року о 14.30 год. під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_9 вказав на місце, де незаконно зберігав придбані ним бойові припаси. Після чого, працівниками міліції біля гаражу, що розташований поблизу будинку АДРЕСА_4 , під бетонним парапетом виявлено та вилучено пакет в якому знаходились 8 набоїв, які відповідно до висновку експерта № 179 від 06.09.2013 року, являються: 1 набій бойовим гвинтовим набоєм центрального бою «Маузер», калібру 8 мм. (7.92), виготовлений заводським способом, який придатний для стрільби; 1 набій бойовим мисливським набоєм центрального бою, калібру 8.2х66 мм., виготовлений заводським способом до карабіну моделі КО-8.2, КО-8.2М «Лось», який придатний для стрільби; 2 набої бойовими гвинтовими набоями центрального бою калібру 7.62 мм. до нарізної вогнепальної зброї карабіну і гвинтівки Мосіна, СВТ, СВД, АВС калібру 7.62 мм. та іншим, виготовлені заводським способом, один з яких придатний до стрільби; 1 набій - бойовим військовим набоєм центрального бою калібру 7.62 мм., зразка 1943 року, до вогнепального нарізного самозарядного карабіну (СКС), автоматів (АК, АКМ та інших), калібру 7.62 мм., виготовлений заводським способом, який придатний для стрільби; 1 набій - бойовим пістолетним набоєм центрального бою, калібру 7.62 мм. «ТТ», виготовлений заводським способом, який придатний для стрільби; 2 набої бойовими пістолетними набоями центрального бою до пістолету моделі Макарова «ПМ», калібру 9 мм., виготовлені заводським способом, які придатні для стрільби. Тим самим ОСОБА_9 вчинив придбання, носіння та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Захисник адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , в апеляційній скарзі просить вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 30.04.2015 року в частинні визнання ОСОБА_9 винним за ч.2 ст. 121, ч.4 ст. 187 та ч.1 ст. 263 КК України скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі ч.1 п. 3 ст. 284 КПК України у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості в суді і вичерпані всі можливості їх отримати, а в іншій частині вирок залишити без змін.
При цьому вказує на те, що як вбачається з мотивувальної частини вироку, районний суд на підтвердження вини ОСОБА_9 за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 121, ч.4 ст. 187, ч.1 ст. 263 КК України послався на протокол слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_9 від 04.09.2013 року.Однак, на його думку, суд не мав права посилатися на даний протокол, як на доказ вини ОСОБА_9 з наступних підстав:
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 обвинувачується в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 121 та ч.4 ст. 187 КК України, які згідно ч.4, 5 ст. 12 КК України є відповідно тяжким та особливо тяжким злочинами.
Згідно ч.1 ст. 52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного. Також, ч.2 п.3 даної статті передбачено, що в інших випадках обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права.
Відповідно до ч.1 ст. 42 КПК України - підозрюваним є особа, якій повідомлено про підозру або особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення.
20.08.2013 року ОСОБА_9 оголошена підозра у скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 121 та ч.4 ст. 187 КК України (т.2 а.с.20), і цього ж дня слідчий допитав його в якості підозрюваного (т.2 а.с.23), проте вказаніслідчі дії проведені без участі адвоката, чим порушено право на захист підозрюваного ОСОБА_9
21.08.2013 року слідчий виніс постанову про залучення захисника через центр безоплатної вторинної допомоги (т.2 а.с.26) і цього ж дня для захисту інтересів ОСОБА_9 залучено захисника ОСОБА_8 (т.2 а.с.28).
Крім того, в матеріалах провадження знаходиться довідка про перебування ОСОБА_9 , у період з 1995 року по 2001 рік, на диспансерному обліку у Кіровоградській обласній психіатричній лікарні з приводу легкої розумової відсталості, а також є висновок вказаної лікарні за № 470 від 02.09.2013 року, згідно якого ОСОБА_9 виявляє низький рівень знань, утруднення абстрактного мислення, примітивність міркувань - розумово недорозвинутий (т.2 а.с.70,76-78).
З приводу засудження ОСОБА_9 за ч.1 ст. 263 КК України, захисник вказує на те, що судом встановлено, що ОСОБА_9 добровільно видав правоохоронним органам патрони в кількості 8 шт., 6 з яких є бойовими, що підтвердили в суді свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Тому вважає необхідним застосувати до нього вимоги ч.3 ст. 263 КК України, відповідно до якої звільняється від кримінальної відповідальності особа, яка вчинила злочин, передбачений частинами першою та другою цієї статті, якщо вона добровільно здала органам влади зброю, бойові припаси, вибухові речовини або вибухові пристрої.
Обвинувачений ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі також просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження за недоведеністю його вини у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 121, ч.4 ст. 187 та ч.1 ст. 263 КК України, а в іншій частині кримінальне провадження призначити до нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що на досудовому слідстві порушено його право на захист, оскільки йому відмовили у наданні захисника.

Також зазначає, що за пред`явленим обвинуваченням вину визнає тільки за фактом крадіжки, в іншій частині пред`явленого обвинувачення вину у вчиненні кримінальних правопорушень не визнає.

Вказує на те, що потерпілому ОСОБА_12 ніяких тілесних ушкоджень не спричиняв. У той день бачив потерпілого біля магазину «АТБ», і останній запропонував пригостити його горілкою. Після цього, він разом із потерпілим забрали ОСОБА_10 і пішли до ОСОБА_15 , де потерпілий купив їм по 150 гр. горілки. Після розпиття горілки він і ОСОБА_10 пішли у своїх справах, а потерпілий залишився у ОСОБА_15 .

Що стосується епізоду незаконного зберігання бойових припасів, то він добровільно видав правоохоронним органам патрони в кількості 8 шт. і це в судовому засіданні підтверділи свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .
На нього у міліції чинили тиск, погрожували, слідчий йому говорив, що писати та що говорити під час слідчого експерименту, тому він себе оговорив.

Вказує і на те, що на досудовому слідстві обвинувачений ОСОБА_10 оговорив його, оскільки зацікавлений в результатах розгляду справи.

Захисник-адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 у своїй апеляційній скарзі просить скасувати вказаний вирок суду відносно ОСОБА_10 та постановити новий вирок, яким закрити провадження за недоведеністю вини останнього у скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 136 та ч. 3 ст. 185 КК України.
Свої доводи захисник мотивує тим, що районним судом при постановлені вироку не визначено, яку саме роль у скоєнні злочинів виконував ОСОБА_10 , не враховані обставини скоєння злочинів, а саме по епізоду крадіжки суд не прийняв до уваги той факт, що ОСОБА_10 не визнає свою вину в скоєнні даного кримінального правопорушення саме тому, що не здійснював проникнення у приміщення сараю, а лише на прохання ОСОБА_9 допоміг йому перенести речі до автомобіля, що підтверджується і показаннями самого ОСОБА_9 . Чи належали ті речі ОСОБА_9 , йому не було відомо. З приводу обвинувачення в частині ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, судом не враховано, що згідно показань свідка ОСОБА_16 , яка виявила потерпілого ОСОБА_12 , місце знаходження останнього повністю різниться з місцем де начебто, на думку сторони обвинувачення, розпивали спиртні напої обвинувачені з потерпілим. Відповідно до показань свідків, отриманих у судовому засіданні, ОСОБА_10 у той час, коли фактично були спричинені тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_12 , взагалі знаходився в іншому місці, а саме спав на лавці біля дитячого закладу № 37.
Також, захисник звертає увагу і на той факт, що під час проведення досудового розслідування слідчий експеримент за участю ОСОБА_10 проведений без участі захисника, незважаючи на те, що ОСОБА_10 має психічні розлади, а тому участь захисника є обоє`язковою. Зазначена обставина, є грубим порушенням права на захист, що тягне за собою визнання даного доказу неналежним.
Заслухавши доповідача, пояснення обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та їх захисників, які повністю підтримали свої апеляційні скарги і просили їх задовольнити, а також думку прокурора, який просив апеляційні скарги захисників та обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок суду без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно вимог ч.1 п.2,3 і 4 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ч.1 п.1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Як передбачено ч.1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушеня вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

А відповідно до ч.2 п.1 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито.

Згідно ч.1 п.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Також, відповідно до ч.3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Вивчивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг захисників та обвинуваченого ОСОБА_9 колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином не дотримався вимог вищевказаної норми закону і при ухвалені даного вироку помилково дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 121, ч.4 ст. 187 і ч.1 ст. 263 КК України та ОСОБА_10 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 136 КК України.

Як вбачається з показань обвинувачених, які вони надали в ході судового розгляду, останні повністю заперечують свою причетність до вчинення вищезазначених злочинів, вказуючи на те, що в ході досудового слідства оговорили себе під тиском працівників міліції.

Такі доводи обвинувачених районний суд спростував дослідженими в суді доказами (т.5 а.с.55-58), а саме наданими в судовому засіданні показаннями потерпілої ОСОБА_17 , свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які були присутні при проведенні слідчого експерименту за участі підозрюваного ОСОБА_9 , та показаннями свідка ОСОБА_16 , а також даними протоколів огляду місця події від 20 та 21.08.2013 року, за участі ОСОБА_9 (т.1 а.с.29-31, 40-41), даними протоколів слідчогого експерименту від 04.09.2013 року за участі ОСОБА_9 та від 06.09.2013 року за участі ОСОБА_10 , а також переглянутими у судовому засіданні відеозаписами до них (т.2 а.с.40-44,96-97).

При цьому районний суд не звернув увагу на те, що відповідно до вимог п.3 ч.2 ст. 87 КПК України, вказані докази, а саме дані, які отримані з протоколів огляду місця події та слідчих експериментів за участі підозрюваних ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , отримані органом досудового слідства внаслідок істотного порушення їх права на захист.

Як вбачається з долучених до матеріалів кримінального провадження доручень для здійснення захисту за призначенням, 21.08.2013 року центром вторинної допомоги призначено захисником підозрюваних ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_18 , оскільки згідно висновків наркологічних експертиз останні страждають на психічно-поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю (т.2 а.с.69,116), та згідно висновку судово-писхіатрічної експертизи ОСОБА_9 виявляє ознаки легкої розумової відсталості, низький рівень знань, утруднення абстрактного мислення, примітивність міркувань, а згідно довідки з Кіровоградської обласної психіатричної лікарні встановлено, що ОСОБА_9 також перебував на диспансерному обліку з 1995 року по 2001 рік з приводу легкої розумової відсталості (т.2 а.с.70,76-78), крім того він обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України, що відповідно до вимог ст. 52 КПК України вказує на те, що участь захисника у кримінальному провадженні стосовно підозрюваних ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , в даному випадку є обовязковою.

Згідно ч.1 ст. 52 КПК України, у такому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного. Також, ч.2 п.3 даної статті передбачено, що в інших випадках обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, 20.08.2013 року ОСОБА_9 оголошена підозра у скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 121, ч.4 ст. 187 КК України (т.2 а.с.20-22), а ОСОБА_10 у цей же день оголошена підозра у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 135 КК України (т.2 а.с.79-81), і цього ж дня слідчий допитав їх в якості підозрюваних (т.2 а.с.23-25,82-84), проте вказаніслідчі дії проведені без участі захисника, чим порушено право на захист підозрюваних.
Також, як вбачається з матеріалів кримінального провадження огляд місця події від 20.08.2013 року та 21.08.2013 року, за участі підозрюваного ОСОБА_9 (т.1 а.с.29-31, 40-41), а також слідчі експерименти від 04.09.2013 року за участі підозрюваного ОСОБА_9 та від 06.09.2013 року за участі підозрюваного ОСОБА_10 проведені так само без участі захисника (т.2 а.с.40-44,96-97), що згідно з п.3 ч.2 ст. 87 КПК України, є істотним порушенням прав підозрюваних на захист.

За вказаних обставин районний суд забов`язаний був на підставі ч.1 ст. 87 КПК України та з урахуванням вимог ст. 89 КПК України, визнати вказані докази недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає необхідним на підставі ч.6 ст. 97 КПК України, визнати недопустимими доказами і надані в судовому засіданні показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які були присутні в якості понятих при проведенні слідчого експерименту за участі підозрюваного ОСОБА_9 , оскільки вони також отримані в результаті істотного порушення права останнього на захист та не підтверджені в суді іншими допустимими доказами.

При цьому слід звернути увагу і те, що районний суд не дотримався і вимог ч.1 ст. 94 КПК України, відповідно до якої суд повинен оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Крім того, інші докази, на які посилається у своєму вироку суд першої інстанції, як на підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 121, ч.4 ст. 187 КК України та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 136 КК України (т.5 а.с.55-58), також будь-яким чином не підтверджують причетність саме обвинувачених до вчинення інкримінованих їм злочинів.

Також, колегія суддів враховує і положення ч.4 ст. 95 КПК України, відповідно до якої суд не вправі обґрунтовувати судові рішеня показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них, а може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

За таких обставин, суду першої інстанції слід було керуватися вимогами ч.1 п.3 ст. 284 КПК України та закрити кримінальне провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 121, ч.4 ст. 187 КК України та ОСОБА_10 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 136 КК України, оскільки в даному кримінальному провадженні не встановлені достатні докази для доведення їх винуватості в суді і на даний час вичерпані можливості їх отримання.

Крім того, районний суд у порушення вимог ч.2 ст. 416 КПК України, помилково визнав винним та засудив обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.1 ст. 263 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження попереднім вироком суду від 23.01.2014 року обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.1 ст. 263 КК України звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ч.3 ст. 263 КК України, а кримінальне провадження відносно нього за ч.1 ст. 263 КК України закрито (т.3 а.с.155-164).

Ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 22.05.2014 року вказаний вирок суду скасовано лише через істотні порушення кримінально процесуального закону, а саме через порушення права обвинувачених на захист, а тому суд не входив в обговорення винності та кваліфікації дій обвинувачених (т.3 а.с.216-221).

Згідно вимог ч.2 ст. 416 КПК України, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином не врахував вимоги ч.2 ст. 416 КПК України та безпідставно визнав винним та засудив ОСОБА_9 і за ч.1 ст. 263 КК України, оскільки попередній вирок не було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а тому в цій частині вирок суду також підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження на підставі ч.2 п.1 ст. 284 КПК України, а саме у зв`язку з тим, що ОСОБА_9 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності на підставі ч.3 ст. 263 КК України, оскільки він 04.09.2013 року при проведенні слідчого експерименту добровільно повідомив органи досудового розслідування про незаконне придбання та зберігання ним бойових припасів без відповідного дозволу, хоч і мав при цьому можливість у подальшому їх зберігати.

Разом з тим, колегія суддів вважає правильним висновок районного суду про винність ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні таємного викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб та поєднаного з проникненням в інше приміщення за яке їх засуджено, оскільки він належним чином обґрунтований дослідженими судом доказами.

Так, обвинувачений ОСОБА_9 , в судовому засіданні свою вину у вчиненні крадіжки чужого майна визнав частково, оскільки не згоден з об`ємом викраденого майна і розповів, що до гаража він проникав один і ОСОБА_10 про це не говорив. З гаража викрав два мішки насіння, оприскувач, кабель та диск до автомобіля. Все склав біля гаража, а потім попросив ОСОБА_10 , який у той момент розмовляв із таксистом, допомогти йому все завантажити до таксі. Вказав і на те, що з таксистом домовлявся ОСОБА_10 , а потім вони удвох з ОСОБА_10 на таксі поїхали до пункту прийому металу, де здали два мішки насіння та диск до автомобіля, після чого завезли додому його матері оприскувач. Гроші отримані від продажу викраденого майна, вони витрачали також удвох.

Обвинувачений ОСОБА_10 , в судовому засіданні свою вину у вчиненні крадіжки чужого майна не визнав і пояснив, що крадіжку разом з ОСОБА_9 не вчиняв, останній лише попросив його завантажити майно в таксі, на що він погодився, оскільки думав, що це майно належить ОСОБА_9 .

Незважаючи на часткове визнання своєї вини засудженим ОСОБА_9 та невизнання своєї вини засудженим ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, їх вина у вчиненні інкримінованого злочину повністю підтверджується зібраними по справі та перевіреними у судовому засіданні доказами, а саме:

-показаннями потерпілого ОСОБА_11 , який пояснив що у 2013 році у нього з підсобного приміщення біля гаража по АДРЕСА_3 викрадено його майно. Після роботи близько 17.00 год. він прийшов до вказаного гаража і побачив, що металеві двері підсобки вигнуті так, що через отвір можна було залізти до підсобки. Після цього він викликав міліцію. Від продавця магазину «Візит» дізнався, що вона бачила, як в цей день, приблизно в обідній час, від гаража на таксі вивозились речі. При огляді підсобки у присутності працівників міліції, він виявив, що викрадено 4 мішки насіння соняшника, оприскувач, бухту електричного кабеля та металевий диск до автомобіля ВАЗ. З викраденого повернули йому лише металевий диск, однак претензій до обвинувачених він не має;

-показаннями свідка ОСОБА_19 , яка пояснила, що ОСОБА_9 є її сином, ОСОБА_10 вона не знає. Влітку 2013 року вдень її син разом з ОСОБА_10 приїхали на таксі в с. Гаївка і привезли їй старий оприскувач для картоплі. Син повідомив їй, що цей оприскувач він заробив. Пізніше в її будинку сталася пожежа, під час якої вказаний оприскувач згорів;

-показаннями свідка ОСОБА_20 , яка пояснила, що обвинувачених раніше бачила на смітнику, неподалік він свого місця проживання і роботи. На початку квітня 2013 року приблизно в обідній час бачила, як ОСОБА_9 та ОСОБА_10 із-за гаражу, що знаходиться по вул. Преображенській навпроти магазину «Візит», щось виносили в мішках і складали в багажник таксі. Стверджувала, що все це вони робили удвох і винесли більше двох мішків;

-показаннями свідка ОСОБА_21 , який пояснив, що обвинувачених раніше бачив, вони часто приходили на пункт прийому металу і здавали металолом. У 2013 році він працював на пункті прийому металу по АДРЕСА_5 . Точно дати вже не пам`ятає, було тепло, до нього приїхали на таксі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 і здали на метал диск від автомобіля, а також просили прийняти оприскувач для огороду, але він відмовився. Через два дні диск у нього вилучили працівники міліції;

-даними протоколу огляду місця події від 03.04.2013 року та фототаблицею до нього, в ході чого виявлено пошкодження дверей сараю, що належить потерпілому ОСОБА_11 і розташований на подвір`ї будинку АДРЕСА_3 (т.1 а.с.126-130);

-даними протоколу огляду місця події від 12.04.2013 року, в ході якого з прилеглої території по АДРЕСА_5 , у ОСОБА_21 вилучено металевий диск від автомобіля, білого кольору (т.1 а.с.144-145);

-висновком експерта № 65 від 16.09.2013 року, згідно якого встановлено вартість стального колісного диска до автомобіля ВАЗ «R 13», яка становить 182 грн. 50 коп. (т.1 а.с.158-161).

Доводи обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про те, що останній не причетний до вчинення крадіжки майна у потерпілого ОСОБА_11 , а лише допомагав ОСОБА_9 завантажити викрадене майно в таксі, колегія суддів вважає безпідставними і такими, що надавалися ними з метою ухилитися ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності за вчинення тяжкого злочину, оскільки вони повністю спростовуються вищезазначеними доказами та іншими об`єктивними обставинами по справі, якими підтверджується, що ОСОБА_10 достовірно знав, що підсобне приміщення біля гаража, та викрадене з нього майно не належать ОСОБА_9 , так як останній ніде не працював, зловживав спиртними напоями та був особою без постійного місця проживання. Крім того, фактичні обставини даної справи також свідчать і про те, що ОСОБА_10 у даному випадку поводився, як співучасник даного злочину, а саме домовився з таксистом про перевезення викраденого майна, разом з ОСОБА_9 займався його збутом, а отримані кошти від продажу викраденого вони розділили порівну та використали на власний розсуд, що з достовірністю свідчить про те, що вказану крадіжку чужого майна обвинувачені вчинили за попередньою змовою групою осіб.

Враховуючи вищезазначене колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника-адвоката ОСОБА_7 та захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 підлягають задоволенню частково, а вказаний вирок суду в частині визнання винними та засудження обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.2 ст. 121, ч.4 ст. 187 та ч.1 ст. 263 КК України, а обвинуваченого ОСОБА_10 за ч.3 ст. 136 КК України підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 411, 412, 413, 417, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника-адвоката ОСОБА_7 та захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 30 квітня 2015 року стосовно обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , в частині визнання винними та засудження обвинувачених ОСОБА_9 за ч.2 ст. 121, ч.4 ст. 187 та ч.1 ст. 263 КК України, а обвинуваченого ОСОБА_10 за ч.3 ст. 136 КК України скасувати.

На підставі ч.1 п.3 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_9 за ч.2 ст. 121 та ч.4 ст. 187 КК України, та стосовноОСОБА_10 за ч.3 ст. 136 КК України - закрити, у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості обвинувачених в суді і вичерпані всі можливості їх отримати.
На підставі ч.3 ст. 263 КК України, ОСОБА_9 звільнити від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 263 КК України, а кримінальне провадження відносно нього за ч.1 ст. 263 КК України, на підставі ч.2 п.1 ст. 284 КПК України - закрити, у зв`язку зі звільненням його від кримінальної відповідальності за вказаним обвинуваченням.

Вважати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 засудженими за ч.3 ст. 185 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі, кожного.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк, з дня вручення їм копії ухвали.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .