Справа № 11-573/2010 Головуючий в 1-й інстанції Кулеша Л.М.
Категорія: ст.ст.296 ч.3, 121 ч.1 КК України Доповідач Латюк П.Я.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2010 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого судді Ковтуна В.П.,

суддів Латюка П.Я., Цугеля І.М.,

з участю прокурора Лугового О.П.,

представника потерпілого ОСОБА_1,

засудженого ОСОБА_2,

та його захисника ОСОБА_3,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями потерпілого ОСОБА_4, засудженого ОСОБА_5 захисника засудженого - адвоката ОСОБА_3 на вирок Нетішинського міського суду від 22 липня 2010 року.

Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, українця, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, на утриманні має малолітню доньку, працюючого, зареєстрованого в ІНФОРМАЦІЯ_4, проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_5, не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.296 КК України, і призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 2 роки.

На підставі ст.76 КК України покладено обовязки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи.

За ч.1 ст.121 КК України ОСОБА_2 виправдано.

Постановлено зарахувати ОСОБА_2 в строк відбування покарання строк тримання його під вартою з 02.05.2009 року по 12.05.2009 року.

Речові докази: джинсові штани, шкарпетки та туфлі ОСОБА_2, які знаходяться на збереженні в камері схову речових доказів Нетішинського MB УМВС України в Хмельницькій області постановлено повернути засудженому ОСОБА_6

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_4 задоволено частково.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4 2914 грн. матеріальної та 10000 грн. моральної шкоди.

Цивільний позов прокурора залишено без розгляду.

За вироком суду, 01.05.2009 року, в період між 20 год. та 21 год., в м. Нетішин, ОСОБА_2. перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, в районі розташування будинку по вул. Шевченка, 6 та дитячого садка №5, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, безпричинно почав чіплятися до громадянок ОСОБА_7 та ОСОБА_8, шарпав їх за одяг, а в подальшому, безпричинно затіяв бійку з гр-ном ОСОБА_4, став наносити йому удари руками та ногами по голові та в різні частини тіла, внаслідок чого останньому були спричиненні легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я.

На зауваження громадян, які були поряд та мали намір припинити хуліганські дії ОСОБА_2, він не реагував, а вчинив активний опір, намагаючись при цьому заподіяти тілесні ушкодження невстановленому громадянину, що знаходився біля кіоску та громадянину ОСОБА_9, які робили йому зауваження припинити хуліганські дії.

В апеляції потерпілий ОСОБА_4 просить вирок скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд, посилаючись на те, що висновки суду про відсутність в діях ОСОБА_2 складу злочину передбаченого ч.1 ст.121 КК України, про „охоплення злочину, передбаченого ч.2 ст.125 КК України диспозицією ч.3 ст.296 КК України є неправильними. Вважає, що він діяв умислом на заподіяння йому тяжких тілесних ушкоджень, а тому його дії слід кваліфікувати і за ст.15, ч.1 ст.121 КК України. Зазначає, що засуджений вини у вчиненні злочинів не визнав, не розкаявся, лише частково відшкодував йому витрати на лікування, на час вчинення злочину не працював, злочин вчинив в стані алкогольного спяніння, що суперечить висновку суду про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства, а перебування його, потерпілого, в стані алкогольного спяніння під час нанесення тілесних ушкоджень не може вплинути на відповідальність засудженого. Не погоджується також і з висновками суду про відмову в задоволені позовних вимог в частині стягнення витрат, повязаних з обстеженням в діагностичному центрі м. Рівне, втраченого заробітку, з розміром стягненої моральної шкоди в 10000 грн.

В спільній апеляції засуджений та його захисник адвокат ОСОБА_3 просять вирок в частині засудження ОСОБА_2 за ч.3 ст.296 КК України змінити, перекваліфікувати його дії з ч.3 ст.296 КК України на ч.1 ст.296 КК України і зменшити розмір стягнення моральної шкоди, посилаючись на відсутність у справі доказів, які б підтверджували вчинення ним опору громадянам, які припиняли хуліганські дії. Акцентують увагу і на тому, що при визначені розміру спричиненої потерпілому моральної шкоди в 10000 грн., судом не в достатній мірі враховано майновий стан ОСОБА_2, наявність на його утриманні малолітньої дитини та грубу необережність потерпілого ОСОБА_4, яка проявилася у його перебуванні в громадському місці в стані алкогольного спяніння.

Інші учасники процесу апеляцій не подали.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення представника потерпілого, засудженого та його захисника на підтримку апеляцій з посиланням на зазначені у них доводи, думку прокурора, який вважає вирок законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого та його захисника підлягає частковому задоволенню, а апеляція потерпілого задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Вина ОСОБА_2 у вчиненні, в стані алкогольного спяніння, в період між 20 та 21 годинами 01 травня 2009 року в м. Нетішині в районі розташування будинку №6 по вул. Шевченка та дитячого садка №5 кримінально-карного хуліганства за ознакою особливої зухвалості, яка проявилося у безпричинному приставанні, шарпанні за одяг ОСОБА_7 та ОСОБА_8, побитті з хуліганських спонукань ОСОБА_4, внаслідок чого йому були заподіяні легкі тілесні ушкодження, які спричинили короткочасний розлад здоровя у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, закритого перелому кісток носа із носовою кровотечею, садна в правій лобній ділянці голови, крововиливів під конюктивальні оболонки правого та лівого ока, синців повік правого та лівого ока, множинних саден та гематоми обличчя, травматичного періодонтиту першого зуба нижньої щелепи зліва повністю підтверджується сукупністю зібраних та досліджених доказів.

Так, за показаннями засудженого, у зазначений час та місці він дійсно перебував в стані алкогольного спяніння, однак обставин вчинення хуліганських дій щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8, а також побиття ОСОБА_4 не памятає.

Потерпілий ОСОБА_4 як під час досудового так і судового слідства підтвердив, що коли біля 20 години 01 травня 2009 року повертався додому, то до нього підійшов раніше незнайомий ОСОБА_2, який безпричинно збив його з ніг та вже лежачого побив, спричинивши тілесні ушкодження.

Показання потерпілого про його побиття з хуліганських спонукань саме ОСОБА_2, підтвердили і очевидці цього: - ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_11, а про хуліганські дії, які передували побиттю ОСОБА_4,-ОСОБА_7 та ОСОБА_8, ствердивши що саме ОСОБА_6, перебуваючи в стані алкогольного спяніння, тривалий час приставав до них, висловлювався брутальною лайкою, шарпаючи за одяг не пускав у підїзд будинку.

Згідно наявних у справі висновків судово-медичних експертиз, ОСОБА_4 були заподіяні легкі тілесні ушкодження, які спричинили короткочасний розлад здоровя у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, закритого перелому кісток носа із носовою кровотечею, садна в правій лобній ділянці голови, крововиливів під конюктивальні оболонки правого та лівого ока, синців повік правого та лівого ока, множинних саден та гематоми обличчя, травматичного періодонтиту першого зуба нижньої щелепи зліва, а клінічний діагноз - забій головного мозку важкого ступеня, лінійний перелом лобної кістки, які були встановлені при поступленні в стаціонар, не були підтверджені в подальшому обєктивними клінічними даними. Тривале перебування ОСОБА_4 на стаціонарному лікуванні (більше 21 дня) та лікування його після стаціонарного, повязане не з характером ушкоджень, а випадковими обставинами-алкогольним спянінням та проведеною з діагностичною метою для виключення внутрішньочерепної травми трепанацією черепа.

Проте кваліфікуючи дії ОСОБА_2 за ч.3 ст.296 КК України, за такою ознакою цього злочину як опір громадянам, які припиняли його хуліганські дії, суд допустився помилки.

Згідно диспозиції ч.3 ст.296 КПК України, кваліфікація дій за такою ознакою цього злочину, може мати місце лише в тому випадку, коли громадяни в дійсності припиняють хуліганські дії, а особа, котра вчиняє хуліганство, з метою позбавити їх можливості зробити це, діє активно, до прикладу відштовхує їх, завдає побої, тілесні ушкодження тощо.

Натомість, як органи досудового слідства в таких процесуальних документах як постанові про притягнення в якості обвинуваченого, обвинувальному висновку (а.с. 103, 131-139), так і суд у вироку (а.с.262-265), формулюючи фабулу обвинувачення з цього приводу, яку вважали доведеною, вказали, що ОСОБА_9А, та невстановлений громадянин лише «…мали намір припинити хуліганські дії ОСОБА_6М…, робили йому зауваження припинити хуліганські дії…». Більше того, пославшись у вироку на показання свідків ОСОБА_10, ОСОБА_9, суд не звернув уваги, що згідно показань свідка ОСОБА_10 конфлікт між ОСОБА_6 та покупцем (згідно вироку з невстановленою особою) відбувся після побиття ним потерпілого ОСОБА_4, коли ОСОБА_2 прийшов у кіоск, в якому вона торгувала, де і почав приставати до цього покупця (а.с. 187), а пояснення та показання з цього приводу свідка ОСОБА_9 суперечливі (а.с.11, 62-64, 186-187), що ОСОБА_9 потерпілим не визнаний, а особа покупця органами досудового слідства взагалі не встановлена.

За таких обставин, урахувавши що відсутні належні та достатні докази чинення ОСОБА_2 під час цих хуліганських дій опору громадянам, колегія суддів вважає, що такі дії ОСОБА_2 як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, яка проявилася у заподіянні ОСОБА_4 легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоровя, з ч.3 ст.296 КК України слід перекваліфікувати на ч.1 ст.296 КК України, та з урахуванням ступеню тяжкості цього злочину, його особи (до кримінальної відповідальності притягується вперше, має сімю, виховує та утримує малолітню дочку, по місцю проживання та попередньої роботи характеризується позитивно), обставин, що помякшують покарання (щире каяття, часткове відшкодування шкоди) та його обтяжують ( вчинення злочину в стані алкогольного спяніння), призначити за цей злочин покарання у виді обмеження волі, із звільненням від його відбування з випробуванням.

Доводи апеляції засудженого та його захисника про необхідність зменшення і розміру стягнення моральної шкоди, з огляду на те, що її, як зазначено в апеляції «виникненню та збільшенню» сприяла груба необережність і потерпілого, який в громадському місці перебував в стані сильного алкогольного спяніння, що при визначенні її розміру не в повній мірі було враховано майновий стан засудженого, до задоволення не підлягають, оскільки визначений судом першої інстанції розмір цієї шкоди в 10000 грн. ґрунтується на положеннях ч.3 ст.23 ЦК України та враховує вимоги розумності і справедливості, у звязку з чим не підлягає задоволенню і апеляція потерпілого про збільшення розміру цієї шкоди. До того ж, в розумінні ч.2 ст.1193 ЦК України, на яку посилаються засуджений та його захисник, в даному випадку саме по собі перебування потерпілого ОСОБА_4 в стані алкогольного спяніння, не є тією грубою необережністю, яка тягне за собою зменшення розміру шкоди, а згідно положень ч.4 цієї норми Закону, в разі заподіяння шкоди вчиненням злочину, суд не вправі її зменшити, виходячи з матеріального становища винної фізичної особи.

Що ж стосується решти доводів апеляції потерпілого, підтриманих в апеляційному суді його представником, то вони також до задоволення не підлягають з наступних підстав.

Кримінально-карне хуліганство (в даному випадку за такою ознакою як особлива зухвалість), складається з кількох альтернативних діянь, що входять до його обєктивної сторони (в даному випадку в процесі хуліганський дій потерпілому заподіяні легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоровя), тобто є складним (складеним) злочином, а тому дії винного у його вчиненні не потребують додаткової кваліфікації ще й за ч.2 ст.125 КК України (ч.1 п.5 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 22 грудня 2006 року «Про судову практику у справах про хуліганство», п.11 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 4 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки»).

Оскільки згідно висновків судово-медичних експертиз тяжкі тілесні ушкодження ОСОБА_4 заподіяні не були, то ОСОБА_2 в обвинувачені за ч.1 ст.121 КК України судом першої інстанції виправдано правильно.

Колегія суддів не може погодитися з доводами потерпілого про те, що ОСОБА_2 хоча і не заподіяв йому тяжких тілесних ушкоджень, однак нанесення ударів ногами в область голови, інші життєво важливі органи, свідчать про те, що він бажав спричинити йому саме тяжкі тілесні ушкодження, а тому такі його дії суду слід було кваліфікувати за ст.15, ч.1 ст.121 КК України як замах на умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, так як матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_2 наносячи йому удари, в тому числі в область голови, діяв умислом заподіяти саме тяжкі тілесні ушкодження. Виходячи з положень ст.15 КК України, при невизначеному умислі дії винного кваліфікуються не як замах на злочин, а залежно від фактичних наслідків що настали, що в даному випадку і було враховано судом першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.1195 КК України фізична або юридична особа, яка завдала шкоди каліцтвом або іншим ушкодженням здоровя фізичній особі, зобовязана відшкодувати потерпілому заробіток (дохід), втрачений внаслідок втрати чи зменшення професійної або загальної працездатності, а також відшкодувати додаткові витрати, викликані необхідністю посиленого харчування, санаторно-курортного лікування, придбання ліків, протезування, стороннього догляду тощо.

Так як потерпілий на час його побиття ОСОБА_2 не працював, що підтверджує і наявна в справі довідка (а.с.253), доказів про втрату чи зменшення професійної або загальної працездатності не надав, як не надав і доказів необхідності медичного обстеження у м. Рівному саме від спричинених йому ОСОБА_2 легких тілесних ушкоджень, які потягли короткочасний розлад здоровя, і такі в справі відсутні, то місцевим судом правомірно відмовлено йому в задоволені позовних вимог про стягнення 1250 грн. втраченого заробітку та витрат на обстеження у м. Рівному в розмірі 520 грн.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а:

Апеляцію потерпілого ОСОБА_4 залишити без задоволення, а апеляцію засудженого ОСОБА_2 та його захисника-адвоката ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Нетішинського міського суду від 22 липня 2010 року щодо ОСОБА_2 змінити, перекваліфікувати його дії з ч.3 ст. 296 КК України на ч.1 ст.296 КК України та призначити покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 рік.

В решті вирок залишити без зміни.

Судді /підпис/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного

суду Хмельницької області ОСОБА_12