АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Дело № 2033/1-529/11 Председательствующий 1 инстанции Горпинич О.В.
Производство 11/2090/2099/2012 Докладчик Емец А.П.
Категория ч.2 ст.368 УК Украины
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
11 сентября 2012 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе:
председательствующего судьи Емца А.П.,
судей Быковой Л.П. и Самсоновой В.Г.
с участием: прокурора Шемаевой Е.И.
защитника адвоката ОСОБА_1
обвиняемого ОСОБА_2,
рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда в г.Харькове уголовное дело по апелляции прокурора, принимавшего участие в суде первой инстанции на постановление Фрунзенского районного суда г.Харькова от 05 июня 2012 года, -
У С Т А Н О В И Л А:
Указанным постановлением уголовное дело в отношении:
ОСОБА_3, 01.12.1981г.р., уроженца ІНФОРМАЦІЯ_1, имеющего ІНФОРМАЦІЯ_2, не женатого, ранее не судимого, проживающего по адресу: ІНФОРМАЦІЯ_3,
ОСОБА_2, 08.04.1980г.р., уроженца ІНФОРМАЦІЯ_4, имеющего ІНФОРМАЦІЯ_2, не женатого, ранее не судимого, проживающего по адресу: ІНФОРМАЦІЯ_5,
обвиняемых по ч.2 ст.368 УК Украины, направлено прокурору Фрунзенского района г.Харькова для проведения дополнительного расследования.
Как указано в постановлении, органом досудебного следствия ОСОБА_3 и ОСОБА_2 обвиняется в том, что 04.09.2009г., ОСОБА_4, являющийся физическим лицом-предпринимателем, встретившись возле здания Коммунального предприятия «ОСОБА_5 и отдыха «Зустрич»(далее «ПК Зустрич») с ОСОБА_3 и ОСОБА_2, обратился к ним по вопросу возможности размещения торговых палаток, трассы оказания платных услуг езды на картинге и трех электронных аппаратов измерения силы удара в парке, который находился на бульваре Юрьева в г.Харькове. В тот же день ОСОБА_3 предложил ОСОБА_4 осмотреть территорию парка, на которой возможно будет разместить вышеуказанные аттракционы, на что ОСОБА_4 ответил согласием, а ОСОБА_2, используя свое служебное положение, а именно полномочия по контролю за проведением хозяйственных и технических работ, а также за безопасной эксплуатацией сооружений и электрохозяйства, сообщил ОСОБА_3 о технической возможности размещения ОСОБА_4 аттракциона в парке.
Спустя несколько дней, в начале сентября 2009 года ОСОБА_2, находясь вместе с ОСОБА_3 и ОСОБА_4 на территории ПК «Зустрич»на бульваре Юрьева в г.Харькове во время разговора с последним, действуя умышленно, по предварительному сговору с ОСОБА_3, из корыстных побуждений, с целью получения взятки, соединенное с ее вымогательством, используя свое служебное положение, потребовал от ОСОБА_4 передачи ему и ОСОБА_3 взятки в размере 19 000 грн. за заключение с ПК «Зустрич»договора о совместной деятельности, дающим право последнему разместить в парке вышеуказанные объекты.
Далее, в период времени с начала сентября 2009 года по 18 сентября 2009 года ОСОБА_2, продолжая свои преступные действия, направленные на получение взятки, соединенное с ее вымогательством, используя свое служебное положение, действуя по предварительному сговору с ОСОБА_3 потребовал от ОСОБА_4 передать ему взятку уже в сумме 26 000 грн. за заключение договора, дающего право ОСОБА_4 осуществлять на территории ОСОБА_5 предпринимательскую деятельность, при этом угрожал ОСОБА_4 не заключением вышеуказанного договора в случае отказа последнего от передачи ОСОБА_2 взятки в сумме 26 000 грн., что могло причинить вред правам и законным интересам ОСОБА_4, предусмотренных ст.42 Конституции Украины, согласно которой каждый имеет право на предпринимательскую деятельность, не запрещенную законом, а также ст.3 Закона Украины «О предпринимательстве», согласно которой предприниматели имеют право без ограничений принимать решения и осуществлять самостоятельно любую деятельность, которая не противоречит действующему законодательству.
21.09.2009г. ОСОБА_3, действуя умышленно, по предварительному сговору с ОСОБА_2, из корыстных побуждений, с целью получения взятки, соединенное с ее вымогательством, в соответствии с предоставленными ему служебными полномочиями, подписал с ОСОБА_4 договор о совместной деятельности №05/09 от 21.09.2009г. с приложением №1 к данному договору и передал его ОСОБА_2 для того, чтобы последний после получения от ОСОБА_4 взятки в сумме 26 000 грн. передал ОСОБА_4 данный договор с приложением №1.
22.09.2009г., около 16-00 час. ОСОБА_2 продолжая свои преступные действия, направленные на получение взятки, соединенное с ее вымогательством, используя свое служебное положение, действуя умышленно и по предварительному сговору с ОСОБА_3, находясь возле здания ПК «Зустрич», встретился с ОСОБА_4 и по просьбе последнего согласился уменьшить сумму взятки до 23 000 грн. После чего ОСОБА_2 потребовал от ОСОБА_4 передать ему указанные 23 000 грн. в качестве взятки около 13-00 часов 23.09.2009г. При этом ОСОБА_2 используя свое служебное положение, действуя умышленно, по предварительному сговору с ОСОБА_3, угрожал ОСОБА_4 не заключением с ним соответствующего договора, что могло причинить вред правам и законным интересам ОСОБА_4
23.09.2009г. ОСОБА_2, находясь вместе с ОСОБА_3 в рабочем кабинете главного бухгалтера ПК «Зустрич»ОСОБА_6, действуя умышленно, по предварительному сговору, получив от ОСОБА_6 квитанцию к приходному кассовому ордеру №99 от 23.09.2009г. на имя ОСОБА_4 по договору с ПК «Зустрич»на сумму 1 000 грн., внес в кассу предприятия принадлежащие ему 1 000 грн. При этом договор о совместной деятельности №05/09 от 21.09.2009г. ОСОБА_3 в бухгалтерию ПК «Зустрич»не представил, а вышеуказанную квитанцию забрал ОСОБА_2 с целью ее передачи ОСОБА_4 после получения от него взятки.
23.09.2009г., около 13-00 час., ОСОБА_2, продолжая свои преступные действия, направленные на получение взятки, соединенное с ее вымогательством, используя свое служебное положение, действуя умышленно и по предварительному сговору с ОСОБА_3, находясь возле ОСОБА_7 «Павловский», расположенного в г.Харькове, на пл.ОСОБА_8, встретился с ОСОБА_4, где предоставил последнему подписанный ОСОБА_3 договор о совместной деятельности №05/09 от 21.09.2009г, а также квитанцию к приходному кассовому ордеру №99 от 23.09.2009г. по данному договору.
Продолжая свои преступные действия, направленные на получение взятки, соединенное с ее вымогательством ОСОБА_2, используя свое служебное положение, действуя умышленно и по предварительному сговору с ОСОБА_3 потребовал от ОСОБА_4 передать ему взятку в сумме 23 000 грн. в обмен на указанный договор.
В ответ на требования ОСОБА_2, ОСОБА_4 сообщил ему, что имеет при себе только часть требуемой ОСОБА_2 суммы денег, а именно 5 000 грн, которую попытался передать ОСОБА_2, на что последний, не желая брать деньги непосредственно в руки, предложил ОСОБА_4 положить указанные 5 000 в принадлежащий ОСОБА_2 автомобиль.
Далее ОСОБА_2 и ОСОБА_4 проследовали к автомобилю марки «Subaru»красного цвета, регистрационный номер «Leader», принадлежащий ОСОБА_2
После чего ОСОБА_2, при помощи пульта дистанционного управления открыл заднюю правую дверь указанного автомобиля, через которую ОСОБА_4 положил на заднее пассажирское сидение деньги в сумме 5 000 грн., тем самым ОСОБА_2 получил часть взятки от ОСОБА_4 в сумме 5 000 грн. за подписание с ним ОСОБА_3 договора о совместной деятельности.
Далее ОСОБА_2, действуя умышленно и по предварительному сговору с ОСОБА_3, с целью получения взятки, соединенное с ее вымогательством, сообщил ОСОБА_4, что передаст ему договор о совместной деятельности №05/09 от 21.09.2009г. только после передачи 24.09.2009г. 18 000 грн.
После чего ОСОБА_2 и ОСОБА_3, действуя умышленно и по предварительному сговору, разделили полученные от ОСОБА_4 денежные средства в размере 5000 грн.
24.09.2009г. около 13-00 часов ОСОБА_4, выполняя предложение ОСОБА_2 передать взятку, прибыл на пл.Конституции в г.Харькове к зданию Харьковского городского совета, где связался с ОСОБА_2 с помощью мобильного телефона.
После чего ОСОБА_2, продолжая свои преступные действия, направленные на получение взятки, соединенное с ее вымогательством, используя свое служебное положение, действуя умышленно и по предварительному сговору с ОСОБА_3, в ходе телефонного разговора ОСОБА_4, убедившись, что последний имеет при себе денежные средства в сумме 18 000 грн., сообщил ОСОБА_4, что тот должен подойти к автомобилю, принадлежащему ОСОБА_2 и положить в него денежные средства в сумме 18 000 грн.
Выполняя указания ОСОБА_2, ОСОБА_4 подошел к автомобилю марки «Subaru»красного цвета, регистрационный номер «Leader», двери которого с помощью дистанционного пульта открыл ОСОБА_2 и положил через заднюю левую дверь на заднее пассажирское сидение 18 000 грн. Тем самым ОСОБА_2 действуя умышленно, из корыстных побуждений, по предварительному сговору разделили незаконно полученные от ОСОБА_4 в качестве взятки денежные средства в размере 18 000 грн.
24.09.2009г., около 14 часов 15 минут ОСОБА_2 и ОСОБА_3, находясь в указанном автомобиле, принадлежащем ОСОБА_2, напротив дома №94 по ул.Пушкинской в г.Харькове, были задержаны работниками правоохранительных органов. При этом у ОСОБА_2 были обнаружены и изъяты денежные средства в сумме 7 000 грн., полученные им от ОСОБА_4 в этот же день, а у ОСОБА_3 были обнаружены и изъяты денежные средства в сумме 650 грн., полученные ОСОБА_2 от ОСОБА_4 23.09.2009г., а всего с вышеуказанными денежными средствами в сумме 18 650 грн.
Действия ОСОБА_3 и ОСОБА_2 квалифицированы по ч.2 ст. 368 УК Украины, т.е. получение взятки по предварительному сговору группой лиц, соединенное с вымогательством.
В апелляции прокурор, участвовавший в рассмотрении дела судом первой инстанции, просит постановление отменить и вернуть уголовное дело на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции, в ином составе суда, ссылаясь на то, что у суда не было оснований для возврата уголовного дела на дополнительное расследование.
Как отмечает апеллянт, утверждение суда об отсутствии даты написания заявления в правоохранительные органы потерпевшего ОСОБА_4, составлении протокола о выдаче последнему денежных средств до момента регистрации его заявления, исправлений допущенных в этом протоколе являются необоснованными.
То обстоятельство, что обвиняемый ОСОБА_2, на момент совершения инкриминируемого ему деяния являлся должностным лицом, осуществляющим организационно распорядительные функции, исходит, в том числе из ряда письменных приказов директора КП «Зустрич», в отношении главного инженера ОСОБА_2, которые приобщены к материалам уголовного дела.
При этом прокурор указывает, что суд преждевременно, не дождавшись выполнения ранее направленного поручения в порядке ст. 315-1 УПК Украины, в том числе и что касается выемки оригиналов фоно и видеозаписей, осуществленных в ходе проведения оперативно розыскных мероприятий вынес обжалуемое постановление.
Иные основания, по которым было возвращено дело на дополнительное расследования, по мнению прокурора, не имеют существенного значения для правильного разрешения дела и противоречат ст. 281 УПК Украины.
Заслушав доклад судьи, пояснения прокурора Шемаевой Е.И., которая поддержала поданную апелляцию и полагала, что постановление суда является незаконным, защитника ОСОБА_1 и обвиняемого ОСОБА_2 об обоснованности решения суда о возвращении дела на дополнительное расследование, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляции, коллегия судей считает, что апелляция прокурора подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
В соответствии с требованиями ст. 281 УПК Украины, направление дела на дополнительное расследование по мотивам неполноты либо неправильности досудебного следствия может иметь место только тогда, когда эта неполнота либо неправильность не может быть устранена в судебном заседании.
Вопрос о возвращении уголовного дела на дополнительное расследование разрешается мотивированным постановлением, в котором обязательно должно указываться, вследствие каких обстоятельств суд лишен возможности устранить неполноту либо неправильность досудебного следствия в судебном заседании.
Данные требования закона судом первой инстанции выполнены не в полном объеме.
Так, направляя дело на дополнительное расследование по мотивам неполноты и неправильности досудебного следствия, которая не может быть устранена в судебном заседании, суд указал на необходимость:
- выяснения обстоятельств выдачи ОСОБА_4 денежных средств и их пометки специальным средством для передачи в качестве взятки до регистрации заявления в установленном порядке, для чего допросить лиц принимавших участие в выдаче и пометке денежных средств, выяснить причину видимого исправления в дате составления протокола о пометке и выдаче денежных средств от 24.09. 2009 г.,-
- произвести выемку оригиналов фоно и видеозаписей, копии которых исследованы в ходе досудебного следствия и приобщены к качестве вещественных доказательств,-
- установить обстоятельства снятия копий с указанных записей и предоставления их для проведения фоноскопической экспертизы,-
- назначить по делу дополнительную экспертизу для выяснения принадлежащих ОСОБА_2, ОСОБА_3 голосов, имеющихся на записи технических носителей информации, -
- допросить потерпевшего ОСОБА_4 на предмет записи телефонных разговоров с ОСОБА_2, который со слов потерпевшего угрожал ему не заключением договора о совместной деятельности с парком, и установить где находятся эти записи.
Кроме того, суд обратил внимание на неисполнение постановления суда от 02.08.2010 г., о судебном поручении от 04.04.2012 г. и обязал орган досудебного следствия выполнить другие следственные действия и оперативно розыскные мероприятия, необходимость в которых возникнет в ходе дополнительного расследования.
Между тем, как усматривается из материалов дела, досудебное следствие было проведено в достаточной мере полно, выполнены практически все указания суда первой инстанции изложенные в постановлении от 24.01.2011 г.(т.3 л.д. 133-144) и дублирующих его постановлениях.
В частности, начиная с 01.07.2011 г., когда уголовное дело по обвинению ОСОБА_2 и ОСОБА_3 после апелляционного рассмотрения (т.3 л.д. 163-179) фактически поступило в производство следователя прокуратуры Фрунзенского района, были выполнены следующие процессуальные действия:
- продлены сроки досудебного следствия по настоящему уголовному делу; направлен запрос и получен ответ от заведующей КП «Зустрич»ОСОБА_9, о том, что в администрации парка как на момент назначения ОСОБА_10 на должность главного инженера так и на данный момент т.е. на 06.07.2011 г., отсутствовали и отсутствуют документы регламентирующие обязанности главного инженера (т.3 л.д. 82-83); направлен запрос на имя начальника УДСБЕЗ ГУ МВД Украины в Харьковской области на предмет проведения выемки оригиналов фоно и видеозаписей, выполненных в ходе проведения оперативно - розыскных мероприятий по обращению в правоохранительные органы ОСОБА_4, а также получен ответ о том, что все аудио и видеозаписи по данному делу в полном объеме ранее направлены в прокуратуру Фрунзенского района г. Харькова( л.д. 184-185 т.3); предприняты меры по вызову и допросу свидетелей ОСОБА_11, ОСОБА_12 (т.3л.д. 186, 187), допрошена свидетель ОСОБА_13 ( т. 3 л.д. 188 189), по обстоятельствам дела дополнительно подробно допрошен потерпевший ОСОБА_4В.(т.3 л.д. 190 193); из ГУМВД Украины в Харьковской области поступил ответ в адрес следователя прокуратуры Фрунзенского района г. Харькова о том, что во время оперативно технических мероприятий в отношении ОСОБА_3, информация фиксировалась на встроенный магнитный носитель, информацию для считывания с которого необходимо было записать на лазерный(оптический) диск. Что касается информации о лицах осуществляющих оперативно технические мероприятия, то ее разглашение, а также допрос этих лиц, невозможны в силу приказа МВД Украины от 29.12.2008 г. № 011( т. 3 л.д. 195).
В связи с отказом обвиняемых ОСОБА_3 (т.3 л.д. 216) и ОСОБА_2С.(т.3 л.д. 238) от дачи образцов своего голоса для проведения фоноскопической экспертизы, непонятно, каким образом орган досудебного следствия должен провести такую экспертизу и выполнить в этой части указание суда.
Кроме того, как усматривается из материалов дела, оно слушалась судом в течение достаточно длительного времени, но какое либо решение по существу предъявленного обвинения так и не было принято, что позволяет сделать вывод о несоблюдении ст.5 и 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, где речь идет о рассмотрении дела судом в течении разумного срока.
Выводы суда о невозможности устранить неполноту досудебного следствия в судебном заседании, поскольку это требует проведения следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий, а также в связи с длительным неисполнением судебных поручений, являются необоснованными, поскольку уголовно-процессуальное законодательство не содержит конкретных ограничений по срокам исполнения поручений.
Требование суда первой инстанции выполнить иные следственные и оперативные мероприятия, в которых возникнет необходимость, является неконкретным по своей сути.
При решении вопроса о выполнении принудительного привода отношении потерпевшего ОСОБА_4, свидетелей ОСОБА_6, ОСОБА_12, ОСОБА_14, ОСОБА_13, не реализована возможность их вызова вследствие наличия сети связи мобильных и стационарных телефонов, номера которых имеются в объяснениях и протоколах допросов указанных лиц.
Кроме того, указанные выше лица, в том числе и потерпевший ОСОБА_4 неоднократно были допрошены как в ходе досудебного следствия, так и в суде, дав подробные, исчерпывающие пояснения по обстоятельствам дела.
С учетом вышеизложенного, коллегия судей считает, что суд первой инстанции имел объективную возможность оценить фактические данные как отдельно, так и в их совокупности и дать надлежащую юридическую квалификацию действиям обвиняемых ОСОБА_3 и ОСОБА_2
Принимая решение об отмене постановления и направлении дела на новое судебное рассмотрение, коллегия судей считает необходимым его проведение в ином составе суда.
Оснований к изменению меры пресечения в отношении обвиняемых ОСОБА_3 и ОСОБА_2 не усматривается.
На основании изложенного, и руководствуясь ст.ст. 362, 365, 366, 382 УПК Украины, судебная коллегия, -
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Апелляцию прокурора удовлетворить.
Постановление Фрунзенского районного суда г.Харькова от 05 июня 2012 года о направлении уголовного дела в отношении ОСОБА_3 и ОСОБА_2 обвиняемых по ч.2 ст. 368 УК Украины для дополнительного расследования прокурору Фрунзенского района г. Харькова отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение, в тот же суд, в ином составе суда.
Меру пресечения ОСОБА_3 и ОСОБА_2 оставить прежнюю подписку о невыезде.
Председательствующий:
Судьи: