АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/89/16 Справа № 188/1033/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 січня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань в приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0000216 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 16 вересня 2015 року, ухвалений стосовно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в селі Миколаївка Петропавлівського району Дніпропетровської області, громадянина України, такого, що має середню спеціальну освіту, не одруженого, такого, що не має неповнолітніх дітей, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , такого, що раніше судився,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:
Оскаржуваним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, та йому призначене покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднане не відбуте покарання, призначене ОСОБА_6 вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 02 квітня 2014 року, та призначено до відбування покарання у виді позбавленні волі на строк 5 років 6 місяців.

Також вирішено цивільні позови, питання судових витрат та долю речових доказів.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_6 засуджений за вчинення ним злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України, за наступних обставин.

26 березня 2015 року близько 01 год. 00 хв. він, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою таємного викрадення чужого майна прибув до домоволодіння ОСОБА_9 , яке розташоване на АДРЕСА_3 , де шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю частини огорожі, зайшов на територію подвір`я, де, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав балон для скрапленого газу об`ємом 50 літрів вартістю 200 грн. з газом пропан-бутан в кількості 46 літрів по ціні 8 грн. 70 коп. за 1 літр загальною вартістю 400 грн. 20 коп., чим потерпілому ОСОБА_9 завдав майнової шкоду на суму 600 грн. 20 коп.

22 квітня 2015 року близько 01 год. 00 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом автомобілем марки ВАЗ-2107 державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 , прибув до господарства останнього, яке розташоване по АДРЕСА_2 . Переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_6 за допомогою металевого лома зламав навісний замок на воротах гаража, проникнувши таким чином в середину приміщення. Після цього ОСОБА_6 сів за кермо вказаного вище автомобіля та, скориставшись ключем замка запалення, який перебував у замку запалення, завів двигун та всупереч волі власника автомобіля виїхав на ньому з гаража, тим самим повторно незаконно заволодів автомобілем марки ВАЗ-2107 державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10

24 червня 2015 року близько 01 год. 00 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, проходив повз господарства ОСОБА_11 , яке розташоване по АДРЕСА_4 . Побачивши на подвір`ї вказаного господарства автомобіль марки ГАЗ-2751-414 державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_11 , ОСОБА_6 вирішив незаконно ним заволодіти.

Реалізуючи свій злочинний намір на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_6 через хвіртку зайшов на огороджену парканом територію подвір`я, тобто проник у інше сховище. Сівши за кермо вказаного автомобіля, ОСОБА_6 скористався ключем замка запалення, який перебував у замку запалення, завів двигун автомобіля та всупереч волі власника автомобіля покинув на ньому подвір`я, тим самим повторно незаконно заволодів автомобілем марки ГАЗ-2751-414 державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_11 .

В той же день, 24 червня 2015 року близько 02 год. 30 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, проходив повз господарства ОСОБА_12 , яке розташоване по АДРЕСА_3 . Побачивши на подвір`ї вказаного господарства мотоцикл марки VIPER НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_12 , ОСОБА_6 вирішив незаконно ним заволодіти.

Реалізуючи свій злочинний намір на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_6 через хвіртку зайшов на огороджену парканом територію подвір`я, де стояв вказаний мотоцикл, тобто проник у інше сховище. Переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_6 через хвіртку викотив вказаний вище мотоцикл з подвір`я, після чого сів за кермо мотоцикла та, скориставшись ключем замка запалення, який перебував у замку запалення, завів двигун мотоцикла та всупереч волі його власника поїхав на власний розсуд, тим самим повторно незаконно заволодів мотоциклом марки VIPER НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_12

05 липня 2015 року близько 03 год. 00 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом автомобілем марки ВАЗ-2105 державний реєстраційний номер НОМЕР_4 прибув до господарства ОСОБА_13 , яке розташоване на АДРЕСА_2 .

Реалізуючи свій злочинний намір на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_6 , впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, через хвіртку зайшов на огороджену парканом територію подвір`я, де стояв вказаний автомобіль, тобто проник у інше сховище. Сівши за кермо вказаного автомобіля, ОСОБА_6 , з`єднавши дроти від замка запалення, завів двигун автомобіля та всупереч волі власника автомобіля покинув на ньому подвір`я, тим самим повторно незаконно заволодів автомобілем марки ВАЗ-2105 державний реєстраційний номер НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_13 .

Не погодившись із вказаним вище судовим рішенням, прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичних обставин кримінальних правопорушень, доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень та правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого, просив вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити свій вирок, яким обвинуваченому ОСОБА_6 призначити покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 02 квітня 2014 року та призначити остаточно покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців без конфіскації майна.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги прокурор посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так, прокурор зазначає, що санкція ч. 2 ст. 289 КК України передбачає додаткове покарання у виді конфіскації майна, однак судом першої інстанції не було вирішене питання про застосування чи незастосування даного виду додаткового покарання до обвинуваченого ОСОБА_6 .

Окрім того, прокурор зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 не було враховано, що обвинувачений вже був засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289 КК України, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, однак протягом встановленого судом іспитового строку знову вчинив ряд тяжких злочинів та один злочин середньої тяжкості. В результаті цього судом першої інстанції обвинуваченому було призначено мінімальний строк покарання, передбачений санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, що, на думку прокурора, не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора ОСОБА_7 , яка вимоги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, підтримала у повному обсязі та наполягала на їх задоволенні, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які кожен окремо заперечували проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що вимоги апеляційної скарги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції підлягають задоволенню з наступних підстав.

Нормами ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в матеріалах кримінального провадження доказами в тій частині, в якій воно було оскаржено.
Висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 у їх вчиненні та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються.
Інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали.
За викладених обставин, колегією суддів при розгляді вимог апеляційної скарги прокурора питання стосовно фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 у їх вчиненні та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України не перевіряються.
Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги прокурора, колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно норм п. 4 ч. 1 ст. 409 та п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, серед іншого є незастосування судом закону, який підлягав застосуванню.
Санкція ч. 2 ст. 289 КК України, за якою засуджено ОСОБА_6 , передбачає додаткове покарання у виді конфіскації майна, а тому при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції зобов`язаний був вирішити питання про необхідність застосування цього додаткового покарання та прийняти відповідне рішення про застосування чи незастосування додаткового покарання до обвинуваченого. Однак, суд першої інстанції в порушення норм закону України про кримінальну відповідальність цього питання не вирішив і в резолютивній частині вироку про це не зазначив.
Таким чином, на думку колегії суддів апеляційного суду, суд першої інстанції не застосував закон, який підлягав застосуванню, що відповідно до норм п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України є істотним порушенням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкціях статті (санкції частини статті) Особливої частини того ж Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КПК України, відповідно до положень Загальної частини того ж Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
ОСОБА_6 судом першої інстанції окрім крадіжки чужого майна, тобто злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, визнаний винуватим у незаконному заволодіння транспортним засобом, вчиненому повторно з проникненням у приміщення та інше сховище, тобто злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, санкція якої передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції зазначив, що враховує тяжкість вчинених обвинуваченим злочинів, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває, приймає до уваги ту обставину, що обвинувачений вчинив злочини в період звільнення його від відбування покарання з випробуванням за попереднім вироком.
В оскаржуваному вироку суд першої інстанції також зазначив наявність обставин, які пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, та обставин, які обтяжують покарання вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння.
Разом з тим, призначаючи обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, належним чином не вмотивував таке рішення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 02 квітня 2014 року ОСОБА_6 вже був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, і йому було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років зі звільненням його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням та встановлено іспитовий строк 2 роки.
Злочини, за вчинення яких ОСОБА_6 засуджений оскаржуваним вироком, вчинені ним в період іспитового строку, встановленого вироком суду, та у стані алкогольного сп`яніння, а тому колегія суддів апеляційного суду погоджується із доводами прокурора, викладеними в апеляційній скарзі, стосовно того, що призначення обвинуваченому раніше покарання на мінімальний строк, передбачений санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, не досягло своєї мети, передбаченої нормами ст. 50 КК України, та виявилося недостатнім для виправлення обвинуваченого та запобіганню вчинення нових злочинів, а тому повторне призначення покарання на мінімальний строк не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, що відповідно до норм ч. 2 ст. 409 КПК України є підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції.
На думку колегії суддів, покарання, призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України, відповідає його меті та нормам ст. 65 КК України, а тому колегія суддів апеляційного суду вважає, що в цій частині вимоги апеляційної скарги прокурора задоволенню не підлягають.
Відповідно до норм п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України у разі необхідності застосування більш суворого покарання суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

У Х В А Л И Л А :
Вимоги апеляційної скарги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 16 вересня 2015 року, ухвалений стосовно ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, в частині призначеного покарання скасувати.

ОСОБА_6 призначити покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 02 квітня 2014 року та призначити остаточно до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців без конфіскації майна.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом 3-х місяців з моменту його проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, в той же строк з моменту отримання ним його копії.

Судді: