Справа №471/491/15-к 22.09.2015 22.09.2015 22.09.2015
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 вересня 2015 року апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисника ОСОБА_6 на вирок Братського районного суду Миколаївської обалсті від 26.06.2015р., відносно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого;

1.25.11.2008р. Братським районним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 150-ти годин громадських робіт;

2.02.04.2009р. Братським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185, с. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки 18 днів;

3.25.04.2012р. Братським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України до арешту на строк 6 міцсяців , звільненого 25.10.2012 з Казанківської ВК №93 за відбуттям строку покарання;

4.11.09.2014 Братським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4-х років позбавлення волі, ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 18.11.2014р. вирок змінено та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК України.

Цим же вироком засуджено, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 185 КК України, вирок відносно яких не оскаржується.

Учасники судового провадження:

обвинувачені ОСОБА_5

захисників: ОСОБА_6 , ОСОБА_11

прокурор ОСОБА_12

__________________________________________________________________

Справа № 11кп/784/666/15р. Головуючий 1-ї інстанції ОСОБА_13
Категорія: ч. 3 cт. 185 КК України Суддя апеляційної інстанції ОСОБА_1
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляції обвинувачений ОСОБА_5 та його адвокат ОСОБА_6 просять вирок районного суду в частині засудження ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК України скасувати та постановити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі із застосуванням ст. 69 КК України.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 в частині обвинувачення у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 304 КК України закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України.

Крім того, на адресу апеляційного суду надійшло клопотання обвинуваченого ОСОБА_5 про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2015 році».

Також до апеляційного суду надійшли заперечення прокурору прокуратури Братського району Миколаївської області ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили залишити апеляції обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін. Вважають вирок законним і обґрунтованим, а висновки викладені у вироку відповідають фактичним обставинам справи.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Братського районного суду Миколаївської області від 26.06.2015р. ОСОБА_5 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 4-х років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 304 КК України до 3-х років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено до відбуття покарання у виді 4-х років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Братського районного суду Миколаївської області від 11.09.2014р. і остаточно призначено до відбуття покарання у виді 5-ти років позбавлення волі.

Узагальнені доводи апеляцій.
Свою апеляцію адвокат ОСОБА_6 мотивує тим, що як під час досудового слідства, так і в судовому засіданні не здобуто доказів втягнення ОСОБА_5 неповнолітнього ОСОБА_10 у злочинну діяльність.

Крім того вважає, що судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд не в повній мірі врахував обставини, що пом`якшують його вину, а саме: добровільне відшкодування збитків потерпілому ОСОБА_15 , сприяння в розкритті злочину та щире каяття в скоєному.

Також вказує на те, що досудове слідство та судовий розгляд кримінального провадження, проводився з грубим порушенням вимог статей 55, 62 Конституції України та статей 7, 8, 9, 10, 17, 21, та 42 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_5 на підтримання своєї апеляції послався на те, що неповнолітній ОСОБА_10 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 304 ч.1 КК України його обмовив, а інших доказів його вини не здобуто.

Також вважає, що суд при призначенні покарання безпідставно не врахував, що злочин скоєно у зв`язку з тяжким сімейним становищем і те, що на його утриманні знаходяться четверо неповнолітніх дітей.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
26.08.2014 р. обвинувачений ОСОБА_5 близько 23.00 години,за попередньою змовою з іншими особами, одна з яких була неповнолітньою, шляхом проникнення, із складського приміщення ОСОБА_15 розташованого по АДРЕСА_1 викрали 1000 кг. насіння соняшнику на загальну суму 5500 грн., яким розпорядились на свій розсуд.

03.11.2014р. ОСОБА_5 шляхом проникнення до складського приміщення Козаченка, розташованого по АДРЕСА_1 викрав 300 кг. насіння соняшнику на загальну суму 1650 грн., яким розпорядився на власний розсуд та завдав потерпілому на вищевказану суму.

Таким же способом, з того ж приміщення, 06.11.2014р. та 08.11.2014р. ОСОБА_5 викрав по 600 кг. насіння соняшнику на загальну суму 6600 грн., чим заподіяв матеріальну шкоду ОСОБА_16 на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_5 достовірно знаючи про неповнолітній вік ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , шляхом пропозиції, яка виразилась у переконанні доцільності здійснення таємного викрадення чужого майна, втягнув неповнолітнього в злочинну діяльність, а саме здійснення крадіжки соняшника зі складу ОСОБА_15 21.11.2014р. тобто в скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_5 , в підтримку доводів апеляцій, думку захисника ОСОБА_11 , прокурора, який просив відмовити в задоволенні апеляцій, апеляційний суд приходить до наступного.

Вина засудженого ОСОБА_5 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України, за обставин викладених у вироку, доведена і апелянтами не оспорюється, як і не оспорюється кваліфікація його дій за цією статтею.

Що стосується доводів апелянтів по відсутність обґрунтування судом у вироку причетності ОСОБА_5 до скоєння кримінального правопорушення, передбаченго ч.1 ст. 304 КК України, то вони є слушними.

Обвинувачений ОСОБА_5 своєї винуватості у втягненні неповнолітнього в злочинну діяльність не визнавав і показав, що він особисто з неповнолітнім ОСОБА_10 про скоєння крадіжки чужого майна не спілкувався, а спілкувався з цього питання з ОСОБА_7 .

В судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_10 давали різні показання у тому числі і такі, що підтверджували показання ОСОБА_5 але судом належної оцінки цим показанням не надано.

Окрім того, при з`ясуванні обставин втягнення неповнолітнього в злочинну діяльність суд позбавив права прокурора задавати питання, чим порушив принцип змагальності сторін в судовому процесі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження органи досудового слідства наголошували , що ОСОБА_5 , шляхом вмовлянь, що виразилося у переконанні доцільності здійснення таємного викрадення чужого майна, втягнув неповнолітнього ОСОБА_10 в крадіжку.

У вироку суд вказав, що на втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність з боку ОСОБА_5 вплинула пропозиція заробити гроші, що органами досудового слідства в вину ОСОБА_5 не ставилося.

Висновки суду з приводу втягнення ОСОБА_5 неповнолітнього ОСОБА_10 в злочинну діяльність, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи. Допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінально процесуального закону, перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що є підставою відповідно до вимог ст. 409 КПК України для скасування вироку суду.

Оскільки судом не дана оцінка дослідженим доказам в частині скоєння ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 304 КК України, то апеляційний суд позбавлений можливості давати цим доказам оцінку і прийняти рішення по суті цього обвинувачення, що є підставою для призначення розгляду провадження в цій частині в суді першої інстанції.

Що стосується доводів захисника про безпідставне не застосування до обвинуваченого ст. 69 КК України при призначенні покарання, то вони є непереконливими, так як судом не застосування положення цієї статті належним чином вмотивоване з посиланням на рекомендації викладені в постанові Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року стосовно застосування ст. 69 КК України.

Тому, суд прийшов до правильного висновку, що наявність декількох пом`якшуючих обставин не є безумовною підставою для застосування цієї статті, так як суд повинен враховувати, те, що ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також враховувати особу винного, що судом і зроблено.

Рішення суду про неможливість застосування ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_5 покарання є правильним.

Також є безпідставними доводи ОСОБА_5 про те, що судом не в повній мірі враховані всі пом`якшуючі його покарання обставини, так як суд при призначенні покарання дотримався вимог ст. ст. 65-67, 71 КК України.

Разом з тим апеляційний суд вважає можливим пом`якшити ОСОБА_5 покарання у зв`язку зі зменшенням об`єму обвинувачення.

Виходячи з викладеного, керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 415 532 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляції адвоката ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Братського районного суду Миколаївської області від 26 червня 2015 року відносно ОСОБА_5 , в частині засудження за ч.1 ст. 304 КК України, скасувати та призначити в цій частині новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до вище призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Братського районного суду Миколаївської області від 11 вересня 2014 року та призначити остаточне покарання у виді 4-х років 6-ти місяців позбавлення волі.

В іншій частині цей вирок відносно ОСОБА_5 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду вступає в силу з моменту її проголошення та може бути оскаржена до судової колегії з розгляду кримінальних справ Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня проголошення судового рішення апеляційного суду, а для засудженого в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3