Дата документу Справа № 331/2021/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/778/1835/15 Головуючий в 1-й інстанції
Єдиний унікальний №331/2021/14-к ОСОБА_1
Категорія: ст.368 ч.5 КК України Доповідач у 2-й інстанції
ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 грудня 2015 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000218, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, представника потерпілої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_12 на вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 20 серпня 2015 року відносно

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, освіта вища, одруженого, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей, працюючого начальником постачання ТОВ «Еандіс», який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.368, ч.5 ст.368 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні зазначає, що суд необґрунтовано виправдав обвинуваченого ОСОБА_11 за ч.4 та ч.5 ст.368 КК України, оскільки його вина у вчиненні зазначених злочинів підтверджується показами потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та письмовими доказами. Більш того, ухвалюючи виправдувальний вирок за ч.4 та ч.5 ст.368 КК України та постановляючи обвинувальний вирок за ч.2 ст.368 КК України, суд порушив вимоги ч.3 ст.337 КПК України, відповідно до яких суд повинен був змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення за ч.5 ст.368 КК України, оскільки це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Крім того, в порушення вимог ч.5 ст.96-2 КПК України суд безпідставно застосував конфіскацію предмету неправомірної вигоди грошових коштів у розмірі 35 000 грн., оскільки спеціальна конфіскація не застосовується до грошей, цінностей та іншого майна, зазначених у цій статті, які згідно із законом підлягають поверненню власнику, яким в даному випадку є ОСОБА_7 , не підлягають конфіскації вказані грошові кошти і відповідно до ст.100 КПК України.

Також суд необґрунтовано звільнив ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, оскільки обставини, зазначені судом як підстави для застосування ст.75 КК України, з урахуванням позиції ОСОБА_11 , який вину не визнав, не вказують на можливість його виправлення без відбування покарання. Більш того, відповідно до п.п.«г» п.2 Розділу ІІ Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» від 14.10.2014р. до ст.75 КК України внесено зміни, якими заборонено звільняти осіб від відбування основного покарання у виді позбавлення волі за вчинення корупційних правопорушень. При цьому суд також не мотивував у вироку, чому він визнав в якості пом`якшуючих покарання ряд обставин, які не зазначені в ст.66 КК України.

Тому просить вирок скасувати повністю, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 та ч.5 ст.368 КК України (в редакції закону від 18.04.2013р.) та призначити йому покарання:

- за ч.4 ст.368 КК України 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки та з конфіскацією усього майна, яке належить на праві власності ОСОБА_11 ;

- за ч.5 ст.368 КК України 9 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки та з конфіскацією усього майна, яке належить на праві власності ОСОБА_11 .

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити 9 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки та з конфіскацією усього майна, яке належить на праві власності ОСОБА_11 .

Речові докази грошові кошти в сумі 35 000 грн. повернути власнику, а саме потерпілій ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 зазначає, що судом було встановлено, що ОСОБА_11 вимагав та одержав від директора ПП «Вира ХХІ» ОСОБА_7 у якості неправомірної вигоди грошові кошти у розмірі 35 000 грн. Більш того, суду було відомо, що ОСОБА_7 є власником грошових коштів в розмірі 35 000 грн., але незважаючи на це та в порушення вимог ст.100 КПК України суд звернув ці гроші у дохід держави, хоча саме потерпіла вжила заходів до виявлення злочину, повідомивши правоохоронні органи про вимагання хабара ОСОБА_11 . При цьому грошові кошти в сумі 48 439 грн. були повернуті обвинуваченому ОСОБА_11 , однак така позиція суду є незаконною та нелогічною, оскільки у потерпілої від злочину грошові кошти вилучили, а обвинуваченому повернули. Тому просить вирок в частині вирішення питання щодо речових доказів змінити, речові докази грошові кошти в сумі 35 000 грн. повернути власнику потерпілій ОСОБА_7 .
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 просить вирок скасувати, кримінальне провадження відносно ОСОБА_11 закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, посилаючись на те, що:

- суд у вироку послався як на доказ винуватості ОСОБА_11 на протокол огляду місця події та відеозапис до нього від 10.01.2014р. Проте зазначений протокол та відеозапис до нього, як і інші докази, отримані під час проведення зазначеної слідчої дії, є недопустимими доказами, оскільки слідчий, під виглядом проведення огляду місця події, фактично провів обшук, без наявності відповідної ухвали слідчого судді. Крім того, під час проведення зазначеної слідчої дії ОСОБА_11 заявив, що йому потрібен захисник, проте слідчий проігнорував цю заяву ОСОБА_11 , чим було порушено його право на захист. Більш того, під час проведення огляду місця події від 10.01.2014р. слідчий ставив ОСОБА_11 питання та отримував відповіді на них, не повідомивши ОСОБА_11 про його право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання;

- під час судового розгляду обвинуваченим було заявлено клопотання про визнання доказів недопустимими, в якому були наведені вищезазначені обставини, проте суд відмовив в задоволенні цього клопотання, при цьому порушив вимоги ч.2 ст.89 КПК України;

- суд у вироку не зазначив, чому визнав допустимими наведені вище докази, при цьому повністю проігнорував доводи сторони захисту;

- суд дав неправильну оцінку такому доказу як відеозапис від 10.01.2014р., отриманий в ході проведення негласних слідчих дій, оскільки цей відеозапис повністю спростовує показання потерпілої ОСОБА_7 та підтверджує і узгоджується з показаннями ОСОБА_11 під час судового розгляду. Зокрема на відеозапису зафіксовано як ОСОБА_7 передає ОСОБА_11 стопку документів, а не гроші, під час розмови вони жодного разу не обмовилися про гроші, що доводить той факт, що ОСОБА_11 не знав, що між документами знаходяться гроші, і що, окрім зазначеного, також підтверджується відсутністю на руках ОСОБА_11 та на його одежі слідів порошку, яким були оброблені гроші. З урахуванням зазначеного, суд необґрунтовано визнав цей відеозапис в якості доказу, який доводить вину ОСОБА_11 , а інших належних доказів сторона обвинувачення суду не надала;

- суд першої інстанції, пославшись на докази в обґрунтування вини ОСОБА_11 , не оцінив кожний доказ відповідно до ст.94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 представник потерпілої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 зазначає, що потерпіла та вона, як її представник, не погоджуються з вимогами апеляційної скарги, вважають їх незаконними, необґрунтованими, неправомірними та безпідставними. При цьому представник потерпілої підтримує апеляційну скаргу прокурора, вважаючи, що заявлені стороною обвинувачення вимоги є обґрунтованими, правомірними та законними.

Вироком Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 20 серпня 2015 року ОСОБА_11 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.368 КК України (в редакції від 18.04.2013р.) до 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в державних та комунальних підприємствах строком на 3 роки та зі спеціальною конфіскацією.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування основного покарання з випробуванням строком на 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.2-3 ч.1 ст.76 КК України.

За ч.4 ст.368, ч.5 ст.368 КК України виправдано у зв`язку з відсутністю події злочинів.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід залишено у вигляді домашнього арешту.

Зараховано в строк відбуття покарання час знаходження під вартою з 10.01.2014р. по 04.06.2014р.

Цивільний позов ОСОБА_9 залишений без задоволення.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

В тому числі, речові докази - грошові кошти у сумі 35000 гривень, які знаходяться на зберіганні у УМЗ ГУМВС України в Запорізькій області, звернуті у дохід держави як неправомірна вигода.

Знято арешт з грошових коштів в сумі 48439 грн., мобільного телефону, планшету, які належать ОСОБА_11 .

Знято арешт з квартири АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_11 , накладений постановою слідчого від 07.02.2014р.

Враховуючи, що потерпілі ОСОБА_7 , ОСОБА_9 належним чином повідомлені про місце та час розгляду апеляційних скарг, заяв про відкладення розгляду від них не надходило, апеляційний розгляд, відповідно до ст.405 ч.4 КПК України, здійснюється за їх відсутності.

В судовому засіданні апеляційної інстанції:

- прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , при цьому заперечував проти апеляційної скарги захисника обвинуваченого;

- представник потерпілої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , представник потерпілого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 повністю підтримали апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 і прокурора, та заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого;

- обвинувачений ОСОБА_11 та його захисники ОСОБА_13 та ОСОБА_12 підтримали апеляційну скаргу останнього та заперечували проти апеляційних скарг прокурора та представника потерпілої.

Вислухавши доповідача, учасників судового провадження, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_11 , перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_12 підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга представника потерпілої адвоката ОСОБА_8 задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Як зазначено у вироку, 10.01.2014р. о 10 год. 34 хв. директор міського комунального підприємства «Основаніє» ОСОБА_11 , будучи службовою особою, діючи умисно, із корисливих мотивів, знаходячись у своєму службовому кабінеті міського комунального підприємства «Основаніє», розташованому в буд.№29-а по вул.Запорізькій в м.Запоріжжі, одержав від директора приватного підприємства «Вира XXI» ОСОБА_7 у якості неправомірної вигоди грошові кошти в розмірі 35000 грн. за перерахування у вересні 2013 року бюджетних грошових коштів з розрахункового рахунку МКП «Основаніє» на розрахунковий рахунок ПП «Вира XXI» за надані підприємством послуги.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_11 обвинувачувався в тому, що згідно з наказом №32/9-ок-12 про прийом на роботу від 01.08.2012р. він був прийнятий на посаду першого заступника начальника МКП «Основаніє». Наказом №161 від 13.02.2013р. ОСОБА_11 було призначено на посаду директора МКП «Основаніє» та укладено контракт на термін з 14.02.2013р. по 11.02.2016р. Будучи наділеним організаційно-розпорядчими повноваженнями та адміністративно-господарськими функціями, ОСОБА_11 , як службова особа (згідно п.1 примітки до ст.364 КК України), розробив та реалізував злочинний план, відповідно до якого шляхом вимагання, повинен був одержувати від керівників ТОВ «КП Лифт» та ПП «Вира XXI» неправомірну вигоду, відповідно, великому та особливо великому розмірі за вчинення дій з використанням службового становища, а саме.

Перебуваючи на посаді керівника МКП «Основаніє», ОСОБА_11 вирішив створити для керівників ТОВ «КП Лифт» та ПП «Вира XXI» умови, в яких вони були вимушені передавати йому неправомірну вигоду у великому та особливо великому розмірі за виконання ним своїх службових повноважень, а саме за підписання договорів на надання послуг та надання вказівок на перерахування грошових коштів на розрахункові рахунки таких підприємств за фактичне виконання робіт з обслуговування ліфтового обладнання, що знаходилося на балансі МКП «Основаніє».

Так, будучи призначеним на посаду виконуючого обов`язки начальника МКП «Основаніє», ОСОБА_11 за укладення договорів від імені МКП «Основаніє» та перерахування грошових коштів з розрахункового рахунку МКП «Основаніє» на рахунки ТОВ «КП Ліфт» та ПП «Вира XXI» висунув керівнику ТОВ «КП Ліфт» ОСОБА_9 та директору ПП «Вира XXI» ОСОБА_7 вимогу передавати йому особисто в майбутньому грошові кошти готівкою в розмірі 10% від загальної суми грошових коштів, які будуть надходити щомісячно на рахунки ТОВ «КП Ліфт» та ПП «Вира XXI» від МКП «Основаніє» за надані ними послуги з обслуговування ліфтового господарства.

При цьому, ОСОБА_11 , розуміючи, що специфіка діяльності підприємства ПП «Вира XXI» та ТОВ «КП Лифт» дозволяє працювати у м.Запоріжжі тільки з МКП «Основаніє», умисно створив для ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , відповідно, такі умови, за яких вони були змушені сплачувати грошові кошти в розмірі 10% від загальної суми для забезпечення господарської діяльності їх підприємств.

Приблизно на початку грудня 2012 року ОСОБА_11 остаточно сформував для потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_9 незаконну вимогу, направлену на одержання обвинуваченим неправомірної вигоди в особливо великому та великому розмірах, відповідно, за можливість укладення договорів МКП «Основаніє» та ПП «Вира XXI» і ТОВ «КП Лифт», на яку останні були змушені погодитися.

25.07.2012р., 29.12.2012р., 01.04.2013р. та 24.12.2013р. були укладені договори між МКП «Основаніє» та ПП «Вира XXI».

21.08.2012р., 01.01.2013р., 01.04.2013р., 24.12.2013р. були укладені договори між МКП «Основаніє» і ТОВ «КП Лифт».

Так, в період з січня по вересень 2013 року з метою отримання неправомірної вигоди від потерпілих ОСОБА_11 надавав вказівку шляхом затвердження реєстру планових платежів на перерахування грошових коштів МКП «Основаніє» на розрахункові рахунки ПП «Вира XXI» і ТОВ «КП Лифт».

Зокрема, в січні 2013 року за вказівкою обвинуваченого ОСОБА_11 на рахунок ПП «Вира XXI» були перераховані кошти за технічне обслуговування та ремонт ліфтів в розмірі 152000 грн., в лютому 2013 року - 241727,65 грн., в березні 2013 року - 209955,09 грн., в квітні 2013 року - 200000 грн., в травні 2013 року - 349607,62 грн., в червні 2013 року -450000 грн., в липні 2013 року - 719350,07 грн., в серпні 2013 року - 500003,06 грн. та у вересні 2013 року - 350000 грн.

Так, ОСОБА_11 , діючи умисно, із корисливих мотивів, знаходячись у власному службовому кабінеті, під час перебування на посаді директора МКП «Основаніє», одержував від директора ПП «Вира XXI» ОСОБА_7 10% від сум, які надійшли протягом січня-серпня 2013 року від МКП «Основаніє» на рахунок ПП «Вира XXI», які він вимагав за перерахування бюджетних коштів на рахунок ПП «Вира XXI» за надані підприємством послуги.

Зокрема, на початку місяця, наступного за місяцем, в якому було перераховано грошові кошти з рахунку МКП «Основаніє» на рахунок ПП «Вира XXI», ОСОБА_7 передавала, а ОСОБА_11 отримував: на початку лютого 2013 року (за січень 2013 року) - 15200 грн., на початку березня 2013 року (за лютий 2013 року) - 24200 грн., на початку квітня 2013 року (за березень 2013 року) - 21100 грн., на початку травня 2013 року (за квітень 2013 року) - 20000 грн., на початку червня 2013 року (за травень 2013 року) - 35000 грн., на початку липня 2013 року (за червень 2013 року) - 45000 грн., на початку серпня 2013 року (за липень 2013 року) -72000 грн., на початку вересня 2013 року (за серпень 2013 року) - 50000 грн.

Загалом, за січень-серпень 2013 року ОСОБА_11 отримав від ОСОБА_7 неправомірну вигоду в сумі 290600 грн., що у п`ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, і є особливо великим розміром.

Таким чином, дії обвинуваченого ОСОБА_11 були кваліфіковані за ч.5 ст.368 КК України (в редакції від 18.04.2013р.), як умисні дії особи, спрямовані на одержання службовою особою неправомірної вигоди в особливо великому розмірі для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Крім того, за аналогічних обставин та умов отримання неправомірної вигоди ОСОБА_11 за вказівкою останнього в січні 2013 року на рахунок ТОВ «КП Лифт» були перераховані кошти за технічне обслуговування та ремонт ліфтів в розмірі 98132,19 грн., в лютому - 177000 грн., в березні 2013 року - 230000 грн., в квітні 2013 року -200000 грн., в травні 2013 року - 250000 грн., в червні 2013 року - 269580,14 грн., в липні 2013 року - 279999,96 грн., в серпні 2013 року - 214637,26 грн. та у вересні 2013 року - 182953,85 грн.

Так, ОСОБА_11 , діючи умисно, із корисливих мотивів, знаходячись у власному службовому кабінеті під час перебування на посаді директора МКП «Основаніє», одержував від директора ТОВ «КП «Лифт» ОСОБА_9 10% від сум, які надійшли протягом січня-серпня 2013 року від МКП «Основаніє» на рахунок ТОВ «КП «Лифт», які він вимагав за перерахування бюджетних коштів на рахунок ТОВ «КП «Лифт», за надані підприємством послуги.

Зокрема, на початку місяця, наступного за місяцем, в якому було перераховано грошові кошти з рахунку МКП «Основаніє» на рахунок ТОВ «КП «Лифт» ОСОБА_9 передавав, а ОСОБА_11 отримував: на початку лютого 2013 року (за січень 2013 року) - 9900 грн., на початку березня 2013 року (за лютий 2013 року) - 17700 грн., на початку квітня 2013 року (за березень 2013 року) - 23000 грн., на початку травня 2013 року (за квітень 2013 року) - 20000 грн., на початку червня 2013 року (за травень 2013 року) - 25000 грн., на початку липня 2013 року (за червень 2013 року) - 45000 грн., на початку серпня 2013 року (за липень 2013 року) - 72000 грн., на початку вересня 2013 року (за серпень 2013 року) - 50000 грн., за вересень 2013 року неправомірна вигода ОСОБА_11 не передавалась.

Загалом, за січень-серпень 2013 року ОСОБА_11 отримав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 172100 грн., що у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, і є великим розміром.

Таким чином, дії обвинуваченого ОСОБА_11 були кваліфіковані за ч.4 ст.368 КК України (в редакції від 18.04.2013р.), як умисні дії особи, спрямовані на одержання службовою особою неправомірної вигоди у великому розмірі для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Однак суд виправдав ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 та ч.5 ст.368 КК України, мотивуючи тим, що обвинувачення, висунуте ОСОБА_11 в тому, що він отримував незаконну вигоду щомісяця від потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в період часу з січня 2013 року по вересень 2014 року, не доведено, сторона обвинувачення не надала жодних доказів, які б підтвердили ці обставини, що свідчить про те, що обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч.4, ч.5 ст.368 КК України, ґрунтується на припущеннях.

Відповідно до ст. 369 КПК України судове рішення, у якому суд вирішує обвинувачення по суті, викладається у формі вироку.

Вимоги статті 370 КПК України передбачають, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є судове рішення, яке ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Однак суд вказані вимоги КПК України при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_11 порушив.

Так, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_11 обвинувачувався в тому, що він, перебуваючи на посаді керівника МКП «Основаніє», створив для керівників ТОВ «КП Лифт» та ПП «Вира XXI» умови, в яких вони були вимушені передавати йому неправомірну вигоду у великому та особливо великому розмірі за виконання ним своїх службових повноважень, а саме за підписання договорів на надання послуг та надання вказівок на перерахування грошових коштів на розрахункові рахунки таких підприємств за фактичне виконання робіт з обслуговування ліфтового обладнання, що знаходилися на балансі МКП «Основаніє» та отримав у період з січня 2013 року по 10 січня 2014 року від директора ПП «Вира XXI» ОСОБА_7 неправомірну вигоду у сумі 325 600 грн., що у п`ятсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян і є особливо великим розміром, а від директора ТОВ «КП Ліфт» у період з січня 2013 року по серпень 2013 року отримав неправомірну вигоду у сумі 172 100 грн., що у двісті і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян і є великим розміром. Його дії досудовим розслідуванням були кваліфіковані за ч.5 ст.368 КК України та за ч.4 ст.368 КК України відповідно.

За результатами розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_11 суд ухвалив виправдувальний вирок за вчинення злочинів, передбачених ч.4 та ч.5 ст.368 КК України, та ухвалив обвинувальний вирок, яким визнав обвинуваченого винним за ч.2 ст.368 КК України по епізоду отримання неправомірної вигоди 10.01.2014 року віддиректора ПП «Вира XXI» ОСОБА_7 в сумі 35 000 гр., чим порушив вимоги ст.373 КПК України, що є недопустимим, оскільки за одні й ті ж дії, зокрема по епізоду від 10.01.2014 року, кваліфікація якого була охоплена ч.5 ст.368 КК України, суд ухвалив два вироки, і виправдувальний, і обвинувальний.

Крім цього, відповідно до ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених ч.2 та ч.3 цієї статті. Так, ч.3 передбачає, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування дії обвинуваченого стосовно потерпілої ОСОБА_7 , в тому числі і за епізодом від 10.01.2014 року, були кваліфіковані за ч.5 ст.368 КК України.

В ході судового розгляду прокурор обвинувачення в цій частині не змінював.

Однак суд, дійшовши до висновку, про те, що дії ОСОБА_11 по епізоду від 10.01.2014 року містять ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України, не змінюючи правової кваліфікації кримінального правопорушення, визнав обвинуваченого винним за ч.2 ст.368 КК України, за якою він органом досудового розслідування не обвинувачувався, чим порушив вимоги ст.337 КПК України, оскільки вийшов за межі висунутого обвинувачення.

Крім того, відповідно до ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Однак суд першої інстанції, постановляючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_11 , вказаних вимог закону не дотримався.

Так, суд кваліфікував дії обвинуваченого по епізоду від 10.01.2014 року за ч.2 ст.368 КК України (в редакції від 18.04.2013 року), як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, дії з використанням службового становища.

Разом з тим, в мотивувальній частини вироку, суд, при формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, лише зазначив, що ОСОБА_11 одержав від директора ПП «Вира XXI» неправомірну вигоду у сумі 35 000 грн. за перерахування у вересні 2013 року бюджетних грошових коштів з розрахункового рахунку МКП «Основаніє» на розрахунковий рахунок ПП «Вира XXI» за надані підприємством послуги, але при цьому фактично не розкрив об`єктивну сторону вчиненого кримінального правопорушення.

Зазначене свідчить про те, що фактичні обставини, викладені судом при формулюванні обвинувачення, не співвідносяться з формулюванням обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, оскільки ті фактичні обставини, які були встановлені органом досудового розслідування, не в повній мірі знайшли своє відображення у мотивувальній частині вироку суду, у зв`язку з чим не зрозуміло які протиправні дії вчинив ОСОБА_11 з метою отримання неправомірної вигоди.

Судом також були порушені і інші вимоги кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до ч.2 ст.370 КПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України, яка передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з вимогами п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині як обвинувального, так і виправдувального вироків зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, або мотиви, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

У п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» зазначено, що висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути вмотивовано.

Зазначені вимоги закону та рекомендації Пленуму Верховного Суду України суд також належним чином не виконав.

Як вбачається з вироку, суд визнав доведеним, що ОСОБА_11 отримав від ОСОБА_7 неправомірну вигоду у розмірі 35 000 грн.

На підтвердження такого висновку суд у вироку послався на певні докази, в тому числі і на протокол огляду місця події та відеозапис до нього; відеозапис, отриманий в ході проведення негласних слідчих дій; протокол дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів.

Разом з тим, заперечуючи свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, обвинувачений ОСОБА_11 в судовому засіданні, а захисник і в апеляційній скарзі, зазначали, що протокол огляду місця події від 10.01.2014 року та відеозапис до нього; відеозапис, отриманий в ході проведення негласних слідчих дій є недопустимими доказами, оскільки протокол огляду місця події не відповідає відеозапису до нього, тому що не містить всіх процесуальних дій, зафіксованих на відеозапису, а саме те, що слідчий не роз`яснив обвинуваченому його право відмовитися від давання показів, відповідати на запитання, а на його клопотання про залучення захисника, слідчий відповів «потім», чим порушив його право на захист, а на відеозапису, отриманому в ході проведення негласних слідчих дій, на якому зафіксовані умисні дії ОСОБА_11 по отриманню незаконної вигоди від ОСОБА_7 , розмова ОСОБА_7 та ОСОБА_11 не відповідає показам потерпілої в судовому засіданні про те, що вона принесла з собою гроші за вересень 2013 року.

Однак суд, пославшись на ці докази, як на підтвердження вини обвинуваченого лише перерахував їх у вироку, при цьому не проаналізував і не дав їм оцінки з точки зору їх допустимості, достатності, законності та належності, і не перевірив кожен з них на відповідність вимогам ст.ст.87, 94 КПК України.

Також судом не спростовані доводи сторони захисту про те, що згідно з висновком експертизи на руках ОСОБА_11 та його одязі були відсутні сліди порошку, яким були оброблені гроші, що свідчить про не отримання обвинуваченим неправомірної вигоди від ОСОБА_7 .

Крім цього, суд пославшись у вироку на одні й ті ж покази потерпілої ОСОБА_7 , як на доказ на підтвердження вину обвинуваченого, так і на його виправдування, не мотивував своєї неоднозначної оцінки таких показів.

Крім того, виправдовуючи обвинуваченого за ч.ч.4,5 ст.368 КК України, суд також не дотримався вимог КПК України, оскільки зазначаючи мотиви, з яких він відкидає докази обвинувачення, в порушення вимог ст.94 КПК України, не оцінив кожний доказ обвинувачення з точки зору належності, допустимості та достовірності, а тільки зазначив, що критично ставиться до показів потерпілих, свідків і це викликає сумнів в їх достовірності.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, тому підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, у зв`язку з чим апеляційна скарга захисника ОСОБА_12 та прокурора підлягають частковому задоволенню.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, надати їм юридичну оцінку з огляду на їх належність, допустимість та достатність, перевірити інші доводи, викладені в апеляційних скаргах захисника ОСОБА_12 і прокурора у кримінальному провадженні, та відповідно до ст.ст.370, 374 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Доводи в апеляційній скарзі представника потерпілої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 про зміну вироку в частині вирішення питання про речові докази і повернення 35 000 грн. власнику - потерпілій ОСОБА_7 , колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки матеріали кримінального провадження не містять даних, які б свідчили про те, що 35 000 грн. були надані саме потерпілою ОСОБА_7 органу досудового розслідування для їх помітки і подальшої передачі ОСОБА_11 в якості неправомірної вигоди.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_12 задовольнити частково; апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 20 серпня 2015 року відносно ОСОБА_11 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_11 у вигляді домашнього арешту залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4