Справа № 362/3022/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/903/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 29.09.2015

ВИРОК
Іменем України

29 вересня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційними скаргами захисника та прокурора на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 24 листопада 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 3-х років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст.309 КК України до 2-х років позбавлення волі, за ч.1 ст.364 КК України до 2-х років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах державної влади строком на 3 роки із штрафом у розмірі 5100грн., на підставі ст. 70 КК України остаточне покарання визначено у виді 3-х років позбавлення волі із позбавленням права займати посади в органах державної влади зі штрафом у розмірі 5100 грн. Стягнуто із обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати та вирішено питання щодо речових доказів,

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту та збуті психотропних речовин у великих розмірах, незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні психотропних речовин у великих розмірах без мети збуту, а також у зловживанні владою, тобто умисному, з метою одержання неправомірної грошової вигоди для самого себе з використанням службовою особою влади всупереч інтересам служби, що завдали істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, за наступних обставин.
06 травня 2014 року, приблизно о 13 годині 10 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись в місті Києві, неподалік станції метро «Житомирська», реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут психотропної речовини, запропонував ОСОБА_9 здійснити збут психотропної речовини амфетаміну по ціні 180 гривень за 1 грам з розрахунку, що ОСОБА_7 придбає амфетамін у свого знайомого за ціною 110 гривень за 1 грам, при цьому частину коштів після збуту передасть ОСОБА_9 . З метою підтвердження своїх слів ОСОБА_7 передав в якості взірця ОСОБА_9 поліетиленовий пакет із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору масою 0, 1078 г, яка згідно висновку експерта №13/8 від 08.05.2014 містить у своєму складі психотропну речовину амфетамін, концентрація амфетаміну в речовині становить 28, 6%, відповідно маса амфетаміну в ній становить 0,0308 г.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 07 травня 2014 року, приблизно о 21 годині 00 хвилин, знаходячись біля торгово-розважального центру «Магелан», розташованого за адресою: місто Київ, проспект Академіка Глушкова, буд. 13-Б, в ході зустрічі з ОСОБА_9 повідомив останньому про можливість збуту йому 40 грамів амфетаміну та необхідність передачі за нього грошових коштів в сумі 4400 гривень, на що ОСОБА_9 погодився та передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 500 доларів США, які ОСОБА_7 обміняв на гривні в пункті обміну валют в ТРЦ «Магелан».
В подальшому, 08 травня 2014 року, приблизно о 01 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись в автомобілі марки «OPEL» моделі «ASTRA H» державний номер НОМЕР_1 , на вул. Грушевського, в м. Васильків, Київської обл. незаконно збув ОСОБА_9 пакунок із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, масою 19, 9846 г, яка згідно висновку експерта №15/8 від 08.05.2014 містить у своєму складі психотропну речовину амфетамін, концентрація амфетаміну в речовині становить 39, 0%, відповідно маса амфетаміну в ній становить 7,7939 г.
Крім того, 15 травня 2014 року, під час обшуку автомобіля марки «OPEL» моделі «ASTRA H» державний номер НОМЕР_1 , на якому ОСОБА_7 приїхав на зустріч із ОСОБА_9 , що мала місце 08 травня 2014 року о 01 годині 00 хвилин в місті Васильків, Київської області, виявлено прозорий пакунок із вмістом порошкоподібної речовини біло-рожевого кольору, масою 19, 595 г, яка згідно висновку експерта №101/5 від 26.05.2014, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, вміст амфетаміну становить 45, 7%, відповідно маса амфетаміну в ній складає 8, 955 г.
Крім того, ОСОБА_7 , займаючи посаду оперуповноваженого карного розшуку Борівського відділення міліції Фастівського міського відділу ГУМВС України в Київській області, тобто будучи службовою особою в розумінні ч.1 примітки до статті 364 КК України, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на незаконний збут психотропної речовини, 07 травня 2014 року, приблизно о 21 годині 00 хвилин, знаходячись біля торгово-розважального центру «Магелан», розташованого за адресою: місто Київ, проспект Академіка Глушкова, буд. 13-Б, в ході зустрічі з ОСОБА_9 повідомив останньому про можливість збуту йому 40 грамів амфетаміну та необхідність передачі за нього грошових коштів в сумі 4400 гривень, на що ОСОБА_9 погодився та передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 500 доларів США. Вказані грошові кошти ОСОБА_7 обміняв на гривні в пункті обміну валют в ТРЦ «Магелан», пред`явивши при цьому посвідчення працівника МВС. Своїми умисними діями ОСОБА_7 заподіяв істотної шкоди державним інтересам у вигляді підриву авторитету та престижу правоохоронних органів та органів державної влади в цілому.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у звязку з його невідповідністю ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 до покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна; за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч.1 ст.364 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 3 роки зі штрафом в розмірі 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 6800 гривень; остаточне покарання ОСОБА_7 визначити на підставі статті 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 3 роки, зі штрафом в розмірі 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 6800 гривень. Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор зазначає про неправильне застосування ч.1 ст. 69 КК України при призначенні покарання за ч.2 ст.307 КК України, оскільки факт вчинення працівником правоохоронного органу злочину у сфері незаконного обігу психотропних речовин виключає можливість застосування покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої у санкції статті, а також про м`якість призначеного покарання особі, яка вчинила умисні злочини, перебуваючи на посаді, що передбачала захист особи та держави від неправомірних посягань на їх інтереси.
В апеляційній скарзі захисник просить змінити вирок у зв`язку з призначенням покарання, яке за своєю суворістю не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та призначити ОСОБА_7 покарання, не пов`язане з позбавленням волі. На обґрунтування своїх вимог захисником зазначається про те, що суд не у повному обсязі врахував ті обставини, що обвинувачений щиро розкаявся, повністю визнав вину, раніше не судимий, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, перебуваючи на волі, не вчинив іншого злочину і не ухилявся від слідства та суду, після вчинення кримінальних правопорушень працевлаштувався, почав займатися волонтерською діяльністю, вступив до резервного добровольчого батальйону «Київ-1», має намір одружитися, піклується за свою хвору матір. Вказані обставини, на думку захисника, є підставами для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання за правилами ст.75 КК України.
Захисником подані заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він просить задовольнити апеляційну скаргу сторони захисту, а прокурором в запереченнях на апеляційну скаргу захисника зазначається про її безпідставність.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу органу державного обвинувачення в частині покарання за ч.2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України та заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, подану в інтересах обвинуваченого, та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, заслухавши сторін у судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Винуватість обвинуваченого у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту та у збуті психотропних речовин у великих розмірах, а також у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні психотропних речовин у великих розмірах без мети збуту за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 та ч.2 ст.307 КК України у апеляційному порядку не оскаржується.
Виходячи із змісту ухвали Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 25 червня 2015 року новому розгляду в суді апеляційної інстанції підлягають апеляційні скарги прокурора та захисника у частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України, а закриття кримінального провадження за ч.1 ст.364 КК України визнано законним.
За таких обставин апеляційні вимоги прокурора щодо призначення судом першої інстанції необґрунтованого покарання за ч.1 ст.364 КК України є безпідставними.
У той же час при призначенні покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України суд не врахував, що можливість призначення покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої у санкції статті, можливе за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
Так, судом не взято до уваги поведінку ОСОБА_7 під час його затримання працівниками СБУ, яка супроводжувалася намаганням зникнути з місця події, та відмову від давання показань на досудовому слідстві у якості підозрюваного, що свідчить про помилковість висновку суду про наявність у нього такої пом`якшуючої покарання обставини як активне сприяння розкриттю злочину.
Також, суд першої інстанції не взяв уваги, що ОСОБА_7 зазначене кримінальне правопорушення, яке є тяжким, вчинене з корисливих мотивів та під час виконання обов`язків працівника правоохоронного органу.
Таким чином, суд першої інстанції при призначенні покарання за ч.2 ст.307 КК України застосував положення ч.1 ст.69 КК України безпідставно.
Є слушними також доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, так як не враховано, що кримінальне правопорушення вчинене працівником правоохоронного органу.
За умов відсутності підстав для застосування ст.69 КК України доводи апеляційної скарги захисника про необхідність звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на вимогах законодавства не ґрунтуються.
За наведених вище обставин вирок у частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.307,ч.2 ст.309 КК України підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості з ухваленням нового вироку.
При призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України колегія суддів також враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, один з яких є тяжким злочином, а інший злочином середнього ступеню тяжкості, особу винного, який позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, його щире каяття у вчиненому, і приходить до висновку про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі у межах санкцій ч.2 ст.307 та ч.2 ст.309 КК України.
Оскільки злочинна діяльність ОСОБА_7 охоплюється коротким проміжком часу і вчинені злочини є пов`язаними між собою, колегія суддів при обранні остаточного покарання за сукупністю злочинів вважає необхідним застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404,405,407, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 24 листопада 2014 року щодо ОСОБА_7 у частині призначення покарання за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України та за сукупністю злочинів скасувати.
Постановити у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:
-за ч.2 ст.307 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю;
-за ч.2 ст.309 КК України - 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України ОСОБА_7 за сукупністю злочинів визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.
У решті вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 24 листопада 2014 року щодо ОСОБА_7 (з урахуванням ухвали апеляційного суду Київської області від 11.02.2015р. за ч.1 ст.364 КК України) залишити без зміни.

Вирок набирає чинності з дня його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: