АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/51/16 Справа № 192/802/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02 лютого 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань в приміщенні суду матеріали кримінальних проваджень № 0000215 від 31 березня 2015 року та №0000837 від 04 листопада 2014 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 24 вересня 2015 року, ухвалений стосовно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Солоне Солонянського району Дніпропетровської області, громадянина України, який має загальну середню освіту, такого, що не працює, не одруженого, такого, що має на утриманні неповнолітню дитину, мешканця АДРЕСА_1 , такого, що відповідно до ст. 89 КК України раніше не судився,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_8

захисника - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:
Оскаржуваним вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України, та йому призначене покарання:

- за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців;

- за ч. 1 ст. 317 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим обвинуваченому визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Також вирішено долю речових доказів.

Згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_6 засуджений за те, що 12 лютого 2015 року в період часу від 18 год. 20 хв. до 18 год. 30 хв. в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_2 продав, тим самим збув ОСОБА_9 за 160 грн. одноразовий медичний шприц об`ємом 2 мл, заповнений речовиною прозорого кольору приблизно до відмітки 2 мл., яка містить у своєму складі психотропну речовину "метамфетамін", обіг якої обмежений. Маса речовини "метамфетамін" в перерахунку на суху речовину становить 0.0232 г.

Окрім того, будучи особою, схильною до вживання наркотичних засобів та психотропних речовин, ОСОБА_6 за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 до 31 березня 2015 року незаконно зберігав наркотичні засоби, а також незаконно виготовив та незаконно зберігав психотропні речовини без мети збуту. Так, 31 березня 2015 року під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 було виявлено та вилучено наркотичну речовину "канабіс" масою 5,141 гр., що в перерахунку на суму речовину становить 5,141 г, та рідину, яка містить психотропну речовину "метамфетамін", маса якої в перерахунку на суху речовину становить 0,5610 г.

31 березня 2015 року у першій половину дня ОСОБА_6 за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 надав раніше йому знайомому ОСОБА_10 приміщення літньої кухні для вживання ним психотропної речовини "метамфетамін", обіг якої обмежений.

Обвинувачений ОСОБА_6 , не погодившись із вказаним судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій просив ухвалений стосовно нього вирок суду першої інстанції скасувати, а провадження у справі закрити.

В доповненнях до своєї апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 просив його дії перекваліфікувати на ч. 1 ст. 309 КК України та на підставі ч. 4 ст. 309 КК України звільнити його від кримінальної відповідальності.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 посилається на те, що в ході судового розгляду кримінального провадження стороною обвинувачення суду першої інстанції не було надано доказів, які б доводили його вину в пред`явленому обвинуваченні. Вилучені під час обшуку наркотичні засоби та психотропні речовини, а також різні речі із їх залишками, були підкинуті працівниками міліції. Усі свідки оговорюють його, оскільки вони є або наркозалежними, або колишніми працівниками міліції.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 також подала апеляційну скаргу в інтересах свого підзахисного, в якій просила вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 закрити в зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення його винуватості.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги захисник посилається на істотні порушення норм кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Зокрема, захисник зазначає, що показання свідків носять суперечливий характер, різняться між собою. Частина свідків є наркозалежними, а тому їх показання не можуть бути об`єктивними.

Контрольна закупка була проведена з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, відсутня фіксація технічними засобами факту оперативної закупки психотропної речовини.

В ході досудового розслідування не було проведено дактилоскопічну експертизу з метою виявлення слідів пальців рук обвинуваченого на грошових коштах та шприці із психотропною речовиною. Судом першої інстанції клопотання обвинуваченого про призначення такої експертизи було відхилене.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які вимоги поданих апеляційних скарг підтримали на просили їх задовольнити, думку прокурора ОСОБА_8 , яка заперечувала проти задоволення вимог апеляційних скарг обвинуваченого і його захисника та просила вирок суду першої інстанції залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що вимоги апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Доводи обвинуваченого та його захисника, викладені в їх апеляційних скаргах, стосовно істотних порушень норм кримінального процесуального закону, неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, на думку колегії суддів є необґрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу з наступних підстав.

Нормами ч. 4 ст. 246 КПК України визначено, що рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, має право прийняти виключно прокурор.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 22 січня 2015 року в межах кримінального провадження № 0000837 від 06 листопада 2014 року прокурором прокуратури Солонянського району Дніпропетровської області було винесено постанову про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину, згідно з якою слідчому СВ Солонянського РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області було доручено проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки психотропної речовини метамфетаміну в кількості 2 мл на суму 160 грн. у ОСОБА_6 в період з 22 січня 2015 року до 20 лютого 2015 року.

В ході проведення вказаної вище негласної слідчої (розшукової) дії 12 лютого 2015 року ОСОБА_9 придбав, а ОСОБА_6 незаконно збув ОСОБА_9 за 160 грн. речовину об`ємом 2 мл, яка у своєму складі містить психотропну речовину "метамфетамін", обіг якої обмежений, маса якої в перерахунку на висушену речовину становить 0,0232 г.

Обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 вказаного вище кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, на думку колегії суддів апеляційного суду, підтверджується дослідженими судом першої інстанції доказами. Зокрема, показаннями свідка ОСОБА_9 , який придбавав у ОСОБА_6 психотропну речовину, свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які приймали участь у проведенні негласної слідчої (розшукової) дії в якості понятих, протоколом огляду покупця від 12 лютого 2015 року, з якого вбачається, що у закупника ОСОБА_9 перед проведенням слідчої дії грошей та предметів і речовин, вилучених з обороту, не виявлено, після чого йому було передано грошові кошти в сумі 160 грн., протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 12 лютого 2015 року, з якого вбачається, що в присутності понятих працівниками міліції у закупника ОСОБА_13 після проведення негласної слідчої (розшукової) дії було виявлено та вилучено медичний шприц з рідиною об`ємом 2 мл, а також висновком експертизи, з якого вбачається, що вилучена у ОСОБА_13 речовина містить психотропну речовину "метамфетамін", маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0232 г.

Судом першої інстанції була дана оцінка вказаним доказам у відповідності з нормами ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності кожного доказу окремо, та з точки зору достатності та взаємозв`язку в їх сукупності, в результаті чого він обґрунтовано дійшов висновку про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, є доведеною.

На думку колегії суддів апеляційного суду, посилання обвинуваченого та його захисника на те, що показання свідка ОСОБА_9 є неналежним доказом, оскільки він є наркозалежною особою, є необґрунтованими з наступних підстав.

Сам злочин, передбачений ст. 307 КК України, незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, передбачає, що інша особа можу їх придбати для власного вживання, тобто особа, яка придбаває наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги, може їх вживати, в тому числі і може бути наркозалежною.

Свідок ОСОБА_9 , який був закупником під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі контрольної закупки, не визнаний у встановленому законом порядку недієздатною особою, тобто особою, яка не може розуміти значення своїх дій, віддавати їм звіт та керувати ними.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 ґрунтується не виключно на показаннях свідків, а і на інших доказах, зазначених вище, які у встановленому порядку були досліджені під час судового розгляду кримінального провадження.

Колегія суддів вважає також необґрунтованими доводи обвинуваченого та його захисника на відсутність фіксації факту оперативної закупки психотропної речовини технічними засобами, оскільки нормами ч. 2 ст. 252 КПК України передбачено можливість фіксації проведення негласних слідчих (розшукових) дій за допомогою технічних та інших засобів, однак така фіксація не є обов`язковою. За таких обставин, колегія суддів вважає, що відсутність фіксації проведення негласної слідчої (розшукової) дії за допомогою технічних та інших засобів не ставить під сумнів законність проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії.

На думку колегії суддів апеляційного суду, необґрунтованими також є доводи захисника в частині незаконності проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі оперативної закупки через відсутність постанови прокурора про проведення такої дії. При цьому захисник посилається на лист начальника Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, з якого вбачається, що в ході проведення реорганізації органів прокуратури було знищено оригінал постанови прокурора від 22 січня 2015 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.

З наданого суду апеляційної інстанції оригіналу постанови старшого прокурора Солонянського району Дніпропетровської області молодшого радника юстиції ОСОБА_14 від 22 січня 2015 року, розсекреченої у встановленому законом порядку, вбачається, що вказана постанова виготовлена (надрукована) у двох примірниках, з яких перший примірник направляється до СВ Солонянського РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області, а другий примірник має зберігатися в прокуратурі Солонянського району Дніпропетровської області. За викладених обставин, на думку колегії суддів, знищення примірника, який зберігався в режимно-секретній частині прокуратури Солонянського району Дніпропетровської області, не позбавляє юридичної сили примірник постанови, який зберігався в режимно-секретній частині Солонянського відділу поліції ГУНП у Дніпропетровській області, який і був органами прокуратури наданий суду апеляційної інстанції.

Необґрунтованими також колегія суддів апеляційного суду вважає доводи обвинуваченого та його захисника в частині відсутності висновків судової дактилоскопічної експертизи, які моли б підтвердити наявність або відсутність на грошових коштах, речах та предметах, вилучених під час обшуку у будинку, де проживав обвинувачений ОСОБА_6 , слідів рук самого ОСОБА_6 .

Дійсно, в ході проведення досудового розслідування слідчим, якому було доручено проведення досудового розслідування даного кримінального провадження, така експертиза не була призначена. Від сторони захисту (як від захисника, так і від самого обвинуваченого) клопотання про проведення такої експертизи не надходило.

Клопотання про призначення судової дактилоскопічної експертизи було заявлене стороною захисту в ході розгляду кримінального провадження судом першої інстанції. Ухвалою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 24 вересня 2015 року в задоволенні вказаного клопотання обвинуваченого було відмовлено.

Приймаючи до уваги ті обставини, що вилучені під час обшуку речі та предмети в ході досудового розслідування були предметом експертних досліджень, в результаті яких вони піддавалися в тому числі дії і хімічних речовин, колегія суддів вважає рішення суду першої інстанції про відмову в задоволенні такого клопотання обґрунтованим.

Не проведення дактилоскопічної експертизи, на думку колегії суддів, не дає підстав стверджувати про недопустимість доказів, зібраних в ході досудового розслідування та досліджених судом в ході судового розгляду кримінального провадження. Усі докази відповідно до норм ст. 94 КПК України оцінюються з точки зору належності, допустимості, достовірності кожного доказу окремо, та з точки зору достатності та взаємозв`язку в їх сукупності.

Колегія суддів апеляційного суду також вважає необґрунтованими доводи сторони захисту на порушення прав обвинуваченого ОСОБА_6 під час проведення 31 березня 2015 року обшуку за місцем його мешкання.

Як зазначає у своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 він не був ознайомлений з ухвалою слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку, а підпис на протоколі обшуку від його імені є підробленим.

Як вбачається із реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000837 від 06 листопада 2014 року, 25 травня 2015 року обвинуваченому ОСОБА_6 та його захиснику було надано доступ до матеріалів досудового розслідування. При цьому жоден із них про підроблення підпису не заявляв.

Згідно журналу судового засідання від 04 вересня 2015 року в ході розгляду кримінального провадження судом першої інстанції було досліджено протокол обшуку від 31 березня 2015 року. При цьому сам обвинувачений та його захисник жодних зауважень з цього приводу не висловлювали, як не висловлювали і заперечень проти приєднання вказаного протоколу до матеріалів кримінального провадження, як доказу.

За викладених обставин колегія суддів вважає такими, що не відповідають дійсності доводи захисника на те, що обвинувачений зміг ознайомитися з протоколом обшуку лише після ухвалення вироку судом першої інстанції.

Обшук 31 березня 2015 року за місцем мешкання обвинуваченого було проведено слідчим на підставі ухвали слідчого судді Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 30 березня 2015 року (т. 3 а. с. 88-89) за участю понятих, які були допитані судом першої інстанції в якості свідків та підтвердили усі обставини проведення цієї слідчої дії.

Як вбачається із протоколу обшуку від 31 березня 2015 року, дослідженого судом першої інстанції (т. 3 а. с. 222-229), під час проведення обшуку за місцем мешкання обвинуваченого ОСОБА_6 перебував гр-н ОСОБА_10 , у якого було вилучено медичний шприц, на поверхні якого згідно висновку експерта від 21 квітня 2015 року № 70/10-887 (т. 1 а. с. 233-235) було виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, визначити масу якої немає можливості в зв`язку із її незначною кількістю.

Будучи допитаним судом першої інстанції, свідок ОСОБА_10 показав, що він вживає психотропні речовини, періодично заходить до ОСОБА_6 , де вживає психотропні речовини. Зокрема, 31 березня 2015 року він також зайшов до ОСОБА_6 , в якого придбав психотропну речовину в медичному шприці, яку тут же вжив в присутності ОСОБА_6 в приміщенні літньої кухні. Коли він іще перебував в приміщенні літньої кухні, де мешкав ОСОБА_6 , прибули працівники міліції, які проводили обшук. У нього було вилучено шприц, в якому він придбав психотропну речовину у ОСОБА_6 і яку він вжив.

На думку колегії суддів апеляційного суду, працівники міліції, які прибули за місцем мешкання ОСОБА_6 з метою проведення обшуку, не знали і не могли знати про перебування там ОСОБА_10 , який там же вживав психотропну речовину "метамфетамін". Тим паче працівники міліції не знали і не могли знати про те, що в кишені одягу, в який був одягнутий ОСОБА_10 буда виявлено медичний шприц зі слідами психотропної речовини. За викладених обставин колегія суддів вважає, що доводи обвинуваченого та його захисника, викладені в апеляційних скаргах, про те, що свідок ОСОБА_10 давав показанні у суді першої інстанції під тиском працівників міліції, є необґрунтованими.

На думку колегії суддів, необґрунтованими також є доводи обвинуваченого та його захисника в тій частині, що ОСОБА_10 є наркозалежними, а тому він не міг надавати об`єктивні показання.

Злочин, передбачений ст. 317 КК України передбачає відповідальність за надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. Колегія суддів вважає, що саме обізнаність обвинуваченого ОСОБА_6 в тому, що ОСОБА_10 вживає психотропні речовини і надала можливість надати йому приміщення для вживання психотропної речовини "метамфетамін".

За викладених обставин колегія суддів апеляційного суду вважає, що висновку суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінальних правопорушень, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень та правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309 та ч. 1 ст. 317 КК України є законними та обґрунтованими.

Нормами ч. 2 ст. 404 КПК України надано право суду апеляційної інстанції вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно норм ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкціях статті (санкції частини статті) Особливої частини того ж Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КПК України, відповідно до положень Загальної частини того ж Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі просила вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 в зв`язку із тим, що не встановлені достатні докази для доведення його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Обвинувачений ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі, поданій ним 05 жовтня 2015 року (т. 3 а. с. 119-122), також просив вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження стосовно нього.

В доповненнях до апеляційної скарги (т. 3 а. с. 142) обвинувачений ОСОБА_6 просив вирок суду першої інстанції скасувати, перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 309 КК України та звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України.

У засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 уточнив вимоги своєї апеляційної скарги та просив скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження стосовно нього, як того просить його захисник.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції зазначив у вироку, що ним враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який не працевлаштований, раніше не судимий, має на утриманні неповнолітню дитину, за місцем мешкання характеризується посередньо, та за ч. 1 ст. 307 КК України, санкція якої передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 4-х до 8 років, призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

З урахуванням обставин, зазначених судом першої інстанції в оскаржуваному вироку, приймаючи до уваги відсутність обставин, які обтяжують покарання, на думку колегії суддів апеляційного суду, призначене обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років за своїм розміром не відповідає ступню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто є явно несправедливим через його суворість, в зв`язку з чим призначене судом першої інстанції покарання повинно бути пом`якшене.

За викладених обставин колегія суддів апеляційного суду вважає за можливе вийти за межі вимог апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України, оскільки це не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до норм ч. 2 ст. 409 КПК України невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

П О С Т А Н О В И Л А:
Вимоги апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 24 вересня 2015 року, ухвалений стосовно ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.

ОСОБА_6 вважати засудженим:

- за ч. 1 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;

- за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців;

- за ч. 1 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_6 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, - в той же строк з дня отримання ним її копії.

Судді: