"27" листопада 2012 р. Справа № 1-159/12
ПОСТАНОВА

Іменем України

27 листопада 2012 року Вишгородський районний суд Київської області в складі

головуючого судді ОСОБА_1,
при секретарі ОСОБА_2,
за участю прокурора захисника-адвокатаОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вишгороді кримінальну справу щодо ОСОБА_5, обвинуваченого за ч. 2 ст. 367 КК України,

встановив:

ОСОБА_5, згідно з протоколом № 1 зборів засновників товариства від 01.06.02 призначений на посаду директора товариства з обмеженою відповідальністю Будексім(), яке зареєстроване Києво-Святошинською районною державною адміністрацією Київської області 26.07.2002 р. за № 3313, юридична адреса: Київська область, Києво-Святошинський район, м. Боярка, вул. Жуковського, 4 та перереєстроване 13.07.2006 р. (відповідно до заяви форми № 1-ОПП внесення змін) в звязку зі зміною юридичної адреси: Київська обл., Вишгородський район, с. Нові Петрівці, промисловий майданчик Карат30 за № 1002307.

Посада головного бухгалтера на ТОВ Будексімв період з липня 2005 року по вересень 2006 року відсутня.

Відповідно до законодавства та чинних нормативно-правових актів України на ОСОБА_5, як на керівника підприємства покладено наступні обовязки:

- Згідно ст. 67 Конституції України обовязок сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом;

- Згідно п. 3 ст. 8 та 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" за № 996-ХІУ (в редакції від 16.07.1999р.) в обов'язки ОСОБА_5 входило - відображення в облікових регістрах господарських операцій у тому звітному періоді в якому вони були здійснені, несення відповідальності за несвоєчасне складання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку та недостовірність відображених у них даних.

- Згідно ст.ст. 9, 11 Закону України "Про систему оподаткування" №77/97-ВР від 18.02.97р. ОСОБА_5 зобов'язаний сплачувати належні суми податків і зборів у встановлені законом терміни.

- Згідно до ст. 20 Закону України № 168/97-ВР від 22.05.1997 року "Про

оподаткування прибутку підприємств" ОСОБА_5 несе відповідальність за правильність нарахування, своєчасність сплати податку та дотримання податкового законодавства. Службові особи, винні в порушенні податкового законодавства, згідно вказаного закону, притягуються до відповідальності згідно із законодавством.

- Згідно ст. 10 Закону України Про податок на додану вартість№ 168/97-ВР від 03.04.1997 року (зі змінами та доповненнями) платник податку відповідальний за нарахування, утримання та сплату (перерахування) податку до бюджету.

Таким чином ОСОБА_5, обіймаючи посаду, повязану із виконанням організаційно-розпорядчих обовязків щодо здійснення керівництва ТОВ Будексім, відповідав за організацію, ведення бухгалтерського та податкового обліку, складання звітності про фінансово-господарську діяльність товариства, подання податковим органам звітності та інших необхідних документів і відомостей повязаних з обчисленням і сплатою податків, своєчасне нарахування та сплату податків та інших обовязкових платежів.

В період з липня 2005 року по вересень 2006 року ТОВ Будексім в особі директора ОСОБА_5 нібито мало фінансово-господарські взаємовідносини з ТОВ Латрек ЛТД().

Рішенням Соломянського районного суду м. Києва від 20.11.2006 р. визнано недійсним:

- Статут ТОВ Латрек ЛТДз моменту державної реєстрації, а саме від 23.07.2003 року;

- Установчий договір ТОВ Латрек ЛТДз моменту державної реєстрації, а саме від 23.07.2003 року;

- свідоцтво платника податку на додану вартість з моменту внесення до реєстру платників, а саме з 29.08.2003 року.

Діяльність від імені ТОВ Латрек ЛТДздійснювалася невстановленими особами. Ці особи, використовуючи реквізити та банківські рахунки ТОВ Латрек ЛТД, документально оформлювали операції на отримання та продаж товарно-матеріальних цінностей, послуг, робіт, після чого дані документи передавались до ТОВ Будексімдля їх відображення в бухгалтерському та податковому обліку, з метою незаконного формування податкового кредиту, заниження податкових зобовязань з податку на додану вартість.

Таким чином, первинні документи щодо постачання ТМЦ, робіт, послуг на адресу ТОВ Будексімвід імені ТОВ Латрек ЛТД, виконані не продавцем (виконавцем) і свідчать про необґрунтоване формування податкового кредиту з ПДВ.

Згідно реєстру отриманих податкових накладних ТОВ Будексімв період з липня 2005 року по вересень 2006 року отримано наступні податкові накладні від ТОВ Латрек ЛТД, які відповідно до п. 5 Порядку заповнення податкової накладної, затвердженої Наказом ДПА України від 30.05.1997 року № 166 зареєстрованим в Міністерстві юстиції України від 23.06.1997 року за № 233/2037 вважаються недійсними та не дають право на формування податкового кредиту:

- 01.07.05 № 561/1 на загальну суму 50715,00 грн. в тому числі ПДВ 8452,50 грн.;

- 20.07.05 № 570 на загальну суму 78556,80 грн. в тому числі ПДВ 13092,80 грн.;

- 22.07.05 № 572/1 на загальну суму 170789,88 грн. в тому числі ПДВ 28464,98 грн.;

- 28.07.05 № 575 на загальну суму 95060,00 грн. в тому числі ПДВ 15843,33 грн.;

- 31.08.05 № 604 на загальну суму 170400,00 грн. в тому числі ПДВ 28400,000 грн.;

- 31.08.05 № 605 на загальну суму 168300,00 грн. в тому числі ПДВ 28050,00 грн.;

- 05.09.05 № б/н на загальну суму 93888,00 грн. в тому числі ПДВ 15648,00 грн.;

- 08.09.05 № 616 на загальну суму 224820,00 грн. в тому числі ПДВ 37470,00 грн.;

- 12.09.05 № 617 на загальну суму 129477,60 грн. в тому числі ПДВ 21579,60 грн.;

- 21.09.05 № 622 на загальну суму 722700,00 грн. в тому числі ПДВ 120450,00 грн.;

- 28.09.05 № б/н на загальну суму 191760,00 грн. в тому числі ПДВ 31960,00 грн.;

- 03.10.05 № б/н на загальну суму 5088,00 грн. в тому числі ПДВ 848,00 грн.;

- 03.10.05 № б/н на загальну суму 36456,00 грн. в тому числі ПДВ 6076,00 грн.;

- 03.10.05 № б/н на загальну суму 64974,00 грн. в тому числі ПДВ 10829,00 грн.;

- 06.10.05 № б/н на загальну суму 83407,00 грн. в тому числі ПДВ 13901,17 грн.;

- 20.10.05 № б/н на суму 325134,00 грн. в тому числі ПДВ 54189,00 грн.;

- 31.10.05 № б/н на суму 250929,00 грн. в тому числі ПДВ 41821,50 грн.;

- 31.10.05 № б/н на суму 423060,00 грн. в тому числі ПДВ 70510,00 грн.;

- 30.11.05 № б/н на суму 30180,00 грн. в тому числі ПДВ 5030,00 грн.;

- 30.11.05 № б/н на суму 267100,00 грн. в тому числі ПДВ 44516,67 грн.;

- 30.11.05 № б/н на суму 250100,00 грн. в тому числі ПДВ 41683,33 грн.;

- 30.11.05 № б/н на суму 216090,00 грн. в тому числі ПДВ 36015,00 грн.;

- 30.11.05 № б/н на суму 185220,00 грн. в тому числі ПДВ 30870,00 грн.;

- 30.11.05 № б/н на суму 5310,00 грн. в тому числі ПДВ 885,00 грн.;

- 01.12.05 № б/н на суму 353640,00 грн. в тому числі ПДВ 58940,00 грн.;

- 15.12.05 № б/н на суму 557242,56 грн. в тому числі ПДВ 92873,76 грн.;

- 31.01.06 № б/н на суму 3600,00 грн. в тому числі ПДВ 600,00 грн.;

- 01.06.06 № б/н на суму 20874,00 грн. в тому числі ПДВ 3479,00 грн.;

- 01.06.06 № б/н на суму 80752,00 грн. в тому числі ПДВ 13458,67 грн.;

- 01.06.06 № б/н на суму 95991,00 грн. в тому числі ПДВ 15998,50 грн.;

- 01.06.06 № б/н на суму 76390,99 грн. в тому числі ПДВ 12731,83 грн.;

- 02.06.06 № б/н на суму 33927,60 грн. в тому числі ПДВ 5654,60 грн.;

- 05.06.06 № б/н на суму 20139,00 грн. в тому числі ПДВ 3356,50 грн.;

- 09.06.06 № б/н на суму 23961,00 грн. в тому числі ПДВ 3993,50 грн.;

- 30.06.06 № б/н на суму 5877,60 грн. в тому числі ПДВ 979,60 грн.;

- 30.06.06 № б/н на суму 443970,00 грн. в тому числі ПДВ 73995,00 грн.;

- 03.08.06 № б/н на суму 67566,91 грн. в тому числі ПДВ 11261,15 грн.;

- 07.08.06 № б/н на суму 417026,40 грн. в тому числі ПДВ 69504,40 грн.;

- 17.08.06 № б/н на суму 406100,87 грн. в тому числі ПДВ 67683,48 грн.;

- 28.08.06 № б/н на суму 54591,48 грн. в тому числі ПДВ 9098,58 грн.;

- 28.08.06 № б/н на суму 73381,80 грн. в тому числі ПДВ 12230,30 грн.;

- 28.08.06 № б/н на суму 69924,71 грн. в тому числі ПДВ 11654,12 грн.;

- 31.08.06 № б/н на суму 29241,76 грн. в тому числі ПДВ 4873,63 грн.;

- 31.08.06 № б/н на суму 37423,64 грн. в тому числі ПДВ 6237,27 грн.;

- 31.08.06 № б/н на суму 360000,00 грн. в тому числі ПДВ 60000,00 грн.;

- 07.09.06 № 586 на суму 348402,64 грн. в тому числі ПДВ 58067,11 грн.;

- 12.09.06 № 605/1 на суму 29045,77 грн. в тому числі ПДВ 4840,96 грн.;

- 14.09.06 № 610/1 на суму 321610,25 грн. в тому числі ПДВ 53601,71 грн.;

- 20.09.06 № б/н на суму 103211,64 грн. в тому числі ПДВ 17201,94 грн.;

- 21.09.06 № б/н на суму 926325,29 грн. в тому числі ПДВ 154387,55 грн.;

- 21.09.06 № б/н на суму 97655,04 грн. в тому числі ПДВ 16275,84 грн.;

- 25.09.06 № б/н на суму 168,00 грн. в тому числі ПДВ 28,00 грн.;

- 25.09.06 № б/н на суму 60962,39 грн. в тому числі ПДВ 10160,40 грн.;

- 28.09.06 № б/н на суму 802320,68 грн. в тому числі ПДВ 133720,11 грн.;

- 29.09.06 № б/н на суму 33583,68 грн. в тому числі ПДВ 5597,28 грн.;

- 29.09.06 № б/н на суму 72861,96 грн. в тому числі ПДВ 12143,66 грн.

Із зазначених податкових накладних вказані суми ПДВ директором ТОВ БудексімОСОБА_5І внаслідок неналежного виконання своїх службових обовязків, включені до складу податкового кредиту з ПДВ та відображені в деклараціях з податку на додану вартість товариства відповідних податкових періодів:

- за липень 2005 року в сумі 65853,61 грн. і відображена в реєстрі отриманих податкових накладних за липень 2005 року та відповідає даним податкової декларації з податку на додану вартість вхідний № 51605 від 22.08.2005 р.;

- за серпень 2005 року в сумі 56450,00 грн. і відображена в реєстрі отриманих податкових накладних за серпень 2005 року та відповідає даним податкової декларації з податку на додану вартість вхідний № 54246 від 19.09.2005 р.;

- за вересень 2005 року в сумі 227107,60 грн. і відображена в реєстрі отриманих податкових накладних за вересень 2005 року та відповідає даним податкової декларації з податку на додану вартість вхідний № 68859 від 20.10.2005 р.;

- за жовтень 2005 року в сумі 198174,67 грн. і відображена в реєстрі отриманих податкових накладних за жовтень 2005 року та відповідає даним податкової декларації з податку на додану вартість вхідний № 77953 від 21.11.2005 р.;

- за листопад 2005 року в сумі 159000,00 грн. і відображена в реєстрі отриманих податкових накладних за листопад 2005 року та відповідає даним податкової декларації з податку на додану вартість вхідний № 80935 від 16.12.2005 р.;

- за грудень 2005 року в сумі 151813,76 грн. і відображена в реєстрі отриманих податкових накладних за грудень 2005 року та відповідає даним податкової декларації з податку на додану вартість вхідний № 93702 від 29.01.2006 р.;

- за січень 2006 року в сумі 600,00 грн. і відображена в реєстрі отриманих податкових накладних за січень 2006 року та відповідає даним податкової декларації з податку на додану вартість вхідний № 4340 від 20.02.2006 р.;

- за червень 2006 року в сумі 133647,20 грн. і відображена в реєстрі отриманих податкових накладних за червень 2006 року та відповідає даним податкової декларації з податку на додану вартість вхідний № 5623/10 від 14.07.2006 р.;

- за серпень 2006 року в сумі 252542,93 грн. і відображена в реєстрі отриманих податкових накладних за серпень 2006 року та відповідає даним податкової декларації з податку на додану вартість вхідний № 6826/10 від 11.09.2006 р.;

- за вересень 2006 року в сумі 466024,56 грн. і відображена в реєстрі отриманих податкових накладних за вересень 2006 року та відповідає даним податкової декларації з податку на додану вартість вхідний № 7591/10 від 11.10.2006 р.

Таким чином, недбало ставлячись до службових обовязків шляхом неналежного їх виконання, в порушення вимог п.п. 7.4.5. п. 7.4. ст. 7 Закону України Про податок на додану вартістьвід 03.04.97 № 168/97-ВР із змінами та доповненнями, ОСОБА_5 в період з липня 2005 року по вересень 2006 року включив до складу податкового кредиту з податку на додану вартість ТОВ Будексім суми податку, які не підтверджені відповідними податковими накладними, вніс неправдиві дані до податкових декларацій з ПДВ, внаслідок чого занижено податок на додану вартість підприємства, що мав бути сплаченим до державного бюджету на суму 1 711 214,33 грн., в тому числі по періодам:

- липень 2005 року 65853,61 грн.,

- серпень 2005 року 56450,00 грн.,

- вересень 2005 року 227107,60 грн.,

- жовтень 2005 року 198174,67 грн.,

- листопад 2005 року 159000,00 грн.,

- грудень 2005 року 151813,76 грн.,

- січень 2006 року 600,00 грн.,

- червень 2006 року 133647,20 грн.,

- серпень 2006 року 252542,93 грн.,

- вересень 2006 року 466024,56 грн.

Загальна сума податку на додану вартість, що несплачений до бюджету внаслідок діяння ОСОБА_5 становить 1 711 214,32 грн., тобто це спричинило тяжкі наслідки.

В судовому засіданні підсудний ОСОБА_5 повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч. 2 ст. 367 КК України. Ствердив, що виконував обовязки директора ТОВ Будексім, укладав договори та здійснював господарську діяльність з ТОВ Латрек ЛТДз приводу купівлі-продажу харчової продукції. Його підприємство займалося тим, що на місці столової реконструювали цех по виробництву харчової суміші. В ході спільної господарської діяльності спілкувався з представниками, курєрами ТОВ Латрек ЛТД, підписував угоди, акти про виконання договорів, на їх основі підписувалася бухгалтерська документація, складалася бухгалтерська і податкова звітність. Про те, що після завершення господарських відносин діяльність і статутні документи ТОВ Латрек ЛТДв судовому порядку визнають недійсними не знав і знати не міг. В 2006 році з вказаного підприємства звільнився, а всі документи з приводу фінансово-господарської діяльності з ТОВ Латрек ЛТДзалишилися на його підприємстві ТОВ Будексім. Визнав, що не мав необхідного рівня навичок і не приділяв достатньо уваги належному вивченню документів ТОВ Латрек ЛТД та веденню податкового і бухгалтерського обліку, що призвело до вказаних наслідків.

Вина підсудного ОСОБА_5 також обґрунтовано підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами:

- даними акту перевірки № 532/23-1/32137908 від 07.08.2007 року Про результати невиїзної документальної перевірки ТОВ Будексім(код за ) з питань правових відносин з ТОВ Латрек ЛТД(код за ) за період з 01.09.2003 р. по 01.07.2007 р., яким встановлено порушення п.п. 7.4.5, п.7.4 ст. 7 Закону України Про податок на додану вартість№ 168/97-ВР від 03.04.97р., із змінами та доповненнями, що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету коштів у розмірі 1 711 214,33 грн. (т. 1 а.с. 49-61);

- податковим повідомленням рішенням №/0 від 14.08.07р., яким визначено суму податкового зобовязання 1 711 214,33 грн. (т. 1 а.с. 48);

- постановою Господарського суду Київської області від 18.12.08р. про відмову в задоволенні позовних вимог ТОВ Будексімпро скасування додаткового повідомлення-рішення №/0 від 14.08.07р. (т. 1 а.с. 62-66);

- постановою Соломянського районного суду м. Києва від 20.11.2006 р. про визнання недійсним статутних документів та свідоцтва платника податку на додану вартість ТОВ Латрек ЛТДз моменту державної реєстрації (т. 1 а.с. 85-87);

- завіреними копіями первинних фінансово-господарських документів ТОВ Латрек ЛТД, на підставі яких ОСОБА_5 незаконно завищив податковий кредит з податку на додану вартість (т. 2 а.с. 5-113);

- документами податкової звітності ТОВ Будексім, а саме податковими деклараціями з податку на додану вартість за період з липня 2005 по вересень 2006 року (т. 4 а.с. 105-246);

- установчими та реєстраційними документами ТОВ Будексім, протоколом № 1 зборів засновників товариства з обмеженою відповідальністю Будексімвід 01.06.02, яким ОСОБА_5 призначений на посаду директора товариства (т. 4 а.с. 4-102);

- банківськими документами ТОВ Будексіму тому числі банківською випискою про рух грошових коштів по розрахунковому рахунку ТОВ Будексімстосовно перерахування коштів на розрахунковий рахунок ТОВ Латрек ЛТД (т. 5 а.с. 23-430);

- банківськими документами ТОВ Латрек ЛТДв тому числі банківською випискою про рух грошових коштів по розрахунковому рахунку стосовно надходження грошових коштів від ТОВ Будексім(т. 6 а.с. 17-107);

Таким чином дії ОСОБА_5, щодо вчинення службової недбалості, тобто неналежного виконання службовою особою своїх службових обовязків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки, кваліфіковано вірно за ч. 2 ст. 367 КК України.

Разом з тим у справі відсутні дані про те, що ОСОБА_5 мав умисел на складання завідомо недостовірних документів та ухилення в такий спосіб від сплати податків за рахунок фіктивної фінансово-господарської діяльності очолюваного ним ТОВ Будексімз ТОВ Латрек ЛТД.

У судовому засіданні ОСОБА_5. та його захисник просили закрити кримінальну справу щодо нього за ч. 2 ст. 367 КК України на підставі ст. 49 КК України в звязку із закінченням строків давності. При цьому ОСОБА_5 дав свою згоду на закриття кримінальної справи щодо нього з цих підстав.

Заслухавши прокурора, який проти цього заперечив і вважав необхідним продовжити розгляд справи щодо ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 212 і ч. 2 ст. 366 КК України, розяснивши підсудному ОСОБА_5 наслідки звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України, дослідивши матеріали справи, суд дійшов наступного.

Вирішуючи заявлене клопотання суд виходить з того, що ОСОБА_5, відповідно до постанови про зміну обвинувачення від 25 червня 2010 року, обвинувачується за ч. 2 ст. 367 КК України. Змінюючи обвинувачення, прокурор дійшов висновку, що умислу на ухилення від сплати податків ОСОБА_5 не мав, тобто в його діях відсутній склад злочинів ч. 3 ст. 212 і ч. 2 ст. 366 КК України, а злочинні діяння вчинено внаслідок неналежного виконання ним своїх обовязків (ч. 2 ст. 367 КК України т. 8 а.с. 198-205).

Разом з тим згідно вимог ст. 400 КПК України посилення покарання або застосування закону про більш тяжкий злочин при новому розгляді справи судом першої інстанції або апеляційним судом допускається тільки за умови, що вирок було скасовано за м'якістю покарання або у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин за скаргою прокурора або потерпілого чи його представника, а також коли при новому розслідуванні справи буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжкий злочин, або коли збільшився обсяг обвинувачення.

Отже, якщо касаційна скарга прокурора вносилася в звязку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин, а судове рішення касаційною інстанцією скасовано не з цих, а з інших мотивів, суд при новому розгляді справи не може застосувати закон про більш тяжкий злочин.

Як відомо зі справи, судові рішення щодо ОСОБА_5 з підстав необхідності застосування закону про більш тяжкий злочин (за ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України) ані судом апеляційної інстанції, ані судом касаційної інстанції не скасовувалися.

Таким чином як убачається з матеріалів справи, з дня вчинення ОСОБА_5 злочину середньої тяжкості, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, минуло більше пяти років, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України є підставою до закриття кримінальної справи у звязку із закінченням строків давності.

Зі справи також убачається, що ОСОБА_5 в ході розслідування справи знаходився в розшуку протягом 59 днів (т. 1 а.с. 32-33, т. 8 а.с. 41-44, 53, 88-111), на які перебіг давності зупиняється в силу вимог ч. 2 ст. 49 КК України, однак це на сплив загального строку визначеного у п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України не вплинуло.

Відтак на момент розгляду кримінальної справи в суді строк притягнення особи до кримінальної відповідальності закінчився.

Відповідно до вимог ст. 11-1 КПК України застосування строків давності та звільнення особи від кримінальної відповідальності є обовязковим, а тому враховуючи наявність підстав передбачених ч. 1 ст. 49 КК України, кримінальна справа щодо ОСОБА_5 підлягає закриттю, а останній звільненню від кримінальної відповідальності.

Згідно розяснень даних у п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1989 року № 3 Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майнау разі закриття справи з передбачених законом підстав цивільний позов не розглядається. Вимоги позивача про відшкодування матеріальної шкоди в цьому разі можуть бути вирішенні в порядку цивільного судочинства.

За таких обставин предявлений до ОСОБА_5 цивільний позов у цій справі слід залишити без розгляду.

На підставі викладеного та керуючись статтями 7-1, 11-1, 273, 282 і 296 КПК України,

постановив:

кримінальну справу щодо ОСОБА_5, обвинуваченого за ч. 2 ст. 367 КК України закрити та звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України в звязку із закінченням строків давності.

Цивільний позов прокурора Вишгородського району Київської області залишити без розгляду.

Речові докази по справі залишити в її матеріалах.

Запобіжний захід ОСОБА_5 підписку про невиїзд, скасувати.

Постанова може бути оскаржена до апеляційного суду Київської області протягом 7 діб з моменту її проголошення шляхом подання апеляції через Вишгородський районний суд.

Суддя