Справа № 10с-245/10 Головуючий у І інстанції
Провадження № - Доповідач у 2 інстанції . .
Категорія 16.12.2010
УХВАЛА

Іменем України

16 грудня 2010 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі

головуючого судді: Ігнатюка О.В.

суддів: Каленченко Н.О. Іванової І.В.

за участю прокурора Лужецького С.А.

захисника ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві справу за апеляцією

захисника ОСОБА_2 ОСОБА_3 І.Л. на постанову Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 26.11.2010 року, якою скаргу ОСОБА_2 на постанову старшого слідчого СВ ПМ Білоцерківської ОДГП в Київській області від 29 вересня 2010 року про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_2 за ст. 212 ч.З КК України залишено без задоволення. -

ВСТАНОВИЛА:

Постановою ст. слідчого СВ ПМ Білоцерківської ОДПІ 29 вересня 2010 р. порушено кримінальну справу відносно ОСОБА_2 за ст. 212 ч.З КК України.

Як зазначено в цій постанові приводом до порушення кримінальної справи є безпосереднє виявлення слідчим ознак злочину, які наявні в матеріалах перевірки, матеріали дослідної перевірки зареєстровані у КОЗП ГВПМ Білоцерківської ОДПІ за №73 від 24.09.2010, які зібрані співробітниками ГВ ПМ Білоцерківської ОДПІ щодо директора ТОВ «А Клас» ОСОБА_2А за зокрема Висновок Рокитнянської МДПІ № 973/7'23-10 від 24.09.010 року.

Підставами для порушення кримінальної справи зазначаються достатні дані, які вказують на наявність в діях директора ТОВ «А Клас» ОСОБА_2 ознак злочину, передбаченого ст. 212 ч.З КК України.

Всього, як зазначено в постанові про порушення кримінальної справи, директором ТОВ « А Клас» ОСОБА_2 незаконно включено до складу податкового кредиту з ПДВ та до складу валових витрат підприємства суми від проведених фінансово-господарських операцій з ТОВ «СМУ-17», ТОВ «ТД «Лантакс», ТОВ «П.С.В. Інвест Україна», ТОВ «Промтехносервіс», ТОВ «ЖСК-Буд-Сервіс» в загальному розмірі 5 151 981 грн., що в свою чергу призвело до несплати підприємством до державного бюджету податку на додану вартість в сумі 859 391 грн. та податку на прибуток в сумі 1 074 239 грн., всього на загальну суму 1 933 630 грн., що є особливо великим розміром, так як дана сума більш ніж в п'ять тисяч разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

В постанові також вказується, перевіркою доведено те, що вищеназвані підприємства створені без наміру здійснення господарської діяльності і метою створення

підприємств та проведених операцій і укладених правочинів було ухилення від сплати

податків та отримання податкової вигоди через незаконне формування податкового

кредиту та валових витрат. Отримані від вказаних підприємств податкові та видаткові

накладні, акти прийому-передачі та інші первинні документи не є первинними документами

бухгалтерського обліку, що підтверджують поставку товарно-матеріальних цінностей

відповідно до вимог, встановлених ст.2. ст.9 Закону України „Про бухгалтерський облік та

фінансову звітність в Україні" від 16.07.1999 року № 996/ХІУ (із змінами та доповненнями)

та п.п.1.2 п.1, п.п.2.1, п.п.2.4 п.2 Положення про документальне забезпечення записів у

бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від

24.05.1995 року № 88, так як вказані вище підприємства створено без наміру здійснення

господарської діяльності.

ОСОБА_2 звернувся до суду зі скаргою, в якій просив вищевказану постанову скасувати, посилаючись на те, що відсутні об'єкт злочину, об'єктивна та суб'єктивна сторона злочину та підстави, передбачені ст. 94 КПК України.

Постановою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 26.11.2010 року в задоволенні скарги ОСОБА_2А відмовлено. Відмовляючи у задоволенні скарги суддя Білоцерківського міськрайонного суду Київської області в постанові від 26.11.2010 року вказала, що кримінальна справа була порушена на даних, як були встановлені дослідчою перевіркою матеріали дослідної перевірки зареєстровані у КОЗИ ГВПМ Білоцерківської ОДПІ за №73 від 24.09.2010. які зібрані співробітниками ГВ ПМ Білоцерківської ОДПІ щодо директора ТОВ «А Клас» ОСОБА_2А за зокрема Висновок Рокитнянської МДПІ № 973/7/23-10 від 24.09.010 року і джерела отримання цих даних є законними.

На дану постанову захисник подав апеляцію, в якій просить її скасувати, як незаконну і необгрунтовану. Ухвалити нову постанову про скасування постанови від 29.09.2010 року про порушення кримінальної справи за ст. 212 ч.З КК України щодо ОСОБА_2

При цьому апелянт посилається на те, що відсутні ознаки об'єкту злочину - адже кошти сплачені ТОВ "А Клас" за поставлені роботи (товари, послуги), підприємствам ТОВ «СМУ -17», ТОВ «ТД «Лантакс», ТОВ «П.С.В. Інвест Україна». ТОВ «Промтехносервіс», ТОВ «ЖСК-Буд-Сервіс» , які були зареєстровані як платники податків, є об'єктом оподаткування ПДВ та податком на прибуток у зазначених підприємств, в тих же самих розмірах і за тими ж самими ставками, що свідчить про відсутність будь-якої шкоди податковій системі України. Всі кошти сплачувалися на розрахунковий рахунок, офіційно відкритий таким контрагентами в банківських установах, та відображені у бухгалтерському та податковому обліку.

Відсутні ознаки об'єктивної сторони злочину - адже всі дії ТОВ "А Клас" та його службових осіб з обчисленням та сплатою податків за вказаними фактами повністю відповідають чинному законодавству, без будь-яких порушень, на підставі чинних, укладених згідно з господарським та цивільним законодавством договорів.

Відсутні будь-які ознаки суб'єктивної сторона злочину у вигляді прямого умислу адже, підприємство ТОВ "А Клас" та його службові особи, зокрема він - як директор, неухильно відображали всі господарські операції у бухгалтерському та податковому обліку, без їх приховування, розрахунки здійснюють відповідно до чинного законодавства у безготівковій формі через рахунки у банківських установах, відомості про які подані до органів ДПС. подають передбачену законом звітність, що свідчить про відсутність будь-яких даних про наявність умислу на ухилення від сплати податків.

Вважає, що постанова про порушення кримінальної справи яка порушена 29.09.2010 р. за ст. 212 ч. З КК України щодо нього винесена незаконно та необґрунтовано, на підставі недостовірних та суперечливих документів без наявності підстав, передбачених,ст. 94 КПК України, що є підставою для її скасування. Судом першої інстанції зазначені обставини не враховані, що призвело до порушення вимог ст. 94 КПК України щодо наявності підстав для порушення кримінальної справи.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив апеляцію адвоката залишити без задоволення, адвоката, який підтримав свою апеляцію, ознайомившись з матеріалами справи № 4-492-10 за скаргою ОСОБА_2 та кримінальної справи № 02-6390. колегія суддів вважає, що апеляція захисника підлягає частковому задоволенню.

У відповідності до змісту ст. 236-8 КПК України при розгляді скарги на постанови про порушення справи перевіряється наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови та їх достатність, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови, дотримання порядку порушення тощо.

Суддею вимоги цієї норми процесуального закону не дотримано.

За змістом ст.ст.94, 98 КПК України кримінальна справа порушується тільки у випадку, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину, та при відсутності обставин, що виключають можливість її порушення (ч.І ст.6 КПК).

Проте, як вбачається з протоколу судового засідання, предметом перевірки при розгляді скарги на постанову про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_2 були не матеріали перевірки, а безпосередньо матеріали кримінальної справи №02-6390 (а.с.19 справи № 4-492 Білоцерківського міськрайонного суду).

При розгляді скарги ОСОБА_2 на постанову про порушення кримінальної справи суд не звернув уваги на те, що у постанові слідчого відсутнє посилання на конкретні підстави до порушення кримінальної справи, де тільки формально зазначено про наявність достатніх даних для порушення кримінальної справи.

Крім того, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, суд повинен перевіряти законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи.

Натомість суд належним чином не перевірив чи порушена кримінальна справа щодо особи на підставі документів передбачених нормативно- правовими актами , не з»ясував чи є у матеріалах справи податкові повідомлення-рішення щодо нарахування податків ТОВ «А-Клас», які б свідчили про заборгованість перед бюджетом , чи мали місце неузгоджені податкові зобов»язання та єдиним джерелом інформації про податкові порушення може бути акт, оформлений відповідно до Наказу ДПА України від 11 червня 2004 року № 326, який теж відсутній у матеріалах справи.

За змістом ст.212 КК України відповідальність за ухилення від сплати податків. зборів, інших обов'язкових платежів настає лише в разі, коли це діяння вчинено умисно. проте у постанові про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_4 зазначено ухилення від сплати податків.

Постанова суду першої інстанції про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_4 про порушення проти нього кримінальної справи за ухилення від сплати податків є передчасною.

Зазначені вище порушення вимог кримінально-процесуального закону позбавляє суд апеляційної інстанції дати відповідь на питання, поставлені в апеляції, в зв'язку з чим постанова судді Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 26.11.2010 року, винесена за результатами розгляду скарги ОСОБА_2 визнаватися законною та залишатися в силі не може.

При новому розгляді скарги ОСОБА_2 необхідно врахувати вищезазначені порушення вимог КПК та прийняти законне рішення.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 365, 366, 382 КПК України колегія

суддів ,

УХВАЛИЛА:

Апеляцію адвоката ОСОБА_1 інтересах ОСОБА_2

задовольнити. Постанову Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від

26.11.2010 року, якою скаргу ОСОБА_2 на постанову старшого слідчого СВ ПМ

Білоцерківської ОДПІ в Київській області від 29 вересня 2010 року про порушення

кримінальної справи відносно ОСОБА_2 за ст. 212 ч.З КК України залишено без

задоволення скасувати. Справу, повернути до того ж суду на новий судовий розгляд

іншим складом суду.

Судді