АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1565/15 Справа № 185/18/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 серпня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001596, за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця і мешканця

АДРЕСА_1 ,

раніше судимого, -

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.2 ст.186, ч.3 ст.187 КК України,

ОСОБА_7

ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

уродженця с. Нова Дача Павлоградського району

Дніпропетровської області,

який мешкає в

АДРЕСА_1 ,

раніше судимого 09 грудня 2014 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі та на підставі ч.1 ст.71 КК остаточно визначено покарання до 3 років 3 місяців позбавлення волі.

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.2 ст.186, ч.3 ст.187 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

Встановила:

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 червня 2015 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.289 КК до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ч.3 ст.187 КК до 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, за ч.2 ст.186 КК до 4 років і 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Цим же вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.289 КК до 5 рокі6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ч.3 ст.187 КК до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ч.2 ст.186 КК до 4 років і 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_7 призначено покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком 09 грудня 2014 року і остаточно визначено покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 солідарно на користь ОСОБА_11 на відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 1867 грн. 97 коп. та моральної шкоди в сумі 2000 грн.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 солідарно на користь держави витрати на залучення експерта в розмірі 1179 грн. 24 коп.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинувачених, порушує питання про скасування вироку суду у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та осіб обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_6 .

У зв`язку з чим прокурор просить ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 більш суворе покарання.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок щодо нього скасувати. Свої вимоги мотивує тим, що суд не взяв до уваги його покази. Посилається на неповноту судового розгляду. Стверджує, що судовий розгляд проводився упереджено, із обвинувальним ухилом та з порушенням його процесуальних прав, в тому числі й права на захист.

Обвинувачений ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі та доповненнях до неї, порушує питання про скасування вироку суду у зв`язку з його незаконністю та необґрунтованістю, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями кримінального процесуального закону, зокрема, порушенням його права на захист.

Крім того обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що судом першої інстанції було допущено неповноту судового розгляду та порушено принцип змагальності сторін, положення ч.3 ст.62 Конституції України, оскільки обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях.

Також вказує, що судом не взято до уваги той факт, що потерпілий ОСОБА_11 тричі змінював свої покази. Зазначає, що потерпілі під час кримінального провадження не подавали цивільні позови, а суд стягнув з нього кошти на користь потерпілого ОСОБА_11 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , порушує питання про скасування вироку суду відносно ОСОБА_6 та закриття кримінальне провадження за ч.2 ст.186 і ч.3 ст.187 КК України у зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпні можливості для їх отримання.

Захисник зазначає, що вирок суду в частині визнання ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.3 ст.187 КК України є необґрунтованим і незаконним, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки вони не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Також захисник посилається на те, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та за наявності суперечливих доказів, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, що призвело до постановлення необгрунтованого вироку.

За вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за таких обставин.

07 червня 2014 року о 13 годині 44 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння біля магазину «АТБ», який розташований по вул. Полтавській в м. Павлограді Дніпропетровської області, побачивши транспортний засіб моторолер марки «Geele» сірого кольору, який належить ОСОБА_12 , незаконно заволодів цим транспортним засобом, внаслідок чого спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду в розмірі 2897 грн. 50 коп.

Крім того, 02 жовтня 2014 року о 17 годині 05 хвилин ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 86 по вул. Карла Маркса в м. Павлоград Дніпропетровської області, з метою заволодіння чужим майном підійшли до раніше незнайомого ОСОБА_11 , який знаходився біля свого гаража за вказаною адресою, та діючи за попередньою домовленістю між собою, почали вимагати в нього майно, на що ОСОБА_11 відповів відмовою.

В цей час ОСОБА_6 , діючи умисно, за попередньою домовленістю з ОСОБА_7 , відкрито, повторно, шляхом ривку зірвав з плеча ОСОБА_11 сумку, яка матеріальної цінності для останнього не представляє, в якій знаходилися: мобільний телефон марки «Samsung Galaxy Star 2 G130E» вартістю 1179 грн. 32 коп., згідно висновку експерта №493/38 від 26 грудня 2014 року, в якому знаходилася сім-картка мобільного оператора МТС № НОМЕР_1 , яка матеріальної цінності для ОСОБА_11 не представляє; МР3 програвач марки «Transcend 8G» вартістю 398 грн. 65 коп., згідно висновку експерта №ГО-106 від 27 січня 2015 року; карта «Приват Банк» для соціальних виплат, яка матеріальної цінності для ОСОБА_11 не представляє та з викраденим майном з місця вчинення злочину зник.

Одночасно ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_6 , підійшов до ОСОБА_11 та умисно наніс останньому 4 удари кулаками правої та лівої руки по обличчю, внаслідок чого заподіяв потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді забоїв (садна, припухлість) м`яких тканин обличчя, після чого відкрито викрав сумку із тканини, яка лежала на землі біля вищевказаного гаражу, та яка матеріальної цінності для ОСОБА_11 не представляє, в якій знаходилися грошові кошти в сумі 290 грн., та з місця вчинення злочину з викраденим майном зник.

Своїми злочинними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_6 заподіяли потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 1867 грн. 97 коп.
Крім того, 19 жовтня 2014 року о 19 годині 20 хвилин ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, з метою заволодіння транспортним засобом прийшли до домоволодіння АДРЕСА_2 , де проживають ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , та зайшли на територію двору вказаного домоволодіння через незаперту хвіртку.

Перебуваючи на території двору, розподіливши між собою обов`язки, ОСОБА_6 , підійшов до приміщення господарчої будівлі, та ногою вибив вхідні дерев`яні двері та проник до приміщення, де знаходився транспортний засіб, а саме мопед марки «Дельта» вартістю 1683 грн. 66 коп., який належить ОСОБА_13 , після чого за попередньою змовою передав його ОСОБА_7 , який, не маючи відповідного дозволу власника транспортного засобу, викотив його на вулицю.

Крім того, 19 жовтня 2014 року о 19 годині 40 хвилин, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , з метою розбійного нападу прийшли за місцем проживання ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , розташованого за адресою АДРЕСА_2 , де підійшли до вхідних дверей указаного домоволодіння, де ОСОБА_6 з землі підняв дерев`яну палицю, яку вирішив використати в якості знаряддя вчинення злочину.

Коли ОСОБА_13 відчинив вхідні двері, ОСОБА_6 , умисно наніс йому удар дерев`яною палицею по лівій стороні обличчя, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді: забійної рани лівої надбрівної дуги, синців навколо лівого ока, саден на передній поверхні вушної раковини в хрящовому відділі в проекції завитка в середній третині, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 454 від 22 жовтня 2014 року відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Бажаючи захиститись від нападу ОСОБА_13 , закрив вхідні двері на навісний замок. ОСОБА_7 за попередньої змовою з ОСОБА_6 з метою довести свої злочинні дії до кінця і проникнення до приміщення ногами вибили вхідні двері та проникли до житлового будинку, де в приміщенні спальної кімнати ОСОБА_6 і ОСОБА_7 побачили потерпілу ОСОБА_14 й напали на неї. При цьому ОСОБА_7 вимагав в потерпілої гроші, а ОСОБА_6 почав умисно наносити численні удари по обличчю та тулубу ОСОБА_14 .

В результаті таких злочинних дій потерпілій ОСОБА_14 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, яка супроводжувалась струсом головного мозку; пара орбітальної гематоми зліва; гематоми потиличної області; забійної рани в правій скроневій області, лобній, лівій скроневій області, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 475/27 від 30 жовтня 2014 року відносяться до легкого ступеня тілесних пошкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я впродовж більше шести днів, але не більше як три тижні (21 день).

Після чого ОСОБА_7 і ОСОБА_6 за попередньою змовою між собою заволоділи належними потерпілим продуктами: 3 кг копченої ковбаси «Кримська» вартістю 525 грн. і 5 пляшками з олією об`ємом по 3 літри кожна, загальним об`ємом 15 літрів вартістю 240 грн.

В результаті розбійного нападу ОСОБА_6 та ОСОБА_7 спричинили потерпілим ОСОБА_13 та ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 765 грн.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, доводи прокурора ОСОБА_8 , яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора та призначити обвинуваченим більш суворе покарання, пояснення обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які підтримали свої скарги, доводи захисника ОСОБА_9 , яка просила задовольнити її апеляційні вимоги в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , доводи захисника ОСОБА_10 , яка просила задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг прокурора, обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 і захисника ОСОБА_9 , колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення. При цьому відповідно до пунктів 4 і 7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою, а також якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог статей 49 і 52 КПК України суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.

Однак суд не дотримався цих вимог закону.

За вироком суду обвинувачені ОСОБА_7 і ОСОБА_6 визнані винними у вчиненні, зокрема, особливо тяжкого злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на досудовому розслідуванні слідчий в порядку ст.49 КПК України для захисту ОСОБА_6 від обвинувачення за ч.3 ст.187 КК залучив адвоката ОСОБА_10 за призначенням, а для захисту ОСОБА_7 за обвинуваченням за ч.3 ст.187 КК України допустив адвоката ОСОБА_15 .

Згідно з ухвалою від 12 січня 2015 р. суд доручив Дніпропетровському обласному центру з надання безоплатної вторинної допомоги призначити ОСОБА_7 захисника за призначенням та забезпечити його прибуття в судове засідання 13 січня 2015 р. Проте дані про те, що обвинувачений ОСОБА_7 відмовився від послуг адвоката ОСОБА_15 в матеріалах кримінального провадження відсутні. Крім того, в порушення вимог ст.54 КПК України відмова ОСОБА_7 від захисника ОСОБА_15 , про що зазначається в ухвалі суду, відбувалася за відсутності самого адвоката.

Немає також і рішення Дніпропетровського обласного центру з надання безоплатної вторинної допомоги відносно призначення ОСОБА_7 адвоката за ухвалою суду від 12 січня 2015 р.

Незважаючи на такі істотні порушення процесуальних прав обвинувачених, 13 січня 2015 р. у відсутності захисника обвинуваченого ОСОБА_7 та самих обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_6 відбулося підготовче судове засідання, на якому суд в порушення вимог ст.331 КПК України продовжив їм строк тримання під вартою.

Як видно з даних журналу судового засідання і технічного запису судового процесу, в подальшому в судових засіданнях 26,27,28 січня 2015 р. адвокат обвинуваченого ОСОБА_7 також був відсутній.

В матеріалах провадження є ухвала суду від 29 січня 2015 року про залучення адвокатів для здійснення захисту обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_6 за призначенням. Між тим, в провадженні відсутній як журнал судового засідання, так і технічний запис судового засідання за вказаний день.

3 березня 2015 р. ОСОБА_6 заявив клопотання про відмову від послуг адвоката ОСОБА_10 і надання йому іншого захисника. Крім того, в матеріалах провадження є заява обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він не заперечує розглядати справу за відсутністю свого адвоката, хоча відповідно до вимог ст.52 КПК України участь захисника була обов`язковою.

Разом з тим, 5 березня 2015 р., як убачається з журналу судового засідання і технічного запису процесу, а також з ухвали суду від 5 березня 2015 р., суд продовжив розгляд справи тільки з участю адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 і за відсутністю захисника обвинуваченого ОСОБА_6 . При цьому, в судовому засіданні суд знову продовжив строк тримання обвинувачених під вартою.

Згідно з матеріалами провадження тільки з 17 квітня 2015 року і до постановлення вироку в судовому засіданні були присутні захисники обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_9 . До того ж, адвокат ОСОБА_10 , яка під час досудового розслідування і на початку судового засідання за призначенням захищала інтереси ОСОБА_6 при завершенні судового розгляду вже здійснювала захист ОСОБА_7 , в адвокат ОСОБА_9 , навпаки, замість захисту ОСОБА_7 здійснювала захист ОСОБА_6 .

Колегія суддів звертає увагу, що повноваження названих адвокатів на участь у кримінальному провадженні в зазначеному порядку починаючи з 17 квітня 2015 р. і до завершення судового розгляду не підтверджується документами, зазначеними в ст.50 КПК України.

За таких обставин доводи в апеляційних скаргах обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_6 про те, що під час судового розгляду суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, в тому числі й їх право на захист, відповідають матеріалам провадження, а тому заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог пунктів 4 і 7 ч.2 ст.412 і п.1 ч.1 ст.415 КПК України допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Ураховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне вирок щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_6 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Що стосується посилання обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_6 і захисника ОСОБА_9 на неправильну оцінку доказів і недоведеність вини обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм досудовим розслідуванням злочинів, то вони підлягають перевірці під час нового судового розгляду одночасно з перевіркою правильності встановлених судом першої інстанції фактичних обставин провадження.

Також судом не можуть бути перевірені доводи прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченим покарання тяжкості вчинених ними злочинів та даним про їх особи, оскільки це питання пов`язане з питанням щодо правильності кваліфікації їх дій, яке підлягає перевірці та вирішенню судом під час нового розгляду.

При новому судовому розгляді необхідно врахувати наведене, а також перевірити інші доводи, зазначені в апеляційних скаргах, та доводи скарги прокурора, кримінальне провадження розглянути відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Виходячи з викладеного апеляційні скарги прокурора, захисника та обвинувачених підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ч.3 ст.331 КПК України незалежно від наявності клопотань учасників процесу суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Як видно з матеріалів провадження обвинувачені ОСОБА_7 і ОСОБА_6 перебувають під вартою з жовтня 2014 року.

Інкриміновані їм досудовим розслідуванням злочини кваліфіковані за ч.2 ст.186, ч.3 ст.187, ч.2 ст.289 КК України згідно із ст.12 КК України відносяться до особливо тяжких і тяжких злочинів.

При вирішенні питання доцільності продовження тримання під вартою ОСОБА_7 і ОСОБА_6 суд враховує наявність доказів про вчинення ними кримінальних правопорушень, тяжкість покарання, що загрожує їм у разі визнання винуватими у цих злочинах.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 і ОСОБА_6 раніше судимі, не працювали, за місцем проживання характеризуються посередньо.

Наведені обставини свідчать про наявність передбачених ст.177 КПК України ризиків, які дають підстави вважати, що обвинувачені ОСОБА_7 і ОСОБА_6 у випадку зміни раніше обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на більш м`який можуть перешкодити судовому провадженню, переховуватись від суду, а також незаконно впливати на потерпілих та вчиняти інше кримінальне правопорушення.

За таких обставин колегія суддів вважає за доцільне продовжити строк тримання обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_6 під вартою, а тому підстав для скасування або зміни раніше обраного запобіжного заходу на більш м`який, немає.

Керуючись статтями 404, 407 КПК України, колегія суддів

Постановила:

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 частково задовольнити.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 червня 2015 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд в тому самому суді в іншому складі суддів.

Раніше обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 залишити без зміни та продовжити його до 19 вересня 2015 року.

Ухвала апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4