УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 вересня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_13
суддів: ОСОБА_14, ОСОБА_15
при секретарі за участю прокурора потерпілого представника потерпілого захисника засудженого ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_18., ОСОБА_9,
розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000068, за обвинуваченням

ОСОБА_9,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Біла Церква Київської області, українця, громадянина України, проживаючого АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28 листопада 2013 року ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за ч. 4 ст. 190 КК України до позбавлення волі на строк 7 років, з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_6 309706 грн. 10 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 10000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди; на користь держави 470 грн. 40 коп. судових витрат.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 26 лютого 2014 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 залишено без зміни.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_10, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_9, порушує питання про скасування судових рішень по справі в зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, істотним порушенням кримінального процесуального закону. Крім того, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту досудового розслідування та судового слідства. Вказує, що вина ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України відсутня, оскільки вказує, що мали місце цивільно-правові відносини. Міра покарання призначена засудженому без урахування особи винного та обставин справи. Також зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України та просить рішення по справі скасувати, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

У доповненнях до касаційної скарги захисник засудженого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_19 зазначає, що при розгляді даного кримінального провадження в суді першої інстанції були допущені істотні порушення кримінального процесуального закону, а саме, судовий розгляд розпочався 30 січня 2013 року в одному складі суду, а 28 травня 2013 року замість судді ОСОБА_20. справу продовжив слухати суддя ОСОБА_23, а тому захисник вважає, що справу щодо ОСОБА_11 розглянуто незаконним складом суду. Крім того захисник зазначає, що в матеріалах кримінального провадження частково відсутні звукозаписи судових засідань. Крім того захисник зазначає, що при зміні запобіжного заходу та взяття під варту засудженого ОСОБА_11 судом першої інстанції не було дотримано вимог процесуального закону. Також захисник вказує на відсутність звукозаписів судових засідань суду першої інстанції від 6 лютого 2013 року, 4 березня 2013 року, 23 квітня 2013 року, 13 червня 2013 року, 18 вересня 2013 року та 9 жовтня 2013 року. Також захисник звертає увагу касаційного суду, що під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції було порушено право засудженого ОСОБА_9 на захист, оскільки за наявності клопотання засудженого апеляційний суд розгляну справу без його участі.

За вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим і засуджено за те, що він в квітні 2010 року маючи намір заволодіти шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_6, повідомив останнього, що у нього як у директора Приватного підприємства «АВП-ГРУП» є можливість придбати для останнього за 52000 доларів США двокімнатну квартиру в житловому комплексі АДРЕСА_2 що споруджується ТОВ «Компанія з ревіталізації та розвитку м. Вишневе», яку ПП «АВП -ГРУП» повинно було отримати в обмін за начебто поставлені будівельні матеріали.

При цьому повідомив ОСОБА_6, що кошти за квартиру необхідно передати йому на протязі одного року, який добросовісно помиляючись в правдивості дій ОСОБА_9 в період з 30.05.2010 року до 24.05.2011 року особисто та через ОСОБА_12, передав обвинуваченому грошові кошти в національній та іноземній валюті на загальну суму 406455 грн. 80 коп., з яких ОСОБА_9 привласнив 392706 грн. 10 коп.

Заслухавши доповідь судді, думку засудженого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника ОСОБА_18., які підтримали касаційну скаргу з доповненнями, думку потерпілого ОСОБА_6 та його представника ОСОБА_7, які заперечували проти задоволення касаційної скарги, думку прокурора ОСОБА_17, котрий вважав за необхідне кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 зняти з касаційного розгляду та направити в апеляційну інстанцію для проведення службової перевірки стосовно доводів викладених у доповненнях до касаційної скарги про процесуальні порушення які можуть бути підставами для скасування судових рішень, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у касаційній скарзі та доповненнях до неї доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню, а судові рішення підлягають скасуванню виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при провадженні у справі кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Так, в ч. 2 згаданої статті передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо, зокрема, у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження суду першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на диску, який хоча і наявний в матеріалах провадження, але на ньому відсутні звукозаписи судових засідань від 23 квітня 2013 року, 10 та 12 червня 2013 року, 18 вересня 2013 року та 14 листопада 2013 року.

Крім того, 23 квітня 2013 року відбулося засідання в суді першої інстанції, звукозапис якого відповідно до акту від 23 квітня 2013 року зберегти не вдалося у зв'язку зі збоєм комп'ютера. Із пояснень засудженого ОСОБА_9, саме у цей день відбувся допит свідків які дали свідчення на його користь, але через деякий час вони змінили свої свідчення. Перевірити дані обставини колегія суддів позбавлена можливості.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження ухвалою суду першої інстанції від 30 січня 2013 року була визначена колегія суддів у складі суддів ОСОБА_21., ОСОБА_20. та судді ОСОБА_22, яка почала розгляд справи по суті; 28 травня 2013 року, відповідно до журналу судового засідання відбулася заміна судді ОСОБА_20. на суддю ОСОБА_23

Перевіряючи доводи викладені в касаційній скарзі щодо порушення принципу незмінності складу суду, колегія суддів прийшла до висновку, що даний принцип було порушено, оскільки відповідно до вимог ст. 319 КПК України у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу. За загальним правилом після проведення заміни судді розгляд справи розпочинається з початку, однак суд своєю вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювались під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання вимог, передбачених п.п. 1, 2 ч. 2 ст. 319 КПК. У такому випадку докази, що були досліджені під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень.

Вмотивована ухвала суду про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд спочатку судом не приймалася, думка сторін кримінального провадження, в тому числі ОСОБА_9 та його захисника, з цього приводу не з'ясовувалась, що відповідно до вимог ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки порушує право засудженого на захист, що тягне за собою скасування судового рішення.

Доводи про доведеність вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_9 суду слід перевірити під час нового судового розгляду кримінального провадження.

Що стосується запобіжного заходу, то колегія суддів вважає, що запобіжний захід необхідно змінити з тримання під вартою на особисте

зобов'язання оскільки судові рішення щодо ОСОБА_9 підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції. Крім того колегія суддів враховує те, що запобіжний захід ОСОБА_9 був змінений судом під час судового розгляду справи, та зважаючи на те, що засуджений позитивно характеризується, має сім'ю, двох неповнолітніх дітей, а також той факт, що ОСОБА_9 перебував під вартою майже 2 роки.

Доводи прокурора про необхідність проведення службової перевірки, на думку колегії суддів, не заслуговують на увагу, оскільки підстави для її проведення відсутні.

Керуючись статтями 433, 434, 438, 439, 442, 436 КПК України , колегія суддів,

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_10 з доповненнями в інтересах засудженого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28 листопада 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 26 лютого 2014 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_9 змінити на особисте зобов'язання та покласти на нього обов'язки: прибувати за кожною вимогою до суду та виконувати обов'язки передбачені ч. 5 п. п. 2, 3, 8 ст. 194 КПК України на строк 2 місяці, тобто до 3 листопада 2015 року.

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, з-під варти звільнити негайно.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ ________________ ________________

ОСОБА_13 ОСОБА_14 ОСОБА_15