УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №278/159/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст. 368 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 жовтня 2015 року м. Житомир
Колегія суддів палати в кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області у складі:
головуючого................... ОСОБА_2 ,
суддів............... ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:секретаря……….……… ОСОБА_5
прокурора............................ ОСОБА_6
обвинувачених… ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисників... ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами зі змінами захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_11 який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 28.04.2015 року, яким,-
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Травневе, Коростишівського району Житомирської області, мешканця АДРЕСА_1 ,
визнано винним за ч.3 ст.368 КК України і призначено покарання у виді 8-ми /вісьми/ років і 6-ти /шести/ місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке належить обвинуваченому, з позбавленням права обіймати виборні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування та посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах та організаціях усіх форм власності строком на 3 роки.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Житомира, мешканця АДРЕСА_2 ,
визнано винним за ч.3 ст.368 КК України і призначено покарання у виді 8-ми /вісьми/ років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке належить обвинуваченому, з позбавленням права обіймати виборні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування та посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах та організаціях усіх форм власності строком на 3 роки.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_7 змінено з застави на тримання під вартою.
Обрано ОСОБА_8 до набрання вироком законної запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Взято ОСОБА_7 та ОСОБА_8 під варту негайно із зали суду.
Строк відбуття покарання рахувати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з 28 квітня 2015 р., зарахувавши ОСОБА_7 в строк відбуття покарання час перебування під вартою з 24 по 29 вересня 2014 р.
Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави в дольовому порядку:
- за проведення судової експертизи в сумі 887 гривень 04 коп., тобто по 443 грн. 52 коп. з кожного;
- за проведення технічних експертиз в сумі 884 гривень 52 копійки, тобто по 442 грн. 26 коп. з кожного.
Речові докази, а саме:
- тампон із змивами правої руки ОСОБА_8 , контрольний зразок тампону, аналогічний тому, яким робилися змиви з рук ОСОБА_8 , зразок речовини, якою здійснювалася помітка грошових коштів в ході огляду та вручення грошових коштів, папку, яка вилучена у ОСОБА_8 - знищити;
- грошові кошти в сумі 40 тис. грн., які вилучені у ОСОБА_8 в ході проведення огляду місця події та грошові кошти в сумі 600 грн., які вилучені у ОСОБА_7 під час затримання - повернути до загального фонду державного бюджету, затвердженого кошторисом на утримання УСБУ в Житомирській області на 2014 рік;
- гроші в сумі 498 (1098) грн., які вилучені у ОСОБА_7 під час обшуку та гроші у сумі 1200 грн., які вилучені у ОСОБА_8 в ході проведення огляду місця події - звернути у дохід держави;
- мобільний телефон та сім карту, які вилучені у ОСОБА_7 , мобільний телефон та сім карту, які вилучені у ОСОБА_8 , які зберігаються у приміщенні для зберігання речових доказів в УМВС України в Житомирській області - конфісковати в дохід держави.
Арешт накладений на майно ОСОБА_7 на 1/6 частини квартири АДРЕСА_3 , реєстраційний номер майна 29035454 та ОСОБА_8 на 1/6 частини квартири АДРЕСА_4 , реєстраційний номер 22289538 - вирішити при виконанні вироку щодо конфіскації майна.
Грошові кошти в сумі 73 080 грн. 00 коп. внесені на депозит ТУ Державної Судової Адміністрації України в Житомирській області в якості застави ОСОБА_7 , які належать заставодавцю - ОСОБА_12 , повернути заставодавцю,
згідно вироку, від 28 квітня 2015 року, ОСОБА_7 та ОСОБА_13 31.10.2010 року обрано депутатами 6 скликання Новогуйвинської селищної ради Житомирського району. Відповідно до п. 1 ст. 18 та п. 2 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», вони зобов`язані додержуватися Конституції та законів України, актів Президента України, Кабінету Міністрів України, регламенту ради та інших нормативно-правових актів, що визначають порядок діяльності ради та її органів, а також як представники інтересів територіальної громади, здійснюючи свої повноваження, повинні дотримуватись правил депутатської етики, в тому числі не використовувати депутатський мандат в особистих інтересах чи в корисливих цілях, не приймати будь-яких гонорарів, подарунків, не отримувати винагород безпосередньо чи опосередковано за дії, пов`язані зі здійсненням ними депутатських повноважень.
Окрім цього на підставі рішення №3 першої організаційної сесії Новогуйвинської селищної ради шостого скликання від 17.11.2010, ОСОБА_7 обраний головою постійної комісії з земельних питань Новогуйвинської селищної ради, до компетенції якої, відповідно до ст. 7 Положення про постійні комісії Новогуйвинської селищної ради, затвердженого рішенням Новогуйвинської селищної ради №12 від 11.01.2011, входить розв`язання питань, що відносяться до її компетенції, у тому числі здійснення заходів, пов`язаних з упорядкуванням вирішення земельних питань у селищах, погодження розміщення об`єктів на території селища, землевідведення та інше.
Згідно ст. 11 вказаного Положення, голова постійної комісії організовує її роботу і відповідає перед радою за її діяльність, скликає і веде засідання комісії, дає доручення членам комісії, представляє комісію у відносинах з іншими органами, об`єднаннями громадян, підприємствами установами та організаціями також громадянами, організовує роботу по реалізації висновків і рекомендацій комісії.
Таким чином, ОСОБА_7 являючись депутатом Новогуйвинської селищної ради, обіймає посаду голови постійної комісії з земельних питань Новогуйвинської селищної ради, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, у зв`язку з чим, згідно примітки 1 до ст. 364 КК України, є службовою особою, оскільки, здійснював функції представника влади.
Згідно викладених обставин обвинувачення, мешканець м. Житомира ОСОБА_14 , з метою реалізації законного права на безкоштовне виділення земельної ділянки своїй дружині ОСОБА_15 у межах смт. Новогуйвинське, Житомирського району, Житомирської області, на початку серпня 2014 року звернувся до Новогуйвинської селищної ради, де йому запропонували звернутися до депутата селищної ради ОСОБА_8 .
Під час зустрічі 04.08.2014 року із ОСОБА_8 останній пояснив, що такі питання розглядає постійна комісія із земельних питань Новогуйвинської селищної ради. Також під час бесіди запевнив ОСОБА_14 , що він разом з головою цієї комісії ОСОБА_7 зможуть вирішити питання щодо виділення земельної ділянки.
При цьому, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_14 , що той повинен передати неправомірну вигоду в розмірі 80 тис. гривень для нього і ОСОБА_7 , який з використанням наданої йому влади безпосередньо сприятиме у позитивному розгляді заяви про виділення земельної ділянки на засіданні очолюваної ним комісії, а в подальшому у прийнятті Новогуйвинською селищною радою рішень про надання дозволу на виготовлення проектної документації та передачу у власність земельної ділянки. Крім того, ОСОБА_8 пояснив ОСОБА_14 , що 40 тис. грн. останній має передати за позитивний розгляд його заяви на засіданні земельної комісії.
Після цього, ОСОБА_8 , являючись представником місцевого самоврядування, з метою одержання неправомірної вигоди, у телефонному режимі повідомив ОСОБА_7 обставини розмови з ОСОБА_14 . У свою чергу ОСОБА_7 дав йому вказівку займатися оформленням необхідних документів.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, разом з ОСОБА_7 , для досягнення спільної злочинної мети, направленої на одержання неправомірної вигоди за вчинення в інтересах ОСОБА_14 дій щодо виділення його дружині ОСОБА_15 земельної ділянки у межах смт. Новогуйвинське, Житомирського району, Житомирської області, 22.08.2014 о 12 год. 20 хв. перебуваючи в автомобілі ВАЗ 2118 н.з. НОМЕР_1 по АДРЕСА_5 одержали від ОСОБА_14 для себе першу частину раніше обумовленої неправомірної вигоди в сумі 40 тис. грн.
16.09.2014 року на засіданні постійної комісії із земельних питань Новогуйвинської селищної ради Житомирського району, прийнято рішення про винесення заяви ОСОБА_15 на розгляд сесії Новогуйвинської селищної ради.
17.09.2014 на сесії Новогуйвинської селищної ради Житомирського району прийнято рішення про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_15 орієнтовною площею 0,011га для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд по АДРЕСА_6 .
Продовжуючи дії, спрямовані на доведення свого злочинного наміру до кінця, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб, разом з ОСОБА_7 , згідно спільного злочинного умислу направленого на одержання неправомірної вигоди, за вчинення в інтересах ОСОБА_14 дій щодо виділення земельної ділянки в межах смт. Новогуйвинське, Житомирського району. Житомирської області, 24.09.2014 року, близько 16 год. 50 хв. перебуваючи в автомобілі ВАЗ 2118 н.з. НОМЕР_1 на пл. Перемоги, 12, м. Житомира одержали від ОСОБА_14 для себе другу частину раніше обумовленої неправомірної вигоди в сумі 40 тис. грн.
Таким чином, голова постійної комісії із земельних питань Новогуйвинської селищної ради ОСОБА_7 та депутат цієї ради ОСОБА_8 за попередньою змовою групою осіб, одержали від ОСОБА_14 неправомірну вигоду в сумі 80 тис. грн.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_16 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинувачений ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.
В однотипних апеляційних скаргах захисник ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_7 просять даний вирок відносно ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Вказують, що суд, постановляючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , не зазначив, за вчинення яких саме дій при виділенні сесією селищної ради земельної ділянки громадянці ОСОБА_15 отримана неправомірна вигода.
Вважають, що суд безпідставно та невмотивовано прийшов до висновку щодо спроможності ОСОБА_7 впливати на більшість депутатів селищної ради, пославшись у вироку лише на показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 і ОСОБА_19 , які висловили свою власну думку щодо існування більшості депутатів, яку очолював ОСОБА_7 , та яка могла впливати на прийняття сесією того чи іншого рішення. Об`єктивних доказів того, що на час прийняття сесією рішення щодо заяви ОСОБА_15 була сформована група депутатів, яка могла впливати на прийняття даного рішення, судом не добуто. Документів або будь-яких інших доказів, які б підтверджували існування депутатської більшості ( коаліції), сформованою депутатами Новогуйвинської селищної ради і очолюваною ОСОБА_7 , в матеріалах кримінального провадження немає, судом такі докази не досліджувались.
Також адвокат зазначає, що суд, порушуючи вимоги ст.ст.94,370 КПК України, не навів в своєму рішенні достатніх мотивів, чому ним не прийняті до уваги показання свідків з боку захисту ОСОБА_20 та ОСОБА_21 про те, що будь-якого тиску на них та інших депутатів селищної ради при прийнятті рішення щодо заяви ОСОБА_15 з боку ОСОБА_7 або ОСОБА_8 не відбувалось.
Стверджують, що судом не добуто доказів попередньої змови ОСОБА_7 з ОСОБА_8 в одержанні неправомірної вигоди у значному розмірі від ОСОБА_14 та одержання таких коштів ОСОБА_7 , а висновок суду про те , що ОСОБА_7 отримував від ОСОБА_14 хабар є надуманим, зроблений судом на припущеннях та спростовується зібраними доказами, як і посилання суду на відеозапис передачі ОСОБА_14 другої частини коштів ОСОБА_8 в розмірі 40.000 грн., яка відбулася 24.09.2014 на Площі Перемоги, 12, у м. Житомирі, оскільки жодного доказу того, що ОСОБА_8 повідомляв ОСОБА_7 телефоном про отримання другої частини коштів від ОСОБА_14 , судом не здобуто.
Адвокат ОСОБА_9 вважає також безпідставним висновок, що надані стороною захисту боргові розписки складені після затримання підсудних для підтримки їх версії. Однак захист зазначає, що вказані докази (розписки) суду були надані стороною захисту у відповідності до вимог ст. 93 КПК України і нічим не спростовані.
На думку адвоката, негласні слідчі ( розшукові) дії щодо підсудних з 21.08.2014 року повинні були здійснюватись органами досудового провадження в рамках положень ст.ст.246-257 КПК України, а не в рамках вимог ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність», а тому вказані докази є недопустимими доказами в розумінні положень ст.ст.84,86 КПК України, де зазначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК України. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що кошти, які були вилучені у нього під час затримання, а саме - 4 купюри по 200 грн., серед яких 600 гривень помічені, це кошти які згідно боргових розписок від 16.01.2013 року та 11.04.2014 року заборгував ОСОБА_8 та передані йому як борг в розмірі 1000 грн. Про обставини та суму отриманих ОСОБА_8 вказаних коштів він нічого не знав, що підтвердив ОСОБА_8 , зазначивши при цьому, що ніяких коштів, отриманих ним від ОСОБА_14 , він йому не передавав, а повертав борг.
У змінах до апеляційної скарги, адвокат ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_7 просять вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд ще й тому, що при розгляді даного кримінального провадження мали місце проведення судових засідань за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 з допитом важливих свідків та за наявності ґрунтовних підстав для відводу головуючого по справі судді, що є порушенням кримінально-процесуального закону, яке дає безумовні підстави для скасування постановленого судового рішення з направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_16 просить даний вирок відносно ОСОБА_8 змінити та призначити йому покарання в межах санкції статті, не пов`язане з позбавленням волі.
Вважаю, що вирок підлягає зміні в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст.368 КК України, судом залишені поза увагою вимоги кримінального законодавства про необхідність встановлення та доведення прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або за попередньою змовою групою осіб.
Вказує, що ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_14 , або ОСОБА_15 не вчиняв жодних дій чи бездіяльності. Суд у вироку не зазначив жодного доказу про те, що ОСОБА_8 мав будь-яке відношення до прийняття рішення, щодо розгляду заяви ОСОБА_15 та надання їй дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність. Це рішення приймались колегіально, як того вимагає Закон. Також, жоден з членів земельної комісії чи депутатів Новогуйвинської ради не показав, що ОСОБА_8 будь-яким чином був зацікавлений в прийнятті певного рішення та яким-небудь чином, шляхом вмовляння, погроз, пропозиції чи наданні винагороди схилив їх до прийняття відповідного рішення.
Зазначає, що суд не дав оцінки тим фактам, що виділення земельних ділянок ОСОБА_22 чи його дружині ОСОБА_23 ніяким чином не могли бути виконані ОСОБА_24 особисто. Підсудний ОСОБА_24 , знаючи про те, що питання щодо виділення земельних ділянок вирішуються відповідною радою (колегіально), ОСОБА_22 зазначав що ці питання вирішить особисто, тому це потребує оплати. Таким чином передача грошових коштів ОСОБА_25 мала уявний характер, оскільки була обумовлена обманом, який є нічим іншим, як способом вчинення шахрайства.
Вказує, що судом безпідставно зазначено кваліфікуючою ознакою - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, а вилучені кошти в ОСОБА_7 це кошти які ОСОБА_8 віддав, як борг ОСОБА_7 .
Вважає, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а з огляду на докази, надані стороною обвинувачення та показання ОСОБА_8 , його дії слід кваліфікувати за ч.2 ст.190 КК України, тобто як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, що завдало значної шкоди потерпілому.
Обвинувачений ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі навів аналогічні доводи та просить вирок щодо нього скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.368 КК України.
Перекваліфікувати його дії з ч.3 ст.368 КК України на ч.2 ст. 190 КК України, та враховуючи те, що він визнав свою провину, щиро покаявся у скоєному має постійне місце проживання, роботи, позитивні характеристики, має на утриманні дві неповнолітні дитини, просить призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі.
Вказує, що суд, постановляючи обвинувальний вирок, щодо нього, не зазначив, за вчинення яких саме дій при виділенні сесією селищної ради земельної ділянки громадянці ОСОБА_15 отримана неправомірна вигода.
При цьому зазначає, що в розмовах з ОСОБА_14 згадував ім`я ОСОБА_7 для надання цим розмовам більш вагомого характеру з метою отримання шляхом обману коштів від ОСОБА_14 , хоч знав і розумів, що ніяких дій ні він ні ОСОБА_7 , щодо вирішення питання по заяві ОСОБА_26 вчиняти не будуть, оскільки питання, щодо виділення земельних ділянок громадянам розглядаються сесією ради колегіальним порядком.
Вважає, що суд у своєму вироку не довів факт отримання ним та ОСОБА_7 неправомірної вигоди та зазначає, що негласні слідчі (розшукові) дії з 21.08.2014 року повинні були здійснюватись органами досудового провадження в рамках положень ст.ст. 246-257 КПК України, а не в рамках вимог ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність», а тому вказані докази є недопустимими доказами в розумінні положень ст.ст. 84, 86 КПК України, де зазначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК України.
Заслухавши доповідача, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , їх захисників -адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 які підтримали апеляційні скарги зі змінами та просять вирок суду першої інстанції скасувати з підстав грубого порушення кримінально-процесуального законодавства; прокурора, який заперечив щодо задоволення апеляційних скарг вважаючи, що наведені порушення кримінально-процесуального законодавства можливо усунути шляхом повторного допиту свідка ОСОБА_27 в суді апеляційної інстанції, обговоривши доводи апеляційнх скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів задовольняє частково апеляційні скарги, скасовує вирок суду та призначає новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції з наступних підстав.
Одними із основних засад кримінального судочинства є передбачені ст.22 КПК змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, у тому числі, це полягає у здійсненні кримінального провадження на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом; у рівності прав сторін кримінального провадження на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом; у здійсненні захисту підозрюваним або обвинуваченим, його захисником або законним представником та створенні судом, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, необхідних умов сторонам для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Частина 3 ст.23КПК, що визначає безпосередність дослідження показань, речей і документів, вимагає також від сторони обвинувачення зобов`язання забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
Судом першої інстанції 06.04.2015 р. здійснено судове провадження, під час якого було допитано свідка обвинувачення ОСОБА_27 за відсутності в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_7 , від якого поступила заява з клопотанням перенести судовий розгляд на іншу дату, оскільки в цей день він змушений знаходитись біля дружини, яка перенесла напередодні тяжкі пологи та вимагає стороннього догляду.
Більш того, судом, в послідуючих судових засіданнях по даному кримінальному провадженню обвинуваченого ОСОБА_7 навіть не ознайомлено з дослідженими в його відсутність показаннями свідка ОСОБА_27 та не з`ясовано питання необхідності повторного допиту даного свідка у присутності ОСОБА_7 і, таким чином, останній виступав в судових дебатах та з останнім словом не знаючи змісту показань одного із основних свідків обвинувачення, показання якого, можуть мати суттєве значення для об`єктивного та неупередженого розгляду справи. При цьому, показання даного свідка наведені у вироку, як один із доказів винуватості обвинувачених.
Тим самим, судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження порушені важливі засади кримінального судочинства та право обвинуваченого ОСОБА_7 на повноцінний захист від пред`явленого обвинувачення, а також ряд інших статтей кримінально-процесуального законодавства, у тому числі, вимоги ч.2 ст.318 КПК про те, що судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом та ч.1ст. 323 КПК України, згідно якої, якщо обвинувачений, до якого не застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, не прибув за викликом у судове засідання, суд відкладає судовий розгляд, призначає дату нового засідання і вживає заходів до забезпечення його прибуття до суду. Суд також має право постановити ухвалу про привід обвинуваченого та/або ухвалу про накладення на нього грошового стягнення в порядку, передбаченому главами 11 та 12 цього Кодексу.
Згідно п.3 ч.2 ст. 412 КПК, встановлені факти є істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, яке перешкоджало чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому, відповідно до вимог ч.1ст.415 КПК є безумовною підставою для скасування ухваленого судового рішення та призначення даного кримінального провадження до нового розгляду у суді першої інстанції. Діючим кримінально-процесуальним законодавством не передбачений процесуальний порядок усунення встановлених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час апеляційного розгляду кримінального провадження, у тому числі, шляхом допиту свідка ОСОБА_27 , як про це заявляє сторона обвинувачення.
Крім того, колегія суддів приймає до уваги заяву обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисту про те, що під час судового провадження у суді першої інстанції 06.04.2015 р., за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 , головуючим допущені висловлювання з яких вбачається, що обвинувачений шукає виходи на нього. Сам ОСОБА_28 категорично заперечує будь-які пошуки виходу на головуючого, вважає це провокацією з метою його компрометації, упередженості головуючого щодо нього, а тому, на його думку та думку захисту, ці обставини дають підстави для сумніву в об`єктивності головуючого, який після цих висловлювань підлягав відводу або самовідводу.
Встановлені недоліки та наведені процесуальні порушення є безперечними підставами скасування вироку Житомирського районного суду від 28.04.2015 року щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та призначення нового розгляду даного кримінального провадження у суді першої інстанції.
Згідно ч.2ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Натомість, викладені в апеляційних скаргах доводи підлягають ретельній перевірці під час нового судового провадження у суді першої інстанції.
Вирішуючи питання обрання запобіжного заходу кожному із обвинувачених, колегія суддів вважає за необхідне залишити його до проведення нового підготовчого судового засідання у суді першої інстанції таким, яким він був обраний на досудовому слідстві до ухвалення скасованого вироку.
З уваги на наведене, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407,412,415 КПК України, колегія суддів, -
апеляційні скарги зі змінами захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_11 який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 28.04.2015 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження щодо них направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі зі стадії підготовчого провадження.
До підготовчого судового засідання у суді першої інстанції залишити обвинуваченим обраний на досудовому слідстві запобіжний захід:
- ОСОБА_7 у виді застави у розмірі 60 мінімальних заробітних плат в сумі 73080 грн. у національній грошовій одиниці;
- ОСОБА_8 у виді домашнього арешту із забороною залишати житло-кв. АДРЕСА_7 у період доби з 22 год. до 6 год. ранку слідуючого дня.
Покласти на обвинувачених обов`язки:
-прибувати за кожною вимогою до суду
-не відлучатися із населеного пункту, в якому кожний з них зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду;
- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та місця роботи;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;
Попередити обвинувачених та роз`яснити їм, що у разі невиконання покладених на них обов`язків, до них може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід і накладено грошове стягнення в розмірі від 0,25 розміру мінімальної заробітної плати до 2 розмірів мінімальної заробітної плати.
Обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з під варти звільнити негайно.
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді: