АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 10-139/2010Головуючий у 1-й інстанції Кунцьо С.В.
Провадження № 10-139/2010 Доповідач - Демченко О.В.
Категорія - постанова
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 грудня 2010 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Лекан І.Є.

Суддів - Римар Т. М., Демченко О. В.,

за участю прокурора - Лучківа В.Т.

адвокатів ОСОБА_1, ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі матеріали за апеляцією старшого прокурора відділу прокуратури Тернопільської області ОСОБА_3 на постанову Тернопільського міськрайонного суду від 1 грудня 2010 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Даною постановою задоволено скаргу ОСОБА_4, якою скасовано постанову старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області від 24 червня 2010 року про порушення кримінальної справи за фактом замаху на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовим становищем службовими особами ТОВ "ТД "М-Трейд" за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.5 ст.191 КК України, та постанову заступника начальника ВРКС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області від 6 вересня 2010 року про порушення кримінальної справи за фактом замаху на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовим становищем службовими особами ТОВ "ТД "М-Трейд" за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.5 ст.191 КК України, а матеріали направлено для проведення додаткової перевірки.

В апеляції старший прокурор відділу прокуратури Тернопільської області просить скасувати вищевказану постанову суду, а справу направити на новий судовий розгляд. Вказує, що постанова суду не ґрунтується на законі та дійсних обставинах справи. Зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, постанови про порушення кримінальних справ від 24 червня та 6 вересня 2010 року винесені з дотриманням законів та в них вказано всі приводи та підстави для порушення кримінальних справ.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію, та просить скасувати постанову суду, адвокатів ОСОБА_1 та ОСОБА_2, які просили залишити постанову суду без змін, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляція до задоволення не підлягає.

Відповідно до ст.236-8 КПК України, розглядаючи скаргу на постанову _ про порушення кримінальної справи, суд повинен перевірити наявність приводів та підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, відповідно до ст.94 КПК.

Як вбачається з матеріалів справи, 24 червня 2010 року постановою старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області ОСОБА_5 було порушено кримінальну справу за фактом замаху на заволодіння чужим майном у особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовим становищем службовими особами ТОВ "ТД "М-Трейд" за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.5 ст.191 КК України.

Згідно вищевказаної постанови, службові особи ТОВ "ТД "М-Трейд" зловживаючи своїм службовим становищем, з метою заволодіння чужим майном незаконно заявили до відшкодування на рахунок підприємства у банку податку на додану вартість в розмірі 2 573 971 грн., що є особливо великим розміром, проте не довели свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від їх волі, так як, вищевказане порушення податкового законодавства було виявлене працівниками ДПІ у Гусятинському районі при проведені позапланової виїзної перевірки.

Вказаний факт порушення податкового законодавства відображений в акті №280/23-35855812 від 11.06.2010 року "Про результати позапланової виїзної перевірки ТОВ "ТД "М-Трейд". Приводами до порушення кримінальної справи стали повідомлення ДПІ У Гусятинському районі про неправомірність заявки^ до бюджетного відшкодування на рахунок платника у банку податку на додану вартість службовими особами ТОВ "ТД "М-Трейд" у розмір 2 573 971 грн., яке викладене в акті виїзної позапланової перевірки №280/23-35855812 від 11.06.2010 року та рапорті ст. о/у УПМ ДПА в Тернопільській області.

Крім цього, постановою заступника начальника ВРКС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області ОСОБА_6 від 6 вересня 2010 року було порушено кримінальну справу за фактом замаху на заволодіння чужим майном у особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовим становищем службовими особами ТОВ "ТД "М-Трейд" за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.5 ст. 191 КК України.

Згідно вищенаведеної постанови, службові особи ТОВ "ТД "М-Трейд", зловживаючи своїм службовим становищем, з метою заволодіння чужим

майном незаконно заявили до відшкодування на рахунок підприємства у банку податку на додану вартість в розмірі 2 177 755 грн., що є особливо великим розміром, проте не довели свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від їх волі, так як, вищевказане порушення податкового законодавства було виявлене працівниками ДПІ у Гусятинському районі при проведені позапланової виїзної перевірки.

Вищевказаний факт порушення податково законодавства відображений в акті №352/23-35855812 від 11.08.2010 року "Про результати позапланової виїзної перевірки ТОВ "ТД "М-Трейд". Приводами до порушення кримінальної справи стали повідомлення ДПІ у Гусятинському районі про неправомірність заявки до бюджетного відшкодування на рахунок платника у банку податку на додану вартість службовими особами ТОВ "ТД "М-Трейд" в розмірі 2 177 755 грн., яке викладене в акті виїзної позапланової перевірки №352/23-35855812 від 11.08.2010 року та рапорті ст. о/у УПМ ДПА В Тернопільській області.

Згідно ст. 11-1 Закону України "Про державну податкову службу в Україні", позапланова виїзна перевірка може здійснюватися лише на підставі рішення суду. Орган державної податкової служби, який ініціює проведення позапланової виїзної перевірки, подає до суду письмове обґрунтування підстав такої перевірки та дати її початку і закінчення, склад осіб, які будуть проводити таку перевірку, документи, які відповідно до частини шостої цієї статті свідчать про виникнення підстав* для проведення такої перевірки, інформацію про вид та кількість перевірок, проведених органами державної податкової служби щодо суб'єкта господарської діяльності та наслідки таких перевірок за попередні три роки.

Як встановлено судом, в матеріалах дослідчої перевірки відсутні дані про звернення Державної податкової інспекції у Гусятинському районі Тернопільської області до суду щодо дачі дозволів на проведення позапланових виїзних перевірок ТОВ "ТД "М-Трейд" з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість на розрахунковий рахунок платника.

Державною податковою інспекцією у Гусятинському районі Тернопільської області позапланові виїзні перевірки ТОВ "ТД "М-Трейд" з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість на розрахунковий рахунок платника за лютий 2010 року та березень 2010 року, проведено з порушенням вимог ст.11-1 Закону України "Про державну податкову службу в Україні", лише на підставі наказів ДПІ у Гусятинському районі №103 від 13.04.2010 року, №171 від 22.06.2010 року та №207 від 3.08.2010 року, без попереднього отримання дозволу суду на проведення таких перевірок.

Суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що при прийнятті рішень старшим слідчим з ОВС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області ОСОБА_5 та заступником начальника ВРКС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області ОСОБА_6 про порушення вищевказаних кримінальних справ, в них не було законних приводів та підстав для їх порушення, оскільки відомості про можливі порушення вимог податкового законодавства, контролюючим органом, були здобуті з порушенням вимог Закону України "Про державну податкову службу в Україні", з перевищенням наданих повноважень, а тому не могли стати законними підставами для порушення кримінальних справ.

Крім того, як вірно встановлено судом першої інстанції, органами дізнання, які здійснювали зібрання матеріалів, що в подальшому стали підставами до порушення кримінальних справ не було опитано службових осіб ТОВ "ТД "М-Трейд" з приводу завищення суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість за лютий та березень 2010 року, а також до матеріалів дослідчої перевірки не надано жодних первинних документів бухгалтерського обліку щодо купівлі-продажу паливо-мастильних матеріалів ТОВ "ТД "М-Трейд" у ТОВ "Будівельна Кераміка".

Враховуючи дані обставини, колегія суддів приходить до переконання, що постанова Тернопільського міськрайонного суду від 1 грудня 2010 року, якою задоволено скаргу ОСОБА_4 та скасовано постанову старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області від 24 червня 2010 року про порушення кримінальної справи за фактом замаху на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовим становищем службовими особами ТОВ "ТД "М-Трейд" за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.5 ст.191 КК України, та постанову заступника начальника ВРКС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області від 6 вересня 2010 року про порушення кримінальної справи за фактом замаху на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовим становищем службовими особами ТОВ "ТД "М-Трейд" за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.5 ст.191 КК України, а матеріали направлено для проведення перевірки, є законною та обґрунтованою, а тому підстав для задоволення апеляції старшого прокурора відділу прокуратури Тернопільської області не вбачає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію старшого прокурора відділу прокуратури Тернопільської області залишити без задоволення.

Постанову Тернопільського міськрайонного суду від 1 грудня 2010 року, про задоволення скарги ОСОБА_4 та скасування постанови старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області від 24 червня 2010 року про порушення кримінальної справи за фактом замаху на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовим становищем службовими особами ТОВ "ТД "М-Трейд" за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.5 ст.191 КК України, та постанови заступника начальника ВРКС СВ

ПМ ДПА в Тернопільській області від 6 вересня 2010 року про порушення кримінальної справи за фактом замаху на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовим становищем службовими особами ТОВ "ТД "М-Трейд" за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.5 ст.191 КК України та направлення матеріалів для проведення перевірки -залишити без зміни.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_7