Єдиний унікальний номер 227/5020/14-к
Номер провадження 11-кп/775/309/2015

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Артемівську кримінальне провадження № 0001449 за апеляційною скаргою захисника на вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 08 липня 2015 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 08 липня 2015 року засуджена

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Білозерське м.Добропілля Донецької області, громадянка України, українка, з середньою освітою, заміжня, має неповнолітню дитину 2006 року народження, не працює, раніше судима на підставі ст. 89 КК України,

за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі .

Згідно з вироком суду першої інстанції, 08 липня 2015 року ОСОБА_5 невстановленого числа, знаходячись в м. Білозерську Донецької області, у невстановленої особи придбала два шприці з наркотичним засобом та принесла їх за місцем свого мешкання в домоволодіння, де зберігала для власного вживання до 15 серпня 2015 року, коли в неї був вилучений опій ацетильований масою 18, 9462 г та 10,2222 г (в перерахунку на суху речовину відповідно 0,766 г та 0,4087 г).

Таким чином, як вказано у вироку суду, ОСОБА_5 своїми умисними діями, що виразилися в повторному незаконному придбанні, та зберіганні наркотичного засобу у великих розмірах, вчинила злочин передбачений ч. 2 ст. 309 КК України.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі вимог п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України. Зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки на досудовому слідстві та в суді допущені порушення вимог КПК України.

Прокурор та захисник надали апеляційному суду заяви, в яких просять розглянути справу за їх відсутністю.

Заслухавши доповідача по справі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні з таких підстав.

Висновки суду про винність ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке вона засуджена, при викладених у вироку обставинах, підтверджені зібраними у встановленому законом порядку доказами, перевіреними у суді та наведеними у вироку.

Обвинувачена в суді свою провину у висунутому обвинуваченні за ч. 2 ст. 309 КК України винною не визнала та пояснила, що при проведенні огляду її житлового приміщення були виявлені два шприци з наркотичною речовиною, вона самообмовила себе і визнала, що шприці належать саме їй, аби не заарештували її чоловіка.

Разом з тим, вина обвинуваченої в інкримінованому їй кримінальному правопорушенні підтверджується стабільними, послідовними та переконливими показаннями свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які в суді підтвердили, що були присутні в якості понятих під час огляду домоволодіння ОСОБА_5 , коли були вилучені медичні шприци з рідиною. ОСОБА_5 пояснила, що шприци належать їй та підписала протокол огляду.

Крім того, з показань цих свідків встановлено, що ОСОБА_5 при виявленні вказаних шприців пояснила, що в них знаходиться наркотичний засіб.

Доводи обвинуваченої про її непричетність до інкримінованого кримінального правопорушення спростовуються клопотанням слідчого про проведення огляду від 12 серпня 2015 року за місцем мешкання ОСОБА_5 та ОСОБА_8 (а.с.31) , ухвалою Добропільського міськрайонного суду від 12 серпня 2015 року про надання дозволу на проведення огляду за місцем мешкання обвинуваченої (а.с. 32), протоколом огляду місця події від 15 серпня 2015 року (а.с.33).

Цими ж доказами спростовуються доводи апеляційної скарги про самообмову ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення і причетність до цього її чоловіка ОСОБА_8 , оскільки з тексту вказаних документів встановлено, що слідчий подавав клопотання про огляд квартири, а слідчий суддя надав такий дозвіл щодо обох осіб.

Всім зібраним по справі доказам суд дав належну оцінку, зробив обгрунтований висновок про винність ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, правильно кваліфікував дії обвинуваченої.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що ні досудовим слідством, ні судом не допущено порушеннь вимог кримінального процесуального законодавства, які є підставою для скасування вироку.

Разом з тим вирок підлягає зміні з таких підстав.

Так, суд першої інстанції у вступній та в мотивувальній частинах вироку вказав, що ОСОБА_5 раніше судима 05.03.2015 року Добропільським міськрайонним судом за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

В той же час з матеріалів справи та з самого вироку встановлено, що ОСОБА_5 ухвалою Добропільського міськрайонного суду від 25 червня 2014 року звільнена від відбування покарання на підставі Закону України "про амністію у 2014 року". При цьому ОСОБА_5 не відбувала реально жодного дня з терміну призначеного покарання.

За таких обставин, відповідно до вимог п. 1 ст. 89 КК України, вважається такою, що не має судимості.

На підставі викладеного підлягає виключенню з вступної та мотивувальної частин вироку вказівка суду на те, що ОСОБА_5 раніше судима.

З цих же підстав підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку вказівка суду на вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення повторно, що є одною з кваліфікуючих ознак ч. 2 ст. 309 КК України, за якою визнано винною обвинувачену.

Крім того, відповідно до вимог п.1 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягає доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Згідно вимог п. 5 ч. 1 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими.

Мотивувальна частина обвинувального вироку, відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення кримінального правопорушення.

Ці вимоги закону ні прокурором, ні судом першої інстанції не виконані.

Так,прокурор в обвинувальному акті,а суд в мотивувальній частині вироку вказали, що ОСОБА_5 невстановленого числа у невстановленої особи незаконно придбала наркотичний засіб.

Таке формулювання обвинувачення суперечить вимогам КПК України, є неконкретним, не підтверджене будь-якими зібраними по справі доказами, тобто фактично невстановленим.

Викладене привело до порушення права на захист ОСОБА_5 , оскільки позбавило її права захищатись від конкретного обвинувачення.

На підставі вказаного підлягає виключенню з мотивувальної частині вироку вказівка суду на незаконне придбання обвинуваченою наркотичного засобу.

При призначенні покарання ОСОБА_5 судом враховані тяжкість вчиненого, особа обвинуваченої.

З урахуванням того, як вказано у вироку, ОСОБА_5 раніше судима, в період непогашеної судимості знову скоїла злочин, що свідчить про те, що остання належних висновків для себе не зробила і не бажає стати на шлях виправлення, суд першої інстанції прийшов до висновку про неможливість виправлення обвинуваченої без ізоляції від суспільства.

Як встановлено в апеляційному суді, ці висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи.

Так, ОСОБА_5 є особою, що не має судимості, що є підставою до виключення з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, кваліфікуючих ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, придбання наркотичного засобу повторно.

Крім того, в суді першої інстанції та в апеляційному суді встановлено, що ОСОБА_5 вчинила кримінальне правопорушення середньої тяжкості, має постійне місце мешкання, де характеризується задовільно, має на утриманні неповнолітню дитину.

Вказані обставини, на думку колегії суддів, істотно знижують суспільну небезпечність ОСОБА_5 , а тому свідчать про можливість виправлення обвинуваченої без відбування покарання, їз застосуванням щодо неї вимог ст. 75 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 403, 405, 407,419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.

Вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 08 липня 2015 року стосовно ОСОБА_5 змінити.

Виключити з вступної та мотивувальної частин вироку вказівку суду на те, що ОСОБА_5 раніше судима.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду на те, що ОСОБА_5 вчинила незаконне придбання наркотичного засобу, а також на те, що вона вчинила кримінальне правопорушення повторно.

Вважати ОСОБА_5 засудженою за вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 08 липня 2015 року за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнити від відбування покарання, якщо вона на протязі іспитового строку 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає, відповідно до вимог ст. 76 КК України, покладені обовязки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично зявлятися для реєстрації в кримінально-виконавчій інсппекції.

ОСОБА_5 звільнити з-під варту негайно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді: