Справа № 148/1338/15-к
Провадження №11-кп/772/19/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 січня 2016 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження №0000295 за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 7 вересня 2015 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючий, неодружений, судимий, останній раз 28.05.2015 року Тульчинським районним судом за ч. 3 ст. 185 КК України до 3-х років позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим терміном на два роки,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, з призначенням покарання у виді арешту строком на три місяці.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу не обирався.
Вирішено питання з судовими витратами та речовими доказами.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, з застосуванням ст. 75, 76 КК України. Судове рішення щодо ОСОБА_9 не оспорюється.
ОСОБА_7 та ОСОБА_9 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.
19 квітня 2015 року ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , маючи намір на крадіжку чужого майна, діючи за попередньою змовою групою осіб, з метою таємного викрадення чужого майна з корисливих спонукань, таємно, шляхом вільного доступу, проникли через огорожу домогосподарства АДРЕСА_2 і належить ОСОБА_11 , звідки з подвір`я здійснили крадіжку п`яти металевих профільних труб 50*50*2 мм довжиною по три метри кожна. Викрадені металеві профільні труби занесли до ОСОБА_10 додому і заховали їх в гаражному приміщенні.
Вранці, 19 квітня 2015 року, ОСОБА_10 запропонував своєму знайомому ОСОБА_12 продати викрадені металеві профільні труби, на що останній погодився та завіз їх до ОСОБА_13 , якому продав профільні труби за 178 грн.
Згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 518 від 30 травня 2015 року ринкова вартість одного метру нової квадратної металевої профільної труби 50*50*2 мм на момент вчинення крадіжки становить 53 гривні.
Своїми діями ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 потерпілому ОСОБА_11 спричинили матеріальну шкоду на загальну суму 795 гривень.
Заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення покарання, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 внаслідок м`якості, застосувати ч. 4 ст. 70 КК України. Крім того в мотивувальній частині вироку слід вказати на вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_9 та особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження.
Заслухавши доповідача, виступ прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу з мотивів зазначених в ній, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечив проти задоволення апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, та ніким не оспорюється. Кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України також є вірною.
При цьому слушними є доводи прокурора про порушення судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність з огляду на наступне.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Тульчинського районного суду від 28.05.2015 за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробовуванням та іспитовим строком 2 роки.
Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджено вироком Тульчинського районного суду від 07.09.2015 за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту, вчинено ним 19.04.2015 року, тобто до постановлення попереднього вироку.
Згідно положень ч. 4 ст. 70 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до винесення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
При ухвалені вироку суд першої інстанції не застосував кримінальний закон, а саме ч. 4 ст. 70 КК України, та не призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413, ст. 414 КПК України, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.
Крім того, суд не взяв до уваги вимоги ст. 62 Конституції України та ч. 1 ст. 17 КПК України, згідно яких особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено вироком суду.
Ухвалою Тульчинського районного суду від 07.09.2015 року матеріали щодо ОСОБА_10 виділено в окреме провадження та зупинено до його демобілізації із Збройних Сил України.
Враховуючи, що вину ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення не доведено та не встановлено обвинувальним вироком, суд безпідставно у мотивувальній частині вироку вказав на те, що ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 .
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та порушення кримінального процесуального закону.
Керуючись ст. 405, 407, 420 КПК України, суд
у х в а л и в :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 07.09.2015 щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 місяців арешту.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Тульчинського районного суду від 28.05.2015 року щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ст. 75, п.п. 2, 3 ст. 76 КК України виконувати самостійно.
У мотивувальній частині вироку вказати на вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_9 та особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підписи) ОСОБА_3
ОСОБА_4
Згідно оригіналу.
Суддя: