Апеляційний суд Херсонської області
Справа№ 11а-573/10 Головуючий у 1 інстанції Черниш О.Л.
Категорія ч.2 ст. 121 УК України Доповідач Делієв О М.
УХВАЛА

Іменем України

2010 року травня місяця 18 дня

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі

Головуючий Червоненко В.Я.

Судді Делієв О.М., Бугрименко В.Г.

З участю: прокурора Литвиненка О.О., засудженого ОСОБА_1, адвоката ОСОБА_2

Розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 27 грудня 2007 р.

ВСТАНОВИЛА

Цим вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судимого

засуджено за ч.1 ст.190 КК України на три роки обмеження волі. Звільнений з-під варти в залі суду. Запобіжний захід - підписка про невиїзд. Виправданий за ч. 2 ст.121, ч. 1 ст. 152 КК України за не доведеністю у вчиненні злочину.

Як вказано у вироку, ОСОБА_1 засуджений за те, що він, 25 жовтня 2002 року обманним шляхом заволодів майном ВАТ "Прибій" на суму 2520 грн. .

Органами досудового слідства ОСОБА_1 пред'явлено обвинувачення в тому, що він 09.03.2006года близько 2.30 годин, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, в сквері біля адміністративної будівлі державного підприємства господарства "Приозерне", яке розташоване по вул. Бєлозерській в селищі Приозерне м. Херсона, в ході сварки, яка виникла між ним і ОСОБА_3, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків, які переросли в бійку, навмисно завдав ОСОБА_3 декілька ударів лівою і правою рукою в область голови і обличчя, а також завдав удару ногою в область голови, заподіявши останньої тяжкі тілесні ушкодження, внаслідок яких настала смерть ОСОБА_3. ОСОБА_1, 9.03.2006 року близько 3 години, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, в сквері біля адміністративної будівлі державного підприємства господарства «Приозерне», яке розташоване по вул. Бєлозерській в селищі Приозерне м. Херсона, скориставшись безпорадним станом ОСОБА_3, яка перебувала в стані алкогольного сп'яніння, а також після спричинення їй тілесних ушкоджень почала втрачати свідомість і вже не могла розуміти характер і значення здійснюваних з нею дій і чинити опір, вирішив вступити з нею в статевий зв'язок. Для цього ОСОБА_1 усвідомлюючи, що ОСОБА_3 перебуває в безпорадному стані, перетягнув її на відстань декілька метрів, зняв з неї одяг і вступив з нею в статевий акт природним способом. Дії ОСОБА_1 органами досудового слідства кваліфіковані за ч.2 ст.121, ч.1 ст.152 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_1 за ч. 2 ст.121, ч. 1 ст.152 КК України суд вказав, що місце, час і спосіб вчинення злочину, його мотив, а також причетність ОСОБА_1 до вчинення злочину в ході судового слідства не знайшли свого підтвердження, надані суду докази є суперечними, не узгоджуються між собою, окремі з них є неприпустимими. Так, суд вказав, що не може прийняти як докази:

явку з повинною ОСОБА_1. В В., оскільки вона прийнята з порушенням вимог закону;

протокол допиту ОСОБА_1 як підозрюваного;

протокол відтворення обстановки і обставин події, оскільки дані, що містяться в цьому протоколі, не підтверджують спосіб вчинення злочину, описаний ОСОБА_1 в протоколі його допиту як підозрюваного і вказаний в обвинуваченні.

Крім того, суд у вироку стверджує, що надані суду докази не підтверджують мотив злочину.

У справі винесена окрема постанова відносно працівників прокуратури Херсонської області і управління внутрішніх справ.

В апеляції з доповненнями і змінами прокурор, що брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, стверджує, що вирок суду підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону, істотним порушенням кримінально-процесуального закону.

Не оспорюючи доведеності вини, правильності кваліфікації дій засудженого, вид і розмір покарання, призначений ОСОБА_1 за ч. 1 стт. 190 КК України, прокурор вказує, що у вироку не вказано місце відбування покарання у вигляді обмеження волі, а також судом неправильно визначений час початку відбування покарання.

Крім того, прокурор вказує, що порушуючи вимоги п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України N 5 від 29.06.90 р. у вироку суд визнав винним ОСОБА_4В у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України і виклав докази винності, після викладу формулювання недоведеній частині пред'явленого підсудному обвинувачення по ч.І ст. 152, ч. 2 ст. 121 КК України з вказівкою підстав, по яких воно визнане недоведеним, що є істотним порушенням норм кримінально-процесуального закону.

На думку прокурора, порушуючи п. 17 вищезгаданої постанови суд, виправдовуючи ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 152 КК України, робить свої висновки на припущеннях, а не на достовірних доказах, досліджені в судовому засіданні.

Явка з повинною прийнята від ОСОБА_1 відповідно до закону, до притягнення його як обвинуваченого. Дата написання явки з повинною встановлена в ході судового засідання. Судом неправильно встановлено час затримання ОСОБА_1 за вчинення злочину. Допит ОСОБА_1 як підозрюваного проведений з дотриманням вимог закону і протокол цієї слідчої дії є доказом у справі. Суд необгрунтовано поставив під сумнів висновки судово-медичної експертизи про можливість потерпілої після спричинення їй тілесних ушкоджень здійснювати які-небудь усвідомлені дії. Висновки суду про те, що деякі тілесні ушкодження не могли утворитися внаслідок волочіння по траві протирічат висновкам експерта. Висновки суду про невідповідність даних протоколу огляду місця події, протоколу відтворення обстановки і обставин події, на думку прокурора, повністю спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами. У основу доказів, підтверджуючих алібі ОСОБА_1 суд поклав показання його близьких родичів, які були зацікавлені в його долі, бажали допомогти йому уникнути кримінальної відповідальності за скоєне. Просить вирок скасовувати, справу направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, що підтримав доводи апеляції, засудженого, який просив, у тому числі і в останньому слові, вирок суду першої інстанції залишити без змін, адвоката, який просив вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали справи та дослідивши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а справа направленню на додаткове досудове слідство з наступних підстав.

Згідно ст. 22 КПК України, прокурор, слідчий, особа, яка провадить дізнання, зобовязані вжити всіх передбаченбих законом заходів для всебічного, повного і обєктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що помякшують і обтяжують його відповідальність. Ці вимоги закону не виконані.

Підлягають ретельної перевірці обставини прийняття від ОСОБА_1 явці з повинною тому, що як він, так і працівники органів досудового слідства по різному описують ці обставини, а явка з повинною вказана як доказ вчинення злочину.

Також слід ретельно перевірити обставини затримання ОСОБА_1. У судовому засіданні встановити ці обставини не можливо у звязку з наданням поверхових доказів у цій частині.

Як вбачається з протоколу затримання ОСОБА_1 у якості підозрюваного, підставою затримання явилося те, що очевидці указали на те, що він вчинив злочин (т. 2 а.с.71). Якщо були очевидці, необхідно їх встановити та допитати у якості свідків, чого органами досудового слідства зроблено не було.

Відмовляючи у порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_1 за ст. 153 КК України, органи досудового слідства назвали одну з обставин відмови - відсутність у ротової порожнині тілесних ушкоджень (т. 1 а.с. 46). В той же час, щодо ОСОБА_1 порушена кримінальна справа за ч. 1 ст. 152 КК України. Але, як витікає з висновків експертизи трупа ОСОБА_5, тілесні ушкодження в області зовнішніх статевих органів та прямої кішки також відсутні, відсутні і сперматозоїди у мазках і на тампонах із змістом піхви (т. 1 а.с. 175-177), тобто обєктивних ознак вчинення статевого акту з потерпілої не виявлено. Чому органи досудового слідства при однакових ознаках зробили протилежні висновки - не зрозуміло.

Викликає сумнів у обєктивності проведення відтворення обстановки та обставин ОСОБА_4 Як вбачається з протоколу цієї слідчої дії, ОСОБА_1 запропонували продемонструвати, як від наносив удар ногою ОСОБА_5. З фото таблиці вбачається, що ОСОБА_1 не сам піднімає ногу на рівень удару, а це йому допомагає зробити якась особа, яка підтримує його ногу рукою (т. 2, а.с. 91). У звязку з цим необхідно перевірити, чи може сам ОСОБА_1, без сторонній допомоги, підняти ногу на необхідний рівень та нанести удар.

Органами досудового слідства не встановлено механізм утворення ушкоджень у центрі потиличної області, не встановлено, від удару у яку частину голови - потиличну чи скроневу утворилися тяжкі тілесні ушкодження, від яких настала смерть потерпілої.

У зв'язку з тим, що органами досудового слідства не повною мірою зібрані докази по справі, вирок в частині виправдання ОСОБА_1 підлягає скасуванню з направленням справи на додаткове розслідування.

У зв'язку із скасуванням вироку в частині виправдання ОСОБА_1 підлягає скасуванню окрема постанова, винесена судом.

Що стосується зауважень в апеляції за фактом засудження ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 190 УК України, то колегія суддів визначає наступне. Суд має можливість вирішити питання про місце відбування покарання ОСОБА_1 у порядку ст. ст. 409, 411 КПК України.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляцію прокурора задовольнити частково. Вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 27 грудня 2007 р. відносно ОСОБА_1 в частині виправдання ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 152 КК України скасувати. Справу в цієї частині направити на додаткове досудове слідство. Врешті вирок щодо ОСОБА_1 залишити без змін. Запобіжний захід щодо нього залишити підписку про невиїзд.

Суду першої інстанції у порядку ст.ст. 409, 411 КПК України вирішити питання про вид кримінально-виконавчої установи відбування покарання у виді обмеження волі, призначене ОСОБА_1 за ч.1 ст. 190 ККУкраїни.

Окрему постанову Комсомольського районного суду м. Херсона від 27 грудня 2007р. скасувати.